ISBN 978850263699-6

Brandelli, Leonardo

Usucapião administrativa : De acordo com o novo código de processo civil / Leonardo Brandelli. – São Paulo : Saraiva, 2016.

1. Usucapião 2. Usucapião - Brasil I. Título.

15-08783 CDU-347.232.4

Índices para catálogo sistemático:

1. Usucapião : Direito civil 347.232.4

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

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Assistente editorial Deborah Caetano de Freitas Viadana

Coordenação geral Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan e Ana Cristina Garcia (coords.)

Arte e diagramação Lais Soriano

Revisão de provas Amélia Kassis Ward e Ana Beatriz Fraga Moreira (coords.) | Ivani A. Martins Cazarim

Conversão para E-pub Guilherme Henrique Martins Salvador

Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva | Kelli Priscila Pinto | Marília Cordeiro

Capa Idée arte e comunicação

Data de fechamento da edição: 1-10-2015

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Sumário

Prefácio

Introdução

1. Fundamento da desjudicialização da usucapião

2. A usucapião extrajudicial no direito comparado

3. Evolução histórica do instituto no direito brasileiro

4. Natureza jurídica da usucapião extrajudicial imobiliária

5. Escopo material de abrangência da usucapião extrajudicial

5.1 Momento da aquisição pela usucapião

5.2 Bens e direitos imobiliários que podem ser usucapidos

5.3 Usucapião ordinária

5.3.1 Tradicional

5.3.2 Usucapião ordinária com prazo reduzido

5.4 Usucapião extraordinária

5.4.1 Usucapião extraordinária tradicional

5.4.2 Usucapião extraordinária com prazo reduzido

5.5 Usucapião especial urbana

5.5.1 Usucapião especial urbana individual

5.5.2 Usucapião coletiva

5.5.3 Usucapião familiar

5.6 Usucapião especial rural

5.7 Usucapião especial indígena

5.8 Usucapio libertatis

5.9 Usucapião tabular?

6. O processo de usucapião imobiliário extrajudicial registral

6.1 Procedimento comum

6.1.1 Introdução

6.1.2 Requisitos

6.1.3 Legitimidade ativa

6.1.4 Legitimidade passiva

6.1.5 Procedimento

6.1.5.1 Prenotação

6.1.5.2 Autuação

6.1.5.3 Primeira qualificação registral

6.1.5.4 Realização ou solicitação de diligências

6.1.5.5 Notificação de legitimados passivos certos

6.1.5.6 Cientificação do Município, do Estado ou Distrito Federal e da União

6.1.5.7 Publicação de edital

6.1.5.8 Qualificação registral final

6.1.6 Análise probatória

6.1.7 Atos de registro

6.2 Procedimento especial previsto na Lei n. 11.977/2009

6.2.1 Introdução

6.2.2 Âmbito de abrangência

6.2.3 Requisitos

6.2.4 Cognição registral

6.2.5 Procedimento

6.2.5.1 Requerimento

6.2.5.2 Qualificação registral

6.2.6 Atos registrais a serem praticados

7. Usucapião de uso especial para fins de moradia

8. Responsabilidade civil do Registrador na qualificação da usucapião administrativa

9. Sugestões de lege ferenda

9.1 Notificação por edital de legitimados passivos certos

9.2 Presunção de concordância no silêncio de notificado

9.3 Emolumentos para o procedimento extrajudicial comum

Referências

Leonardo Brandelli

Doutor em Direito pela UFRGS. Mestre em Direito Privado pela UFRGS.

Professor de Direito Civil na Escola Paulista de Direito (EPD) e Oficial de Registro no 1º Cartório de Registro de Imóveis de Jundiaí – SP.

Para a Renata, a Maria Valentina, a Ana Catarina e o Luis Otávio, com meu amor.

Prefácio

A aparência presuntiva da titularidade de direitos imobiliários resulta ou do registro ou da posse − desta, enquanto é detenção real da coisa imóvel −, mas a da posse cede passo à existência de um status oposto inscrito no registro.

Esse limite à eficácia publicitária da possessão põe em evidência que a confiança social no registro − em derradeira análise, trata-se da fidúcia radicada no próprio registrador − supera, em linha de princípio e mesmo de fato (quod plerumque accidit), a expectativa de a posse ser algo além de indiciária.

O conflito de aparências, contudo, solve-se em favor do registro. Isso permite aferir que duas publicidades geram duas presunções que podem ser uníssonas, mas em que a segunda − a emergente da posse − supõe um condicionamento: o silêncio tabular. Esse quadro sugere que, seja por força da história, seja por indicação metafísica (o que é de todo admissível, se se pensar na ideia mais genérica de publicidade jurídica), deva reconhecer-se na instituição do registro de imóveis uma conaturalidade com a “palavra” do registrador. E, talvez, não menos, com seus silêncios. Trata-se de uma eficácia adjetiva preferente à segunda, vinculada à posse, da qual, com agregação (ao menos) do tempo, espera retirar-se uma eficácia substantiva, que é a usucapião.

A primeira, a da “palavra” do registrador, responde à natureza singular do registro imobiliário, embora seja própria de uma variação acidental de estatuto definido historicamente: é um dado personalíssimo de seu hábito profissional, e designa-se fé pública, conatural à finalidade assecuratória que se aguarda do registro.

Não se dera, com efeito, uma derradeira presunção de legitimidade dos atos registrais, ou seja, a resultante da fé pública, não teria sequer sentido a instituição registrária. Pode ainda agora recrutar-se um exemplo atualíssimo para meditar com proveito (digo-o, com perdão!): a pretendida hipóstase de um Registro eletrônico − todavia, nunca se terá chamado de Registro datilográfico ao que sucedeu o período da manuscrição − fala de um novo Registro (esse, eletrônico), ao modo (implícito, quando menos) de uma transformação de caráter substantivo: o Registro que era já não é ou não será. Substitui-se aí a descoberta prudencial da res certa pela confiança burocrática numa res machina, a esforçada invenção do agir concreto pela monótona falsa certeza de uma simples técnica.

A fé pública do registrador, entretanto, corresponde a um hábito do registrador, e o hábito do registrador é o próprio registrador em hábito. A admitir (o que não se queira!) o escambo da pessoalidade na atuação registral pelo recurso simplista ao tédio anônimo e formulário dos bits de um computador, chegar-se-ia a levar a fé pública do registrador não já e só a uma crise, mas a um estado agônico, de recusa da própria natureza da instituição registral (vem-me aqui à lembrança o étimo de “agonia”: agone? Quer dizer: devo agir?).

Se a fé pública do registrador é a chave adjetiva da propriedade imobiliária, a substantiva, já se disse, é a usucapião, que se sintetiza (impropriamente) como soma da posse com o tempo − quando, em verdade, congrega ainda o título, a boa-fé e a coisa juridicamente suscetível de adquirir-se: res habilis, titulus, fides, possessio, tempus... Esta era a enunciação que se havia de memorizar.

Pese embora o relevo jurídico e político da usucapião, sobretudo à vista de seu caráter de clave derradeira para o status de domínio − não passemos ao largo de que a função social da propriedade está firmada em demarcar o que é de um e o que é de outro −, não se conta entre seus requisitos clássicos a jurisdicionalidade. Deve pensar-se aqui em algo parecido com a irrelevância (ou mesmo inconveniência) da judiciaridade nos casos da in iure cessio e dos processos fingidos (concluídos com a confessio in iure e a confessio in iudicio). Assim, recupera-se a tradição não só de uma passagem histórica da jurisdição contenciosa à de caráter voluntário, mas ainda a seguinte, do passo da judiciaridade à fonte extrajudicial (exemplo marcante é a conversão do præceptum de solvendo que, de origem judicial, veio a permitir-se pela via notarial, por meio da escritura guarentigia).

É possível, aqui e ali, criticar-se o simplismo com que se alçam as hipóteses de desjudiciarização. E, muita vez, se não por seu objeto − suscetível de atrair-se por uma potestas non iudicialis −, muito e gravemente pelos fundamentos com que se propõe desjudiciarizar alguns casos. Nesse sentido, não parece bem que se adote o critério simplex da celeridade como regra de uma nova justiça: lógica da produtividade, discurso da brevidade, reino da quantidade: no direito pós-moderno, disse Ettore Gliozzi, “l’unica cosa socialmente importante è che i giudici decidano le controversie, non importa in che modo e con quali motivazione”. Ou seja, em vez das deusas Thêmis ou Diké, o novo deus do jurídico será então Hermes – o deus eólico −, dando-se, além disso, a prevalência dos interesses da economia de mercado (economicismo jurídico) sobre os da pessoa humana: o objeto do direito desloca-se do homem para o capital (isso é comum ao capitalismo e ao socialismo, note-se bem).

Mas, a despeito desses excessos, está bem admitir: reddite sunt Cæseris, Cæseri. E se há, como há ainda, uma exitosa Magistratura da paz jurídica − feliz expressão de Antonio Monasterio y Galí −, bem é que a ela acorram os casos e as situações não conflitivas, ainda as que contenham provável conflituosidade in mot¯o (é trivial, mas convém referir: o ato que está na potência, enquanto está em potência, não é ato… não haveria, pois, conflito atual). É bem para isso que, sob certo aspecto, devem existir as Notas e os Registros públicos: Magistratura da prevenção, Magistratura da conciliação, Magistratura da concórdia.

É de uma usucapião imobiliária desjuridiciarizada que trata mais este livro de Leonardo Brandelli, doutrinador já consagrado, embora jovem, pela marca de um pensamento rigorosamente articulado. Conheci-lhe primeiro por uma obra (seu valioso estudo sobre a ata notarial): mas a obra da pessoa é já a pessoa em obra (rectius: em ato). Festejei-lhe, depois, in pector¯e, a convocação para atuar no Instituto de Registro Imobiliário do Brasil, porque avistei, esperançoso, uma nova retomada do status verdadeiramente científico que uma infeliz década nominalista desperdiçou para os bons estudiosos do Direito Registral Imobiliário brasileiro (e eles são muitos). Sobretudo, adiante, pude aferir o somatório de duas virtudes gratificantes nesse valoroso pensador. Isso muito o explica: reúne Leonardo Brandelli a sagacidade e a docilidade; é dizer que aprende meditando por si próprio, mas também trilhando os trilhos de quem já trilhou.

Quando ultrapasso as linhas de um estendido meridiano (por minha conta − e apesar das evidências em contrário − resolvi estendê-lo, decerto), contenta-me ver mais esta obra de Leonardo Brandelli, que alia seu saber prudencial de registrador ao de um articulador pensador da ciência do Direito Registral Imobiliário.

Ricardo Dip

Desembargador do TJSP

Introdução

Trata-se o procedimento extrajudicial de usucapião de importante novidade que veio recentemente introduzida no ordenamento jurídico brasileiro, com acerto, em nosso entender, possibilitando, em casos de ausência de litígio, o reconhecimento da aquisição de direitos reais imobiliários diretamente no Registro Imobiliário, sem a necessidade de processo judicial, tornando, assim, o caminho mais célere, menos custoso (não apenas pecuniariamente falando, mas também psicologicamente), e auxiliando a redução da carga desumana de processos submetidos ao Poder Judiciário.

O § 5º do art. 214 da LRP, inserido pela Lei n. 10.931/2004, e o art. 1.242, parágrafo único, do Código Civil já haviam dado um primeiro passo ao elevar o patamar de importância do registro no Registro de Imóveis, o primeiro, evitando o seu cancelamento por vício de procedimento quando presentes os requisitos da usucapião, e, o segundo, elevando registro, ele próprio, a requisito de certa espécie de usucapião, a qual analisaremos oportunamente. Adiante-se, todavia, que não se trata de hipóteses de usucapião tabular, como atecnicamente se tem afirmado.

Posteriormente, surgiu o procedimento de usucapião extrajudicial, ou administrativa, com a Lei n. 11.977/2009, que o manteve, entretanto, circunscrito a situações de regularização fundiária de interesse social, como se verá.

Finalmente, em 2015, o mais vultuoso passo: o procedimento de usucapião extrajudicial ordinário, que aplica-se à aquisição de qualquer direito usucapível, por qualquer forma de usucapião.

Dito procedimento extrajudicial ordinário, instituído pelo art. 1.071 do novo CPC, que acresceu o art. 216-A à Lei de Registros Públicos, trata-se de importante novidade inserida no ordenamento jurídico e que, se não é perfeita, e precisa, em nossa opinião, de ajustes legislativos, como se verá, tem o mérito de avolumar um movimento que já havia antes sido iniciado em solo brasileiro e em terras alienígenas, bem como de colocar na ordem do dia uma discussão extremamente importante, que muitas vezes é tratada ideologicamente, mas que precisa ser discutida séria e tecnicamente, qual seja, a da extrajudicialização de uma série de matérias que permanecem na seara judicial mais por um costume arraigado do que propriamente por uma necessidade técnica, atrapalhando, assim, Juízes – que carregam uma sobrecarga desumana de trabalho, imensa e desnecessária – e partes – que padecem das mazelas acarretadas pela sobrecarga de trabalho dos Magistrados –, quando há profissionais do Direito selecionados em dificílimos certames públicos, dotados de adequadas características para atender a tal demanda: os Registradores e os Notários.

O art. 1.071 do novo Código de Processo Civil, que entrará em vigor em 18-3-2016, insere o art. 216-A da LRP, no qual cria o procedimento comum de usucapião extrajudicial, inexistente até então no Direito brasileiro.

Apesar de ser uma importante inovação, não há aí a invenção da roda. Já havia a usucapião extrajudicial em outros ordenamentos jurídicos, e mesmo no ordenamento jurídico brasileiro, conforme se viu.

Mas o fato é que o novel art. 216-A criou um importante instituto que dá nova dimensão à usucapião extrajudicial, o que faz com que passe a ser possível e necessário um estudo técnico e sistemático sobre o tema, o que se pretende fazer neste livro.

Este trabalho tem por escopo analisar a usucapião extrajudicial registral, nas suas formas possíveis, verificando tanto a já existente no ordenamento jurídico antes do NCPC quanto a por este instituída, bem como fazendo uma análise de direito comparado a fim de verificar as experiências estrangeiras prévias às nossas.

Pretende-se fazer uma análise, embora superficial, das espécies materiais de usucapião, com seus requisitos de juridicidade, pois o procedimento extrajudicial é, segundo majoritário entendimento, apenas declaratório de requisitos previamente implementados, os quais precisam ser conhecidos e discutidos, até mesmo para que se possa perceber a complexidade da análise jurídica que deverá ser levada a cabo pelo Oficial de Registro de Imóveis, a fim de bem entender os caminhos possíveis da decisão qualificadora registral.

Instituto novo que é, será concretizado ao longo do tempo pela doutrina e pela jurisprudência, de maneira que o presente livro não pretende, por óbvio, sepultar discussões, mas sim iniciá-las, pondo na mesa questões técnicas relativas ao instituto objetivado, ao qual se pretende dar também um tratamento técnico, embora inicial.

Trata-se de novidade a respeito da qual há muitas dúvidas e pontos a esclarecer e pacificar, de modo que um entendimento preciso da questão somente poderá ser obtido com o tempo, conforme for se assentando o entendimento jurisprudencial.

Por fim, neste introito, é importante salientar que, embora o CPC atual ainda esteja em vigor, já vamos cuidar da matéria como se em vigor estivesse o NCPC, a fim de analisar qual será em nossa visão o tratamento da matéria quando entrar este efetivamente em vigor, e passar, assim, a ser aplicado o procedimento extrajudicial comum de usucapião.

1. Fundamento da desjudicialização da usucapião

Sempre se viu, no direito brasileiro, a usucapião ser judicial, e de tal maneira esse costume ficou incrustado no meio jurídico que ideia diversa pode soar estranha à primeira vista, muito mais pela conformidade com a forma que sempre existiu do que por uma impossibilidade jurídica bem argumentada em sentido contrário.

Todavia, apesar da surpresa que pode trazer ver certo instituto deslocar-se da esfera jurisdicional para a extrajudicial, e de eventual desconforto decorrente da necessidade de sair do lugar-comum, a desjudicialização de certos institutos, em casos em que não haja lide, tem sido bem recebida pela comunidade jurídica e pela sociedade. Veja-se, para ilustrar, os casos da retificação de registro, da regularização fundiária, do divórcio e do inventário e partilha.

Inicialmente, é importante que se diga que não há inconstitucionalidade alguma na desjudicialização da usucapião. Ver-se nela algo de inconstitucional seria apenas reflexo da “boca torta feita pelo cachimbo”, conforme diz o dito popular. Nada há na Constituição Federal a desautorizar tal medida.

Não há qualquer óbice constitucional em levar para outro órgão, que não o judicial, o reconhecimento da usucapião, desde que, obviamente, não se afronte o insculpido no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, isto é, que não se exclua a possibilidade da discussão judicial do tema, se de natureza não jurisdicional for o órgão que receber a incumbência.

Não representa nenhum risco para o aludido dispositivo constitucional a usucapião extrajudicial registral, a qual, conforme se verá, tem, por entendimento uníssono no Direito brasileiro, caráter administrativo, de modo que permite sempre, e a qualquer tempo, a revisão judicial.

Também não há ofensa alguma ao inciso XXI do mesmo art. 5º da Carta Magna, uma vez que não há lide instaurada na usucapião extrajudicial, havendo acordo, expresso ou tácito, dos potencialmente envolvidos, conforme lembra Venicio Salles1.

No caso da usucapião, salvo as hipóteses em que houver lide instaurada, a desjudicialização não só é constitucional e possível juridicamente, como é recomendável, como forma de tirar do Poder Judiciário matéria que não lhe é essencialmente afeta, colaborando assim para reduzir sua sobrecarga, logrando-se maior celeridade com igual nível de segurança jurídica.

E o profissional do direito que naturalmente tem as características necessárias para receber essa incumbência é o guardião da propriedade imobiliária e dos demais direitos reais, ou obrigacionais com eficácia real, imobiliários: o Oficial de Registro de Imóveis.

Não havendo litígio, não há ato jurisdicional necessário, de tal modo que a atuação do Estado-Juiz não é imprescindível.

Até mesmo quando haja litígio, a opção pela sua resolução por meio do Estado-Juiz é uma opção legislativa, e não algo que siga um caminho de cunho necessário, servindo como prova de tal assertiva a arbitragem2. Dessa forma, uma usucapião litigiosa poderia ser decidida pelo Oficial de Registro de Imóveis, se a legislação assim permitisse e se essa fosse a opção das partes, uma vez que se trata de direito patrimonial disponível; nada haveria de inconstitucional nessa opção, assim como não há na arbitragem. Haveria a transmissão de parte da jurisdição estatal.

Não havendo litígio, todavia, é até mais recomendável que a questio iuris não seja submetida ao Poder Judiciário, o que permite, a um, que o Juiz possa dedicar-se com mais tempo e afinco às tormentosas questões litigiosas que lhes são submetidas, e, a dois, que haja maior celeridade sem perda de segurança jurídica, ao ser a questão resolvida por outro profissional do Direito que, com mais liberdade de atuação, mas com certas características funcionais, como a fé pública, a independência e a imparcialidade, por exemplo, pode dar solução segura e rápida ao deslinde da questão.

No caso da usucapião, o Oficial de Registro de Imóveis, profissional do direito dotado de fé pública e com profunda expertise na matéria imobiliária, é o profissional adequado para analisar e decidir acerca das questões em que não haja lide estabelecida.

Os princípios3 que permeiam a função registral imobiliária, como o da legalidade, instância, especialidade, continuidade, presunção e atribuição territorial, por exemplo, dão os instrumentos e garantias necessários à assunção de tal mister.

O Registrador pode e deve presidir os processos de reconhecimento da aquisição da propriedade imobiliária pela usucapião em que não há lide, por ser atividade que lhe é mais afeta do que ao Juiz.

É o Oficial de Registro de Imóveis, dentre todos os profissionais do direito, aquele a quem a usucapião não litigiosa de bens imóveis é mais afeta pela própria natureza jurídica da função registral imobiliária.

Em matéria de direitos reais e obrigacionais imobiliários com eficácia real, na esfera não contenciosa, o Registrador é o melhor gatekeeper possível, se o Registro for de Direitos4, como é no Brasil.

Quer isto dizer que é o Oficial de Registro de Imóveis o profissional adequado, dotado das características certas, para bem fazer a depuração jurídica de tais direitos, qualificando-os juridicamente. Mais do que isto, é a quem cabe, de acordo com o ordenamento jurídico, fazer essa qualificação jurídica, razão pela qual o mesmo ordenamento dota-o das características necessárias a tal mister.

O Registrador Imobiliário é o profissional a quem cabe, na esfera de desenvolvimento voluntário do direito, a depuração jurídica dos direitos reais e obrigacionais com eficácia real, imobiliários, com o intuito de publicizá-los, com efeito constitutivo ou declarativo. Em um Registro de Direitos, que pretende garantir o direito inscrito, o Oficial deve qualificar juridicamente os direitos que serão publicizados, somente publicizando direitos conforme o ordenamento jurídico.

Tratando-se a usucapião extrajudicial de processo administrativo que pode levar à aquisição de um direito real imobiliário de modo originário, está ela afeta à atividade registral imobiliária.

Há a necessidade de um terceiro imparcial que presida e decida a quaestio iuris posta no processo administrativo, e em nosso ordenamento jurídico, como de resto nos países da tradição romano-germânica, o Oficial de Registro de Imóveis é o profissional jurídico dotado dessas características necessárias.

O Notário, que também é dotado de certas características que o Registrador tem, como a fé pública e a imparcialidade, atua na esfera obrigacional do Direito, ou autenticando fatos, por ata notarial, autenticação de cópias, reconhecimento de firmas etc., ou acolhendo e instrumentalizando manifestações de vontade destinadas a compor o suporte fático de algum ato jurídico (lato sensu), de modo que escapa do seu âmbito de atuação a condução de um processo administrativo voltado para a obtenção de um direito real originariamente.

Ao contrário do que ocorre com o divórcio extrajudicial, por exemplo, ou com a partilha extrajudicial por morte, em que há um ato jurídico sendo instrumentalizado, dadas as manifestações de vontade das partes, todas concordes, na usucapião extrajudicial, não é disto que se trata, mas sim de um processo administrativo no qual serão analisadas provas, e será deferido, ou não, fundamentadamente, um pedido de declaração de uma aquisição originária de direito real imobiliário a ser publicizado.

Ao Notário cabe acolher e instrumentalizar declarações de vontade, ou autenticar fatos. Não cabe presidir processos administrativos, analisando provas e deferindo ou não o pedido, publicizando o direito ou negando tal publicidade.

Ao Registrador é que cabe tal mister, de modo que é acertada, em nosso entender, a escolha do legislador brasileiro de submeter ao Registro Imobiliário o processo de usucapião extrajudicial.

Embora o Notário tenha um papel importante na lavratura da ata notarial que instruirá a peça inicial do processo, sua atuação é a de autenticar fatos ou instrumentalizar atos jurídicos e não a de conduzir processos administrativos ligados à aquisição de direitos reais; ademais, atua ele na esfera obrigacional do Direito.

O Notário é um gatekeeper de direitos obrigacionais; o Registrado Imobiliário é um gatekeeper de direitos reais ou obrigacionais com eficácia real.

É bem verdade que uma série de direitos reais são adquiridos pela via obrigacional, cujo instrumento, após publicizado no Registro Imobiliário, adquire eficácia real, de maneira que o Notário deve antecipar-se ao fenômeno publicitário, porém é o Registrador quem efetivamente fará a qualificação jurídica para a eficácia real a ser agregada ao negócio jurídico pela publicidade registral.

Não é o caso da usucapião, entretanto, cuja aquisição é originária, não passando pela via obrigacional. Sua via é, diretamente, a real. Não há ato jurídico prévio; não há instrumentalização de vontades. Há uma sucessão de atos, um processo, portanto, a fim de verificar se ocorreram, ou não, os requisitos da usucapião.

Assim, como se trata o processo de usucapião extrajudicial de um processo administrativo voltado para a análise de um conjunto probatório, com o fim de verificar se houve, ou não, a aquisição originária de um direito real imobiliário, não havendo ato jurídico a ser instrumentalizado, é o Registrador Imobiliário que está afeto pela lei, corretamente em nosso entender.

Mutatis mutandis, é o mesmo que se passa com o processo extrajudicial de retificação do registro imobiliário, previsto no art. 213 da LRP.

É de se anotar, por fim, que a desjudicialização da usucapião é medida que tem sido louvada pelo civilista pátrio5.

2. A usucapião extrajudicial no direito comparado

A usucapião extrajudicial não foi uma inovação do ordenamento jurídico brasileiro, embora o instituto em nosso direito tenha conotações próprias, mais acertadas em nosso entender.

O Direito peruano e o português, por exemplo, já continham previsão da possibilidade da usucapião reconhecida extrajudicialmente.

No Peru, dentro de uma visão de propulsão econômica pela formalização da propriedade fundiária, iniciada na década de 19906, o ordenamento jurídico incorporou a previsão da possibilidade do reconhecimento extrajudicial de usucapião pela via notarial7.

Também o Direito português reconheceu a possibilidade da declaração de usucapião pela via extrajudicial mediante o instituto da justificação de direitos8, que consiste em um expediente simplificado utilizado para solucionar o problema decorrente da falta de título comprobatório do direito adquirido a ser registrado9.

Tal instituto foi prestigiado em demasia com o advento do Decreto-Lei n. 273/2001, que implementou uma política de desjudicialização de matérias sobre as quais não havia litígio, tirando-as dos Tribunais e passando-as para as Conservatórias e para os Notários10.

Trata-se de procedimento administrativo que pode ser levado a cabo de duas formas: pela forma notarial, mediante uma escritura de justificação com um procedimento processual específico, ou diretamente nas conservatórias prediais, mediante um procedimento administrativo presidido e decidido pelo Conservador.

Cumpre à parte interessada escolher qual das vias pretende utilizar, estando as duas, igualmente, à sua disposição.

Tanto no exemplo do Peru quando no de Portugal, há a possibilidade de que a usucapião seja reconhecida extrajudicialmente pela via notarial, o que, como vimos acima, não é o tecnicamente mais adequado.

Melhor é a solução adotada em nosso ordenamento jurídico, que também foi reconhecida no ordenamento jurídico português no Decreto-Lei n. 273/2001, qual seja a de que o procedimento de reconhecimento da aquisição de um direito real imobiliário pela usucapião tenha trâmite no Registro Imobiliário.

3. Evolução histórica do instituto no direito brasileiro

A usucapião administrativa registral surgiu com a Lei n. 11.977/2009, muito embora, desde o ano de 2001, pela previsão na Medida Provisória n. 2.220/2001, já houvesse possibilidade de aquisição de direitos sobre imóveis públicos, de maneira administrativa, extrarregistral, mediante instituto que nos parece se tratar de hipótese de prescrição aquisitiva, como veremos adiante.

Antes disso, ja tinha havido um reconhecimento da importância do Registro Imobiliário para o instituto da usucapião, primeiro, quando o Código Civil reconheceu o registro do título como um dos requisitos para a redução do prazo da usucapião ordinária, no art. 1.242, parágrafo único, e, segundo, quando a LRP, no §5º do art. 214, determinou que não seria declarada a nulidade de ato registral por vício do procedimento quando fosse afetado terceiro de boa-fé que tivesse já preenchido os requisitos da aquisição pela usucapião.

Houve aí, talvez, o embrião de um movimento que se desenvolveu até chegar à usucapião extrajudicial.

A Lei n. 11.977/2009 tratou do tema da regularização fundiária, pretendendo dar vazão a certos princípios constitucionais e criar um regulamento que permitisse a formalização de uma importante parcela do solo brasileiro que se encontra parcelada irregularmente, mas de forma consolidada.

Dividiu as regularizações em: de interesse social, quando o interesse prevalente for o de população de baixa renda, e de interesse específico, para os demais casos, estabelecendo institutos privilegiados e facilitadores para as regularizações de interesse social.

Entre tais institutos, encontra-se o da outorga de título de legitimação de posse, a ser concedido pelo Poder Público ao ocupante do lote regularizado, título esse que pode ser registrado na matrícula do lote e que, então, poderá conduzir, administrativamente, à aquisição da propriedade, conforme será mais bem analisado abaixo.

Foi um importante passo para a desjudicialização da usucapião nos casos em que não envolvesse litígio, porém um passo ainda tímido, limitado somente ao reconhecimento da aquisição do direito real de propriedade, e nos casos de regularização fundiária de interesse social em que tivesse havido primeiro o registro do título de legitimação de posse concedido pelo Poder Público.

Com o NCPC deu-se, então, o grande salto para uma aplicação integral da usucapião extrajudicial, passando a tornar possível, e exigível, uma sistematização a respeito.

Foi inserido o art. 216-A da LRP, que institui o procedimento extrajudicial comum de usucapião, o qual pode ser utilizado, por opção da parte e nas hipóteses em que não haja lide presente, para o reconhecimento da aquisição por usucapião de qualquer direito real imobiliário que seja passível de ser usucapido por qualquer espécie de usucapião.

No estágio atual do ordenamento jurídico, com a inovação trazida pelo NCPC, não é mais possível tratar de processo de usucapião sem analisar o processo extrajudicial, conduzido diretamente no Registro Imobiliário, o qual passa a ser, ao lado do processo judicial, a forma possível de reconhecimento de uma aquisição originária de direitos reais imobiliários pela via da usucapião.

4. Natureza jurídica da usucapião extrajudicial imobiliária

Trata-se a usucapião extrajudicial imobiliária de um processo administrativo especial ou de um processo de jurisdição voluntária especial? Em outras palavras, a função registral imobiliária é função administrativa ou jurisdicional?

No direito brasileiro tem-se entendido que a função registral bem como a função notarial são funções administrativas, públicas, exercidas por um particular, por sua conta e risco, mediante delegação estatal.

Conforme leciona Luís Paulo Aliende Ribeiro, “os notários e registradores, embora exercentes de função pública, não são funcionários públicos, nem ocupam cargos públicos efetivos, tampouco se confundem com os servidores e funcionários públicos integrantes da estrutura administrativa estatal. Por desempenharem função que somente se justifica a partir da presença do Estado — o que afasta a ideia de atividade exclusivamente privada —, inserem-se na ampla categoria de agentes públicos, nos termos acolhidos de forma pacífica pela doutrina brasileira de direito administrativo”11.

Daí depreende-se tratar de atividade administrativa, e não jurisdicional.

Parece não haver voz alguma dissonante no entendimento nacional no sentido de que a atividade registral imobiliária tenha natureza administrativa, de modo que, segundo esse entendimento reinante em solo brasileiro, o processo de usucapião extrajudicial é processo de natureza administrativa, e não jurisdicional.

Sendo, pois, o processo administrativo, sua revisão jurisdicional é sempre possível, e a qualquer tempo. Durante o curso do processo administrativo, ou após seu término, mas antes do prazo prescricional, sempre será possível buscar a sua revisão judicial.

Pela mesma razão, não induz ele litispendência nem tampouco faz coisa julgada, que são qualidades da jurisdição12.

Trata-se o procedimento de usucapião extrajudicial de um processo administrativo, conduzido por uma autoridade administrativa, que o preside, analisa o conjunto probatório, e, ao final, defere ou denega o pedido feito.

Como procedimento administrativo que é, deve o Oficial de Registro ater-se à lei na sua condução, decidindo as questões procedimentais e de mérito pertinentes, mas não tendo atribuição para analisar questões jurídicas que ultrapassem a possibilidade de um processo administrativo, tal como a alegação de inconstitucionalidade do instituto, ou a necessidade de alguma medida de tutela provisória nos termos do art. 294 e seguintes do NCPC.

Apesar de, nos termos do entendimento pacífico hoje no Direito brasileiro, tratar-se a atividade registral imobiliária de uma atividade administrativa, sendo, desta forma, a usucapião extrajudicial registral também administrativa, a usucapião assim reconhecida continua sendo forma originária de aquisição, embora sujeita à discussão judicial durante o prazo prescricional de eventual pretensão contraposta.

O reconhecimento da aquisição será administrativo, mas a aquisição continua sendo originária, tal qual tivesse sido declarada pela via jurisdicional.

Embora o entendimento no Direito pátrio seja o de tratar-se a função registral de função administrativa, o que pode parecer-nos óbvio dado o pacifismo de tal entendimento entre nós, nunca é demais lembrar que há boa doutrina alienígena que conclui tratar-se a função registral de função jurisdicional, de ato de jurisdição voluntária, por razões que se poderiam também aplicar ao Direito brasileiro, o que permitiria levar ainda mais longe as possibilidades e a extensão da intervenção do Registrador de Imóveis nas questões que versem sobre direitos imobiliários13.

Não é demais lembrar que, embora outrora, no Direito brasileiro, a jurisdição tenha estado sempre vinculada ao Poder Judiciário, processualistas já admitem a quebra desta ilação, asseverando não ser exclusividade do Poder Judiciário o exercício da jurisdição, servido de prova científica de tal assertiva a arbitragem, o que, parece, é encampado pelo NCPC, de modo que aparenta haver um solo cada vez mais fértil à rediscussão do tema da natureza jurídica da atividade registral imobiliária, conferidora de direitos14.

Todavia, não é este o escopo do presente trabalho. Aqui, nos limitaremos a adotar a posição atual da doutrina nacional da natureza administrativa da função registral, e, como consequência, a natureza também administrativa do processo extrajudicial de usucapião.

5. Escopo material de abrangência da usucapião extrajudicial

O processo de usucapião extrajudicial, no seu procedimento comum, pode ser utilizado para qualquer espécie de usucapião imobiliária, na aquisição de qualquer direito real imobiliário passível de ser usucapido.

A usucapião do direito de propriedade decorrente do registro do título de legitimação de posse expedido pelo Poder Público em processo de regularização fundiária de interesse social tem procedimento extrajudicial específico. Para as demais hipóteses aplica-se o procedimento extrajudicial comum de usucapião.

Não há limitação no art 216-A da LRP quanto à espécie de usucapião que possa ser reconhecida pela usucapião extrajudicial, tampouco há alguma incompatibilidade por conta da natureza jurídica de alguma espécie, de modo que qualquer espécie de prescrição aquisitiva pode ser reconhecida extrajudicialmente se presentes os requisitos para tanto.

Qualquer aquisição de direito real imobiliário usucapível poderá ser reconhecida na via extrajudicial, se presentes a posse ad usucapionem pelo tempo adequado, aliada aos demais requisitos eventualmente exigidos, a depender da espécie de usucapião.

Assim, mister se faz analisar quais as espécies de usucapião imobiliário possíveis e quais os requisitos exigíveis para cada uma delas.

Importante lembrar que apesar da redação dos arts. 1.238 e seguintes do Código Civil, não apenas a propriedade pode ser adquirida pela usucapião, mas qualquer direito real suscetível de exercício continuado de posse ad usucapionem.

Para saber qual o direito real que foi usucapido, haverá que perquerir a respeito do animus do possuidor, a respeito da imagem do direito que a posse reflete.

5.1 Momento da aquisição pela usucapião

É pacífico, no Direito brasileiro, o entendimento de que a aquisição de um direito real pela usucapião se dá no momento em que há o implemento material dos requisitos para tanto, a depender da espécie de usucapião que incida sobre a hipótese fática15.

Implementados os requisitos da usucapião, adquirido estará o direito real usucapido.

A natureza jurídica da sentença que reconheça a aquisição é meramente declaratória do direito adquirido, e não constitutiva. Visa apenas possibilitar a aquisição de um título para o registro. Neste sentido é constitutiva, do título registrável.

O registro da usucapião declarada é igualmente declarativo, isto é, não constitui o direito real, como acontece com os direitos reais adquiridos negocialmente, por ato inter vivos.

O registro, embora não o constitua, lhe confere oponibilidade erga omnes, isto é, absolutividade, bem como disponibilidade enquanto um direito real.

Os efeitos da sentença retroagem à data do implemento material da usucapião, o qual foi declarado. No que toca ao registro, os seus efeitos de oponibilidade erga omnes não podem retroagir, passando a existir da data do registro.

Este é o entendimento uníssono no Direito brasileiro a respeito do momento em que se dá a aquisição do direito pela prescrição aquisitiva16.

Todavia, não é óbvia a conclusão, não apenas porque suscita questões intrigantes esta solução, mas também porque há ordenamentos jurídicos onde a solução é diversa.

No ordenamento jurídico português, por exemplo, a aquisição não se dá ipso iure, automaticamente com o implemento dos requisitos materiais da usucapião, devendo a aquisição ser invocada, judicial ou extrajudicialmente. O preenchimento dos elementos essenciais do suporte fático da usucapião, em solo português, apenas faculta a aquisição pela usucapião, a qual dependerá de uma atuação do usucapiente, judicial ou extrajudicial17.

Mesmo no Direito brasileiro, é de se questionar se a solução unanimemente adotada é realmente a mais adequada.

É ela pautada no entendimento de que assim é porque o Código Civil arrola a usucapião dentre as formas de aquisição da propriedade, daí depreendendo-se que ela, por si só, produz o efeito aquisitivo do direito real de propriedade.

Todavia, é de se perceber que nem sempre o labor hermenêutico é assim tão simples. Basta dizer, para comprovar tal assertiva, que o mesmo instituto encontra-se somente entre as causas de aquisição do direito de propriedade, quando é possível adquirir-se outros direitos reais, como, por exemplo, o usufruto.

Não servindo a posse como meio de publicidade em matéria de direitos imobiliários, e sendo necessário, para que haja os efeitos decorrentes da publicidade jurídica, o registro no Registro Imobiliário, pode haver a aquisição de um direito real imobiliário sem o registro?

Se a posse qualificada por certo tempo, com ou sem justo título e boa-fé, é o que basta para adquirir um direito real imobiliário, e se o registro no Registro Imobiliário é que conferirá a tal direito eficácia erga omnes, resta perquerir-se a respeito de que tipo de direito real é este que não produz efeito senão inter partes.

Que espécie de direito real é este que após nascer, pela usucapião, não produz eficácia ultrapartes? Que direito real é este que permanece relativo, quando uma das principais características dos direitos reais é a absolutividade?

Nascerá mesmo o direito real ipso iure com o implemento dos requisitos materiais de consecução da usucapião?

Parece tratar-se não ainda de um direito real, mas de um direito expectativo que precisa implementar-se pelo seu registro.

O direito real, para existir, deve ser absoluto, isto é, deve ser oponível contra todos. Sem esta característica não há direito real.

Não existe juridicamente um direito real se ele não é oponível erga omnes. Trata-se de direito de outra natureza, mas não de um direito real.

A oponibilidade erga omnes dependerá ou do conhecimento efetivo por parte de todos – o que é faticamente impossível –, ou da existência de um meio de publicidade que gere cognoscibilidade.

No caso dos direitos imobiliários, é o registro de imóveis o órgão publicitário apto a gerar tal cognoscibilidade18.

Neste ponto, é pertinente relembrar a lição ministrada por Charles Maynz, segundo o qual “pour qu’un droit existe et puisse agir vis-à-vis de tous les membres de la société, il faut que la société ait concouru à l’établissement du droit et en ait sanctionné l’existence”19.

Assim, sem um meio eficaz de publicidade imobiliária, não se terá um efetivo direito real sobre o imóvel, oponível a terceiros, uma vez que estes o desconhecerão; poder-se-á chamar de direito real, mas em verdade não o será, ou não o será em sua plenitude, por encontrar sérias restrições jurídicas decorrentes da ignorância de sua existência por terceiros20.

Criticava já Teixeira de Freitas, em lição que se aplica à presente análise a respeito da aquisição por usucapião, a tradição tradicional como meio de publicidade, asseverando que ela longe estava de ser um expediente satisfatório, mormente pelo fato de ter a posse sido separada da propriedade, firmando que os direitos reais exigiam publicidade mais eficaz para se fazerem notórios. Demonstrava que até mesmo o Direito francês, que passou a permitir a transmissão da propriedade como efeito do consentimento das partes21, precisou, por lei de 1855, instituir um sistema de publicidade imobiliária, para que os direitos reais sobre imóveis passassem a “valer perante terceiros”22.

E concluía o ilustre autor – em lição que se mantém mais atual do que nunca e que se aplica também à ora discutida aquisição pela usucapião – em relação à interpretação do art. 8º das leis hipotecárias brasileiras de 1864 e 1890:

E como concebe-se, que o direito real só possa existir para com um individuo? O dominio é por sua essencia um, e quando se lhe nega este caracter, certamente não existe domínio. Se o vendedor desde o momento do contracto tem perdido o dominio da cousa vendida, não se concebe tambem, que elle validamente a possa vender segunda vez a outra pessoa, só porque o primeiro comprador não foi diligente em fazer transcrever seu titulo nos registros hypothecarios.

O nosso Direito não luta com taes incoherencias [...]. Reina o salutar principio da tradição, a que estão igualmente sujeitas transmissões da propriedade movel, e immovel; os direitos pessoaes e os direitos reaes não se confundem, e não haverá innovação radical, se a tradição dos immoveis fôr feita por modo uniforme, solemne, e bem notório, qual o da inscripção, ou transcripção nos registros públicos23.

Diante do exposto, parece realmente questionável se no Direito brasileiro a aquisição de um direito real imobiliário pela usucapião se dá automaticamente pelo implemento dos seus requisitos materiais, sendo a sentença e o registro meramente declaratórios.

Todavia, para o escopo deste trabalho, aceitaremos o entendimento unânime existente, e assim trataremos do tema doravante.

É de anotar, finalmente, que, embora haja o entendimento pacífico no direito brasileiro de que a aquisição pela usucapião dá-se ipso iure, é indispensável que o postulante alegue seu direito, seja por via de ação, seja por via de exceção, não sendo possível o reconhecimento de ofício pelo Magistrado24.

5.2 Bens e direitos imobiliários que podem ser usucapidos

No que diz respeito aos bens imóveis que podem ser objeto de usucapião, tem-se que são todos, exceto os que, por sua natureza ou disposição legal, estiverem excluídos, isto é, o ordenamento jurídico não enumera as coisas que podem ser objeto de usucapião, sendo, em princípio, todas as coisas imóveis. A lei, a doutrina e a jurisprudência tratam de definir, ao contrário, aquelas coisas que, por sua natureza ou disposição expressa da norma jurídica, não são suscetíveis de serem usucapidas.

O Código Civil, em seus arts. 79 a 81, define quais são os bens imóveis. O primeiro ponto a desvelar é se qualquer bem imóvel lá definido pode ser objeto de usucapião, e a resposta é negativa.

Somente as coisas imóveis é que podem ser objeto de aquisição pela usucapião – e, da mesma forma, objeto de direitos reais imobiliários, salvo exceção legal.

Coisas imóveis são aqueles bens imóveis corpóreos, materiais, que sejam suscetíveis de apropriação pelo ser humano e tenham para este uma utilidade ou valor econômico, de modo que satisfaçam um interesse seu25.

Tem-se, assim, o primeiro requisito a respeito do bem imóvel usucapível: ele deve ser uma coisa. Uma ação real (art. 80, I, do Código Civil), assim, apesar de ser bem imóvel, não é coisa imóvel, e não é, portanto, passível de ser usucapida.

Além de ser coisa, deve ser coisa hábil, isto é, coisa apta a ser usucapida porque passível de incidir sobre ela os elementos essenciais do suporte fático caracterizador da usucapião.

São inábeis para serem usucapidos, nesse sentido, as coisas imóveis que estejam fora do comércio, bem como as que sejam públicas.

Estão fora do comércio, por exemplo, os bens instituídos como bem de família26 ou os bens inalienáveis27.

No que diz respeito aos bens inalienáveis, não são aptos a serem usucapidos, em princípio, apenas os que assim o forem por disposição legal ou decisão judicial28, não ocorrendo o mesmo com os que sejam inalienáveis por decorrência da vontade humana.

Não podem ser usucapidos, nesse senso, por exemplo, os bens penhorados em execução de dívida ativa da União, suas autarquias e fundações públicas (art. 53 da Lei n. 8.212/91), ou aqueles tornados inalienáveis por decisão judicial, como decorrência do poder geral de cautela de que é dotado o Juiz.

Quanto aos bens gravados de inalienabilidade decorrente de vontade humana exarada em testamento ou doação, a sorte é outra.

A inalienabilidade voluntária somente tem o condão de impedir a alienação também voluntária, derivada, não tendo força para impedir a prescrição aquisitiva, originária que é29, salvo se o usucapiente for o proprietário do bem inalienável, cujo efeito da aquisição originária poderia ser o de fraudar dita cláusula. Neste sentido decidiu o STJ30.

Entendeu o STJ que um imóvel que esteja com sua matrícula bloqueada administrativamente, em decorrência de existência de um vício do processo registral nos termos do art. 214 da LRP, e cujo bloqueio tenha a intenção de congelar a fim de permitir a sanação do vício, não está impedido de ser usucapido, se durante o prazo prescricional aquisitivo nada for feito para que o vício que levou ao bloqueio seja sanado31.

Os bens imóveis públicos também não podem ser objeto de usucapião, nos termos do art. 102 do Código Civil e dos arts. 183 e 191 da Constituição Federal. Nesse sentido, aliás, pacificou já o tema o STF, através de sua Súmula 34032.

Sejam de que espécie forem, os bens públicos, segundo entendimento atual, não podem ser objeto de usucapião, ainda que se trate de bens dominicais ou de terras devolutas33.

O fato de imóvel estar situado em faixa de fronteira não tem, por si só, o condão de torná-lo público, de maneira que tal fato não impede a aquisição pela usucapião34. Da mesma forma, a inexistência de matrícula do bem imóvel e de registro acerca da sua propriedade, no Registro de Imóveis com atribuição para tal, não gera presunção em favor do Estado de que se trata de imóvel público (terras devolutas), de modo que não há impedimento ao reconhecimento da aquisição pela usucapião, salvo se o Estado provar ser propriedade pública35.

Apesar de não serem passíveis de usucapião os bens públicos, nenhum óbice há para a usucapião do domínio útil em aforamento já constituído sobre bem público, na medida em que a situação do bem público não se altera, havendo apenas uma substituição do enfiteuta, não trazendo, assim, qualquer prejuízo ao Estado, conforme já decidiu o STJ36.

Convém anotar que nesta hipótese, por se tratar de aquisição originária do domínio útil, não será devido laudêmio.

Não há óbice à usucapião de bens pertencentes a sociedades de economia mista, consoante assentou o STJ37.

Não podem ser usucapidas as coisas acessórias sem que seja usucapida também a principal, de modo que não pode ser usucapida a construção (acessão artificial) sem que seja usucapido também o terreno sobre o qual repousa, salvo, evidentemente, se o direito espelhado pela posse for de uma propriedade superficiária, caso em que a acessão passará a ser a coisa principal deste direito, e não mais acessória.

Na hipótese de coisa imóvel comum, seja em relação ao condomínio comum, seja em relação às partes comuns do condomínio edilício, em que há tolerância de uso por todos os condôminos, somente é possível falar-se em possibilidade de usucapião quando a mutação deste exercício de um ato de tolerância em uma posse própria for excludente dos demais condôminos38.

Como se trata de aquisição originária, preenchidos os requisitos para a aquisição do direito real pela usucapião, e sendo a coisa hábil, não incidirão certas limitações incidentes sobre as transmissões derivadas.

Nesse senso, tratando-se de imóvel rural, nada impede que seja usucapido, por exemplo, imóvel com área inferior à fração mínima de parcelamento. Por ser aquisição originária, decorrente da posse qualificada, por certo tempo, não incide a vedação decorrente do art. 65 da Lei n. 4.504/64.

O mesmo ocorre com a aquisição pela usucapião de um lote em um parcelamento do solo clandestino, isto é, que não existe juridicamente, ou de uma unidade autônoma de um condomínio horizontal também juridicamente inexistente, porque não registrada a sua instituição no Registro Imobiliário.

Em todos esses casos, nenhum óbice haverá para o reconhecimento judicial da aquisição pela usucapião e, nos dois primeiros exemplos – da área rural inferior ao módulo mínimo de fracionamento, e do lote de um loteamento/desmembramento juridicamente inexistente –, nenhum óbice haverá para o registro, eis que a questão é meramente material, de possibilidade material da ocorrência da usucapião, não havendo óbice formal para o registro.

Desta forma, há a possibilidade, nestes casos, de reconhecimento da usucapião na esfera extrajudicial, na medida em que o acolhimento do pedido implicará a prática do ato registral consequente, e nenhum óbice haverá para tanto.

Diferente é o caso da usucapião da unidade autônoma juridicamente inexistente. Enquanto o lote inexistente pode ser usucapido, não como um lote de loteamento inexistente, mas como uma porção de solo, a unidade autônoma não pode existir sozinha, sem a instituição do condomínio, porque cada unidade autônoma só pode existir como tal quando coexistente com as demais, cada qual com sua fração ideal no solo e nas coisas de uso comum.

Neste caso, é possível o reconhecimento judicial da aquisição, mas não é possível o seu registro enquanto não houver o registro de instituição do condomínio edilício, e, desta forma, fica impossibilitado o seu reconhecimento extrajudicialmente.

Na lição de Pontes de Miranda, o objeto da usucapião é o objeto da posse, e tratando-se de usucapião extraordinária o objeto da posse o é até onde corresponda o título39.

Apesar da redação dos arts. 1. 238 a 1.241 do Código Civil, que podem induzir em erro o intérprete, não apenas o direito de propriedade pode ser objeto da aquisição por usucapião.

“Todos os direitos reais que tenham por seu pressuposto o direito à posse com função de fruição são passíveis de usucapião”40.

Assim, as servidões aparentes, o usufruto, o uso, a habitação e o domínio útil também poderão ser objeto de usucapião. Haverá que se perquirir a respeito de que direito real é refletido na posse daquele que adquire pela usucapião, porque será este direito adquirido.

O direito real de hipoteca, por exemplo, ao contrário, não pode ser usucapido, porque nele não há direito à posse do bem hipotecado.

A intenção objetivamente apreendida do possuidor é que caracterizará o direito real adquirido originariamente pela usucapião.

“O que caracteriza a possibilidade de haver usucapião não é o fato de se estar em uma situação análoga à do proprietário em relação ao bem, mas o fato de haver uma específica intenção exercida no ânimo do sujeito. A intenção de possuir como titular do direito real referido é que caracteriza, de modo claro e objetivo a situação de qual direito real se está a usucapir”41.

Eis porque parece inadequado falar-se em animus domini como um dos elementos essenciais caracterizadores da usucapião.

5.3 Usucapião ordinária

5.3.1 Tradicional

A usucapião ordinária é a forma de aquisição originária da propriedade decorrente da prescrição aquisitiva prevista no art. 1.242 do Código Civil.

Para que se configure a aquisição da propriedade pela usucapião ordinária, deve haver a ocorrência de quatro elementos essenciais: (1) posse mansa, pacífica e ininterrupta, com ânimo de titular do direito real usucapido, pelo (2) prazo legal; (3) justo título; e (4) boa-fé.

O primeiro dos elementos é a posse.

Na usucapião, o fato principal que leva à aquisição do direito é a posse, “suficiente para originàriamente se adquirir; não, para se adquirir de alguém”, conforme ensina Pontes de Miranda42.

A posse é questão fática, que não se confunde com a crença no justo título ou na causa de adquirir, nem com o próprio justo título. “Podem existir o justo título e a crença, sem existir a posse própria, ou qualquer posse. Podem existir a posse e o título, sem existir crença. Podem existir a crença e a posse, sem existir o título. Pode existir o título, sem existirem a crença e a posse; ou a posse sem existirem o título e a crença; ou a crença, sem existirem posse e título”43.

Sendo a usucapião uma aquisição da propriedade ou de outro direito real usucapível em decorrência da posse, há que se distinguir esta da mera detenção, que não conduz à usucapião.

Sendo a mera detenção um exercício em nome de outrem, o possuidor direto, na medida em que o detentor atua em nome alheio, como ocorre, por exemplo, na hipótese de caseiro, não há possibilidade de isso conduzir à usucapião, salvo se houver alguma alteração nas circunstâncias fáticas, e a detenção transformar-se em posse, com exclusão do possuidor direto44.

Não é qualquer posse que dá direito à usucapião, mas tão somente aquela posse que contém certas características específicas, a chamada posse ad usucapionem.

A posse ad interdicta, isto é, aquela posse despida das características que marcam a posse ad usucapionem, confere direito à utilização da coisa bem como à proteção possessória, mas não confere a possibilidade da aquisição pela usucapião.

A posse ad usucapionem é uma posse qualificada.

As características que definem a posse como ad usucapionem, isto é, como aquela posse apta a conduzir à aquisição da propriedade pela usucapião, são as de ser uma posse justa, com ânimo de titular do direito real, que seja mansa e pacífica, e contínua.

A posse deve, em primeiro lugar, ser justa, isto é, não decorrer de violência – física ou moral, ou esbulho –, clandestinidade – obtida às escondidas, de maneira oculta – ou precariedade – obtida com abuso de confiança ou de direito.

A posse injusta não produz efeitos para fins de usucapião.

Nos termos do art. 1.208 do Código Civil não induzem posse os atos violentos ou clandestinos, somente depois de cessar a violência ou a clandestinidade.

A posse injusta por violência ou clandestinidade podem, assim, ser convalidadas, após a cessação da violência ou da clandestinidade, quando, então, alterada sua natureza, passarão a produzir efeitos para fins de usucapião.

O mesmo não ocorre com a posse injusta por precariedade, a qual não pode ser convalidada, mantendo seu caráter injusto e não produzindo efeitos para fins de usucapião.

Deve a posse ser exercida sem oposição do titular do direito real que se pretende adquirir, de modo que não pode dito titular ter tomado providência judicial ou extrajudicial45 contra a posse exercida pelo usucapiente.

A oposição, judicial ou extrajudicial, que não surtiu efeito, como, por exemplo, alguma ação possessória julgada improcedente, não terá o condão de tirar o caráter de mansa e pacífica da posse, nem de interromper o prazo prescricional, conforme entendimento do STJ46.

Nesse sentido, alerta Marco Aurélio Bezerra de Melo, que se “houver uma oposição, por meio da autotutela que tenha sido ineficaz em razão da resistência do alegado esbulhador ou de tutela judicial julgada improcedente, não se configurou a oposição apta a afastar a usucapião”47.

Deve ainda a posse ser contínua, ininterrupta, isto é, deve o possuidor ter possuído a coisa a usucapir durante todo o lapso temporal exigido pela lei, sem solução de continuidade.

Não é possível somar-se lapsos temporais possessórios para o fim de alcançar o prazo legal. O prazo deve ter sido atingido de uma só vez, ininterruptamente. Se foi interrompido, recomeçará um novo prazo prescricional caso reinicie a posse.

Não quer isto dizer que o possuidor deva ter sempre a apreensão física direta da coisa, que deva ter domicílio ou residência no imóvel. Se a pessoa não mora nem trabalha no local, ou mudou-se, pode ainda assim manter a posse ininterrupta, desde que continue a exercer atos possessórios, desde que continue a dar à coisa a sua destinação econômica, desde que continue, enfim, sendo possuidor.

No caso de esbulho, para evitar a interrupção, deverá promover esforços para recuperar a posse, seja pela força (art. 1.210, § 1º, do Código Civil), seja pela ação de reintegração de posse.

A ação possessória exitosa interposta dentro de ano e dia pelo possuidor ad usucapionem esbulhado tem o condão de fazer com que não haja interrupção da posse e com que o período do esbulho seja computado no prazo possessório.

Para a continuidade da posse permite-se que haja a sucessão possessória, sem que isto importe em solução de continuidade. Para tanto, mister se faz que tanto a posse do antecessor quanto a do sucessor sejam ad usucapionem, e que ambos tenham justo título e boa-fé.

Para que possa haver sucessão na posse, faz-se necessário que o possuidor sucedido, bem como aquele que sucedeu, tenha posse de mesma natureza, contendo os elementos exigidos para a espécie de usucapião.

Fosse outra a espécie de usucapião, que não a ordinária, ora analisada, e que exigisse alguma posse qualificada pelo trabalho, por exemplo, para que fosse possível a sucessão, a título singular ou universal, ambos, sucessor e sucedido, deveriam ter posse de mesma qualidade.

A sucessão pode ser a título singular, nos termos dos arts. 1.207 e 1.243 do Código Civil. É a accessio possessionis, a qual não é solene, podendo ser escrita, pela forma pública ou particular, ou verbal.

A accessio possessionis não é automática, tampouco obrigatória. Trata-se de faculdade que cabe ao sucessor na aquisição a título singular.

A sucessão possessória pode ser também a título universal, quando então se chamará successio possessionis, prevista no art. 1.207 do Código Civil. É o caso do herdeiro, por exemplo, que continua a posse do falecido.

Aqui não há opção: a continuação da posse é uma decorrência legal, para a qual não importa a vontade do sucessor. O sucessor, por certo, recebe a posse que tinha o sucedido.

O herdeiro passa a ter a posse que o de cujus tinha. Só não a tem se a tomaram depois da morte do de cujus.O herdeiro não necessita saber da sucessão ou mesmo da posse que tinha o de cujus, podendo até mesmo usucapir sem o saber48.

Costuma-se indicar na doutrina e na jurisprudência que a posse, para ser ad usucapionem, deve ser exercida com animus domini, isto é, com ânimo de proprietário, o que se trata de cacoete que permanece entre nós e que decorre da má redação do texto civil, que leva ao possível e equivocado entendimento de que somente o direito de propriedade pode ser usucapido, o que não corresponde à verdade.

Qualquer direito real que esteja sujeito à uma posse pública e contínua pode ser usucapido, exceto os direitos reais de garantia.

Assim, podem, por exemplo, ser usucapidas outras formas de propriedade que não a plena, como, por exemplo, a nua propriedade ou a propriedade superficiária, o usufruto, as servidões aparentes, o uso, o domínio direto etc.

Desta forma, parece mais correto falar em ânimo de titular do direito usucapido, isto é, a posse deve ser exercida de modo a que o possuidor a exerça como se fosse o titular do direito que pretende usucapir, o que será evidenciado pelos sinais externos da posse, e deverá ser analisado caso a caso. É o animo suo, a que se refere, tecnicamente com mais acerto, Luciano de Camargo Penteado49.

Mais feliz e adequada nesse sentido é a expressão portuguesa, de que a posse deve ser à imagem do direito real a ser usucapido50.

Estão excluídas, por este critério, todas aquelas posses que decorrem de uma relação obrigacional subjacente, como a locação ou o comodato, por exemplo51, salvo se houver a modificação do caráter possessório no decorrer da relação jurídica, de modo a evidenciar que passou a haver uma posse com ânimo, não mais de locador ou comodatário, mas de titular de um direito real52.

O possuidor ad usucapionem deve ter capacidade para adquirir, diz parte da doutrina53. Parece, todavia, que não se faz necessária tal capacidade pois não se trata de aquisição decorrente de negócio jurídico, mas sim decorrente de posse por certo lapso de tempo. Na medida em que a posse é ato real, ato-fato, portanto, não há nela qualificação da vontade, de modo que o possuidor a adquire uma vez preenchidos os requisitos, tenha ou não capacidade aquisitiva negocial.

Melhor andou Lenine Nequete, ao asseverar que também podem adquirir por usucapião os incapazes, por intermédio de seus representantes54.

A falta de capacidade de adquirir do possuidor, quando muito, desqualifica o justo título por nulidade.

Não basta que haja uma posse ad usucapionem, sendo necessário que ela perdure pelo prazo legal exigido para a espécie de usucapião invocada.

O lapso temporal, pelo qual a posse deve desenvolver-se para conduzir à aquisição pela usucapião, na espécie ordinária tradicional é o de 10 anos, nos termos do art. 1.242, caput, do Código Civil.

Nada obsta que o prazo se complete no curso do processo, judicial ou administrativo, ressalvada a hipótese de ma-fé processual do autor, conforme ficou assentado no enunciado n. 497 da V Jornada de Direito Civil, e que nos parece correto.

Tendo havido, por ocasião da entrada em vigor do atual Código Civil, redução de prazo prescricional aquisitivo em relação ao Código Civil anterior, e tendo transcorrido menos da metade do tempo estabelecido no Código de 1.916, o termo inicial da prescrição aquisitiva será o da data da entrada em vigor do Código de 200255.

O art. 1.244 do Código Civil determina que se aplique à usucapião as causas que obstam, interrompem ou suspendem o prazo da prescrição extintiva, as quais estão previstas nos arts. 197 a 202 do Código Civil.

Na obstação ou impedimento o prazo prescricional sequer começa a correr, como acontece, por exemplo, entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar (art. 197, II, do Código Civil), de modo que não haverá início de prazo para usucapião durante tal período.

A suspensão implica parar o prazo que está correndo, para, depois, continuá-lo de onde parou.

Na interrupção, o prazo é parado para então recomeçar do início, servindo de exemplo o despacho do Juiz, mesmo que incompetente, determinar a citação em ação contra o possuidor que tenha o condão de elidir o caráter manso e pacífico da posse (art. 202, I, do Código Civil)56.

O terceiro elemento exigido para a declaração da usucapião ordinária é o do justo título.

Trata-se o justo título de instrumento hábil para transmitir o domínio ou outro direito real passível de ser usucapido, e que esteja formalmente em ordem, isto é, que esteja intrinsecamente apto a transmitir o direito real pretendido, embora padeça de um vício extrínseco.

São justo título os instrumentos de atos jurídicos cujo adimplemento tenha o condão de transmitir ou constituir um direito real prescritível, tais como a escritura de compra e venda, a escritura de permuta, a carta de arrematação, a carta de adjudicação, o compromisso de compra e venda quitado57 etc.

Tem-se entendido que é justo título todo ato jurídico hábil, abstratamente considerado, a transferir ou constituir um direito real passível de usucapião, esteja registrado ou não58, incluindo-se o compromisso de compra e venda quitado59.

Decidiu o STJ que: “Por justo título, para efeito da usucapião ordinária, deve-se compreender o ato ou fato jurídico que, em tese, possa transmitir a propriedade, mas que, por lhe faltar algum requisito formal ou intrínseco (como a venda a ‘non domino’), não produz tal efeito jurídico. Tal ato ou fato jurídico, por ser juridicamente aceito pelo ordenamento jurídico, confere ao possuidor, em seu consciente, a legitimidade de direito à posse, como se dono do bem transmitido fosse (cum animo domini)”60.

Não pode ser verbal, portanto, o título justo, da mesma forma que não pode ser inválido por nulidade, o que afastaria sua justeza. Pode ser anulável61.

Nesse sentido, decidiu o STJ não ser justo título uma venda fraudulenta de ascendente para descendente, sem o consentimento dos demais descendentes, a qual por ser anulável não poderia ser considerada justo título para fins de usucapião ordinária62.

O título putativo não basta, pois se não existe não pode ser justo63.

Por fim, a boa-fé faz-se necessária para o implemento da usucapião ordinária.

Trata-se de boa-fé subjetiva, consistente no estado de ignorância, derivado de um erro escusável, em que se encontra o usucapiente a respeito do vício que lhe impede a aquisição do direito real pretendido64.

Tem a boa-fé íntima ligação com o justo título, mas com ele não se confunde.

A crença subjetiva de que se adquiriu o direito, ou, melhor, a ignorância a respeito do vício que impede a aquisição do direito, geralmente deriva do justo título que se tem, porém não se confundem.

Pode haver justo título sem boa-fé, porque a pessoa não ignora o vício extrínseco existente no título, assim como pode haver boa-fé sem haver justo título, porque há um vício de nulidade, por exemplo.

O Código Civil, em seu art. 1.201, parágrafo único, faz presumir a boa-fé daquele que tem justo título, no seguintes termos: “O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção”.

5.3.2 Usucapião ordinária com prazo reduzido

Segundo dispõe o parágrafo único do art. 1.242, do Código Civil, o lapso temporal de posse ad usucapionem na usucapião ordinária fica reduzido para 5 anos se “o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico”.

Trata-se de prescrição aquisitiva cujo foco principal situa-se na confiança depositada em registro cancelado aliada a uma posse para moradia ou da qual tenha decorrido investimentos de interesse social ou econômico.

Conforme anota Melhim Namrm Chalhub, trata-se de seguir uma tendência de reforço da posição do adquirente registral de boa-fé e da segurança jurídica, apresentando-se tal usucapião como forma de proteger o adquirente que confiou no registro65.

Exige-se, para que o prazo da usucapião ordinária seja reduzido para 5 anos, os mesmos requisitos da usucapião ordinária tradicional, quais sejam, a posse ad usucapionem, o justo título e a boa-fé, além dos requisitos especiais exigidos pelo dispositivo legal especial.

Na medida em que há aqui a necessidade de que a aquisição do direito tenha se dado mediante registro posteriormente cancelado, os requisitos do justo título e da boa-fé restam bastante tranquilos, eis que, o título, se foi registrado, será justo, e do registro será presumida também a boa-fé.

Se alguém adquire certo bem mediante registro de determinada escritura de compra e venda, e depois o registro é cancelado, obviamente que tal título é justo, e por certo que a boa-fé será presumida, senão de maneira absoluta, de maneira juris tantum bastante robusta, tudo como decorrência das próprias qualidades do Registro Imobiliário, de depurador jurídico dos direitos publicizados, de fiscal jurídico das situações jurídicas submetidas a registro.

O título registrado será justo ainda que se trate de compromisso de compra e venda, desde que esteja o preço quitado66.

Apesar de presumida a boa-fé, pode ser provada a má-fé diante de uma análise da conduta do adquirente.

O prazo da usucapião ordinária será, desta forma, reduzido pela metade se o usucapiente tiver adquirido o imóvel com base em registro constante no Registro Imobiliário, cancelado posteriormente à aquisição, como forma de prestigiar aquele que confiou na informação oficial ofertada pelo Estado por meio de um agente delegado seu.

O cancelamento do registro, para fins da redução do prazo da aquisição pela usucapião ordinária, como bem anota Eduardo Sócrates Castanheira Sarmento Filho67, pode ser tanto com fundamento no art. 214 quanto no art. 216 da LRP, isto é, pode ser com fundamento em vício do próprio procedimento de registro, ou por vício na causa do registro, reconhecido na esfera administrativa ou na jurisdicional. Pouco importa qual o fundamento do cancelamento. O que importa é que haja cancelamento do registro que gerou a aquisição do direito, o que levaria, em tese, à perda do direito, uma vez que nosso sistema é relativamente causal.

Pouco importa também que o registro cancelado seja, diretamente, o do próprio adquirente, bastando que o cancelamento direto leve também ao cancelamento do registro do usucapiente.

O cancelamento de um ato de registro leva ao cancelamento de toda a cadeia registral posterior, calcada no ato registral cancelado.

O ato de registro a ser cancelado é o ato que gerou a aquisição do direito, ato registral lato sensu, pouco importando se se trata, na espécie, de ato de averbação ou de ato de registro stricto sensu68.

Para a redução, será exigido também um elemento adicional da posse, o de que tenha ela sido utilizada para moradia do possuidor, ou que tenha ele realizado investimentos no imóvel de interesse social ou econômico.

Basta que o usucapiente more no imóvel usucapiendo, ou que o explore economicamente, seja para fins urbanos, seja para rurais, não se lhe exigindo que o investimento social ou econômico seja de grande monta. Bastará, por exemplo, que alugue ou arrende o imóvel69.

Havendo os requisitos exigidos, o prazo da usucapião ordinária será reduzido para 5 anos.

Será necessário, neste caso, que haja 5 anos de posse ad usucapionem especial, qualificada pela moradia ou pelo investimento de interesse social ou econômico, que deve coincidir com 5 anos de registro do título, isto é, deve haver 5 anos de posse ad usucapionem qualificada70 com registro.

Este prazo será aumentado em 2 anos em prazos de prescrição completados até 2 anos depois da entrada em vigor do atual Código Civil, por força do disposto no art. 2.02971.

Leciona Eduardo Sócrates Castanheira Sarmento Filho, no que nos parece acertar, que, ao contrário do que leva a crer a redação do dispositivo legal ora em comento, não há necessidade de se esperar que o registro seja cancelado para que se possa ver reconhecida a aquisição pela usucapião.

É que o § 5º, do art. 214, da LRP, reconhece o direito daquele que preencheu os requisitos para a usucapião de vê-lo reconhecido, de modo a impedir a anulação do registro72.

Não faria sentido exigir-se o prévio cancelamento do registro para admitir que aquele que usucapiu pudesse pleitear o reconhecimento da aquisição, quando, embora ainda não tendo havido o cancelamento, verificou-se já haver algum vício que pode levar a tal cancelamento. É de se admitir, em tal caso, a atuação cautelar.

Solução contrária seria antijurídica e antieconômica.

5.4 Usucapião extraordinária

5.4.1 Usucapião extraordinária tradicional

O caput do art. 1.238 do Código Civil reconhece a usucapião extraordinária em sua forma tradicional.

Trata-se de espécie de usucapião em que há a aquisição do direito real imobiliário sem que haja necessidade de que se façam presentes o justo título e a boa-fé. Podem até existir, mas são despiciendos para a aquisição pela usucapião.

Basta, para esta espécie, que haja a posse ad usucapionem pelo prazo de 15 anos, valendo a respeito da posse tudo o que foi acima dito quando da análise da usucapião ordinária tradicional.

5.4.2 Usucapião extraordinária com prazo reduzido

O mesmo art. 1.238 do Código Civil, em seu parágrafo único, estabelece que o “prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo”.

Havendo posse ad usucapionem qualificada pela utilização do imóvel para moradia, ou pela realização de obras ou serviços de caráter produtivo – razão pela qual costuma ser conhecida por posse trabalho73 –, haverá redução do prazo prescricional de 15 para 10 anos.

Também aqui o prazo é aumentado em 2 anos para prazos prescricionais aquisitivos encerrados em até 2 anos da entrada em vigor do atual Código Civil, nos termos do disposto no art. 2.029.

5.5 Usucapião especial urbana

5.5.1 Usucapião especial urbana individual

A usucapião especial urbana individual, também conhecida por usucapião constitucional urbana ou usucapião pro misero, encontra-se positivada em nosso ordenamento jurídico no art. 183 da Constituição Federal74, no art. 1.240 do Código Civil75 e no art. 9º da Lei n. 10.257/200176.

O primeiro requisito para esta espécie de ususcapião é o de se tratar de adquirir direito de propriedade sobre imóvel urbano de até 250 metros quadrados.

Embora haja limite máximo para a área a ser por esta espécie usucapida, não há limite mínimo. Desde que a área permita o implemento dos requisitos materiais da espécie de usucapião em questão, possível será a aquisição de área inclusive inferior ao limite mínimo para parcelamento urbano, definido infraconstitucionalmente77.

O imóvel urbano pode consistir em terreno nu ou edificado, inclusive em unidade autônoma de condomínio edilício78, desde que atenda aos requisitos necessários à espécie de prescrição aquisitiva, em especial, o de que sirva para moradia do usucapiente ou de sua família.

Se um terreno não edificado atender aos requisitos necessários, porque, por exemplo, o possuidor nele mora com sua família em uma barraca, embora não tenha o terreno uma acessão, será o terreno nu também passível de submeter-se a esta espécie prescritiva positiva.

Em se tratando de condomínio edilício, a área a ser levada em consideração será a área total da unidade, que engloba a sua área privativa somada à área proporcional de uso comum, e não apenas a área privativa. É que não é possível desvincular a unidade autônoma da sua fração ideal no terreno e nas demais coisas de uso comum do condomínio, de modo que aquele que adquire uma unidade autônoma não adquire apenas a área privativa de dita unidade, mas também a área de uso comum correspondente (garagens, armários, piscina, gramado etc.), a qual integra a área de uso da unidade para fins de moradia79.

Não sendo urbano o imóvel, ou sendo, mas tendo área superior a 250 metros quadrados80, afastada estará de plano a possibilidade da usucapião constitucional urbana.

Ao limitar a área do imóvel a ser usucapido por esta forma a 250 metros quadrados, aparece claramente a conotação social que se pretendeu dar aos casos em que se pudesse utilizar esta via dotada de certas facilidades materiais.

Decorre desta mesma conotação social a exigência de uma posse ad usucapionem qualificada, eis que, além dos seus caracteres regulares, deverão estar presentes também a utilização para moradia do possuidor ou de sua família.

Pretende-se, com esta usucapião de cunho social, conceder mais facilmente moradia àquelas pessoas menos afortunadas, que possuírem para moradia sua ou de sua família imóveis urbanos com áreas mais modestas.

Disso decorre a exigência de que o possuidor não seja proprietário de outro imóvel, urbano ou rural, bem como que não tenha já sido contemplado com aquisição de direito de propriedade por esta via.

Ademais, decorre ainda a exigência de que haja verdadeiro animus domini, uma vez que somente a propriedade poderá ser adquirida por esta via de prescrição aquisitiva, conforme decorre não apenas da natureza jurídica do instituto, mas da própria dicção legal.

Todavia, não é apenas a propriedade plena que pode ser adquirida, mas também a propriedade superficiária de edificação, consoante decorre da autorização contida no caput do art. 9º da Lei n. 10.257/2001.

Sendo usucapida a propriedade superficiária de edificação, esta não poderá ter área superior a 250 metros quadrados, incidindo na mesma limitação aplicável ao terreno assim usucapido81.

Presentes todos os elementos acima colhidos, o prazo para aquisição é bastante reduzido, adquirindo-se a propriedade em 5 anos.

5.5.2 Usucapião coletiva

A usucapião coletiva, espécie de usucapião especial urbana, é instituto tratado no art. 10 da Lei n. 10.257/200182, e, consoante adverte Francisco Eduardo Loureiro, é instituto que não pode ser analisado sob o prisma exclusivo do direito civil, porque seu propósito não é o de apenas criar uma nova forma de aquisição da propriedade, mas, especialmente, de criar uma nova forma de regularização fundiária, de ordenação urbana83.

Trata-se de forma originária de aquisição de propriedade coletiva, em regime de copropriedade.

É espécie de usucapião constitucional, de modo que as áreas individuais de posse (das frações ideais de cada um) não podem superar a área de 250m², embora a soma delas deva superar tal área para que se possa aplicar a espécie aquisitiva em análise.

Nos casos em que população de baixa renda tenha composse de certo imóvel com área superior a 250 metros quadrados, nas mesmas condições da posse exigida na usucapião especial urbana, em que não seja possível individualizar a área possuída por cada um, haverá a possibilidade de ser reconhecida a aquisição da propriedade, na verdade a copropriedade, pela usucapião coletiva, cujo prazo de posse é também o mesmo prazo de 5 anos da usucapião constitucional urbana.

Sendo possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, a hipótese será de usucapião constitucional individual, e não coletiva.

Nesta espécie de prescrição aquisitiva exige-se que os possuidores sejam de baixa renda, o que na usucapião constitucional individual é presumido quando houver o preenchimento dos demais requisitos exigidos, não havendo necessidade de ser provado.

O produto desta usucapião é a formação de um condomínio, no qual cada usucapiente receberá a propriedade de uma fração ideal de terreno de igual tamanho, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos estabelecendo frações ideais diferenciadas84, sendo o condomínio formado, em princípio, indivisível do ponto de vista do direito de propriedade, embora possa ser pro diviso do ponto de vista possessório.

Entretanto, sendo a coisa física e juridicamente divisível, podem os coproprietários dividirem-na, mediante aprovação de, no mínimo, 2/3. Ordinariamente, a extinção de condomínio exige a unanimidade dos condôminos, todavia, nesta hipótese, a lei permitiu a extinção mediante quorum de 2/3.

5.5.3 Usucapião familiar

O art. 1.240-A do Código Civil, inserido pela Lei n. 12.424/2011, criou uma nova espécie de usucapião especial urbana: a usucapião familiar, ou usucapião especial urbana por abandono de lar.

Tem o escopo de proteção do cônjuge abandonado ou privado “de assistência material e do sustento da moradia, mantém-se no imóvel e se responsabiliza pelos respectivos encargos”85.

Trata-se da espécie de usucapião com o menor prazo de posse exigido para a aquisição do direito: 2 anos, o qual deve ser contado por inteiro a partir da alteração legislativa que inseriu esta espécie de usucapião no ordenamento jurídico, qual seja a Lei n. 12.424/201186.

Assim como ocorre com as demais espécies de usucapião especial urbana, também nesta o direito usucapido será o da propriedade, uma vez que trata-se de espécie também facilitada de usucapião, com o intuito de moradia.

Da mesma forma, aplica-se a imóveis urbanos com área de até 250 metros quadrados.

Podem dela valer-se aqueles que viviam em uma relação familiar, seja de casamento, seja de união estável, homo ou heteroafetiva, na qual o outro cônjuge/companheiro abandonou o lar, e o cônjuge/companheiro remanescente continuou a utilizá-lo para sua moradia ou de sua família.

Como a lei exige que o bem esteja sendo utilizado para moradia do (ex)cônjuge ou (ex)companheiro ou de sua família, há necessidade de que haja posse direta87 dos moradores, isto é, há necessidade de que haja poder fático sobre a coisa, o que exige a moradia, e que, aliás, está expresso no dispositivo legal regulamentador do instituto, embora nem houvesse necessidade de disposição expressa nesse sentido.

Vê-se que não basta a posse ad usucapionem comum, exigindo-se-lhe a utilização para moradia sua ou de sua família, portanto, com posse direta (poder de fato) de tais pessoas, de modo que não é possível, por exemplo, que o bem esteja locado a terceiro.

Havendo “disputa, judicial ou extrajudicial, relativa ao imóvel, não ficará caracterizada a posse ad usucapionem”. “Eventualmente, o cônjuge ou companheiro que abandonou o lar pode notificar o ex-consorte anualmente, para demonstrar o impasse relativo ao bem, afastando o cômputo do prazo”88.

Aludido dispositivo legal assevera que, para que haja a incidência dessa espécie de prescrição aquisitiva, há a necessidade de tratar-se da “propriedade dividida com o ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar”.

O dispositivo é atécnico e reclama esclarecimentos.

A palavra propriedade está aí no sentido de coisa imóvel.

A exigência de que a coisa fosse dividida deve ser entendida em sentido leigo, querendo significar que há necessidade de que os cônjuges/companheiros nela vivessem.

As expressões ex-cônjuge e ex-companheiro também devem ser bem compreendidas, na medida em que não devem ser entendidas necessariamente em seu sentido técnico, de pós-divórcio ou pós-extinção da união estável.

Parece-nos que essa hipótese de usucapião tem cabimento também em relação àquelas situações de separação de fato por abandono do lar, seja em casamento, seja em união estável, em que ainda não há extinção formal do casamento/união estável.

Deve haver um entendimento fático das expressões, no sentido de separação de fato, como, aliás, entendeu o enunciado n. 501 do CJF/STJ da V Jornada de Direito Civil.

Por fim, a expressão abandonou o lar também merece atenção.

Poderia induzir em erro vinculando a situação aos casos de dissolução culposa do vínculo familiar, o que não é o caso. Ela também está mais para um sentido leigo de abandono do que em um sentido técnico de saída do lar conjugal, de modo que o (ex)cônjuge ou (ex)companheiro abandona o lar, antes ou depois da extinção do casamento ou da união estável, quando deixa de dar ao imóvel sua destinação econômica, deixando-o entregue à sorte daquele outro (ex)cônjuge ou (ex)companheiro que permaneceu no imóvel, usando-o como moradia sua ou de sua família, arcando totalmente com as despesas do imóvel, e sem que tenha qualquer relação com a outra parte, como, por exemplo, por meio de um contrato de mútuo ou de locação.

Não se inclui, certamente, no conceito de abandono do lar os casos de expulsão do lar.

Para que possa haver a usucapião, obviamente, mister se faz que a coisa imóvel integrasse um regime de comunhão – decorrente, por exemplo, de um casamento pelo regime da comunhão universal de bens –, ou de condomínio – em um casamento pelo regime da separação convencional de bens, por exemplo, em que ambos os cônjuges adquirem em condomínio comum –, ou pertencesse integralmente ao outro cônjuge/companheiro.

Também, para que possa ser reconhecida esta aquisição, não poderá ter havido já algum prévio reconhecimento deste mesmo direito, ademais de não poder o usucapiente ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

5.6 Usucapião especial rural

A usucapião especial rural, também chamada de usucapião constitucional rural ou usucapião pro labore, encontra-se prevista no art. 1.239 do Código Civil89, e no art. 191 da Carta Magna90.

Trata-se de espécie de usucapião aplicável a imóveis rurais cuja área não exceda a 50 hectares, isto é, a 50.000 metros quadrados.

Embora haja limite máximo para a área a ser usucapida pela usucapião especial rural, não há limite mínimo, desde que implementados os seus requisitos implementadores, de modo que é possível reconhecer-se tal espécie de usucapião ainda que a área usucapida seja inferior ao módulo mínimo de parcelamento definido na legislação agrária para a região em que se localize, conforme decidiu o STJ91.

O enunciado n. 313 do Conselho da Justiça Federal/STJ, exarado nas Jornadas de Direito Civil, assevera que quando “a posse ocorre sobre área superior aos limites legais, não é possível a aquisição pela via da usucapião especial, ainda que o pedido restrinja a dimensão do que se quer usucapir”, sob o argumento de que haveria um venire contra factum proprium, na medida em que a pessoa, de maneira inesperada, alteraria sua posse para diminuir o prazo prescricional, surpreendendo o proprietário do imóvel contrariamente à boa-fé objetiva.

Parece-nos adequado tal enunciado92.

Trata-se de um benefício aquisitivo para aquele que dá ao imóvel rural a sua função econômica, sendo o prazo para usucapir de 5 anos, bastante reduzido portanto.

Por esta razão, o ordenamento jurídico neste caso não aceita também a simples posse ad usucapionem, exigindo que seja ela qualificada por elementos suplementares, quais sejam, o de que a posse exercida seja para fins de moradia e de tornar o imóvel produtivo, mediante atividades agropecuárias sua ou de sua família.

A posse para conduzir a esta espécie de usucapião precisa ser desenvolvida no sentido de dar ao imóvel rural destinação de moradia do usucapiente ou de sua família, aliada ao desenvolvimento de atividade agrícola, pecuária ou extrativista, tornando produtiva a terra por força do seu trabalho, isto é, dando-lhe a sua destinação econômica.

Também nesta hipótese de usucapião somente o direito de propriedade pode ser adquirido, exigindo-se o animus domini.

5.7 Usucapião especial indígena

Trata-se de espécie de usucapião regulada pelo Estatuto do Índio, Lei n. 6.001/73.

O art. 33 do citado diploma legal assim dispõe: “O índio, integrado ou não, que ocupe como próprio, por dez anos consecutivos, trecho de terra inferior a cinquenta hectares, adquirir-lhe-á a propriedade plena. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às terras do domínio da União, ocupadas por grupos tribais, às áreas reservadas de que trata esta Lei, nem às terras de propriedade coletiva de grupo tribal”.

Trata-se de hipótese de aquisição da propriedade plena, tão somente, de modo que deve haver aqui o animus domini.

Não se exige para que seja reconhecida esta usucapião que o índio não seja integrado à sociedade, já que a lei prescreve que o índio, integrado ou não, terá direito a esta prescrição aquisitiva.

O art. 4º do Estatuto do Índio define quem se qualifica como indígena, conceituando-os.

5.8 Usucapio libertatis

A usucapião libertadora, ou usucapio libertatis, é aquela prescrição aquisitiva através da qual adquire-se certo direito real livre de quaisquer outros direitos preexistentes. Trata-se de hipótese em que a usucapião faz com que o possuidor adquira a coisa imóvel livre de quaisquer direitos ou encargos porventura existentes.

O direito usucapido é adquirido liberto de quaisquer outros direitos que incidissem já sobre o imóvel em que recai o direito adquirido. A usucapião teria o efeito de eliminar tais direitos.

Os direitos constituídos sobre o imóvel anteriormente ao implemento da prescrição aquisitiva ou de sua publicidade estarão fadados ao desaparecimento em virtude da aquisição originária?

Esse efeito libertador nada tem a ver com a aquisição originária ou derivada. A aquisição pode ser originária, por não estabelecer qualquer relação jurídica de continuidade com o titular anterior do direito, mas não extinguir os demais direitos que porventura existam.

Ser a aquisição originária significa que o direito adquirido não se apoia em um direito antecessor, analisando-se tal característica no momento da aquisição, não decorrendo daí a conclusão necessária de que haja a extinção de qualquer outro direito existente sobre o bem adquirido originariamente, mas apenas daqueles que não couberem no mesmo espaço jurídico do direito adquirido.

Leciona Von Tuhr que “o usucapiente fundamenta sua aquisição na posse de muito anos, e na boa-fé ou na inscrição no registro de bens de raiz […]; não tem nenhuma relação com o proprietário anterior”, razão pela qual, trata-se de aquisição originária. Daí decorre a substituição de um direito anterior por um posterior, de igual conteúdo, razão pela qual o direito adquirido extingue o que existia, já que não podem existir conjuntamente sobre a mesma coisa93. Tal não ocorre, porém, quando é possível a coexistência do direito adquirido originariamente com eventual direito que já existia, fosse ele adquirido originariamente ou derivadamente.

A usucapião é espécie de aquisição originária, como já foi aqui dito, porém, a indagação que se deve fazer neste momento é se tal característica da prescrição aquisitiva tem o condão de fazer com que todos os direitos que existam sobre o imóvel usucapido serão sempre extintos pela usucapião, isto é, se o usucapiente adquirirá sempre a coisa livre de quaisquer ônus.

A resposta, parece-nos, deve ser negativa. A solução não comporta uma única resposta, e deve ser encontrada com base nas nuanças do caso concreto94.

Assim, a questão que se coloca é a de se, por exemplo, adquirindo alguém, pela usucapião, a propriedade de certo bem, há, ou não, a extinção de hipoteca que sobre ele pesava antes da aquisição.

No direito português, demonstra Durval Ferreira que a usucapio libertatis consiste na posse, por certo tempo, do direito real maior, que acabará por englobar e aniquilar o direito real menor, alertanto, entretanto, que jamais se poderá dar a extinção “daqueles direitos que não pressupõem um domínio de facto (por exemplo, a hipoteca)”95.

No direito italiano, Nicola Stolfi defendeu a impossibilidade da usucapião libertadora, asseverando que a usucapião tem eficácia somente aquisitiva, e não extintiva, salvo em relação ao próprio direito real usucapido96.

Há quem entenda não haver no Direito brasileiro a usucapio libertatis97, e, ao contrário, há aqueles que entendem que a usucapião, no Direito brasileiro, é sempre libertadora98.

Em nosso sentir, pode ser, ou não, no caso concreto, libertadora a usucapião, a depender da posse exercida pelo usucapiente, do justo título, se houver, da publicidade registral existente, bem como do direito que se pretende libertar pela usucapião.

Em primeiro lugar, há que se perceber o caráter da posse exercida, ou melhor, que direito real é por ela refletido, a fim de verificar qual será o direito usucapido, para, então, verificar se ele é incompatível com o direito preexistente.

Se a usucapião for de um direito real de servidão de passagem, por exemplo, não há que se falar em extinção do direito de propriedade existente. A servidão usucapida passará a onerar a propriedade, que continuará existindo para o seu proprietário.

O mesmo ocorre se a usucapião trouxer à tona um direito real de usufruto, por exemplo. O seu nascimento, originário, não terá o condão de extinguir a propriedade. Apenas a onerará, sem que seja relevante a vontade do proprietário.

Havendo usucapião fundada em justo título, a posse será exercida nos limites do título. Imagine-se, assim, que o título seja uma compra e venda na qual consta a existência de um direito real de hipoteca registrado. Tal usucapião não teria o condão de aniquilar o direito real de hipoteca.

Elucidativa neste ponto a lição de Eduardo Sócrates Castanheira Sarmento Filho, para quem na usucapião ordinária com prazo reduzido pode haver ou não o efeito libertador da usucapião, a depender do título registrado, uma vez que a posse deve ser exercida nos limites do título, de modo que “não se pode, por exemplo, desrespeitar uma servidão instituída em favor da propriedade vizinha”99.

No que diz respeito ao direito de hipoteca, bem como qualquer outro direito real que não implique direito à posse, Luciano de Camargo Penteado vai mais longe, asseverando que se não é possível haver prescrição aquisitiva, também não o é extingui-los pela prescrição aquisitiva100.

Parece-nos importantíssimo, por fim, analisar a publicidade a respeito dos direitos que incidem sobre o imóvel101.

Em matéria de direitos reais ou obrigacionais com eficácia real, imobiliários, não há eficácia erga omnes sem que haja publicidade no Registro de Imóveis que tenha atribuição territorial para tanto.

Desta feita, alguém que pretenda tornar oponível seu direito usucapido, deverá dar a conhecer a terceiros seu direito, seja através do registro da citação da ação de usucapião, seja através da averbação da existência da ação, seja através da averbação de alguma medida acautelatória deferida pelo Juiz etc.

Sem que haja a publicidade de sua pretensão em ver reconhecida a aquisição por usucapião de certo direito real, tal situação jurídica não é oponível a terceiros, de modo que, se houver a transmissão do direito inscrito, porventura incompatível com o direito usucapido, a um terceiro de boa-fé (subjetiva), não será a este oponível a aquisição pela usucapião.

A rigor, nem se trata de não haver usucapio libertatis, mas sim de não haver aquisição do direito pela usucapião, uma vez que prevalecerá o direito publicizado do terceiro de boa-fé.

É nota corrente no direito brasileiro que adquire-se o direito real pela usucapião ipso iure, isto é, havendo o implemento material dos requisitos da usucapião, adquirido estará o direito. A sentença será declaratória, tendo apenas condão de produzir título apto ao Registro, e o registro será igualmente declaratório, cujo intuito será, não o de constituir o direito já adquirido, mas torná-lo oponível erga omnes e disponível como direito real.

Sem a publicidade, o direito adquirido pela via da usucapião não é oponível contra terceiros, de modo que estes não podem ser por ele afetados.

O Direito brasileiro contempla o princípio da proteção da aparência jurídica como um princípio tácito, extraído de uma cadeia principiológica anterior que lhe serve de amparo lógico-jurídico, e tem o escopo de proteger as pessoas que confiaram legitimamente em situações que aparentavam ser juridicamente quando em verdade não eram, permanecendo oculta a real situação102.

Assim, no Direito brasileiro, aquele que adquire um direito publicizado no registro imobiliário, confiando na situação jurídica publicizada, pelo Estado, e com fé pública, diga-se, será protegido em tal direito – melhor dizendo, terá direito à aplicação do princípio da tutela da aparência jurídica, o que lhe garantirá o direito adquirido, salvo se, no caso concreto, houver colisão com algum outro princípio ou regra, cuja ponderação atribua um peso maior.

Não se mostra razoável imaginar as seguintes situações: (1) que haja para as pessoas o ônus de publicizar as situações jurídicas concernentes a imóveis que tenham a potencialidade de afetar terceiros, sejam elas reais ou obrigacionais com eficácia real (art. 167 da Lei n. 6.015/1973); (2) que essa publicização seja precedida de uma depuração da situação jurídica publicizada, de modo a somente publicizar o que seja juridicamente hígido (arts. 195 e 198, dentre outros, da Lei n. 6.015/1973)103; (3) que o conteúdo da publicidade registral imobiliária seja facilmente acessível a todos, em razão da territorialidade registral e da publicidade (arts. 16, 17 e 169 da Lei n. 6.015/1973); (4) que uma vez publicizado o título, essa publicização será levada a efeito por um agente delegado, que atua por conta própria mas em nome do Estado, e com fé pública, isto é, com presunção juris tantum de ser verdadeiro o que tal agente publiciza; e, ao mesmo tempo, (5) que o terceiro que pretenda negociar o direito decorrente da situação subjetiva publicizada não possa confiar nessa informação, devendo reanalisar a cadeia negocial já analisada pelo Registrador, não sendo protegido se a informação registral não for correta.

O Registro de Imóveis brasileiro publiciza todas as situações jurídicas reais e obrigacionais com efeitos reais em relação a bens imóveis e as publiciza com a característica da fé pública104 e com a eficácia mínima declarativa, isto é, com a eficácia mínima de tornar oponível erga omnes a situação jurídica publicizada. Não há oponibilidade a terceiros, de direitos imobiliários, sem a sua publicidade registral, a qual tem eficácia relativa105.

Há no direito registral imobiliário brasileiro, a obrigatoriedade – o ônus legal – de que sejam levados ao Registro Imobiliário todos os atos jurídicos que devam ser publicizados, conditio sine qua non para que se alcance o efeito que tenha o registro para a situação (constitutivo ou declarativo, conforme o caso).

Sem o devido registro, ou o direito não nascerá, ou ele não será oponível erga omnes. É o que preconiza o princípio registral106 imobiliário da inscrição, decorrente dos arts. 1.227 e 1.245 do Código Civil, bem como dos arts. 167, 169 e 172 da Lei n. 6.015/1973.

De acordo com referido princípio, os atos previstos em lei como registráveis devem ser, obrigatoriamente, registrados, sob pena de não produção dos efeitos que seriam alcançados com o registro.

Assim, um direito de propriedade imobiliário adquirido por sucessão não será oponível a terceiros que não os envolvidos no processo sucessório (meeiro, herdeiros e legatários), bem como não será disponível como direito de propriedade oponível erga omnes.

Embora o art. 172 da Lei n. 6.015/1973 refira-se tão somente aos direitos reais imobiliários, a norma contida no princípio da inscrição aplica-se também aos direitos obrigacionais com eficácia real, para sua oponibilidade a terceiros. Veja-se, para confirmar o asseverado, exemplificativamente, o caso do direito de preempção do locatário em locação de imóvel urbano (art. 167, II, 16, da Lei n. 6.015/1973, e art. 33 da Lei n. 8.245/1991107).

Todas as situações jurídicas que devam ser oponíveis a terceiros contêm previsão legal para sua publicidade registral no álbum imobiliário, vale dizer, todas as situações jurídicas que devam ser oponíveis a terceiros devem ser publicizadas no registro imobiliário, sem o que não atingirão referida oponibilidade, permanecendo na esfera meramente obrigacional, com eficácia inter partes.

Assim, alguém que tenha cumprido os requisitos materiais da usucapião, e, desta forma, adquirido certo direito, deverá publicizar de alguma forma sua pretensão (registro da citação da ação, averbação da existência da ação, registro da própria usucapião etc.), de modo a torná-la oponível contra todos os terceiros, o que somente ocorre com a publicidade registral.

Sem esta providência, o terceiro adquirente de boa-fé poderá confiar na publicidade registral, afastando a possibilidade de reconhecimento da aquisição pela usucapião daquele que não tomou as cautelas publicitárias devidas.

Nos casos apontados, não basta outra forma de publicidade, como, v.g., a processual, ou a notarial108. Ou há conhecimento efetivo, no caso concreto, o qual deve ser provado por aquele que alega, ou a cognoscibilidade foi gerada pela publicidade registral imobiliária, não servindo outra forma de publicidade.

Os atos jurídicos que versam sobre direitos reais ou direitos obrigacionais com eficácia real imobiliários, seja constituindo-os, transmitindo-os ou extinguindo-os, seja acautelando-os, e sejam eles instrumentalizados (conforme a solenidade exigida por lei) pela forma pública (quaisquer que sejam – tanto notarial como judicial ou administrativa) ou particular, devem ser publicizados no registro imobiliário, sob pena de permanecerem na esfera puramente obrigacional.

Mesmo os atos judiciais, relativos a imóveis, que devam ser oponíveis a terceiros que não participaram, de alguma forma, do processo, somente o serão se publicizados no registro imobiliário, não tendo a publicidade processual o condão de tornar os atos praticados no processo oponíveis a terceiros, pois a relação processual é uma relação jurídica e, apesar de pública, é pública no mesmo sentido da publicidade notarial, no sentido negativo, de ser acessível a quem queira tomar conhecimento de seu conteúdo, mas não gera cognoscibilidade, não é uma publicidade ativa. Se o ato processual, que diga respeito a imóveis, pretender tornar-se oponível erga omnes, deverá ser publicizado no registro imobiliário, conditio sine qua non para que alcance a aludida eficácia, salvo, excepcionalmente, quando provar-se, no caso concreto, que houve efetivo conhecimento da situação.

A penhora de bem imóvel, v.g., efetivar-se-á no processo, porém somente poderá ser oposta a algum terceiro de boa-fé, que tenha adquirido o imóvel, se tiver sido averbada na matrícula registral. Caso não tenha sido levado a efeito o ato registral, para publicizar a penhora e torná-la cognoscível e, portanto, oponível a quem não tenha participado do processo, eventual terceiro de boa-fé – isto é, que não tenha participado do processo e que não tenha tomado conhecimento da penhora; que confiou na publicidade registral, onde nenhuma penhora constava – que adquirir o imóvel não será considerado adquirente fraudulento, seja em fraude a credores, seja em fraude à execução.

Veja-se a esse respeito a Súmula n. 375 do STJ, a qual reza que “o reconhecimento de fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou de prova de má-fé do terceiro adquirente”, isto é, assevera que, para que a penhora seja oponível a um terceiro que não participa da relação processual, deverá haver a publicidade do ato processual da penhora no registro imobiliário, ou a prova do efetivo conhecimento da penhora, apesar da ausência da publicidade registral.

A Súmula do STJ em referência, ou outras decisões judiciais que a aplicam por analogia a outros atos processuais confirmam o fato de que somente com a publicidade registral imobiliária é que os direitos reais ou obrigacionais com eficácia real, imobiliários, serão oponíveis a terceiros, tenham eles origem em instrumentos públicos, ainda que judiciais, ou em instrumentos particulares. Aludidas decisões, no entanto, nada dizem a respeito da eficácia material do registro – se relativa ou absoluta. Para ilustrar, cita-se como exemplo de decisão analógica a proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, cuja ementa é colacionada a seguir: “EMBARGOS DE TERCEIRO. BEM IMÓVEL ALIENADO PELO DEVEDOR QUANDO JÁ FORA DECLARADO INSOLVENTE. ALIENAÇÃO DO IMÓVEL AO EMBARGANTE APÓS SEQUÊNCIA DE ALIENAÇÕES. SÚMULA N. 375, STJ. Merece proteção o embargante, adquirente de boa-fé, de quem, diante da ausência de averbação da declaração de insolvência do antigo proprietário na matrícula do imóvel, não se exigia que averiguasse a pendência de processos em relação à longa cadeia de aquisições. Aplicação, por analogia, da Súmula n. 375 do STJ. APELAÇÃO IMPROVIDA” (Apelação Cível n. 70051458800, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, julgado em 27-2-2013).

A mesma regra vale em relação à usucapião. Ou o direito de aquisição derivado do implemento material da usucapião é publicizado, ainda que cautelarmente, durante o seu processo de reconhecimento, ou ele não será oponível a terceiros de boa-fé.

O fato de exigir-se a publicidade dos direitos com origem judicial, para que se tornem direitos absolutos, com eficácia erga omnes, não guarda nenhuma relação com o tipo de presunção gerada por essa publicidade em face de terceiros de boa-fé, quando houver dissonância entre publicidade e realidade; não se refere a haver a proteção, ou não, do terceiro de boa-fé que confiou, v.g., em um mandado de usucapião falso registrado. O princípio da tutela da aparência jurídica, sim, é que diz respeito ao tema em questão.

As hipotecas judiciais (art. 167, I, 2); as penhoras, arrestos e sequestros (art. 167, I, 5); as citações de ações reais ou pessoais reipersecutórias (art. 167, I, 21); os julgados que dividirem imóveis ou os demarcarem (art. 167, I, 23); as sentenças que adjudicarem imóveis em pagamento das dívidas da herança (art. 167, I, 24); os atos de entrega de legados, de partilha e de adjudicação (art. 167, I, 25, e II, 14); a arrematação ou adjudicação em hasta pública, ou a remissão (art. 167, I, 26); as sentenças declaratórias de usucapião (art. 167, I, 28); a desapropriação (art. 167, I, 34); a imissão provisória da posse109 em ação de desapropriação, quando o poder público desapropriante estiver executando parcelamento popular calcado em dita posse (art. 167, I, 36); as sentenças declaratórias da concessão de uso especial para fins de moradia (art. 167, I, 37); as decisões judiciais, recursos e seus efeitos, que tenham por objeto atos ou títulos registrados ou averbados (art. 167, II, 12)110; os atos judiciais que impliquem constituição, alteração, ou extinção de direitos registráveis, sejam reais, sejam pessoais com eficácia real (como, v.g., uma sentença que declare a extinção de um direito real de servidão com fundamento no art. 1.389, III, do Código Civil)111; todos os demais atos judiciais que não tenham previsão legal expressa para registro, mas que de alguma forma imponham algum limite112 ao exercício de referido direito real imobiliário ou direito obrigacional com eficácia real imobiliário, registrável, ou que altere a situação jurídica desse direito (art. 246 da Lei n. 6.015/1973)113; devem ser publicizados no Registro Imobiliário114 com efeito mínimo declarativo, isto é, para, minimamente, valerem contra terceiros. Em alguns casos, como o da hipoteca judicial, v.g., o registro será, mais do que declarativo, constitutivo.

Todos os atos judiciais, enfim, que versarem sobre, e de alguma forma afetarem, direitos reais ou obrigacionais com efeito real imobiliários deverão ser publicizados no Registro de Imóveis para terem efeito contra terceiros. Antes disso, o efeito será somente inter partes115.

Os arts. 54, 55, e 56 da Lei n. 13.097/2015 fortemente ratificaram e amplificaram o acima dito, de modo que não mais parece haver dúvidas a respeito116.

Por fim, consoante lembra Pontes de Miranda, os “direitos reais, por desmembramento do domínio, ou em garantia, não se extinguem com a transferência ou com a aquisição a título originário”117.

5.9 Usucapião tabular?

Tem-se dito, por vezes, que foi instituído no direito brasileiro a usucapião tabular, no art. 1.242, parágrafo único, do Código Civil, e no art. 214, § 5º, da LRP118.

Reza o parágrafo único do art. 1.242 do Código Civil que o prazo da usucapião ordinária será de cinco anos “se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico”.

O § 5º, do art. 214 da LRP, por seu turno, assevera que a nulidade de registro por vício do procedimento registral “não será decretada se atingir terceiro de boa-fé que já tiver preenchido as condições de usucapião do imóvel”.

Com o devido respeito às opiniões contrárias, não nos parece haver no direito brasileiro a usucapião tabular, de modo que, em nosso entender, tais casos que tem por vezes sido apontados como hipóteses de usucapião tabular, não o são.

A usucapião tabular é aquela que decorre tão somente da existência do registro, sem que seja exigido algum outro requisito. Havendo o registro por certo tempo, haverá a aquisição pela usucapião, neste caso tabular, não sendo necessária a posse, ou boa-fé, ou outro requisito que seja. Basta o registro, e dele decorre a aquisição do direito real se houvesse algum vício na sua causa.

Nesse sentido, lecionam Jose Luis Lacruz Berdejo e Francisco de Asis Sancho Rebullida, com base no entendimento dos Tribunais espanhóis, que a usucapião tabular não se confunde com a usucapião secundum tabulas, porquanto na primeira basta o registro, ao passo que na segunda, há a necessidade de algum requisito a mais, como a posse efetiva119, que é exigida no ordenamento jurídico espanhol e também no nosso.

No mesmo sentido, Manuel Albaladejo ensina que não há no ordenamento jurídico espanhol a usucapião tabular, a qual consiste em usucapir pelo só fato de ter inscrito um direito durante certo tempo, na medida em que é exigida, no direito espanhol, a posse e a boa-fé, as quais são presumidas por conta do registro120. No mesmo sentido Luis Díez-Picazo121.

Nem o parágrafo único do art. 1.242 do Código Civil, nem o § 5º do art. 214, da LRP, estabelecem hipótese de usucapião decorrente tão só do fato do registro por certo tempo. em ambos os casos exige-se, além do registro, a posse, no mais das vezes qualificada, além de outros requisitos, a depender da espécie de prescrição aquisitiva, no caso do art. 214 da LRP.

Dessa forma, em verdade, nenhuma das duas hipóteses é caso de usucapião tabular, o qual não existe em nosso direito.

São, sim, casos de usucapião secundum tabulas – embora a hipótese do art. 1.242 nem sempre será, pois pode ter havido já o cancelamento do registro daquele que usucapiu –, isto é, usucapião de acordo com o registrado, o que é coisa diversa da usucapião tabular, bem como da usucapião contra tabulas, que é admitida em nosso direito.

O caso do art. 1.242 é caso de usucapião ordinária com prazo reduzido em razão do registro, em que a existência do registro é elemento importante, mas não é o único.

A hipótese do art. 214 é de possibilidade de utilização da usucapião como matéria de defesa em processos administrativos em que se busca o cancelamento de registro em razão de vício do procedimento registral, de modo a evitar o cancelamento caso seja provada a aquisição do direito inscrito em razão do implemento de alguma espécie de usucapião.

Em ambos os casos a existência do registro exerce um papel fundamental, determinante para a solução da questão posta. Há uma elevação do registro em matéria de usucapião. Todavia, não chega a haver a configuração da usucapião tabular.

6. O processo de usucapião imobiliário extrajudicial registral

6.1 Procedimento comum

6.1.1 Introdução

O art. 216-A da Lei n. 6.015/73 – Lei dos Registros Públicos (LRP), inserido pelo novo CPC, estabeleceu o procedimento comum de usucapião extrajudicial registral.

A aquisição da propriedade pela usucapião dá-se pelo implemento dos seus requisitos materiais, de acordo com a espécie de usucapião em questão. Este é o entendimento que se tem tido a respeito da questão conforme viu-se acima.

A decisão que a reconhece, judicial ou extrajudicial, é meramente declaratória; o registro da usucapião no Registro Imobiliário é também declaratório, isto é, faz com que a aquisição seja publicizada, tendo o efeito de tornar o direito adquirido oponível erga omnes e disponível como um direito real. Antes do registro, o direito, embora adquirido, não goza de eficácia erga omnes, nem de disponibilidade enquanto um direito real.

Pela sistemática do Código de Processo Civil de 1973, o reconhecimento do implemento dos requisitos materiais da usucapião, isto é, o reconhecimento da aquisição da propriedade imóvel pela usucapião, somente poderia dar-se na via jurisdicional, pelo Juízo competente, devendo este expedir mandado (art. 945 do CPC/73) ao Oficial do Registro de Imóveis com atribuição territorial para o ato, contendo os requisitos previstos nos arts. 226, 225, e 176 da Lei n. 6.015/73, para que este procedesse ao registro.

A publicidade registral da sentença de procedência da usucapião, mediante mandado de registro, é que conferia publicidade contra terceiros acerca de tal aquisição, e disponibilidade do direito real adquirido.

O procedimento do processo de usucapião encontrava-se regido, no Código Processual Civil de 1973, nos arts. 941 a 945, exigindo-se petição na qual o autor identificasse o imóvel usucapiendo explicitando claramente a causa de pedir e os elementos autorizadores da usucapião, instruída com a planta e memorial descritivo do imóvel, devendo ser citados o proprietário tabular do imóvel – aquele em cujo nome encontra-se o registro imobiliário, bem como os proprietários dos imóveis confrontantes. Os cônjuges do proprietário e dos confrontantes também deveriam ser incluídos no polo passivo processual, e, portanto, citados. Deveriam ser citados por edital os réus (proprietário tabular e confrontantes) em lugar incerto e não sabido, caso em que lhes deveria ser nomeado curador122, bem como os eventuais interessados.

Havia a necessidade de instauração de um litisconsórcio – necessário, portanto – entre os réus, o qual não era todavia unitário, podendo os réus não receberem, na sentença, tratamento idêntico. Os prazos, assim, eram contados em dobro.

A União, o Estado ou Distrito Federal, e o Município deveriam ser intimados para que se manifestassem acerca de eventual interesse na causa, na medida em que os imóveis públicos são insuscetíveis de usucapião.

Da mesma forma, deveria ser intimado o Ministério Público.

Embora a lei processual civil determinasse a intimação em todos os casos, havia entendimento administrativo do próprio Ministério Público asseverando que somente nos casos em que houvesse justificativa para que se atuasse como fiscal da lei é que deveria o Ministério Público atuar, como, por exemplo, por haver interesse de menor envolvido123.

Após tais citações e intimações, o procedimento seguiria pelo rito ordinário, e, excepcionalmente, pelo rito sumário, no caso de usucapião coletiva (art. 14 da Lei n. 10.257/2001), podendo haver julgamento antecipado da lide caso não houvesse impugnação ao pedido por parte dos entes públicos ou do Ministério Público, e entendesse o Juiz não haver necessidade de produção de outras provas.

O art. 1.071 do novo Código de Processo Civil, que inseriu o art. 216-A na Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73), alterou profundamente este panorama.

Deu tal artigo uma guinada jurídica de 180 graus no procedimento da aquisição da propriedade imóvel pela usucapião.

O procedimento, que deveria ser sempre jurisdicional, passou a poder ser extrajudicial, parecendo, inclusive, que pretendeu o legislador tornar a forma extrajudicial a regra em matéria de usucapião amigável, fomentando-a, na medida em que a disciplinou pormenorizadamente, com mais fôlego até do que a disciplina que existia no Código de 1973, ao passo que deixou de tratar de maneira específica do procedimento de usucapião judicial, o qual, embora ainda sendo possível, e necessário em alguns casos, passou a estar englobado pelo procedimento processual comum.

A aquisição da propriedade pela usucapião, que sempre foi matéria afeta ao processo jurisdicional civil, passou agora a ser afeta também e preferencialmente ao processo registral imobiliário, cabendo à parte a escolha da via a adotar.

Optando as partes pelo procedimento extrajudicial de usucapião, submeterão seu pedido ao Oficial de Registro de Imóveis que tenha atribuição territorial para tanto, que é o Oficial da circunscrição imobiliária na qual situa-se o imóvel, o qual presidirá e conduzirá o processo124, deferindo ou indeferindo o pedido de usucapião, de acordo com o procedimento estabelecido em lei.

É do Oficial de Registro a atribuição de presidir e decidir o processo administrativo comum de usucapião, não havendo necessidade de homologação judicial. Trata-se de processo administrativo, que versa sobre direitos patrimoniais disponíveis, e que dispensa, assim, a intervenção judicial bem como a do Ministério Público, as quais não são exigidas pela norma jurídica que estabelece o procedimento.

É de se questionar se no caso de a pessoa que adquire o direito real pela usucapião, ou da que o perde, for incapaz, haverá necessidade de alvará judicial para que possa manifestar sua vontade. Vale dizer, uma vez que a usucapião implementa-se, segundo entendimento unânime, no direito brasileiro, ipso iure com o implemento dos requisitos materiais, sendo o seu reconhecimento posterior apenas declaratório, haverá ato que ultrapassa a mera administração no requerimento ou na concordância de um processo de usucapião?

Se a resposta for positiva, então o representante ou assistente do incapaz deverá ter alvará judicial para tanto (arts. 1.691, 1.748 e 1.774 do Código Civil). Em caso contrário, não.

Importante gizar, por fim, que não se confundem os processos judicial e extrajudicial de usucapião, nem no que diz respeito ao procedimento, nem aos efeitos.

No que toca aos efeitos, o procedimento judicial produz litispendência e coisa julgada, ao passo que o extrajudicial registral, por conta de sua natureza administrativa, não, embora ambos reconheçam uma aquisição originária de algum direito real imobiliário.

É de se questionar se a usucapião especial urbana coletiva poderia ser reconhecida pela via registral, uma vez que o art. 10, § 2º, da Lei n. 10.257/2001, assevera que tal usucapião será declarada pelo Juiz, por sentença, bem como, em seu art. 11, que tal ação de usucapião sobrestará, durante seu curso, qualquer outra ação, petitória ou possessória, a respeito do imóvel usucapiendo.

Tal questão não comporta uma resposta inatacável, e certamente discussões serão travadas a respeito, todavia, parece-nos, à primeira vista, que também a usucapião especial urbana coletiva poderá ser levada a cabo por processo administrativo registral.

O fato de o art. 10 do aludido diploma legal referir-se ao reconhecimento judicial simplesmente denota, em nosso entender, não uma determinação a esse respeito, mas um reconhecimento da única forma de declarar-se a usucapião existente até então. Somente poderia ser declarada pelo Juiz em sentença.

Com o advento do art. 216-A da LRP e a alteração paradigmática por ele trazida, reclama-se uma releitura do art. 10 da Lei n. 10.257/2001, agora de acordo com a nova sistemática da usucapião, e tal hermenêutica leva à conclusão de que, havendo o reconhecimento da possibilidade da usucapião extrajudicial, ela somente será declarada pelo Juiz, por sentença, quando for judicialmente provocada, o que não impede a provocação administrativa, agora permitida.

Este é o entendimento que se deve ter, em nosso sentir, do aludido art. 10.

No que diz respeito ao art. 11, somente aplica-se ao processo de usucapião judicial, uma vez que o processo administrativo não poderia ter tal efeito, salvo disposição legal expressa, pois, não é de sua natureza produzir litispendência ou coisa julgada, de maneira que, salvo se a lei dissesse expressamente o contrário – coisa que não ocorre –, não poderia ele obstar o curso de ações judiciais petitórias ou possessórias.

6.1.2 Requisitos

O processo extrajudicial de usucapião é processado perante o Registro de Imóveis em cuja circunscrição territorial situe-se o imóvel usucapiendo, e será presidido e decidido pelo Oficial de Registro de Imóveis, por si ou seus prepostos autorizados.

Apesar de o caput do art. 216-A da LRP rezar que tal processo de usucapião será processado “diretamente perante o cartório de registro de imóveis da comarca (grifo nosso) em que estiver situado o imóvel usucapiendo”, há um pecadilho técnico-redacional, uma vez que a circunscrição imobiliária de certo Registro Imobiliário poderá abranger toda a Comarca, ou poderá abranger parte de uma Comarca, nos casos em que esta esteja desdobrada em mais de uma circunscrição imobiliária.

Para que possa instaurar-se, perante o Oficial de Registro de Imóveis, o processo de usucapião extrajudicial comum, é necessário primeiramente que a parte que tenha legitimidade ativa para tanto requeira tal instauração ao Oficial, uma vez que reza o princípio da instância registral que o Registrador, salvo raras exceções previstas em lei, não poderá atuar de ofício, mas somente diante e dentro do solicitado pela parte legitimada a requerer.

O requerimento no Registro de Imóveis, por vezes, pode ser tácito, porém, no caso do processo extrajudicial de usucapião, deverá ser expresso e especial, consubstanciado em um instrumento público, ou particular com firma reconhecida (art. 221, II, da LRP).

No requerimento, peça inicial do processo de usucapião extrajudicial, deverá a parte legitimada requerer a instauração do procedimento administrativo bem como o registro da usucapião ao final, justificando pormenorizadamente o seu direito à usucapião, detalhando qual a espécie de usucapião aplicável ao caso, no seu entender, bem como relatando minuciosamente acerca do preenchimento dos requisitos materiais para a aquisição pela usucapião no caso concreto alegado, o que deverá, por certo, ser provado subsequentemente ao Oficial de Registro pelos meios de prova admitidos.

Deverá o requerente asseverar, detalhadamente, acerca de qual o suporte fático de norma jurídica que foi concretizado, e sobre como se deu tal concretização.

Deverá detalhar se há, ou não, por exemplo, accessio possessionis, justo título, posse mansa, pacífica e ininterrupta pelo prazo necessário etc., de acordo com a modalidade de usucapião invocada.

Tal detalhamento dos fundamentos de fato e de direito que autorizam o deferimento do pedido feito é importante para que possa o Registrador entender exatamente o que se pede, e sob qual fundamento, a fim de que possa melhor analisar tal pedido.

É de se notar, entretanto, que não há na lei tal exigência, de modo que, parece-nos, apesar de importante, se não for ela cumprida, havendo apenas requerimento expresso e especial para que se reconheça e registre a usucapião, sem indicação de qual seja a espécie nem os fundamentos que a autoriza, poderá o Oficial de Registro deferir o pedido se tiver condições de depreender tais elementos da documentação apresentada juntamente com o requerimento, bem como das demais provas eventualmente produzidas.

A parte legitimada a requerer a usucapião extrajudicialmente deverá fazer-se representar por advogado, nos termos do caput do art. 216-A da Lei n. 6.015/73 (Lei de Registros Públicos – LRP). Não poderá requerer diretamente ao Registrador, salvo se advogando em causa própria.

Assim, deverá ser juntada necessariamente ao requerimento a prova da representação do advogado, isto é, a procuração com poderes suficientes para requerer a usucapião extrajudicial, ou a prova de tratar-se o requerente de advogado, em caso de advogar em causa própria.

A procuração poderá ser por instrumento público ou particular, e deverá ter poderes especiais e expressos, uma vez que implica em ato que extrapola a mera administração (art. 661 do Código Civil). Sendo por instrumento particular, haverá necessidade de que a firma esteja reconhecida por Tabelião, nos termos do art. 221, II, da LRP.

Ordinariamente, na esfera registral imobiliária, não há a necessidade de a parte interessada fazer-se representar por advogado; não é somente o advogado que tem jus postulandi na esfera registral, ao contrário do que ocorre, no Direito brasileiro, na esfera judicial.

Todavia, excepcionalmente, em matéria de processo extrajudicial de usucapião, pelo procedimento comum previsto no art. 216-A da LRP, haverá a necessidade de a parte postulante ser representada por advogado, por expressa disposição legal, como reminiscência do processo jurisdicional, cuja necessidade, na esfera registral, é, no mínimo, discutível tecnicamente, uma vez que não há litígio instaurado.

O requerimento da parte interessada deverá estar instruído com os documentos constantes dos incisos I a IV do aludido dispositivo legal.

I – Primeiramente, nos termos do inciso I, deve a peça inicial fazer-se acompanhar por ata notarial atestando o tempo de posse, do usucapiente ou de seus antecessores (caso haja accessio ou successio possessionis), aplicável ao caso invocado de usucapião.

A ata notarial é o instrumento público mediante o qual o notário capta, por seus sentidos, uma determinada situação, um determinado fato, e o translada para seus livros de notas ou para outro documento. É a apreensão de um ato ou fato, pelo notário, e a transcrição dessa percepção em documento próprio.

A ata notarial decorre do poder geral de autenticação de que é dotado o notário, pelo qual lhe é atribuído o poder de narrar fatos com autenticidade, atribuição essa que se encontra insculpida no art. 6º, III, da Lei n. 8.935/94. Tal atribuição é ínsita ao Tabelião e decorre da natureza jurídica da atividade notarial aliada à fé pública de que é dotado o Tabelião.

Do conceito de ata notarial, podemos depreender o seu objeto, qual seja, a mera apreensão de um fato jurídico e a sua transladação, sem alteração, para o livro notarial, ou para outro documento, conforme seja a ata protocolar ou extraprotocolar125.

O objeto da ata notarial é, portanto, um fato jurídico captado pelo Notário, por intermédio de seus sentidos, e transcrito no documento apropriado; é mera narração de fato verificado, não podendo haver por parte do Notário qualquer alteração, interpretação ou adaptação do fato, ou juízo de valor.

Se o conteúdo da ata resume-se a fatos captados pelo notário, cumpre perquirir acerca da possibilidade, ou não, de o Tabelião narrar, em ata, um ato jurídico presenciado e, para nós, a resposta deve ser positiva.

O objeto da ata notarial é obtido por exclusão, isto é, para ser objeto de ata notarial não pode ser objeto de escritura pública, uma vez que esta subsume aquela, e a diferença básica entre ambas é a existência, ou não, de declaração de vontade, que está presente na escritura e ausente na ata. Assim, não pode o Tabelião recepcionar uma declaração de vontade destinada a compor um suporte fáctico abstrato126, mediante ata notarial; a recepção de tal manifestação de vontade, que caracteriza o ato jurídico lato sensu – seja ato jurídico stricto sensu, seja negócio jurídico –, dar-se-á mediante escritura pública, pela qual o Notário não somente recepcionará tal vontade, como a moldará juridicamente. Na ata há a narração de um fato que se caracteriza pela ausência de manifestação de vontade.

A ausência de manifestação de vontade é justamente o que caracteriza o fato jurídico, que é o objeto da ata notarial. Nesse diapasão, leciona Marcos Bernardes de Mello, que fato jurídico (stricto sensu) é aquele no qual, “na composição do seu suporte fáctico, entram apenas fatos da natureza, independentes de ato humano como dado essencial”127, como, por exemplo, a morte, o implemento da idade, e a avulsão.

Dizer que o conteúdo da ata notarial é um fato jurídico não exclui entretanto a possibilidade de que alguns atos humanos venham a sê-lo. Há atos humanos que, desde logo, fazem saltar aos olhos a possibilidade de ser objeto de ata, como, por exemplo, a narração da entrega de um objeto de uma pessoa a outra. Seria isso a quebra da regra acima estipulada? Efetivamente não. Trata-se sim de um ato-fato jurídico, isto é, de uma atividade volitiva humana, no mundo dos fatos, que ingressa no mundo jurídico como fato, visto que para o Direito, nesta situação, a vontade humana é irrelevante por não integrar o suporte fáctico abstrato. Consoante esclarece o jurista maior Pontes de Miranda, neste caso “o ato é recebido pelo direito como fato do homem”128, desimportando assim a vontade eventualmente presente, como ocorre, verbi gratia, nos atos reais, dentre os quais se encontra a tradição de coisa móvel. No ato-fato jurídico, “o ato humano é da substância do fato jurídico, mas não importa para a norma se houve, ou não, vontade em praticá-lo”129.

Dizer que o conteúdo da ata notarial é um fato jurídico quer significar em síntese que não pode haver na ata notarial a narração de vontade humana ou, em havendo, não pode a declaração de vontade estar endereçada ao Tabelião e destinada a concretizar o suporte fáctico abstrato descrito na norma jurídica, isto é, não pode tal declaração de vontade destinar-se a celebrar, pelo instrumento público notarial, um ato jurídico130; o Notário pode, entretanto, ser mero observador daquelas vontades, não as recepcionando. Daí que é possível lavrar uma ata notarial de uma assembleia de uma pessoa jurídica, ou da celebração de um contrato verbal, pois, embora se trate de um ato jurídico, a vontade não está endereçada ao notário que, tão somente, narra o acontecido, caso em que o narrado na ata notarial, por si só, constitui-se num ato-fato jurídico. Nesse mesmo sentido, não seria possível a lavratura de ata notarial que presenciasse a celebração de um contrato de compra e venda de bem imóvel, para o qual a lei exige a escritura pública, uma vez que neste caso, por exigência legal, deve a manifestação de vontade das partes ser endereçada ao Notário, que a receberá e a moldará juridicamente, lavrando o instrumento adequado.

Vê-se, assim, a importância da teoria do fato jurídico a fim de definir e delimitar o objeto da ata notarial, e poder diferenciá-lo corretamente do objeto da escritura pública, ambas espécies do gênero ato notarial.

Note-se que na ata notarial deve o Tabelião limitar-se a narrar o fato por ele verificado, abstendo-se de emitir qualquer juízo de valor131.

O Notário, desta forma, para instruir o pedido de usucapião extrajudicial, lavrará ata notarial, a pedido da parte interessada, na qual deverá narrar, com presunção relativa derivada de sua fé pública, os elementos que puder coletar a respeito da titularidade, do tempo e da qualidade da posse existente sobre o imóvel usucapiendo.

Para tanto, poderá o Notário, por exemplo, descrever a situação possessória que captou por seus sentidos visualizando o imóvel, colher declarações de pessoas132 que possam algo dizer sobre o tema, como vizinhos, enfim, narrar todos os elementos que puder coletar por seus sentidos a respeito de todas as situações que possam esclarecer sobre quem exerce a posse do imóvel usucapiendo, o tempo e a qualidade da posse do usucapiente, e que não tenham origem documental, pois neste último caso desnecessária será a ata notarial, incidindo o inciso IV, adiante analisado.

Será importante coletar elementos que possam dizer algo a respeito da qualidade da posse, em primeiro lugar. A posse é ad usucapionem ou ad interdicta? Se o Notário tiver condições de perceber algo a este respeito, deverá narrar na ata, da mesma forma que deverá narrar alguma percepção que possa ajudar a esclarecer se se trata de posse de boa ou de má-fé, quando este elemento tiver relevância em razão da espécie de usucapião invocada.

Quem está na posse do imóvel que se pretende usucapir e há quanto tempo são questões para as quais deve o Notário tentar captar respostas.

O imóvel em que recai a posse é outro elemento importante sobre o qual deve perquerir o Tabelião. Não há necessidade de precisão na descrição do imóvel dado que o Tabelião poderá não ter elementos técnicos para tanto, embora nada obste que seja ele acompanhado por profissional técnico indicado pela parte requerente da ata, o qual indique as descrições levantadas, sendo isto narrado na ata notarial. O que importa é que a ata não conflite com o projeto e memorial, que terão a descrição do imóvel que será levada em conta em caso de deferimento do pedido.

Nada obsta que sejam apresentadas tantas atas quantas forem necessárias, não havendo obrigação de que apenas uma ata notarial exista.

Assim, por exemplo, se for lavrada certa ata notarial a respeito de certos elementos, e, um mês depois, lembrarem as partes requerentes que há outro elemento importante que deva ser perpetuado em atal notarial, poderá ser lavrada nova ata, sendo ambas apresentadas ao Registrador Imobiliário, podendo esta segunda ata ser apresentada juntamente com o requerimento, se ele ainda não foi protolado, ou podendo ser juntada no processo posteriormente.

Havendo necessidade de haver mais de uma ata notarial, não necessitam elas ser produzidas pelo mesmo Notário, podendo, ainda, ser feitas por Notários de localidades diferentes.

Imagine-se, por exemplo, a situação de alguém que foi vizinho do imóvel usucapiendo durante trinta anos, e, há um mês, mudou-se para outra Comarca. Poderá, sem problema algum, Notário dessa outra Comarca, diversa da do imóvel usucapiendo, lavrar ata notarial das declarações deste vizinho.

Obviamente que as atas notariais que sejam lavradas na localização do imóvel somente poderão ser feitas pelo Notário que tenha atribuição territorial para a localidade, por força do disposto no art. 9º da Lei n. 8.935/94.

Na ata notarial, o Notário não faz juízo de valor, mas apenas transcreve o que percebe por seus sentidos, de modo que deve ele narrar o que verificar e que possa colaborar para esclarecer sobre a qualidade e o tempo da posse existente por aquele que pretende usucapir certo bem imóvel.

Em outras palavras, o notário, na ata notarial, limitar-se-á a narrar com fé pública o que puder verificar sobre a posse daquele que pretende usucapir. Não lhe cabe decidir a respeito.

A decisão a respeito da procedência do pedido de usucapião, a análise do conjunto probatório, o juízo de valor, enfim, caberá ao Oficial de Registro. É o Oficial de Registro de Imóveis quem fará o juízo de valor a respeito do conjunto probatório erigido, o qual a ata notarial integra juntamente com outros elementos de prova, não sendo, pois, o único elemento.

II – Deverão também instruir o pedido inicial de usucapião planta e memorial descritivo contendo a descrição do imóvel usucapiendo, assinados por profissional legalmente habilitado pelo CREA ou pelo CAU, acompanhados da prova de anotação de responsabilidade técnica no conselho profissional devidamente quitada.

É o que dispõe o inciso II do ora comentado artigo.

A planta e o memorial descritivo deverão indicar o imóvel usucapiendo e seus confrontantes mediante seus números de matrícula ou transcrição, indicando ainda os titulares de direitos sobre tais imóveis, com seu nome e qualificação mínima que permita sua identificação, tal como número de CPF ou carteira de identidade, a fim de que possa o Registrador identificar em tais documentos os imóveis e os titulares de direito envolvidos no processo.

A descrição do imóvel usucapiendo deverá obedecer aos requisitos de especialidade objetiva insculpidos nos arts. 176 e 225 da LRP.

Além do profissional habilitado, que deverá assinar tanto a planta quanto o memorial por ele elaborados, sob sua responsabilidade, deverão assinar concordando com o trabalho técnico, e com o pedido, o requerente da usucapião e o possuidor ad usucapionem, se diferirem, bem como todos os titulares de direitos, reais ou não, registrados ou averbados nas matrículas ou transcrições do imóvel usucapiendo e de seus confrontantes.

É que a usucapião, por ser aquisição originária de direito real, tem potencial extintivo de direitos publicizados no Registro Imobiliário133, sejam reais ou pessoais, de modo que se deve oportunizar a todos os seus titulares, potencialmente afetados, a possibilidade de impugnar o pedido.

A usucapião extrajudicial registral somente é permitida quando for amigável, isto é, quando não houver litígio a respeito do pedido. Em havendo litígio, deverá o processo ser judicial, uma vez que, pelo estado atual do ordenamento jurídico, não é dado ao Oficial de Registro decidir sobre litígios.

O fato de ser a usucapião extrajudicial registral amigável, embora mantendo seu caráter de aquisição originária do direito real, tem implicações importantes e que consistem em pontos de divergência em relação à usucapião judicial.

Em relação à planta e memorial descritivo refletem também tais especificidades.

Em regra, as aquisições originárias, para seu registro no Registro de Imóveis, independem da localização do registro anterior, o que só é insuperável sendo a transmissão derivada. A mesma regra vale para o caso de não se localizarem as matrículas ou transcrições dos imóveis confinantes.

Assim, em caso de usucapião judicial, por exemplo, o registro do mandado é possível ainda que não se tenha logrado descobrir qual a matrícula ou transcrição de onde sai o imóvel usucapido. A descoberta de tal informação é adequada a fim de possibilitar uma averbação na matrícula ou transcrição de onde sai o imóvel usucapido, com o intuito de manter a higidez da cadeia proprietária e evitar duplicidade matricial. Porém, se não houver possibilidade de tal localização, isso não impedirá o registro do mandado de usucapião, uma vez que se trata de aquisição originária, e que o MM. Juiz do processo há de ter tratado judicialmente da questão, mediante citação por edital por exemplo.

A sorte, no entanto, é outra quando se trata de usucapião extrajudicial.

Apesar de continuar sendo, certamente, aquisição originária, a necessidade de que seja amigável, isto é, de que haja a anuência dos titulares de direitos do imóvel usucapiendo bem como dos confrontantes, faz com que haja a necessidade de se localizar a matrícula ou transcrição do imóvel objeto da usucapião bem como de seus confinantes, sem o que inviabilizado estará o processo de usucapião extrajudicial registral.

Pela dicção do inciso II (“planta e memorial descritivo assinado…”), parece que, salvo o profissional habilitado, que inegavelmente deve assinar ambos, os demais titulares de direitos, usucapiente ou requerente, deveriam assinar somente o memorial, o que não parece ser a melhor compreensão. A planta é geralmente mais compreensível ao leigo, porque permite visualizar a área usucapida e as confrontantes, de modo a compreender melhor a situação, coisa que o memorial descritivo, salvo em casos de descrições muito singelas, não permite.

Desta forma, parece que a anuência deva ser dada na planta, a fim de garantir a melhor compreensão do que se está anuindo, e não no memorial, em nada obstando – e até sendo preferível – que se anua em ambos.

III – Deverão ser apresentadas com o requerimento, ainda, nos termos do inciso III, “certidões negativas da comarca da situação do imóvel e do domicílio do requerente”.

Tal exigência suscita algumas questões, e parece ser por vezes inócua, por vezes imprecisa, embora possa ter, e há que se encontrar, algum conteúdo técnico.

Imagina-se que tais certidões refiram-se a todos os distribuidores judiciais, da Justiça Estadual comum, bem como da Justiça Federal, comum e especial. Assim, deveriam ser buscadas certidões na Justiça Estadual comum, civil e criminal, na Justiça Federal comum, civil e criminal, e na Justiça do Trabalho, que são as costumeiras certidões buscadas quando se pretende explicitar a situação judicial de certa pessoa. Não se costuma incluir neste rol a Justiça Militar, Estadual e Federal.

Assim, tais certidões devem ser juntadas à inicial no processo de usucapião extrajudicial, em sua forma negativa, segundo teor do artigo.

Certamente, as certidões estaduais e as federais da Justiça Federal comum poderão ser úteis para detectar alguma situação que impeça o deferimento, como, por exemplo, a informação de que há uma ação possessória do proprietário tabular contra o possuidor requerente, cuja citação teve o escopo de interromper o prazo prescricional aquisitivo (art. 202, I, do Código Civil), ou uma ação reivindicatória da União contra o requerente da usucapião, por ser o imóvel público.

Todavia, parece parar por aí o interesse em tais certidões, de modo que o melhor seria não exigi-las, e deixar que fossem matéria de defesa, cujo ônus seria do impugnante.

Parece, mais, parar antes o interesse por tais certidões, na medida em que a Lei n. 13.097/2015, em seus arts. 54, 55, e 56, determina que as ações que possam afetar algum direito constante do registro imobiliário devam estar publicizadas na matrícula do imóvel para que possam produzir efeito contra todos.

Despiciendas, assim, parece-nos, tais certidões, mas o fato é que a lei posterior e especial as exige, de modo que deverá o Registrador exigi-las.

Apesar de o texto legal asseverar que as certidões devem ser negativas, somente nos casos em que a positividade da certidão representar um empecilho ao reconhecimento da usucapião, porque afeta algum de seus requisitos obrigatórios, como, por exemplo, a posse mansa, pacífica e duradoura, é que terá ela que ser negativa. Caso seja positiva, mas as ocorrências nenhuma relação tiverem com o reconhecimento da usucapião, a positividade da certidão em nada afetará a possibilidade de reconhecimento extrajudicial do pedido, apesar de o teor do comentado inciso fazer parecer o contrário.

Assim, verbi gratia, se as certidões apontarem algumas ações pessoais de cobrança em que o requerente da usucapião seja o réu, em nada afetará o andamento da usucapião; pelo contrário, a aquisição pela usucapião até interessará aos possíveis credores e à efetivação de uma possível sentença de procedência. Por esta razão, a certidão trabalhista nada pode acrescentar à análise do pedido de usucapião, razão pela qual deve-se entender como excluída da exigência legal.

Caso alguma certidão dê notícia de haver já uma ação judicial de usucapião, do mesmo imóvel, pelo mesmo autor, contra os mesmos réus, haverá litispendência?

Caso a ação, idêntica, com os mesmos elementos, já tenha sido decidida, seja procedente ou improcedente, e tenha feito coisa julgada, não poderá a questão voltar a ser discutida registralmente, de modo que deve o Oficial de Registro qualificar negativamente o pedido.

Todavia, se houver ação, mas ainda não houver decisão transitada em julgado, parece não haver litispendência entre a jurisdição judicial e a jurisdição registral, de modo que não haverá qualquer impedimento para que o Oficial de Registro receba e analise o pedido.

Certamente, a decisão do Juiz prevalecerá sobre a do Registrador, de modo que parece que este deverá comunicar àquele sobre o pedido administrativo feito, para que aquele determine a este o que entender cabível, de acordo com a convicção que formar ao analisar os autos judiciais da usucapião.

Mas inúmeras são as possibilidades. Pode, por exemplo, o Registrador decidir antes do Juiz, de modo que a decisão jurisdicional, posterior, poderá modificar ou não a do Registrador. O Registrador pode negar o pedido e o Juiz deferir, e mandar registrar a usucapião; o Registrador pode deferir o pedido, e o Juiz pode indeferi-lo, e mandar cancelar o registro de usucapião feito; o Registrador pode deferir o pedido, e o autor desistir do processo judicial nas situações em que for possível (art. 485, VIII, §§ 4º e 5º, do NCPC); o Registrador pode deferir o pedido, e registrar a usucapião, e o Juiz pode também deferir o pedido, o que possibilitaria, em nosso ver, um novo registro da mesma usucapião, agora judicial e dotada de coisa julgada material, cujos efeitos são mais severos do que a usucapião extrajudicial.

Pode, ainda, o Juiz decidir antes, o que terá o condão de definir a questão após o trânsito em julgado, devendo ser então encerrado o processo de usucapião extrajudicial, ainda que não decidido, pois nada mais poderá ser decidido pelo Registrador, dada a coisa julgada da decisão judicial.

IV – Por fim, o pedido do requerente deverá ser instruído com o justo título, se for o caso, e qualquer outro documento que faça prova dos requisitos cabíveis à espécie de usucapião invocada, nos termos do inciso IV do aludido artigo.

A primeira questão a ser analisada é a de se o justo título sempre seria necessário na usucapião extrajudicial registral, uma vez que a dicção do aludido inciso IV pode fazer isto parecer.

Efetivamente não é esta a melhor interpretação do inciso.

O procedimento extrajudicial de usucapião serve para reconhecer a aquisição material de um direito real pela usucapião, e o justo título somente será necessário quando a espécie de usucapião invocada reclamá-lo.

Assim, se a usucapião invocada for, por exemplo, a extraordinária, não há que se falar em apresentação de justo título.

Em segundo lugar, cumpre entender adequadamente a expressão “justo título ou (grifo nosso) quaisquer outros documentos que demonstrem a origem, a continuidade, a natureza e o tempo da posse”.

Este “ou” há que ser entendido apenas como opção porque pode não haver prova documental a respeito da posse, e não no sentido de que possa o justo título, quando exigível, ser substituído por outros documentos que provem a posse.

Desta forma, havendo, ademais do justo título quando exigível, documentos que façam prova a respeito da origem, continuidade, natureza e tempo da posse, deverão eles ser juntados com o requerimento.

São exemplos de tais documentos comprovantes de pagamento de tributos sobre o imóvel, um compromisso de compra e venda, um recibo de pagamento de compra do imóvel etc.

6.1.3 Legitimidade ativa

A legitimidade ativa no processo de usucapião extrajudicial registral parece ser ampliada em relação ao processo judicial de usucapião.

Pela regra insculpida no art. 941 do CPC/1973, e que parece permanecer sendo o entendimento doutrinário no NCPC134, apesar de este não ter repetido tal regra, somente pode intentar ação judicial de usucapião o possuidor que afirma ter adquirido os requisitos materiais para tanto, ainda que já não mais tenha posse no momento da propositura da ação.

O texto do art. 941 rezava que “compete a ação de usucapião ao possuidor para que se lhe declare, nos termos da lei, o domínio ou a servidão predial”.

Nesse senso, há entendimento no sentido de que, se houver composse, todos os compossuidores deverão ser autores da ação135.

O cônjuge ou companheiro é litisconsorte necessário na ação, salvo o disposto no art. 1.647 do Código Civil.

Desta forma, é ao possuidor que se tem entendido caber a ação de usucapião, não havendo necessidade de que tenha a posse do bem no momento da sua propositura, haja vista que, entende-se, a sentença é meramente declaratória de uma aquisição que já implementou-se136.

Todavia, cabe indagar se, diante do NCPC, que extirpou o regramento especial da ação de usucapião, deixando-a dentro do procedimento comum onde não há mais disposição processual que diga que ao possuidor é que cabe a ação de usucapião, seria possível que tal ação fosse intentada por algum terceiro, que não o possuidor, mas que tem interesse jurídico no reconhecimento da aquisição da propriedade pela usucapião por parte do possuidor, sendo este terceiro autor, e o possuidor, o proprietário, os confrontantes, e eventuais interessados citados por edital, os réus, em litisconsórcio. Ou ainda, se seria possível apenas um dos compossuidores propor a ação, sem que houvesse necessidade de um litisconsórcio ativo. Parece haver legitimidade processual ativa para a ação de usucapião nestes casos, diante do regramento do NCPC137.

Nesse tocante, lembra Benedito Silvério Ribeiro que o “Código Civil permite a alegação da prescrição pela parte a quem aproveita” (art. 193), em lição também aplicável à prescrição aquisitiva138.

Importa-nos, para o presente trabalho, o tratamento da ação de usucapião extrajudicial, e nesta, parece, não há dúvidas de que a legitimidade ativa é ampla, não apenas tendo-a o possuidor que quer ver reconhecida a aquisição pela usucapião, mas também qualquer outra pessoa – terceiro – capaz, que tenha jurídico e legítimo interesse em tal reconhecimento.

O art 216-A da LRP não se refere ao possuidor, mas sim ao “interessado”.

O possuidor, se for o requerente, não precisa ter posse no momento da propositura do procedimento de usucapião extrajudicial, bastando que tenha tido posse suficiente para implementar, juntamente com os outros requisitos exigidos, a aquisição do direito real pela usucapião, a qual se pretende ver declarada extrajudicialmente.

No caso de o requerente ser um terceiro juridicamente interessado, que não o usucapiente, não há que sequer questionar-se, logicamente, eventual necessidade de que tivesse posse.

Dessa forma, qualquer pessoa que tenha interesse jurídico, devidamente demonstrado, poderá requerer a ação extrajudicial de usucapião, como, por exemplo, algum credor do possuidor, que tenha interesse em ver a propriedade adquirida pela usucapião reconhecida e registrada, portanto oponível a todos e disponível, para ver facilitada a realização da sua pretensão creditícia. Da mesma forma, verbi gratia, eventual terceiro que tenha celebrado, pela forma adequada, contrato de compra e venda do bem usucapiendo, no qual conste como vendedor o possuidor, e como comprador o terceiro requerente.

6.1.4 Legitimidade passiva

A legitimidade passiva no processo extrajudicial de usucapião não tem a mesma conotação que tem na ação judicial.

A legitimidade passiva processual implica uma relação de sujeição do réu diante da pretensão do autor, isto é, trata-se da pessoa, ou pessoas, contra quem a pretensão do autor é dirigida, e em quem encontra oposição, devendo o Juiz julgar a lide em favor de um, total ou parcialmente139.

A legitimidade passiva processual civil não tem necessária coincidência com a legitimidade passiva material, eis que a ação pode ser julgada improcedente justamente por conta dessa não coincidência.

A legitimidade passiva processual é definida pelo pedido; decorre da contraposição ao pedido do autor, embora mediatamente esteja calcada em informações de direito material, de uma pretensão não atendida, e que gerou o processo, o que pode, posteriormente, ser confirmado ou não140.

No processo extrajudicial de usucapião, na medida em que o Oficial de Registro somente lida com pretensões não afrontadas, não há que se falar em autor e réu.

Aqui legitimidade passiva não significa o contraponto ao pedido do autor; a exceção à ação de direito material; a oposição à pretensão do requerente.

Legitimidade passiva, aqui, significa somente a qualidade das pessoas que devem participar, necessariamente, do processo, dando seu assentimento, por terem direito potencial ou efetivamente afetados pelo pedido do requerente, os quais não podem perder senão por sua vontade ou por disposição legal.

Legitimados passivos no processo registral de usucapião são as pessoas que devem participar do processo extrajudicial, voluntariamente ou intimadas pelo Oficial de Registro, porque têm sua esfera jurídica efetiva ou potencialmente afetada pelo pedido de reconhecimento de usucapião feito pelo requerente, e devem, desta forma, necessariamente manifestar positivamente sua vontade para que possa o Registrador reconhecer o pedido, se entender preenchidos os requisitos processuais e materiais necessários.

Se algum dos legitimados passivos não for chamado ao processo extrajudicial, ou, sendo chamado, contrapuser-se ao pedido, não poderá haver o deferimento.

Há legitimados passivos certos e incertos.

Certos são os titulares de direitos registrados na matrícula do imóvel usucapiendo e dos imóveis confrontantes, o possuidor ad usucapionem – se não for ele o requerente –, bem como a União, o Estado ou Distrito Federal, e o Município.

Incertos são os terceiros eventualmente interessados a que se refere o § 4º do art. 216-A da LRP, os quais serão cientificados mediante edital. É qualquer pessoa que não o usucapiente e os titulares de direitos inscritos sobre o imóvel usucapiendo ou sobre os imóveis a ele confrontantes, nem tampouco os entes federados, e que possam ter algum interesse jurídico afetado pelo pedido de usucapião.

Os cônjuges e companheiros são também legitimados passivos, que devem participar necessariamente do processo de usucapião, exceto na hipótese do art. 1.647, caput, do Código Civil.

Os legitimados passivos certos e incertos da usucapião extrajudicial comum devem necessariamente participar do processo, manifestando sua vontade a favor do pedido, seja expressamente, seja tacitamente, quando permitido, sob pena de nulidade.

Em relação aos legitimados passivos certos, ou haverá participação voluntária, ou deverão eles ser notificados pessoalmente, não cabendo notificação por edital. Caso estejam em local incerto e não sabido, não poderá haver usucapião extrajudicial registral.

Parece-nos equivocada esta opção, que por vezes inviabilizará a adoção da usucapião extrajudicial. Melhor teria sido permitir a notificação por edital dos legitimados passivos certos que estejam em local incerto e não sabido.

6.1.5 Procedimento

O procedimento do processo extrajudicial comum de usucapião deve seguir o rito que encontra explicitado no art. 216-A da LRP, seja de maneira expressa, seja de maneira tácita, como decorrência de labor hermenêutico.

Importante notar que, por se tratar de processo administrativo, não há regras procedimentais estanques, insuperáveis, da mesma forma que há no procedimento jurisdicional, de modo que pode o Oficial de Registro aceitar alguma alteração procedimental justificável juridicamente, de acordo com sua prudente análise.

Nos termos do art. 15 do NCPC, na constatação de alguma lacuna normativa na condução do processo administrativo de usucapião, as disposições do NCPC deverão ser aplicadas supletiva e subsidiariamente.

Trata-se de processo que não é estranho aos Oficiais de Registro de Imóveis, que já lidam em seu labor jurídico com a condução de processos administrativos, tais como os processos de retificação de registro e de regularização fundiária extrajudiciais, além de o ordenamento jurídico já prever forma especial de usucapião extrajudicial, a qual será adiante examinada.

Trata-se, também, como se verá, de processo que implica um trabalho complexo de análise jurídica, que requer profissionais – Oficiais e prepostos – preparados tecnicamente, de maneira que deverá haver, mediante instituição em leis estaduais de emolumentos, a previsão de uma adequada remuneração para a condução do processo, seja o pedido deferido ou indeferido.

6.1.5.1 Prenotação

O pedido de usucapião feito extrajudicialmente deve ser prenotado – inscrito no protocolo – no Registro Imobiliário em cuja circunscrição territorial situa-se o imóvel.

A prenotação, ordinariamente, tem prazo de validade de 30 dias, nos termos do art. 188 da LRP, findo o qual é automaticamente cancelada, devendo o título ser novamente prenotado.

Entretanto, no caso do processo de usucapião, como o procedimento tende a demorar mais do que os 30 dias de validade ordinária da prenotação, por conta da necessidade de complexa análise probatória, notificações e editais, institui o § 1º do art. 216-A da LRP que o prazo da prenotação ficará prorrogado até que haja, por parte do Oficial, a análise do pedido, acolhendo-o ou rejeitando-o; até que haja a qualificação jurídica do pedido, registrando-se a usucapião, em caso de qualificação positiva, devolvendo-se a documentação com nota de exigência fundamentada, em caso de qualificação negativa, ou encaminhando-se o processo ao Juízo competente, em caso de impugnação do pedido.

O requerimento feito por quem tenha legitimidade ativa para tanto, representado por advogado, acompanhado da procuração com firma reconhecida, ou da prova de advogado em caso de atuação em causa própria, bem como dos documentos previstos nos incisos I a IV do art. 216-A da LRP, acima analisados (ata notarial, planta e memorial, certidões dos distribuidores da comarca da situação do imóvel e do domicílio do requerente, e justo título e demais documentos comprobatórios dos requisitos da espécie de usucapião invocada), deverá ser protocolado no Registro Imobiliário, recebendo um número de prenotação.

No momento do protocolo não há análise jurídica do pedido ou da documentação que o instrui, o que é feito em momento posterior, o da qualificação registral, que é o momento onde há a cognição jurídica do pedido e dos documentos do processo.

Pode-se verificar, no momento do protocolo, numa análise perfunctória, que há algum vício na documentação que instrui o pedido, o que levará à qualificação negativa.

Tal verificação, se houver, trata-se de mera cortesia, não sendo obrigatória uma vez que o momento do protocolo não é o momento da análise jurídica, e eventual percepção de algum vício documental não obsta o protocolo. A decisão de protocolar, ou não, tendo sido constatado algum vício documental, é da parte, e não do Oficial, de modo que eventual mácula documental, reitere-se, não obsta o direito ao protocolo (art. 12 da LRP).

É de se questionar se o protocolo do processo de usucapião gera direito de prioridade.

Em regra, o protocolo registral de um título gera, durante o prazo de validade da prenotação, direito de prioridade em relação à aquisição de direitos contraditórios protocolados subsequentemente (art. 185 da LRP).

Assim, por exemplo, uma escritura pública de compra e venda protocolada tem direito de prioridade no registro em relação a outra escritura pública de compra e venda, do mesmo imóvel, protocolada subsequentemente. Somente uma poderá ser adimplida mediante o seu registro, sendo, assim, transmitida a propriedade do bem.

Os direitos contraditórios podem ser excludentes, quando somente um dos direitos concorrentes poderá subsistir, como, por exemplo, no caso do direito de propriedade transmitido pelo mesmo proprietário a dois compradores diferentes, caso em que somente um poderá adquirir o direito. Podem ser não excludentes, na hipótese de ambos direitos concorrentes poderem existir juridicamente, havendo, entretanto, uma graduação entre eles, definida pelo registro, como, verbi gratia, no caso de duas hipotecas.

Assim, os títulos protocolados cujo registro implicará a criação ou transmissão de um direito real ou obrigacional com eficácia real têm preferência em relação aos títulos protocolados posteriormente que pretendam transmitir ou criar direitos que lhes sejam contraditórios.

Excepcionalmente não decorre da prenotação direito de prioridade, quando não houver no título a instituição de algum direito que possa ser contraditório a outro que tenha, porventura, sido protocolado posteriormente. Assim, por exemplo, ocorre com a prenotação de uma retificação de registro141.

A prenotação do pedido de usucapião gera direito de prioridade, isto é, prenotado o pedido de usucapião, estará obstada a análise de qualquer título subsequentemente protocolado até a decisão, positiva ou negativa, do pedido de usucapião?

A resposta parece ser positiva.

Ao contrário do que ocorre com a retificação de registro, por exemplo, onde não há a criação ou transmissão ou extinção de algum direito registrado, mas apenas a alteração de elementos objetivos ou subjetivos do registro, na usucapião extrajudicial, se deferida, haverá a criação e a extinção de direitos registrados, o que impactará na qualificação de eventuais títulos subsequentes que versem sobre direitos contraditórios.

Vale dizer, na usucapião extrajudicial está presente a potencialidade da existência de direitos contraditórios, excludentes ou não, o que não ocorre na retificação de registro, de modo que parece-nos haver a incidência da prioridade registral, de modo que, até a decisão da usucapião, os títulos posteriormente protocolados não serão qualificados. Somente o serão após o encerramento da análise do pedido de usucapião.

6.1.5.2 Autuação

Protocolado o pedido acompanhado dos documentos exigidos, fará o Registrador a autuação do processo, tornando-os uma única peça documental, com termo de abertura, numeração e rubrica das folhas.

A partir de então, todas as intercorrências deverão ser certificadas no processo.

Assim, eventual notificação, publicação de editais, alguma diligência feita pelo Oficial, alguma juntada de documento, eventual impugnação, enfim, todas as ocorrências deverão ser certificadas no processo, até final decisão.

A autuação, neste momento, de acordo com a lei federal, será física, isto é, trata-se de processo físico, embora haja tendência de que venha a haver autorização para que seja digital, o que demandará regramento administrativo.

6.1.5.3 Primeira qualificação registral

Protocolado o pedido e autuado, deverá o Oficial de Registro proceder à sua primeira análise jurídica.

O Registrador exerce a polícia jurídica dos atos que publiciza, somente podendo publicizar os que se encontrem de acordo com o ordenamento jurídico. É o que determina o chamado princípio da legalidade registral.

O Oficial de Registro de Imóveis é o gatekeeper dos direitos reais, ou obrigacionais com eficácia real, imobiliários.

A qualificação registral é o momento em que o Registrador analisa a conformidade do título com o ordenamento jurídico, a viabilidade jurídica do pedido.

É nesse primeiro momento de qualificação registral que o Oficial verificará se estão preenchidos os requisitos de admissibilidade da usucapião extrajudicial, se há legitimidade ativa de quem requer, se o requerimento está acompanhado dos documentos obrigatórios, se estão provados os requisitos da espécie de prescrição aquisitiva invocada, se os requisitos formais registrais gerais estão preenchidos etc.

Assim, ao qualificar nesse primeiro momento o processo de usucapião extrajudicial, deverá o Registrador verificar, em primeiro lugar, se estão presentes os requisitos formais para o pedido de usucapião.

Verificará, assim, se há requerimento, se ele contém a forma adequada e se explicita e fundamenta adequadamente o pedido e a causa de pedir, se há representação por advogado e se a representação está em ordem, bem como se o requerimento está acompanhado pela documentação inicial mínima e obrigatória – ata notarial, planta e memorial descritivo elaborada e assinada por profissional técnico habilitado, acompanhados de ART ou RRT quitadas, nas quais estejam especificadas as matrículas do imóvel usucapiendo e dos confrontantes, bem como identificação dos titulares de direitos inscritos, e conste a assinatura destes ou não constando se há requerimento para sua notificação, assinaturas reconhecidas por Tabelião, certidões dos distribuidores da comarca de situação do imóvel e do domicílio do requerente, justo título se for o caso, e demais documentos comprobatórios dos requisitos da espécie de usucapião invocada, se for o caso –, se há obediência à especialidade objetiva e subjetiva, e à continuidade subjetiva.

Em segundo lugar, analisará o Registrador se estão presentes os requisitos autorizadores da aquisição do direito real que se pretende adquirir pela espécie de usucapião invocada.

Fará o Oficial uma análise do conjunto probatório apresentado com o pedido inicial a fim de formar sua convicção a respeito de estarem presentes, ou não, os elementos concretizadores do suporte fático da norma jurídica da espécie de usucapião invocada.

Deverá haver aqui uma análise a fim de formar a convicção sobre existir, ou não, posse ad usucapionem, pelo prazo necessário, com posse qualificada quando for o caso, de existir justo título quando for o caso, de haver boa fé etc.

O Registrador será, aqui, o Juiz extrajudicial da usucapião, devendo formar sua convicção diante do conjunto probatório, com independência nos termos do art. 28 da Lei n. 8.935/94, de modo que, salvo em caso de dolo ou culpa grave, não poderá ser o Registrador responsabilizado por sua decisão, baseada em sua convicção fundamentada formada a partir do conjunto de provas apresentadas.

Entendendo o Registrador não estar em ordem formalmente o pedido, ou tendo formado convicção de que não houve aquisição pela usucapião, qualificará negativamente, negando o pedido e exarando nota devolutiva, contra a qual caberá suscitação de dúvida para o Juízo competente142.

Assim ocorrerá se, por exemplo, a planta e o memorial descritivo não contiverem os requisitos exigidos, como a assinatura do profissional habilitado, v.g., ou se faltar alguma das certidões exigidas, ou se não houver a ata notarial.

Estando o pedido formalmente em ordem, e estando também materialmente em ordem, isto é, tendo o Registrador formado sua convicção positivamente a respeito da existência de prova a respeito do preenchimento dos requisitos materiais da aquisição imobiliária por usucapião, seguirá com o procedimento, indo para a fase de análise da necessidade, ou não, de notificações de legitimados passivos certos (ver subitem 6.1.5.5).

Estando, entretanto, o pedido formalmente em ordem, de modo a permitir o seguimento do procedimento de usucapião extrajudicial registral, mas havendo convicção registral negativa a respeito dos requisitos materiais ensejadores da aquisição pela usucapião por entender que há necessidade de maior produção probatória, o Registrador realizará ou solicitará diligências que entender necessárias para a prova do alegado (ver item 6.1.5.4).

6.1.5.4 Realização ou solicitação de diligências

O Registrador Imobiliário deverá analisar as provas acostadas ao procedimento extrajudicial com o intuito de verificar a ocorrência, ou não, do preenchimento dos requisitos materiais da aquisição da propriedade imobiliária pela usucapião.

Tendo o Oficial de Registro de Imóveis, na primeira qualificação jurídica do pedido de usucapião levada a cabo, chegado a uma qualificação formal positiva, mas a uma qualificação material negativa – não porque entenda estar provado que não houve a aquisição pela usucapião, mas porque entenda não estar provado que houve, e que é possível que venha a ser provado que houve, ou que, ao menos, há necessidade de análise de mais meios de prova –, realizará ele diligências com o intuito de produzir as provas que entenda necessárias, ou solicitará ao requerente que as realize.

Caso o Oficial, na primeira etapa qualificadora, tenha provas conclusivas de que não houve o preenchimento dos requisitos materiais da usucapião, recusará o pedido motivadamente, cabendo suscitação de dúvida nos termos do art. 198 da LRP.

Caso tenha provas conclusivas de houve a aquisição do direito real imobiliário pela usucapião, não haverá a necessidade de realizar ou solicitar diligências complementares, pulando esta etapa do procedimento e indo diretamente para a etapa seguinte (item 6.1.5.5).

A realização ou a solicitação de diligências terá cabimento quando o Registrador Imobiliário não tem provas conclusivas a respeito da ocorrência material da aquisição pela usucapião, não podendo, portanto, excluir nem afirmar a sua ocorrência sem mais provas, caso em que poderá realizar diligências com o intuito de promover tais provas, ou poderá solicitar que o requerente as promova.

Havendo necessidade de aumentar o conjunto probatório, poderá o Registrador realizar as diligências necessárias para tanto, se possível for, ou solicitar ao requerente que as realize, sob pena de, se não as realizar, não provar o alegado e ver seu pedido negado.

Foi muito salutar a previsão legal desta possibilidade, na medida em que nas espécies mais complexas de usucapião, quando há mais requisitos do que a mera posse ad usucapionem por certo prazo, ou mesmo em espécies mais simples, quando apenas haja aqueles dois requisitos, haverá situações em que a prova documental pura não servirá para demonstrar implementação da usucapião, sendo necessário ao Oficial ter outras espécies de provas, ou ainda solicitar mais documentos, a fim de formar sua convicção.

Isso não poderia ser obtido por meio de ata notarial, porque se trata de sucessão de atos, de um processo, portanto, os quais não seriam implementáveis em toda sua plenitude por ata notarial. Haveria, nesse caso, atos “extra oficiais” porque não haveria autuação nem certificação, havendo apenas a narrativa dos fatos percebidos, sendo a ata um “resumo” do que foi feito, sem fundamentação do porque foi feito, muito menos juízo de valor a respeito da ocorrência, ou não, da concreção da aquisição do direito pela usucapião.

Não parece que seja a melhor solução em matéria que em si pode não ser na maior parte dos casos complexa, mas cuja comprovação não é simples de ser feita por mera prova documental, sem perícia, sem contraditório, sem oitiva de testemunhas, sem vistoria da coisa etc., isto é, sem uma sucessão de atos de colheita de provas e decisões com mínimo fundamento a respeito de sua necessidade.

Esta comprovação não poderia ser obtida por meio de ata notarial, por não comportar, como se viu, a captação de um processo administrativo, o que o reconhecimento da usucapião exige. Somente seria possível pensar em utilização de ata notarial, aqui, se fosse atribuída à declaração da parte – a qual seria captada pela ata – um poder quase autorizador do seu próprio direito, sem contraditório, no sentido de que a parte declararia ao Notário ter havido os requisitos da usucapião, apresentaria provas que corroborem tal situação, e adquirisse, assim, o direito.

Ou tal ata seguiria para o Registro de Imóveis, onde seria iniciado um processo administrativo, para, meramente, dar possibilidade a terceiros interessados de confrontar o pedido feito.

Efetivamente, tal solução, que não foi por nós adotada, não é a tecnicamente mais adequada.

Se se pretende extrajudicializar o reconhecimento da aquisição de direitos pela usucapião, há a necessidade de ser instaurado um processo administrativo onde sejam colhidas as provas necessárias – ata notarial e outras provas que se façam necessárias – para formar a convicção de quem decidirá o pedido, de maneira minimamente fundamentada.

Tal processo somente poderia ser conduzido pelo Oficial de Registro de Imóveis, que é o profissional do Direito que tem os caracteres funcionais que permitem tal condução, e, felizmente, andou bem o legislador brasileiro ao acolher tal entendimento, ao contrário do que, atecnicamente em nosso sentir, fez o legislador português ou peruano.

Sejam as diligências feitas pelo próprio Oficial, por si ou por seus prepostos, sejam elas feitas pelo requerente, as despesas decorrentes das diligências, se houver, serão suportadas pelo requerente, que é o interessado na produção probatória.

Sendo a prova necessária possível de ser produzida tanto por diligência do Oficial quanto do requerente, será opção do Oficial realizar a diligência ou solicitar ao requerente que a realize.

O termo diligência, aqui, deve ser interpretado em seu sentido lato, com a conotação de qualquer ação voltada para a produção de prova no processo administrativo registral de usucapião.

Qualquer meio de prova admitido em direito poderá ser solicitado pelo Oficial se entender importante para o deslinde da questão.

Assim, poderá, por exemplo, ser solicitada a oitiva de uma testemunha – que pode ser ouvida pelo Oficial ou pode prestar declarações a um Tabelião que lavrará ata notarial – ou do próprio usucapiente, a apresentação de algum documento, a apresentação de algum trabalho técnico, a vistoria da coisa etc.

Embora somente provas documentais acompanhem o pedido inicial (ata notarial e demais documentos), havendo necessidade, poderá o Registrador solicitar a produção de qualquer meio de prova admitida em Direito, ainda que não documental, pois, como no processo comum de usucapião extrajudicial registral há uma cognição ampla, na qual o Registrador precisa formar sua convicção a respeito de ter havido ou não o preenchimento dos requisitos da usucapião, poderá ele solicitar qualquer meio de prova a fim de chegar a essa convicção, sem o que não poderia decidir.

Obviamente, que atuando o Oficial de registro na esfera administrativa, apenas poderá solicitar a produção das provas que entender necessárias, ou produzi-las se possível for, mas não poderá produzi-las compulsoriamente, por não ter poder de polícia, a teor do que tem o Juiz.

Dessa forma, se, por exemplo, faz-se necessária a oitiva de alguma pessoa que tenha informações essenciais sobre a qualidade da posse exercida pelo requerente, não poderá o Registrador obrigar a pessoa a depor, conduzindo-a “debaixo de vara”. Somente o Juiz tem tal poder.

Havendo necessidade da produção de alguma prova que o Registrador não possa produzir, e não a produzindo o requerente em prazo razoável fixado pelo Oficial, este indeferirá o pedido por não ter sido provada a ocorrência da aquisição pela usucapião.

Não há prazo assinalado na lei para a produção das provas solicitadas pelo Registrador, de modo que deve o Oficial fixar prazo razoável para tanto, podendo o requerente solicitar mais prazo justificadamente.

Da decisão do Registrador que solicita alguma diligência não cabe recurso administrativo. Todavia, não concordando a parte com a exigência de produção de prova e não a produzindo no prazo fixado pelo Oficial, e negando o Oficial o pedido de usucapião por falta de provas diante do ocorrido, caberá a suscitação de dúvida ao MM. Juízo competente.

O Registrador deverá solicitar ou realizar as provas necessárias para a formação da sua convicção. Tendo-a formado, deverá decidir, positiva ou negativamente.

Após a produção das provas complementares necessárias, o Oficial de Registro procederá a uma nova qualificação jurídica, onde analisará o mérito da usucapião a fim de formar sua convicção e decidir pela acolhida, ou não, do pedido.

Produzidas as provas que o Registrador entender necessárias, e tendo ele decidido negativamente, deverá recusar o pedido motivadamente. Tendo decidido positivamente, seguirá o processo o seu curso.

Não se tendo produzido as provas por desídia ou desconformidade da parte requerente, ou não havendo mais provas a produzir, mas não restando provada a aquisição pela usucapião, rejeitará o Oficial o pedido motivadamente.

6.1.5.5 Notificação de legitimados passivos certos

Tendo havido qualificação positiva, com ou sem necessidade de diligências complementares, fará o Oficial a notificação dos legitimados passivos certos que não tenham anuído espontaneamente na planta acostada ao requerimento inicial.

Como vimos, todos os titulares de direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo, bem como nas matrículas dos imóveis confrontantes com aquele, além do possuidor ad usucapionem, deverão concordar com o pedido de usucapião extrajudicial, sem o qual não poderá ser atendido o pedido.

Sejam os direitos inscritos reais ou obrigacionais com eficácia real, os seus titulares deverão anuir com o pedido de usucapião, pois, tratando-se de aquisição originária do direito real, põe em risco o direito daqueles, que não podem perder seus direitos sem sua anuência, ou sem um julgamento com direito ao contraditório, no qual se aplique alguma causa legal de extinção do seu direito.

Da mesma forma, o possuidor adquirente, se não for o requerente, deverá também concordar com pedido que lhe atribuirá de forma originária o direito real usucapido.

Não havendo na planta a anuência de algum dos legitimados passivos, deverá o requerente solicitar a sua notificação pelo Oficial de Registro de Imóveis, informando o endereço no qual será feita a notificação.

É ônus do requerente solicitar a notificação, por força do princípio registral da instância, bem como informar o endereço do notificando.

Havendo o requerimento, e estando formalmente em ordem, o Oficial notificará a pessoa para se manifestar acerca do pedido de usucapião no prazo de 15 dias a contar do recebimento da notificação.

Deverá acompanhar a notificação os documentos que permitam ao notificando conhecer o pedido feito e analisar o objeto do pedido, isto é, deve saber o que se pede e sob qual alegação, bem como verificar o trabalho técnico que descreve o imóvel e o direito objetado pelo pedido de usucapião.

Dessa forma, a notificação deverá ser acompanhada, no mínimo, de cópia do requerimento inicial, bem como da planta e memorial descritivo e demais documentos que instruíram a peça vestibular.

O notificando, tendo dúvidas, poderá dirigir-se ao Registro Imobiliário e verificar o processo administrativo, a fim de melhor analisar o pedido feito e as provas produzidas, tendo, assim, melhores elementos para manifestar-se.

A notificação será sempre pessoal, devendo ser entregue ao próprio notificando ou a procurador com poderes bastantes, ou, em caso de pessoa coletiva, ao seu presentante ou representante.

Sendo uma empresa a notificanda, não poderá a notificação ser entregue na recepção, por exemplo.

É ao Oficial de Registro de Imóveis a quem cabe fazer a notificação, por si ou por seus prepostos autorizados.

Para tanto, poderá o Oficial realizar sua estrutura de prepostos, fazê-la por si próprio, ou por meio de correio, por AR em mãos próprias.

Pode ainda, apesar de o art. 216-A não especificar, a notificação ser feita mediante Oficial de Registro de Títulos e Documentos, por provocação do Oficial de Registro de Imóveis, na medida em que há previsão de tal forma de notificação na LRP, sendo ela pessoal, e, portanto, passível de ser utilizada pelo Registrador Imobiliário.

A forma que o Oficial do Registro de Imóveis utilizará para efetuar a notificação é escolha sua, com vistas à organização do serviço e à efetividade das notificações. Deve escolher, não por capricho, mas em razão da efetividade no alcance do que se pretende, que é a notificação com êxito.

Não há possibilidade de notificação por edital em hipótese alguma no que diz respeito a legitimados passivos certos.

Assim, estando o notificando em local incerto e não sabido, por exemplo, ou ocultando-se para não receber a notificação, não poderá a notificação ser feita por edital, devendo ser, em tais hipóteses, denegado o pedido de usucapião extrajudicial, o qual somente poderá ser atingido na via judicial.

As despesas com a notificação correm a cargo da parte interessada. Assim, os custos de notificação pelo Registro Imobiliário, por Registro de Títulos e Documentos, ou por correio, serão suportados pelo requerente da usucapião.

Recebida a notificação, no prazo legal de 15 dias, poderá o notificado concordar com o pedido feito, impugnar o pedido, ou silenciar.

No primeiro caso, de concordância, seguirá o seu curso a usucapião extrajudicial, na medida em que continua ela sendo amigável, não havendo litígio.

No caso de haver impugnação, o Registrado deverá encaminhar o processo ao Juízo competente, o que será mais bem analisado no item 6.1.5.8 abaixo.

Silenciando o notificado, entender-se-á que impugnou ele o pedido, e não que concordou, por expressa disposição legal (art. 216-A, § 2º, da LRP), a qual é bastante criticável, e, parece-nos, será causa de grande falta de êxito da via extrajudicial registral de usucapião, com o que perdem todos – partes interessadas, Poder Judiciário, etc.

O mais adequado seria que o silêncio fizesse presumir a concordância, pois, se a pessoa não teve interesse em impugnar, não parece ser o melhor caminho presumir, justamente, que quis impugnar. Não parece ser esta a vontade manifestada através do silêncio, na presente espécie.

O silêncio do notificado deveria jogar a favor do requerente. Seria mais adequado e mais concorde com os parâmetros do ordenamento jurídico, em que a boa-fé objetiva e a confiança são, ou ao menos devem ser, pilares centrais de um Estado Democrático de Direito.

A manifestação expressa, favorável ou contrariamente ao pedido do requerente, poderá ser feita por escrito e entregue no Registro Imobiliário, hipótese em que será juntada no processo, ou poderá ser feita verbalmente no próprio Registro, caso em que será tomada a termo no próprio processo.

Apesar de o requerimento da usucapião somente poder ser feito mediante advogado, o mesmo não ocorre com a manifestação provocada pela notificação, seja ela positiva, no sentido de concordância, seja ela negativa, no sentido de impugnar-se o pedido.

Qualquer que seja a manifestação da parte notificada, poderá sê-la pessoalmente, sem a necessidade de fazer-se representar por advogado.

A lei não exige tal representação, e, em Registro Imobiliário, a regra é a de que o jus postulandi não é privativo de advogado, de modo que as exceções devem ser feitas expressamente pela lei, e a lei excepcionou a regra apenas no que toca ao requerimento que instaura o procedimento extrajudicial.

Não é sem razão que no caso de manifestação do notificado não se exigiu a representação por advogado, pois, ou haverá a concordância, e o processo seguirá seu curso amigavelmente, ou haverá impugnação, e o processo será remetido a Juízo, em que seguirá o rito comum, havendo então a necessidade de representação por advogado.

O Registrador não julgará eventual litígio que se formar. Enviará o processo ao Juízo competente para que julgue, de modo que não há razão para que a impugnação seja feita mediante representação de advogado. A batalha técnica, se houver, correrá em Juízo.

O Registrador não julga a impugnação. Havendo-a, remeterá os autos para o Juízo competente.

No atual estado da legislação, em que o silêncio faz presumir a impugnação, parece não haver espaço para alguma interpretação mais maleável, no sentido de permitir ao Oficial de Registro descartar as impugnações infundadas, que não apresentem elementos juridicamente relevantes para fundamentar a impugnação, a teor do que ocorreu no processo de retificação de registro143.

6.1.5.6 Cientificação do Município, do Estado ou Distrito Federal e da União

Tendo havido qualificação registral positiva, tanto formal quanto material, tenha havido, ou não, necessidade de produção complementar de diligências, além da notificação pessoal dos legitimados passivos que não deram expressa e voluntariamente o seu assentimento, deverá o Oficial de Registro de Imóveis proceder também à notificação dos entes federados.

O Registrador deverá dar ciência do pedido de usucapião ao Município, ao Estado ou Distrito Federal, conforme o caso, e à União.

Vale aqui tudo o que foi acima dito em relação à notificação dos legitimados passivos certos, com exceção no que toca à necessidade de pedido expresso e indicação de endereço, uma vez que deverá haver tal notificação em todos os casos, e deverá o Registrador ter ciência dos endereços de notificação dos entes federados, bem como no que diz respeito ao efeito jurídico produzido pelo silêncio durante o prazo de 15 dias após a notificação, que, neste caso, implicará anuência, e não impugnação.

Na medida em que há determinação legal para que haja, em todos os casos, a notificação dos entes federados, não há necessidade de que o requerente solicite tal notificação. O Registrador agirá de ofício, em cumprimento do ditame legal (art. 216-A, § 3º, da LRP).

O prazo para a impugnação da usucapião, nesse caso, é também de 15 dias a contar do recebimento da notificação.

A notificação aqui também poderá ser feita pelo Oficial de Registro de Títulos e Documentos, a pedido do Oficial de Registro de Imóveis, porém, neste caso, não há necessidade de uma construção hermenêutica mais apurada para se chegar a tal conclusão, considerando-se que há expressa disposição legal a respeito, insculpida no § 3º do art. 216-A da LRP.

Faz-se necessária tal ciência na medida em que os bens públicos não são usucapíveis, devendo os entes federados participarem do processo de usucapião, a fim de poderem verificar se há tentativa de usucapir bem público, tendo, desta forma, a oportunidade de impugnar o pedido.

Assim, o intuito nessa notificação é o de dar ciência aos entes federados, dando-lhes oportunidade de demonstrar interesse no processo, concordando com o pedido ou impugnando-o, diferentemente do que ocorre na notificação dos legitimados passivos certos, em que o intuito não é o de dar ciência, mas o de obter assentimento.

Por tal razão, embora nada esteja dito a respeito no art. 216-A da LRP, o silêncio do ente público no prazo para manifestação, após recebida a notificação, implicará desinteresse tácito, não obstando o seguimento do procedimento. Não implicará impugnação tácita, solução legal dada no caso de notificação dos legitimados passivos certos.

Mantendo-se silente o ente público pelo prazo de 15 dias, será presumido o desinteresse no processo, ou a concordância, mas jamais a discordância.

Cumpre lembrar que, por se tratar de procedimento administrativo, no qual o procedimento processual não é rígido da mesma forma que o é se judicial, não há preclusão da possibilidade de impugnar, ou de assentir, apesar do prazo legal estabelecido.

Tal prazo tem mais o significado de ser o prazo pelo qual deverá o Oficial de Registro esperar uma resposta sem seguir com o procedimento, do que o de ser um prazo rígido após o qual preclui a possibilidade de manifestação.

Até o momento da decisão do Registrador, seja ela positiva ou negativa, poderá ser dado o assentimento ou ser impugnado o pedido. E esta regra vale não apenas para a notificação dos entes federados mas para qualquer notificação ou manifestação voluntária.

6.1.5.7 Publicação de edital

Os legitimados passivos certos deverão dar seu assentimento ao pedido extrajudicial registral de usucapião voluntariamente ou após serem notificados pelo Oficial de Registro, devendo, neste último caso, haver notificação pessoal, já que são certas as pessoas.

Há, porém, como vimos, os legitimados passivos incertos, que são as pessoas que possam eventualmente ter algum direito afetado pelo acatamento do pedido de usucapião, mas que não são, inicialmente, conhecidas ou identificadas.

Por tal razão, haverá a necessidade de, em todo procedimento extrajudicial de usucapião, ser promovida pelo Registrador a publicação de edital em jornal de grande circulação, para que tais legitimados passivos incertos, isto é, para que eventuais terceiros interessados no processo possam dele tomar conhecimento e a respeito dele manifestarem-se no prazo de 15 dias após a publicação do edital.

A lei não estabelece a necessidade de mais de uma publicação, de modo que, parece-nos, uma publicação só basta.

O § 4º do art. 216-A da LRP estabelece que o edital deverá ser publicado “em jornal de grande circulação, onde houver”.

Tal dicção poderá levar ao equivocado entendimento de que somente haverá a necessidade de publicação de edital nas Comarcas onde houver jornal de grande circulação, o que não é correto.

Na medida em que o edital é uma necessidade jurídica presente em todos os processos de usucapião, com o fim de atingir a eventuais terceiros interessados, vale dizer, a eventuais legitimados passivos incertos, ele jamais poderá ser dispensado.

Nas Comarcas onde eventualmente não houver jornal de grande circulação, deverá haver a publicação em jornal de grande publicação de Comarca vizinha, que atinja os leitores da Comarca do imóvel usucapiendo, ou em jornal de alcance estadual.

Embora caiba ao Oficial providenciar a publicação do edital, é ao requerente que caberá o pagamento das despesas decorrentes de tal publicação.

Passado o prazo de 15 dias a contar da publicação sem que tenha havido impugnação, presumir-se-á a anuência, e seguirá o processo. Em tal caso, presumir-se-á que, ou não há legitimados passivos incertos, ou os há mas há também assentimento tácito para o reconhecimento extrajudicial da aquisição pela usucapião.

O edital, conforme já dito, somente será utilizado para alcançar os legitimados passivos incertos. Os legitimados passivos certos jamais poderão ser notificados por edital. Ou se os notifica pessoalmente, ou dão seu assentimento sem necessidade de notificação, ou o pedido deverá ser recusado na via administrativa, devendo ser feito na esfera judicial.

6.1.5.8 Qualificação registral final

Encerrado o procedimento, com as etapas acima, deverá o Registrador Imobiliário realizar a derradeira qualificação jurídica do pedido, verificando se é caso de acatamento do pedido e realização do registro de usucapião, de negativa do pedido e realização de nota devolutiva, ou se é caso de remessa dos autos ao MM. Juízo competente.

Estando o pedido formal e materialmente em ordem, isto é, tendo havido prova do preenchimento dos requisitos da aquisição do direito real imobiliário pela usucapião, e estando o processo formalmente em ordem, por terem sido apresentados os documentos mínimos exigidos por lei, pela forma exigida, tendo havido as notificações necessárias e sendo elas exitosas, com a publicação do edital, sem que haja impugnação do pedido por algum legitimado passivo certo ou incerto ou por algum ente público, deverá o Oficial aceitar o pedido, justificando de maneira sucinta, e procedendo ao ato de registro.

Não estando o pedido em ordem, seja por algum problema de cunho formal, seja de cunho material, deverá o Oficial rejeitar o pedido, justificando sucintamente sua recusa, e elaborando nota devolutiva, contra a qual caberá suscitação de dúvida nos termos dos arts. 216-A, § 7º, e 198 da LRP.

Apesar de ter qualificado o pedido após a produção das diligências feitas ou solicitadas, e ter entendido que estava provada a ocorrência material da usucapião, quando então decidiu seguir com o processo, nada obsta que o Registrador reveja sua decisão, se entender, com fundamento jurídico de que assim deva proceder, eis que o processo ainda não chegou ao fim, e não há preclusão ou coisa julgada das decisões administrativas tomadas no curso do processo, as quais podem ser revistas, se for o caso, até a decisão final, a qual, por sua vez, como também não transita em julgado, se negativa, poderá ser revista em nova reformulação do pedido.

Por outro lado, se perceber o Registrador Imobiliário que há algum vício formal não sanado, como, por exemplo, a falta de notificação de um legitimado passivo certo por desídia da parte, ou a falta de produção de alguma prova solicitada, pela mesma razão, rejeitará o Oficial o pedido, fundamentando sucintamente e elaborando nota devolutiva, da qual caberá, conforme dito, a suscitação de dúvida. Aqui também cabe revisão justificada de eventual decisão pretérita.

Por fim, tendo havido impugnação de algum dos notificados, seja legitimado passivo certo ou incerto, seja ente público, deverá o Oficial de Registro de Imóveis encerrar o processo administrativo e remeter os autos para o Juízo competente da Comarca da situação do imóvel, nos termos do art. 216-A, § 10, da LRP.

A competência será, ordinariamente, da Justiça Estadual comum do foro da situação do imóvel, nos termos do art. 47 do NCPC144.

Todavia, nos casos em que haja impugnação da União, de entidade autárquica sua, ou de empresa pública federal, por entender haver tentativa de usucapião de imóvel de sua propriedade, passará ela a integrar o polo passivo do processo, deslocando a competência da Justiça Estadual comum para a Justiça Federal comum da Comarca da situação do imóvel (art. 109, I, da Constituição Federal).

Para que haja o deslocamento da competência, não basta que haja vontade da União, de sua entidade autárquica ou da empresa pública federal, mediante uma impugnação que não demonstre haver realmente interesse no deslinde do feito145. Faz-se necessário que haja real interesse de tais pessoas, devidamente comprovado, conforme tem decidido o STJ146.

A questão está pacificada na Súmula n. 150 do STJ: “Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas”.

Todavia, não cabe ao Registrador fazer tal análise, devendo encaminhar o processo para a Justiça Federal comum se houver impugnação da União, autarquia sua, ou empresa pública federal, do que se presume haver jurídico interesse seu147. Caberá ao MM. Juízo Federal, caso entenda não haver de fato interesse da União, remeter os autos para a Justiça Estadual comum.

No caso de usucapião que verse sobre antigo aldeamento indígena, entendeu o STJ haver competência da Justiça Estadual, por faltar à União interesse jurídico na ação148.

Nesse caso, o processo deverá seguir judicialmente pelo procedimento comum, que é o procedimento a ser seguido nos processos de usucapião de acordo com o NCPC, devendo o requerente, agora autor, emendar a inicial para adequá-la aos requisitos processuais da petição inicial.

6.1.6 Análise probatória

O procedimento comum extrajudicial registral é presidido e decidido pelo Oficial de Registro de Imóveis.

O Oficial deve receber as provas apresentadas a respeito da alegada ocorrência da aquisição do direito real imobiliário pela usucapião e analisar se há provas suficientes para formar sua convicção ou se necessita de mais provas, as quais deverá produzir ou solicitar que se produza.

A final, havendo provas suficientes, ou não as havendo porque não são possíveis de produzir, ou porque a parte interessada não as produziu apesar de solicitadas e possíveis, deverá decidir, positiva ou negativamente, o pedido feito.

Trata-se de cognição profunda, apesar de extrajudicial, na qual o Oficial deve entrar no mérito da questão, além dos aspectos formais, isto é, além de verificar se há o preenchimento dos requisitos formais do processo administrativo, bem como das normas registrais, deverá o Oficial verificar se houve a ocorrência dos requisitos materiais para a aquisição do direito real imobiliário pela usucapião.

Há, como se disse, uma cognição ampla e profunda, apesar de extrajudicial.

Trata-se de situação diversa da que ocorre em outros processos administrativos registrais, como o de retificação de registro ou mesmo da usucapião registral decorrente da Lei n. 11.977/2009, por exemplo, em que a cognição é rasa e limitada a aspectos formais, ou, quando muito, a aspectos materiais verificáveis objetivamente.

Na usucapião extrajudicial registral comum, a cognição é profunda, indo além dos elementos formais, e ingressando nos aspectos materiais, os quais não são, muitas vezes, verificáveis objetivamente, e requerem uma análise atenta e casuística do Registrador.

Há um verdadeiro juízo registral.

No processo administrativo de retificação de registro, previsto no art. 213 da LRP, há meramente uma análise formal a respeito da possibilidade da retificação solicitada, bem como uma análise material superficial e objetiva, no sentido de verificar se, pelos elementos documentais apresentados, não há demonstração de que se trata de retificação extra muros, isto é, se não se trata de hipóteses de aquisição da propriedade em lugar de retificação de registro, caso em que deverá haver a implementação pela via adequada, a depender de qual a espécie de aquisição.

Assim, sendo, limitará o Oficial sua atuação, primeiro, a aspectos formais, como, por exemplo, se há localização da matrícula ou transcrição do imóvel retificando, se a planta e o memorial preenchem os requisitos necessários para proporcionar a retificação, se há adequação do pedido às normas registrais, v.g., da especialidade etc., e, segundo, se há na documentação apresentada, ou nos documentos arquivados no Registro Imobiliário, elementos objetivos que indiquem não se tratar de hipótese de retificação de registro, mas sim de aquisição de direito, isto é, de hipótese da chamada retificação extra muros, a qual, em verdade, não é retificação, mas sim aquisição de propriedade, sendo pois hipótese materialmente diversa, e a qual deverá seguir o rito adequado, a depender da forma aquisitiva.

O mesmo ocorre no reconhecimento da aquisição pela usucapião prevista na Lei n. 11.977/2009, a qual será abaixo mais bem examinada.

Trata-se daqueles casos de regularização de parcelamento clandestino ou irregular em que o Município, após o registro da regularização, fornece aos possuidores dos lotes um título de concessão de posse, o qual pode ser levado ao Registro Imobiliário.

Uma vez inscrito tal título de concessão de posse na matrícula do lote em questão, passado prazo suficiente para o reconhecimento da aquisição pela usucapião, poderá a parte interessada requerer a conversão da posse em propriedade.

Ao receber o pedido, o Registrador deverá analisar se estão presentes os requisitos formais autorizadores do pedido, em especial os constantes do art. 60 da Lei n. 11.977/2009, bem como se estão presentes os requisitos materiais, porém, no que toca a estes últimos, novamente há uma cognição superficial, decorrente de elementos objetivos constantes do ato registral.

A posse anterior ao registro é desprezada neste caso, de modo que a ocorrência dos elementos autorizadores da aquisição pela propriedade pela usucapião, exceto o prazo, decorrem do próprio registro. Dele decorrem, sem que haja necessidade de que o Oficial faça alguma análise a respeito, a posse ad usucapionem, eventual justo título e boa-fé necessários etc.

O Registrador somente deverá verificar se houve, ou não, a decorrência necessária de tempo após o registro: 5 anos, caso o imóvel tenha até 250 metros quadrados de área, ou, em caso de ultrapassar esta área, o prazo que determinar a espécie aplicável de usucapião.

Bastante diversa é a situação no processo extrajudicial registral comum de usucapião, no qual a cognição, como se disse, é materialmente profunda.

Como deverá haver a análise do preenchimento dos requisitos materiais autorizadores da usucapião, os quais tiveram, ou não, sua ocorrência em momento pré-registral, a situação é muito diversa daquela prevista na Lei n. 11.977/2009, em que os requisitos materiais – exceto o tempo de posse – decorrem do próprio ato registral, porque se despreza a posse anterior a ele.

No procedimento comum, deverá haver, primeiramente, a análise formal, como em qualquer procedimento registral.

Neste ponto deverá ser verificada a ocorrência dos requisitos de forma previstos no art. 216-A e demais artigos da LRP, e, estando o pedido formalmente em ordem, deverá o Registrador efetuar uma profunda análise a respeito dos requisitos materiais ensejadores da aquisição pela usucapião.

Trata-se de tarefa complexa, por vezes, de ser realizada, mesmo na esfera judicial, e esta complexidade aumenta quando efetivada na esfera administrativa, na qual não há o contraditório processual com a mesma extensão que há no âmbito judicial, não há proteção da coisa julgada, e a responsabilidade profissional é sensivelmente mais grave.

Terá o Registrador que analisar a qualidade da posse: trata-se de posse ad usucapionem ou ad interdicta?

Nesse último caso, como é cediço, embora haja direito à tutela possessória, não conduz ela à aquisição originária de algum direito real, de modo que deve o Registrador rechaçar o pedido.

Trata-se de análise delicada, que requer verificação atenta das provas apresentadas e, eventualmente, a produção de alguma prova mais para esclarecer algum ponto de dúvida.

Sendo a posse ad usucapionem, deverá o Oficial de Registro analisar se estão presentes os requisitos materiais autorizadores da espécie de usucapião invocada pela parte, isto é, se há o preenchimento do suporte fático da norma jurídica da prescrição aquisitiva invocada, os quais analisamos em momento oportuno, acima.

Nem sempre é fácil verificar se a posse foi mansa e pacífica, na medida em que há situações controversas, como, por exemplo, se a oposição há de ser judicial. Parece-nos que não, que a oposição extrajudicial é suficiente para afastar a posse mansa e pacífica149, porém há autores que entendem que somente a oposição judicial é que tem essa força150.

A continuidade da posse pode ser também elemento que nem sempre é fácil de constatar, como ocorre, por exemplo, naqueles casos em que a pessoa não mais vive no imóvel usucapiendo, mas continua tendo sua posse porque continua dando-lhe destinação econômica adequada.

Verificar qual direito foi adquirido pela usucapião é por vezes também tarefa extremamente complexa, porque implicará verificar qual imagem de direito foi refletida pela posse, qual direito é externado pela posse tida, o que nem sempre é fácil de perceber, devendo o Registrador estar atento para eventual prova que confirme ou contrarie o alegado pela parte. Trata-se de questão bastante sutil, que requer exame acurado e difícil.

Assim, por exemplo, se a parte alega que adquiriu a propriedade, mas o conjunto probatório indica que, em verdade, aquela posse refletia um direito de servidão de passagem, deve o pedido ser negado.

A posse qualificada requer no mais das vezes também uma atenção especial, porque precisa restar provada, uma vez que dela decorrem certos benefícios, como, por exemplo, no caso da posse-trabalho do art. 1.238, parágrafo único, do Código Civil.

Mesmo o prazo, requisito mais elementar da usucapião, pode apresentar complexidade na medida em que pode não ter começado a correr na data indicada, ou pode ter sido interrompido, por exemplo, o que exige um conjunto probatório robusto a fim de que possa ser avaliado.

Pelo fato de se ter estabelecido um procedimento especial que permite a análise dos elementos essenciais formadores do suporte fático de qualquer espécie de usucapião, em qualquer situação possessória, para aquisição de qualquer direito real usucapível, há a necessidade de que haja por parte do Oficial de Registro uma cognição profunda que permita analisar se ocorreu, ou não, a aquisição do direito apontado pela espécie de usucapião invocada, a fim de atender, ou não, ao pedido de registro, ao mesmo tempo que pode não haver limitação quanto à espécie de usucapião que o Registrador é capaz de reconhecer no procedimento comum do novo CPC, porque há um procedimento de cognição profunda, que assim permite.

A análise probatória no procedimento de usucapião extrajudicial registral comum é ampla e profunda, porque não há limitação da espécie de usucapião invocável nesta via, e tem o Registrador o dever de formar sua convicção acerca da ocorrência, ou não, dos elementos autorizadores da espécie de usucapião invocada, os quais tiveram sua existência fora e anteriormente ao ingresso no Registro Imobiliário.

Tal análise constitui atividade jurídica complexa que deve ser realizada com a prudência que o exercício da função registral exige151.

6.1.7 Atos de registro

Restando provada a aquisição do direito real imobiliário pela usucapião, e sendo, assim, acolhido pelo Oficial de Registro o pedido da parte, deverá ser praticado um registro stricto sensu de usucapião, nos termos dos arts. 167, I, e 28, da LRP.

Embora o aludido dispositivo legal não trate da decisão em processo extrajudicial registral de usucapião, eis que anterior ao art. 216-A que ora é inserido na LRP, deixa claro que se trata a declaração de usucapião de ato objeto de registro stricto sensu, seguindo a regra do art 216-A o mesmo desfecho registral que o mandado de registro exarado na usucapião judicial.

Trata-se de ato de registro stricto sensu, porquanto de reconhecer e publicizar a aquisição originária de um direito real imobiliário.

Na medida em que, como se viu, o caráter originário da aquisição pela usucapião se mantém intacto quando o seu reconhecimento se dá na esfera extrajudicial registral, há efeitos jurídicos que decorrem do fato de o processo ter seguido esta via.

O trato sucessivo é um dos pilares mestres do sistema registral, o que significa dizer que a matrícula de um imóvel no Registro Imobiliário deve refletir perfeitamente a sua cadeia dominial. A matrícula de um imóvel deve externar um perfeito encadeamento dos direitos incidentes sobre o imóvel, sem que haja lacunas.

Como decorrência disso, tem-se que aquele que consta no título submetido a registro como dispondo de certo direito deve ser o titular registral do direito, com idêntica qualificação (continuidade subjetiva). Se não o for, deverá, previamente ao registro requerido, haver outro, no qual a pessoa que agora dispõe do direito o adquira.

É o que dispõe o art. 195 da LRP.

Também significa o trato sucessivo, conhecido como princípio da continuidade, que deve o Registro refletir uma perfeita cadeia no que diz respeito à descrição do imóvel (continuidade objetiva).

Assim, por exemplo, se certo título de disposição de direito real registrado é apresentado a registro, e a descrição do imóvel que consta no título difere da descrição registral, não será possível a prática do ato registral pretendido. Deverá ser retificado, previamente, o título ou o registro, a depender de onde localiza-se o equívoco.

O mesmo ocorre se houver divergência entre a qualificação do titular do direito inscrito constante do título e do Registro.

Todavia, o trato sucessivo, uma vez que é norma registral que tem nascedouro em norma de direitos reais – que são o objeto principal da publicidade registral – que reza que ninguém pode dispor de direito real que não tem –, não se aplica a todas as aquisições de direitos reais.

As aquisições originárias de direito reais, nesse sentido, estão isentas da obrigação de obediência à continuidade registral.

A usucapião reconhecida judicialmente não precisa obedecer nem à continuidade objetiva, nem à subjetiva, vale dizer, nem há necessidade de que a descrição do imóvel no mandado de usucapião coincida com a descrição constante na matrícula registral – bastando que haja requisitos suficientes de especialidade e os demais requisitos para abertura de matrícula (art. 226 da LRP) –, nem há necessidade que o titular do direito e sua qualificação no Registro Imobiliário coincidam com o réu no processo de usucapião e sua qualificação.

Por se tratar de aquisição originária, será aberta matrícula com os dados constantes no mandado judicial e efetuado o registro stricto sensu, ignorando-se a cadeia dominial existente até então, fazendo-se, tão somente, uma averbação na matrícula do imóvel do qual sai a área usucapida, se for possível localizá-la, com o intuito de publicizar a informação e evitar duplicidade matricial.

Na usucapião extrajudicial registral, a regra é um pouco diversa da judicial, apesar de ambas serem formas de reconhecimento de aquisição originária de um direito real imobiliário.

No que diz respeito à continuidade objetiva, da mesma forma que no processo judicial, o reconhecimento pela via extrajudicial, para ser procedente, não necessita obedecê-la.

Trata-se de aquisição originária, e, apesar de haver a necessidade de localizar as matrículas ou transcrições de onde saem a área usucapida, em razão da necessidade de se localizar os titulares de direitos inscritos – o que não é exigido na usucapião judicial, na qual há a possibilidade de contornar tal desconhecimento mediante citação editalícia –, não há necessidade de que as descrições coincidam. Basta que a nova descrição, caso não coincida, tenha os requisitos mínimos de especialidade a possibilitar a abertura de matrícula.

Releva notar que, caso não haja obediência à continuidade objetiva, deverá haver abertura de matrícula para o imóvel usucapido, previamente ao ato de registro da ususcapião. Neste caso, deve haver no processo os requisitos necessários à tal abertura, insculpidos nos arts. 176 e 225 da LRP.

Em havendo respeito à continuidade objetiva, bastará o ato de registro stricto sensu.

No que toca à necessidade de respeito à continuidade subjetiva, a sorte é outra.

Em que pese a usucapião reconhecida judicialmente não necessite a ela atender, a usucapião extrajudicial necessita.

É que, no procedimento extrajudicial, dada a necessidade de que seja ele amigável, e que os titulares de direitos inscritos, tanto do imóvel usucapiendo quanto dos imóveis a ele confrontantes, estejam de acordo com o pedido, há não somente a necessidade de se identificar tais titulares, como, para tanto, obviamente, que haja coincidência entre tais titulares e os legitimados passivos certos que participam do processo.

Assim, no que cumpre aos atos de registro a serem praticados em caso de ser acolhido o pedido extrajudicial de usucapião, é de se concluir que se trata de um ato de registro stricto sensu, havendo continuidade objetiva, e de uma abertura de matrícula seguida de um registro stricto sensu, se não houver tal continuidade.

Ademais, ao contrário do que ocorre com a usucapião judicial, na extrajudicial haverá sempre a necessidade de identificação das matrículas ou transcrições de onde saem o imóvel usucapiendo, bem como de respeito à continuidade subjetiva.

Tratando-se de imóvel rural, o registro da usucapião exige a prévia delimitação da reserva legal ambiental, nos termos do art. 16, § 8º, do Código Florestal, a qual deverá ser inscrita no Cadastro Ambiental Rural (CAR), e cujo número de inscrição deverá ser averbado na matrícula do imóvel. Assim decidiu o STJ, no Recurso Especial 2012/0251709-5, tendo por Relator o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino.

Ainda, no que diz respeito à usucapião de imóvel rural, pela via administrativa, pode haver a necessidade de descrição georreferenciada certificada pelo INCRA, nos termos do art. 225 da LRP e da Lei n. 10.267/2001 e seu Decreto regulamentador, a depender do enquadramento, ou não, do imóvel nos prazos lá estabelecidos, diversamente do que ocorre com a usucapião judicial, quando sempre será exigido tal requisito, com fundamento nos mesmos textos legais, e conforme já reconheceu o STJ ao julgar o REsp 1123850/RS, Recurso Especial 2009/0126557-5, Relator(a): Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 27-5-2013.

6.2 Procedimento especial previsto na Lei n. 11.977/2009

6.2.1 Introdução

Além do procedimento comum de usucapião extrajudicial acima analisado, a Lei n. 11.977/2009 instituiu um procedimento especial de usucapião administrativa, cujo âmbito de abrangência é menor do que o do procedimento comum, e cuja cognição registral é menos profunda.

Trata-se de procedimento especial de reconhecimento de aquisição da propriedade imóvel pela usucapião a ser utilizado em processos de regularização fundiária, os quais são estabelecidos pela Lei n. 11.977/2009.

Tal procedimento especial é o que passaremos a analisar.

6.2.2 Âmbito de abrangência

Enquanto o procedimento extrajudicial comum de usucapião, estabelecido no art 216-A da LRP, tem uma abrangência bastante ampla como se viu, podendo ser utilizado para ver reconhecida a aquisição de qualquer direito real usucapível que tenha sido adquirido por qualquer das espécies de usucapião, o procedimento especial previsto na Lei n. 11.977/2009 tem uma abrangência mais restrita.

Em primeiro lugar, há uma possibilidade de aplicação mais estreita nesse procedimento especial de usucapião extrajudicial no que toca às situações possessórias em que cabe sua aplicação, eis que somente podem ser reconhecidas as aquisições do direito de propriedade decorrentes de posse ad usucapionem comprovadas por título de legitimação de posse registrado na matrícula do imóvel como consequência de um procedimento de regularização fundiária.

No procedimento comum, como vimos, há a possibilidade ampla do reconhecimento da ocorrência da usucapião em qualquer de suas formas, em qualquer situação possessória que conduza a ela.

O procedimento especial previsto na Lei n. 11.977/2009 somente tem cabimento quando se tratar de situação de regularização fundiária de interesse social na qual o Município conceda título de legitimação de posse aos ocupantes, e na qual tais títulos sejam registrados nas matrículas dos imóveis.

Há também restrição em relação ao direito que pode ser reconhecido pela usucapião administrativa especial da Lei n. 11.977/2009.

Nos termos do art. 60 do aludido texto legal, somente o direito de propriedade pode ser adquirido por essa forma de usucapião, ao contrário do que ocorre, como vimos, com o procedimento comum, no qual pode haver o reconhecimento da aquisição de qualquer direito real imobiliário que seja passível de ser usucapido.

Reconhecida a ocorrência da usucapião por essa forma especial extrajudicial, haverá o registro da transformação da posse em propriedade, e não em outro direito real, o que está de acordo com os intentos da regularização fundiária, em que se busca ofertar aos ocupantes dos lotes irregulares, depois desta, a sua dominialidade.

Por fim, também os requisitos de possibilidade de ocorrência da usucapião no procedimento especial são mais severos, conforme se verá.

6.2.3 Requisitos

Os requisitos para o reconhecimento da ocorrência de usucapião extrajudicialmente pelo procedimento especial previsto na Lei n. 11.977/2009 são mais restritivos do que os do procedimento comum.

Em primeiro lugar, há que se tratar de situação de regularização de parcelamento do solo urbano irregular ou clandestino, de interesse social152, no qual o Município expeça título de legitimação de posse.

A Lei n. 11.977/2009 tratou da matéria da regularização fundiária dos parcelamentos do solo urbano clandestinos, isto é, aqueles que se encontram à margem de qualquer aprovação dos órgãos estatais e do registro especial previsto no art. 18 da Lei n. 6.766/79, bem como dos irregulares, que tiveram aprovação estatal e registro especial, mas foram executados de modo diverso do aprovado e publicizado.

Dividiu o legislador as espécies de regularizações em de interesse social e de interesse específico.

As primeiras têm cabimento, nos termos do art. 47, VII, da Lei n. 11.977/2009, quando se tratar de parcelamentos irregulares/clandestinos ocupados predominantemente por população de baixa renda, com ocupação há pelo menos 5 anos, situados em ZEIS (Zona Especial de Interesse Social) ou em áreas de entes públicos declaradas de interesse social para implantação de projetos de regularização fundiária de interesse social.

As segundas são as demais regularizações, que não se enquadram no conceito de regularização de interesse social.

Vê-se, dessa forma, que o legislador preocupou-se em diferenciar os parcelamentos irregulares com população de baixa renda, mais vulnerável, daqueles outros ocupados por pessoas menos vulneráveis socialmente, conferindo aos primeiros alguns instrumentos facilitadores.

Não é nosso objetivo tratar dos requisitos para a regularização de interesse social, constantes nos arts. 53 e seguintes da comentada lei.

Basta saber, para o escopo desta obra, que um dos instrumentos especiais que o legislador conferiu para a regularização de interesse social foi o da possibilidade de o Poder Público, após registrada a regularização do parcelamento, outorgar título de legitimação de posse aos ocupantes dos lotes, assim identificados e cadastrados pelo Poder Público.

Trata-se de título administrativo por meio do qual o Poder Público legitima a posse dos ocupantes dos lotes regularizados, o qual pode ser registrado na matrícula do lote, aberta por ocasião do registro da regularização.

Apesar de o art. 58, § 1º, da Lei n. 11.977/2009 asseverar que após o registro do parcelamento o poder público concederá o título de legitimação de posse, parece não ser esta uma imposição, porquanto, para que possa haver tal expedição, deverá ser possível ao Poder Público, antes de mais nada, identificar tal posse (ocupação), além de verificar se não há enquadramento em alguma causa de exclusão de tal possibilidade, como, por exemplo, a prevista no § 3º do citado artigo, ou ainda no art. 59.

Não basta, todavia, que o ocupante receba o título de legitimação de posse do Poder Público para que possa habilitar-se à usucapião extrajudicial especial. É necessário que registre o seu título na matrícula do imóvel.

O título de legitimação de posse registrado, nos termos da dicção legal, “constitui direito em favor do detentor da posse direta para fins de moradia”.

O texto é tecnicamente impreciso, ao confundir detenção e posse e ao fazer parecer que somente com o registro do título de legitimação de posse é que nasceria algum direito para o possuidor, o que obviamente não é verdadeiro.

O possuidor com o título de legitimação de posse – ou ainda que não o tenha –, pode valer-se de outras formas de aquisição da propriedade, ou de reconhecimento de aquisição da propriedade.

Pode, por exemplo, após o registro da regularização do parcelamento, registrar a cadeia dominial de títulos que tenha, existindo ela e sendo possível o seu registro153.

Pode ainda, v.g., não registrar seu título de posse e valer-se da ação de usucapião judicial, onde será desde logo analisada sua posse e o eventual preenchimento dos requisitos da aquisição pela usucapião em alguma de suas formas.

Pode, enfim, em vez de esperar o prazo da usucapião administrativa especial, optar por registrar título aquisitivo que tenha e que esteja apto a registro, ou pode optar por propor processo, judicial ou extrajudicial, de usucapião, caso tenha elementos pré-registrais suficientes, para ver reconhecido seu direito antes mesmo do implemento do tempo de posse pós-registro do título de legitimação de posse.

O que quer em verdade dizer o dispositivo legal é que, para que possa valer-se da usucapião extrajudicial especial, mais tranquila e menos custosa, há de registrar, obrigatoriamente, o título de legitimação de posse, pois é dele que começará a contar o prazo para a prescrição aquisitiva extrajudicial especial, uma vez que nela se despreza o tempo de posse anterior.

Faz-se necessário, dessa forma, para essa finalidade, o registro do título de legitimação de posse expedido pelo Poder Público em favor de ocupante de lote derivado de um registro de regularização fundiária de interesse social.

Ordinariamente, a posse é situação jurídica extrarregistral, porque fática154. Excepcionalmente, admite-se o seu ingresso no Registro Imobiliário, em situações juridicamente justificadas, como, por exemplo, a prevista no art. 26 da Lei n. 6.766/79.

O título de legitimação de posse, cuja publicidade é o marco necessário para que se possa atingir a pretendida prescrição aquisitiva nesta via extrajudicial especial, tem, por isso mesmo, previsão legal de acesso ao Registro Imobiliário, seja no caput do art. 59 da Lei n. 11.977/2009, seja no art. 167, I, 41, da LRP.

Registrado o título de legitimação de posse assim expedido, poderá o possuidor, após preenchidos os requisitos previstos no art. 60 da Lei n. 11.977/2009, requerer ao Oficial de Registro de Imóveis o reconhecimento da aquisição do direito de propriedade do lote que possui, isto é, poderá requerer extrajudicialmente, diretamente ao Oficial de Registro de Imóveis, o reconhecimento da ocorrência da aquisição da propriedade pela usucapião.

Pode, nos dizeres da lei, requerer ao Oficial a transformação da posse em propriedade.

Como se trata de hipótese especial de usucapião extrajudicial, mais facilitada porque voltada à regularização do direito de propriedade da população de baixa renda, a lei exige que estejam presentes, em primeiro lugar, os requisitos previstos no art. 183 da Constituição Federal.

Assim, deverá tratar-se, o lote regularizado a ser usucapido, de área urbana, com até 250 metros quadrados, possuída por 5 anos ininterruptamente e sem oposição, mediante utilização para moradia do possuidor ou de sua família, não podendo o possuidor ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Ademais, não pode o mesmo possuidor ver reconhecida a aquisição por essa forma de usucapião mais de uma vez.

O preenchimento ou não dos requisitos da usucapião constitucional urbana, para fins da usucapião especial extrajudicial em regularização de interesse social, serão analisados objetivamente, sem necessidade de uma maior cognição probatória.

Em primeiro lugar, o prazo de 5 anos, para fins dessa forma de usucapião administrativa, será contado a partir do registro do título de legitimação de posse na matrícula do imóvel, conforme dispõe o caput do art. 60 da Lei n. 11.977/2009. Eventual posse anterior, que deverá existir, na medida em que a pessoa que recebeu o título foi reconhecida como ocupante do lote, será desprezada na esfera extrajudicial especial. A análise dessa posse anterior poderá ser feita em processo judicial de usucapião, ou em procedimento administrativo comum de usucapião, mas não nesta modalidade especial ora analisada.

A área do imóvel, que deve, em princípio – abaixo se verá que há possibilidade de usucapir por essa via área maior –, ser inferior a 250 metros quadrados, é facilmente verificável pela própria descrição do imóvel constante da sua matrícula, a qual, por sua vez, foi retirada do projeto e memorial apresentados para o registro da regularização fundiária.

Os demais requisitos são provados, segundo a lei, documentalmente, mediante declaração do possuidor de que não possui outro imóvel rural ou urbano – o que não elide a possibilidade de o Oficial realizar buscas a respeito nos indicadores do seu Registro de Imóveis, bem como nos dos demais Registros que estejam eventualmente interligados eletronicamente –, de que o imóvel é utilizado para moradia sua ou de sua família, e de que não teve reconhecido anteriormente direito à usucapião constitucional urbana.

A posse contínua e sem oposição será provada pela apresentação de certidões de distribuidores judiciais, comprovando que não há ações possessórias ou petitórias em curso.

Análise meramente objetiva, como se vê, dos requisitos da usucapião constitucional urbana, o que passa a ser permitido pela engenharia de se desprezar a posse anterior ao registro do título de legitimação de posse.

Embora o caput do aludido art. 60 exija que a área a ser usucapida não possa superar os 250 metros quadrados, o § 3º do citado artigo, incluído pela Lei n. 12.424/2011, passou a permitir o reconhecimento extrajudicial da usucapião de áreas superiores a 250 metros quadrados, entendendo que, por tratar-se de situação especial derivada de regularização fundiária de interesse social, não seria eventual existência de área superior aos 250 metros quadrados que desqualificaria o interesse social do parcelamento regularizado, permitindo, então que a forma especial de usucapião administrativa pudesse ser usada.

Nessa hipótese, o prazo exigido de posse não será mais o de 5 anos da usucapião constitucional urbana, porque esta se aplica apenas para áreas de até 250 metros quadrados, mas será o prazo legal estabelecido pela legislação pertinente sobre usucapião, nos termos do citado § 3º.

Na medida em que do registro deriva objetivamente a posse mansa e pacífica – corroborada pelas certidões dos distribuidores judiciais –, o prazo de posse, bem como o justo título (título de legitimação de posse, o qual só é expedido com o intuito de permitir a aquisição da propriedade) e a boa-fé (salvo prova em contrário), parece-nos que, sendo a área do imóvel superior a 250 metros quadrados, o prazo a ser aplicado será o do art. 1.242, caput, do Código Civil, ou seja, 10 anos155.

Entretanto, apesar de a área poder ser superior aos 250 metros quadrados, alterando o prazo possessório para a usucapião, os demais requisitos do art. 183 da Constituição Federal continuam aplicáveis, uma vez que o caput do art. 60 os exige, e o § 3º de tal artigo apenas excepciona o prazo. Ademais, as exigências do art. 183 da Constituição são coerentes com essa espécie de usucapião extrajudicial, que é voltada para regularização dominial de lotes utilizados por população de baixa renda, com cunho marcadamente social.

6.2.4 Cognição registral

A cognição probatória levada a cabo pelo Oficial de Registro na usucapião extrajudicial especial prevista na Lei n. 11.977/2009 é bastante mais reduzida e rasa do que a efetivada no procedimento comum.

No procedimento comum, na medida em que se aplica a qualquer hipótese de usucapião, e que há necessidade de se analisar a posse prévia ao requerimento extrajudicial de reconhecimento da aquisição pela usucapião, além da possibilidade de que qualquer direito real usucapível possa ser dela objeto, a necessidade de análise registral é significativamente mais presente e profunda, atuando o Registrador como um Juiz extrajudicial, que deve analisar o conjunto probatório para formar sua convicção, podendo solicitar ou realizar provas.

No que diz respeito à usucapião administrativa especial aqui tratada, a sua própria natureza limita o escopo de atuação registral, fazendo com que haja uma cognição administrativa bastante superficial, calcada em elementos meramente objetivos.

O fato de ser marcante o interesse social envolvido, que foi privilegiado pelo legislador, aliado ao fato de que a posse anterior ao registro foi desprezada, leva a tal efeito.

Em primeiro lugar, o interesse social envolvido fez com que o legislador entendesse por bem facilitar a prova dos requisitos previstos no art. 183 da Constituição Federal.

Nesse sentido, a posse qualificada pela utilização para residência do possuidor ou de sua família, que poderia requerer uma produção probatória mais extensa, foi simplificada, admitindo-se como prova a mera declaração do próprio possuidor.

Por outro lado, o fato de se desprezar a posse prévia ao registro do título de legitimação possessória expedido pelo Poder Público, tem o importante condão de esvaziar toda uma necessidade probatória relevante, na medida em que a posse ad ususcapionem passa a ser provada pelo próprio fato do registro, bastando, posteriormente, perquirir-se a respeito do tempo de posse, contado a partir do registro.

No caso de imóveis com área superior a 250 metros quadrados, também decorrem do registro do título de legitimação de posse, e dos documentos exigidos no art. 60 do texto legal em comento, a existência de justo título e de boa-fé, restando apenas a aplicação do prazo da usucapião extraordinária tradicional para ser verificado diante do cotejo entre data do pedido de usucapião e data do registro da legitimação de posse.

Não há legitimados passivos no processo administrativo de usucapião nesse caso, pois, uma vez que se trata de reconhecer a usucapião de lote proveniente de regularização fundiária de interesse social, eventuais legitimados passivos, certos e incertos, já foram ouvidos nesta etapa, anterior à usucapião, que resta, portanto, também por isso facilitada.

Em resumo, basta ao Registrador analisar se a documentação exigida pelo art. 60 da Lei n. 11.977/2009 está em ordem, porque dela decorre objetivamente a prova de todos os requisitos da usucapião constitucional urbana, exceto o prazo, para o qual bastará um cotejo entre a data do pedido da usucapião e a data do registro do título de legitimação de posse.

Ademais, como o único direito real que pode ser usucapido por essa via é o de propriedade, não há maiores indagações a serem feitas a respeito de qual direito é espelhado pela posse, o que pode ser de difícil prova, e de complexa análise.

6.2.5 Procedimento

6.2.5.1 Requerimento

A usucapião administrativa especial da Lei n. 11.977/2009 não pode ser reconhecida de ofício pelo Registrador, dado o princípio da instância registral.

Deve haver requerimento para que seja tal usucapião reconhecida, e registrada, transformando a posse decorrente do título de legitimação em propriedade.

Qualquer pessoa que tenha interesse jurídico pode requerer, não havendo necessidade de que seja o próprio usucapiente o requerente.

O requerimento deve ser endereçado ao Oficial de Registro de Imóveis que tem atribuição territorial para o imóvel, o mesmo que registrou o título de legitimação de posse, e deverá estar acompanhado dos documentos exigidos pelo art. 60, § 1º, da Lei n. 11.977/2009.

Primeiramente (inciso I), são exigidas as “certidões do cartório distribuidor demonstrando a inexistência de ações em andamento que versem sobre a posse ou a propriedade do imóvel”, relativas tanto à totalidade da área que foi regularizada, quanto ao lote usucapido, na medida em que pode não haver ação versando especificamente sobre o lote, mas haver sobre a área total, e vice-versa (art. 60, § 2º, da Lei n. 11.977/2009).

Tais certidões visam demonstrar que a posse, pós registro, é mansa, pacífica e contínua.

Para tal comprovação, basta saber se há alguma ação possessória ou petitória que verse sobre o imóvel que se pretende usucapir, o que teria o condão de elidir a posse mansa e pacífica, não importando se há, ou não, outro tipo de ação pessoal, como, por exemplo, alguma ação indenizatória.

Assim, as certidões necessárias são as cíveis da Justiça Estadual comum e da Justiça Federal comum – na medida em que pode ter sido deslocada a competência de alguma ação real por conta de haver interesse da União – da Comarca da situação do imóvel (art. 47 do NCPC).

Em segundo lugar (incisos II, III e IV), haverá necessidade de apresentar declarações do adquirente no sentido de que este preencha os demais requisitos do art. 183 da Constituição, isto é, de que não possui outro imóvel urbano ou rural, de que o imóvel que pretende usucapir é utilizado para moradia sua ou de sua família, bem como de que não teve reconhecido anteriormente aquisição de propriedade pela usucapião constitucional urbana156.

Vê-se que é bastante singela a documentação exigida, pois a natureza do interesse social envolvido reconhecido pelo legislador e a delimitação do período possessório apenas ao posterior ao registro da legitimação de posse, tornam a produção e análise probatórias bastante simples.

6.2.5.2 Qualificação registral

Recebido o pedido de usucapião administrativa extrajudicial especial, o registrador o qualificará.

Como se viu, a qualificação nessa espécie aquisitiva é bastante singela, porquanto meramente documental e formal.

Bastará ao registrador verificar se o requerimento contém os requisitos formais exigidos, dentre os quais o reconhecimento de firma do signatário (art. 221, II, da LRP), se é feito por quem tenha legitimidade para tanto, isto é, por quem tenha interesse jurídico comprovado no pedido, se há o registro do título de legitimação de posse outorgado pelo Poder Público, se está o pedido acompanhado dos documentos exigidos pelo art. 60 da Lei n. 11.977/2009, e se o prazo corrido a partir do registro do título de legitimação de posse é suficiente para o reconhecimento da aquisição do direito real de propriedade.

Não há autuação nem sucessão de atos.

Havendo a recepção do pedido acompanhado da documentação exigida, a qual deve ser juridicamente analisada pelo Oficial Registrador, e, estando em ordem, isto é, sendo positiva a qualificação, deverá ser procedido o registro stricto sensu (art. 167, I, 42, da LRP).

Sendo a qualificação negativa, isto é, não estando em ordem o pedido, deverá o registrador recusar o registro mediante nota devolutiva, contra a qual caberá a suscitação de dúvida para o MM. Juízo Corregedor Permanente.

Havendo qualificação registral negativa por vício sanável, dada a natureza administrativa da usucapião ora tratada, nada impede que a parte interessada sane o vício e novamente requeira o registro de transformação da posse em propriedade.

6.2.6 Atos registrais a serem praticados

Conditio sine qua non para que seja possível a usucapião administrativa especial em lote decorrente de regularização fundiária de interesse social, é que tenha havido o prévio registro do título de legitimação de posse expedido pelo Poder Público em favor do ocupante do lote, conforme vimos.

Trata-se de ato de registro stricto sensu, previsto no art. 167, I, 41, da LRP, e art. 59, caput, da Lei n. 11.977/2009.

A posse reconhecida pelo título de legitimação de posse, e publicizada mediante registro desse título, poderá ser cedida, devendo a cessão ser registrada na matrícula do imóvel, sob pena de ser cancelado o título de legitimação de posse, e, por consequência, o seu registro. Tudo conforme disposto no art. 60-A, da Lei n. 11.977/2009.

A cessão da posse legitimada pelo título concedido pelo Poder Público poderá ser cedida, pois trata-se de direito que ingressou no patrimônio do possuidor, e, na medida em que há determinação legal de sua publicidade registral para que seja oponível erga omnes e possa haver a usucapião extrajudicial, a publicidade de sua cessão implicará a publicidade da transmissão, gratuita ou onerosa, de direito registrado, o que se implementa também mediante ato de registro stricto sensu.

Assim, a expressão registro de cessão de direitos prevista no art. 60-A da Lei n. 11.977/2009 refere-se a registro stricto sensu.

Não estando o beneficiário do título de legitimação de posse na posse do imóvel, e não tendo havido o registro de cessão da posse, o título poderá ser extinto pelo Poder Público, caso em que requererá ao Oficial de Registro de Imóveis o cancelamento do seu registro, conforme preceitua o art. 60-A do aludido texto legal.

Ocorrendo tal hipótese, o cancelamento do registro do título de legitimação de posse se dará mediante ato de averbação (art. 167, II, 27, da LRP, e art. 60-A, parágrafo único, da Lei n. 11.977/2009).

Implementados os requisitos para a usucapião especial, haverá a conversão da posse em propriedade, mediante ato de registro stricto sensu efetivado na matrícula do imóvel, na qual já há registro do título de legitimação de posse, e a qual já foi aberta por ocasião do registro da regularização do parcelamento.

A efetivação de tal registro não importará, obviamente, em necessidade de pagamento de imposto de transmissão, na medida em que se trata de hipótese de aquisição originária da propriedade.

Apesar de tratar-se de aquisição originária, não haverá necessidade de abrir-se matrícula por ocasião do registro da usucapião, uma vez que a matrícula já foi aberta no momento do registro da regularização fundiária.

A discussão a respeito da necessidade de obediência ao trato sucessivo objetivo e subjetivo que foi travada acima, quando do tratamento da usucapião extrajudicial ordinária, não tem aplicação nesta hipótese de usucapião, uma vez que haverá, necessariamente, obediência a ambos; apesar de tratar-se de aquisição originária, eis que terá sido aberta matrícula com base na documentação apresentada por ocasião da regularização fundiária, cuja descrição do imóvel será obedecida no título de legitimação de posse a ser registrado, e, finalmente, no momento do registro da conversão da posse em propriedade, tal conversão se dará para a própria pessoa que consta como titular da posse no registro imobiliário.

Se algum elemento registral tiver que ser alterado posteriormente, o será mediante processo de retificação de registro.

7. Usucapião de uso especial para fins de moradia

Já foi dito acima que, conforme o estado atual da legislação endossado pelo entendimento atual da jurisprudência e da doutrina, os bens imóveis públicos, sejam de que natureza forem, não são usucapíveis.

Quer isto dizer que não é possível adquirir pela usucapião a propriedade, ou outro direito real imobiliário passível de usucapião, sobre bens de domínio público, seja de que ente federado for.

A Medida Provisória n. 2.220/2001, todavia, instituiu a possibilidade de adquirir-se pela usucapião, nas situações lá apontadas, o direito de uso para fins de moradia, o que não constitui propriamente uma exceção à regra da impossibilidade de usucapião de bens públicos porquanto não se trata tal direito de uso de um direito real imobiliário.

Pretendeu tal Medida Provisória resolver situação de fato, em que pessoas ocupam, para moradia, bens públicos e têm sua situação irregular, sem previsibilidade de regularização justamente por serem os bens públicos impassíveis de usucapião.

Deu, então, a solução de permitir a aquisição, diante do implemento dos requisitos da usucapião, não de um direito real de propriedade ou outro direito real usucapível, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, em especial a Constituição Federal, como vimos, mas de um direito de outra natureza, que garanta a mantença da moradia de fato consolidada.

Trata-se de hipótese de usucapião, uma vez que há a aquisição do direito pelo decurso do tempo de posse ad usucapionem qualificada, aliado a outros requisitos, muito embora o direito adquirido não seja real, razão pela qual optamos por tratá-la neste momento, e não em momento anterior, juntamente com as demais espécies de usucapião.

E trata-se de hipótese de usucapião administrativa, embora não registral, uma vez que deverá ser reconhecida na esfera extrajudicial pela administração pública, e somente subsidiariamente na via judicial.

É usucapião administrativa, extrajudicial, embora não seja registral.

O artigo 1º, caput, da Medida Provisória n. 2.220/2001, dispõe que “Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural”.

Os requisitos contidos neste caput, excetuada a data limite ali estipulada (30 de junho de 2001), são idênticos aos estabelecidos no caput do art. 183 da CF para a usucapião especial urbana individual.

Da mesma forma que no art. 183 da Constituição, o § 2º do art. 1º da Medida Provisória prevê que o “direito de que trata este artigo não será reconhecido ao mesmo concessionário mais de uma vez”, estipulando o § 3º, por sua vez, que, para “os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão”.

Uma vez que, conforme o § 3º do aludido art. 183, os imóveis públicos não são passíveis de usucapião, há apenas a possibilidade de o Poder Público, querendo, conceder o uso ou transmitir o domínio, voluntariamente, ao particular. Todavia, do texto constitucional não decorre o direito subjetivo à aquisição da concessão do uso ou do domínio do bem público para o particular; trata-se de uma faculdade conferida ao ente público157.

Da Constituição Federal decorre apenas a faculdade da concessão ou transmissão, pelo Poder Público para o particular, nos casos em que pela legislação seja isto possível, não se lhe aplicando o disposto no caput do art. 183, que só se aplica à usucapião de imóvel particular. Assim, não decorre do texto constitucional um direito subjetivo de moradia oponível ao Poder Público.

Tal faculdade deve ser instituída, inclusive quanto aos seus requisitos, por legislação infraconstitucional, o que é levado a cabo pela Medida Provisória ora em análise. Daí que o termo estipulado no caput do art. 1º (30-6-2001) deve ser observado.

Assim, preenchidos os requisitos estipulados na Medida Provisória, passa, aí sim, a haver um direito subjetivo oponível para aquele que preencheu tais requisitos.

A presente Medida Provisória aplica-se a quaisquer bens públicos, sejam de que entes forem (União, Estados ou distrito Federal, ou Municípios)158.

É hipótese de usucapião urbana. Se o imóvel não estiver situado na zona urbana do Município, não será possível a aplicação do instituto.

Trata-se da concessão especial de uso em uma espécie de outorga compulsória – por força do direito subjetivo adquirido pela prescrição aquisitiva – pelo ente público ao particular, de uso privativo de bem público, o qual deve ser desempenhado dentro da destinação estabelecida para o bem.

Segundo Maria Sylvia Zanela di Pietro, tal concessão é gratuita (não pode haver cobrança por parte do ente público ao particular), de simples uso (no caso da concessão para fins de moradia, uma vez que esta deverá ser a sua finalidade, vedada a sua exploração), perpétua (permanecerá enquanto a destinação for mantida), de utilidade privada (o uso se dá no interesse da família, na concessão para moradia), obrigatória (uma vez atingidos os requisitos previstos para a sua concessão, não pode o Poder Público obstar a concessão; há um direito subjetivo à aquisição da concessão decorrente de uma prescrição aquisitiva), e autônoma (não está vinculada a qualquer outra concessão)159.

Tal direito de concessão especial veio com a finalidade de disciplinar o art. 183, § 1º, da Constituição federal, posteriormente aos arts. 15 a 20 do Estatuto da Cidade, que tratavam da mesma matéria, cujos textos foram vetados.

Até o advento da presente Medida Provisória, o uso dos bens públicos somente poderia ocorrer pelo próprio ente público proprietário, exceto nos casos de permissão ou concessão de uso, ou de direito real de uso. O particular não tinha direitos subjetivos sobre os bens públicos, adquiridos por prescrição aquisitiva. A situação mudou com o aludido texto legal.

A Medida Provisória não estipula prazo de duração para a concessão, pois, diante do seu intuito de regularizar o direito de moradia, a estipulação de um prazo, ainda que longo, não seria de bom alvitre. Trata-se, assim, de direito perpétuo.

Não há exigência, para a concessão de uso para moradia, de que o beneficiário seja pessoa de baixa renda, bastando o preenchimento dos requisitos do caput.

No art. 2º, caput, da Medida Provisória n. 2.220/2001 há previsão de aquisição por prescrição aquisitiva de direito de concessão de uso coletiva em imóveis públicos nas mesmas hipóteses em que há o direito à usucapião especial urbana coletiva, no caso de imóveis particulares, valendo aqui o que foi acima dito a respeito dos requisitos desta. A única diferença em relação ao requisito de existência de uma e outra é que na primeira há um termo final (30 de junho de 2001).

Diz o art. 2º: “Nos imóveis de que trata o art. 1º, com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, que, até 30 de junho de 2001, estavam ocupados por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por possuidor, a concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma coletiva, desde que os possuidores não sejam proprietários ou concessionários, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural”.

Igualmente, da mesma forma que ocorre com a usucapião especial urbana coletiva, para a concessão de uso coletiva, ao contrário da individual, há a necessidade de que sejam os beneficiários pessoas de baixa renda, conceito este aberto, que deverá ser analisado no caso concreto, bem como que as áreas ocupadas individualmente não ultrapassem os 250 metros quadrados, sendo que o reconhecimento da aquisição do direito subjetivo à concessão especial de uso para moradia pela prescrição aquisitiva dará ensejo a uma concessão especial de uso para fins de moradia tendo por beneficiário várias pessoas, em proporções iguais, salvo a existência de um acordo escrito entre os ocupantes estabelecendo proporções diferentes (§§ 2º e 3º, do art. 2º, da Medida Provisória n. 2.220/2001).

Tendo havido o preenchimento dos requisitos da prescrição aquisitiva, o possuidor adquirirá originariamente o direito subjetivo a obter a concessão especial de uso para moradia, ainda que por alguma das razões previstas nos arts. 4º e 5º da Medida Provisória160 em questão não seja possível que a concessão objetive o imóvel sobre o qual houve a posse aquisitiva. Em tais casos, deverá o Poder Público conferir o direito especial de uso em outro imóvel público adequado para tanto.

O reconhecimento da aquisição do direito subjetivo à concessão de uso especial para fins de moradia e o título de concessão serão obtidos mediante processo administrativo, perante o órgão da administração pública que tenha atribuição para tanto, podendo socorrer-se da via judicial em caso de recusa ou de omissão por parte da administração pública, a qual tem o prazo de doze meses, a contar do protocolo, para decidir o pedido, devendo o pedido ser instruído com certidão municipal que ateste que o imóvel possuído localiza-se em área urbana e que a posse é exercida para o fim de moradia do possuidor ou de sua família161.

A CF, no § 1º, do art. 183, atribuiu a faculdade de o Poder Público conceder o uso de seus bens. Entretanto, tendo a União implementado tal faculdade por meio da presente Medida Provisória, a pessoa que obtiver o preenchimento dos requisitos nela previstos tem direito subjetivo à concessão de uso adquirido pela usucapião especial, de modo que não pode o ente público indeferir a concessão de uso àquele que preencheu os requisitos. Em caso de negativa, poderá o prejudicado buscar a via jurisdicional.

A decisão administrativa ou judicial não são constitutivas do direito à concessão, o qual foi adquirido pelo implemento dos requisitos materiais previstos na Medida Provisória, embora sejam constitutivos do direito especial de uso para fins de moradia que foi concedido.

A concessão do direito especial de uso para fins de moradia deverá ser registrada no Registro de Imóveis que tenha atribuição territorial para o bem público sobre o qual recai a concessão, a fim de tornar tal direito oponível erga omnes, e disponível como um direito absoluto.

O título administrativo de concessão, ou a sentença judicial que concede o direito, são constitutivos do direito de uso, uma vez que não se trata de direito real e, que, portanto, passa já a existir inter partes a partir do ato jurídico eficaz.

O registro será declarativo, porque publicizará o direito que já existe, tornando-o absoluto, isto é, oponível contra todos, e disponível como tal.

O título de concessão, consistente em termo administrativo ou título judicial (mandado de registro, certidão da sentença, ou carta de sentença), será objeto de ato de registro stricto sensu (art. 167, I, 37, da LRP).

Uma vez que se trata de direito sobre bem público, que poderá não ter matrícula no Registro Imobiliário, poderá fazer-se necessária previamente a abertura de matrícula para o bem concedido, mediante documentação expedida pelo ente público que tem o domínio, para, posteriormente, efetuar o registro da concessão de uso.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, tal direito constitui um direito real, porquanto oponível a terceiros, incluindo o próprio ente público concedente, o qual é constituído pelo registro no Registro de Imóveis competente162.

Também para Diógenes Gasparini trata-se o direito de concessão de uso especial para fins de moradia de um direito real, na medida em que há eficácia contra todos no uso da coisa pública163.

Todavia, não nos parece ser esta a solução mais adequada. Diante da legalidade e da taxatividade que permeiam os direitos reais no Brasil, parece que tal direito refere-se a direito obrigacional, o qual adquire eficácia real, isto é, torna-se oponível erga omnes, com a publicidade registral. O direito passa a existir já com a concessão, seja administrativa, seja judicial, passando a ter eficácia contra terceiros após o registro, que não é constitutivo, mas declarativo. Contra o ente público o direito já é oponível após a concessão, mesmo que não tenha havido ainda o registro.

A absolutividade, hodiernamente, não é mais característica exclusiva dos direitos reais, também havendo direitos obrigacionais que a tem164, de modo que parece um equívoco classificar tal direito como real simplesmente pelo fato de ser oponível contra todos. Não é real, embora seja oponível erga omnes.

Uma vez concedido o direito de uso especial para fins de moradia, poderá ele ser transmitido por ato inter vivos ou causa mortis, e, estando tal direito registrado – sendo assim oponível contra todos –, poderá ser registrada igualmente a transmissão.

Na medida em que a concessão especial de uso é registrável para fins de oponibilidade, parece-nos inquestionável que também o ato de alienação deva ser objeto de registro no Registro de Imóveis, compreendida tal possibilidade na previsão do próprio art. 167, I, 37, da LRP, e do art. 7º da Medida Provisória.

O direito especial de uso para fins de moradia, uma vez usucapido, será perpétuo como se viu, de modo que não é possível haver a sua extinção de modo unilateral, por vontade única do ente público proprietário, sendo possível apenas sua extinção se houver acordo de vontades entre ente público e titular do direito especial de uso, ou nas hipóteses previstas no art. 8º da Medida Provisória, a saber: “I – o concessionário dar ao imóvel destinação diversa da moradia para si ou para sua família; ou II – o concessionário adquirir a propriedade ou a concessão de uso de outro imóvel urbano ou rural”.

Havendo a extinção do direito, e tendo havido o seu registro, deverá ser averbada a extinção, mediante requerimento por quem tenha jurídico interesse para tanto, instruído com certificação do Poder Público concedente no sentido de ter havido a extinção (art. 167, I, 28, da LRP, e art. 8º, parágrafo único, da Medida Provisória n. 2.220/2001).

8. Responsabilidade civil do Registrador na qualificação da usucapião administrativa

A responsabilidade civil do Registrador Imobiliário é subjetiva.

A regra insculpida no Código Civil brasileiro é a da responsabilidade civil derivada de um ato culposo, somente podendo prescindir-se deste elemento, isto é, somente podendo haver responsabilidade civil objetiva quando a lei excepcionar e regra geral, ou quando a natureza de risco da atividade assim recomendar. E, para tanto, deverá a lei fazê-lo expressamente, ou a natureza da atividade de risco deverá estar claramente caracterizada, como, por exemplo, no caso de atividade nuclear.

Não há regra de exceção no caso da responsabilidade civil do Registrador, nem é ela atividade de risco, de um risco anormal, maior do que o risco decorrente da normalidade das profissões, de modo que segue a regra geral da responsabilidade civil subjetiva.

A regra geral da responsabilidade civil está insculpida no art. 927 do Código Civil, que assim reza: “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

“O Código Civil brasileiro filiou-se à teoria ‘subjetiva’. […] A responsabilidade subjetiva subsiste como regra necessária, sem prejuízo da adoção da responsabilidade objetiva, em dispositivos vários e esparsos. […] Isto significa que a responsabilidade objetiva não substitui a subjetiva, mas fica circunscrita aos seus justos limites”165.

“O direito civil brasileiro estabelece que o princípio geral da responsabilidade civil, em direito privado, repousa na culpa. Isto não obstante em alguns setores, e mesmo em algumas passagens desse vetusto instituto, imperar a teoria do risco”166.

Na lição de Caio Mário da Silva Pereira, atentando

na necessária evolução do pensamento, entendemos que a ordem jurídica deverá fixar dois tipos de responsabilidade civil: a) a primeira fundada na culpa, caracterizada esta como um erro de conduta ou transgressão de uma regra predeterminada, seja de natureza contratual, seja extracontratual; b) a segunda, com a abstração da ideia de culpa, estabelecendo ex lege a obrigação de reparar o dano, desde que fique positivada a autoria de um comportamento, sem necessidade de se indagar se foi ou não foi contrário à predeterminação de uma norma. Uma vez apurada a existência do fato danoso, caberá indenização por parte do ofensor ou de seu preponente; mas, como se não cuida aqui da imputabilidade da conduta, somente há de ter cabida naqueles casos expressamente previstos na lei, pois é claro, se for deixado sem uma frenação conveniente, a consequência será o inevitável desaparecimento da primeira, com os inconvenientes acima apontados, da equiparação da conduta jurídica à antijurídica.

Daí assentarmos a nossa posição, já delineada aliás no n. 115 (supra, vol. I), no tocante a este problema e à sua solução: a regra geral, que deve presidir à responsabilidade civil, é a sua fundamentação na ideia de culpa; mas, sendo insuficiente esta para atender às imposições do progresso, cumpre ao legislador fixar os casos em que deverá ocorrer a obrigação de reparar, independentemente daquela noção167.

A regra da responsabilidade civil no direito brasileiro é, desta forma, a responsabilidade civil subjetiva, calcada na culpa168, sendo a responsabilidade civil objetiva, na qual é irrelevante a existência de culpa, exceção que deverá derivar da lei.

Cumpre, desta forma, verificar em primeiro lugar se há alguma norma de exceção à regra da responsabilidade civil subjetiva, de modo a enquadrar a responsabilidade civil do Registrador naquelas hipóteses de responsabilidade objetiva.

Não há tal regra de exceção, conforme se verá.

Em primeiro lugar, o art. 37, §6º, da Constituição Federal, que institui a responsabilidade civil objetiva, ao asseverar que as “pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”, não se aplica aos Registradores.

Aludido artigo não se aplica ao Registradores na medida em que incide apenas sobre pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos, e, apesar de os Oficiais de Registro exercerem uma atividade que é pública, por delegação, não são pessoas jurídicas.

A delegação é personalíssima e feita à pessoa natural do delegado registral. O Registro de Imóveis, conhecido popularmente como cartório, não tem personalidade jurídica, e não é equiparado a pessoa jurídica para fins civis169, de modo que fica afastada a incidência do aludido dispositivo constitucional, que atribui responsabilidade objetiva ao Estado.

Ademais, para os Registradores, há norma constitucional específica, que remete a questão de sua responsabilidade à norma infraconstitucional (art. 236, § 1º).

Ricardo Dip, com a proficiência que lhe é peculiar, leciona que a delegação registral é feita a uma pessoa física e não coletiva, o que leva a concluir, com “conforto normativo”, que está afastada a aplicação do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, uma vez que tal norma jurídica aplica-se a pessoas jurídicas170.

Nada há de assemelhado entre o Registrador e as pessoas jurídicas de direito público e direito privado prestadoras de serviço público, exceto a própria prestação de um serviço público. Assemelha-se, o Registrador, isto sim, a qualquer agente público pessoa física, os quais respondem subjetivamente.

É o Registrador um agente público delegado – um particular em colaboração com o Poder Público –, porque realiza uma atividade pública, equiparando-se aos demais funcionários públicos ou agentes públicos pessoas naturais, os quais respondem somente em caso de dolo ou culpa – embora o Estado responda objetivamente –, de modo que interpretar como sendo objetiva a responsabilidade do Registrador importaria em quebra do princípio da isonomia, consoante alerta Rui Stoco171.

Ensina Décio Antonio Erpen que não se aplica aos Registradores o art. 37, § 6º, da Constituição, porque “não se cuida de serviço público de ordem material da Administração direta ou indireta, mas trata-se de atividade pública atípica, com regramento próprio. Isto é tão correto que o § 1º do art. 236 […] remeteu à lei ordinária a regulação da disciplina e da responsabilidade civil e criminal”172.

Leciona Hercules Alexandre da Costa Benício que a discussão a respeito do art. 37, § 6º, da Constituição, não importa, na medida em que há norma constitucional específica para o caso dos Registradores, insculpida no art. 236, § 1º, que remete a questão para a legislação infraconstitucional173.

E a legislação infraconstitucional institui uma responsabilidade civil subjetiva, como se verá.

O artigo 22, da Lei n. 8.935/94174, é geralmente o suporte legal utilizado por aqueles que defendem ser a responsabilidade do Oficial de Registro objetiva175. Alegam, basicamente, que como na redação do artigo não há a exigência de culpa para que nasça o dever de indenizar, trata-se de responsabilidade objetiva.

Trata-se de equívoco técnico que despreza a regra geral de responsabilidade civil no direito brasileiro.

“Nada mais incorreto”, no dizer de Rui Stoco176.

Sendo a regra geral a da responsabilidade civil subjetiva, como se viu, quando a norma silenciar a respeito da necessidade ou não de culpa, significa que está adotando a regra geral, da necessidade de culpa portanto, e não a exceção, da dispensa da necessidade de culpa, porque a exceção deve ser expressa, como decorre da interpretação do art. 927 do Código Civil.

O silêncio a respeito da necessidade ou não de culpa conduz à conclusão de que mantém-se a regra geral, e não o oposto. A lei especial não precisa repetir o que já está dito na regra geral; a necessidade de ser expressa só existe para romper com a regra e estabelecer uma exceção. É regra elementar de hermenêutica.

Para que a responsabilidade fosse objetiva, a lei deveria assim expressamente dispor. Ao contrário, nada é dito, de modo que mantém-se, claramente, a regra geral instituída no Código Civil, a da responsabilidade subjetiva.

Os que veem no aludido art. 22 uma responsabilidade objetiva fazem, em verdade, confusão entre esta e a responsabilidade direta, esta sim insculpida no art. 22, isto é, a responsabilidade de o registrador diretamente responder pelos danos que ocasionar com dolo ou culpa177.

A corroborar tal entendimento, há o art. 28 da LRP178, o qual expressamente reza – embora, como vimos, isso sequer seria necessário dada a regra geral instituída na lei civil – que os Oficiais de Registro somente respondem em caso de culpa ou dolo. O art. 22 da Lei posterior n. 8.935/94 não o contraria, mas o ratifica.

E, finalmente, para espancar qualquer dúvida a respeito, há o art. 38 da Lei n. 9.492/97179, o qual expressamente exige o dolo ou a culpa para a responsabilidade civil do Tabelião de Protestos. Embora tal artigo conste em lei relativa ao Tabelionato de Protestos, serve de supedâneo legal para demonstrar a responsabilidade civil subjetiva tanto de Tabeliães quanto de Registradores, na medida em que a natureza jurídica da delegação é a mesma, e não há possibilidade de haver responsabilidade civil diversa180.

Não há, dessa forma, nenhum dispositivo legal que institua, para os Registradores, uma exceção à regra geral civil de responsabilidade subjetiva, de modo que é subjetiva sua responsabilidade, e não objetiva.

Socorremo-nos uma vez mais das lições de Ricardo Dip, para quem “à míngua de expressa previsão legal exceptiva, deve entender-se que emerge supletivamente a norma comum de responsabilidade subjetiva”, o que também se coaduna com a legislação infraconstitucional regulamentadora da matéria181.

Poder-se-ia alegar ainda que enquadra-se a atividade registral na regra geral de responsabilidade objetiva instituída no Código Civil, no parágrafo único do art. 927, qual seja, a de que é objetiva a responsabilidade “quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Institui tal preceito legal uma cláusula geral de responsabilidade civil objetiva, ao determinar que o autor de atividades de risco assim responda.

Seria a atividade registral uma atividade de risco, nos termos do citado dispositivo da lei civil? Evidentemente que não.

Praticamente qualquer atividade humana – não conseguimos imaginar alguma que nisso não se enquadre – implica risco.

A atividade médica, a advocatícia, a odontológica, a empresarial, a judicial etc., todas implicam risco para os terceiros com elas envolvidos. Ainda que não haja culpa do que exerce a atividade, há o risco de o paciente vir a óbito, de a estratégia jurídica adotada para defesa de um direito se mostrar improdutiva, de a análise cuidadosa das provas que levaram à condenação penal de alguém se mostrarem depois infelizes etc.

Todavia, não é desse risco que trata o aludido artigo. Não é do risco normal que existe em toda atividade, e que deriva da própria falibilidade humana.

Trata-se, sim, do risco anormal, excessivamente alto, de causar prejuízos a terceiros, desproporcional quando comparado ao risco das demais atividades, como, por exemplo, é o risco existente na atividade nuclear, ou na atividade de transporte de valores em um país com segurança sofrível como o Brasil.

A regra geral de responsabilidade objetiva incide “apenas nas atividades em que se imponha um risco anormal e especial, ou seja, no seu exercício devem ser identificadas duas características fundamentais: especialidade e anormalidade”182, características que não estão presentes na atividade registral.

A atividade registral não se enquadra nestas atividades com risco anormal de potencial prejuízo a terceiros. Muito pelo contrário. A vida demonstra que o risco de a atividade registral causar prejuízo a terceiros é até mais reduzido do que a normalidade das demais atividades, dada a sua alta regulamentação, que impõe limites severos de atuação ao Registrador.

Sob este fundamento também não se enquadra a responsabilidade do Registrador na espécie objetiva.

Trata-se, efetivamente, de responsabilidade subjetiva.

Carlos Roberto Gonçalves, entendendo ser contratual a responsabilidade do registrador, conclui igualmente ser ela subjetiva183.

Dessa forma, para que responda civilmente, deve o Registrador ter agido com dolo ou culpa, de modo que jamais poderá responder civilmente se tiver causado dano a alguém em cumprimento de determinação administrativa ou judicial, por exemplo.

Pautando o Registrador sua atuação no cumprimento do ordenamento jurídico, bem como nas determinações exaradas pelas Corregedorias Gerais de justiça, através de provimentos, circulares, decisões normativas etc., cumprindo-as porque obrigatórias, sob pena de responder administrativamente, não poderá responder civilmente o Registrador, porque não atuará com culpa.

O mesmo ocorre quando, por exemplo, não sendo pacífico o deslinde de certa situação jurídica, optar o Registrador por alguma das interpretações existentes e possíveis, ainda que em desacordo com o que venha a ser decidido posteriormente, em processo de suscitação de dúvida, por exemplo184.

Assim, especialmente na decisão do processo de usucapião extrajudicial comum, onde a cognição, como vimos, é abrangente e profunda, decidindo o Registrador, positiva ou negativamente, de acordo com tese jurídica válida e com as provas apresentadas, e obedecendo ao procedimento adotado pela lei, não poderá ser responsabilizado civilmente porque não haverá um agir doloso ou culposo.

9. Sugestões de lege ferenda

9.1 Notificação por edital de legitimados passivos certos

Como vimos acima, o art. 216-A da LRP exige, em todos os casos de procedimento de usucapião extrajudicial comum, a publicação de edital para a ciência de eventuais legitimados passivos incertos.

Todavia, para os legitimados passivos certos não há a permissão de publicação de edital, devendo eles prestarem seu assentimento voluntariamente, ou serem notificados pessoalmente para assentir.

Há casos, entretanto, em que se sabe quem são os legitimados passivos, de modo que são certos, mas não se sabe onde residem ou trabalham, e também não se consegue obter tal informação, apesar de uma atuação diligente, de modo a caracterizar que estão em local incerto ou ignorado. Ou poderão encontrar-se em local inacessível.

Em tais casos, pelo teor atual do aludido artigo, restará inviabilizada a usucapião extrajudicial, devendo ser intentada na via judicial, bastante mais onerosa para as partes.

Na via judicial, o terceiro continuará estando em local incerto, ignorado ou inacessível, o que terá o condão de fazer com que acabe citado por edital (art. 256, II, do NCPC).

Seria mais adequado se a lei, quando caracterizadas de maneira segura tais hipóteses, permitisse ao Oficial de Registro notificar tais pessoas por edital, viabilizando o caminho extrajudicial de usucapião, fomentado pelo NCPC.

Tal alteração do art. 216-A seria de bom alvitre para aumentar a possibilidade de êxito nas usucapiões extrajudiciais comuns.

9.2 Presunção de concordância no silêncio de notificado

O § 2º do art. 216-A, da LRP, constitui um sério óbice à consecução da usucapião extrajudicial comum.

Vimos, ao analisar o procedimento dessa modalidade de usucapião extrajudicial, que há a necessidade imperativa de que os legitimados passivos certos deem seu assentimento, voluntariamente ou mediante notificação feita pelo Oficial de Registro, a pedido da parte interessada.

Caso haja notificação de algum legitimado passivo certo para que concorde com o pedido de usucapião feito ao Registrador, terá ele 15 dias para fazê-lo, a partir do recebimento da notificação.

Poderá, nesses 15 dias, assentir expressamente ou impugnar expressamente, o que não levanta maiores questões.

O problema que ora se enfrenta é o de que permaneça o notificado silente.

Em tal hipótese, a lei determina expressamente que se presuma que houve impugnação, o que não apenas não parece ser a melhor escolha legislativa, como terá o condão de inviabilizar grande parte das usucapiões extrajudiciais, transformando em letra letárgica um instituto que pretendeu o legislador fomentar.

Ora, se algum legitimado passivo certo recebe a notificação e se mantém silente durante o prazo para impugnar, a presunção que deve haver é a de que não tem ele interesse em impugnar. Se tivesse, o faria no prazo.

Alguém que, recebendo a notificação, verifique que há afronta a seu direito, não se calará; impugnará o pedido feito. Ao contrário, alguém que, notificado, perceba que em nada lhe afeta o pedido, não terá o menor incentivo para manifestar-se positivamente no processo administrativo, salvo se por questões de amizade ou similares.

Desse modo, a presunção deveria ser a oposta: o silêncio deveria fazer presumir a concordância, e não a impugnação. Esta solução é muito mais concorde com a lógica e com o ordenamento jurídico, o que faz presumir a boa-fé.

Há que se alterar a lei nesse ponto, para que tenha ela o efeito pretendido pelo legislador.

9.3 Emolumentos para o procedimento extrajudicial comum

O procedimento de usucapião extrajudicial comum, insculpido no art. 216-A da LRP, como vimos, é procedimento complexo confiado ao Registrador Imobiliário.

Haverá que se ter uma estrutura interna preparada para tal atividade de análises, decisões, notificações, dotada de gente capacitada, a qual terá um custo importante.

O Oficial de Registro, como vimos, terá que efetuar análises jurídicas complexas a respeito da materialidade da espécie de usucapião invocada, o que demandará análise de provas, solicitação de produção ou produção de provas complementares, decisões refletidas, atendimentos às partes e seus advogados, enfim, trata-se tal processo de atividade não apenas complexa, mas bastante trabalhosa, na qual deverá ser despendido bastante tempo do próprio Oficial ou de prepostos preparados para tanto, o que demanda uma justa remuneração, inexistente atualmente, e que deverá ser instituída pelas leis estaduais de emolumentos.

Deverão as leis estaduais de emolumentos estabelecer um valor justo de remuneração por trabalho tão dispendioso, isto é, estabelecer emolumentos adequados para o procedimento de usucapião, seja ele exitoso, quando então será praticado o ato de registro da usucapião, seja ele infrutífero, hipótese em que nenhum ato de registro será praticado.

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1 Direito registral imobiliário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 243.

2 A ideia de jurisdição como um monopólio estatal foi superada processualmente, sua titularidade é do Estado, porém, entende-se que ela pode ser exercida por outrem que não o Poder Judicial do Estado, se esta for a opção legislativa. No Direito brasileiro, a arbitragem é o exercício de jurisdição por um particular: o árbitro. Veja a respeito: WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. v. 1. p. 105-9.

3 Não é objeto deste trabalho analisar se tais princípios o são realmente, diante de uma precisão técnica.

4 Assevera Nicolás Nogueroles Peiró que os registros de direitos têm as seguintes características: “1. Los derechos reales, se adquieran inter vivos o mortis causa, acceden al registro aunque la inscripción puede tener distinto valor en un caso y en otro. 2. La llevanza del registro sigue la técnica del folio real, lo que significa que el archivo se lleva por fincas y cada folio contiene todo el historial jurídico de la finca. La organización es más complicada que en el registro de documentos. 3. Se aplica el principio de tracto sucesivo, lo que significa que nadie puede inscribir si aquél de quién adquiere su derecho o contra el que dirige su pretensión no tiene inscrito su derecho. Además cierra al registro o los derechos contradictorios. 4. El efecto de la inscripción es la prevalencia de lo inscrito frente a lo no registrado y por tanto, el que adquiere confiando en lo que el registro publica es protegido aunque el derecho del transferente se anule por causas que no constan en el registro. Este efecto recibe el nombre de fe pública y admite distintos grados de eficácia pudiendo variar los requisitos exigidos para su aplicación de un país a otro. 5. El control de acceso es más intenso y comprende no solo los aspectos formales, sino también los sustantivos. El ámbito de control está relacionado con el sistema de transmisión de la propiedad, abstracto o causal. En este sistema el registro es la prueba de la propiedad, no se trata solo de publicar sino también de garantizar lo publicado” (PEIRÓ, Nicolás Nogueroles. La evolución de los sistemas registrales en Europa. Noticias de la Unión Europea, año XXIII, n. 265, p. 121-2).

5 Veja, por exemplo: CHALHUB, Melhim Namem. Direitos reais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 97. TARTUCE, Flávio. O novo CPC e o direito civil. São Paulo: Método, 2015. p. 330. FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2015. v. 5. p. 381-2.

6 VILLAR, Didi Hugo Gomez. La usucapión notarial en la revolución capitalista del Perú de la década de los 90. Acessado em: <http://www.monografias.com/trabajos94/usucapion-notarial-revolucion-capitalista-del-peru-decada-90/usucapion-notarial-revolucion-capitalista-del-peru-decada-902.shtml>, em 11 de agosto de 2015.

7 Veja a respeito: MONTOYA, Oswaldo Arias. Prescripción adquisitiva en sede notarial, acessado em: <http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:n5CFBOvJ8g0J:https://viperije20.files.wordpress.com/2013/04/prescricpcion-adquisitiva-en-sede-notarial.doc+&cd=5&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br&client=safari>, em 11 de agosto de 2015.

8 Para aprofundar o tema, veja a respeito: JARDIM, Mónica. Escritos de direito notarial e direito registal. Coimbra: Almedina, 2015, pos. 8955 (e-book) e s. GUERREIRO, J. A. Mouteira. Temas de registos e de notariado. Coimbra: Almedina, 2010. p. 97 e s.

9 JARDIM, Mónica. Escritos de direito notarial e direito registal. Coimbra: Almedina, 2015, pos. 8993 (e-book).

10 JARDIM, Mónica. Escritos de direito notarial e direito registal. Coimbra: Almedina, 2015, pos. 9299 (e-book).

11 RIBEIRO, Luís Paulo Aliende. Regulação da função pública notarial e de registro. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 54-5.

12 Arts. 301, IX, e 502 a 508 do NCPC.

13 Veja-se, nesse sentido, por exemplo: GÁLLIGO, Javier Gómez. La calificación registral (epílogo). Cizur Menor: Thomson Civitas, 2008. p. 11 e s. MEDEL, Jesus Lopez. Teoria del registro de la propiedad como servicio público. 3. ed. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 1991. p. 220 e s. BERDEJO, Jose Luiz Lacruz, REBULLIDA, Francisco de Asis Sancho. Elementos de derecho civil. 2. ed. Barcelona: Bosch, 1991. v. III bis. p. 297-9. CHICO Y ORTIZ, José María. Estudios sobre derecho hipotecario. 4. ed. Madrid: Marcial Pons, 2000. t. I. p. 511 e s. DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. 4. ed. Madrid: Editorial Civitas, 1995. t. III. p. 365.

14 Veja-se, exemplificativamente: WAMBIER, Luiz Rodrigues, TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. v. 1. p. 105-9. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil – Lei 13.105/2015. São Paulo: Método, 2015. p. 29-30. NERY JUNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 303.

15 As opiniões em contrário são de autores passados. Dentre os atuais, não se conhece uma voz dissonante. Veja-se a respeito, por todos: MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Curso de direito civil. São Paulo: Atlas, 2015. v. V. p. 139-40.

16 Tal entendimento pode ser bem compreendido pela síntese contida na decisão do STJ exarada no REsp 118360/SP. Recurso Especial 1997/0007988-0, Relator(a): Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJRS), Terceira Turma, DJe 2-2-2011, RSTJ v. 221 p. 485: “A usucapião é modo originário de aquisição da propriedade; ou seja, não há transferência de domínio ou vinculação entre o proprietário anterior e o usucapiente. […] A sentença proferida no processo de usucapião (art. 941 do CPC) possui natureza meramente declaratória (e não constitutiva), pois apenas reconhece, com oponibilidade erga omnes, um direito já existente com a posse ad usucapionem, exalando, por isso mesmo, efeitos ex tunc. O efeito retroativo da sentença se dá desde a consumação da prescrição aquisitiva. […] O registro da sentença de usucapião no cartório extrajudicial não é essencial para a consolidação da propriedade imobiliária, porquanto, ao contrário do que ocorre com as aquisições derivadas de imóveis, o ato registral, em tais casos, não possui caráter constitutivo. Assim, a sentença oriunda do processo de usucapião é tão somente título para registro (arts. 945 do CPC; 550 do CC/1916; 1.241, parágrafo único, do CC/2002) – e não título constitutivo do direito do usucapiente, buscando este, com a demanda, atribuir segurança jurídica e efeitos de coisa julgada com a declaração formal de sua condição. […] O registro da usucapião no cartório de imóveis serve não para constituir, mas para dar publicidade à aquisição originária (alertando terceiros), bem como para permitir o exercício do ius disponendi (direito de dispor), além de regularizar o próprio registro cartorial”.

17 FERREIRA, Durval. Posse e usucapião. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 461.

18 Isso não significa, necessariamente, que todas as pessoas possam, sempre, ter acesso ao conteúdo do registro, havendo ordenamentos jurídicos que vinculam esse acesso à demonstração de um interesse jurídico. Vejam-se a respeito: WESTERMANN, Harry et al. Derechos reales, 7. ed. Tradutores: Ana Cañizares Laso et al. Madrid: Fundación Cultural del Notariado, 2007. v. II, p. 931. No Direito brasileiro, veja-se o art. 16 da Lei n. 6.015/1973.

19 Em tradução livre para este estudo: “Para que um direito exista e possa valer perante todos os membros da sociedade é preciso que a sociedade tenha concorrido para estabelecê-lo e que lhe sancione a existência” (MAYNZ, Charles. Cours de droit romain. Paris: A. Durand & Pedone-Lauriel, 1891. t. I. p. 726). Critica também o autor a tentativa francesa de revogar, mediante lei, essa exigência dos fatos da vida, o que não pode ser feito: “L’experiénce confirme cette vérité théorique, et ce n’est pas impunemént que l’on y porte atteinte. En vain le législateur français proclame-t-il un principe contraire” (MAYNZ, Charles. Cours de droit romain. Paris: A. Durand & Pedone-Lauriel, 1891. t. I. p. 726).

20 Veja-se que, mesmo no Direito francês, dotado de causalidade absoluta, é somente com o registro imobiliário que o direito real adquire oponibilidade erga omnes. Ver a respeito: TROPLONG, M. Droit civil expliqué. Sur la transcription en mattière hypothécaire. Paris: Henri Plon, Imprimeur-Éditeur, 1864. p. 299 e s. COLIN, Ambroise; CAPITANT, H. Cours élémentaire de droit civil français. Paris: Dalloz, 1920. v. I. p. 940 e s.; TERRÉ, François; SIMLER, Philippe, LEQUETTE, Yves. Droit civil. Les obligations. 6. ed. Paris: Dalloz, 1996. p. 110 e 130-1; CARBONNIER, Jean. Droit civil. Les biens. 16. ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1995. p. 200 e s.; TERRÉ, François; SIMLER, Philippe. Droit civil. Les biens. 4. ed. Paris: Dalloz, 1992. p. 246 e s.

21 Mostrou Teixeira de Freitas que a tradição tinha, desde o Direito romano, também função publicitária, cujo intuito era informar a todos sobre as mutações da propriedade. Todavia, a “tendência dos ânimos para a facilidade das transações, o amor da simplicidade”, introduziram várias formas mais singelas de tradição, como a simbólica e a ficta, de modo que a tradição nominal substituiu a tradição real, tendo o direito francês entendido que poderia dar mais um passo adiante nessa simplificação, abrindo-se mão da própria tradição, e aceitando que a propriedade fosse transmitida pelo efeito do próprio contrato, chamando tal inovação francesa de “inesperada, perigosa, e oposta à boa razão” (TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidação das leis civis. 3. ed. Rio de Janeiro: Garnier, 1875. 2 v. p. CLXXXII-CXCII).

22 TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidação das leis civis. 3. ed. Rio de Janeiro: Garnier, 1875. p. CLXXXII-CXCV.

23 TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidação das leis civis. 3. ed. Rio de Janeiro: Garnier, 1875. 2 v. p. CLXXXII-CXCV.

24 REsp 1106809/RS. Recurso Especial 2008/0260795-5, Relator(a): Ministro Luis Felipe Salomão e Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 27-4-2015. Ver também NEQUETE, LENINE. Da prescrição aquisitiva (usucapião). 2. ed. Sulina: Porto Alegre, 1970. p. 26.

25 Veja-se a respeito: PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 46-56.

26 Exceto se sobrevier mudança ou abandono, caso em que passará a ser passível de usucapião, conforme decidiu o STJ, ao julgar o REsp 174108/SP. Recurso Especial 1998/0033247-2, Relator(a): Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, DJ 24-10-2005, p. 327.

27 Veja-se a respeito: PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 268-9.

28 Entendeu, nesse sentido, o STJ, não ser usucapível bem sequestrado (REsp 79.669-SP, sendo Relator o Min. Aldir Passarinho Jr., de 21-6-2005).

29 Por esta razão, assevera Pontes de Miranda que o conceito de res habilis minguou (Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. t. XI. §1.192, 1).

30 REsp 575572-RS, tendo por Relator a Min. Nancy Andrighi, de 6-9-2005.

31 REsp 1133451/SP. Recurso Especial 2009/0065300-4, Relator(a): Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 18-4-2012.

32 Há, entretanto, quem entenda que as terras devolutas são usucapíveis enquanto não discriminadas (Ver em: CHALHUB, Melhim Namem. Direitos reais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 81).

33 Assim tem entendido o STJ. Vejam-se, exemplificativamente, as seguintes decisões: AgRg no REsp 1268965/SC. Agravo Regimental no Recurso Especial 2011/0182284-0, Relator(a): Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 06-4-2015, no qual ficou assentado que não “há prescrição para os bens públicos. Nos termos do art. 183, § 3º, da Constituição, ações dessa natureza têm caráter imprescritível e não estão sujeitas a usucapião (Súmula 340/STF, art. 200 do DL 9.760/1946 e art. 2º do CC)”; AgRg no REsp 851906/DF. Agravo Regimental no Recurso Especial 2006/0099759-5, Relator(a): Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe 11-12-2014, no qual definiu-se que a “indevida ocupação de bem público descaracteriza posse, qualificando mera detenção, de natureza precária”; REsp 1090847/RS. Recurso Especial 2008/0208007-3, Relator(a): Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 10-5-2013, onde rezou-se que a “Súmula 340/STF orienta que, desde a vigência do Código Civil de 1916, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião”; REsp 242073/SC. Recurso Especial 1999/0114379-9, Relator(a): Ministro Luis Felipe Salomão e Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal Convocado do TRF 1ª Região), Quarta Turma, REPDJe 29-6-2009, DJe 11-5-2009, no qual decidiu-se que aos “bens originariamente integrantes do acervo das estradas de ferro incorporadas pela União, à Rede Ferroviária Federal S.A., nos termos da Lei número 3.115, de 16 de março de 1957, aplica-se o disposto no artigo 200 do Decreto-lei número 9.760, de 5 de setembro de 1946, segundo o qual os bens imóveis” públicos, “seja qual for a sua natureza, não são sujeitos a usucapião”.

34 STJ, AgRg no REsp 611577/RS. Agravo Regimental no Recurso Especial 2003/0213141-6, Relator(a): Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 26-11-2012: “Agravo Regimental no Recurso Especial. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA. USUCAPIÃO DE IMÓVEL EM FAIXA DE FRONTEIRA. POSSIBILIDADE. TERRA DEVOLUTA. PRESUNÇÃO. INEXISTÊNCIA. TITULARIDADE. ÔNUS DA PROVA. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA”.

35 STJ, REsp 964223/RN. Recurso Especial 2007/0145963-0, Relator(a): Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 04-11-2011, RB. v. 577. p. 44, Revista dos Tribunais. v. 916. p. 729: “DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. USUCAPIÃO. IMÓVEL URBANO. AUSÊNCIA DE REGISTRO ACERCA DA PROPRIEDADE DO IMÓVEL. INEXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO EM FAVOR DO ESTADO DE QUE A TERRA É PÚBLICA. 1. A inexistência de registro imobiliário do bem objeto de ação de usucapião não induz presunção de que o imóvel seja público (terras devolutas), cabendo ao Estado provar a titularidade do terreno como óbice ao reconhecimento da prescrição aquisitiva. 2. Recurso especial não provido”. No mesmo sentido o REsp 674558/RS. Recurso Especial 2004/0071710-7, Relator(a): Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 26-10-2009, Revista dos Tribunais. v. 892. p. 138.

36 REsp 575572/RS. Recurso Especial 2003/0149533-9, Relator(a): Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ 06-2-2006. p. 276.

37 REsp 647357/MG. Recurso Especial 2004/0038693-7, Relator(a): Ministro Castro Filho, Terceira Turma, DJ 23-10-2006. p. 300.

38 Veja-se a respeito: TARTUCE, Flávio. Direito civil. 7. ed. São Paulo: Método, 2015. v. 4. p. 163-4. Ver também decisão do STJ no AgRg no AREsp 22114/GO. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2011/0114852-3, Relator(a): Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 11-11-2013: “Agravo Regimental. Agravo em Recurso Especial. IMÓVEL EM CONDOMÍNIO. POSSIBILIDADE DE USUCAPIÃO POR CONDÔMINO SE HOUVER POSSE EXCLUSIVA”.

39 Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. t. XI. § 1.197, 2.

40 PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 271.

41 PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 271.

42 Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. t. XI. § 1.192, 1.

43 PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. t. XI. § 1.192, 1.

44 Nesse sentido, reconheceu o STJ, no julgamento do REsp 1188937/RS. Recurso Especial 2010/0057871-1, Relator(a): Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 2-4-2014, que ocorreu a transmudação da detenção em posse no caso de obreiro religioso, que se desliga do quadro de pastores da igreja e continua nas dependências do templo, mas agora deixando de seguir as ordens do legítimo possuidor. Passou de detentor a possuidor, exercendo a posse de forma contrária aos ditames do proprietário, passando, assim, a partir deste momento, a ter posse ad usucapionem.

45 Veja-se a respeito: PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 268.

46 AgRg no REsp 1010665/MS. Agravo Regimental no Recurso Especial 2007/0280132-4, Relator(a): Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe 21-10-2014.

47 Curso de direito civil. São Paulo: Atlas, 2015. v. V. p. 131.

48 PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. t. XI. § 1.194, 3.

49 Direito das coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 267.

50 FERREIRA, Durval. Posse e usucapião. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 437 e 450.

51 Nesse sentido, decidiu o STJ, no AgRg no AREsp 240156/RS.Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2012/0212207-3, Relator(a) Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 3-8-2015, que não ficou demonstrado o animus domini em razão da existência prévia de contrato de locação; no REsp 1501272/SC. Recurso Especial 2014/0328730-7, Relator(a): Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 15-5-2015, que não restou configurado o animus domini em posse decorrente de contrato de promessa de compra e venda, uma vez que a “posse decorrente de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por ser incompatível com o animus domini, em regra, não ampara a pretensão à aquisição por usucapião”; no REsp 1221243/PR. Recurso Especial 2010/0208665-8, Relator(a): Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 10-3-2014, onde ficou assentado que imóveis “destinados à população de baixa renda e financiados por meio do Sistema Financeiro de Habitação, gerido pela Caixa Econômica Federal, não estão sujeitos à aquisição originária pela usucapião urbana especial do Estatuto da Cidade se, no período de cinco anos de posse previsto no art. 9º da Lei n. 10.257/2001, a CEF promovia os atos jurídicos necessários à retomada e refinanciamento. […] Para efeitos da usucapião, mesmo a especial urbana, a posse exercida com animus domini ultrapassa a mera vontade de possuir, devendo resultar do título pelo qual é detida, de forma que posse decorrente de relações contratuais que afetem o proprietário do imóvel prescinde do animus domini”; ou no AgRg no AREsp 133028/MS. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2011/0306130-0, Relator(a): Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 8-5-2012, no qual reconheceu-se que a “posse oriunda de contrato de comodato impede a caracterização de animus domini, não podendo o período de vigência do contrato ser computado para aferição de usucapião”.

52 Assim decidiu o STJ no AgRg no AREsp 67499/RS. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2011/0185437-0, Relator(a): Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, DJe 21-6-2012: “Agravo Regimental – AÇÃO DE USUCAPIÃO – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – TRANSMUTAÇÃO DA POSSE, DE NÃO PRÓPRIA PARA PRÓPRIA (INTERVERSIO POSSESSIONIS) – PRECEDENTES – RECURSO IMPROVIDO”.

53 Veja-se, por todos, CHALHUB, Melhim Namem. Direitos reais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 81.

54 Da prescrição aquisitiva (usucapião). 2. ed. Sulina: Porto Alegre, 1970. p. 34-5.

55 STJ, AgRg no REsp 1390539/PR. Agravo Regimental no Recurso Especial 2013/0198174-9, Relator(a): Ministro Ricardo VillaS Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 12-2-2015.

56 Não serve para esta finalidade a contestação na própria ação de usucapião, conforme decidiu o STJ, no AgRg no AREsp 180559/RS. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2012/0101704-0, Relator(a): Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 3-2-2014.

57 STJ, REsp 941464/SC. Recurso Especial 2007/0078158-8, Relator(a): Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 29-6-2012: “DIREITO DAS COISAS. Recurso Especial. USUCAPIÃO. IMÓVEL OBJETO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INSTRUMENTO QUE ATENDE AO REQUISITO DE JUSTO TÍTULO E INDUZ A BOA-FÉ DO ADQUIRENTE. EXECUÇÕES HIPOTECÁRIAS AJUIZADAS PELO CREDOR EM FACE DO ANTIGO PROPRIETÁRIO. INEXISTÊNCIA DE RESISTÊNCIA À POSSE DO AUTOR USUCAPIENTE. HIPOTECA CONSTITUÍDA PELO VENDEDOR EM GARANTIA DO FINANCIAMENTO DA OBRA. NÃO PREVALÊNCIA DIANTE DA AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA DA PROPRIEDADE. INCIDÊNCIA, ADEMAIS, DA SÚMULA N. 308. 1. O instrumento de promessa de compra e venda insere-se na categoria de justo título apto a ensejar a declaração de usucapião ordinária. Tal entendimento agarra-se no valor que o próprio Tribunal – e, de resto, a legislação civil – está conferindo à promessa de compra e venda. Se a jurisprudência tem conferido ao promitente comprador o direito à adjudicação compulsória do imóvel independentemente de registro (Súmula n. 239) e, quando registrado, o compromisso de compra e venda foi erigido à seleta categoria de direito real pelo Código Civil de 2002 (art. 1.225, inciso VII), nada mais lógico do que considerá-lo também como ‘justo título’ apto a ensejar a aquisição da propriedade por usucapião. 2. A própria lei presume a boa-fé, em sendo reconhecido o justo título do possuidor, nos termos do que dispõe o art. 1.201, parágrafo único, do Código Civil de 2002”.

58 Melhim Namem Chalhub parece mesmo afastar a possibilidade de que o justo título esteja registrado para que assim se configure, ao asseverar que “deve o possuidor demonstrar que o justo título de que dispõe não chegou a produzir efeito”, uma vez que o título registrado produz efeitos até que se cancele o registro, ainda que fosse a nom domino a venda (Direitos reais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 84). Lenine Nequete, ao contrário, somente admite o justo título quando houver registro (Da prescrição aquisitiva (usucapião). 2. ed. Sulina: Porto Alegre, 1970. p. 175-6).

59 TARTUCE, Flávio. Direito civil. 7. ed. São Paulo: Método, 2015. v. 4. p. 168.

60 REsp 652449/SP. Recurso Especial 2004/0099113-4, Relator(a): Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, DJe 23-3-2010.

61 Ver a respeito: PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 272; e PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. t. XI. § 1.197, 4.

62 REsp 661858/PR. Recurso Especial 2004/0113832-2, Relator(a): Ministro Castro Filho, Terceira Turma, DJ 15-8-2005, p. 311.

63 PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. t. XI. § 1.197, 4.

64 Pontes de Miranda exclui da boa-fé o erro de direito (Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. t. XI. § 1.197, 3).

65 Direitos reais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 85.

66 Ver SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. A usucapião tabular. Revista de Direito Imobiliário, ano 38, n. 78, jan./jun. 2015. p. 113-5.

67 A usucapião tabular. Revista de Direito Imobiliário, ano 38, n. 78, jan./jun. 2015. p. 116-7.

68 Veja-se a respeito: SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. A usucapião tabular. Revista de Direito Imobiliário, ano 38, n. 78, jan./jun. 2015. p. 118.

69 SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. A usucapião tabular. Revista de Direito Imobiliário, ano 38, n. 78, jan./jun. 2015. p. 118.

70 Também chamada, por alguns, de posse-trabalho. Veja-se: TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil. 3. ed. São Paulo: Método, 2011. v. 4. p. 183.

71 Ver decisão do STJ no REsp 1314413/MG. Recurso Especial 2011/0161859-6, Relator(a): Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 9-12-2013, onde se reconhece que o “art. 1.238, § único, do CC/02, tem aplicação imediata às posses ad usucapionem já iniciadas na vigência do Código anterior, qualquer que seja o tempo transcorrido, devendo apenas ser respeitada a fórmula de transição, segundo a qual serão acrescidos dois anos ao novo prazo, nos dois anos após a entrada em vigor do Código de 2002”.

72 A usucapião tabular. Revista de Direito Imobiliário, ano 38, n. 78, jan./jun. 2015. p. 119.

73 PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 273.

74 “Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2º Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. § 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.”

75 “Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2º O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.”

76 “Art. 9º Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1º O título de domínio será conferido ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2º O direito de que trata este artigo não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. § 3º Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão.”

77 Veja-se a respeito a decisão do STJ no REsp 1040296/ES. Recurso Especial 2008/0059216-7, Relator(a): Ministro Marco Buzzi e Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 14-8-2015.

78 Neste sentido o enunciado n. 85 do CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil.

79 Em sentido contrário o enunciado n. 314 do CJF/STI, da IV Jornada de Direito Civil.

80 Veja-se a respeito a seguinte decisão do STJ: AgRg no AREsp 418598/RS. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2013/0352030-1, Relator(a): Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 10-10-2014.

81 LOUREIRO, Francisco Eduardo. Usucapião coletivo e habitação popular. Revista de Direito Imobiliário, São Paulo, ano 24, n. 51, jul./dez. 2001. p. 155.

82 “Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural. § 1º O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas. § 2º A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis. § 3º Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas. § 4º O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio. § 5º As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes.”

83 Usucapião coletivo e habitação popular. Revista de Direito Imobiliário, São Paulo, ano 24, n. 51, jul./dez. 2001. p. 150.

84 Art. 10, § 3º, da Lei n. 10.257/2001.

85 CHALHUB, Melhim Namem. Direitos reais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 90.

86 Veja-se a respeito: TARTUCE, Flávio. Direito civil. 7. ed. São Paulo: Método, 2015. v. 4. p. 176. CHALHUB, Melhim Namem. Direitos reais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 91.

87 Em nosso sentir, a posse direta do art. 1.240-A tem o mesmo sentido da posse direta do art. 1.197 do Código Civil, não no sentido de haver um desdobramento da posse, mas no sentido de que a posse para moradia exige o exercício fático de uma posse direta, de modo que a expressão posse direta no art. 1.240-A, em nosso sentir, tem conotação técnica. Em sentido contrário entendeu o enunciado n. 502 do CJF/STJ da V Jornada de Direito Civil.

88 TARTUCE, Flávio. Direito civil. 7. ed. São Paulo: Método, 2015. v. 4. p. 175.

89 “Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.”

90 “Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.”

91 REsp 1040296/ES. Recurso Especial 2008/0059216-7 , Relator(a): Ministro Marco Buzzi e Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 14-8-2015.

92 Em sentido contrário: TARTUCE, Flávio. Direito civil. 7. ed. São Paulo: Método, 2015. v. 4. p. 171-2.

93 Derecho civil. Buenos Aires: Depalma, 1947. v. II1. p. 47.

94 Também Benedito Silvério Ribeiro parece adotar uma posição temperada pela qualidade da posse no caso concreto: Tratado de usucapião. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 1. p. 228.

95 Posse e usucapião. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 465-6.

96 Diritto civile. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1926. v. 2. parte I. p. 174.

97 PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 265.

98 Veja-se NEQUETE, LENINE. Da prescrição aquisitiva (usucapião). 2. ed. Sulina: Porto Alegre, 1970. p. 49. Parece ser nesse sentido o entendimento do STJ. Veja-se, por exemplo, a seguinte decisão: REsp 620610/DF. Recurso Especial 2003/0230194-7, Relator(a): Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 19-2-2014, RSTJ, v. 233. p. 487.

99 A usucapião tabular. Revista de Direito Imobiliário, ano 38, n. 78, jan./jun. 2015. p. 121-2.

100 PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 265.

101 Veja-se a respeito: DÍEZ-PICAZO, Luis, GULLÓN, Antonio. Sistema de derecho civil. 7. ed. Madrid: Tecnos, 2003. v. III. p. 285 e s.

102 Para aprofundar no tema, veja-se BRANDELLI, Leonardo. Eficácia material do registro imobiliário. (No prelo).

103 A respeito do poder-dever de qualificação jurídica dos títulos submetidos a registro que tem o Registrador, vejam-se as seguintes decisões do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo:

“Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL N. 1.041-6/6, da Comarca de MOGI GUAÇU, em que é apelante MARIA DE LOURDES SYLVESTRE DE OLIVEIRA e apelado o OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS, TÍTULOS E DOCUMENTOS E CIVIL DE PESSOA JURÍDICA da referida Comarca. ACORDAM os Desembargadores do Conselho Superior da Magistratura, por votação unânime, em negar provimento ao recurso, de conformidade com o voto do Relator que fica fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Desembargadores ROBERTO VALLIM BELLOCCHI, Presidente do Tribunal de Justiça e MUNHOZ SOARES, Vice-Presidente do Tribunal de Justiça. São Paulo, 02 de junho de 2009. (a) RUY CAMILO, Corregedor Geral da Justiça e Relator. VOTO. REGISTRO DE IMÓVEIS – Dúvida Inversa – Carta de Adjudicação – Ação de Adjudicação Compulsória – Ingresso obstado – Necessidade de apresentação das certidões negativas de débito do INSS e da Receita Federal – Recurso não provido. Trata-se de apelação interposta por Maria de Lourdes Sylvestre de Oliveira contra sentença que, em procedimento de dúvida inversamente suscitada [...]. O presente recurso não comporta provimento. Primeiramente, ressalte-se que cabe ao Oficial Registrador proceder à qualificação do título, ainda que se trate de título emanado de autoridade judicial. Neste sentido, veja-se o que restou decidido na Apelação Cível n. 22.417-0/4, da Comarca de Piracaia, relatada pelo eminente Desembargador Antonio Carlos Alves Braga, então Corregedor Geral da Justiça, cuja ementa é a seguinte: Registro de Imóveis – Dúvida – Divisão – Submissão da Carta de Sentença aos princípios registrários – Qualificação dos títulos judiciais – Prática dos atos registrários de acordo com as regras vigentes ao tempo do registro – Recurso negado. A necessidade de prévia qualificação de qualquer título pelo Oficial Registrador, ainda que se trate de título judicial, encontra-se, aliás, expressamente prevista pelas Normas de Serviço da Egrégia Corregedoria Geral da Justiça, conforme se verifica do item 106 do Capítulo XX, Tomo II, a saber: ‘Incumbe ao oficial impedir o registro de título que não satisfaça os requisitos exigidos pela lei, quer sejam consubstanciados em instrumento público ou particular, quer em atos judiciais.’ Portanto, o fato de se tratar de carta de adjudicação não se constitui em obstáculo à qualificação levada a efeito pelo Oficial Registrador, já que nenhum título está dispensado do cumprimento dos princípios registrários. Convém ressaltar que o simples fato de se tratar de título judicial não implica, por si só, a dispensa à observância dos dispositivos legais de regência [...]. Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso. (a) RUY CAMILO, Corregedor Geral da Justiça e Relator (Dje de 22-7-2009)”.

“Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL N. 990.10.034.303-3, da Comarca de AMERICANA, em que é apelante IVONE STIVANIN e apelado o OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS, TÍTULOS E DOCUMENTOS E CIVIL DE PESSOA JURÍDICA da referida Comarca. ACORDAM os Desembargadores do Conselho Superior da Magistratura, por votação unânime, em negar provimento ao recurso, de conformidade com o voto do Desembargador Relator que fica fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Desembargadores VIANA SANTOS, Presidente do Tribunal de Justiça, REIS KUNTZ, Revisor Convocado, LUIZ TÂMBARA, Decano, CIRO CAMPOS, LUIS GANZERLA e MAIA DA CUNHA, respectivamente, Presidentes da Seção Criminal, de Direito Público e de Direito Privado do Tribunal de Justiça. São Paulo, 30 de junho de 2010. (a) MUNHOZ SOARES, Corregedor Geral da Justiça e Relator. VOTO. REGISTRO DE IMÓVEIS – Carta de Adjudicação expedida em ação de alienação judicial – Acesso negado – Penhoras anteriores a favor do INSS e da Fazenda Nacional – Indisponibilidade determinada pela Lei n. 8.212/91, artigo 53, § 1º – Recurso não provido. [...]. Primeiramente, ressalte-se que cabe ao Oficial Registrador proceder à qualificação do título, ainda que se trate de título emanado de autoridade judicial. Neste sentido, veja-se o que restou decidido na Apelação Cível n. 22.417-0/4, da Comarca de Piracaia, relatada pelo eminente Desembargador Antonio Carlos Alves Braga, então Corregedor Geral da Justiça, cuja ementa é a seguinte: Registro de Imóveis – Dúvida – Divisão – Submissão da Carta de Sentença aos princípios registrários – Qualificação dos títulos judiciais – Prática dos atos registrários de acordo com as regras vigentes ao tempo do registro – Recurso negado. A necessidade de prévia qualificação de qualquer título pelo Oficial Registrador, ainda que se trate de título judicial, encontra-se, aliás, expressamente prevista pelas Normas de Serviço da Egrégia Corregedoria Geral da Justiça, conforme se verifica do item 106 do Capítulo XX, Tomo II, a saber: ‘Incumbe ao oficial impedir o registro de título que não satisfaça os requisitos exigidos pela lei, quer sejam consubstanciados em instrumento público ou particular, quer em atos judiciais.’ Assim, o fato de se tratar de carta de adjudicação expedida em autos de ação de alienação judicial não impede a qualificação do título pelo Oficial Registrador, que, ao fazê-lo, não incide em suposto descumprimento de ordem judicial. [...] Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao presente recurso. (a) MUNHOZ SOARES, Corregedor Geral da Justiça e Relator. (DJe de 18-10-2010)”.

104 Aqui entendida com a característica da função registral consistente na credibilidade, com força relativa, daquilo que o Oficial de Registro afirma no exercício da função registral.

105 Veja-se nesse sentido, v.g., a seguinte decisão do STJ:

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL. CÓDIGO CIVIL DE 1916. CONTRATO PARTICULAR DE PERMUTA DE IMÓVEL. PACTO COMISSÓRIO. CLÁUSULA RESOLUTIVA NÃO CONSTANTE DE REGISTRO IMOBILIÁRIO. INADIMPLEMENTO. PARALISAÇÃO DA CONSTRUÇÃO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA POSTERIORMENTE CELEBRADO PELA CONSTRUTORA. TERCEIRO QUE CONHECIA AS PENDÊNCIAS REFERENTES AO IMÓVEL. PRESUNÇÃO RELATIVA DO DOMÍNIO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Tem-se ação ajuizada com o escopo principal de: (I) resolver o contrato particular de permuta de imóvel celebrado entre as construtoras e a promovente, então proprietária, tendo em vista as consequências do inadimplemento contratual previstas em cláusula do próprio contrato particular; e (II) anular a compra e venda posterior, celebrada entre aquelas construtoras e terceiro, a ora recorrente, tendo em vista dolo das partes, além dos consequentes pedidos de embargo da obra e de sua demolição e de condenação ao pagamento de multa contratual, perdas e danos e lucros cessantes. 2. O lapso decadencial do § 8º do art. 178 do CC/1916 não é aplicável à espécie, porquanto tal prazo trienal está vinculado à retrovenda (art. 1.141 do mesmo Codex), do que não cuida a hipótese em exame. 3. É aplicável o prazo também decadencial previsto na alínea b do inciso V do § 9º do art. 178 do CC/1916, cujo termo inicial é a data de caracterização do dolo, sendo irrelevante, no caso dos autos, se este se deu com a celebração do contrato de compra e venda a ser anulado ou com o registro imobiliário dessa escritura, pois, em qualquer dessas hipóteses, não houve o transcurso de quatro anos. 4. As instâncias ordinárias concluíram que a recorrente tinha conhecimento das pendências que tocavam ao imóvel, com base na análise tanto do acervo fático-probatório dos autos como das circunstâncias do caso concreto e das afirmações feitas nas contestações apresentadas pelas construtoras-rés. Então, ainda que acolhida eventual ofensa ao art. 302, III, do CPC, o exame do recurso especial esbarraria no óbice da Súmula 7/STJ. 5. O pacto comissório (CC/1916, art. 1.163) assegura ao vendedor o desfazimento da venda, quando o comprador deixar de efetuar o pagamento na data convencionada. Entretanto, se a condição resolutiva não constar do registro imobiliário, a resolução do contrato não opera efeitos em relação a terceiros de boa-fé. 6. Todavia, se terceiro adquirente de imóvel vinculado à condição resolutiva em outro contrato, conhecia, de alguma forma, a restrição imposta pelo pacto comissório, adjeto ao anterior contrato de compra e venda ou de permuta, agindo, assim, de maneira temerária ou de má-fé na aquisição do bem, não poderá alegar em seu favor haver presunção absoluta do domínio constante de registro imobiliário. 7. A presunção de veracidade dos registros imobiliários não é absoluta, mas juris tantum, admitindo prova em contrário. 8. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp 664523/CE, da Quarta Turma, sendo Relator o Ministro Raul Araújo, julgado em 21-6-2012).

Na mesma linha, a seguinte decisão do TJRS: “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE ESCRITURA PÚBLICA E CANCELAMENTO DE REGISTRO IMOBILIÁRIO. AUSÊNCIA DE REGISTRO DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA ANTERIOR. PROTEÇÃO DO TERCEIRO ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO. Não efetuado o registro da promessa de compra e venda na matrícula do imóvel e sendo este alienado a terceiro de boa-fé, ou seja, frustrado o direito obrigacional originário, diante da evicção ocorrida, resta-lhe apenas demanda de perdas e danos em face do alienante, haja vista que não possui direito de sequela. RECURSO DESPROVIDO À UNANIMIDADE.” (Apelação Cível n. 70043271535, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 24-11-2011).

106 Não será objeto do presente trabalho a análise técnica de verificação a respeito de tratar-se, ou não, os intitulados princípios registrais imobiliários, de verdadeiros princípios jurídicos. Optar-se-á por utilizar a nomenclatura consagrada de princípios registrais, sem que isto importe, todavia, em uma concordância com que tais normas sejam realmente princípios jurídicos.

107 O direito de preferência que tem o locatário de imóvel urbano existe independentemente de sua averbação no registro imobiliário, porém, ele somente é oponível a terceiros, isto é, somente permite a adjudicação do imóvel, esteja ele com quem estiver, se tiver havido a sua publicidade tempestiva. Sem o registro, tem-se um direito puramente obrigacional, o qual resolver-se-á em perdas e danos; com o registro, passa-se a ter um direito obrigacional com eficácia real, isto é, com eficácia erga omnes, de modo que pode ser oposto a qualquer pessoa. Sem o registro, a oponibilidade a algum terceiro dependerá da comprovação de que o terceiro em questão conhecia de fato a existência do direito de preempção.

108 As chamadas publicidades processual e notarial, em rigor, não são formas de publicidade, tecnicamente falando, por não conterem os requisitos necessários para tanto. São públicas, no sentido de serem acessíveis a qualquer pessoa que delas queira tomar conhecimento, mas não são espécies de publicidade, pois não agregam nada no que tange à eficácia do ato, à oponibilidade do ato em relação a terceiras pessoas.

109 A posse, usualmente, é questão extrarregistral, por ser questão de fato. Trata-se a presente hipótese de exceção à regra, justificada na previsão legal constante do art. 26 da Lei n. 6.766/1979. Outra exceção, em que a posse tem possibilidade de ser publicizada, é a do caso previsto no art. 58 da Lei n. 11.977/2009, a qual pode, inclusive, levar à usucapião administrativa, diretamente no Registro Imobiliário.

110 Todos os dispositivos citados até aqui, neste parágrafo, são da Lei n. 6.015/1973.

111 Vejam-se a respeito: art. 1.387 do Código Civil e art. 167, II, 2, da Lei n. 6.015/1973.

112 Como, por exemplo, uma medida de indisponibilidade, tomada no exercício do poder geral de cautela que tem o Magistrado.

113 Como ocorre, v.g., no caso de ser reconhecida, judicialmente, a existência de uma união estável, que faça comunicar bem que no registro imobiliário constem como privativo.

114 A forma com que esses atos ingressam no registro imobiliário, isto é, a forma de instrumentalizar referidos atos, é a contida no art. 221, IV, da Lei n. 6.015/1973. São os chamados títulos registrais judiciais.

115 Provam essa assertiva, além dos artigos citados no parágrafo anterior, os arts. 169, 172, 240 e 259 da Lei n. 6.015/1973, bem como os arts. 615-A, 659, § 4º, e 945 do CPC, e arts. 1.227, 1.245 e 1.501 do Código Civil.

116 “Art. 54.  Os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informações: I – registro de citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias; II – averbação, por solicitação do interessado, de constrição judicial, do ajuizamento de ação de execução ou de fase de cumprimento de sentença, procedendo-se nos termos previstos do art. 615-A da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil; III – averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos registrados, de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei; e IV – averbação, mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência, nos termos do inciso II do art. 593 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil. Parágrafo único.  Não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no Registro de Imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o disposto nos arts. 129 e 130 da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel.

Art. 55.  A alienação ou oneração de unidades autônomas integrantes de incorporação imobiliária, parcelamento do solo ou condomínio edilício, devidamente registrada, não poderá ser objeto de evicção ou de decretação de ineficácia, mas eventuais credores do alienante ficam sub-rogados no preço ou no eventual crédito imobiliário, sem prejuízo das perdas e danos imputáveis ao incorporador ou empreendedor, decorrentes de seu dolo ou culpa, bem como da aplicação das disposições constantes da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990.

Art. 56. A averbação na matrícula do imóvel prevista no inciso IV do art. 54 será realizada por determinação judicial e conterá a identificação das partes, o valor da causa e o juízo para o qual a petição inicial foi distribuída. § 1º Para efeito de inscrição, a averbação de que trata o caput é considerada sem valor declarado. § 2º A averbação de que trata o caput será gratuita àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. § 3º O Oficial do Registro Imobiliário deverá comunicar ao juízo a averbação efetivada na forma do caput, no prazo de até dez dias contado da sua concretização. § 4º A averbação recairá preferencialmente sobre imóveis indicados pelo proprietário e se restringirá a quantos sejam suficientes para garantir a satisfação do direito objeto da ação.”

117 Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. t. XI. § 1.191, 2.

118 Veja-se, por exemplo: CHALHUB, Melhim Namem. Direitos reais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 84-6.

119 Elementos de derecho civil. 2. ed. Barcelona: Bosch, 1991. v. IIIbis. p. 152.

120 Derecho civil. 10. ed. Madrid: Edisofer, 2004. v. III. p. 199-200.

121 Fundamentos del derecho civil patrimonial. 4. ed. Madrid: Editorial Civitas, 1995. t. III. p. 747-8.

122 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. v. 3. p. 337.

123 Veja-se a respeito: “Ato Normativo n. 295-PGJ/CGMP/CPJ, de 12 de novembro de 2002 (Pt. n. 37.534/02) Estabelece normas de racionalização de serviço no que tange à intervenção do Ministério Público, como fiscal da lei, no processo civil, em ações de usucapião individual de imóveis urbanos ou rurais.

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA, o CORREGEDOR-GERAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO e o COLÉGIO DE PROCURADORES DE JUSTIÇA, por meio de seu ÓRGÃO ESPECIAL, no exercício das atribuições que lhes são conferidas pelos arts. 19, XII, c, 42, XI, e 22, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993, e

CONSIDERANDO que compete ao Procurador-Geral de Justiça expedir atos e instruções para a boa execução das leis no âmbito do Ministério Público (art. 19, XII, c, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993);

CONSIDERANDO que ao Corregedor-Geral do Ministério Público cabe expedir atos visando à regularidade e ao aperfeiçoamento dos serviços institucionais, nos limites de suas atribuições (art. 42, XI, leg. cit.);

CONSIDERANDO que o Colégio de Procuradores de Justiça, por meio de seu Órgão Especial, instado pelo Procurador-Geral de Justiça, nos termos do art. 22, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993, manifestou-se favoravelmente, em reunião ordinária realizada em 6 de novembro de 2002, sobre a edição de ato normativo que estabeleça normas de racionalização de serviço no que tange à intervenção do Ministério Público, como fiscal da lei, nas ações de usucapião;

CONSIDERANDO que a progressiva evolução institucional do Ministério Público ampliou suas atribuições na área cível, acarretando considerável sobrecarga de trabalho nas Promotorias de Justiça;

CONSIDERANDO que o perfil institucional traçado pela Constituição da República (arts. 127 e 129) priorizou a atuação do Ministério Público, como órgão agente, na área de interesses difusos e coletivos, gerando com isso uma justa expectativa social de eficiente e integral defesa desses interesses;

CONSIDERANDO que, para bem cumprir todas suas funções institucionais, é necessário que o Ministério Público fixe prioridades que racionalizem os meios de que dispõe, tornando sua atuação mais eficaz;

CONSIDERANDO que a expressão ‘interesse público’, constante do art. 82, III, do Código de Processo Civil, merece interpretação que melhor se ajuste ao perfil constitucional da Instituição;

CONSIDERANDO que, em suas manifestações processuais, cabe ao Ministério Público, exclusivamente, examinar e identificar, em cada caso, a existência de um interesse público imediato e concreto que justifique sua intervenção;

CONSIDERANDO que, em razão desse modelo institucional, nem todos os textos legais que preveem a intervenção obrigatória do Ministério Público foram integralmente recepcionados pela Carta de 1988;

CONSIDERANDO que, nas ações individuais de usucapião, o interesse patrimonial da Fazenda Pública, por si só, não acarreta o interesse público de que trata o art. 82, III, do Código de Processo Civil;

CONSIDERANDO que somente a falta de intimação do membro do Ministério Público, e não a ausência de sua efetiva manifestação nos autos, acarreta nulidade processual;

RESOLVEM EXPEDIR O SEGUINTE ATO NORMATIVO:

Art. 1º Atuando como fiscal da lei (custos legis), o Promotor de Justiça poderá deixar de se manifestar nas ações individuais de usucapião de imóvel.

§ 1º O disposto no caput deste artigo não se aplica às hipóteses de ações que envolvam parcelamento ilegal do solo para fins urbanos ou rurais, bem como àquelas em que haja interesse de incapazes (art. 82, I, do Código de Processo Civil) ou em que se vislumbre risco, ainda que potencial, de lesão a interesses sociais e individuais indisponíveis.

§ 2º Ao examinar os autos e entender que deva proceder conforme o disposto no caput deste artigo, o Promotor de Justiça consignará que deixa de intervir por não vislumbrar, até então, qualquer hipótese que justifique a atuação fiscalizatória protetiva do órgão do Ministério Público.

§ 3º O exame mencionado no § 2º deste artigo deverá ser renovado em toda vista dos autos, podendo ser realizado a qualquer momento.

Art. 2º Este ato normativo entrará em vigor na data de sua publicação”.

124 Por si ou por seus prepostos autorizados, mas sempre sob sua responsabilidade.

125 Os documentos notariais protocolares são os lavrados nos livros do notário, ou os arquivados, no original, na serventia notarial, sempre derivados da intervenção notarial. Os documentos extraprotocolares, por seu turno, são os criados fora dos livros de notas, os quais se entregam no original aos interessados, podendo, entretanto, haver o arquivo de cópia no tabelionato.

126 Conforme leciona Marcos Bernardes de Mello, há duas conotações a considerar quando se fala em suporte fáctico: a) uma que designa o enunciado lógico da norma em que se representa a hipótese fáctica condicionante de sua incidência; b) outra que nomeia o próprio fato quando materializado no mundo. a) Ao suporte fáctico, enquanto considerado apenas como enunciado lógico da norma jurídica, se dá o nome de suporte fáctico hipotético ou abstrato, uma vez que existe, somente, como hipótese prevista pela norma sobre a qual, se ocorrer, dar-se-á a sua incidência. b) Ao suporte fáctico quando já materializado, isto é, quando o fato previsto como hipótese se concretiza no mundo fáctico, denomina-se suporte fáctico concreto” (Teoria do fato jurídico: plano da existência. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 36-37).

127 Teoria do fato jurídico: plano da existência. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 109.

128 Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000. t. 2. p. 422.

129 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 112.

130 Segundo lição de Marcos Bernardes de Mello, denomina-se “ato jurídico” (lato sensu) “o fato jurídico cujo suporte fáctico tenha como cerne uma exteriorização consciente de vontade, dirigida a obter um resultado juridicamente protegido ou não proibido e possível”. Subdivide-se o ato jurídico em a) ato jurídico stricto sensu, que é o “fato jurídico que tem por elemento nuclear do suporte fáctico manifestação ou declaração unilateral de vontade cujos efeitos jurídicos são prefixados pelas normas jurídicas e invariáveis, não cabendo às pessoas qualquer poder de escolha da categoria jurídica ou de estruturação do conteúdo das relações jurídicas respectivas”, e b) negócio jurídico, que consiste no “fato jurídico cujo elemento nuclear do suporte fáctico consiste em declaração ou manifestação consciente de vontade, em relação à qual o sistema jurídico faculta às pessoas, dentro de limites predeterminados e de amplitude vária, o poder de escolha de categoria jurídica e de estruturação do conteúdo eficacial das relações jurídicas respectivas, quanto ao seu surgimento, permanência e intensidade no mundo jurídico” (Teoria do fato jurídico: plano da existência. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 119-165).

131 Para aprofundar o tema ata notarial, veja-se: BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. BRANDELLI, Leonardo (Coordenador). Ata notarial. Porto Alegre: Instituto de Registro Imobiliário do Brasil e Sérgio Fabris Editor, 2004.

132 Importante notar que é correta a exigência legislativa de o Notário colher declarações por meio de ata notarial, e não por meio de escritura pública, uma vez que trata-se de um fato, ou um ato-fato presenciado e captado, e não de um ato jurídico. A declaração somente seria um ato jurídico a ser captado por meio de escritura naqueles raros casos em que se trata de uma declaração unilateral de vontade endereçada a compor o suporte fático abstrato de um ato jurídico unilateral, como uma promessa de recompensa, por exemplo. Não é o caso da captação de declarações sobre a posse exercida por alguém, trata-se, corretamente, de ata notarial, e não de escritura pública declaratória.

133 Veja-se o tópico sobre usucapio libertatis acima.

134 Veja-se: WAMBIER, Luiz Rodrigues, TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. v. 3. p. 336.

135 Nesse sentido, por exemplo: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 31. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. III. p. 173-4. Posição contrária é a de WAMBIER, Luiz Rodrigues, TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. v. 3. p. 336.

136 Veja-se: WAMBIER, Luiz Rodrigues, TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. v. 3. p. 334. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 31. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. III. p. 173.

137 Parece ser nesse sentido o entendimento de: MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz, MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. v. 2. p. 78-81. Mesmo no CPC de 1973, já asseverara Lenine Nequete, a usucapião poderia ser invocada por terceiros juridicamente interessados, como os credores, por exemplo (NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião). 2. ed. Porto Alegre: Sulina, 1970. p. 39-40).

138 Tratado de usucapião. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 1. p. 60.

139 WAMBIER, Luiz Rodrigues, TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. v. 1. p. 190-1.

140 Ver MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz, MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. v. 2. p. 80-1.

141 Item 138.2 do Capítulo XX das Normas de Serviço Extrajudiciais da Corregedoria-Geral de Justiça de São Paulo.

142 No Estado de São Paulo, o Juízo Corregedor Permanente.

143 No Estado de São Paulo, entendeu-se que, numa retificação de registro, se houver impugnação, e julgando-a o Registrador infundada, rejeitá-la-á, seguindo com a retificação, e notificando o impugnante para que recorra ao MM. Juízo Corregedor Permanente, se assim desejar. É o que decorre do item 138.19, do Capítulo XX, das Normas de Serviço Extrajudiciais da Corregedoria Geral de Justiça do Estado, cujo teor é o seguinte: “138.19. Decorrido o prazo de 10 (dez) dias, prorrogável uma única vez por 20 dias a pedido, sem a formalização de transação para solucionar a divergência, o Oficial de Registro de Imóveis: I – se a impugnação for infundada, rejeitá-la-á de plano por meio de ato motivado, do qual constem expressamente as razões pelas quais assim a considerou, e prosseguirá na retificação caso o impugnante não recorra no prazo de 10 (dez) dias. Em caso de recurso, o impugnante apresentará suas razões ao Oficial de Registro de Imóveis, que intimará o requerente para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo de 10 (dez) dias e, em seguida, encaminhará os autos, acompanhados de suas informações complementares, ao Juiz Corregedor Permanente competente; ou II – se a impugnação for fundamentada, depois de ouvir o requerente e o profissional que houver assinado a planta, na forma do subitem 138.18, desta Subseção, encaminhará os autos ao Juiz Corregedor Permanente competente. NOTA – Consideram-se infundadas a impugnação já examinada e refutada em casos iguais ou semelhantes pelo Juízo Corregedor Permanente ou pela Corregedoria Geral da Justiça; a que o interessado se limita a dizer que a retificação causará avanço na sua propriedade sem indicar, de forma plausível, onde e de que forma isso ocorrerá; a que não contém exposição, ainda que sumária, dos motivos da discordância manifestada; a que ventila matéria absolutamente estranha à retificação; e a que o Oficial de Registro de Imóveis, pautado pelos critérios da prudência e da razoabilidade, assim reputar”.

144 Se o bem tiver sido arrecadado pela massa falida, na medida em que o reconhecimento da usucapião implica perda do direito real usucapido, o juízo universal da falência atrai para si a competência (CC 114842/GO. Conflito de Competência 2010/0205009-9, Relator(a): Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, DJe 3-3-2015). Não tendo havido a arrecadação do bem pela massa falida, não haverá vis attractiva do Juízo falimentar (AgRg no CC 116417/RJ. Agravo Regimental no Conflito de Competência 2011/0062812-1, Relator(a): Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe 26-10-2012).

145 ARAÚJO, Fabio Caldas de. O usucapião no âmbito material e processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 295.

146 Assim, por exemplo, o decidido no AgRg no REsp 1248859/SC. Agravo Regimental no Recurso Especial 2011/0082272-0, Relator(a): Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 12-8-2015, que reconheceu a competência da Justiça Federal em razão do demonstrado interesse da União por tratar-se de terreno de marinha; no AgRg no CC 122649/SP. Agravo Regimental no Conflito de Competência 2012/0101921-2, Relator(a): Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, DJe 28-8-2012, no qual ficou assentado que há competência da Justiça Estadual que a União não manifesta interesse em usucapião de imóvel que confronta com imóvel seu; no REsp 946713/RS. Recurso Especial 2007/0097400-9, Relator(a): Ministro Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador Convocado do TJ/AP), Quarta Turma, DJe 26-10-2009, no qual decidiu-se que há competência da Justiça Federal quando há interesse jurídico da Caixa Econômica Federal em razão de denunciação à lide acolhida pela própria Justiça Federal; ou no CC 97359/SP. Conflito de Competência 2008/0157898-8, Relator(a): Ministro Sidnei Beneti, Segunda Seção, DJe 24-6-2009, em que reconheceu-se a competência da Justiça Federal para a usucapião de imóvel confrontante com rio federal, por haver demonstrado interesse da União.

147 O que, aliás, parece estar de acordo com entendimento do STJ, nos termos do decidido no REsp 1095357/SP. Recurso Especial 2008/0227540-0, Relator(a): Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 1º-7-2009: “Processual Civil e Administrativo. Ação de usucapião extraordinário. Manifestação da união nos autos, opondo-se ao pedido. Competência: Justiça Federal. Súmula 150/STJ”.

148 AgRg no Ag 730279/SP. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2005/0210825-4, Relator(a): Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJ 27-2-2008. p. 189.

149 Nesse mesmo sentido, veja-se também: PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 268.

150 RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de usucapião. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 1. p. 782.

151 Sobre a prudência registral e notarial, veja-se: DIP, Ricardo. Registro de imóveis (vários estudos). Porto Alegre: safE, 2005. p. 11-34. DIP, Ricardo. Prudência notarial. São Paulo: Quinta, 2012.

152 Embora a Lei n. 11.977/2009 somente preveja a aplicação dessa hipótese de usucapião administrativa para as regularizações de interesse social – estando ela prevista no art. 60 da aludida lei, dentro da Seção II, que trata da regularização fundiária de interesse social, tendo a regularização fundiária de interesse específico regras especiais previstas no art. 61 e s., no Estado de São Paulo, por norma administrativa da E. Corregedoria Geral da Justiça –, parece que foi tal possibilidade ampliada, permitindo-se-lhe a aplicação tanto nas regularizações de interesse social quanto nas de interesse específico, nos termos do item 298 e s., do Capítulo XX, das Normas de Serviço Extrajudicial.

153 No Estado de São Paulo, as formalidades registrais para o registro de tais títulos foi bastante mitigada em razão do interesse social – jurídico e econômico – na formalização da propriedade informal. Veja-se a respeito o item 287 e s. do Capítulo XX das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça.

154 Asseveram Jose Luis Lacruz Berdejo e Francisco de Asis Sancho Rebullida que o “Registro no es apto para publicar una relación, como la posesoria, tan inestable, de matices tan cambiantes y, sobre todo, tan dependiente de situaciones de hecho” (Elementos de derecho civil. 2. ed. Barcelona: Bosch, 1991. v. III bis. p. 150).

155 Em sentido contrário, entendendo ser o prazo do art. 1.238 do Código Civil o aplicável: CHALHUB, Melhim Namem. Direitos reais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 93.

156 Embora o art. 60 em comento fale em declarar não ter reconhecido o “direito à usucapião de imóveis em áreas urbanas”, o caput remete aos requisitos do art. 183 da Carta Magna, de modo que parece ser a melhor interpretação a de que não pode ter havido prévio reconhecimento de usucapião constitucional urbana, e não qualquer usucapião urbana.

157 A este respeito, veja-se: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Concessão de uso especial para fins de moradia (Medida Provisória 2.220, de 4.9.2001). In: DALLARI, Adilson Abreu, FERRAZ, Sérgio (Coordenadores). Estatuto da cidade (Comentários à Lei federal 10.257/2001). São Paulo: Malheiros, 2002. p. 157-8.

158 Ver art. 6º, § 2º, da Medida Provisória n. 2.220/2001. Em sentido contrário, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem a Medida Provisória não pode impor sua regulamentação em relação aos bens estaduais e municipais, mas tão-somente em relação aos bens da União. É que nesta matéria a União, em relação aos bens municipais e estaduais, somente tem competência para estabelecer normas gerais (Concessão de uso especial para fins de moradia (Medida Provisória 2.220, de 4-9-2001). In: DALLARI, Adilson Abreu, FERRAZ, Sérgio (Coordenadores). Estatuto da cidade (Comentários à Lei federal 10.257/2001). São Paulo: Malheiros, 2002. p. 157-9).

159 Concessão de uso especial para fins de moradia (Medida Provisória 2.220, de 4-9-2001), In DALLARI, Adilson Abreu, FERRAZ, Sérgio (Coordenadores). Estatuto da cidade (Comentários à Lei federal 10.257/2001). São Paulo: Malheiros, 2002. p. 163.

160 “Art. 4º No caso de a ocupação acarretar risco à vida ou à saúde dos ocupantes, o Poder Público garantirá ao possuidor o exercício do direito de que tratam os arts. 1º e 2º em outro local. Art. 5º É facultado ao Poder Público assegurar o exercício do direito de que tratam os arts. 1º e 2º em outro local na hipótese de ocupação de imóvel: I – de uso comum do povo; II – destinado a projeto de urbanização; III – de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção dos ecossistemas naturais; IV – reservado à construção de represas e obras congêneres; ou V – situado em via de comunicação”.

161 “Art. 6º O título de concessão de uso especial para fins de moradia será obtido pela via administrativa perante o órgão competente da Administração Pública ou, em caso de recusa ou omissão deste, pela via judicial. § 1º A Administração Pública terá o prazo máximo de doze meses para decidir o pedido, contado da data de seu protocolo. § 2º Na hipótese de bem imóvel da União ou dos Estados, o interessado deverá instruir o requerimento de concessão de uso especial para fins de moradia com certidão expedida pelo Poder Público municipal, que ateste a localização do imóvel em área urbana e a sua destinação para moradia do ocupante ou de sua família”.

162 Concessão de uso especial para fins de moradia (Medida Provisória 2.220, de 4-9-2001), In: DALLARI, Adilson Abreu, FERRAZ, Sérgio (Coordenadores). Estatuto da cidade (Comentários à Lei federal 10.257/2001). São Paulo: Malheiros, 2002. p. 164-5.

163 O Estatuto da cidade. São Paulo: NDJ, 2002. p. 93.

164 Ver a respeito: BRANDELLI, Leonardo. Publicidade registral nas relações contratuais. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, TARTUCE, Flávio. Direito contratual: temas atuais. São Paulo: Método, 2007. p. 603-25.

165 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 23-4.

166 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 151.

167 Instituições de direito civil. 18. ed. Revista e atualizada por Caitlin Mulholland. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 1268-70.

168 Culpa em sentido civil, abrangendo tanto o dolo quanto a culpa stricto sensu, em suas modalidades.

169 Equivocado, neste ponto, data maxima venia, o decidido pelo STF no RE 201.595-4/SP: “RESPONSABILIDADE OBJETIVA – ESTADO – RECONHECIMENTO DE FIRMA – CARTÓRIO OFICIALIZADO. Responde o Estado pelos danos causados em razão de reconhecimento de firma considerada assinatura falsa. Em se tratando de atividade cartorária exercida à luz do artigo 236 da Constituição Federal, a responsabilidade objetiva é do notário, no que assume posição semelhante à das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos – § 6º do artigo 37 também da Carta da República” (STF, RE 201.595-4/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, DJU 20-4-2001).

170 Registro de imóveis (vários estudos). Porto Alegre: safE, 2005. p. 363-4.

171 Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 576-7.

172 Responsabilidade civil, penal e administrativa dos notários e registradores e o dano moral (versão atualizada com o Código Civil de 2002), In: BRANDELLI, Leonardo (Coordenador). Direito civil e registro de imóveis. São Paulo: Método, 2007. p. 57-8.

173 Responsabilidade civil do Estado decorrente de atos notariais e de registro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 262.

174 “Art. 22.  Os notários e oficiais de registro, temporários ou permanentes, responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, inclusive pelos relacionados a direitos e encargos trabalhistas, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos”.

175 Veja-se a respeito, exemplificativamente: “ADMINISTRATIVO. DANOS MATERIAIS CAUSADOS POR TITULAR DE SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. ATIVIDADE DELEGADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ESTADO. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem julgou procedente o pedido deduzido em Ação Ordinária movida contra o Estado do Amazonas,condenando-o a pagar indenização por danos imputados ao titular de serventia. 2. No caso de delegação da atividade estatal (art. 236, § 1º, da Constituição), seu desenvolvimento deve se dar por conta e risco do delegatário, nos moldes do regime das concessões e permissões de serviço público. 3. O art. 22 da Lei 8.935/1994 é claro ao estabelecer a responsabilidade dos notários e oficiais de registro por danos causados a terceiros, não permitindo a interpretação de que deve responder solidariamente o ente estatal. 4. Tanto por se tratar de serviço delegado, como pela norma legal em comento, não há como imputar eventual responsabilidade pelos serviços notariais e registrais diretamente ao Estado. Ainda que objetiva a responsabilidade da Administração, esta somente responde de forma subsidiária ao delegatário, sendo evidente a carência de ação por ilegitimidade passiva ad causam. 5. Em caso de atividade notarial e de registro exercida por delegação, tal como na hipótese, a responsabilidade objetiva por danos é do notário, diferentemente do que ocorre quando se tratar de cartório ainda oficializado. Precedente do STF. 6. Recurso Especial provido” (REsp 1087862/AM. Recurso Especial 2008/0204801-9. Segunda Turma. Relator Min. Herman Benjamin. DJe 19-5-2010).

176 Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 573.

177 Ver, nesse sentido: ERPEN, Décio Antonio. Responsabilidade civil, penal e administrativa dos notários e registradores e o dano moral (versão atualizada com o Código Civil de 2002), In: BRANDELLI, Leonardo (Coordenador). Direito civil e registro de imóveis. São Paulo: Método, 2007. p. 60. DIP, Ricardo. Registro de imóveis (vários estudos). Porto Alegre: safE, 2005. p. 365-6.

178 “Art. 28. Além dos casos expressamente consignados, os oficiais são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que, pessoalmente, ou pelos prepostos ou substitutos que indicarem, causarem, por culpa ou dolo, aos interessados no registro”.

179 “Art. 38. Os Tabeliães de Protesto de Títulos são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou Escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso”.

180 Veja-se: STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 575.

181 Registro de imóveis (vários estudos). Porto Alegre: safE, 2005. p. 365-6.

182 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 165.

183 Responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 482-9.

184 Veja-se a respeito: DIP, Ricardo. Registro de imóveis (vários estudos). Porto Alegre: safE, 2005. p. 364-5. ERPEN, Décio Antonio. Responsabilidade civil, penal e administrativa dos notários e registradores e o dano moral (versão atualizada com o Código Civil de 2002). In: BRANDELLI, Leonardo (Coordenador). Direito civil e registro de imóveis. São Paulo: Método, 2007. p. 59-61.