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ISBN 978-85-02-19547-9

Rodrigues, Felipe Leonardo

Tabelionato de notas / Felipe Leonardo Rodrigues, Paulo Roberto Gaiger Ferreira. – São Paulo: Saraiva, 2013. – (Coleção cartórios / coordenador Christiano Cassettari)

Bibliografia.

1. Cartórios de notas – Brasil 2. Concursos públicos – Brasil 3. Notários e registradores – Brasil 4. Registros públicos – Brasil I. Rodrigues, Felipe Leonardo. II. Cassettari, Christiano. III. Título. IV. Série.

CDU-347.961(81) (079)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Serviços notariais e registrais : Tabelionato de notas : Cartórios : Concursos públicos : Direito 347.961(81) (079)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editor Roberto Navarro

Assistente editorial Thiago Fraga

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais, arte, diagramação e revisão Know-how Editorial

Serviços editoriais Kelli Priscila Pinto e Vinicius Asevedo Vieira

Capa Estúdio Bogari

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Know-how Editorial

Data de fechamento da edição: 10-01-2013

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Apresentação

A Coleção Cartórios foi criada com o objetivo de permitir aos estudantes, tabeliães, registradores, escreventes, juízes, promotores e profissionais do Direito acesso a estudo completo, profundo, atual e didático de todas as matérias que compõem o Direito Notarial e Registral.

O volume Teoria Geral do Direito Notarial e Registral aborda os aspectos da Lei dos Notários e Registradores (8.935/94). A disciplina Registro de Imóveis está desmembrada em três volumes: Parte Geral, Atos Ordinários e Procedimentos Especiais que tramitam no ofício imobiliário. Tabelionato de Notas trata da teoria geral do Direito Notarial e dos atos praticados nesse cartório, como as escrituras, os reconhecimentos de firma e a autenticação dos documentos. Registro Civil divide-se em dois volumes: um versa sobre os registros das Pessoas Naturais (nascimento, casamento, óbito e demais atos registráveis e averbáveis); e o outro, sobre Pessoas Jurídicas, em que se registram atos de pessoas jurídicas que não são de competência das juntas comerciais estaduais. Em Tabelionato de Protesto encontram-se todas as questões referentes ao protesto de títulos e documentos da dívida, estabelecidas nas leis extravagantes, dentre elas a de protesto. Por fim, o volume dedicado ao Registro de Títulos e Documentos abarca todas as atribuições deste importante cartório e, ainda, analisa outros pontos importantes de serem estudados.

Reconhecidos no cenário jurídico nacional, os autores desta Coleção possuem vasta experiência e vivência na área, aliando teoria e prática.

Em razão da circulação nacional da Coleção e de cada Estado do País ter regras próprias estabelecidas pelas Corregedorias-Gerais de Justiça Estaduais, os volumes não se restringem às normas de serviço locais e analisam cada questão sob a ótica de nossa legislação federal, fazendo menção a alguma norma de serviço de algum Estado quando inovadora, para justificar o posicionamento a ser adotado por cada um deles.

Ao término de cada capítulo, de modo a fixar e exercitar os assuntos tratados anteriormente, o leitor encontra questões de concursos para ingresso na carreira notarial e registral de vários Estados do País.

Preocupamo-nos em manter uma linguagem simples e acessível, para permitir a compreensão daqueles que nunca tiveram contato com esse ramo do Direito, reproduzindo todo o conteúdo exigido nos concursos públicos e cursos de especialização em Direito Notarial e Registral, além de exemplificar os assuntos com as posições dominantes dos Tribunais Superiores.

Esperamos que esta Coleção possa ser referência a todos que necessitam estudar os temas nela abordados.

Qualquer crítica ou sugestão será bem-vinda e pode ser enviada para o meu e-mail pessoal: contato@professorchristiano.com.br.

São Paulo, agosto de 2012.

Christiano Cassettari

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Twitter: @profcassettari

Nota do Autor

Um manual para estudos é uma ferramenta que deve ser precedida de suas próprias instruções de uso.

A grande dificuldade do estudo do Direito Notarial no Brasil é a falta de normas legais e a grande quantidade de procedimentos que decorrem dos costumes da prática notarial e de normas administrativas lançadas pelas Corregedorias de Justiça dos tribunais estaduais. Com isso, há uma diversidade de procedimentos que podem variar de um Estado para outro.

Não raro, também, as normas administrativas contêm desajustes graves, como a inconformidade com a lei ou com os princípios de direito notarial.

Este livro foi pensado para ser um resumo do Direito Notarial, disponível para estudos de concursos públicos em todos os Estados do Brasil. Por isso, é importante alertar que os fundamentos normativos são os legais e quando houver necessidade de referência a normas estaduais serão utilizadas as Normas de Serviço dos Cartórios Extrajudiciais da Corregedoria-Geral da Justiça de São Paulo.

Outro alerta é sobre a confusão existente entre Direito Notarial e os registros públicos, problema que aflige os operadores do direito e as comissões de concursos. Nos editais, é frequente a indicação do tema “registros públicos” e, dentro dele, as matérias de direito notarial. Assim, se as próprias comissões não tem clareza de distinções tão essenciais, toda prudência é indicada ao candidato.

Optamos por apresentar este trabalho em tópicos curtos, feitos para uma primeira abordagem da matéria, ou para uma revisão de quem já a estudou. A bibliografia sugerida contém obras que permitem aprofundar os temas aqui expostos.

É importante que o candidato faça e refaça as perguntas de concursos passados. Para obtê-las, basta procurar na internet. No sítio www.26notas.com.br o candidato encontrará modelos de atos notariais para consulta e estudo.

Uma sugestão para o candidato é que, de algum modo, conheça as normas administrativas do estado que organiza o concurso, os membros da banca, seus artigos e suas origens (use a internet para buscas). Este conhecimento pode definir a decisão a tomar em questões controversas que, infelizmente, com frequência são apresentadas aos candidatos.

Bom estudo!

Sumário

Apresentação

Nota do Autor

Sumário

1 Antecedentes Históricos

1.1 Uma instituição pré-jurídica

1.2 Império Romano

1.3 Surgimento da fé pública notarial

1.4 Código de Justiniano – os requisitos dos atos notariais

1.5 Evolução em Portugal

2 Fontes do Direito Notarial

2.1 Fontes constitucionais

2.1.1 Fontes constitucionais diretas

2.1.2 Fontes constitucionais indiretas

2.2 Fontes legais da atividade notarial

3 Função Notarial

3.1 A função como profissão

3.1.1 Notariado de base judicial e administrativa

3.1.2 Notariado de tipo anglo-saxão

3.1.3 Notariado de tipo latino ou da Civil Law

3.1.3.1 O notário e a função notarial

3.1.3.2 Os documentos notariais

3.1.3.3 A instituição notarial

3.1.3.4 A deontologia notarial

3.2 O notariado no Brasil

3.3 Direitos e deveres dos notários

3.4 Substitutos – perda ou extinção da delegação

3.5 Deveres dos notários

3.6 Responsabilidade administrativa, civil e criminal

3.7 Incompatibilidades e impedimentos

4 Princípios da Atividade Notarial

4.1 Princípios aplicáveis aos serviços notariais

4.1.1 Princípios atípicos

4.1.1.1 Princípios constitucionais da administração

4.1.1.1.1 Princípio da legalidade

4.1.1.1.2 Princípio da impessoalidade

4.1.1.1.3 Princípio da moralidade

4.1.1.1.4 Princípio da publicidade

4.1.1.1.5 Princípio da eficácia

4.2 Princípios de direito privado

4.2.1 Liberdade de contratar ou autonomia da vontade

4.2.2 Princípio da obrigatoriedade – pacta sunt servanda

4.2.3 Supremacia da ordem pública

4.2.4 Princípio da probidade e boa-fé

4.2.5 Função social do contrato

4.3 Princípios do direito registral

4.4 Princípios típicos do direito notarial

4.4.1 Princípio da segurança jurídica

4.4.2 Princípio da economia

4.4.3 Princípio da forma

4.4.4 Princípio da imediação

4.4.5 Princípio da rogação

4.4.6 Princípio do consentimento

4.4.7 Princípio da unidade formal do ato

4.4.8 Princípio da notoriedade ou fé pública

4.4.9 Princípio da matricidade

4.5 Outros princípios notariais

5 Classificação dos Atos Notariais

5.1 Atas notariais

5.2 Escrituras públicas

6 Forma Notarial

6.1 Documento e instrumento

6.2 Documento público notarial

6.3 Aspectos da forma notarial

6.3.1 Aspectos extrínsecos

6.3.2 Aspectos intrínsecos

6.3.2.1 Partes e demais intervenientes da escritura pública

6.3.2.2 Tempo do ato notarial

6.3.2.3 Local dos atos notariais

6.3.2.4 Objeto do ato notarial

6.3.2.5 Fundamentação legal e motivos

6.3.2.6 Outros requisitos

7 Atos Notariais em Espécie

7.1 Autenticação de cópias

7.1.1 Casos práticos

7.2 Reconhecimento de assinatura ou firma

7.2.1 Caracteres da assinatura

7.2.2 Modalidades de reconhecimento de firma

7.2.2.1 Reconhecimento por autenticidade

7.2.2.2 Reconhecimento por semelhança

7.2.2.3 Reconhecimento por abono

7.2.3 Técnica do reconhecimento de firma, letra ou sinal

7.2.4 Cartão de firmas ou ficha-padrão

7.2.4.1 Outras cautelas

7.2.4.2 Efeitos do depósito da ficha-padrão

7.2.4.3 Situações atípicas

7.2.5 Qualificação notarial dos documentos para reconhecimento de firma

7.2.6 Casuística do reconhecimento de firmas

7.2.6.1 Reconhecimento de firma em documento assinado por pessoa semianalfabeta

7.2.6.2 Reconhecimento de firma de dirigente em representação da empresa

7.2.6.3 Reconhecimento de firma em título de crédito

7.2.6.4 Reconhecimento de firma em documento de transferência de veículo

7.2.6.5 Reconhecimento de firma de pessoa já falecida

8 Ata Notarial

8.1 Distinção entre ata notarial e escritura pública

8.2 Classificação das atas notariais

8.2.1 Quanto ao agir do tabelião

8.2.2 Quanto ao objeto

8.2.3 Quanto à forma

8.2.4 Quanto ao meio

8.3 Objeto da ata notarial

8.4 Estrutura e requisitos da ata notarial

8.4.1 Redação em língua nacional

8.4.2 Requerimento ou solicitação

8.4.3 Capacidade para solicitar

8.4.4 Qualificação das partes

8.4.5 Tempo do fato e da ata

8.4.6 Local do fato e da ata

8.4.7 Fundamentação legal

8.4.8 Declaração de leitura

8.4.9 Assinatura das partes e do tabelião

8.4.9.1 Recusa da parte em assinar

8.5 Espécies de atas notariais

8.5.1 Ata de notoriedade

8.5.2 Ata de presença e declaração

8.5.3 Ata de constatação em diligência externa

8.5.4 Ata de notificação

8.5.5 Ata de autenticação eletrônica

8.5.5.1 Ata com gravação de diálogo telefônico

8.5.5.2 Ata da internet

8.5.5.3 Ata de verificação de mensagem eletrônica (e-mail)

8.5.6 Ata de subsanação

8.6 Limites do tabelião na ata notarial

9 Procuração

9.1 Capacidade ativa e passiva

9.2 Aceitação do mandato

9.3 Obrigações do mandatário

9.4 Obrigações do mandante

9.5 Substabelecimento

9.6 Procuração em causa própria

9.7 Irrevogabilidade revogável

9.8 Procurações e seus reflexos empresariais

9.9 Revogação e renúncia

9.10 Extinção do mandato

10 Escrituras Públicas

10.1 Escrituras públicas – requisitos gerais

10.2 Escrituras imobiliárias – requisitos especiais

11 Imóveis Rurais

11.1 Caracteres gerais

11.2 Imóveis rurais e a presença de estrangeiros

12 Compra e Venda

13 Doação

14 Permuta

15 Alienação Fiduciária de Coisa Imóvel

16 Pactos Patrimoniais

16.1 O pacto patrimonial para o casamento

16.2 Os regimes de bens

16.3 Os pactos antenupciais

16.4 Alteração do regime de bens

16.4.1 Os pactos patrimoniais nas relações afetivas não matrimoniais

16.5 União estável

16.6 O contrato de namoro

16.7 União estável ou pacto de convivência homoafetivo

17 Testamento Público

17.1 Testamento

17.1.1 Testamento público

17.1.1.1 Capacidade testamentária

17.1.1.2 Testemunhas

17.1.1.3 Objeto do testamento e disposições testamentárias

17.1.1.4 Espécies de disposições testamentárias

17.1.1.5 Substituições hereditárias

17.1.1.6 Deserdação

17.1.1.7 Efeitos da deserdação

17.1.1.8 Revogação do testamento

17.1.1.9 Rompimento do testamento

17.1.1.10 Cláusulas restritivas

17.1.1.11 Testamenteiro

17.2 Testamento cerrado

17.3 Codicilo

18 Separação e Divórcio, Inventário e Partilha

18.1 As polêmicas da Lei n. 11.441/2007

19 Inventário e Partilha

19.1 Consenso entre as partes

19.2 Inexistência de testamento

19.3 Advogado

19.4 Tempo do falecimento e da sucessão

19.5 O pedido

19.6 A qualificação e os dados do autor da herança

19.7 Nomeação de inventariante

19.8 O reconhecimento de união estável

19.9 Bens

19.10 Partilha de bens

19.11 Sobrepartilha, partilha parcial e correção de partilha judicial

19.12 Adjudicação

19.13 Documentos necessários

19.14 Declarações especiais

19.15 Inventário negativo

19.16 Recusa do tabelião

19.17 Questão tributária

19.18 Considerações finais

20 Divórcio e Separação

20.1 Qualificação

20.2 Inexistência de filhos menores e do consenso entre as partes

20.3 Advogado

20.4 Apresentação dos documentos

20.5 Caracteres genéricos do ato notarial

20.6 Recusa do tabelião

20.7 Restabelecimento da sociedade conjugal

20.8 Considerações finais

21 Correção de Erros nos Atos Notariais

21.1 Erros comuns

21.2 Retificação por ata notarial

22 Obrigações Administrativas e Fiscais do Notário

22.1 Fiscalização de tributos

23 Emolumentos

Referências

1

Antecedentes Históricos

A origem do notariado é muito remota. A bíblia, em inúmeros versículos, cita o papel de escribas que eram incumbidos da redação, da instrumentação, dos atos na antiguidade. A primeira compra e venda que narra a bíblia está relatada no Gênesis, capítulo 23.

1.1 UMA INSTITUIÇÃO PRÉ-JURÍDICA

É provável que a atividade notarial seja uma instituição que antecede a própria formação do Direito e do Estado[1]. A necessidade de documentar e registrar certos fatos da vida, das relações e dos negócios deve ter propiciado o surgimento de pessoas que detinham a confiança dos seus pares para redigir os negócios. Surgia assim o notário.

Há registros deste profissional desde as civilizações suméria (de 3.500 a 3.000 a.C.) e egípcia (de 3.200 a 325 a.C.).

Existem contratos imobiliários de terras da Suméria cuja formalização foi feita em uma espécie de pele animal. Posteriormente, quando a região foi conquistada pelos gregos, foi necessária a legalização destes contratos por um profissional com atividade semelhante à notarial.

Os egípcios do Império Antigo e do Império Médio (entre 3.100 e 1.770 a.C.) possuíam uma forma documental conhecida como “documento caseiro”, que servia para regular os convênios privados. Após a sua lavratura, o escriba mencionava o nome de três testemunhas. O documento era então conduzido a um sacerdote – funcionário da hierarquia egípcia – que colava um selo de encerramento, de modo que nada mais se poderia alterar no documento caseiro[2].

Enquanto os hebreus possuíam os escribas do rei, da lei, do Estado e do povo, na Grécia havia a figura do mnemon, que se caracterizava por ser um técnico da memorização, encarregado de formalizar e registrar os tratados, os atos públicos e os contratos privados[3].

Até este estágio da história, este profissional que redigia e conservava os contratos não tinha ainda as feições do notário como o conhecemos hoje.

Foi durante o Império Romano que os contornos atuais se formaram.

1.2 IMPÉRIO ROMANO

As conquistas que conformaram o Império Romano impuseram alguns desafios para Roma e seus cidadãos. Como as campanhas militares eram prolongadas, o direito preocupou-se em integrar os povos conquistados, documentar as conquistas e os negócios que se efetivavam e permitir a circulação controlada de pessoas e documentos.

Roma conhecia alguns profissionais com características do atual tabelião, ou seja, pessoas que desempenhavam atividades conhecidas sob mais de 20 denominações, dentre as quais destacamos tabellios, notarius, argentarius, tabullarius. A seguir, um sumário de cada uma destas profissões.

→ Tabullarius: era um oficial público que se encarregava do censo e da guarda de documentos oficiais. Teria precedido o tabellios, profissional que realizava as solenidades para a validade dos atos jurídicos, como é exemplo a entrega da coisa no contrato de direitos reais.

→ Notarius: era o profissional que escrevia notas e sinais em forma gráfica de modo tão rápido quanto pronunciadas as palavras, o equivalente ao nosso atual taquígrafo. Fazia as atas das assembleias e reuniões políticas.

→ Argentarius: era um “banqueiro” que, ao fornecer o crédito, encarregava-se de redigir os seus contratos e demais instrumentos.

→ Tabellios: era o profissional que redigia e conservava testamentos e outros instrumentos privados, o que mais se assemelhava ao notário, ou tabelião de hoje.

1.3 SURGIMENTO DA FÉ PÚBLICA NOTARIAL

Vista como atributo humano, a fé é a evidência ou credibilidade de algo em decorrência da razão e sua percepção da realidade[4]. A fé é a certeza dos fatos da vida e de além dela.

No Estado de Direito, fé pública é crença imposta pela lei[5]. A subjetividade pessoal é afastada pela abstração da objetividade legal. Não importa a crença do indivíduo, se a lei atribui fé, o documento (ou qualquer coisa) está dotado de certeza jurídica.

A fé pública decorre da administração. O serviço notarial é uma delegação da fé pública do Estado a um particular, o notário, para que ele, intervindo nos atos e negócios privados, revista-os da qualificação técnica e da fé pública estatal.

A fé pública também é um processo cuja meta é a autenticidade para resguardar a veracidade, segurança e eficácia social e jurídica.

A fé pública notarial não é imperium. É um atributo que reveste o procedimento notarial e seu resultado, o instrumento público (ata e escritura).

São elementos da fé pública:

1) lei autorizadora;

2) competência do profissional;

3) valor social.

A história é imprecisa quanto ao surgimento da fé pública notarial. Parece-nos que estamos diante de uma prolongada construção pragmática, de usos e costumes do povo tendentes à documentação de seus atos privados e em busca da adequada eficácia probatória.

Esta construção parece ter se iniciado após o Código de Teodósio II, no ano 450, já que lá não há qualquer referência ao tabellios romano.

É, portanto e provavelmente, no reinado de Justiniano I a época em que podemos situar o nascimento do notariado atual. O Código de Justiniano regulamenta o documento notarial por meio das Novelas XLIV, do ano 536, e 47, do ano 537, e dispõe sobre o valor documental na Novela LXXIII, do ano 538.

Segundo o Código de Justiniano (C.J. 4-21-17, ano 528), “Os outros contratos que se haja convencionado fazer por escrito – assim como as transações que devam fazer por escrito –, não sejam válidos, a não ser que o documento se passe a limpo e seja subscrito com as firmas das partes e, se o fizerem por meio do tabelião, que seja por ele completado e, ao final, a absolvição das partes”.

Podemos concluir, daí, que o tabelião era uma alternativa para as partes que poderiam a ele recorrer para os contratos que necessitassem da forma escrita, que era, em alguns casos, requisito de validade das transações.

Portanto, entre os anos 450 (Código de Teodósio) e 528, surge a figura do tabellios no direito romano. Parece certo que o profissional já existisse antes dessa época, mas é fato que as novelas são os primeiros textos que regulamentam a sua atividade.

Pela Novela XLIV do Código de Justiniano, do século VI (ano 536), sabemos do caso de uma mulher analfabeta que informa e reclama que a escritura que lhe foi lavrada não reflete a sua vontade. A Novela trata, na verdade, de norma destinada aos tabeliães, que na época já se valiam de escreventes para lhes auxiliar, determinando-lhes que estivessem presentes ao menos no instante em que se finalizasse o ato.

Ainda que não se fale da fé pública, há menção explícita das causas e efeitos dos atos notariais, ou seja, do que se esperava dos instrumentos notariais.

No prefácio, lemos que se não houvesse testemunhas se “correria certamente o perigo de se perder por completo o conhecimento do negócio”, o que nos permite deduzir que, nesta época, era causa e efeito dos atos notariais dar a conhecer os termos dos atos e negócios privados cuja instrumentação fosse requerida ao tabelião.

O capítulo I da Novela refere que os tabeliães devem dispor de “meios para conhecer o negócio, e quando interrogados por juízes possam saber o que aconteceu e responder”, principalmente quando se tratar de partes analfabetas.

Este trecho demonstra que o documento notarial não tinha ainda a fé pública intrínseca, per si. Dependia da confirmação de testemunhos e relatos do tabelião, das partes ou das testemunhas.

Adiante, lemos que os documentos “se façam eles mesmos excelentes, e justos”, passagem que demonstra a expectativa e o zelo com a qualidade do documento (redação e memória), e que também exige que sejam justos. Sem dúvida, parece-nos, que naquele tempo já eram esperados do tabelião os conhecimentos das leis para que ele pudesse, ao redigir os documentos, afeiçoá-los a elas (o justo).

No parágrafo IV do capítulo I, diz a norma que “então ficará sujeito à pena o tabelião, que tem a autoridade por nós antes definida, sem que, entretanto, tenham de ser invalidados os documentos por razão de conveniência dos contratantes”.

Isso indica que os atos lavrados pelo tabelião que viesse a ser apenado permaneceriam válidos, para preservação dos interesses dos contratantes, para a segurança jurídica. Vê-se que há aí um princípio de autenticidade, este efeito esperado do instrumento notarial, que faça prova por si, sem a necessidade de testemunhos ou quaisquer outras provas de convalidação.

Nesta época, a autenticidade engatinhava nos documentos notariais, mas já tinham eles autoridade, posto que eram lavrados por funcionários públicos que o Estado indicava para o exercício da função, merecendo fé dessas autoridades e do povo, que redigiam documentos que tinham, na época, a máxima presunção de legalidade e justiça: “Possuir conhecimentos de direito lhe permitia atuar como assessor em negócios exclusivos entre particulares, redigindo os documentos; a eventualidade de ser depositário da documentação para conservá-la, e também, estar totalmente desvinculado da administração pública, permite-nos considerar o tabelião como antecessor do que ao longo dos séculos veio a ser o notário”[6].

Mais tarde, a Novela LXXIII encerra a evolução valorativa do documento notarial destinando-lhe força probatória especial. Os instrumentos lavrados por tabelião distinguem-se dos contratos de mútuo – e de quaisquer outros –, pois têm força probatória equivalente à do ato público. Surge a fé pública notarial, como a temos hoje.

1.4 CÓDIGO DE JUSTINIANO – OS REQUISITOS DOS ATOS NOTARIAIS

O Código de Justiniano contém as primeiras normas tipicamente notariais. Nele se fixam o acesso à função, a obrigação de prestar um serviço profissional, a permissão e a forma como os tabeliães deveriam se auxiliar por colaboradores (escreventes), o lugar onde poderiam exercer seu trabalho, as características dos papéis nos quais deveriam ser lançados os atos, a necessidade de haver uma solicitação da parte ao tabelião sobre o serviço a prestar, as anotações prévias captadoras das vontades, a redação do documento, a subscrição e a autorização, o número de testemunhas e as declarações indispensáveis ao ato válido.

Desde o Código de Justiniano, estão fixados os requisitos extrínsecos dos atos notariais, normas que seguem – com poucas alterações! – orientando os notários no mundo inteiro.

O caso descrito na Novela XLIV gera normas que fixam a estrutura do ato notarial até hoje seguidas. Vejamos.

A lavratura do ato tinha as seguintes fases:

→ Rogatória: momento em que as partes solicitam ao tabelião a prestação do serviço, indicando suas necessidades e informando-o quanto à situação fática a motivar o ato.

→ Initium e Speda: o tabelião deve orientar as partes, anotando o resultado dessa consulta inicial. Após, escreve a speda, uma minuta do ato para aprovação das partes.

→ Protocolum: aprovada a speda pelas partes, o tabelião deve então redigir o texto final em seu protocolo, isto é, no livro de seus atos, que deve ser encadernado (aparentemente já naquela época não havia confiança em folhas soltas). Era a lavratura do ato notarial nas folhas próprias.

→ Completio: a assinatura final do tabelião, encerrando o ato.

Segundo a Novela XLVII, os documentos deveriam começar assim: “No ano tal do Império, de tal sagrado Augusto Imperador, e de tal nome do cônsul que rege no ano, no mês tal e no dia tal, na cidade tal (…)”, seguindo-se o nome das partes e os demais elementos do ato.

A presença do tabelião era indispensável, ao menos encerrando o ato.

1.5 EVOLUÇÃO EM PORTUGAL

No século XIII, D. Diniz edita o primeiro estatuto com atribuições específicas destinadas ao tabelião português. As disposições foram baseadas na compilação denominada Lei das Sete Partidas (ano de 1263) feita por D. Afonso X, na Espanha, que, por sua vez, muito pouco acrescia às disposições de Justiniano.

Após, seguiram-se as Ordenações Afonsinas (Dom Afonso V, “O Africano”, ano de 1446), as Ordenações Manuelinas (Manuel I, ano de 1521) e, finalmente, as Filipinas (Felipe II, Rei de Espanha e Portugal, ano de 1603), textos que reproduzem o estatuto de D. Diniz, acrescentando ao longo dos séculos poucas modificações. Resume este longo período a edição de leis que penalizam o notário por falta de fiscalização da “sisa”[7] do reino.

1 ERPEN, Décio Antonio. A atividade notarial e registral: uma organização social pré-jurídica. Revista de Direito Imobiliário, São Paulo, Revista dos Tribunais, n. 35/36, p. 37-39, jan./dez. 1995.

2 Eduardo Pondé, na obra Origen e Historia del Notariado. Buenos Aires, Depalma, 1967, citado por Juliana Follmer, A atividade notarial e registral como delegação do poder público. Porto Alegre: Norton editor, 2004, p. 27.

3 FOLLMER, Juliana. A atividade notarial e registral como delegação do poder público, p. 28.

4 NERI, I. Argentino. Tratado teórico y práctico de derecho notarial: instrumentos. Buenos Aires: Depalma, 1980. v. 2, p. 446.

5 GATTARI, Carlos Nicolás. Práctica notarial: donación dación en pago el notario, creador de derecho. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1996. v. 4, p. 76.

6 PONDÉ, Eduardo Bautista. Tríptico notarial: naturaleza jurídica de la fe notarial, fe de individulización, y no fe de conocimiento el notario no es funcionario público. Buenos Aires: Depalma, 1977, p. 231.

7 Sisa vem do dente siso. É a mordida do monarca.

2

Fontes do Direito Notarial

São poucas as leis que tratam da atividade notarial, situação que dificulta a compreensão de uma matéria largamente fundada em costumes e perigosamente confundida ou relegada a apêndice dos registros públicos.

A seguir, compilamos as fontes atuais do direito notarial brasileiro.

2.1 FONTES CONSTITUCIONAIS

Dentre as fontes constitucionais, temos as fontes diretas e indiretas. As fontes diretas são aquelas que tratam especificamente da atividade notarial. As indiretas informam princípios de grande influência na atividade. Vamos relacioná-las conforme esta classificação, pois esta é a sequência no texto constitucional.

2.1.1 Fontes constitucionais diretas

Direito de receber informações e certidões:

Art. 5º, inc. XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Este inciso, que trata das certidões, foi regulamentado pela Lei n. 12.527/2011.

Art. 5º, inc. XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: (…) b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal;

É vedado recusar fé aos documentos públicos:

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(…) II – recusar fé aos documentos públicos;

Competência para legislar é privativa da União:

O direito notarial é um sub-ramo do direito civil. Não se confunda a previsão do inciso I com a previsão do inciso XXV do mesmo art. 22, que trata de registros públicos.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; (grifo nosso)

Poder fiscalizatório do Conselho Nacional de Justiça:

Art. 103-B. (…)

§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: (…)

III – receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; (grifos nossos)

Previsão constitucional da delegação estatal, da lei orgânica, da lei geral de emolumentos, da fiscalização pelo Poder Judiciário e do ingresso na atividade mediante concurso público.

Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.

§ 1º Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

§ 2º Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.

§ 3º O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.

Regulamentam o art. 236 a Lei n. 8.935/94, sobre a estrutura orgânica do notariado e dos registros públicos, e a Lei n. 10.169/2000, que estabelece normas gerais para a fixação de emolumentos.

2.1.2 Fontes constitucionais indiretas

A atividade notarial é exercida em caráter privado por delegação do Poder Público. Assim, há dois artigos que são complementares, um informando a ampla liberdade de ação dos particulares que pode ser formalizada nos atos notariais e outro impondo ao notário os princípios gerais que norteiam a administração pública. Trata-se dos arts. 5º, II, e 37, caput, da CF.

Segundo o art. 5º, é permitido aos particulares fazer tudo o que a lei não vede:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…)

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Entretanto, temos o artigo que dita os princípios da administração pública, aos quais está adstrito o tabelião:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (…)

2.2 FONTES LEGAIS DA ATIVIDADE NOTARIAL

São poucas as fontes legais do direito notarial. Não existe no Brasil um Estatuto Notarial, como existe na Espanha e França há mais de 100 anos. É importante salientar que a Lei n. 6.015/73 não é fonte de direito notarial, pois trata de registros públicos. Nada do que lá está se aplica estritamente ao notário.

Dentre as fontes legais da atividade notarial, podemos citar:

→ Lei n. 7.433/85 e seu regulamento, o Decreto n. 93.240/86: tratam dos requisitos das escrituras públicas. A lei e o regulamento informam que se aplicam a toda e qualquer escritura pública, mas o espírito é o de regular as escrituras imobiliárias.

→ Lei n. 8.935/94: apesar de se tratar de uma lei orgânica notarial e registral, inclui diversos dispositivos sobre a competência notarial, direitos e deveres profissionais.

→ Lei n. 11.441/2007: disciplina a separação, o divórcio, o inventário e a partilha por escritura pública. É uma lei sucinta que foi regulamentada pelo Conselho Nacional de Justiça, pela Resolução n. 35/2007 e por provimentos de diversas corregedorias das justiças estaduais (em São Paulo, o Prov. CGJ n. 33/2007).

→ Lei n. 10.257/2001 (Estatuto das Cidades): contém alguns dispositivos que exigem a escritura pública.

→ Código Civil: inúmeros dispositivos tratam dos requisitos dos atos notariais ou da obrigatoriedade da forma pública. O CC contém normas de direito objetivo e direito adjetivo. A totalidade das normas são fontes da atividade notarial. Destacamos algumas:

Art. 5º, I; art. 62; art. 107; art. 108; art. 109; art. 166, IV; art. 215; art. 217; art. 223; art. 226, parágrafo único; art. 288; art. 292; art. 490; art. 541; art. 655; art. 657; art. 807; art. 842; art. 911, parágrafo único; art. 923, § 1º, § 2º; art. 998, § 1º; art. 1.128, parágrafo único; art. 1.334, § 1º; art. 1.361, § 1º; art. 1.369; art. 1.417; art. 1.418; art. 1.438; art. 1.448; art. 1.452; art. 1.453; art. 1.458; art. 1.494; art. 1.536, II; art. 1.537; art. 1.542, § 4º; art. 1.609, II, III; art. 1.640, parágrafo único; art. 1.649, parágrafo único; art. 1.653; art. 1.711; art. 1.729, parágrafo único; art. 1.793; art. 1.801, IV; art. 1.806; art. 1.818; art. 1.848; art. 1.857; art. 1.864; art. 1.865; art. 1.866; art. 1.867; art. 1.868; art. 1.869; art. 1.870; art. 1.871; art. 1.872; art. 1.873; art. 1.874; art. 1.875; art. 1.893; art. 2.015; art. 2.042.

3

Função Notarial

A filosofia do direito, por meio da teoria da justiça reguladora, sustenta a necessidade de o Estado deter uma função que se dedique à aplicação do direito para os fins da normalidade. O fulcro dessa teoria é a necessidade social de dar ao direito uma atuação que facilite a sua evolução natural e normal.

Para tanto, o Estado tem de dispor de uma função diferente da judicial, destinada à conservação, ao reconhecimento e à garantia do direito em estado normal: a função notarial.

A função notarial tem os seguintes caracteres:

1. A autenticação e a legitimação notarial referem-se ou aplicam-se aos atos que se realizam na esfera das relações de direito privado. O tabelião autentica, apondo sua fé pública a fatos de interesse das partes, mas o foco da atividade notarial é mais amplo: busca legitimar um negócio privado em face não somente destes interesses, mas também para certeza do Estado e da sociedade.

2. A atuação notarial desenrola-se na fase de normalidade do direito, ficando fora de seu âmbito as relações que se manifestam em fase contenciosa ou de perturbação. A vontade das partes e o acordo entre elas compõem o o elemento primordial. Por isso, nem mesmo uma decisão judicial pode obrigar ao ato notarial. O elemento volitivo não pode ser suprido[1].

3. Os documentos notariais contêm caracteres declaratórios e autenticatórios. Podem conter também caracteres constitutivos ou extintivos.

O documento notarial é sempre uma declaração do tabelião, mas esta declaração sempre autentica fatos, por exemplo, a data, a hora, a presença das partes, a identidade e a capacidade delas, a vontade manifestada etc.

Dentre os caracteres constitutivos, podemos citar a realização do negócio pretendido, como exemplo, uma compra e venda, uma doação, o mandato.

Finalmente, é extintiva a ação do tabelião quando partilha os bens e direitos do inventário ou extingue o casamento por meio do divórcio.

4. Função assessora. O tabelião funciona como assessor, instruindo as partes sobre as possibilidades legais, requisitos e consequências de seus atos, bem como sobre os meios jurídicos mais adequados para os fins lícitos que se propõem a atingir. Nesta assessoria, o tabelião deve adequar a vontade dos interessados ao ordenamento jurídico e redigir um documento público que cumpra os requisitos exigidos pela legislação vigente, a fim de lograr os efeitos desejados.

O assessoramento é decorrência do princípio da legalidade a que está adstrito o fazer notarial. O controle da legalidade no assessoramento, ressalte-se, tem duplo significado: primeiro, a consecução do interesse público de conservar os direitos na normalidade jurídica e a estabilidade jurídica dos direitos adquiridos; e, segundo, garantir que as partes cumpram todos os requisitos legais e tributários no ato que realizam, para que obtenham seus efeitos jurídicos plenos.

5. Função legitimadora. Ao documentar os atos dos particulares submetidos ao seu ofício, o tabelião trabalha com a qualificação notarial em três momentos: inicialmente, admite o ato dando-se por requerido; após, verifica a identidade e capacidade das partes para o ato solicitado, bem como todos os demais elementos substantivos das partes, do objeto e do próprio ato; e, finalmente, dota-o de uma forma reconhecida pelo direito, redigindo o instrumento público adequado.

6. Função autenticatória. O tabelião, como delegado estatal, impõe aos atos nos quais intervém a presunção de veracidade, convertendo-os em documentos fidedignos com a característica de prova plena sobre as relações jurídicas ali descritas (CPC, art. 364).

Após a sua constituição, o documento notarial circula, produzindo seus efeitos inter partes e em face de terceiros e entes do Estado.

O tabelião segue adstrito ao ato porque deve conservá-lo perenemente. Busca-se da autenticação notarial a máxima eficácia, presente ou futura, sempre que necessária.

A conservação do instrumento público, com todas as garantias, provê também a autenticidade corporal, isto é, o instrumento notarial tem existência no protocolo em poder do tabelião. Assim, podem ser expedidas ao longo do tempo, quando requeridas, certidões do conteúdo do ato (art. 6º, II, parte final, Lei n. 8.935/94).

3.1 A FUNÇÃO COMO PROFISSÃO

No planeta, existem três sistemas de notariado: 1) Notariado de base judicial e administrativa; 2) Notariado de tipo latino; 3) Notariado de tipo anglo-saxão.

Antes de distinguir cada um deles, é importante ressaltar alguns caracteres que permeiam os três:

1. Acesso livre ou restrito: o acesso à profissão pode ser livre, dependendo somente de uma solicitação à autoridade delegante. Em geral, ocorre nos sistemas de direito anglo-saxão, no qual basta ao interessado solicitar ao secretário da justiça, demonstrando ter bons antecedentes. Em alguns países, além do requerimento, exige-se curso superior de direito.

O acesso restrito se caracteriza por duas situações: primeiro, as delegações notariais são em número restrito (numerus clausus); segundo, a lei prevê certas condições para o acesso, por exemplo, curso superior de direito, aprovação em concurso público ou certo tempo de experiência em profissões jurídicas.

2. Preços prefixados por lei ou preços livres: Normalmente, nos sistemas de base judicial e administrativa e no notariado de tipo latino, os emolumentos dos serviços notariais são prefixados em lei ou por tabela da autoridade judiciária. No notariado de direito anglo-saxão e dos países nórdicos, os preços são, em geral, de livre competição.

Vamos, agora, distinguir cada um dos notariados existentes.

3.1.1 Notariado de base judicial e administrativa

O notariado de base administrativa é constituído por funcionários do Estado, exercendo as funções após acesso à carreira pública. A profissão é exercida por funcionários públicos que atendem em repartições administrativas ou mesmo em cartórios específicos da atividade. Exemplos: Cuba; e o notariado da extinta União Soviética, que também se revestia desta característica. Hoje, as repúblicas do leste europeu optaram pelo notariado do tipo latino.

O notariado de base judicial é composto por membros da magistratura. Exemplos: Estado de Baden, na Alemanha, e Estado da Bahia, no Brasil, até 2011. Neste caso nacional, os notários não eram juízes, mas funcionários concursados da Justiça.

3.1.2 Notariado de tipo anglo-saxão

Os notários que atuam nos países de direito anglo-saxão, notadamente os do Reino Unido, Estados Unidos, Canadá (exceto Quebec), Austrália, Nova Zelândia e alguns países da África, têm características bem modestas. Não há requisito de conhecimento jurídico ou de qualquer curso superior. O interessado comparece perante uma autoridade, usualmente o secretário de estado ou da casa civil, apresenta seu requerimento e atestado de boa conduta pregressa, obtendo assim autorização para atuar.

A função notarial é usualmente restrita à autenticação de firmas e de cópia de documentos. É frequente que funcionários de bancos, prefeituras e hospitais sejam notários, vez que é nestes ambientes que a limitada atuação profissional é requerida pela lei. O notário de tipo anglo-saxão não redige documentos, ainda que disponha das minutas de atos mais usuais, para comodidade de seus clientes; estes são sempre os autores dos documentos que, por isso, são particulares.

Como a atuação profissional é livre, os notários desses países podem cobrar livremente os preços de seus serviços, bem como podem atuar em qualquer localidade do âmbito estadual sob cujo império atuam. Por isso, os EUA têm o maior número de profissionais do planeta e criaram o notary to go, ou seja, o notário itinerante, que comparece onde seja requerido.

3.1.3 Notariado de tipo latino ou da Civil Law

De início, é importante esclarecer que a expressão “tipo latino” não se refere aos povos latinos, e sim às instituições jurídicas oriundas do Direito Romano. Este tipo de direito e notariado está presente, hoje, em 80 países do mundo. É o sistema notarial presente no Brasil e nos seguintes países:

Europa (36 países): Albânia, Alemanha, Andorra, Armênia, Áustria, Bélgica, Bósnia e Herzegovina, Bulgária, Croácia, Eslováquia, Eslovênia, Espanha, Estônia, França, Grécia, Geórgia, Hungria, Itália, Letônia, Lituânia, Londres (Inglaterra), Luxemburgo, Malta, Moldávia, Mônaco, Países Baixos, Polônia, Portugal, República Tcheca, Macedônia, República de São Marino, Romênia, Rússia, Suíça, Turquia e Vaticano.

América (22 países): Argentina, Bolívia, Brasil, Canadá, Chile, Colômbia, Costa Rica, Cuba, República Dominicana, El Salvador, Equador, Guatemala, Haiti, Honduras, México, Nicarágua, Panamá, Paraguai, Peru, Porto Rico, Uruguai e Venezuela.

África (18 países): Argélia, Benin, Burkina Faso, Camarões, República Centro-Africana, Chade, Congo, Costa do Marfim, Gabão, Guiné, Mali, Marrocos, Ilhas Maurício, Mauritânia, Nigéria, Senegal, Togo e Tunísia.

Ásia (4 países): China, Coreia, Indonésia e Japão.

O notariado de tipo latino está congregado na União Internacional do Notariado, que estatui princípios institucionais e profissionais que caracterizam este profissional[2].

3.1.3.1 O notário e a função notarial

O notário é um profissional do direito titular de uma função pública nomeado pelo Estado para conferir autenticidade aos atos e negócios jurídicos integrantes dos documentos que redige, assim como para aconselhar e assessorar as partes que lhe requerem os serviços.

A função notarial é uma função pública e, portanto, o notário tem autoridade de Estado. É exercida de forma imparcial e independente, sem estar hierarquicamente entre os funcionários do Estado.

Esta função notarial se estende a todas as atividades não contenciosas, confere ao usuário segurança jurídica, evita possíveis litígios e conflitos, que podem ser resolvidos por meio do exercício da mediação jurídica. É um instrumento indispensável à administração de uma justiça eficaz.

3.1.3.2 Os documentos notariais

Os documentos redigidos pelo notário podem ter por objeto formalizar atos e negócios de qualquer espécie, ou autenticar fatos. Sua autenticidade compreende a autoria, as assinaturas, a data e o conteúdo. Devem ser conservados pelo notário e classificados por ordem cronológica.

Ao redigir os documentos notariais, o notário deve atuar sempre conforme a lei, interpretando a vontade das partes e adequando-a às exigências legais. Dá fé da identidade e qualifica a capacidade e legitimidade dos outorgantes em relação ao ato ou negócio jurídico que in casu pretendem realizar. Controla a legalidade e deve assegurar-se de que a vontade das partes, que é expressa na sua presença, é livremente declarada, sem importar o suporte em que conste o documento notarial.

O notário é o único responsável pela redação de seus documentos. Tem autonomia para aceitar ou recusar qualquer texto ou minuta que lhe seja apresentado ou sugerido, podendo sugerir e introduzir, em acordo com as partes, as modificações que entenda pertinentes (art. 6º, II, Lei n. 8.935/94).

Os outorgantes de um documento notarial têm direito a obter cópias do original, que fica em poder do notário. As cópias autênticas têm o mesmo valor que o original. O notário pode também expedir cópias para pessoas que, segundo cada legislação nacional, tenham legítimo interesse em conhecer o conteúdo do documento.

Os documentos notariais gozam de uma dupla presunção de legalidade e certeza de seu conteúdo e somente podem ser atacados pela via judicial. Estão revestidos de plena força probatória e executiva.

A atuação notarial se estende também ao reconhecimento de firmas de particulares postas em documentos privados, assim como à declaração de autenticidade de cópias de quaisquer documentos e demais previsões de sua respectiva legislação nacional.

Os documentos notariais que contenham tais princípios devem ser reconhecidos em todos os Estados e produzir em todos eles os mesmos efeitos probatórios executivos e constitutivos de direitos e obrigações previstos para o seu país de origem.

3.1.3.3 A instituição notarial

A lei nacional determina a área de competência de cada notário, bem como o número de profissionais, que deve ser suficiente para a eficaz prestação do serviço notarial. A lei determina também o lugar de instalação de cada delegação notarial, garantindo uma distribuição adequada em todo o território nacional.

Os notários devem pertencer a um organismo colegiado único, composto exclusivamente por notários, que representará o notariado de cada país.

A lei de cada país determina as condições de acesso à profissão notarial e de exercício da função, estabelecendo para tanto provas e concursos convenientes, exigindo sempre o título de graduação em direito e uma alta qualificação jurídica.

3.1.3.4 A deontologia notarial

A lei determina o regime disciplinar dos notários, que devem estar sob fiscalização das autoridades públicas e dos colégios notariais.

O notário está obrigado à lealdade e à integridade frente às partes que lhe solicitam os serviços, frente ao Estado e frente aos seus colegas de profissão.

O notário, conforme o caráter público de sua função, está obrigado a guardar segredo profissional.

O notário deve ser imparcial. Esta imparcialidade se expressa por meio de uma assistência adequada à parte que se encontre em situação de inferioridade perante a outra, para assim obter o necessário equilíbrio no contrato.

A eleição do notário deve ser uma escolha exclusiva das partes.

O respeito às regras deontológicas da profissão deve ser integral, tanto no âmbito nacional como no internacional.

3.2 O NOTARIADO NO BRASIL

Em nosso País, o notariado nasceu e cresceu à margem do poder judicial. Antigamente, “cartórios” eram dados aos amigos dos governantes e, depois, negociados por seus “proprietários” ou legados aos filhos. Com isso, a profissão atrofiou-se, situação que somente se alterou no século XX, com o aperfeiçoamento dos concursos públicos judiciais e, finalmente, específicos para as delegações notariais.

A Constituição Federal de 1988 fixou os princípios institucionais atuais:

1) Exercício em caráter privado, por delegação do Poder Público.

2) Lei federal que regula as atividades e disciplina a responsabilidade civil e criminal dos notários e de seus prepostos.

3) Fiscalização pelo Poder Judiciário.

4) Lei federal que fixa normas gerais de emolumentos pelos atos praticados.

5) Necessidade de concurso público de provas e títulos para ingresso na função.

A Lei Federal n. 8.935/94 regulamentou a atividade e a Lei n. 10.169/2000 fixou os emolumentos de modo geral. Há leis estaduais e distrital que tratam dos concursos públicos e fixam os emolumentos para cada Estado e para o Distrito Federal.

Segundo a Lei n. 8.935/94, o notário, ou tabelião[3], é o profissional do direito, dotado de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial (art. 2º). Esta definição implica em autonomia no exercício profissional (art. 3º) – obedecendo aos ditames legais e submetendo-se à fiscalização do Poder Judiciário – e em responsabilidade civil, administrativa e penal pelos atos que realiza.

O serviço notarial é uma organização técnica e administrativa destinada a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos (art. 1º).

Não somente os atos notariais provêm tais requisitos. Há outras formas no direito brasileiro para obter a publicidade, ou a autenticidade, bem como a segurança e a eficácia dos atos jurídicos. O objetivo da lei foi tipificar uma intervenção estatal, a serviço dos particulares e da sociedade, que tem por finalidade o atendimento de todos estes caracteres.

A lei também fixa a competência notarial. Compete aos tabeliães, em geral, segundo o art. 6º:

(…) I – formalizar juridicamente a vontade das partes;

II – intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo;

III – autenticar fatos.

O art. 7º relaciona as atribuições que somente podem ser exercidas por tabeliães, aqueles serviços cuja competência é exclusiva da atividade. São elas:

(…) I – lavrar escrituras e procurações, públicas;

II – lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados;

III – lavrar atas notariais;

IV – reconhecer firmas;

V – autenticar cópias.

No exercício profissional, os tabeliães de notas podem realizar toda e qualquer gestão ou diligência, necessárias ou convenientes ao preparo dos atos notariais. O profissional tem uma representação legal para atuar no interesse do usuário, requerendo o que for necessário, sem, porém, poder cobrar emolumentos por este trabalho. Somente tem direito ao preço devido pelo ato.

A lei fixa também dois princípios basilares do notariado de tipo latino:

→ a liberdade de escolha do tabelião de notas, qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio (art. 8º);

→ o limite territorial da competência, vedando ao tabelião a prática de atos fora do Município para o qual recebeu a delegação (art. 9º).

A garantia de escolha do tabelião pelas partes limita o poder da autoridade pública, seja federal, estadual ou municipal, que não pode impor em suas leis o monopólio para os tabeliães de seus limites. É raro, porém, que um tabelião seja chamado para lavrar atos de negócios em território diverso do seu.

Segundo o Código Civil, art. 490, salvo cláusula em contrário, as despesas de escritura e registro ficam a cargo do comprador, e a cargo do vendedor, as da tradição. Em outras palavras, se o contrato não dispuser diferentemente, o comprador tem o direito de escolher o notário que lavrará a escritura, pagando também pelo registro.

3.3 DIREITOS E DEVERES DOS NOTÁRIOS

A lei é muito sumária quanto aos direitos de notários, mas garante o principal: independência, autonomia no exercício de suas atribuições. Têm também direito à percepção dos emolumentos integrais pelos atos praticados na serventia e só perderão a delegação nas hipóteses previstas em lei.

Além disso, podem: I – exercer opção, nos casos de desmembramento ou desdobramento de sua serventia, e II – organizar associações ou sindicatos de classe e deles participar.

A autonomia notarial é plena quanto ao gerenciamento administrativo e financeiro de seu tabelionato, sendo de sua responsabilidade exclusiva as despesas de custeio, investimento e pessoal. Compete exclusivamente ao tabelião estabelecer normas, condições e obrigações relativas à atribuição de funções e de remuneração de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços (art. 21).

É importante salientar, porém, que os tribunais de justiça estaduais fazem desta norma “letra morta”. Não a cumprem, ou a cumprem parcialmente, imiscuindo-se e pretendendo fiscalizar a administração do serviço notarial. Portanto, cuidado! Quando as perguntas versarem sobre o poder fiscalizatório do tribunal, acredite mais nas normas administrativas peculiares do que na lei.

Para exercício de suas funções, o notário pode contratar auxiliares e escreventes, dentre estes escolhendo os substitutos, como empregados, com remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho (art. 20).

Em cada tabelionato haverá tantos substitutos, escreventes e auxiliares quantos forem necessários, a critério do tabelião titular.

O tabelião contrata, em verdade, auxiliares, dentre eles autorizando, por portaria interna, a prática de atos de escrevente. O auxiliar que se torna ou, como se diz habitualmente, é elevado a escrevente pode, assim, praticar somente aqueles atos para os quais recebeu autorização, via de regra, a autenticação de fatos e a redação de escrituras públicas.

Em alguns Estados, o notário pode ainda indicar escreventes autorizados, ou seja, escreventes que têm também a autorização para subscrever atos, traslados e certidões. Tal autorização parece-nos excesso, vez que somente o tabelião ou seus substitutos devem deter tais atribuições.

Esta autorização pode ser suspensa ou mesmo revogada, a critério do tabelião. É ato de confiança de total e ampla discricionariedade do titular.

Dentre os escreventes, o tabelião pode escolher substitutos, quantos quiser, para simultaneamente com ele praticar todos os atos que lhe sejam próprios, inclusive lavrar testamentos[4]. Apenas para efeito de controle da administração judiciária, os notários devem encaminhar ao juízo competente os nomes dos substitutos.

Um dos substitutos é designado pelo notário para responder pelo respectivo serviço nas ausências e nos impedimentos do titular. Este é o profissional eleito para responder em caso de faltas do titular (doenças, viagens, reuniões externas) ou impedimentos prolongados (como doenças, férias ou afastamentos)[5]. Isso não significa que os demais substitutos não possam também, ordinariamente, praticar atos e responder eventualmente pelo tabelionato. Todos os substitutos têm iguais atribuições; um deles tem a representação plena.

Os notários, oficiais de registro, escreventes e auxiliares são vinculados à Previdência Social, de âmbito federal, e têm assegurada a contagem recíproca de tempo de serviço em sistemas diversos.

Os tabeliães têm direito a férias e podem fixar livremente o período de trabalho a que se submetem. Têm a obrigação de se vincularem à previdência oficial, podendo obter os benefícios previdenciários previstos em lei (seguros e pensões por doença, invalidez, morte, aposentadoria etc.).

Outro direito dos notários permite-lhes praticar, independentemente de autorização, todos os atos previstos em lei necessários à organização e execução dos serviços, podendo adotar sistemas de computação, microfilmagem, disco ótico e outros meios de reprodução (art. 41). Exige-se que os papéis referentes aos serviços notariais sejam arquivados mediante utilização de processos que facilitem as buscas. Esta é outra norma legal desprezada por muitos tribunais. Por isso, prefira as respostas que se coadunem com as normas administrativas do Estado que realiza o concurso.

Finalmente, os livros, fichas, documentos, papéis, microfilmes e sistemas de computação devem permanecer sempre sob a guarda e responsabilidade do tabelião, que zelará por sua ordem, segurança e conservação (art. 46). Se houver necessidade de serem periciados, o exame deve ocorrer na própria sede do serviço, em dia e hora adrede designados, com ciência do titular e autorização do juízo competente (art. 46, parágrafo único).

3.4 SUBSTITUTOS – PERDA OU EXTINÇÃO DA DELEGAÇÃO

A delegação é extinta pelas causas citadas no art. 39 da Lei n. 8.935/94: morte, aposentadoria facultativa, invalidez, renúncia e perda, nos termos do art. 35. Ocorrendo a extinção da delegação, o substituto indicado no § 5º do art. 20 da Lei n. 8.935/94 responderá pelo expediente até o provimento da titularidade por concurso público de provas e títulos ou de remoção. Segundo o § 2º do art. 39 da Lei n. 8.935/94, extinta a delegação, a autoridade competente designará o substituto mais antigo para responder pelo serviço.

3.5 DEVERES DOS NOTÁRIOS

O art. 30 relaciona os deveres a que estão obrigados os tabeliães. Sobre eles, fazemos alguns comentários.

O dever de guardar sigilo sobre a documentação e os assuntos de natureza reservada de que tenham conhecimento é, infelizmente, grandemente temperado em nosso País. O princípio do sigilo profissional do notário, expresso claramente nesta norma, é praticamente letra morta. O princípio que impera é o da ampla publicidade dos atos notariais.

Por força de nossa tradição cartorial, cuja gênese se confunde com a atividade jurisdicional, notários, registradores, juízes e demais operadores do direito simplesmente não garantem o sigilo da vida privada das partes que recorrem ao tabelião para formalizarem os seus negócios. Confunde-se a feição pública da atividade com a publicidade.

Em consequência, somente quanto ao testamento público há o sigilo, enquanto vivo o testador. Esta situação é recepcionada pelas normas das Corregedorias de Justiça dos Estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Paraná, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Ceará e Pernambuco. Nos demais Estados, não há norma. Em São Paulo, havia ato da presidência do Tribunal de Justiça declarando a ampla publicidade dos testamentos públicos, mesmo enquanto vivo o testador. Contudo, o Processo n. 2012/162132, que atualizou, em 2012, as Normas de Serviço da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de São Paulo para os tabeliães de notas, restringiu-se à publicidade dos testamentos públicos.

As provas de concursos passados têm utilizado como gabarito da publicidade notarial o previsto na Lei de Registros Públicos, art. 17, segundo o qual qualquer pessoa pode requerer certidão do registro sem informar ao oficial ou ao funcionário o motivo ou interesse do pedido. Uma lamentável confusão de registros públicos com tabelionato e suas respectivas normas ocorreu, por exemplo, no concurso do Maranhão.

O inciso X determina que o tabelião deve observar os prazos legais fixados para a prática dos atos do seu ofício. É importante ressaltar que não há tais prazos na atividade. Como a Lei n. 8.935/94 destina-se tanto a notários como a registradores, esta norma, hoje em dia, somente é recepcionada pela Lei n. 6.015/73 e outras leis com caracteres registrais, que fixam prazos para os registradores.

Em suma, não há prazo para fazer uma autenticação, um reconhecimento de firma, lavrar uma procuração, uma escritura ou um testamento. O tabelião deve ter em conta que seus serviços devem ser prestados de modo eficiente e adequado (art. 4º). Portanto, prolongar o tempo de um ato como o reconhecimento de firma, levando a existência de filas e demora no atendimento permite a ação do poder fiscalizador.

Via de regra, os atos autenticatórios (de cópias ou firmas) são feitos na hora, exceto quando a parte comparece com grande volume de documentos. Os atos de procuração são feitos na hora ou para o dia seguinte. As escrituras dependem grandemente do preenchimento da legalidade (certidão da matrícula, apresentação de certidões fiscais, pagamento de tributos), podendo levar dias para serem lavradas.

Os testamentos devem ser lavrados com o prazo de dias, permitindo ao tabelião e ao testador e seu advogado a indispensável reflexão sobre seu conteúdo. Se o testador, porém, correr risco de vida, o tabelião deve buscar atendê-lo prioritariamente e com urgência, deslocando-se, caso necessário, ao hospital ou à residência para a lavratura do testamento.

Em testamentos e atas notariais urgentes, não há período vedado para a prática dos atos, que podem ser lavrados em quaisquer horários, mesmo que o tabelionato esteja fechado.

O inciso XIII prevê que o tabelião deve encaminhar ao juízo competente as dúvidas levantadas pelos interessados, obedecida a sistemática processual fixada pela legislação respectiva. É importante notar que a lei não prevê a suscitação de dúvida pelo tabelião de notas. Somente os registradores e os tabeliães de protestos têm tal previsão nas Leis ns. 6.015/73 e 9.492/97, respectivamente.

3.6 RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA, CIVIL E CRIMINAL

Os notários respondem civilmente pelos danos que, pessoalmente ou por seus prepostos, causem a terceiros, na prática de atos notariais. O notário tem assegurado o direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos (art. 22).

A responsabilidade civil independe da criminal, que será individualizada, aplicando-se a legislação relativa aos crimes contra a administração pública (art. 23).

Além da responsabilidade civil e criminal, os notários estão sujeitos às penalidades administrativas fixadas pela lei, que podem ser: I – repreensão; II – multa; III – suspensão por noventa dias, prorrogável por mais trinta; IV – perda da delegação. As penas são aplicadas pelo juízo competente, independentemente da ordem de gradação, conforme a gravidade do fato.

A pena de repreensão será aplicada no caso de falta leve. A lei não indica o que é falta leve, ou grave, de modo que isto fica sob a discricionariedade do juízo competente.

A pena de multa é aplicada em caso de reincidência ou de infração que não configure falta mais grave. A pena de suspensão, em caso de reiterado descumprimento dos deveres ou de falta grave.

A pena de perda da delegação depende de sentença judicial transitada em julgado ou de decisão decorrente de processo administrativo, instaurado pelo juízo competente e assegurado o amplo direito de defesa (art. 35).

3.7 INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS

A atividade notarial é incompatível com o exercício da advocacia, com a intermediação dos próprios serviços notariais ou com o exercício de qualquer cargo, emprego ou função públicos, ainda que em comissão. Nestes casos, a diplomação, do mandato eletivo, ou a posse, nos demais casos, implica no afastamento da atividade.

O notário pode ser sócio e administrador de empresa, desde que não seja atividade de advocacia ou que implique em intermediação dos próprios negócios. Em concursos, porém, tenha cautela sobre isso.

O que é, afinal, a intermediação dos próprios serviços? Entendemos que se trata de agir em negócios relacionados com a atividade, como exemplos, a corretagem imobiliária, o serviço de despachante de atos de autenticação ou, ainda, de documentos necessários às escrituras públicas.

A lei não é clara se o afastamento, nestes casos, pode ser temporário ou se é definitivo. Parece-nos que pode ser temporário, pois a hipótese não está elencada entre os motivos para extinção da delegação. Assim, enquanto exercer o cargo, emprego ou função pública, o tabelião poderia solicitar seu afastamento temporário, com indicação do substituto para responder pela delegação enquanto durar o afastamento. Seria uma hipótese de suspensão da delegação.

No serviço onde é titular, o notário não pode praticar, pessoalmente, qualquer ato de seu interesse, ou de interesse de seu cônjuge ou de parentes, na linha reta ou na colateral, consanguíneos ou afins, até o terceiro grau. Bem assim, quanto aos prepostos, sejam auxiliares ou escreventes.

Esta é outra letra morta da lei. Notários e seus juízos competentes para fiscalizar toleram e aceitam que, desde que não haja assinatura do notário como parte e como delegado, o ato seja lavrado. Neste caso, um escrevente lavra o ato que é subscrito por um substituto. Parece-nos uma incoerência, pois a delegação é atribuída ao notário que, autorizado pela lei, delega-a em certos atributos para seus prepostos.

1 Exceto quando houver supressão judicial do consentimento de uma das partes (p. ex.: outorga marital, adjudicação compulsória etc.).

2 Princípios da União Internacional do Notariado.

3 Notário e tabelião são sinônimos.

4 A parte final do art. 21, § 4º, está revogada pelo Código Civil, art. 1.864, inciso I.

5 Art. 20, § 5º.

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Princípios da Atividade Notarial

Os princípios funcionam como alicerce e revelam o conjunto de preceitos que traçam a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Assim, os princípios exprimem e têm mais relevância do que a própria norma ou regra jurídica. Mostram a razão de ser das coisas jurídicas, convertendo-as em perfeitos axiomas[1].

Princípios não se confundem com normas jurídicas, mas podem consagrar-se nelas. Mesmo quando sejam normas, os princípios são superiores a elas, pois são preceitos fundamentais. Os princípios são a causa e o fim do direito. Do mesmo modo, não se confundem com procedimentos técnicos: o operador do direito não deve confundir ou denominar princípios meros procedimentos técnicos.

Os princípios também não se confundem com a natureza ou com os efeitos jurídicos. A identificação da natureza jurídica, muitas vezes, deriva do princípio, mas não se trata dele. Os efeitos jurídicos do ato realizam o princípio, mas são menos que ele: são a sua manifestação concreta.

4.1 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AOS SERVIÇOS NOTARIAIS

O tabelião é um delegado do Estado operando em caráter privado a serviço dos particulares. O tabelião é o Estado a serviço dos particulares. O tabelião não trabalha para o Estado. Essa dualidade, similar ao mitológico deus romano Jano, pode ser representada por duas faces: uma fixando o interesse do Estado e outra buscando realizar o interesse do particular.

O fundamento da atividade notarial, bem como do direito, é a segurança jurídica. É por conta desse objetivo que o Estado impõe a profilaxia notarial. A profilaxia é uma prevenção em face do potencial, mas concreto, mal. Se a prevenção não for feita, o mal se realizará. O tabelião é, pois, o Estado protegendo os interesses particulares com relevância e reflexos para a sociedade e para o próprio Estado.

Como ente estatal, o tabelião está sujeito aos princípios da administração. E, como agente a serviço dos particulares, o tabelião deve operar em obediência aos princípios do direito privado.

Não há contradição: as duas faces da atividade harmonizam princípios oriundos do direito público em face daqueles do direito privado. Ademais, a própria atividade notarial constitui princípios sob os quais o tabelião deve operar.

Classificamos os princípios notariais em atípicos – decorrentes de outras áreas – e típicos – aqueles que são próprios da natureza da atividade.

4.1.1 Princípios atípicos

Os princípios atípicos da atividade notarial classificam-se em: a) princípios constitucionais da administração pública; b) princípios de direito privado; e c) princípios de direito registral.

4.1.1.1 Princípios constitucionais da administração

O tabelião deve observar os princípios constitucionais da administração, que estão condensados no art. 37 da Constituição Federal, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

4.1.1.1.1 Princípio da legalidade

O princípio da legalidade, para o tabelião, significa agir conforme a lei e fiscalizar rigorosamente o cumprimento da lei nos atos que instrumentaliza. Os requisitos formais dos atos estão claramente previstos – ainda que incompletos – no art. 215 do Código Civil. A Lei n. 7.433/85 e seu regulamento acrescem requisitos documentais somente para os atos relativos a imóveis, apesar de pretenderem ir além.

É frequente, na atividade, o tabelião enfrentar situações em que a lei está descumprida e os usuários buscam o ato notarial para sanar a ilegalidade ou irregularidade, no todo ou em parte. Entendemos que é possível a intervenção nestes casos, cumprindo e buscando atender justamente ao princípio da legalidade e à segurança jurídica, base de todo o direito.

Profissionalmente, o tabelião não pode fazer qualquer coisa. Mas pode e deve agir no estrito cumprimento das competências previstas na Lei Notarial e Registral, a Lei n. 8.935/94 (arts. 6º e 7º).

A forma dos atos é de responsabilidade exclusiva do tabelião, profissional do direito com competência e autonomia (art. 3º) para escolher o instrumento adequado dentre aqueles previstos no art. 7º da Lei n. 8.935/94. Mesmo vinculado ao princípio da legalidade, o tabelião tem ampla discricionariedade para a escolha da forma mais adequada (art. 6º, II) de instrumentalizar o ato. O tabelião não está restrito aos atos e negócios tipificados no Código Civil ou nas demais normas postas, podendo formalizar atos ou negócios atípicos.

Usualmente, os atos notariais são praticados sobre o papel. A lei não determina, porém, que assim seja; logo, entendemos possível ao notário adotar o suporte eletrônico. Aliás, o Código de Processo Civil, desde 1973, em seus arts. 383 e 384, já prevê a possibilidade de qualquer espécie de reprodução. A Lei Notarial e Registral, Lei n. 8.935/94, permite a execução dos serviços previstos em lei, ou seja, os listados nos arts. 6º e 7º, em sistemas de computação, microfilmagem, disco ótico e outros meios de reprodução.

Ainda assim, o Conselho Nacional de Justiça, em ação correicional das atividades notariais no Espírito Santo, caracterizou as imagens constantes de atas notariais como “irregularidades técnicas”[2]. Finalmente, em maio de 2012, o CNJ, na revisão do relatório inicial, considera as atas como imagens regulares porque foi editada norma local autorizando-as[3].

O fato é que são lavradas, mensalmente, centenas de atas notariais contendo imagens em todo o País. Estas atas têm sido levadas à apreciação jurisdicional e estão consagradas como um meio de prova legítimo por inúmeros juízes e tribunais.

Tanto é assim que, em decisões inteiramente opostas a esta do CNJ, ata de nossa autoria contendo imagens dos sítios eletrônicos verificados na internet foi considerada válida e plenamente eficaz pelo juiz que a apreciou judicialmente e, posteriormente, pelo juízo corregedor. Segundo este, “não obstante a lacuna legal e normativa, tenho que não há óbice para a lavratura das atas notariais na forma concebida nos autos, de sorte que a reprodução fotostática das imagens não se reveste de ilegalidade”[4]. A recente alteração das normas de São Paulo admite as imagens nas atas notariais (itens 49.1 e 139).

O princípio constitucional da legalidade, aplicado à atividade notarial, implica também no respeito à delimitação territorial (Lei n. 8.935/94, art. 9º). O tabelião não pode agir fora dos limites de sua jurisdição, ou seja, do território para o qual recebeu a competência. Tal princípio, muito desrespeitado em vista da concorrência existente, pode, de fato, ser mitigado quando o objeto ou o sujeito do negócio ou ato tem um vínculo com o território do tabelião.

Uma situação paradoxal do princípio da legalidade pode ocorrer quando o tabelião, ao proceder à verificação de um fato para narrá-lo por meio da ata notarial, depara-se com a prática de um ilícito pelo usuário ou por terceiro[5]. Não há dúvidas de que ao tabelião não é dado participar ou apoiar qualquer infração legal. Nesse caso, o tabelião deve assessorar, informando os efeitos cominatórios da ação ilícita. Porém, nada impede que a ata notarial contenha a descrição de um ilícito presenciado pelo tabelião. Ao contrário, o tabelião deve descrever minuciosamente o que presencia, sem prejulgar e sem valorar. A competência para julgar é do juiz. O notário não deve se configurar num juízo sumário, oficioso, devendo limitar a sua qualificação ao que lhe compete. As novas normas de São Paulo agora preveem expressamente esta possibilidade, permitindo a lavratura de ata notarial quando o objeto narrado constitua fato ilícito (item 140.1).

Os atos notariais não podem retratar ilícitos, em tese. Isto porque o tabelião é o autor do instrumento e não pode captar e instrumentalizar vontades que constituam atos ou negócios não admitidos pelo direito. É possível, porém, que o ato contenha ações e declarações tendentes à regularização ou legalização de situações, como é exemplo a escritura de transação.

O princípio da legalidade tem uma função econômica tão importante quanto a profilaxia legal que visa a segurança jurídica. A atividade notarial previne litígios e, desta forma, assegura os investimentos.

O tabelião tem o dever de informar às partes sobre as leis incidentes nos atos ou negócios que realizam. Por isso, é conveniente lançar no ato a indicação da lei quando as partes queiram ressaltá-la, bem como indicar as orientações notariais dadas, como é exemplo um alerta sobre uma ação potencialmente arbitrária, ou até mesmo criminosa, que a parte realiza.

Neste sentido, a qualificação legal da ata é bem distinta da qualificação legal da escritura pública. Esta não pode ser lavrada se, a critério do tabelião, há um ilícito ou, até mesmo, alguma irregularidade administrativa (por exemplo, a parte que apresenta documento de identidade replastificado[6]). A ata notarial, ao contrário, deve ser lavrada, até mesmo, para se constituir em prova do ilícito.

Por isso, ocorrendo uma infração perante o tabelião, esta deve, necessariamente, integrar o ato notarial, posto que a ata é típico instrumento pré-constitutivo de prova e pode servir, como tal, para a imposição legal.

Outras vedações legais, essas decorrentes do princípio da impessoalidade, estão no art. 25 da Lei Notarial, que impede o exercício da advocacia, da intermediação dos próprios serviços ou o de qualquer cargo, emprego ou função públicos, seja em comissão, seja por sufrágio popular[7]. Disso já falamos (item 3.7).

4.1.1.1.2 Princípio da impessoalidade

O princípio da impessoalidade está previsto no art. 27 da Lei n. 8.935/94. O tabelião não pode praticar, pessoalmente, qualquer ato de seu interesse, ou de interesse de seu cônjuge ou de seus parentes, em linha reta ou colateral, consanguíneos ou afins, até o terceiro grau.

O vocábulo “pessoalmente” causa confusão. Ocorre que a fé pública é delegada ao tabelião, que, por sua vez, como permitido desde o Império Romano, contrata e subdelega a funcionários a execução das tarefas. O tabelião, ou seu substituto, deve completar o ato, ao final, com a sua assinatura[8].

A fé pública notarial é exclusiva do tabelião de notas, admitindo a lei, excepcionalmente, que o substituto autorize os atos com a sua assinatura. A prática corrente de alguns tabeliães realizarem atos em que eles próprios são parte, por intermédio de funcionários, ofende o princípio da impessoalidade e da moralidade.

4.1.1.1.3 Princípio da moralidade

O princípio da moralidade também sofre mácula com a prática anteriormente descrita. Por este princípio, os agentes públicos devem buscar, além da própria lei, fundamentos morais e éticos para a sua atuação. O tabelião deve agir e demonstrar a boa-fé de sua conduta em relação aos próprios atos.

Definir a moral e sua aplicação concreta no direito é um desafio. Toda norma jurídica tem um conteúdo moral, mas nem todo preceito moral integra o direito.

A moral é o conjunto de costumes e regras de convívio que podem estar tipificadas em normas concretas, mas seu espectro é muito mais amplo. Ademais, a moral muda no espaço e no tempo, bem como envolve a subjetividade individual e de certos grupos. Há um século, escarrar em público era um costume aceito; hoje, esse hábito demonstra pouca educação. Há países em que arrotar após uma boa refeição é o melhor elogio ao anfitrião. Não no Brasil, hoje.

Assim, o tema é tormentoso: é difícil distinguir o moral e o imoral. É questão de senso comum, aferida pela sensatez do tabelião.

O princípio da moralidade tem muitos reflexos na atividade tabelioa. Desde a postura pessoal e profissional até o dever de resguardo e respeito à intimidade dos fatos e coisas que ouve dos usuários, a moralidade e a subjetividade de sua compreensão são deveres do tabelião e da instituição notarial. Segundo o art. 30, V, da Lei n. 8.935/94, é dever do tabelião proceder de forma a dignificar a função exercida, tanto nas atividades profissionais como na vida privada.

Esse preceito legal impõe ao tabelião o respeito à moral de seus concidadãos e de sua região, sob risco de pena disciplinar a ser imposta pelo juízo competente.

Contudo, o tabelião não deve arvorar-se em ser o dono ou defensor da moral e dos bons costumes, especialmente quando tratar de atas notariais. Se o fato a ser constatado é contra a moral vigente, mais uma razão para o tabelião lavrar a ata, não devendo negar-se ao mister sob esse pretexto. Isso porque a ata pode ser o instrumento de prova da conduta imoral constatada e, nesse sentido, recusar-se a lavrar o ato significa omitir-se em face da violação.

Tomemos como exemplo a pornografia. Com frequência, ouvimos tabeliães dizerem que os livros notariais não podem conter imagens pornográficas. A pornografia é, certamente, um aspecto imoral de nossa sociedade. O comércio e o uso de objetos pornográficos devem ser feitos com discrição, no âmbito da intimidade. No entanto, quando chamado a documentar fatos com tais conteúdos, o tabelião não deve negar seu trabalho posto que, mesmo tendo âmbito restrito, a pornografia é admitida como meio de expressão.

Quanto aos livros, esses não têm qualquer vergonha, o tabelião não deve tratá-los como filhos sensíveis e castos. O problema é a publicidade decorrente deles. É natural, portanto, que o solicitante de uma ata notarial que retrate seus momentos íntimos requeira ao tabelião que preserve a ata reservada, fornecendo cópias somente a ele, ou, por ordem judicial, a quem mais deseje saber do conteúdo da ata.

Esse paradoxo, o ato público reservado, trataremos a seguir.

4.1.1.1.4 Princípio da publicidade

O princípio da publicidade indica que todo ato realizado pela administração deve ser de conhecimento geral, ou seja, deve ser público. Esta publicidade, porém, não é ilimitada. O Estado e os particulares têm seus segredos, e esses não devem ser revelados.

A lei garante ao Estado o sigilo de certas informações[9]. Também ao particular se garante o direito à intimidade e à vida privada. Este é um direito constitucionalmente previsto[10]; mas, ainda assim, falar em confidencialidade e proteção dos direitos individuais quando tratamos de atos notariais parece uma afronta que gera opiniões adversas e iradas.

O tabelião, no exercício de sua atividade, recepciona informações e documentos de natureza reservada dos usuários. Estas informações não podem ser públicas, ainda que formalizadas por instrumento público.

Há que se distinguir a forma pública da publicidade. A forma pública é solenidade que a lei exige, ou faculta, para garantir ou ampliar a segurança jurídica dos atos ou negócios. A forma pública decorre da intervenção do notário com sua fé pública.

A publicidade é efeito da lavratura do ato. Ela pode ser mitigada quando envolva a intimidade do usuário ou para proteger sua família[11]. O fundamento legal, neste caso, não é o art. 155 do Código de Processo Civil, que somente se aplica aos processos judiciais. O direito à intimidade e à vida privada tem amparo na Constituição Federal (art. 5º, X) e também merece guarida quando as pessoas elegem a forma pública para alcançar maior segurança jurídica para os seus interesses. Ao Estado, bem como a terceiros, estará assegurada a informação, seja pelos meios legalmente previstos, seja por ordem judicial.

A Lei n. 12.527/2011, que regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal, prevê o sigilo de determinados atos. As informações pessoais relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais: I – terão seu acesso restrito, independentemente de classificação de sigilo e pelo prazo máximo de 100 (cem) anos a contar da sua data de produção, a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se referirem; e II – podem ter autorizada sua divulgação ou acesso por terceiros diante de previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem[12].

Há quem argumente que quem deseja preservar a intimidade não deve formalizar seus atos por instrumento público. Tal argumento equivale a negar o direito à forma pública; ele implica em impedir que certas pessoas possam eleger o instrumento público como o mais adequado à proteção de seus direitos, o que se agrava quando sabemos quão sensíveis podem ser os assuntos de família, de sucessão, do direito à própria imagem e da proteção da honra.

É vedado negar a prestação do serviço público notarial, salvo quando seja negativa a qualificação. O interessado tem direito à forma pública, ressalvada a publicidade do ato, como previsto pela lei.

Segundo a lei, o acesso aos documentos sigilosos referentes à honra e à imagem das pessoas será restrito por um prazo máximo de cem anos, a contar da sua data de produção.

A despeito de o notariado brasileiro atual desconhecer este fundamental papel na proteção dos direitos individuais e as autoridades públicas, incluídos juízes e promotores, igualmente recusarem a ideia da publicidade restrita dos atos notariais, defendemos a mudança do paradigma da publicidade pura e simples, buscando a proteção da vida privada do cidadão.

As hipóteses de publicidade dos atos notariais são exclusivamente aquelas previstas em lei, que, diga-se, são raras. Para o Estado, o notário está obrigado tão somente a enviar a Declaração de Operações Imobiliárias, a DOI, instituída pela Lei n. 10.426/02, art. 8º.

Há hipóteses também da publicidade do ato notarial ser possível pela renúncia expressa ou tácita da parte. O exemplo mais claro da renúncia tácita é o ingresso do ato notarial no registro, o que pode ser feito pela própria parte ou pelo notário, a seu pedido. Como o efeito do registro público é a publicidade geral e irrestrita, não há por que o notário manter reserva sobre o ato.

Evidentemente, também o Poder Judiciário pode determinar a exibição reservada de qualquer documento sigiloso, sempre que indispensável à defesa de direito próprio ou esclarecimento de situação pessoal da parte em qualquer instância, inclusive administrativa[13].

Assim, entendemos que a publicidade dos atos notariais está condicionada à proteção da intimidade, da honra e da vida privada das pessoas, somente podendo ocorrer a publicidade quando haja expressa previsão legal, ordem judicial ou pedido motivado, neste caso, a critério do tabelião.

Atenção: trate com cautela este tema em concursos. Veja o que dizem as normas administrativas estaduais sobre o tema e, na dúvida, crave a publicidade dos atos como prevista na lei dos registros públicos, art. 17.

4.1.1.1.5 Princípio da eficácia

O princípio da eficácia também se aplica aos atos notariais. Somente com atos eficazes juridicamente, é evidente, obter-se-á pretendida segurança jurídica.

Todavia, o ato notarial pode ser apenas válido com sua eficácia pendente de outra providência, situação presente em muitos atos notariais[14].

A escritura pública, ou outro ato notarial, não ofende o princípio da eficácia pelo fato de estar no plano da validade, pendente de providência extra para a eficácia. O tabelião de notas é responsável pela qualificação eficaz, ressalvada a alteração de situação fática ou legal ocorrida após a lavratura do ato.

O princípio da eficácia significa também, para o notário, buscar a via mais econômica, seja para a administração da serventia, para consecução do ato notarial, ou, ainda, para os usuários que buscam o seu serviço.

4.2 PRINCÍPIOS DE DIREITO PRIVADO

Os princípios clássicos do direito privado são a liberdade e a autonomia da vontade e a obrigatoriedade do contrato ou pacta sunt servanda. O direito atual acresce a ele mais alguns princípios: o da supremacia da ordem pública; o da probidade e da boa-fé; e o da função social do contrato. Nessa outra face da atuação notarial, o tabelião atende aos interesses privados dos usuários trabalhando em face do direito material contratual, in casu.

A ampla liberdade de contratação privada foi mitigada ao longo do século XX para, em rápida e concisa conclusão, equilibrar as partes, protegendo o consumidor, ou a parte mais frágil. O crescimento exponencial das relações e dos contratos e o surgimento da economia de serviços, em substituição à economia de produtos, criaram o contrato de adesão, peça unilateral.

O instrumento notarial não permite tais desvios. O tabelião é um agente imparcial, a serviço da paz contratual e social. O tabelião deve ter em vista todos os princípios de direito privado para assegurar, no ato notarial, o equilíbrio contratual.

4.2.1 Liberdade de contratar ou autonomia da vontade

Esse princípio está constitucionalmente previsto e é um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Segundo a Constituição Federal, em seu art. 5º, II, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Em outras palavras, é permitido fazer qualquer coisa que não seja proibida. As pessoas maiores e capazes são soberanas para decidir sobre seus desejos, consolidando-os em contratos privados, quando queiram, até o limite da lei. O tabelião, igualmente, pode recepcionar essas vontades, redigindo os instrumentos adequados.

Esses contratos podem ser típicos ou atípicos[15]. A criatividade, fomentada pelo saber jurídico e pelo espírito prático, é um instrumento indispensável ao bom notário. Dentre a liberdade das partes e os caminhos legais, o tabelião deve saber escolher o melhor, mais eficaz e mais econômico para os usuários.

Nesse sentido, a despeito de estar vinculado ao princípio da legalidade quanto aos atos que pode praticar, o tabelião pode formalizar a vontade das partes em consonância com a ampla liberdade contratual basilar de nosso Estado de Direito.

4.2.2 Princípio da obrigatoriedade – pacta sunt servanda

O contrato faz lei entre as partes. Esse é o princípio que dá segurança às relações contratuais e que, portanto, proíbe a retratabilidade pura e simples de uma das partes, e mesmo a revogação unilateral das obrigações contraídas nas cláusulas estipuladas.

Inicialmente atenuado pela teoria da imprevisão, que possibilita a revisão do contrato e suas cláusulas em face de fato imprevisto, o princípio da obrigatoriedade está hoje abrandado por novos princípios, como o da boa-fé e o da função social dos contratos.

Além disso, as normas do direito do consumidor preveem, expressamente, a possibilidade de revisão das cláusulas contratuais quando contenham prestações desproporcionais ou em decorrência de fatos supervenientes que tornem o contrato excessivamente oneroso para uma das partes.

O legislador protege o consumidor, buscando o equilíbrio contratual. O tabelião deve fazer o mesmo, recusando-se a redigir cláusulas que imponham excessos a um dos usuários. Nessa atuação, os tabeliães não podem prejulgar as relações contratuais, vedando a lavratura ou impondo cláusulas ou a supressão de outras. Entendemos que o liame jurisdicional notarial é a própria jurisprudência. Em outras palavras, quando haja decisões de tribunais superiores a respeito de um dado tema, elas devem orientar a atividade notarial.

4.2.3 Supremacia da ordem pública

A supremacia da ordem pública é outro fator limitador do princípio da autonomia da vontade. As convenções dos particulares devem respeitar a moral, a ordem pública e os bons costumes, interesses que a sociedade e o Estado prezam e têm como essenciais.

A lei prevê esses limites tratando de temas específicos em leis próprias, sendo exemplos a Lei do Inquilinato e o Código de Defesa do Consumidor[16].

Quanto aos serviços notariais, a supremacia da ordem pública impõe também uma limitação: ao delegado do serviço é vedado negar a prestação do serviço. A doutrina denomina esta situação de “contrato coativo”[17], pois o tabelião é obrigado a prestar o serviço. A discricionariedade do tabelião limita-se a verificar a identidade e a capacidade das partes, bem como as condições legais para o ato. A identidade deve ser aferida pelos documentos oficiais de identidade, podendo, em caráter excepcional, o tabelião dispensá-los quando conheça pessoalmente o usuário (Código Civil, art. 215, § 5º)[18].

As condições legais para o ato são impostas pela lei ou pelos costumes notariais. O tabelião de notas não pode, por capricho, negar-se a prestar o serviço; situação que pode configurar, até mesmo, crime de prevaricação, previsto no Código Penal, em seu art. 319.

A responsabilidade pela redação do ato notarial, escritura, ata ou certidão, é do tabelião, que pode se recusar a adotar o texto de uma minuta e, assim, recusar a prestação do serviço público. Dessa forma, o notário não está adstrito às minutas que lhe são apresentadas.

Inconformado com a recusa da lavratura, o interessado pode solicitar e receber prova dela. Ao contrário da atividade registral, na atividade notarial não há nota devolutiva. Para transparência e esclarecimento do usuário e de terceiros, porém, é importante que, quando solicitado, sejam revelados e escritos em ofício os motivos da recusa, sempre fundamentados legalmente[19].

4.2.4 Princípio da probidade e boa-fé

Embora as partes estejam, normalmente, em uma posição dialeticamente oposta, os interesses são convergentes; de forma que deve prevalecer a confiança e o espírito de colaboração para que cada um dos contratantes obtenha do contrato o que espera.

O Código Civil define que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. Para Rogério Marrone de Castro Sampaio, o princípio da boa-fé é a evolução da regra de interpretação segundo a qual a expressão literal da linguagem não deve prevalecer sobre a intenção manifestada na declaração de vontade; como, aliás, estabelece o art. 112 do diploma civilista[20].

A opção pela forma pública, seja facultativa ou legal, indica o respeito pelo princípio da boa-fé subjetiva, isto é, que indica quais usuários têm conhecimento dos direitos e deveres que assumem e dos efeitos que o contrato produzirá. A assessoria notarial, os esclarecimentos prestados pelo tabelião, bem como a leitura integral do ato aos usuários, impedem que haja, no futuro, refutação do conteúdo por uma das partes[21].

O princípio da boa-fé objetiva implica em deveres anexos, ou seja, o respeito e a atenção aos reflexos das normas contratuais, previsíveis e identificáveis em cada caso concreto, para cada um e ambos os contratantes, segundo um padrão de conduta estimado para eles pelo aplicador da lei. A malícia e os argumentos de captura do contratante, típicos da fase de negociação, devem ser revelados e expostos com clareza no momento da formalidade notarial.

O tabelião deve buscar prever os deveres anexos e lançá-los no ato, como normas contratuais, sempre que possível, reduzindo a possibilidade de controvérsia entre os contratantes, buscando a paz contratual e evitando dissabores e surpresas.

O ato notarial recepciona declarações das partes e, portanto, a formação do título está sujeita à boa-fé dos declarantes. Eles têm, neste momento, o dever de probidade não somente entre si, mas também com a sociedade, posto que a escritura pública destina-se, também, à publicidade notarial.

As declarações das partes, recepcionadas pelo tabelião e lançadas no título, fazem a verdade notarial. As exigências documentais, quando possíveis, devem ser feitas para maior segurança, mas deve haver razoabilidade a esse respeito[22].

Dentre os deveres tradicionalmente previstos pela boa-fé está o de responder pela evicção e vícios redibitórios.

4.2.5 Função social do contrato

Determina o art. 421 do Código Civil que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. A “socialização” do contrato é evolução do princípio da supremacia da ordem pública, o qual já abordamos. Os limites e a função social serão aferidos pelo operador da lei, in casu.

Ao tabelião de notas não é dado impor cláusulas ou condições antecipando e buscando estabelecer limites ou impor a função social do contrato.

4.3 PRINCÍPIOS DO DIREITO REGISTRAL

O notário também deve operar com respeito aos princípios do direito registral, eis que os direitos reais sobre imóveis somente se constituem com o registro.

A propriedade imobiliária e os direitos a ela conexos constituem uma complexa cadeia de direitos com reflexos econômicos.

Para a segurança jurídica e social dos direitos, o Estado impõe como regra a forma pública do título (Código Civil, art. 108) e o registro, para plenamente constituir o direito real e dar publicidade.

Há interesse do Estado em controlar e fiscalizar a propriedade imobiliária, seja para cumprimento de preceitos constitucionais (como a função social da propriedade ou a defesa do meio ambiente), seja para arrecadar tributos.

Os serviços notariais e registrais constituem um sistema público de garantia da propriedade e segurança jurídica, cujo fim é a estabilidade e o desenvolvimento econômico.

O sistema notarial e o registral brasileiro têm problemas, e talvez não pudesse ser diferente. Somos um país-continente, de constituição recente e atribulada, um País fundado no desleixo dominial e na obstinação extrativista. Capitanias hereditárias e sesmarias foram doadas com fins geopolíticos, sem planejamento e preocupação com o bem-estar da população e com o desenvolvimento autossustentável.

O notariado ressente-se, até hoje, de política semelhante: cartórios eram doados e, depois, negociados por pessoas, muitas vezes, desprovidas de interesse ou talento profissional. Somente nos últimos cem anos, em virtude de um tardio efeito da revolução burguesa e a par da criação dos ofícios de registro, buscou-se especializar notários e registradores para o qualificado cumprimento de suas atribuições e, portanto, a eficácia da segurança jurídica nos negócios imobiliários.

O subsistema de registros tem melhores instrumentos para tanto. A Lei n. 6.015/73, de registros públicos, é um marco instituidor de princípios para a atividade registral. Esta lei foi, e é até hoje, apesar de alguma senilidade, uma lei instituidora e principiológica.

Ao contrário, a Lei n. 7.433/85, que trata dos requisitos para a escritura pública, é norma composta por cinco artigos que buscam a desburocratização e pouco acrescentam à complexa atividade notarial. O próprio mercado imobiliário – e, por que não falar, também o mercado notarial – se encarregou de disciplinar, com os regramentos administrativos dos Tribunais de Justiça, o necessário para a segurança jurídica.

Assim, os princípios registrais se solidificaram, ao passo que os princípios notariais estão esquecidos e são desconhecidos até mesmo pelos tabeliães. É natural, portanto, que haja um desprezo solene, por parte de oficiais de registro, aos princípios de direito notarial e até mesmo à própria fé pública notarial.

O princípio de maior relevância registral é comum à atividade notarial e é da gênese e razão de ser do notariado e dos registros: o princípio da segurança jurídica. Esse princípio orienta cada um e todos os princípios do registro predial: a) o da instância e recepção do título; b) o da qualificação jurídica; c) o da inscrição; e d) o da publicidade[23].

O tabelião de notas está vinculado a esses princípios e deve trabalhar para respeitá-los, conferindo eficácia plena às suas escrituras.

Os conflitos existentes entre notários e registradores devem ser resolvidos pelo princípio da economia. Para Ricardo Dip, “a economia de tempo, esforços e gastos é princípio que deve presidir todos os procedimentos, quer aqueles em que se vise à distribuição heterônoma do justo, quer os que têm por escopo a administração dos interesses privados, a concessão de segurança jurídica, em antecipação acautelatória de conflitos”[24].

Esse princípio reflete também o mesmo objeto do princípio da eficiência, previsto na Constituição. É lógico que a administração deve pautar-se pela economia de tempo, esforços e gastos dela própria e dos particulares interessados. Portanto, o tabelião e o registrador devem operar em sintonia complementar: os atos e formalidades já atendidos perante o tabelião para lavrar a escritura não necessitam ser repetidos perante o oficial de registro. Da mesma forma, tudo que o tabelião atestar que ocorreu em sua presença, inclusive e especialmente quanto a documentos apresentados, tem fé pública. Não tem qualquer sentido impor ao particular a repetição de procedimentos ou a entrega de petições já feitas, expressa ou tacitamente, na escritura pública.

4.4 PRINCÍPIOS TÍPICOS DO DIREITO NOTARIAL

A atividade notarial é fruto de uma evolução histórica que antecede o período romano e chega aos nossos dias como um pequeno ramo do direito, com fundamentos científicos. A evolução do instrumento público procura firmar o direito das partes e a segurança da prova de sua existência[25]. O fazer notarial atende às partes nessa busca, sempre enfrentando as imperfeições e limitações da vida e conformando-a em instrumentos.

Essa evolução criou alguns princípios ou axiomas que veremos a seguir.

4.4.1 Princípio da segurança jurídica

Conforme referido, trata-se de princípio comum às atividades notarial e registral, constituindo a estrutura de todo o sistema notarial e registral. O notário existe por e para a segurança jurídica, seja pelo ângulo particular e privado das partes, seja para proteção da sociedade.

Instrumentos hígidos, redigidos por um especialista e com respeito à lei permitem a executividade dos direitos e impedem litígios judiciais, sempre custosos, desgastantes e demorados. A segurança jurídica é a meta do tabelião na formação do ato, nas técnicas notariais, no atendimento, na relação pessoal com as partes, na boa redação instrumental, na guarda de documentos e no próprio ato.

O fazer notarial deve, portanto, utilizar técnicas que assegurem certeza sobre elementos subjetivos e objetivos das partes e do negócio que realizam, lançando-os num fiel resumo documental no ato.

A qualificação notarial é carregada de subjetividade: a) da relação inter partes; b) da relação de cada parte com o notário; c) da relação das partes com o notário; e d) pelo caráter transformador e criativo da realidade em um documento escrito.

Assim, o notário deve agir como conselheiro das partes sobre o negócio que pretendem formalizar, bem como sobre os efeitos consequentes. Não é costume que o notário lance no ato estes aconselhamentos feitos, limitando-se à objetividade de suas conclusões.

Nada impede, porém, e em muitos casos pode ser de extrema importância para aclarar situações futuras, que o ato contenha as dúvidas, as decisões e os aconselhamentos feitos pelo tabelião.

A vontade das partes deve ser sempre foco da atenção do notário, até mesmo após a lavratura. Não é possível conceber um ato que não atenda à vontade das partes. É possível, contudo, que mesmo após as assinaturas das partes, o notário o encerre com a menção de que o ato não atendeu ao que se buscava[26].

O notário deve operar pensando nas duas faces: a particular e a pública. A segurança a buscar é para as partes, para a sociedade e para o Estado. Essa segurança é instrumental, ou seja, o notário não responde pelo fracasso de um negócio, tampouco fiscaliza tributos devidos por outros atos extranotariais anteriores, presentes ou futuros[27]. A cognição notarial é concentrada e limitada ao ato ou negócio que formaliza.

É possível que o ato seja lavrado ainda quando haja elementos suscitadores de dúvida? Sim, entendemos que é possível. Como exceção e confirmação do princípio da segurança jurídica, pode ocorrer que as partes desejem sacramentar negócio quando falte algum elemento material ou formal. São exceções que devem ser tratadas com extrema cautela, mas que devem ser admitidas, também, sob o princípio da segurança jurídica.

4.4.2 Princípio da economia

O fazer notarial deve buscar a opção mais econômica para as partes desde a escolha do ato a realizar, conformando-o às necessidades e às condições das partes, inclusive quanto aos aspectos tributários. O notário tem o dever de buscar escolher a forma pública tributariamente menos gravosa para as partes.

Não se trata de buscar elidir-se da tributação, mas, sim, de oferecer às partes as alternativas, quando existentes. É o caso, por exemplo, das leis tributárias que oferecem a alternativa de pagar o tributo relativo ao usufruto na sua constituição ou na sua extinção.

4.4.3 Princípio da forma

A forma é inerente a todo fato ou ato jurídico. A lei determina a forma exigida para o ato, e a forma que atende à segurança do ato notarial é a escrita. A forma é um anteparo da segurança e, muitas vezes, não se concebe conteúdo sem forma. Na forma, os direitos adquirem solidez.

O art. 108 do Código Civil impõe a escritura pública notarial para os negócios jurídicos relativos a imóveis, salvo exceções previstas em leis próprias. O art. 215, por sua vez, dispõe sobre os requisitos técnicos da forma notarial.

Argentino Neri sintetiza a forma como uma consequência do princípio ativo que se traduz em ato, em realização. Consagrada pela experiência, é um elemento de rigor e precisão em toda a instrumentação jurídico-notarial. É, assim, um princípio real de direito notarial[28].

Em decorrência da forma, a lei confere eficácia e autenticidade ao documento notarial. Não dependem de prova os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade (Código de Processo Civil, art. 334). A força probante do ato notarial é a maior do ordenamento, tendo o efeito de “prova plena” iuris tantum.

4.4.4 Princípio da imediação

Imediação significa proximidade, o fato de estar imediato[29].

A imediação é a garantia do adequado e correto fluxo de ideias, segundo o qual o notário, próximo das partes, compreenderá a vontade delas e poderá oferecer-lhes o aconselhamento e os instrumentos adequados.

Como já dissemos, há grande subjetividade na qualificação notarial, decorrente da percepção e da cognição do notário e das partes e suas relações. O conceito de imediação se desenvolve sobre estas relações e também entre as partes e o instrumento público.

A atividade notarial sempre ocorreu com imediação. A captação da vontade das partes, a elaboração, a crítica e a reedição contínua de minutas para leitura, assim como a presença pessoal das partes perante o tabelião, exemplificam a ocorrência da imediação.

O contato, a imediação, não implica, nos dias de hoje, na presença física. As partes e os notários podem se relacionar por telefone, correio eletrônico e, até mesmo, por um sítio na internet que possibilite o fluxo de informações.

A imediação pode ocorrer, também, por meio dos prepostos, nos limites de sua autorização, como previsto no art. 20 da Lei n. 8.935/94. Não é essencial ao princípio que o próprio notário tenha contato com a parte, sendo bastante o atendimento dos prepostos que operam como uma longa manus do tabelião.

4.4.5 Princípio da rogação

O tabelião não atua de ofício. A prestação do serviço notarial depende sempre de uma rogação, de um pedido. A rogação pode ser, e é, tradicionalmente, tácita e verbal. Alguns casos merecem cautela, e o tabelião deve pensar em solicitar um pedido formal, uma rogação assinada.

É conveniente a apresentação de pedido, assinado por uma das partes, em casos de atas notariais. Ocorre que a ata, uma vez solicitada e feita, prevalece, permanece válida, mesmo que o solicitante se recuse a assiná-la (no Estado de São Paulo, as recém-editadas normas preveem que a coleta da assinatura do solicitante, nas atas, é facultativa). Nesse caso, o tabelião deve completá-la com a declaração de recusa e motivo, se for indicado pela parte, e assiná-la.

A rogação pode ser um ato complexo quando as partes compareçam para aconselhamento e postulações que podem não se conformar com a lei. O tabelião e as partes vão se aproximando – princípio da imediação – até o momento em que há convicção da vontade de formalizar o ato ou negócio jurídico.

4.4.6 Princípio do consentimento

O princípio do consentimento não diz respeito ao requisito essencial do contrato, mas à faculdade de concordar com o autor do ato notarial. Não se admite ato notarial sem consentimento, salvo a exceção feita à ata notarial, como já dito. O consentimento se aperfeiçoa com a assinatura da parte abaixo de todo o texto do ato notarial. É desnecessário, mas de praxe em alguns Estados, que as partes assinem em cada folha do livro ou assinem também as folhas do traslado.

Parece excessivo lembrar, mas é indispensável que o consentimento seja livre dos defeitos do negócio jurídico, especialmente de coação. É presunção legal que a atuação notarial elide a existência de erro ou ignorância, dolo, lesão ou manifesto estado de perigo nos atos jurídicos formalizados perante o tabelião.

A assinatura implica em consentimento para o ato e o que nele contém, na sua totalidade, sem exceções ou condições. A leitura integral do ato, o questionamento às partes sobre sua compreensão e eventuais dúvidas, a cautela de esclarecê-las, mesmo que sejam tímidas ou banais, resguardam o ato notarial de ataques posteriores de quem consente com dúvidas ou má compreensão do ato.

4.4.7 Princípio da unidade formal do ato

O mais controvertido dos princípios notariais é o da unidade formal do ato. De acordo com ele, o ato notarial deve ter uma unidade de contexto, de tempo e de lugar. O atendimento do tabelião se inicia com a audiência notarial e prossegue com um encadeamento de procedimentos, visando o fim jurídico proposto.

A realidade cotidiana da atividade notarial demonstra justamente o oposto da unidade do ato, ao menos quanto ao tempo. A audiência é um primeiro contato – de aconselhamento, de esclarecimento de dúvidas e de conhecimento da lei e dos efeitos que decorrerão do ato ou negócio jurídico. A ela se segue um ritual de confirmação que, para muitos, pode prolongar-se por dias, ou até mesmo meses.

Após a lavratura, a atribulação da vida cotidiana tem imposto limitações também para a assinatura. Exceto para o testamento, ato que envolve um ritual solene e conjunto, os demais atos notariais podem ser assinados segundo a conveniência das partes quanto ao tempo e ao local, ideia que encontra resistência dos profissionais mais antigos, mas cuja prática é frequente[30].

A lavratura da ata notarial depende do desenrolar dos fatos. Eles podem ser sequenciais, mas também podem ocorrer em momentos distintos. O princípio da unidade formal do ato deve inspirar, portanto, o momento da redação do ato, quando os diversos fatos verificados devem ser lançados num único instrumento, com a caracterização de tempo e local pertinentes.

É possível que mais de um fato, ou um mesmo fato ocorrendo em momentos distintos, inspire um único ato notarial. O tabelião pode também, por conveniência instrumental, produzir atos distintos desses fatos, ou mesmo de um fato só.

O princípio da unidade, portanto, deve ser compreendido como elemento formal do instrumento. Em outras palavras, o ato é unitário porque a descrição daquilo que o tabelião verificou se conforma em um único instrumento.

4.4.8 Princípio da notoriedade ou fé pública

A fé pública, como princípio e como efeito do ato notarial, ou princípio da notoriedade, implica em reconhecer que os fatos que o tabelião presencia e também os que não presencia, mas pela cognição indireta decide declarar no ato notarial como verdadeiros, têm a presunção de veracidade.

A notoriedade advém da convicção do notário sobre determinado fato ou situação jurídica. Decorre de um juízo de ciência ou valor que faz e assume como verdadeiro para o ato que redige. Independente dos meios utilizados para chegar a essa convicção, é um juízo de responsabilidade exclusivo do notário, que cria uma presunção de verdade somente suscetível de impugnação judicial.

Tal é o teor das conclusões 9 e 10 da Declaração de Princípios do Sistema de Notariado Latino, aprovadas pelo Conselho Permanente da União Internacional do Notariado (UNIL) – entidade que congrega os notários do mundo todo –, em março de 1986, em Haia, Holanda:

9. Os documentos notariais gozam de uma dupla presunção: de legalidade e exatidão. A presunção de legalidade implica em que o ato ou negócio jurídico que o documento formaliza reúne as condições requeridas para sua validade e, em particular, que o consentimento das partes contratantes foi declarado livre e conscientemente em presença do notário. A presunção de exatidão significa que os fatos que o documento relata que tenham ocorrido em presença do notário ou que ele conheça por notoriedade são reputados verdadeiros.

10. As presunções de legalidade e de exatidão às quais se refere o art. precedente não podem ser contestadas senão por via judicial.

O princípio da notoriedade no Brasil está expresso nos arts. 334 e 364 do Código de Processo Civil. Não dependem de prova os fatos em cujo favor milita a presunção legal de existência ou da veracidade, lançados na escritura ou na ata notarial sob fé pública e responsabilidade do notário. Ademais, o documento público faz prova dos fatos que o tabelião declarar que ocorreram em sua presença.

A fé do notário a propósito das declarações recebidas é absoluta quanto à existência delas e relativa quanto ao conteúdo. De todo modo, qualquer contestação a elas – existência ou conteúdo – somente pode ser feita na via judicial por parte com legitimidade ativa.

Temos, no Brasil, o defeito de desacreditar de terceiros. Construímos a nação dos suspeitos, condenados a provar com papéis, autenticações e reconhecimentos as suas situações de estado e de direito. É fato que a sanidade é regra e a patologia é exceção, mesmo numa sociedade com moral e ética fragmentada e esfacelada como a nossa. Não age mal ou é ingênuo o notário que aceita como verídicas certas situações de fato, independentemente de prova documental, escorado nas declarações das partes. Essas declarações devem ser creditadas à parte emissora, que terá o ônus de prová-las se eventualmente contestadas.

4.4.9 Princípio da matricidade

O princípio da matricidade indica que todo ato notarial é conservado nos livros, nos protocolos notariais. No Brasil, constituem exceções a esta regra o auto de aprovação de testamento cerrado, as atas notariais extraprotocolares e os atos de autenticação de cópias e reconhecimento de firma. A conservação dos atos garante a segurança jurídica e permite a publicidade notarial futura. Os atos podem ser consultados pelo próprio tabelião, pela parte, por terceiros interessados ou pelo Estado, por meio de certidões. De atos não são extraídas cópias, somente certidões.

O arquivamento incumbe ao tabelião, que pode utilizar sistemas de computação, microfilmagem, disco ótico ou qualquer outro meio de reprodução, buscando processos que facilitem as buscas (Lei n. 8.935/94, arts. 41 e 42).

Os livros de papel que forem armazenados em outra mídia podem ser levados ao arquivo público, ficando o tabelião responsável pela guarda, conservação, autenticidade e integridade dos bancos de dados eletrônicos.

A Lei n. 8.159/91, que dispõe sobre a guarda e conservação de documentos públicos e privados, aplica-se aos serviços notariais e registrais. Ela está regulamentada pelo Decreto n. 4.073/2002, que considera arquivo público o conjunto de documentos produzidos e recebidos por agentes do Poder Público, no exercício de seu cargo ou função, ou deles decorrente (art. 15, II). Cumpridos os requisitos previstos no Decreto, o tabelião de notas pode encaminhar os livros para o Arquivo Nacional.

4.5 OUTROS PRINCÍPIOS NOTARIAIS

A doutrina enumera e classifica os princípios de formas distintas. Sem maior aprofundamento, citamos a existência de outros princípios da atividade notarial, que estão presentes sempre.

O princípio da autoria indica que o tabelião é o autor e responsável único pelo documento notarial. A menção de ser escrita sob minuta não o exime de responsabilidade, indicando apenas que ao menos uma das partes ofereceu minuta que foi aceita e subscrita pelo notário.

Há também o princípio da independência, previsto indiretamente em nosso ordenamento por meio das vedações contidas no art. 25 da Lei n. 8.935/94, que já foi comentado no princípio da impessoalidade. De fato, não se concebe tabelião a serviço de uma das partes. O tabelião, mesmo contratado por apenas uma das partes do negócio, está a serviço de todas, devendo orientar imparcialmente cada uma delas, alertando-as sobre os reflexos e efeitos do ato que pretendem realizar.

Finalmente, o princípio do dever de exercício importa na obrigação do tabelião exercer o seu munus, sem qualquer tipo de discriminação, exceto a decorrente e impeditiva da qualificação notarial (ato a que falte algum elemento essencial).

1 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 21. ed., atual. por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 639.

2 “Não há como transformar o livro de notas num álbum fotográfico ou de imagens, que são meios de provas diversos, que não se inserem na atividade notarial. A competência dos notários está inscrita no art. 6º, I, II e III, da Lei Federal 8.935 de 18 de novembro de 1994, que não contempla a reprodução de imagens para que sejam impressas nos livros de notas”. CNJ, Corregedoria, Auto Circunstanciado de Inspeção Preventiva, Justiça Estadual do Espírito Santo, Portaria n. 127, de 5 de junho de 2009.

3 CNJ, Relatório da Revisão de Inspeção n. 0002449-43.2009.2.00.0000 (200910000024490): “(…) 2) Itens do serviço mencionados na inspeção anterior: 2.1) Atas notariais: na inspeção anterior realizada pelo CNJ foi mencionada a existência de atas notariais contendo reprodução de imagens. Foi verificado que, após a referida inspeção, a matéria veio a ser regulamentada pela CGJES por meio da inserção de norma a respeito no art. 670 do Código de Normas local (conforme cópias anexas a esta ata). Assim, continuam a ser lavradas atas notariais contendo imagens juntamente com o respectivo texto, de modo a reproduzir situações fáticas concretas constatadas pelo tabelião”.

4 2ª Vara de Registros Públicos de São Paulo, juiz Marcio Martins Bonilha Filho, processo CP 06/04-TN, 26-3-2004.

5 Não se trata de ilícitos penais de competência da polícia judiciária, p. ex., homicídio.

6 Vedado pela melhor técnica notarial e por algumas normas administrativas. Em São Paulo, Normas de Serviço da Corregedoria-Geral da Justiça, cap. XIV, itens 12 e 60.

7 A lei não veda a participação em sociedades empresariais, exceto se tiverem como objeto uma das atividades vedadas pelo art. 25.

8 Também o substituto tem competência para encerrar o ato (Lei n. 8.935/94, art. 20, § 4º). A vedação para o substituto lavrar testamentos foi revogada tacitamente pelo art. 1.864, I, do Código Civil.

9 Lei n. 8.159/91, art. 23, regulamentada pelo Decreto n. 4.553, de 27-12-2002.

10 Constituição Federal, art. 5º, inciso X.

11 Assim, entendemos que o testamento, enquanto vivo o testador, somente pode ser divulgado ao próprio testador, bem assim as atas notariais com conteúdo pornográfico ou pedófilo etc. Desta forma, também com os assuntos decorrentes da aplicação da Lei n. 11.441/2007. Parece-nos que separações, divórcios, inventários e partilhas são assuntos de exclusivo interesse dos interessados e, portanto, somente a eles se deve prestar informações sobre os atos.

12 Lei n. 12.527/2011, art. 31.

13 Lei n. 12.527/2011, art. 31, § 3º, inciso III.

14 Como acontece no caso da propriedade imóvel, que no Brasil somente é atribuída com o registro. A escritura pública relativa a direito real constitui apenas direito obrigacional, ou seja, é válida e eficaz inter partes, mas sua eficácia real, erga omnes, somente é obtida após o registro.

15 Típicos ou nominados são aqueles negócios jurídicos que têm um tipo previsto e regulado por lei, e atípicos ou inominados são aqueles não disciplinados, que normalmente resultam de uma mistura de tipos. De acordo com Marcos Bernardes de Mello em Teoria do fato jurídico: plano da existência. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 212.

16 Nas relações de consumo de massa, a supremacia da ordem pública e a existência de uma parte mais forte e outra mais fraca (o prestador de serviço e o consumidor, respectivamente) criaram o contrato de adesão. Nessa nova realidade, o contrato terá as vontades da parte mais forte dispostas de modo unilateral, limitadas pelos preceitos da ordem pública, sejam legais, sejam os da entidade fiscalizadora setorial. Ao consumidor resta somente aderir, contratar como oferecido ou negar-se a ter o serviço ou produto quando a parte apresentar-se com as condições legais para tanto.

17 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e dos contratos. São Paulo: Atlas, 2004. v. 2, p. 386.

18 A capacidade da parte é aferida com a verificação da idade legal e o senso ordinário do homem comum. O tabelião somente pode negá-la à vista de claros indícios da falta de sanidade ou aptidão para o ato. A verificação é objetiva quanto à idade e subjetiva quanto à capacidade.

19 O tabelião de notas presta serviço público e é um profissional do direito. Suas decisões são, pois, vinculadas e devem ser fundamentadas, especialmente, com a base legal.

20 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: contratos. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2004. v. 2, p. 29.

21 Aliás, a Novela XLIV do Código de Justiniano, de 537 d.C., primeiro texto conhecido que positiva a autenticidade notarial, é fruto de um caso em que as partes refutam o documento notarial: “Mas se contra isso se fizer alguma coisa, e fosse outro delegado, então ficará sujeito à pena o tabelião, que tem a autoridade por nós antes definida, sem que, entretanto, tenham de ser invalidados os documentos por razão de conveniência dos contratantes. Porque sabemos que por medo à lei guardarão também eles no sucessivo o que por nós foi decretado, e farão com cautela os documentos”.

22 A Lei n. 7.433/85 serve de pouca referência, ficando ao talante do tabelião ou das normas administrativas de cada Estado, quando haja, a discriminação pormenorizada dos documentos indispensáveis.

23 Esta é a classificação do Professor Ricardo Dip. Dela derivam outros princípios adotados e tratados pela doutrina registral, como o da legalidade, da continuidade, da prioridade, da especialidade etc.

24 DIP, Ricardo. Certidões integrais do registro imobiliário: da prevalência de meio reprográfico. Revista de Direito Imobiliário. Disponível em: <http://www.irib.org.br/rdi/rdi21-037.asp>. Acesso em: 1º jun. 2012.

25 NERI, I. Argentino. Tratado teórico y práctico de derecho notarial: parte geral, v. 1, p. 370.

26 Nesse caso extremo, as partes devem assinar novamente. Se apenas uma das partes assinou o ato e a outra se opõe a assiná-lo por discordar do conteúdo (ou ter mudado de ideia, ou ter desistido do negócio), também neste caso o notário deve declará-lo insubsistente por não corresponder à vontade das partes.

27 Apesar de as leis tributárias de alguns municípios e Estados pretenderem e exigirem que o tabelião fiscalize tributos sobre atos particulares mencionados na escritura, situação que precisa ser evitada.

28 NERI, I. Argentino. Tratado teórico y práctico de derecho notarial: parte geral, p. 377.

29 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3. ed., totalmente revista e atualizada. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999.

30 E constitui um desafio impor limites a estas conveniências: quanto tempo um ato pode ficar pendente da assinatura das partes, todas elas, ou apenas uma? É possível que uma das partes assine em local diverso, fora do município de competência do tabelião?

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Classificação dos Atos Notariais

Nossa classificação dos atos notariais funda-se na distinção do ato em tipicamente autenticatório ou formalizador dos atos e negócios das partes. Este critério está adotado na Lei n. 8.935/94, art. 6º.

Os atos notariais classificam-se em:

5.1 ATAS NOTARIAIS

As atas notariais configuram todo e qualquer ato do tabelião cuja finalidade seja simplesmente autenticar certo fato, pré-constituindo prova (Lei n. 8.935/94, art. 6º, III). Podem ser subdivididas em:

→ Autenticações: atos que determinam a identidade entre documentos ou entre uma assinatura e uma manifestação de vontade. Podem ser subdivididas em:

→ Autenticações stricto sensu: ato que determina a identidade entre um documento e sua cópia fiel. Dois atos podem realizar esta finalidade. A pública-forma é a cópia fiel e integral de um documento que é, posteriormente, concertada por outro tabelião. Este ato caiu em desuso, pois a fotocópia de um documento substitui com vantagens a cópia de seus caracteres, possibilitando inclusive a impressão de imagens, o que não é possível com a pública-forma. A autenticação de cópia de documento é a declaração do tabelião de que a cópia corresponde ao original que lhe foi apresentado e com o qual conferiu.

→ Reconhecimento de firma: ato que determina a autoria de uma assinatura, vinculando-a a certo e determinado documento particular. No reconhecimento de firma, ou assinatura, o tabelião afirma que o documento está assinado por certa e determinada pessoa. Subdivide-se em:

→ Reconhecimento por autenticidade: o tabelião declara que o documento foi firmado na sua presença. É frequente, porém, que assim não seja, pois muitas vezes as partes comparecem com o documento já assinado, forçando o tabelião a solicitar que a parte assine novamente, em sua presença, um cartão de assinaturas que fica depositado no tabelionato. Alguns Estados exigem que o tabelião recolha em um livro de presenças a assinatura do signatário.

→ Reconhecimento por semelhança: o tabelião declara que a assinatura constante em um documento é semelhante a outra presente em uma ficha de assinaturas previamente depositada no tabelionato pela parte signatária. O tabelião, neste caso, não dá certeza da autoria, mas somente da semelhança da assinatura. É o reconhecimento de firma mais popular no Brasil, pois apresenta elevada confiabilidade ao tempo em que oferece conforto para as partes signatárias, que não necessitam comparecer perante o tabelião (apenas o documento é apresentado, por portador).

→ Reconhecimento por abono: ato em vias de extinção, por oferecer pouca segurança. O reconhecimento da assinatura é feito pela cognição e fé de um terceiro, alheio ao tabelião, que declara, sob responsabilidade civil e penal, a autoria de certa e determinada assinatura em um documento. Admite-se ainda, excepcionalmente, para pessoas presas. O diretor da casa prisional funciona como abonador das assinaturas daqueles sob sua custódia.

→ Atas notariais (stricto sensu): são instrumentos que verificam e descrevem a ocorrência de certo fato, pormenorizando-o com a finalidade de pré-constituir prova jurídica.

5.2 ESCRITURAS PÚBLICAS

Formalizam juridicamente a vontade das partes. O notário intervém nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal e autenticidade, redigindo o instrumento adequado para propiciar a plena eficácia (Lei n. 8.935/94, art. 6º, I e II). Algumas escrituras, por sua relevância e frequência na vida civil, podem subdividir este grupo:

→ Procurações: formalizam o mandato, propiciando a representação para atos ou negócios.

→ Negociais: formalizam negócios, via de regra imobiliários.

→ Testamentos: ato de disposição da totalidade dos bens, ou de parte deles, ou de declarações de caráter não patrimonial, para produzir efeitos depois da morte da pessoa.

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Forma Notarial

A vida se apresenta aos nossos sentidos pela forma. O som, o cheiro, a palavra, o gesto, o toque, a visão, são todos elementos de expressão e de cognição dos fatos da vida.

Forma dat esse rei, o brocardo latino para “a forma dá ser à coisa”, demonstra que necessitamos, na vida jurídica, das formas, para que a cognição se faça perfeita e para que delas decorram efeitos.

O direito se vale da forma para prever e regular as relações jurídicas. A forma pode ser solene, se a lei prever e exigir o cumprimento de certos requisitos, ou não solenes, quando aceitar como bastante apenas a manifestação das partes. São aceitas as formas verbal ou oral, a forma escrita particular ou a forma pública.

A lei exige a solenidade apenas excepcionalmente. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir (Código Civil, art. 107).

A regra geral para a escritura pública é a prevista no art. 108: a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem a constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País, se a lei não disser o oposto. Você sabe quanto são 30 salários mínimos? Saiba para o concurso.

Há outros atos para os quais é indispensável a escritura pública. Os principais são a emancipação do menor, os pactos antenupciais, a instituição de fundação, as constituições de renda ou de bem de família, a cessão de direitos hereditários. Há outros atos em que a forma pública é facultada e cujo uso está consagrado pela sociedade: o testamento público, o reconhecimento de firmas em documentos de relativa importância, o mandato para fins bancários e, mais recentemente, o divórcio, o inventário e a partilha.

6.1 DOCUMENTO E INSTRUMENTO

Documento e instrumento são expressões utilizadas como sinônimas, mas não são idênticas no quanto definem. Ambas as palavras são oriundas do latim: instrumento vem de instruere, instruo, instruis, ou seja, algo que nos informa do passado, instrui-nos. Instrumento, hoje, serve para definir desde utensílios e ferramentas de trabalho até, genericamente, para denominar tudo aquilo que é apto para nos permitir alcançar uma determinada finalidade.[1]

Para o direito, na definição de Paulo, instrumento é tudo aquilo com que se pode provar uma causa[2].

Documento deriva de doceo, doces, doceres, palavras que designam ensinar[3]. Documento é toda a representação de um fato[4]. A seu turno, instrumento é uma espécie de documento constituído com a intenção deliberada de fazer prova no futuro[5], como a exigência da lei pátria para a compra e venda de bem imóvel, negócio que necessita da escritura pública.

Para Carnelutti, o documento é prova histórica real, visto que representa fatos e acontecimentos pretéritos em um objeto físico, servindo, assim, de instrumento de convicção[6].

Segundo Pontes, documento, como fonte de prova, é todo ser composto de uma ou mais superfícies portadoras de símbolos capazes de transmitir ideias e demonstrar a ocorrência de fatos[7].

É idêntica a visão de Dinamarco, para quem o documento, como meio de prova, é toda coisa em que se expressa por meio de sinais o pensamento[8].

Quanto à origem, os documentos podem ser públicos ou particulares, conforme seu autor seja um particular ou um ente público. Pontes classifica os documentos, quanto ao conteúdo, em constitutivos (por exemplo, a escritura de hipoteca, as folhas de contrato por instrumento particular) ou probatórios. Tanto os documentos constitutivos quanto os probatórios se prestam como meio de prova. Os constitutivos porque são a forma com a qual se revestem os atos jurídicos. Os probatórios porque são aqueles que refletem o conteúdo de um documento constitutivo e, portanto, provam-no. São exemplos: as certidões, as atas, os atestados e os jornais[9].

João Mendes Júnior leciona que o Código Civil distingue o instrumento do documento. Instrumento é a forma especial, dotada de força orgânica para realizar ou tornar exequível um ato jurídico; documento é a forma escrita, apenas dotada de relativa força probante, contribuindo para a verificação dos fatos[10].

O Código de Processo Civil, porém, abandona esse critério, fazendo largo uso da expressão “documento” para abranger também os que se constituam em instrumento de prova pré-constituída.

Assim, temos, na lei brasileira, certa confusão semântica, o que se reflete no tratamento dado à atividade notarial. Ora o resultado do ato notarial é tratado como documento (arts. 215 do CC e 364, 367 e 369 do CPC, por exemplo), ora como instrumento (arts. 109 do CC e 366 do CPC, por exemplo).

6.2 DOCUMENTO PÚBLICO NOTARIAL

Documento público é o documento expedido pelo Estado por meio de agente público no exercício de sua competência, fixada por lei ou regulamento[11].

Todo documento lavrado por um tabelião no exercício de sua competência é um documento público notarial ou, simplesmente, documento notarial.

Quando o documento for elaborado por agente sem a legal competência, ou sem as formalidades legais, e estiver subscrito pelas partes, terá a mesma eficácia probatória do documento particular (art. 367 do CPC).

O Estado tem o dever de expedir o documento público quando haja sido regularmente solicitado por parte legítima, desde que preenchidas as condições de fato e de direito exigidas pela lei para a emissão do documento. O documento público não é favor ou arbitrária liberalidade do agente público competente; sua lavratura é direito que o Estado não pode deixar de atender, de nenhum modo, quando atendidos os requisitos da lei[12].

6.3 ASPECTOS DA FORMA NOTARIAL

A forma notarial obedece aos costumes profissionais e a requisitos legais, em especial ao fixado no art. 215 do Código Civil.

Podemos distinguir estes aspectos em extrínsecos ou intrínsecos.

6.3.1 Aspectos extrínsecos

Os aspectos extrínsecos se relacionam com a forma como se materializa o ato notarial, que pode ser:

1) Protocolar ou extraprotocolar: protocolum é livro. O ato notarial pode ser lançado no livro de notas do tabelião (protocolar) ou em documento apartado que é apresentado pela parte e no qual o tabelião realiza seu ato (extraprotocolar).

O livro notarial pode ser de folhas soltas ou de folhas fixas, encadernadas. Já não há mais livro de folhas fixas (ou presas) na atividade notarial brasileira, sendo importante ressaltar que o tabelião recebe o livro em folhas soltas e, depois da lavratura de todos os atos, o livro é encadernado.

É costume que os livros sejam padronizados contendo sempre o mesmo número de folhas, geralmente 200 ou 300 que podem ser impressas em ambas as faces. As folhas são numeradas e insubstituíveis e devem ser mantidas no livro e, ao final, encadernadas, ainda que inutilizadas.

Em alguns Estados, a Corregedoria da Justiça impõe um determinado padrão de folhas, contemplando alguns itens de segurança, como a numeração indicativa do tabelião, a sequência de páginas, um código de barras, marcas d’água, dentre outros.

Os atos devem ser lançados no livro em ordem sequencial cronológica, vedada a infração a esta regra. É vedado também manter livro aberto sem escrituração desde longa data, enquanto novos são abertos e escriturados, pois esta situação possibilita e até indica a prática de atos com datas anteriores à sua efetivação.

Quando for impossível concluir no mesmo livro um ato que se inicie nas últimas paginas, o tabelião pode deixar de utilizá-las, cancelando-as com a declaração “em branco”. Assim, evita-se infração à unidade formal do ato notarial.

O espaçamento entre linhas deve ser rigorosamente igual, até o encerramento do ato; as entrelinhas, rasuras e ressalvas devem ser evitadas.

2) Escrituração: em geral, a escrituração é feita exclusivamente em cor azul ou preta, sempre indelével. Algumas Corregedorias, escoradas na melhor técnica notarial, vedam a utilização de fitas corretivas, o uso de borracha, detergente ou raspagem por qualquer meio, mecânico ou químico. Como o tabelião e seus escreventes não são infalíveis, em algum momento devem fazer uso de algum expediente de correção, posto que os erros cometidos devem ser corrigidos.

O tamanho da fonte nos atos notariais não pode ser inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão[13].

Quando fotos integram o ato notarial, é possível e recomendável que sejam impressas em cores, buscando plena identidade com a imagem que reproduzem.

A escrituração dos atos deve ser feita sem abreviaturas nem algarismos, evitando-se erros, omissões, rasuras ou entrelinhas, e, caso ocorram, devem ser ressalvadas no final do instrumento, antes das assinaturas e subscrições, de forma legível e autenticada. São admitidas abreviaturas previstas no idioma, como a designativa dos Estados brasileiros ou de moedas, ou ainda de abreviaturas consagradas (como Ltda., Cia., CPF ou RG). A indicação de datas pode ser feita também no formato admitido pelo vernáculo, com dois algarismos para o dia, dois para o mês e dois ou quatro para o ano. Em concursos, é melhor que o candidato evite este formato. A numeração de documentos de identidade e CPF pode ser feita por algarismos, sem necessidade de sua redação.

As novas normas de São Paulo andaram bem neste aspecto, determinando claramente que os números relativos à data da escritura e ao preço devem ser escritos por extenso (item 47). Logo, os demais números e datas podem ser expressos em algarismos.

Devem ser evitadas entrelinhas que afetem elementos essenciais do ato, por exemplo, o preço, o objeto, as modalidades de negócio jurídico, dados inteiramente modificadores da identidade das partes e a forma de pagamento. Há Corregedorias, como a de São Paulo, que vedam tais modificações integralmente.

Na última página, o ato será assinado pelo escrevente que o redigiu, pelas partes e demais pessoas que compareceram e pelo tabelião, ou seu substituto, encerrando o ato. Em alguns Estados, as partes devem assinar ou rubricar cada uma das folhas do ato e, por vezes, também do traslado, mas estas práticas não são generalizadas. É conveniente que o tabelião solicite às partes cujas assinaturas são ilegíveis que aponham o seu nome de modo legível ao lado da respectiva assinatura (em São Paulo o próprio tabelião pode lançar ao lado das assinaturas o nome correspondente das partes de forma legível).

As assinaturas devem ser apostas ao final do ato, não se admitindo espaços em branco. Se houver, devem ser inutilizados com traços horizontais ou com uma sequência de traços e pontos.

O tabelião não deve permitir a prática, por seus escreventes, de permitir às partes a assinatura dos livros em branco, total ou parcialmente, ou em confiança, seja qual for o motivo alegado.

Após as assinaturas e o encerramento do ato, não são admitidas ressalvas, adições e emendas. É possível que se façam correções pelo denominado “Em tempo”, mas as partes devem novamente assinar o ato após esta adição. Este tipo de correção, utilizado desde sempre por notários do mundo inteiro – afinal, somos humanos imperfeitos –, está, agora, vedado pelas novas normas da CGJ de São Paulo, vedação que nos parece um excesso de rigor.

3) Sinal público: o sinal público do tabelião é a respectiva assinatura revestida dos demais itens que “marcam” a sua identidade profissional, como carimbos, selos, etiquetas, rubricas e arabescos.

Sinal raso designa a assinatura pura e simples do tabelião. É consagrada na atividade a expressão “assino em público e raso”, significando a aposição da assinatura e dos demais signos de identidade profissional.

Quando o tabelião assume a delegação, deve enviar o seu sinal público para o Tribunal de Justiça de seu Estado e para os notários colegas do mesmo município (algumas normas exigem ainda o envio para os oficiais de registro, como é o caso de São Paulo). Com o tempo, seus atos devem circular em muitos outros municípios e o seu sinal público será requerido por tabeliães. Daí, para que seja reconhecido e seus atos possam ter o exequatur fora de sua competência territorial, o tabelião deve remeter o sinal público para estes colegas.

O fundamento primordial do sinal público é agregar segurança aos atos notariais, é distinguir a origem e a autoria do instrumento. Não fosse assim, a falsificação e a adulteração dos atos notariais seriam facilitadas – é bom ressaltar que a segurança plena é inatingível –, o que ocorre desde sempre.

O costume da aplicação do sinal público envolve que o tabelião rubrique cada uma das páginas do ato e assine a última. Pode acrescer outros elementos de seu sinal público junto a estas rubricas e deve fazê-lo junto à assinatura.

4) O apostilamento ou o reconhecimento do sinal público: tecnicamente, reconhecer o sinal público é apostilar o documento, isto é, aplicar os meios necessários para legalizar um documento que necessita circular em regiões estranhas à competência do oficial que é autor do documento público. O apostilamento é uma técnica universal, reconhecida em todos os países do mundo, seja nos países de direito romano-germânico ou nos países do direito da Common Law.

A Convenção de Haia, de 1961, é o documento internacional de referência sobre o assunto. O Brasil, infelizmente, só assinou a convenção a respeito de adoção e rapto de menores. As normas internacionais sobre sinal público não interessaram ao Brasil, apesar da sistemática ser adotada desde sempre em nosso País, de dimensões continentais.

Um ato notarial somente produz efeitos em cidade diversa da delegação do tabelião quando se haja reconhecido o seu sinal público por um tabelião da localidade onde deva produzir seus efeitos.

Há outras exigências de apostilamento quando se tratar de documento do estrangeiro. Se se tratar de procuração ou documento que deva produzir efeitos no Brasil, o rito é o seguinte:

a) A assinatura das partes deve ser reconhecida (autenticada) pelo notário do país onde se tiver produzido o documento.

b) A assinatura do notário deve ser reconhecida (autenticada) pelo cônsul ou representante diplomático brasileiro. Ao chegar ao Brasil, o sinal público do cônsul ou diplomata não necessita de qualquer reconhecimento.

c) Se o documento não estiver redigido em português, deve ser traduzido por tradutor público juramentado. Esta tradução pode ser feita no estrangeiro ou no Brasil. Se for no estrangeiro, também a assinatura do tradutor deve ser reconhecida pelo notário e “consularizada”. Se a tradução for feita no Brasil, dispensa-se qualquer reconhecimento da firma do tradutor.

d) O documento e sua eventual tradução juramentada são levados ao ofício de registro de títulos e documentos, para registro. Após, está apto a produzir efeitos no Brasil, ou seja, pode ser apresentado e produzir efeitos perante qualquer autoridade do País.

Para exemplificar, citamos uma procuração de uma pessoa japonesa residente em Hiroshima para se representar no Brasil numa escritura de divórcio. Escrita de modo particular pelo interessado, será assinada e terá reconhecida a firma pelo notário japonês. Logo após, o consulado brasileiro reconhece a firma do notário. O documento é remetido para o Brasil onde é traduzido para o português e levado, com a tradução, para o registro no ofício de títulos e documentos. Após o registro, o documento e sua tradução são apresentados ao tabelião para a lavratura da escritura de divórcio[14].

Há tratados e acordos que dispensam qualquer formalidade para o exequatur dos atos notariais oriundos dos respectivos países aqui no Brasil. Apesar dos tratados dispensarem a tradução juramentada, ela pode ser exigida pelo notário que não domine o idioma estrangeiro. Contudo, os reconhecimentos de firma dos notários e o registro em ofício de títulos e documentos são dispensados[15]:

→ Argentina, Paraguai e Uruguai: Decreto n. 2.067/96.

→ Bolívia e Chile: Decreto n. 6.891/2009.

→ Espanha: Decreto n. 166/91.

→ França: Decreto n. 3.598/2000.

→ Itália: Decreto n. 1.476/95.

→ Bolívia: Decreto n. 5.541/2005. Bolívia e Brasil aceitam os respectivos documentos de identidade civil[16].

5) Redação em língua nacional: a redação dos atos notariais se fará em português. Não está vedada a eventual utilização de expressões estrangeiras consagradas, ou outras sem palavra correspondente em português, ou, ainda, consagradas e aceitas usualmente. Exs.: internet, webmail, garage.

Se qualquer comparecente não souber a língua nacional e o tabelião não entender o idioma em que se expressa, deve comparecer tradutor público para servir de intérprete, ou, não o havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a juízo do tabelião, tenha idoneidade e conhecimento bastantes (art. 215, § 4º).

6) Traslados e certidões: fazem a mesma prova plena do documento público notarial os traslados, as certidões extraídas dos instrumentos ou documentos lançados pelo tabelião em suas notas e as reproduções dos documentos públicos, desde que autenticadas pelo oficial público. O vocábulo traslados, ou translados, tem origem no latim translatus. É o instrumento produzido pelo oficial público que descreve tal e qual o documento original, para que seja entregue às partes e circule, permitindo a eficácia jurídica em face de terceiros[17].

Certidão deriva do latim certitudo, de certus, ou seja, certeza. É o documento no qual o oficial público descreve e dá certeza de fatos que constam de seus livros.

Traslado e certidão têm sentido igual, visto que ambos representam a reprodução do ato feito e conservado pelo oficial, com a declaração de fé deste, para que produza seus efeitos perante a sociedade ao circular[18]. A certidão notarial difere do traslado, pois pode ser parcial ou conter um extrato ou conjunção de dois ou mais atos notariais. Visa instrumentar o ato para circulação, como o traslado.

A reprodução, como o traslado e a certidão, é uma cópia do ato público ou de documento particular, para multiplicá-los instrumentalmente, permitindo a circulação e a produção de seus efeitos perante terceiros. A reprodução é uma fotografia que clona um documento; é conhecida popularmente como fotocópia ou “xerox”. Autenticada pelo oficial público, produzirá os mesmos efeitos do original.

Os traslados, as certidões e as reproduções dos atos públicos e demais documentos arquivados pelo oficial fazem a mesma prova que os originais e têm a mesma força probante[19].

Como são documentos que representam o ato e circularão em face de terceiros, os papéis de traslados e certidões devem ter itens de segurança e a aposição do sinal público, dificultando a adulteração e falsificação do instrumento. No Estado de São Paulo, norma da Corregedoria obriga a utilização de papéis de segurança, que são controlados pelo Colégio Notarial do Brasil e pela CGJ. Em alguns Estados, o traslado também é assinado pelas partes, mas isso não é regra tampouco essencial em face da técnica notarial.

Há Estados, como Rio de Janeiro e Santa Catarina, que exigem do oficial registrador a confirmação do traslado alienígena, ou seja, de outro Estado. Em concursos, atente para isso.

As certidões devem ser fornecidas em papel e mediante escrita que permitam a sua reprodução por fotocópia ou outro processo equivalente.

A certidão somente é expedida dos atos que constem dos livros notariais. Excepcionalmente, podem ser fornecidas certidões de documentos arquivados, mas o melhor é que estes documentos sejam fornecidos por cópia autenticada.

7) Chancela mecânica e selos de autenticidade: o tabelião pode utilizar em seus sinais públicos a chancela mecânica, método de autorizar e assinar documentos com o uso de uma máquina que contém o fac-símile da assinatura.

Muitos tabeliães, de modo espontâneo ou por determinação das respectivas Corregedorias da Justiça, utilizam também selos, em papel ou meio eletrônico. Tais selos fazem parte do sinal público e prestam-se para segurança dos atos e controle e fiscalização por parte do juízo corregedor. Os selos não atribuem autenticidade; constituem-se em mero atributo do sinal público. Importante ressaltar, porém, que certas normas administrativas que obrigam ao uso do selo cominam a sua falta ou uso irregular com a nulidade do ato. Em concursos, atente para isso.

6.3.2 Aspectos intrínsecos

Os aspectos intrínsecos do ato notarial envolvem a presença e correção de elementos indispensáveis do ato, como a identidade das partes, capacidade, manifestação da vontade, objeto do negócio ou o próprio negócio etc. Para melhor compreensão do tema, lembramos os elementos do lead jornalístico: quem, quando, onde, o que, como e por quê.

Comecemos pelo quem, ou seja, as partes e demais intervenientes.

6.3.2.1 Partes e demais intervenientes da escritura pública

São partes os interessados no ato notarial. São outorgantes, se conferem direitos, ou outorgados, se recebem tais direitos.

A escritura pode conter também a presença de intervenientes, ou seja, pessoas que não fazem parte do negócio, mas cuja presença seja necessária para perfectibilizar a outorga ou como testemunhas. São exemplos de comparecentes: o cônjuge que comparece para simplesmente anuir (concordar) com a venda do bem imóvel de propriedade do outro, ou o credor hipotecário que se declara ciente do negócio, ou, ainda, as testemunhas instrumentais ou probatórias presentes em certos atos.

O tabelião, ou o escrevente, não é parte, é autor do ato.

É requisito essencial da atividade notarial o reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas (art. 215, II).

Além de verificar a identidade das partes, o tabelião deve realizar a sua qualificação jurídica.

No sentido processual, qualificação é tomada no conceito de identificação com os demais atributos que demonstrem as qualidades relevantes da pessoa para o ato a ser realizado[20]. Integram a qualificação o nome completo, o estado civil, a nacionalidade, a profissão, o domicílio, o número da carteira de identidade e seu órgão expedidor e o número do Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda (CPF). Se a parte é uma empresa ou associação, a razão social, o nome fantasia, a origem nacional, o domicílio, o número no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda (CNPJ) e o número de inscrição na junta comercial ou no cartório de registro civil das pessoas jurídicas.

A pessoa jurídica é presentada por seu administrador, ressalvadas as hipóteses em que o contrato social disponha uma presentação qualificada para todos ou certos atos, o que costuma ocorrer para a alienação de bens imóveis. Esses presentantes devem ser qualificados como pessoas físicas, indicada sempre a cláusula contratual de mandato ou autorização especial societária que os legitima.

Nos incisos II e III, o art. 215 do CC dispõe que o tabelião, ao lavrar escrituras públicas, deve reconhecer a identidade e a capacidade das partes e de todos quantos compareçam ao ato, por si, como representantes ou intervenientes, e qualificá-las.

Não é imprescindível que sejam reconhecidas as identidades e capacidades, ou requerida a qualificação, de terceiros presentes na ata notarial, mas na escritura pública é indispensável.

A identidade das partes é aferida pela apresentação do documento de identidade civil. Há inúmeros documentos oficiais de identidade em nosso ordenamento e qualquer um deles pode e deve ser aceito se previsto em lei. Dentre estes, destacam-se os documentos expedidos pelas secretarias da segurança pública ou pelos DETRANs de cada Estado, ou ainda os expedidos pelas ordens profissionais, como a OAB e o CREA (ver item 7.2.3).

Discute-se se o documento de identidade com data de validade vencida pode ser aceito. Há relativo consenso das Corregedorias de Justiça de que não pode, de modo que o concurseiro deve optar pelo “não” em face desta questão. O assunto, porém, é controverso, vez que a identificação pode ser feita se a foto e assinatura do portador condizerem com a pessoa presente ao ato.

O nacional não pode ser identificado pelo passaporte, que é documento de identidade destinado ao exterior. O estrangeiro, ao contrário, pode ser identificado por seu passaporte, que será apresentado com o visto de trânsito ou permanência válido. Excepcionalmente, pode o tabelião identificar o estrangeiro por documentos oficiais de identidade de seu país de origem, hipótese que somente deve ser admitida para atos indispensáveis à cidadania (como um pedido de visto, de permanência, de asilo, o reconhecimento de filho, o testamento).

A capacidade das pessoas é atestada pelo tabelião e eventuais testemunhas em função da percepção ordinária dos fatos da vida. Idade avançada ou dificuldade de se expressar não diminuem a capacidade de ninguém. Age mal o tabelião que se amedronta em face disso e deixa de atender as partes. A exigência de atestados médicos para estes casos é temerária. Em primeiro lugar, é condição não prevista em lei, logo, arbitrária. Em segundo lugar, a verificação da capacidade no âmbito da tutela notarial é feita exclusivamente pelo juízo do tabelião[21], que não age com culpa se uma apreciação judicial posterior concluir que a parte era incapaz ou não estava lúcida no momento do ato. Finalmente, a exigência de um atestado médico indicará para um futuro juiz que aprecie a regularidade do ato que havia dúvida quanto à capacidade das partes, antecipando uma suspeição futura que pode ferir de morte o ato.

Em conclusão: se o tabelião não estiver certo a respeito da capacidade da parte, deve recusar-se a lavrar o ato, sejam escrituras ou atas. Exigir prova extra da capacidade constitui indício antecipado de que as partes podem não estar capazes.

Em alguns Estados, como o Rio de Janeiro, há norma administrativa que exige a apresentação de uma certidão do distribuidor do cartório de interdições e tutelas. Com isso, sendo negativa a certidão, o tabelião tem a certeza de que a parte ou os intervenientes não estão interditados (ou são partes de processo tendente à interdição).

As pessoas jurídicas podem comparecer como partes ou intervenientes em atos notariais (nunca como testemunhas), presentadas ou representadas pelas pessoas físicas legitimadas. Para tanto, é indispensável a apresentação dos seguintes documentos: contrato empresarial ou estatuto, ata da assembleia ou reunião que indicou os presentantes registrada no órgão próprio[22] e, quando houver, o instrumento de mandato do representante.

A lei não exige que a documentação seja atualizada, isto é, recente, com prazo fixo limitado, como 30, 90 dias, ou qualquer outro prazo. A nova redação das normas de São Paulo determina que a documentação das pessoas jurídicas não poderá ser de prazo superior a um ano, permitindo que se obtenha a ficha cadastral atualizada da Junta Comercial, via internet, se possível. Há normas administrativas estaduais que fixam esses prazos, ad cautelam. Parece-nos que essa disciplina deve ser interpretada como recomendação ao fazer notarial, em respeito aos princípios de liberdade e legalidade insculpidos no art. 5º, II, da Constituição Federal. Cabe ao notário, no âmbito de sua autonomia profissional, adotar as cautelas pontualmente, sob sua responsabilidade[23]. Em concursos, a questão deve ser respondida à luz das normas administrativas do Estado onde se realiza o certame.

A procuração para representar pessoas físicas ou jurídicas deve atender ao princípio da atração da forma (art. 657, CC), devendo conter os poderes gerais de administração ou os poderes expressos e especiais para o ato notarial que se requer[24].

Não há prazo para a procuração, mas algumas normas administrativas requerem que seja apresentada uma certidão recente (90 dias ou menos), exigência sem suporte legal, mas de boa cautela. Para tanto, alguns tabeliães, antes de lavrar atos baseados em procurações, costumam consultar os colegas autores das procurações para certificarem-se de que ainda estão vigentes[25].

O inciso III do art. 215 do CC exige para a qualificação o nome, a nacionalidade, o estado civil, a profissão, o domicílio e a residência. Quando necessário, também o nome do cônjuge e o regime de bens do casamento ou a filiação.

O nome, a filiação, a nacionalidade e o casamento com o respectivo regime de bens são atestados pelo tabelião de acordo com os documentos de identidade e certidão de casamento apresentados. Esses dados da qualificação e a fé da capacidade civil das partes e demais comparecentes fazem prova plena.

A apresentação de carteira de identidade emitida por órgão profissional (como as da Ordem dos Advogados e dos Conselhos Profissionais), quando legalmente previstas, confere presunção de autenticidade notarial também a este respeito[26].

A certidão de casamento dá certeza do casamento ou da separação ou do divórcio, se estiverem averbados. Caso contrário, escrituras ou sentenças de separação ou divórcio podem ser aceitas, ainda que pendentes de registro, ressalvado o fato no ato notarial.

O óbito é provado pela certidão própria ou por outra em que conste a sua averbação. A viuvez é provada pela apresentação da certidão de óbito do cônjuge falecido. O estado civil indicado pelo tabelião à vista das certidões tem a presunção legal de autenticidade.

O estado civil de solteiro decorre de declaração da parte, devendo a parte provar seu estado se houver contestação. O tabelião não é responsável pela declaração falsa e por seus efeitos, mesmo que eles causem prejuízos a terceiros de boa-fé, posto que o sistema não prevê outro tipo de certeza.

A nacionalidade é provada pelo documento de identidade ou registro empresarial. O CPF é provado com a mera indicação do número de inscrição perante a Secretaria da Receita Federal, que será conferido pelo tabelião no sítio do órgão[27]. A situação irregular perante o CPF não obsta a lavratura do ato; a inexistência do número ou o seu cancelamento, sim, devem obstar a lavratura.

A residência e o domicílio das partes e demais comparecentes são declarados, segundo o princípio da boa-fé[28]. Não se requer a apresentação de uma conta de consumo para prová-los, posto que não há previsão legal. É conveniente, mas não há obrigatoriedade legal, que o tabelião agregue também o Código de Endereçamento Postal (CEP) das partes e comparecentes.

Apesar de o inciso III exigir a indicação da filiação das partes e demais comparecentes, esta norma caiu em desuso, pois a identidade é especializada à vista do número do documento, não mais por meio da filiação. Há casos, porém, que a indicação pode ser indispensável, quando seja necessário identificar uma pessoa em face de sua descrição em antiga transcrição imobiliária.

A atividade profissional pode ser autenticada pela apresentação de documento de identidade oficial expedido pelo órgão de classe ou ser meramente declarada pela parte ou comparecente, também conforme o princípio da boa-fé. Aposentado não é profissão, mas indica a inatividade e presta-se para a qualificação.

A seguir, trataremos do momento do ato notarial, o quando do lead jornalístico.

6.3.2.2 Tempo do ato notarial

Os atos notariais devem conter a data e, se possível, a hora de sua realização (art. 215, I, CC), conforme o calendário oficial do local[29]. O tempo deve ser preciso, às vezes até quanto aos segundos, quando se tratar de atas notariais. Para escrituras, basta indicar o dia, constituindo preciosismo a indicação da hora do testamento em vista da possibilidade de o testador morrer no dia em que realiza o ato.

Os atos notariais sempre se prolongam no tempo. São solicitados, preparados, revisados, sopesados, refletidos, agendados e, finalmente, assinados, no mesmo momento ou em instantes diferentes.

Há, portanto, a incidência de inúmeras ações e seus respectivos tempos. Nas escrituras, não se exige a descrição pormenorizada destes momentos, nem mesmo quando se trata de precisar a data da assinatura. A melhor técnica notarial impõe que sejam os atos assinados na mesma data da lavratura, mas as atribulações e conveniências de nosso tempo permitem tolerar a assinatura em momento posterior. Quão posterior? Um ou dois dias, no máximo. Além disso, ou mesmo dentro deste prazo, sujeita o tabelião à penalidade imposta pelo juízo corregedor. Em concursos, esta questão deve ser respondida ortodoxamente: o ato deve ser assinado no mesmo dia e na mesma hora por todas as partes e comparecentes.

Nas atas que verificam fatos que se prolongam no tempo, a redação deve mencionar com exatidão o dia e a hora de cada ação.

Os desenvolvedores de programas de informática têm uma expressão cuja aplicação sugerimos ao tabelião: wysiwyg ou what you see is what you get; em português, “o que você vê é o que você tem”. Assim deve ser a narrativa do tabelião na ata.

Parece-nos dificultar a leitura e compreensão a indicação “aos dezesseis dias do mês de junho do ano de dois mil e doze da era de nosso Senhor Jesus Cristo”.

É importante notar que, se o tabelião dispuser de sistema eletrônico de edição dos atos e a hora for lançada automaticamente pelo sistema, não prejudica o ato se a redação declarar um horário em que o cartório estava fechado ao público, mas os escreventes já trabalhavam, imprimindo os atos que seriam assinados pelas partes durante o dia[30].

Essas situações devem ser mencionadas expressamente na ata notarial, indicados os motivos do atendimento extraordinário.

Veremos a seguir, onde são lavrados os atos notariais.

6.3.2.3 Local dos atos notariais

A regra é a lavratura do ato notarial no endereço do tabelionato, onde é assinado pelas partes e demais comparecentes.

O ato pode ser previamente lavrado no tabelionato e levado para outro local, onde são conduzidas as formalidades (leitura do ato e declaração de que todos estão concordes com o conteúdo) e o ato é assinado. Neste caso, o ato é “em diligência” e deve declarar como local o endereço onde é assinado.

Excepcionalmente, o ato será lavrado integralmente em diligência, quando as circunstâncias impuseram. Tal é o caso do testamento público, lavrado pelo tabelião no hospital ou na residência do testador.

O tabelião não pode deslocar a lavratura para área externa do município para o qual recebeu a delegação (Lei n. 8.935/94, art. 9º).

O que declaram e fazem as partes no ato notarial, a seguir.

6.3.2.4 Objeto do ato notarial

O objeto do ato notarial é autenticar um fato (ata notarial) ou formalizar um ato ou negócio jurídico (escritura pública).

Segundo o art. 215, IV, do CC, é requisito do ato notarial a manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes. O tabelião deve narrar os fatos constatados com clareza e objetividade, com acuidade e precisão fática, linguística e gramatical. A escritura ou a ata deve distinguir com clareza o que é atestado pela fé do notário do que é percebido e declarado pelas partes ou por terceiros intervenientes.

Se o tabelião compreender os sinais e a forma como se manifestam os cegos, surdos, mudos ou pessoas portadoras de deficiências que dificultem a comunicação, não há obstáculo para que as atenda, redobrando o cuidado com o que fala ou comunica e o que percebe.

Se quaisquer dos comparecentes não souber a língua nacional e o tabelião não entender o idioma em que ele se expressa, deve comparecer tradutor público ou, se não houver, qualquer outra pessoa que entenda o estrangeiro e, a juízo do tabelião, tenha idoneidade para servir de intérprete para a realização do ato (art. 215, § 4º, CC).

Recepcionada a vontade das partes, o tabelião deve identificar o negócio mais adequado que as atenda, traduzindo esta manifestação em linguagem jurídica que produza os efeitos pretendidos.

Para tanto, deve ser claro na expressão, deve escrever com objetividade, utilizando-se da ordem direta (sujeito, verbo e predicado), evitando expressões e jargões inúteis (como é exemplo o clichê “nos melhores termos de direito”).

Que negócio realizam as partes? Quem vende? Quem compra? Quem vende deve declarar na escritura que vende, e quem compra deve declarar que compra. O objeto do negócio deve ser especificado claramente, sem margem de dúvida, bem como o preço e a forma de pagamento.

Se há condição ou termo, a narrativa deve indicar com clareza a quem cumpre observar estes requisitos e como se resolve o inadimplemento.

Os intervenientes devem declarar o que fazem no ato, não basta assinarem. Se comparece um cônjuge para anuir, a escritura deve conter, indispensavelmente, a declaração de que concorda com a venda segundo as condições ali descritas[31].

A escritura deve ser lida para ou pelas partes e demais comparecentes, devendo ser declarado que foi lida perante todos ou que todos a leram.

O tabelião deve consultar e declarar, dando fé, que as partes concordaram com todo o teor do instrumento. Ao final, as partes e demais comparecentes devem assinar.

O ato se perfectibiliza com a assinatura final do tabelião ou de um de seus substitutos.

Se algum comparecente não puder ou não souber escrever, outra pessoa capaz pode assinar por ele, a seu pedido.

Finalmente, a escritura deve indicar por que as partes comparecem ao ato, o que veremos adiante.

6.3.2.5 Fundamentação legal e motivos

Não se deve confundir a fundamentação legal do ato notarial com a do negócio ou ato jurídico que produzem as partes.

É indispensável que o tabelião informe o fundamento legal de sua atuação (art. 215, V), que pode ser simplesmente indicado pela dação da fé pública notarial ou pela menção aos artigos de lei que preveem o ato (por exemplo, Lei n. 8.935/94, art. 7º, III, para as atas notariais).

Quanto às partes, é importante indicar o fundamento legal do negócio e, quando tenha relevância, a motivação.

6.3.2.6 Outros requisitos

A lei exige também que o tabelião declare se há o cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato.

Estas exigências estão indicadas na Lei n. 7.433/85, regulamentada pelo Decreto n. 93.240/86.

Na escritura pública de imóveis urbanos, a descrição e a caracterização do objeto devem indicar o que contém a certidão do Cartório do Registro de Imóveis, repetindo apenas o número do registro ou da matrícula e a completa localização, com indicação do logradouro, número, bairro, da cidade e do Estado[32].

O tabelião deve consignar no ato notarial a apresentação do documento comprobatório do pagamento do Imposto de Transmissão Inter Vivos, quando incidente sobre o ato, ressalvadas as hipóteses em que a lei autorize a efetivação do pagamento após a sua lavratura.

Deve indicar também a apresentação das certidões fiscais, dos feitos ajuizados e de ônus reais.

As certidões fiscais são distintas conforme o imóvel seja urbano ou rural. Em relação aos imóveis urbanos, estas certidões são referentes aos tributos que incidam sobre o imóvel. Em relação aos imóveis rurais, devem ser apresentados o Certificado de Cadastro emitido pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) e o comprovante de quitação do último Imposto Territorial Rural lançado. Se o prazo para o seu pagamento ainda não estiver vencido, a parte vendedora deve apresentar a quitação do Imposto Territorial Rural correspondente ao exercício imediatamente anterior.

As certidões fiscais podem ser dispensadas pelo adquirente que, neste caso, responderá, nos termos da lei, pelo pagamento dos débitos fiscais existentes.

A certidão de ações reais e pessoais reipersecutórias, relativas ao imóvel, e a de ônus reais são expedidas pelo Registro de Imóveis competente. O decreto fixa o prazo de validade para esta certidão em 30 (trinta) dias, limite que a lei não fixa. Em São Paulo, a CGJ já decidiu que este prazo é meramente indicativo, não sendo obrigatório[33].

De qualquer modo, o alienante deve declarar na escritura, sob pena de responsabilidade civil e penal, se existem ou inexistem outras ações reais e pessoais reipersecutórias relativas ao imóvel ou outros ônus reais incidentes sobre ele (Decreto n. 93.240/85, art. 1º, § 3º).

Além destas certidões, quando o outorgante vendedor for empregador ou equiparado está sujeito às exigências da Lei n. 8.212/91, bem como aos dispositivos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99 e posteriores alterações. Deve apresentar a Certidão Negativa de Débitos Relativos às Contribuições Previdenciárias e às de Terceiros (CND), expedida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, referente exclusivamente às contribuições devidas, por lei, a terceiros, inclusive às inscritas em dívida ativa do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), e a Certidão Conjunta Negativa de Débitos Relativos aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da União, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e Secretaria da Receita Federal do Brasil (Portaria conjunta PGFN/RFB, n. 3, de 2 de maio de 2007).

Se as partes não estiverem sujeitas a contribuições devidas à Seguridade Social, será indispensável a declaração dessa circunstância, sob as penas da lei.

É dispensada a transcrição do teor das certidões, que devem ser arquivadas, em original ou cópia autenticada, no tabelionato.

1 PELOSI, Carlos A. El documento notarial. Buenos Aires: Astrea, 1997, p. 13-14.

2 Lei Primeira do Digesto, Livro 22, Título IV ou V, apud PELOSI, Carlos A. El documento notarial. Buenos Aires: Astrea, 1997, p. 14.

3 PELOSI, Carlos A. El documento notarial, p. 14.

4 LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 3. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2007.

5 LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil, p. 112.

6 MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. 1. ed., rev., atual. e comp. por Ovídio Rocha Barros Sandoval. Campinas: Milennium, 2000. v. 3, p. 355.

7 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de processo civil: t. IV: arts. 282 a 443. 3. ed., rev. e aum. por Sergio Bermudes. Rio de Janeiro: Forense, 1997, t. IV, p. 357.

8 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006. v. 3, p. 564.

9 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de processo civil: tomo IV: arts. 282 a 443, p. 357.

10 MENDES JÚNIOR, João. Direito judiciário brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1918, p. 217 e 228, apud MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. 1. ed., rev., atual. e comp. por Ovídio Rocha Barros Sandoval. Campinas: Milennium, 2000. v. 3, p. 358.

11 AMARAL, Sylvio do. Falsidade documental. 4. ed., rev., atual. e comp. por Ovídio Rocha Barros Sandoval. Campinas: Milennium, 2000, p. 10.

12 AMARAL, Sylvio do. Falsidade documental, p. 13-14.

13 Lei n. 11.785/2008: apesar de destinada aos contratos de adesão atinentes ao Código de Defesa do Consumidor, também se aplica aos atos notariais.

14 De notar que a Resolução 35/2007, da Corregedoria do CNJ, fixa o prazo máximo de 90 dias contados da data da procuração para a sua utilização em cartório de notas. O prazo não tem fundamento legal e não se repristina com novo registro ou nova certidão do ofício de títulos e documentos, como costumam fazer alguns tabeliães. Nos casos de procurações lavradas nos consulados brasileiros, o notário poderá solicitar a confirmação de vigência do ato por correio eletrônico (e-mail); tal prática tem-se mostrado eficaz.

15 Vale ressaltar que, se o cidadão for brasileiro, deverá comparecer no consulado brasileiro e solicitar a realização do ato notarial (a procuração, no caso) respectivo.

16 Art. 4º, item 4: Os nacionais das Partes poderão permanecer no território da outra Parte para realizar atividades oficiais, de turismo ou negócios, por um período de até 90 (noventa) dias prorrogáveis por outros 90 (noventa) dias no período de um ano.

17 Até hoje, há debate entre os tabeliães sobre assunto tão singelo. Há quem defenda ser traslado somente o primeiro instrumento copiado, os demais seriam certidões; há quem sustente que devem ser extraídos tantos traslados quantos sejam solicitados, mas somente no momento da entrega do serviço.

18 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 21. ed., atual. por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 165.

19 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de processo civil: tomo IV: arts. 282 a 443, p. 360.

20 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 664.

21 No caso do testamento público, também de duas testemunhas.

22 Excepcionalmente, pode estar pendente de registro. Nesse caso, o tabelião deve indicar tal fato na ata notarial. O tabelião deve fazer uma análise técnica da documentação para verificar sua registrabilidade. Não é sua competência, mas vícios evidentes podem indicar querelas ou irregularidades insanáveis que podem comprometer a legitimidade da presentação ou representação.

23 Neste sentido, em São Paulo, decisão da Corregedoria-Geral da Justiça, processo 000.02.004824-6, publicada no DOE em 9-4-2002: “aliás a melhor leitura das Normas indica que o prazo não pode ser impositivo, sendo mera recomendação aos notários”.

24 Art. 657 do CC: A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito.

25 Essa consulta de vigência é obrigatória no Estado de Santa Catarina, por exemplo.

26 Simples carteiras classistas ou funcionais, cuja emissão e equivalência identificatória não tenham fundamento legal, não podem sequer ser aceitas para identificação.

27 O cartão de CPF foi extinto pela SRF. Não pode mais ser exigido.

28 De acordo com o art. 1o da Lei n. 7.115/83, a declaração destinada a fazer prova de residência presume-se verdadeira.

29 A data e hora legal do Brasil são divulgadas pelo Observatório Nacional.

30 Neste sentido, em São Paulo, o eminente Juiz Corregedor Permanente da 2ª Vara de Registros Públicos, Dr. Márcio Martins Bonilha Filho, assim decidiu no processo CP 06/04-TN: “Por fim, a questão do alegado horário inusitado na lavratura das atas, não configura, igualmente, conduta irregular, sujeita à adoção de providência censório-disciplinar em relação à unidade, em quadro onde o Tabelião demonstrou ter acessado aos sítios eletrônicos nos respectivos horários indicados. Pese embora a disciplina reinante (art. 4º da Lei n. 8.935/94 e Portaria CP 419/98), no tocante à jornada de trabalho e ao atendimento ao público, nada impede que o acesso aos sítios eletrônicos, como ocorreu na espécie, ocorra em horário diverso, sobretudo diante da natureza da ata, a justificar tal comportamento, devidamente transposto nos instrumentos públicos, traduzindo a efetiva realidade do fato”.

31 Por sinal, é frequente que o cônjuge seja indicado erroneamente como assistente. Não o é; é anuente.

32 Em São Paulo, também os imóveis rurais georreferenciados podem ser descritos pelo número da matrícula, exceto quando se trate de transcrição; neste caso, o imóvel deve ser descrito de forma integral e pormenorizada (item 59, “a”).

33 Neste sentido, em São Paulo, decisão da Corregedoria-Geral da Justiça, processo 000.02.004824-6, publicada no DOE em 9-4-2002: “aliás a melhor leitura das Normas indica que o prazo não pode ser impositivo, sendo mera recomendação aos notários”.

7

Atos Notariais em Espécie

Neste capítulo, veremos os caracteres dos atos notariais mais frequentes. São eles: a autenticação de cópias de documentos, o reconhecimento de firmas, a ata notarial e as escrituras públicas, dentre elas a de compra e venda de imóveis urbanos e rurais, a procuração e seu substabelecimento, a doação, a permuta, a alienação fiduciária, os pactos patrimoniais, as escrituras de convivência afetiva ou união estável, a separação e o divórcio, o testamento público e, finalmente, as escrituras de inventário e partilha.

7.1 AUTENTICAÇÃO DE CÓPIAS

Inicialmente, devemos aclarar que a autenticação de cópias não se confunde com a autenticação que se refere ou se aplica aos atos que se realizam na esfera das relações de direito privado como princípio de direito notarial[1]. Esta autenticação alcança e alicerça toda a função notarial, enquanto aquela é uma espécie de ato notarial com o fim de declarar a autenticidade entre o documento e a cópia.

Autenticação de cópia é uma espécie de ato notarial por meio do qual o tabelião de notas certifica a fiel correspondência entre o documento e a sua cópia, extraída pelo sistema reprográfico[2] ou equivalente.

A multiplicação do documento faz-se pelos métodos hoje existentes (p. ex., o método reprográfico). Em alguns Estados[3], é vedado o uso da pública-forma. A pública-forma é a cópia fiel e integral de um documento que é, posteriormente, concertada por outro tabelião.

A autenticação pressupõe a apresentação do documento original. No Estado de São Paulo, não é permitida a autenticação de cópia de outra cópia, ainda que esta esteja autenticada. No Estado do Rio Grande Sul, somente será autenticada cópia de documento original, proibida a autenticação de reprodução reprográfica de cópia; no entanto permite a autenticação de cópia conferida por outro tabelião[4].

As normas de São Paulo determinam que o tabelião, quando utilize processo de reprodução gerador de cópias coloridas, aponha na cópia o termo “cópia colorida”, de modo a distingui-la do original, assim, evitando confusão em quem as verifique no tráfego ou quando as recepcione.

Ao manejarem as cópias para autenticação, os tabeliães ou seus prepostos devem conferir os textos e o aspecto da escrita, bem como verificar se o documento copiado contém rasuras, supressão de palavras ou linhas, ou outros sinais suspeitos de possíveis fraudes.

A pedido da parte, entendemos possível a autenticação de documentos com rasuras, ou até com parte faltante, desde que não afete a sua compreensão, fazendo constar minuciosamente o verificado. As normas administrativas costumam vedar tal atitude (as de São Paulo e do Rio Grande do Sul permitem essa prática), de modo que no concurso é prudente ser ortodoxo.

Não há vedação legal para a autenticação de cópias de documentos redigidos em língua estrangeira, nem há obrigação legal de exigir a apresentação de tradução oficial como condição para a realização do ato, pois não há qualificação notarial quanto ao conteúdo do documento e da cópia; há a autenticação de correspondência entre o conteúdo do documento e a cópia[5].

As reprografias emanadas e autenticadas por autoridade ou repartição pública constituem documentos originários, tendo o mesmo valor probante do documento original para fins de autenticação notarial. Como exemplo, temos as cartas de ordem, de sentença, de arrematação, de adjudicação, formais de partilha, certidões positivas de registros públicos e de protestos, certidões da Junta Comercial e post gramas.

As cópias dos atos notariais feitos nos livros do serviço consular brasileiro autenticadas por assinatura original de autoridade consular brasileira são válidas, também constituindo documento originário.

Para melhor clareza do ato notarial, o instrumento de autenticação constará do seu anverso[6], sempre que possível, informando aos destinatários sobre o ato notarial realizado. No entanto, em certos casos, a cópia do documento pode não conter espaço suficiente para a aposição do instrumento autenticatório, que pode, também a pedido da parte, ter o ato no verso, desde que inutilizados os espaços remanescentes.

O instrumento de autenticação constará de fórmulas consagradas pelo uso[7], aposto por carimbo ou etiqueta, sempre com a identificação do tabelião ou do preposto que realizou o ato. O sinal público deve vincular os diversos elementos (etiqueta, carimbos, selos, assinaturas), dificultando a ação de falsários.

Na extração e autenticação de cópias reprográficas de documento de tamanho reduzido ou ampliado, os espaços em branco devem ser inutilizados, aparando a cópia, de acordo com o tamanho do documento, de modo que ali caibam somente a reprodução e a autenticação, evitando o lançamento de outras cópias de documentos na reprografia.

Há Estados, como é exemplo o Rio Grande do Sul, que permitem a cópia autenticada de documentos em meio digital, tendo o mesmo valor probante que os originais em papel. É possível ainda que o tabelião declare que uma cópia de um documento eletrônico impresso em papel, ou que uma cópia de um documento em papel transposto ao meio digital, ou, simplesmente, que uma cópia eletrônica de um documento também eletrônico é fiel ao documento apresentado.

A Consolidação Normativa Notarial e Registral do Rio Grande do Sul tipifica cada uma das possibilidades de transposição de mídia com autenticação:

a) autenticação de cópia de documento com assinatura eletrônica é a atribuição de autenticidade, pelo Tabelião de Notas, a uma cópia física (papel) cujo original é/foi gerado e assinado eletronicamente;

b) autenticação de cópia expedida em meio digital é a atribuição de autenticidade, pelo Tabelião de Notas, a determinada cópia de documento eletrônico digital ou digitalizado, expedida por ele digitalmente;

c) autenticação de cópia impressa de documento eletrônico web, é a atribuição de autenticidade, pelo Tabelião de Notas, a uma cópia física (papel) cujo original é uma página eletrônica disponível na rede mundial de computadores (internet);

d) autenticação de cópia impressa de documento eletrônico digitalizado é a atribuição de autenticidade, pelo Tabelião de Notas, a uma cópia física (papel) correspondente a determinado documento eletrônico digitalizado, previamente conferido e autenticado por Notário.

Há discussão sobre a possibilidade de autenticar cópia (impressão) de documento eletrônico extraído da internet, ou se isso deveria ser feito por ata notarial. Entendemos pela possibilidade da autenticação de cópia, pois o objetivo não é a pré-constituição de prova, e sim a circulação de um documento. Aliás, para o ato de autenticação, acessar um site para ver um documento ou ver um documento em papel é o mesmo procedimento. O tabelião deve cuidar que haja elementos seguros para a verificação do documento, inclusive quanto à confiabilidade do site que hospeda o documento e possibilita a sua confrontação. Tal ocorre com a Certidão Negativa de Débitos (CND), expedida no site de uma Prefeitura, ou com o atestado de antecedentes criminais, expedido no site da Polícia Federal, ou com os certificados de naturalização, expedidos no site do Ministério da Justiça, dentre outros[8].

Contudo, quando se trata de novidades ainda não bem aceitas, há restrições às quais o candidato a concurso deve atentar. O Estado de Santa Catarina, por exemplo, tem normas que contêm vedação expressa quanto a autenticar documento extraído da internet[9]. São Paulo ainda claudica neste assunto (2012).

Nos documentos em que houver mais de uma reprodução, a cada uma corresponderá um instrumento de autenticação. Excetuam-se os documentos consagrados cuja forma envolve os dois lados, como a carteira de identidade, o CPF, a carteira de trabalho, dentre outros.

Documentos em que falte a assinatura de uma parte podem ser fotocopiados e autenticados, pois o tabelião, em tese, não faz a qualificação do quanto ali está representado, mas apenas a certificação de correspondência da fidelidade entre o documento e a cópia.

O notário também pode autenticar microfilmes de documentos ou cópias ampliadas de imagem microfilmada, conferidos mediante aparelho leitor apropriado e seguindo os requisitos legais de registro no Departamento de Justiça do Ministério da Justiça.

7.1.1 Casos práticos

Listamos a seguir, alguns casos práticos de autenticação notarial:

a) Autenticação de cópias extraídas por terceiros

As cópias extraídas no próprio tabelionato são autenticadas com rapidez e segurança, pois não necessitam de uma conferência meticulosa. Já as cópias extraídas por terceiros devem ser conferidas minuciosamente, verificando se o documento contém montagens, supressões ou sinais indicativos de fraude, bem assim a existência de identificação do autor reprográfico.

b) Autenticação de cópia de documento redigido em língua estrangeira

É possível reconhecer a firma ou autenticar fotocópia de documento, no todo ou em parte, redigido em qualquer alfabeto de língua estrangeira e destinado a produzir efeitos legais no Brasil ou no estrangeiro. Algumas normas administrativas[10] determinam ao tabelião que esclareça a parte que, para validade em território nacional e em face de terceiros, o documento deve ser traduzido e registrado.

c) Autenticação de cópia de documento redigido em língua estrangeira em outros alfabetos (ex.: japonês, árabe etc.)

As cópias desses documentos são passíveis de autenticação desde que extraídas no próprio tabelionato após verificação da inexistência de emendas, rasuras ou sinais indicativos de fraude.

d) Autenticação de cópia de cédulas monetárias

É possível a autenticação de cédulas monetárias. Recomendamos que a cópia seja ampliada ou reduzida, evitando que a fotocópia tenha o tamanho natural do seu original, bem como apor carimbo padronizado com a expressão “Sem valor monetário”.

e) Autenticação em papel térmico (fax) ou por processo similar

É possível a autenticação de cópia de documento em papel térmico com aposição de assinatura indelével. Se o documento contiver declaração de vontade, o tabelião deve orientar a parte quanto à curta duração do original.

f) Autenticação de documento danificado

É vedado autenticar fotocópia de documento com trechos apagados, danificados, rasurados; com supressão de linhas, letras ou palavras; com anotações a lápis; com aplicação de corretivo; ou em que haja indício de falsificação ou adulteração, de modo a conter parte ininteligível, ilegível ou de difícil leitura. Em certos casos (p. ex., documentos reconstituídos), a critério do tabelião, será possível a realização do ato, descrevendo minuciosamente o verificado.

g) Utilização de cópia de outra cópia

É vedada a prática de ato de autenticação em cópia de outra cópia, ainda que autenticada, seja qual for o documento.

h) Autenticação de cópias certificadas por escrivão do Tribunal de Justiça ou outra autoridade pública

É possível a autenticação de cópia atestada por escrivão, que se reveste dos caracteres de um documento originário. Assim ocorre, por exemplo, com o formal de partilha.

i) Autenticação de cópias de boletim de ocorrência, laudos, certidão de contrato social etc., autenticadas por próprios órgãos expedidores (polícias, órgãos de trânsito, institutos médicos legais, juntas comerciais etc.)

Podem ser autenticadas mediante prévia análise dos documentos, não se sujeitando a mera conferência. Quando expedidos por esses órgãos, passam a ter a condição de documentos originários.

j) Autenticação de cópias de extratos bancários emitidos por impressão térmica, diplomas e certificados com assinaturas digitalizadas

Podem ser autenticadas mediante prévia análise dos documentos, não se sujeitando a mera conferência.

k) Autenticação de cópias de nota fiscal, traslado datilografado, documentos obtido via impressora, em forma carbonada

O fato de um documento estar na forma de carbono não o descaracteriza em relação ao seu original, podendo ser extraída fotocópia autenticada.

l) Autenticação de cópia de cópia de guia do FGTS, PIS, com autenticação do banco ou órgão de fiscalização (repartições públicas etc.)

É possível a autenticação da cópia de cópias de guias de recolhimento de tributo ou contribuição, pois esses documentos são probantes quando o órgão recebedor autentica o seu recolhimento. Desse modo, passa a ser documento autêntico não importando o suporte físico.

m) Autenticação de cópia extraída de papel térmico (fax) de guias de boleto autenticado pelo banco

Esse tipo de papel perde a qualidade com o decorrer do tempo e se exposto à luz e ao calor, permanecendo somente a autenticação bancária. No entanto, é passível de autenticação notarial em razão da autenticação bancária, obviamente enquanto forem legíveis os dados.

n) Autenticação de cópia somente do anverso ou verso do documento de uso geral (p. ex., conta de luz, documentos em que o anverso ou o verso é apenas explicativo)

Em regra, toda cópia deve ser autenticada conforme o seu original. Porém, há documentos subdivididos por seu conteúdo. Neste caso, é possível serem autenticados, desde que conste, ao lado da autenticação, carimbo com a expressão “anverso do original” ou “verso do original”. Nesta matéria, prepondera a autonomia do tabelião, que deve analisar o documento e convencer-se de que ele não necessita da integralidade para a sua compreensão.

o) Autenticação de cópia de parte de documentos ou quando o verso está preenchido ou em branco (p. ex., Carteira de Trabalho e Previdência Social, passaportes, livros, revistas etc.)

Podem ser autenticados, mas é prudente que o tabelião declare junto à autenticação que é cópia parcial (por exemplo, um carimbo com a expressão “parte de documento”).

p) Autenticação de cópia de guia de recolhimento com aplicação de corretivo no valor recolhido, cuja autenticação do banco ou órgão recebedor seja o mesmo, ou seja, o valor corrigido e o recolhido são idênticos

A prática de corrigir os valores é reprovável, mas não é motivo de anulação do documento, sendo possível a autenticação notarial. No entanto, sem autenticação do banco ou órgão recebedor, o documento não tem qualquer efeito.

q) Autenticação de cópias distintas numa mesma página

É vedada a autenticação de fotocópia com mais de uma reprodução em apenas um instrumento autenticatório. A cada reprodução corresponderá uma autenticação.

r) Autenticação de fotocópias de mensagens eletrônicas (e-mails)

Por cautela, não é recomendável a autenticação desses documentos (nessa forma são facilmente adulteráveis). Sugerimos a realização de ata notarial para a constatação da existência e do conteúdo.

s) Autenticação de cópia do sítio do Diário Oficial

O documento proveniente e expedido por órgão do Estado (Imprensa Oficial), hospedado em endereço próprio e conferidos a autenticidade e os requisitos da assinatura digital aposta no documento em meio digital, é probante em relação à sua natureza, podendo a sua impressão ser autenticada. Recomendamos que o cotejo e a impressão sejam feitos por meio de computador próprio do tabelião ou tabelionato.

t) Autenticação de cópia digitalizada feita por escâner ou por processo equivalente

Não há qualquer vedação nesse sentido. É permitida a autenticação de cópia escaneada em confronto com o seu original.

u) Documento com validade restrita originária

Por cautela, o tabelião não deve autenticar cópia de documento que contenha a expressão “válido somente no original”, dentre outras expressões similares. Isso porque o documento tem restrição originária, cujo termo impresso permite a segurança do tráfego jurídico. Porém, se a parte requerer por escrito, é possível a autenticação.

v) Autenticação de documentos atípicos (p. ex., rascunhos, envelopes com escritos, tíquetes, bilhetes, canhotos de cheques, informações bancárias etc.)

É possível autenticar cópias de rascunhos, envelopes com escritos, tíquetes, bilhetes, canhotos de cheques, informações bancárias, informativos de teleterminais, dentre outros.

Selos de controle de atos (ou autenticidade)

Já falamos de nossa reserva sobre a denominação “selos de autenticidade”, pois a autenticidade decorre da fé pública notarial, e não do selo. Feito o alerta sobre a expressão, vejamos alguns caracteres dos selos.

Em alguns Estados, é exigido para a validade (SP) ou fiscalização (RS) de certos atos, ou de todos, a aposição de um selo holográfico em papel. Em outros Estados, este selo é digital, constando apenas de um código numérico ou alfanumérico. A norma administrativa reputa inválido o ato a que falte o selo.

No Estado de São Paulo, há requisitos específicos para os selos:

Utilização e inutilização

→ A sua aposição é obrigatória e deve integrar a forma dos atos de autenticação de cópias e reconhecimento de firmas.

→ Os selos de autenticidade são adquiridos e utilizados exclusivamente pelas unidades de serviço notarial e de registro civil – vedado o seu repasse para outras serventias.

→ A sua falta acarreta a invalidade do ato notarial.

→ Deve ser aposto ao lado da etiqueta ou do carimbo.

→ A assinatura do tabelião ou seu preposto deve abranger o carimbo, a etiqueta e o selo, de modo a integrá-los como um todo.

→ A aplicação do selo de autenticidade será feita na mesma face da reprodução.

→ O cartório deve manter classificadores para o arquivamento de documentos relativos a aquisição, balanço diário e mensal dos selos utilizados e seu estoque.

→ Deve ser feita uma comunicação bimestral ao Juiz Corregedor Permanente sobre a quantidade e numeração dos selos danificados.

Perda, extravio, furto ou roubo

Ocorrendo uma dessas circunstâncias, o tabelião deve comunicar imediatamente ao Juiz Corregedor Permanente e à Corregedoria-Geral da Justiça sobre a quantidade e a numeração dos selos.

7.2 RECONHECIMENTO DE ASSINATURA OU FIRMA

Assinatura, ou firma, é uma marca ou um escrito em algum documento que visa identificar a sua autoria e dar-lhe validade como manifestação de vontade.

O reconhecimento de assinatura, ou firma, é ato notarial que determina a autoria de uma assinatura, vinculando-a a certo e determinado documento particular. No reconhecimento de firma, ou assinatura, o tabelião afirma que o documento está assinado por certa e determinada pessoa.

A letra ou o sinal também podem indicar a autoria, mas em face de elemento mais singelo da personalidade. Podem, igualmente, ser objeto de reconhecimento pelo tabelião.

A rubrica, ou o sinal, é a assinatura abreviada ou em cifra, podendo conjugar letras ou desenho.

A letra é um caractere de um alfabeto, cada um dos sinais gráficos com que são representados os fonemas de um idioma. Cada pessoa tem a sua maneira de grafá-las; a caligrafia revela a individualidade, até mesmo a personalidade da pessoa.

O reconhecimento de letra é o ato que atesta ou certifica a autoria de dizeres manuscritos em documento particular, lançados em presença do tabelião, ou que o autor, sendo conhecido do tabelião ou por ele identificado, declare tê-lo escrito.

O reconhecimento de firma por chancela mecânica é o ato que atesta ou certifica que a firma chancelada em documento particular confere com o padrão depositado no tabelionato[11].

O ato de reconhecer a assinatura de documentos particulares é, no Brasil, usado em excesso. Duas são as causas. A primeira decorre da força probante do reconhecimento notarial, que inverte o ônus da prova em caso de contestação. Segundo o CPC, cessa a fé do documento particular quando a assinatura for contestada e enquanto não se lhe comprovar a veracidade, ou se, assinado em branco, for abusivamente preenchido[12].

Ademais, a parte que produz o documento tem o ônus de provar a assinatura que for contestada[13]. Como a generalidade dos documentos é produzida pela parte credora, busca-se uma pré-constituição de prova célere, fácil, eficaz e sem custo algum.

Como assim?, você deve se perguntar, se todos os cartórios de notas cobram pelo serviço. É que o ato está a serviço do credor, que impõe ao devedor a obrigação de reconhecer a firma. Logo, a pré-constituição de prova buscada por um lado da relação é paga pelo outro.

O segundo motivo para a popularidade do reconhecimento de firma é a complexidade, morosidade e tolerância do judiciário e o caráter executivo da atividade notarial. Se fosse necessário um processo de conhecimento para provar uma assinatura, estaria comprometida a celeridade que necessitam certos negócios.

Também o excesso de cópias autenticadas se explica pela lei processual, pois, quando se tratar de falsidade de documento, incumbe o ônus da prova a quem o argui[14]. Logo, também neste caso, as pessoas preferem pré-constituir a prova.

7.2.1 Caracteres da assinatura

A assinatura pode ser aposta por diversas formas:

→ próprio punho, é feita manuscritamente pela própria pessoa;

→ por procuração, feita pelo mandatário que assina em representação do mandante;

→ a rogo, feita por interposta pessoa que assina a pedido de quem não pode ou não sabe assinar;

→ mecânica, feita mediante chancela mecânica (selo de metal, fac-símile da assinatura);

→ eletrônica, mediante assinatura digital[15] (chave privada) oriunda de um processo criptográfico constante de um certificado digital armazenado em token criptográfico[16] ou smart card criptográfico[17].

A assinatura tem características reconhecidas por todas as civilizações que adotam a escrita:

→ é identificadora, ou seja, reconhece o autor do documento de forma eficaz;

→ é vinculativa, isto é, conecta o teor do documento ao signatário, que é o autor da declaração;

→ é probatória, pois permite identificar e constitui prova de que o autor da firma é quem firmou o documento.

Quanto à autoria, a assinatura tem os seguintes caracteres:

→ intrínseca: baseia-se na manifestação de vontade de assumir o teor de um documento (animus signandi) e a consequente vontade de contratar ou declarar. A firma manuscrita expressa a autoria do documento e sua aceitação;

→ extrínseca: é a forma utilizada para firmar o padrão gráfico da assinatura. A firma reproduz uma espécie de marca característica e pessoal, pois deve ser aposta de próprio punho pelo signatário[18].

7.2.2 Modalidades de reconhecimento de firma

O reconhecimento de firma pode ser feito por autenticidade, por semelhança ou por abono.

7.2.2.1 Reconhecimento por autenticidade

O tabelião declara que o documento foi firmado na sua presença. É frequente, porém, que assim não seja, pois muitas vezes as partes comparecem com o documento já assinado, forçando o tabelião a solicitar que a parte assine novamente, em sua presença, um cartão de assinaturas que fica depositado no tabelionato. Alguns Estados exigem que o tabelião recolha em um livro de presenças a assinatura do signatário[19].

7.2.2.2 Reconhecimento por semelhança

O tabelião declara que a assinatura constante em um documento é semelhante a outra presente em uma ficha de assinaturas previamente depositada no tabelionato pela parte signatária. O tabelião, neste caso, não dá certeza da autoria, mas somente da semelhança da assinatura. É o reconhecimento de firma mais popular no Brasil, pois apresenta elevada confiabilidade ao mesmo tempo em que oferece conforto para as partes signatárias, que não necessitam comparecer perante o tabelião (apenas o documento é apresentado, por portador).

7.2.2.3 Reconhecimento por abono

Ato em vias de extinção, por oferecer pouca segurança. O reconhecimento da assinatura é feito pela cognição e fé de um terceiro, alheio ao tabelião, que declara, sob responsabilidade civil e penal, a autoria de certa e determinada assinatura em um documento. Admite-se, ainda, excepcionalmente, para pessoas presas. O diretor da casa prisional funciona como abonador das assinaturas daqueles sob sua custódia.

7.2.3 Técnica do reconhecimento de firma, letra ou sinal

O ato de reconhecimento de firma inicia-se pela identificação da parte, natural ou jurídica, e pela abertura do cartão de firmas ou ficha-padrão.

A identificação das partes integra o fazer notarial e é um dever legal (art. 215, § 1º, II), bem como o reconhecimento da capacidade civil (e intelectual) das pessoas envolvidas no ato notarial.

Identificar é estabelecer a identidade (ou individualidade) de um fato, pessoa ou coisa, diferenciando-as dos demais para que não se confundam com os da mesma espécie ou seus semelhantes.

Em matéria notarial, é o início, é a mola propulsora para realização de qualquer ato, exceto para autenticação de cópias.

A identificação relaciona-se com o princípio da imediação notarial, pelo qual há o contato direto do tabelião de notas com as partes. A captação da vontade das partes, a elaboração, a crítica e a reedição contínua da minuta para leitura, assim como a presença pessoal das partes perante o tabelião, exemplificam a ocorrência da imediação[20].

O modo seguro para identificar uma pessoa natural é o documento de identificação original[21]. Sem termos a pretensão de esgotar o tema, trazemos alguns documentos que também constituem identidade:

Brasil

→ Carteira de identidade[22] emitida pelos órgãos de segurança pública das unidades da Federação;

→ Registro de Identidade Civil (RIC)[23];

→ Carteiras de identidades expedidas pelos órgãos fiscalizadores de exercício profissional (OAB, CRM, CRO, CRC etc.)[24];

→ Carteira Nacional de Habilitação (CNH)[25], válida e vigente;

→ Registro Nacional de Estrangeiros (RNE), válido e vigente[26];

→ Passaporte nacional[27], válido e vigente;

→ Passaporte estrangeiro[28], válido e vigente, com visto de permanência não expirado;

→ Salvo-conduto, o laissez-passer, desde que, conjuntamente, seja apresentado pelo estrangeiro um documento pessoal que permita a sua segura identificação[29];

→ Cédula de identidade portuguesa ou boliviana[30].

O art. 215 contém permissão hoje em desuso. Se algum dos comparecentes não for conhecido do tabelião, nem puder identificar-se por documento, devem participar do ato pelo menos duas testemunhas que o conheçam e atestem sua identidade[31]. Esta permissão expõe o ato à ineficácia, de modo que não é mais utilizada por notários.

Argentina[32]

→ Cédula de identidade expedida pela Polícia Federal, válida e vigente;

→ Passaporte, válido e vigente, com visto de permanência não expirado;

→ Documento nacional de identidade, válido e vigente;

→ Libreta de enrolamiento, válida e vigente;

→ Libreta cívica, válida e vigente.

Paraguai[33], Uruguai[34], Bolívia[35], Chile[36], Colômbia[37], Equador[38] e Peru[39]

→ Cédula de identidade, válida e vigente;

→ Passaporte, válido e vigente, com visto de permanência não expirado.

Da Colômbia pode ser aceita ainda a cédula de extranjería, válida e vigente, do Equador, a cédula de ciudadanía, válida e vigente; e do Peru, o carné de extranjería, válido e vigente.

As carteiras funcionais não constituem documentos de identidade, tendo por finalidade tão somente identificar seus titulares no exercício de suas funções (por exemplo, as de assessor parlamentar, fiscal de tributos, operador de tráfego, policial civil). O “carteiraço” dado por autoridades não deve intimidar o notário. Também a carteira de identidade expedida pelo DOPS (tipo livreto) é inválida, por não conter os requisitos de validade fixados na Lei n. 7.116/83.

Nos casos em que o nome divergir entre o documento e o nome escrito no cartão de firmas, a parte deve apresentar a certidão de casamento, com a prova da alteração do nome. Esta certidão não necessita ser atualizada, exceto se houver indício de fraude.

Para identificar a pessoa jurídica, o documento hábil é o contrato social[40] (ato constitutivo), sua consolidação ou eventuais alterações (arts. 45, 985 e 1.150, Código Civil) e a indicação da inscrição no CNPJ/MF (Decreto n. 3.000/99, art. 146). Estes atos devem ser recentes, mas se a parte informar não ter havido alteração, podem ser aceitos documentos antigos, exceto se houver indício de fraude (em São Paulo, como dissemos, o prazo não pode ser superior a um ano).

O tabelião, quando suspeitar dos documentos apresentados, pode acessar ele próprio os registros da Junta Comercial dos respectivos Estados (sociedades empresárias e empresários)[41], ou solicitar certidão expedida pelo Registro Civil das Pessoas Jurídicas (sociedades simples, firma individual, associações e fundações) para sanar a dúvida na identificação.

O tabelião deve proceder com cautela ao reconhecer firma em documentos sem data, incompletos ou que contenham, no contexto, espaços em branco[42]. Em São Paulo, é vedado proceder ao reconhecimento em documento nestas condições.

O tabelião, ou escrevente autorizado, pode reconhecer a firma de apenas uma das partes se o documento contiver todos os elementos do ato, não obstante faltem outras assinaturas.

O reconhecimento de firmas de juízes de direito, quando autenticadas pelo escrivão de justiça, somente é necessário nas hipóteses previstas em lei, ou se houver dúvida em relação à sua autenticidade.

É possível o reconhecimento de firma em escrito redigido em língua estrangeira. Nesse caso, além das cautelas normais, o tabelião pode mencionar, no próprio termo de reconhecimento ou junto a ele, que o documento, para produzir efeito no Brasil e para valer em face de terceiros, deve ser vertido em vernáculo e registrada a tradução.

Não se deve reconhecer a assinatura de pessoas que não saibam ler nem escrever. Se o signatário for analfabeto, outra pessoa deve assinar por ele, a rogo, ou por meio de instrumento público de procuração. Uma exceção é o contrato de prestação de serviços (art. 595, Código Civil).

A critério do tabelião, é recomendável o reconhecimento autêntico de firma nos contratos ou documentos de natureza econômica de valor apreciável, bem como nas autorizações de viagens de menores. Na transferência de veículos automotores de qualquer valor, o órgão de trânsito exige que o reconhecimento seja autêntico.

7.2.4 Cartão de firmas ou ficha-padrão

Cartão de firmas é a cártula na qual a parte estampa o seu padrão gráfico de assinatura e que, depositado no tabelionato, serve de modelo para futuras confrontações[43].

A abertura do cartão de assinatura é ato singelo, mas é o momento em que o notário deve ter imensa prudência para não errar. A partir do depósito do cartão de firmas, a parte pode realizar inúmeros atos de reconhecimento (por semelhança) de sua assinatura, sem necessitar novamente ser identificada e qualificada.

Apresentando o documento de identificação original, a parte preenche[44], de próprio punho, o cartão com as informações pessoais de sua qualificação. O tabelião deve fotocopiar a cédula de identidade e conferir o número do CPF junto ao Ministério da Fazenda. Esta é a sucinta qualificação do cartão de firmas.

O tabelião deve ter especial cautela quando a parte apresenta documentos replastificados ou com a fotografia em desacordo com a aparência real da pessoa, ou ainda documentos abertos, de modo que a foto esteja deslocada ou de forma irregular, pois estas situações ensejam fraudes[45]. Identificar uma pessoa em face de seu documento de identidade é verificar os caracteres extrínsecos do documento que, se não contiverem indícios de mácula, permitem a confrontação da foto com a aparência da pessoa presente. Igualmente, com a assinatura que, se não condizer com a constante no documento, impossibilita a abertura da ficha[46]. O tabelião tem autonomia em todo este procedimento, mas a prudência recomenda severidade na qualificação e impiedade com os percalços burocráticos impostos à parte.

O preenchimento do cartão de firmas deve ser feito com caneta com tinta indelével, por costume das cores preta ou azul, e de próprio punho. Caso a parte tenha alguma dificuldade motora, o tabelião pode preencher os demais campos informativos da qualificação, certificando tal circunstância no cartão.

Um dos piores crimes funcionais que um tabelião pode praticar é permitir a entrega do cartão de firmas para preenchimento fora do tabelionato, fora de sua presença ou de preposto autorizado. Esta prática nefasta não oferece segurança alguma e desmoraliza a atividade.

Em São Paulo, a parte cega ou com visão subnormal deve apresentar duas testemunhas que serão qualificadas no verso da ficha. O tabelião ou seu preposto pode preencher a ficha, consignando tal circunstância, e assessorar o depositante nos atos nos quais intervir.

No Rio Grande do Sul, o reconhecimento de firma em documentos firmados por pessoa cega, se capaz e alfabetizada, deve ser feito por autenticidade, observado o seguinte: a) o tabelião deve fazer a leitura do documento ao signatário, verificando as suas condições pessoais para compreensão de seu conteúdo; b) alertá-lo-á sobre as possíveis fraudes de que pode ser vítima ao assumir a autoria de um escrito; c) será anotada na ficha de autógrafo a circunstância de ser cego o autor.

Estes procedimentos destes Estados, ainda que pretendam proteger os cegos, constituem atos claramente discriminatórios.

A pedido escrito e motivado da parte, o tabelião pode expedir certidão do conteúdo do cartão de firmas, vedado o fornecimento dos elementos gráficos da assinatura. Os cartões de firmas não têm prazo de validade, ficando a critério do tabelião exigir a sua renovação.

É permitida a abertura de cartão de firmas para menor relativamente capaz (entre 16 e 18 anos), desde que mencionada tal circunstância expressamente. No Estado de São Paulo, não é necessária a assistência dos pais[47]-[48].

A perícia nos cartões de firmas deve ser procedida somente no tabelionato e com autorização do Juiz Corregedor Permanente (Lei n. 8.935/94, art. 46, parágrafo único).

Para facilitar a busca dos cartões de firmas, é recomendável que o tabelião digitalize o acervo com o documento de identidade e faça a indexação. Isso aperfeiçoa e otimiza o atendimento ao público.

Para agregar segurança na identificação das partes, é possível a utilização de recursos digitais que permitem a identificação do indivíduo por sistemas com sensores biométricos com base nas características de uma parte do corpo do signatário, como a palma da mão, as digitais do dedo, a retina ou a íris dos olhos. Além disso, fotografar a parte inibe a ação de falsários e de pessoas mal-intencionadas.

7.2.4.1 Outras cautelas

→ Boletim de ocorrência: não substitui o documento de identificação, nem possibilita a abertura do cartão de firmas.

→ Protocolo da cédula de identidade (RG): não substitui o documento de identificação para os efeitos legais.

→ Protocolo de cédula de identidade para estrangeiro (RNE): embora contenha a foto da pessoa e a rubrica do servidor que promoveu a identificação, não é possível a sua utilização. No entanto, nos casos de renovação, se o depositante portar a cópia simples do RNE e o citado protocolo, é possível a abertura da ficha se a conferência for positiva.

→ Portadores de necessidades especiais: se o depositante utilizar os pés, a boca ou auxiliar-se de próteses para assinar a ficha-padrão, é perfeitamente possível a abertura de firma, já que tais movimentações do corpo provêm de um impulso elétrico cerebral, representando a manifestação de vontade da parte[49].

7.2.4.2 Efeitos do depósito da ficha-padrão

A parte confere ao tabelião o encargo de verificar a correspondência dos elementos gráficos entre a assinatura previamente depositada no tabelionato e aquela lançada no documento apresentado.

O trabalho notarial não se limita ao mero cotejo entre as assinaturas do cartão e do documento, mas, sim, envolve uma análise abrangente e técnica dos elementos informadores e gráficos do signatário.

Portanto, o tabelião e seus prepostos do setor de autenticações devem conhecer elementos técnicos de documentoscopia e grafotecnia. O ato de reconhecimento de firma por semelhança não é uma perícia técnica, mas requer conhecimentos básicos que evitem fraudes grosseiras.

No reconhecimento da firma, se houver alguma divergência entre os padrões gráficos ou outra circunstância que motive a presença do signatário, o tabelião pode exigi-la.

Entendemos que a parte tem legitimidade para determinar a modalidade de reconhecimento (por autenticidade ou por semelhança) que os documentos com sua assinatura devem obter. As Normas do Estado do Rio de Janeiro preveem expressamente esta possibilidade[50]. Contudo, esse é um tema polêmico e envolve diferentes interpretações[51].

Também é polêmica a possibilidade de a parte vedar o reconhecimento de sua firma, uma vez depositado o cartão de firmas perante o tabelião. Certamente, este bloqueio não poderia ser feito indistintamente; mas o tabelião pode intervir, se achar motivos relevantes para a possibilidade do bloqueio da ficha. Tal é o caso da pessoa que comunica ao tabelião, por escrito, que circula certo documento falso com a sua assinatura fraudada[52].

O depósito da ficha-padrão de assinatura não configura um ato notarial. É preparatório; o ato somente se configura quando for realizado o reconhecimento da firma.

7.2.4.3 Situações atípicas

Algumas situações atípicas que devem ser estudadas.

Segundo a Consolidação Normativa Notarial e Registral do Rio Grande do Sul, são possíveis outros atos de reconhecimento de firmas:

a) reconhecimento de firma digital impressa, que é a declaração do tabelião que a representação em papel de determinada assinatura digital é correspondente a um certificado emitido para uma pessoa;

b) reconhecimento de firma digital em documento eletrônico, que é a declaração do tabelião que determinado documento eletrônico foi assinado digitalmente com a utilização de um certificado digital emitido para certa pessoa física ou jurídica.

A Lei n. 5.589/70 autorizou utilização de chancela mecânica para autenticação de títulos ou certificados e cautelas de ações e debêntures das sociedades anônimas de capital aberto. A Lei n. 6.304/75 estendeu a autenticação mediante chancela mecânica às duplicatas. E a Lei n. 7.464/86 permitiu a autenticação mediante chancela mecânica aos documentos firmados pelas instituições financeiras.

A Circular n. 1.452/89 do Banco Central do Brasil[53] permite que as empresas com grande volume de documentos emitidos depositem a chancela mecânica em tabelião de notas, que tem o mesmo valor jurídico da assinatura do representante legal da empresa.

Os documentos necessários para o depósito da chancela são: a) requerimento ao tabelião solicitando o depósito da chancela mecânica (pessoa natural ou jurídica); b) escritura pública (que conterá a parte, a descrição pormenorizada da chancela, com especificação das características gerais e particulares do fundo artístico); c) CNPJ/MF, contrato social, suas alterações ou sua consolidação; d) cláusula de representação e poderes; e) cédula de identidade e CPF/MF daquele que terá a sua assinatura na chancela; f) arquivamento do fac-símile da chancela no tabelionato; g) folha timbrada da empresa contendo as estampas do clichê.

7.2.5 Qualificação notarial dos documentos para reconhecimento de firma

O tabelião não deve limitar-se a reconhecer a assinatura dos documentos. Deve também verificar superficialmente o conteúdo do documento. Não se trata de realizar uma profilaxia jurídica, mas tão somente analisar se o documento apresentado não ofende a lei, a moral e os bons costumes.

A verificação de espaços em branco, rasuras, entrelinhas ou acréscimos pode impor ao tabelião o dever de fazer tais ressalvas no ato de reconhecimento.

Há muitos documentos, como formulários bancários, que apresentam espaços em branco quando são apresentados a reconhecimento da firma. Algumas normas de serviços extrajudiciais vedam o reconhecimento nestes documentos, mas cremos que a prática notarial deve adequar-se à realidade negocial. Para nós, a requerimento escrito da parte, o tabelião pode reconhecer a assinatura. Em concursos, cuide o que preleciona a norma administrativa.

Se o documento contiver sinais de preenchimento abusivo, o tabelião deve negar o reconhecimento da firma (CPC, art. 388, II).

É crucial constatar se a assinatura é original, de próprio punho. Hoje, com os meios tecnológicos existentes, uma assinatura pode ser copiada (escaneada) e impressa em processo de alta definição, levando o tabelião a erro.

Há documentos que contêm datação anterior ou posterior à data que é apresentada a reconhecimento. Não cabe ao tabelião indagar sobre esse aspecto; o documento é das partes, refoge do âmbito notarial atinente ao reconhecimento de firma, mesmo que o intervalo seja de monta. A data do reconhecimento da firma faz prova da existência do documento[54].

7.2.6 Casuística do reconhecimento de firmas

7.2.6.1 Reconhecimento de firma em documento assinado por pessoa semianalfabeta

É possível abrir a ficha-padrão para o reconhecimento de firma em documento assinado por pessoa semialfabetizada, com pouco discernimento, fazendo anotação de tal circunstância no verso da ficha. Para preservar o interesse da parte, é recomendável consignar no verso da ficha ou no sistema informático a menção “Reconhecer somente na presença do depositante” ou “Assessorar nos atos a serem reconhecidos”, para manter a segurança jurídica e a eficiência do atendimento.

7.2.6.2 Reconhecimento de firma de dirigente em representação da empresa

No Brasil, o notariado não costuma dar fé da representação em reconhecimento de firma de pessoa jurídica. O reconhecimento é tão somente da pessoa física que assina o documento. Assim, não há certeza notarial da representação.

Não obstante, é possível o reconhecimento da firma que assegura que a assinatura lançada é de fulano que representa legalmente a empresa X. Neste caso, o tabelião arquivará o contrato social ou estatuto devidamente registrado, com as últimas alterações, se houver. O representante legal da empresa é responsável pela informação e entrega das eventuais alterações ou o tabelião pode exigir certidão atualizada para a realização de tal reconhecimento.

7.2.6.3 Reconhecimento de firma em título de crédito

É recomendável que o reconhecimento de firma em nota promissória ou em outros títulos de crédito, bem como em recibos de quitação, seja exclusivamente por autenticidade.

7.2.6.4 Reconhecimento de firma em documento de transferência de veículo

Neste tipo de documento, o reconhecimento por autenticidade é obrigatório (Resoluções CONTRAN ns. 664/86 e 310/09, no Estado de São Paulo também a Portaria DETRAN n. 1.606/05).

7.2.6.5 Reconhecimento de firma de pessoa já falecida

É possível o reconhecimento por semelhança de assinatura de pessoa já falecida (art. 5º, II e XXXVI, da Carta Magna e art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – Decreto-lei n. 4.657/42).

1 KOLLET, Ricardo Guimarães. Manual do tabelião de notas para concursos e profissionais. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 240.

2 Reprografia: processo de reprodução que recorre às técnicas de fotocópia, xerocópia, eletrocópia, termocópia, microfilmagem, computação eletrônica, heliografia, eletrostática etc.

3 Estado de São Paulo, Normas de Serviço da Corregedoria-Geral da Justiça, Das Cópias e Das Autenticações, item 51.2.

4 Art. 642 da Consolidação Normativa Notarial e Registral do Rio Grande do Sul.

5 Para a nossa surpresa, encontramos essa vedação e exigência no art. 942 do Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Santa Catarina: A autenticação de documento escrito em língua estrangeira somente pode ser realizada se acompanhada de tradução oficial. Parágrafo único. Se o notário dispuser de conhecimento para compreender e verter o conteúdo do documento para o vernáculo, pode autenticá-lo, certificando esta circunstância.

6 Anverso é a parte da frente do documento. Verso é a parte de trás.

7 Por exemplo: “Autentico esta cópia, que está conforme ao documento que me foi apresentado. Local e data”. No Rio Grande do Sul, utilizam-se fórmulas específicas para cada tipo de cópia: i) uma para a autenticação das cópias reprográficas ou digitais extraídas no próprio tabelionato; ii) outra para a autenticação de cópias extraídas por terceiros; iii) outra para a autenticação de cópias conferidas pelo próprio ou outro Tabelião.

8 Neste sentido, em São Paulo, a eminente Juíza Corregedora Permanente da 2ª Vara de Registros Públicos, Drª. Renata Mota Maciel, assim decidiu no processo 001170688.2011.8.26.0100: “Por seu turno, usual e aceitável, na espécie, a autenticação de documentos extraídos de sites de Internet, que decorre do poder geral de conferir autenticidade de que é dotado o Tabelião, destacando que não houve emissão de juízo de valor, mas apenas descrição e reprodução de situações. Além disso, demonstrada a necessidade da autenticação por exigência do Consulado da Espanha”.

9 Art. 944 do Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Santa Catarina.

10 As normas de São Paulo, por exemplo.

11 Esta modalidade (chancela mecânica) contém características próprias: a) Fac-símile (cópia fiel) da assinatura ou rubrica do depositante; b) Em geral, gravado em uma peça de metal (chumbo) ou material plástico; c) Utilizado para ser aposto em certos documentos ou papéis com o fim de agilizar procedimentos.

12 CPC, art. 388.

13 CPC, art. 389, inciso II.

14 CPC, art. 389, inciso I.

15 No Brasil, a infraestrutura de chaves é regulamentada pela Medida Provisória 2.200-2. Esta MP determina que qualquer documento eletrônico assinado com certificado emitido pela ICP-Brasil ou por outra (neste caso, desde que as partes concordem) tem plena validade legal.

16 Token criptográfico é um dispositivo eletrônico que gera e armazena as chaves criptográficas (pública e privada) que compõem o certificado digital. Para ser utilizado, requer entrada USB.

17 Smartcard é um cartão criptográfico que gera e armazena as chaves criptográficas (pública e privada) que compõem o certificado digital. Para ser utilizado, requer leitora específica. O token criptográfico e o smartcard foram construídos com um princípio básico em suas arquiteturas: a chave privativa dos respectivos certificados nunca pode ser extraída deles.

18 O efeito jurídico da forma manuscrita pode ser substituído pela eletrônica (certificado digital).

19 O termo de comparecimento, em São Paulo, deve conter os seguintes dados: a) qualificação da parte e apresentação do documento original; b) indicação do local, data e natureza do ato (e, se possível, as partes); c) recomendável colher amostra da assinatura na ficha-padrão; d) pode ocorrer em quaisquer tipos de documentos de pessoas físicas ou jurídicas (geralmente utilizado em documento com vulto financeiro e autorização para viagem de pessoa menor de idade); e) é facultado o reconhecimento em vários documentos referentes à mesma pessoa e escriturado em um único termo, em ordem sequencial e ininterrupta, mediante inutilização do campo relativo à assinatura de cada um deles. O último termo servirá para a assinatura da parte e para o encerramento. Neste, será consignado por fé que a assinatura aposta corrobora e é referente a todos os termos de números inicial e final da sequência.

20 FERREIRA, Paulo Roberto Gaiger; RODRIGUES, Felipe Leonardo. Ata notarial: doutrina, prática e meio de prova. São Paulo: Quartier Latin, 2010.

21 Sem indícios de adulteração ou sinais indicativos de fraude. No Estado de São Paulo, é vedada a abertura do cartão de firmas com documentos de identidade que contenham aspecto que não gere segurança, p. ex., documentos replastificados. Citamos, ainda, documentos com foto em desacordo com a aparência real da parte; documentos abertos, de modo que a foto encontra-se de forma irregular; etc. Caso a fotografia gere dúvidas sobre a identidade do portador do documento, o tabelião pode solicitar outro documento de identidade para sanar tal circunstância, ou negar-lhe o ato.

22 Lei federal n. 7.116/83, Decreto regulamentador n. 89.250/83.

23 Lei federal n. 9.454/97 (em fase de implementação).

24 Lei federal n. 6.206/75.

25 Lei federal n. 9.503/97.

26 Lei federal n. 6.815/80. Decreto regulamentador n. 86.715/81. Os estrangeiros que tenham completado sessenta anos de idade, até a data do vencimento do documento de identidade, ou deficientes físicos, ficam dispensados da renovação (Lei n. 9.505/97). O protocolo expedido pelo Departamento de Polícia Federal substitui o documento pelo prazo de sessenta dias (Decreto n. 86.715/81, art. 83, § 1º, que regulamentou a Lei n. 6.815/80).

27 Decreto n. 1.983/96.

28 Lei federal n. 6.815/80, Decreto regulamentador n. 86.715/81.

29 No Estado de São Paulo é aceito. Processo CG n. 2008/84896.

30 Lei n. 7.116/83, Decretos ns. 89.250/83 e 70.391/72 e Decreto n. 70.436/72.

31 Art. 215, § 5º, do Código Civil. Tal forma de identificação deve ser utilizada em casos especialíssimos, a juízo exclusivo do tabelião.

32 Decreto federal n. 3.435/2000 e Acordo MERCOSUL/RMI n. 01/2008.

33 Decreto federal n. 49.100/60 e Acordo MERCOSUL/RMI n. 01/2008.

34 Acordo de “Modus Vivendi” sobre Trânsito de Turistas Troca de notas de Montevidéu, em 2 de abril de 1982 e Acordo MERCOSUL/RMI n. 01/2008.

35 Decreto federal n. 5.541/2005 e Acordo MERCOSUL/RMI n. 01/2008.

36 Decreto federal n. 31.536/52 e Acordo MERCOSUL/RMI n. 01/2008.

37 Acordo MERCOSUL/RMI n. 01/2008.

38 Acordo MERCOSUL/RMI n. 01/2008.

39 Decreto federal n. 5.537/2005 e Acordo MERCOSUL/RMI n. 01/2008.

40 A não adaptação do disposto no art. 2.031 do Código Civil não obsta a realização de atos notariais. O Código Civil não prevê sanção nesse sentido, porém o tabelião deve aconselhar as partes a procederem ao previsto no Código Civil (Enunciado 394 do STJ, 4º Jornada de Direito Civil: Ainda que não promovida a adequação do contrato social no prazo previsto no art. 2.031 do Código Civil, as sociedades não perdem a personalidade jurídica adquirida antes de seu advento).

41 Em São Paulo, a Jucesp possibilita a busca eletrônica da certidão em www.jucesponline.sp.gov.br.

42 Art. 654 da Consolidação Normativa Notarial e Registral do Rio Grande do Sul: O Tabelião pode recusar-se a efetuar o reconhecimento de letra ou firma em papel

em branco ou parcialmente preenchido, ou, se o fizer a pedido da parte, descreverá o verificado, indicando os espaços não preenchidos.

43 O cartão de firmas conterá os campos para preenchimento: a) nome do depositante, endereço, profissão, nacionalidade, estado civil, filiação e data do nascimento; b) indicação do número de inscrição no CIC, quando for o caso, e do documento de identidade, com o respectivo número, data de emissão e repartição expedidora; c) data do depósito da firma; d) assinatura do depositante, aposta 2 (duas) vezes; e) rubrica e identificação do tabelião ou escrevente que verificou a regularidade do preenchimento. No Estado de São Paulo, exige-se ainda, no caso de depositante cego ou portador de visão subnormal, certidão de que o depositante exibiu cédula de identidade (letra “b”), cujo número foi anotado, bem como de que as assinaturas do depositante e as de 2 (dois) apresentantes devidamente qualificados foram lançadas na presença do notário, e, no caso de depositante semialfabetizado, deve ser adotado o procedimento previsto na alínea anterior.

44 Há tabeliães que fazem o preenchimento por meio de impressão, coletando apenas o padrão gráfico da assinatura; não é o mais recomendável, pois, numa eventual perícia, haverá poucos elementos para a confrontação técnica.

45 No Estado de São Paulo, é vedado aceitar documentos replastificados.

46 Recomendação dos peritos nos cursos de documentoscopia e grafotécnica; contudo, no labor notarial, as partes geralmente lançam suas assinaturas usuais.

47 Processo CG n. 1.573/98.

48 As Normas do Estado do Rio de Janeiro exigem a assistência dos pais e responsáveis em certos documentos: § 9º, art. 344. “Tratando-se de pessoa relativamente incapaz, o reconhecimento não será feito em documentos cuja validade exija a assistência dos pais e responsáveis”.

49 RODRIGUES, Felipe Leonardo; CAMPOS, José Fernando dos Santos. O reconhecimento de firma, letra, chancela e da autenticação de cópias. Colégio Notarial do Brasil. Disponível em: <http://www.notariado.org.br/artigos/flr02.htm>. Acesso em: 1º jun. 2012.

50 Art. 344. O reconhecimento de firma é a declaração da autoria de assinatura em documento: § 3º O interessado poderá exigir, desde que por escrito, que sua assinatura somente seja reconhecida por autenticidade.

51 Em São Paulo, há decisões administrativas em sentido oposto.

52 Idem.

53 Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/pre/normativos/circ/1989/pdf/circ_1452.pdf>. Acesso em: 1º jun. 2012.

54 Tribunal de Justiça de São Paulo: “Ementa: Data – Impugnação – Prevalência daquela em que houve reconhecimento de firma pelo tabelião – CPC, art. 370, inciso V – Ação Improcedente – Cerceamento de defesa não caracterizado – Apelação Improvida. (vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação n. 7.091.956-5, da comarca de Auriflama)”.

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Ata Notarial

Ata notarial é o instrumento público pelo qual o tabelião, ou preposto autorizado, a pedido de pessoa interessada, constata fielmente fatos, coisas, pessoas ou situações para comprovar a sua existência ou o seu estado.

8.1 DISTINÇÃO ENTRE ATA NOTARIAL E ESCRITURA PÚBLICA

Em vista do desconhecimento e da sua incipiente utilização pelos tabeliães, a ata notarial é, ainda, desconhecida de grande parte do mundo jurídico.

As atas e as escrituras têm objetos distintos: a ata descreve o fato no instrumento; a escritura declara os atos e negócios jurídicos, constituindo-os.

Na ata notarial, o tabelião escreve a narrativa dos fatos ou materializa em forma narrativa tudo o que presencia ou presenciou, vendo e ouvindo com seus próprios sentidos. A partir disso, lavra um instrumento qualificado com a fé pública legal e mesma força probante da escritura pública.

Há certos caracteres ou formalidades próprias das escrituras públicas que não são aplicáveis às atas notariais, em virtude de ambas terem objetos distintos.

Na ata não há unidade de ato nem de redação. A descontinuidade destas atuações se impõe por sua própria natureza. Na escritura, o tabelião recebe as partes, ouve suas vontades e lavra o instrumento adequado. Na ata, o tabelião recebe a solicitação, verifica os fatos e lavra o instrumento adequado.

Na escritura pública, o tabelião recebe a manifestação de vontade, qualifica essa manifestação fazendo incidir um instituto jurídico pertinente, presta assessoria, tem poder discricionário, obstando manifestações que estiverem em desacordo com o direito e, por fim, redige o instrumento jurídico adequado.

Na escritura pública, o tabelião documenta mediante atividade “ativa”, ou seja, recebe a vontade das partes e molda-a com liberdade de atuação e subjetividade (de acordo com a lei). Os outorgantes são protagonistas do ato que se documenta, e o tabelião emite juízos sobre tal ato para a sua eficácia plena (atuação ativa).

Para a ata notarial, a atuação do tabelião apresenta um caráter eminentemente passivo, de situar-se como um observador, sem intrometer-se na ação. Apesar desta postura, há uma qualificação notarial, e o aconselhamento, quando necessário, pode ser exercido.

A natureza jurídica da escritura pública é constitutiva obrigacional. Os atos e negócios jurídicos que formaliza constituem direitos e obrigações para a parte ou partes.

A ata notarial tem natureza autenticatória. Não constitui direitos ou obrigações, apenas preserva os fatos para o futuro com a autenticidade notarial. Há uma declaração do tabelião, a narrativa dos fatos que presencia a pedido da parte. O tabelião é o autor, sem atuação das partes; na escritura, as partes atuam, celebram o ato ou negócio jurídico, cabendo ao notário a qualificação legal e a redação do instrumento. Na ata, o tabelião verifica os fatos que podem ser, inclusive, declarações das partes, que ele reproduz.

A escritura relata, pois, uma relação jurídica; a ata registra fatos para a proteção de direitos.

As assinaturas das partes são indispensáveis para perfectibilizar as escrituras. Nas atas, se faltar a assinatura do solicitante ou quaisquer intervenientes, o notário pode finalizar o ato, que é válido e eficaz.

Finalmente, as escrituras não podem conter atos ou negócios que configurem ilícitos. O tabelião não pode lavrar uma escritura de escravidão, por exemplo. Nas atas, ao contrário, o objeto é quase sempre a constatação de fatos potencialmente ilícitos[1]. Não é demais lembrar que, no Estado de São Paulo, é possível lavrar ata notarial quando o objeto narrado constitua fato ilícito.

8.2 CLASSIFICAÇÃO DAS ATAS NOTARIAIS

Toda classificação é fundada nos caracteres semelhantes, bem como nos distintos. É natural, pois, que de uma classificação decorram classes com caracteres dominantes ou subordinados, constitutivos ou conexos, e que dentre as espécies classificadas haja alguma que tenha atributos que possibilitariam a sua classificação em outra classe.

Feita a ressalva, de acordo com a doutrina e legislação comparadas, podemos classificar as atas quanto: a) ao agir do tabelião; b) ao objeto; c) à forma; e d) ao meio.

8.2.1 Quanto ao agir do tabelião

Quanto ao agir do tabelião, as atas podem ser:

1. Atas notariais elaboradas mediante ação “passiva” do tabelião (verificação de fatos objetivamente). Nesse tipo de ata, o solicitante indica e instrui o tabelião sobre o que verificar e atestar.

Assim, o tabelião age conforme os pedidos que lhe são dirigidos e requeridos, buscando a precisão descritiva sobre o fato a ser constatado. Seu agir é meramente contemplativo. Exemplo disso é a ata de assembleia empresarial. O tabelião não pode selecionar o que convenha ao solicitante, excluindo elementos de prova. Deve fazer o relato integral da assembleia.

As atas notariais em que a ação do tabelião é “passiva”, especialmente as denominadas pela doutrina de “mera percepção”, necessitam indagação, percepção, interpretação, entendimento, comprovação e narração dos fatos, como método para conseguir a exata captação da realidade e a identificação do objeto. O tabelião exercerá em tais casos sua função de testemunha pública e atribuidor de fé pública e se absterá de converter-se em perito, fazer deduções, ou formular juízos ou apreciações decorrentes de suas impressões subjetivas.

2. Atas notariais elaboradas mediante ação “ativa” do tabelião (verificação de fatos subjetiva e objetivamente): além da ação “passiva”, nessas atas o agir notarial se caracteriza por uma multiplicação das atividades do tabelião. Em vista de sua percepção sensorial, narra, controla, qualifica, ou recepciona a informação que recebe de um fato presente e imediato, agregando à sua atuação a verificação da legalidade e o assessoramento estrito dos aspectos legais, e também quanto ao senso comum. São exemplos as atas de sorteios ou de verificação de amostragem, nas quais o tabelião, com imparcialidade, observa a legalidade e correção dos atos para a obtenção do fim pretendido[2].

8.2.2 Quanto ao objeto

Quanto ao objeto, temos os seguintes tipos de atas notariais:

1. Percepção de coisas: são aquelas atas que narram a existência material de um ou vários objetos. A mera existência ou inexistência deles num lugar e hora determinados pode ser o objeto da ata. Exemplos: quem detém a posse, a entrega da posse, o lugar em que algo se encontra, o estado ou as circunstâncias em que a coisa é mantida.

2. Percepção de documentos: as atas notariais de mera percepção de documentos podem autenticar documentos ou suas cópias, verificar a presentação ou representação de uma associação, a posse por pessoa determinada, o reconhecimento de uma assinatura ou rubrica aposta em documentos ou a negatória da aposição de assinatura ou rubrica neles.

3. Percepção de pessoas: estas atas exigem a identificação de uma pessoa, o que implica em um juízo estrito do tabelião. A variedade mais conhecida deste tipo de ata é a ata de existência ou também chamada fé de vida (no Brasil, os atestados de vida). Esta ata pode atestar, igualmente, o estado ou circunstâncias físicas da pessoa, a sua presença num determinado local ou circunstância.

4. Percepção de atos humanos: são atas que autenticam o agir humano, as ações de uma pessoa, por si ou em representação empresarial ou associativa. Podem ser objeto os atos do próprio solicitante, as respostas de outras pessoas a ele, ou mesmo situações que envolvam apenas terceiros. Igualmente, podem conter a narração de atos do solicitante ou de terceiro.

8.2.3 Quanto à forma

Quanto à forma, as atas podem ser:

1. Protocolares: a forma protocolar significa o conjunto de livros de notas formados por folhas numeradas e rubricadas, nas quais o tabelião autoriza a lavratura dos atos. Assim, a ata notarial protocolar é aquela que é lavrada em tal livro.

Por falta de uma lei notarial institucional e técnica, temos no Brasil tratamento distinto nos vários Estados para o assunto: uns exigem o lançamento de todos os atos no livro, outros permitem certos atos fora do protocolo, outros nada dispõem. Em São Paulo, as normas administrativas da Corregedoria-Geral da Justiça determinam a lavratura de todos os atos em livros de 400 páginas.

2. Extraprotocolares: a forma extraprotocolar significa a realização do ato notarial sem o seu arquivamento no livro de notas, ou seja, o ato é avulso e entregue para o solicitante que lhe dá destino. Desta forma, não há a possibilidade da emissão de certidões, pois o tabelião não terá o ato em seus livros. Alguns notários, submetidos a esta forma por normas administrativas, terminam por arquivar em seu tabelionato uma via do ato, para que seja possível o resgate e a emissão de certidão em momento futuro.

A diferença entre as formas protocolar e extraprotocolar é a lavratura em livro de notas e a posterior emissão de certidão do ato lavrado sob o sistema protocolar, o que não é possível no sistema extraprotocolar.

8.2.4 Quanto ao meio

Quanto ao meio em que são elaboradas, as atas notariais podem ser:

1. Em papel: é o método tradicional utilizado até hoje. O tabelião lavra o documento no livro de notas ou em folhas apartadas.

Pode utilizar-se de um sistema eletrônico de edição do texto e das imagens, trabalho que resulta na impressão em papel do instrumento que será entregue ao solicitante.

2. Eletrônicas: as atas em meio eletrônico não chegam a ser impressas. O tabelião verifica um fato (como uma reunião de sócios ou o acesso a um sítio eletrônico), podendo valer-se de notas escritas, de filme ou gravação. Após, lavra o ato mantendo todo o verificado em meio eletrônico. O ato não ingressa nos livros notariais de papel, ficando seu registro nos “livros” eletrônicos. Neste sistema, o notário deve valer-se de programas que lancem as assinaturas digitais dele, do solicitante e de quem mais necessitar assinar. O traslado e certidões do ato serão entregues em meio magnético, por remessa postal, ou em mídia que permita a gravação.

Não descaracteriza o meio eletrônico imprimir o instrumento em papel, para o traslado ou a certidão, se for possível.

3. Mistas: as atas são lavradas nos livros, mas muitos documentos que importam à verificação e a integram, como arquivos eletrônicos contendo fotos, filmes ou sons, ficam guardados em meio magnético para eventual e futuro uso.

8.3 OBJETO DA ATA NOTARIAL

Os atos jurídicos em acepção estrita consubstanciam negócios jurídicos, dos quais é indissociável a declaração de vontade em busca de um resultado. Sob o aspecto subjetivo, certas ações da pessoa configuram atos jurídicos em sentido amplo: embora não resultem de declaração volitiva, pressupõem manifestação de vontade por outros meios que não a fala ou a escrita, como são exemplos a apropriação de um bem de dono desconhecido (postura ativa) e, em certos casos, do silêncio (postura passiva).

Na escritura pública, interessam os atos jurídicos em estrito sentido, ou seja, os atos jurídicos e os negócios jurídicos. Quando, por exigência legal ou por livre escolha dos interessados, as partes chamarem o tabelião para formalizar declarações constitutivas, modificativas ou extintivas de direito, o objeto do ato é a constituição do instrumento do negócio, a escritura pública.

Na ata notarial, os fatos jurídicos são o objeto. Um pássaro voando, a composição química das águas de um rio, a inação de uma pessoa, todos estes fatos podem ser objeto da ata notarial.

Ações humanas também podem ser objeto de atas, por exemplo, a entrega de uma coisa de uma pessoa para outra, caso em que a vontade dos agentes não tem efeito para o ato notarial.

A verificação do ato-fato jurídico, isto é, uma atividade volitiva humana, no mundo dos fatos, que ingressa no mundo jurídico como fato, posto que para o direito, nesta situação, a vontade humana é irrelevante por não integrar o suporte fáctico abstrato, pode ser objeto da ata notarial. O evento é recebido pelo direito como fato do homem, desimportando assim a vontade eventualmente presente, como ocorre, verbi gratia, nos atos reais, dentre os quais se encontra a tradição de coisa móvel. No ato-fato jurídico, o “ato humano é da substância do fato jurídico, mas não importa para a norma se houve ou não vontade de praticá-lo”[3].

É importante distinguir a ação retratada pela ata (seu objeto) do conteúdo da ação ou sequência de ações, com ou sem declaração de vontade, que produzem efeitos no mundo jurídico, mas por outros instrumentos. É exemplo a ata notarial de uma sociedade, na qual um dos sócios informa que cedeu suas cotas sociais a outro dos sócios. Tal ata notarial não contém a formalização deste negócio, apenas narra a sua menção. O notário é mero observador daquelas vontades, não as recepcionando.

É possível também que a ata narre um contrato verbal. Embora se trate de um negócio jurídico, a vontade não está endereçada ao notário, que apenas narra o acontecido.

8.4 ESTRUTURA E REQUISITOS DA ATA NOTARIAL

A lei nada prevê a respeito dos requisitos da ata notarial, deixando a critério da doutrina e da prática notarial a fixação dos requisitos essenciais e acidentais do ato.

A própria escritura conta com poucas e limitadas previsões legais, o que provoca uma regulamentação infralegal que confere aos atos uma padronização, mas também se constitui em limitação para a autonomia profissional do tabelião.

A ata notarial é uma espécie de instrumento público, porquanto autorizada por um notário e dotada de fé pública. É um instrumento notarial, em princípio protocolar, tal qual a escritura pública. Diante do vácuo legislativo quanto aos requisitos da ata notarial, parece adequado afirmar que devem ser observados na ata notarial, no que couberem, os requisitos aplicáveis à escritura pública. Como veremos, em decorrência de sua natureza e do objeto, a ata notarial tem particularidades distintas daquelas da escritura que são, por vezes, até contraditórias.

Uma primeira distinção formal com a escritura diz respeito à necessidade de o ato ser lavrado nos livros notariais; ou seja, a ata notarial pode ser extraprotocolar. Normas estaduais costumam disciplinar o assunto, vedando a ata extralivros, como são exemplos as de São Paulo e do Rio Grande do Sul.

A nosso ver, de acordo com a Lei Federal n. 8.935/94, inexiste óbice para a prática da ata notarial na forma extraprotocolar no sistema jurídico nacional. A seu juízo, o tabelião pode extrair uma fotocópia do ato e mantê-la em arquivo.

Dentre as raras fontes legais substantivas da atividade notarial, destacamos os arts. 108 e 215 do Código Civil e a Lei n. 7.433/85 e seu Decreto regulamentador n. 93.240/86.

Somente o art. 215 dispõe sobre os requisitos para a lavratura de escrituras públicas e orienta sobre o procedimento notarial. Ressalve-se que o tabelião não está adstrito aos ditames do art. 215, quanto à ata notarial, porque ata não é escritura.

Feita a distinção, passamos a lançar os requisitos da ata notarial, relacionando-os com os previstos pelo art. 215 para a escritura pública e excepcionando o que não se aplica ao fazer da ata notarial.

8.4.1 Redação em língua nacional

Todos os atos públicos notariais devem ser redigidos em língua nacional, inclusive a ata notarial. Mesmo que uma das partes, testemunhas ou intervenientes se expresse em língua estrangeira, as suas manifestações devem ser vertidas para o português pelo tabelião.

Não é necessária a presença de um tradutor para verter as declarações em língua estrangeira se o tabelião as entender.

Nenhum prejuízo tem o ato que contém expressões estrangeiras pontuais, como é o caso, por exemplo, de software, links, mouse, design etc. Por igual, a ata de constatação de um sítio eletrônico integralmente redigido em língua estrangeira não obriga o tabelião a entender o idioma ou chamar um intérprete para verter o conteúdo, a menos que a parte solicite.

A ata pode conter também trechos de textos ou declarações constatadas em língua estrangeira, podendo o tabelião valer-se de intérprete ou tradutor para lançá-las corretamente. Quando contenha códigos desconhecidos, o tabelião pode simplesmente lançá-los no ato notarial ou, se a parte desejar, descrever o que significam segundo a declaração de assistentes técnicos.

8.4.2 Requerimento ou solicitação

O art. 215 do Código Civil nada estabelece sobre o requerimento ou solicitação para a escritura pública, que existe e, quase sempre, é tácito.

A ata requer um tratamento diferenciado, pois as partes, ao contrário do que sucede quanto à escritura pública, não estão em consenso. O confronto de vontades, o choque de ações, o litígio, se não existem no momento da solicitação, quase certamente existirão no futuro. O tabelião desconhece a outra parte, ou eventuais terceiros com os quais terá que interagir para a verificação do fato.

O tabelião não age de ofício. É indispensável, pois, que haja uma solicitação da parte interessada. De início, ela pode ser feita de forma singela, pessoal e oralmente, ou via telefone. Se a parte fizer o pedido via fac-símile ou mensagem eletrônica, nenhuma outra formalidade é necessária, posto que o tabelião está com prova, ainda que singela, da solicitação.

Se houver urgência ou mesmo por conveniência, a apresentação e a entrega dos documentos de identidade das partes podem ser postergadas para momento futuro. Deve-se presumir a boa-fé do solicitante e privilegiar a tutela notarial dos interesses privado e social. De qualquer modo, é imprescindível a apresentação dos documentos para a finalização do ato.

Antes de lançar-se à verificação, é conveniente que o tabelião reduza a termo ou colha a assinatura do solicitante em um formulário, formalizando a contratação para a lavratura do ato. Se mais tarde o desenrolar dos fatos não agradar ao solicitante, pode haver recusa em assinar o ato notarial, ficando o tabelião sem prova da solicitação.

A solicitação deve conter o nome completo e a qualificação do solicitante, a descrição singela do objeto e o motivo para o pedido, isto é, a finalidade da ata notarial.

Após a lavratura e a finalização da ata notarial, este documento pode ser desprezado, posto que a assinatura da parte configura a solicitação apud acta.

8.4.3 Capacidade para solicitar

O solicitante, ou requerente, deve ser pessoa capaz, física ou jurídica.

Entendemos que, por motivo justo e relevante declarado no próprio ato pelo tabelião, podem ser solicitantes também as pessoas relativamente capazes (maiores de dezesseis e menores de dezoito) e, até mesmo, os incapazes detentores de capacidade natural[4].

As pessoas jurídicas podem ser solicitantes, por seus administradores, prepostos ou procuradores. Os documentos empresariais devem ser apresentados, bem como eventuais atas de eleição ou procurações, para que o tabelião verifique a presentação ou representação da pessoa jurídica.

Se a parte solicitante não puder identificar-se por documentos, o tabelião pode, em caso de urgência, lavrar o ato, desde que duas testemunhas atestem a identidade e eventual representação de pessoa jurídica (art. 215, § 5º, CC). Nesse caso, entendemos que o tabelião pode se recusar a lavrar o ato, pois a previsão é excepcional e pode macular a segurança jurídica que os atos notariais devem ter.

O solicitante não pode ser o próprio tabelião ou qualquer um de seus prepostos ou, ainda, os seus cônjuges e parentes, em linha reta ou colateral, consanguíneos ou afins, até o terceiro grau.

Este impedimento consta da Lei n. 8.935/94, art. 27. Pode acontecer, porém, que durante a verificação dos fatos o tabelião se veja diante de pessoas às quais sejam aplicáveis os impedimentos.

Nesse caso, é prudente informar ao solicitante do ocorrido, oferecendo o atendimento de outro tabelião.

Se, porém, o desenrolar dos fatos for premente, o tabelião deve seguir na constatação, sob pena de perder-se o fato. Entendemos válida a ata, mesmo com a presença de pessoas cuja situação pessoal implique nos impedimentos, mas o tabelião e a parte solicitante correm riscos: o poder probatório do instrumento notarial pode ser reduzido por decisão judicial posterior que entenda relevante o impedimento e aplicável o art. 367 do CPC, ou seja, declare que o documento tenha a mesma eficácia probatória do documento particular.

Pode haver múltiplos solicitantes para a ata notarial. É conveniente que o interesse seja comum, mas nada impede que sejam divergentes. Neste caso, o tabelião extrairá tantos traslados quantos forem necessários. Se, contudo, os interesses forem antagônicos, o tabelião deve recolher a situação e lavrar instrumentos distintos da mesma constatação dos fatos.

O solicitante, no requerimento, indicará a finalidade do pedido, demonstrando ter um legítimo interesse. O juízo do tabelião a este respeito é superficial, pois atua no campo preventivo e pode ser difícil, ou até impossível, à parte demonstrar o interesse legítimo. Melhor que o tabelião aja com liberalidade para a tutela dos interesses privados, deixando que o juiz aprecie a legitimidade oportunamente.

8.4.4 Qualificação das partes

No sentido processual, qualificação é tomada no conceito de identificação com os demais atributos que demonstrem as qualidades relevantes da pessoa para o ato a ser realizado[5]. Conforme já mencionado, integram a qualificação o nome completo, o estado civil, a nacionalidade, a profissão, o domicílio, o número da carteira de identidade e seu órgão expedidor e o número do Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda (CPF). Se a parte é uma empresa ou associação, a razão social, o nome fantasia, a origem nacional, o domicílio, o número no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda (CNPJ) e o número de inscrição na junta comercial ou no cartório de registro civil das pessoas jurídicas.

A pessoa jurídica é presentada por seu administrador, ressalvadas as hipóteses em que o contrato social disponha uma presentação qualificada para todos ou certos atos, o que costuma ocorrer para a alienação de bens imóveis. Esses presentantes devem ser qualificados como pessoas físicas, indicada sempre a cláusula contratual, de mandato ou autorização especial societária que os legitima.

Nos incisos II e III, o art. 215 do CC dispõe que o tabelião, ao lavrar escrituras públicas, deve reconhecer a identidade e a capacidade das partes e de todos quantos compareçam ao ato, por si, como representantes ou testemunhas, e qualificá-las.

Para atas notariais, o reconhecimento da identidade e capacidade da parte e sua qualificação são imprescindíveis. Parte é somente o solicitante. A presença de outras pessoas, a pedido do solicitante, como peritos, assistentes técnicos e testemunhas, implica no dever de reconhecer a identidade e a capacidade e qualificá-las para o ato notarial.

Não é imprescindível que sejam reconhecidas as identidades e capacidades, ou requerida a qualificação, de terceiros presentes nos fatos constatados. Se, porém, o tabelião puder, deve fazer tal constatação, que amplia o elenco da autenticação e agrega maior segurança ao ato.

A identidade das partes é aferida pela apresentação do documento de identidade civil. Sua capacidade é atestada pelo tabelião em decorrência de seu critério e experiência.

As pessoas jurídicas podem comparecer como solicitantes de atas notariais, presentadas ou representadas pelas pessoas físicas legitimadas.

É indispensável a apresentação dos documentos: contrato empresarial ou estatuto, ata da assembleia ou reunião que indicou os presentantes registrada no órgão próprio e, quando houver, o instrumento de mandato do representante.

A procuração para representar pessoas físicas ou jurídicas deve atender ao princípio da atração da forma (art. 657, CC), podendo conter apenas os poderes gerais de administração, sem necessidade de especificar poderes especiais ou de mencionar poderes para requerer ata notarial[6].

8.4.5 Tempo do fato e da ata

A ata, como a escritura, deve conter a data e a hora de sua realização (art. 215, I, CC), conforme o calendário oficial do local. O tempo deve ser preciso, tanto para o momento da solicitação como para cada uma das diligências realizadas para a consecução da verificação. A ata pode prolongar-se no tempo, às vezes até por meses, como é o caso, por exemplo, das atas para fazer prova negativa[7]. Neste caso, toda verificação deve mencionar o dia e a hora. É recomendável indicar a hora de início e fim da constatação.

O princípio da unidade do ato deve ser cumprido no momento da redação final, lavratura e assinatura das partes e do tabelião.

O notário não deve, a pretexto de respeito à unidade do ato, concentrar as ações todas em um só momento, pois a força da ata reside justamente em retratar de forma fiel a realidade.

O tempo requer a indicação da hora e do minuto. Não exagera o tabelião que anota também os segundos, pois isto pode ser relevante, como no caso da existência de uma página na internet provada positiva pela ata de um tabelião às 16h43 minutos e também provada negativa por ata de outro tabelião às idênticas 16h43. Em todos os casos, o tabelião deve dizer a hora do início e do fim da constatação.

Esse procedimento deve ser repetido tantas quantas forem as situações de verificação, e esta cautela deve ser narrada clara e fielmente, para não causar dúvida ao intérprete futuro.

A indicação da data deve ser completa (p. ex., aos dezesseis de junho de dois mil e sete), mas pode ser abreviada na fórmula 00/00/0000, indicando dia, mês e ano, adotada em nosso país.

Pode ser relevante indicar o dia da semana em que o fato ocorre, caso em que se deve declarar o nome completo (p. ex., segunda-feira, evitando as abreviações como segunda ou 2ª feira).

Também pode ter relevância para a prova o fato de tratar-se de dia útil ou não útil.

A hora deve ser mencionada por extenso, e ajuda a compreensão também a sua indicação abreviada (p. ex., 14h30). O tabelião deve indicar o horário vigente na região da verificação do fato, ressaltando quando for horário de verão. Não é necessário indicar a hora oficial do Observatório Nacional, pois a declaração do tabelião faz prova plena.

É possível a constatação de fatos em sábados, domingos ou feriados? Sim, é plenamente válida a verificação de fatos em momentos fora do horário usual de atendimento.

Cabe ao tabelião averiguar se os fatos devem realmente ser constatados nos momentos solicitados ou podem ser verificados em outro dia, sem prejuízo do seu desaparecimento.

Da mesma forma, a verificação dos fatos pode ser realizada a qualquer hora, inclusive naquelas antecedentes e supervenientes ao expediente do cartório.

Essas situações devem ser mencionadas expressamente na ata notarial, indicados os motivos do atendimento extraordinário.

8.4.6 Local do fato e da ata

A indicação do local envolve dois aspectos: o local do cartório e o local da verificação do fato em diligência. Para os dois, deve-se incluir cidade, Estado e endereço.

Quando a verificação for em uma região ou parte de um endereço (p. ex., as áreas sociais de um condomínio), o tabelião deve ter a preocupação de indicar precisa e claramente a localização dos fatos que verifica. Acrescentar fotos, indicando o ponto de referência do fotógrafo, pode colaborar para dirimir uma dúvida futura. É temerário fixar o local por declaração das partes. O tabelião deve aceitá-las, mas conferi-las com os dados oficiais existentes.

É sempre prudente indicar, além da designação oficial, a popular ou a dupla numeração, se houver. O local também pode variar, hipótese em que o tabelião deve descrever o deslocamento, o tempo decorrido e cada um dos locais.

Pode ocorrer de a verificação iniciar em uma cidade e terminar em outra, ou transcorrer em diversas cidades. Essa situação gera um conflito de competência territorial para o tabelião. Nesse caso, cremos aplicável o princípio da universalidade da tutela notarial para concluir pela validade da ata lavrada por um tabelião em diversos locais, desde que ao menos em um momento o fato transcorra em território de sua competência. Isso não significa viajar por aí, apenas lavrando o ato em sua cidade.

A alternativa seria uma múltipla atuação, chamando um notário competente para cada local dos fatos. Essa alternativa parece-nos irracional, por implicar a lavratura de diversas atas; antieconômica, pois impõe à parte a multiplicação de preços; e, finalmente, pode ser inviável, uma vez que os fatos quase nunca aguardam os tabeliães.

O local da ata de internet é o da situação do acesso feito à rede. Nada impede que a verificação do sítio eletrônico do governo do Amazonas seja feita por um tabelião localizado no Rio de Janeiro.

8.4.7 Fundamentação legal

A fundamentação legal da lavratura das atas notariais decorre do disposto nos incisos III dos arts. 6º e 7º da Lei n. 8.935/94 e, supletivamente, do art. 364 do CPC.

Não é necessário fundamentar ou exigir da parte comprovação de seus direitos antes, depois ou no transcorrer dos fatos.

Se a parte se diz proprietária do imóvel X e esta situação for provada à vista da certidão imobiliária, esta certeza pode ser dada na ata, sem necessidade de o ato fazer referência ao art. 1.245 do CC (aquisição da propriedade imobiliária).

A qualificação notarial quanto à legalidade das ações da parte ou de terceiros é mitigada. O tabelião não é juiz, ou um justiceiro instantâneo, que aprecia os fatos que sucedem em sua presença e saca conclusões legais imediatas. A seu critério, pode e deve orientar os presentes sobre a lei e os efeitos das ações realizadas ou que se pretende realizar, advertindo-os sobre os efeitos legais.

Deve intervir quando concluir que há infração legal, para impedir danos físicos, morais ou patrimoniais (p. ex., o solicitante agride fisicamente alguém), relatando fielmente a ocorrência.

8.4.8 Declaração de leitura

Os atos notariais lavrados, inclusive a ata notarial, devem ser lidos para as partes ou por elas. A leitura pode ser em voz alta ou silenciosa (neste caso, por cada um). Esse requisito formal tem um fundamento material robusto: a leitura serve para que as partes tenham ciência do que consta no ato, aceitem-no como está redigido e subscrevam as suas declarações pessoais ou outros fatos que lhe digam respeito. A leitura e posterior assinatura significam “sim, concordamos integralmente com tudo que aí está”.

Se houver qualquer ressalva, deve integrar o texto final, antes das assinaturas, ou a narrativa deve ser refeita mediante um novo ato que atenda ao interesse das partes. Neste último caso, o ato deve ser declarado incompleto por não ter atendido às partes, de quem nada é cobrado.

A leitura é feita para o solicitante e para as testemunhas, se houver. Havendo múltiplos solicitantes ou testemunhas, embora não seja necessária a leitura simultânea, ela é muito conveniente, pois as partes podem refletir em conjunto sobre o ato.

É preferível que a pessoa surda leia pessoalmente o texto, se souber, em vez de alguém ler para ela e confiar na leitura dos lábios.

Ao cego e ao analfabeto, a ata, ou escritura, deve ser lida, sem qualquer distinção que menospreze a sua condição. O fundamental é que o tabelião indague das partes se entenderam o conteúdo do ato, se concordam com tudo que lá está e se desejam assinar o documento.

8.4.9 Assinatura das partes e do tabelião

Como dissemos, parte, na ata notarial, é o solicitante. Após a leitura, o solicitante e o tabelião, ou seu preposto, devem assinar a ata, perfectibilizando-a.

A ata notarial deve ter também a assinatura das testemunhas, presentes a pedido da parte ou por disposição legal.

É possível integrar outras assinaturas, de intervenientes ou terceiros, mas essas pessoas devem concordar com o ato integralmente. O tabelião pode exigir que outras pessoas assinem o ato, quando sua participação e suas ações tiverem ocorrido a pedido do solicitante, como é o caso de peritos, assistentes técnicos, autoridades policiais etc. É importante destacar que a assinatura dessas pessoas é dispensável e sua falta não prejudica o ato ou diminui a força da respectiva participação, como narrada pelo notário.

No Estado de São Paulo, basta a assinatura do tabelião encerrando o ato; a assinatura do solicitante, de testemunhas e de profissionais ou peritos é facultativa.

Impossibilitadas de assinar por deficiência motora, a parte, as testemunhas ou os intervenientes podem solicitar que alguém assine o ato a seu rogo.

Ao cego, surdo e ao analfabeto que saiba assinar, nenhuma formalidade extra deve ser exigida, sob pena de discriminação vedada pela Constituição Federal. O tabelião deve ter certeza e dar fé da capacidade da parte e de que ela sabe e compreende o conteúdo e os efeitos do ato que assina.

A assinatura da parte ou do tabelião pode integrar também acessórios, como documentos ou objetos lacrados, fazendo-se a menção própria no ato. Nesses casos e nos traslados e certidões, é importante que o tabelião distinga sua assinatura também com outros traços característicos de seu sinal público, vez que não ficarão arquivados no cartório e se destinam a circular, fazendo prova ou provocando os seus demais efeitos frente a outras pessoais e locais.

8.4.9.1 Recusa da parte em assinar

A possibilidade de a ata notarial ser finalizada produzindo seus efeitos sem a assinatura da parte é a sua diferença formal e material mais relevante em relação à escritura pública.

A escritura em que falte assinatura é considerada sem efeito e deve ser declarada incompleta pelo tabelião, se houver recusa das partes em firmar o documento, ou se não o fizerem em prazo razoável. A publicidade do ato nesta condição é mitigada: não há.

Somente o juiz, motivadamente, pode requerer cópia do ato.

Ao contrário, a ata notarial pode ser lavrada pelo tabelião, mesmo que a parte solicitante se recuse a assiná-la. O interesse imediato tutelado pelo notário é o do solicitante, mas, em decorrência do munus público, sopesando o interesse social (significando o interesse de outro indivíduo ou coletivo), a seu critério, o tabelião pode decidir pela relevância de finalizar o instrumento.

Nesse caso, deve consignar no ato a recusa ou omissão do solicitante em assinar, com seus motivos, se conhecê-los, e finalizá-lo com a sua assinatura.

Se a ata tiver mais de um solicitante, a falta ou recusa da assinatura de um deles também não impede a lavratura do ato.

A parte tem direito ao traslado, que deve ficar à sua disposição.

O tabelião pode emitir outros traslados para informar às autoridades que devam ter ciência dos fatos contidos na ata notarial.

Entretanto, a falta de assinatura não retira a eficácia do instrumento, pois a ata notarial não está submetida aos requisitos formais das escrituras públicas (TJ-PR, Agravo de Instrumento n. 117.765-9, processo n. 0117765-9, da 3ª Vara Cível de Maringá, Dilmar Kessler, relator designado).

8.5 ESPÉCIES DE ATAS NOTARIAIS

A classificação das atas em espécies constitui um problema para a doutrina, em vista da heterogeneidade de conteúdo. Optamos por classificá-las pelos critérios da finalidade pretendida pela parte e da ação do tabelião.

As atas de protesto, muito frequentes em outros países, constituem no Brasil atribuição exclusiva dos tabeliães de protesto, sendo vedado ao tabelião de notas efetuá-las.

Outro tipo de ata muito comum, a ata de notificação pode e deve ser feita por tabelião de notas, resguardada a competência específica do oficial de registro de títulos e documentos quanto àquelas decorrentes do registro de instrumentos que lhe são solicitadas. Nesse caso, o item diferenciador é o registro: o tabelião não pode registrar documentos, cabendo-lhe tão somente efetuar a ata de notificação. Da mesma forma, sem que a parte faça um registro, o oficial de registros não tem competência para realizar a notificação, que, neste caso, é atribuição exclusiva do tabelião de notas.

Outro grupo de atas que merece um prefácio é o das atas de subsanação, ou seja, atas que são utilizadas para corrigir erros constantes em documentos públicos. Apesar de sua utilização em alguns países, entendemos que a correção de erros deve ser feita por meio de outros instrumentos, como a escritura de retificação e ratificação ou o aditamento retificativo, quando se tratar de erro evidente. Mas não poderíamos deixar de classificá-las, devido à sua corrente utilização por alguns notários.

Feitas essas ressalvas, classificamos as atas notariais nos seguintes grupos específicos:

1. Ata de notoriedade.

2. Ata de presença e declaração.

3. Ata de constatação em diligência externa.

4. Ata de notificação.

5. Ata de autenticação eletrônica.

6. Ata de subsanação.

8.5.1 Ata de notoriedade

Notoriedade provém do latim notorius, aquilo que é sabido ou conhecido. Decorre de fato que se deve ter por notório, sabido de todos, de uma realidade irretorquível.

Algumas pessoas necessitam fazer prova de seu próprio nome, de sua capacidade civil, de seus apelidos ou de outras situações próprias e conhecidas de sua comunidade, mas cuja fé em outros âmbitos depende do ato notarial. Na ata de notoriedade, o tabelião constata o fato mediante verificação de documentos oficiais ou particulares, ou ainda por meio da presença e do testemunho de terceiros visando declarar uma situação notória de interesse do solicitante.

É possível atestar alguma situação fática do interessado, como é exemplo a vida. Geralmente solicitada pelo INSS ou algum instituto de previdência ou empresa seguradora, nessa ata o tabelião verifica se a pessoa está viva com a mera presença dela perante ele.

Há casos em que seguradoras, para fazerem o pagamento de benefícios, apólices ou pecúlios, como o DPVAT, seguro obrigatório dos veículos automotores no Brasil, exigem uma ata em que o tabelião ateste a condição de herdeiro legal de um segurado falecido.

O herdeiro comparece perante o tabelião e, mediante a apresentação de documentos oficiais que comprovem o elo sucessório e, se possível, o grau de parentesco do interessado com o de cujus, é possível verificar e atestar a sua situação de herdeiro legal.

Essa ata pode ser complementada também com a declaração de pessoas, a parte interessada ou terceiros, de que o de cujus faleceu no estado civil de solteiro, não deixando convivente, filhos, nem testamento. Nesses casos, consideram-se interessados os descendentes, ascendentes, conviventes, parentes colaterais e pessoas que, eventualmente, demonstrem interesse na ata, por exemplo, aquele que é beneficiário de apólice de seguro.

8.5.2 Ata de presença e declaração

As atas de presença e declaração servem para todo e qualquer tipo de finalidade decorrente da declaração da pessoa. Em geral, instruem pedidos administrativos, mas podem almejar produzir prova em juízo. Neste caso, configuram a ata de declaração para depoimento ou testemunho.

Nessa espécie de ata, o tabelião narra fielmente, em linguagem jurídica, a declaração do interessado sobre um fato ou acontecimento que presenciou ou soube por interposta pessoa, com o intuito de utilizá-la no âmbito administrativo ou judicial.

As declarações podem ser próprias ou impróprias. A declaração própria é a feita pelo interessado a respeito de situações peculiares, para que produza os efeitos necessários (p. ex., declaração de estado civil, de rendimento, dentre outras). As impróprias são feitas por terceiros a respeito de fatos que tomaram conhecimento indiretamente.

Essa espécie de ata é geralmente utilizada como prova pré-constituída em expedientes administrativos ou judiciais.

Em consequência, o tabelião deve identificar e qualificar a pessoa declarante, alertando-a da responsabilidade civil e penal decorrente da declaração. Não deve haver qualquer censura do tabelião ao que se deseja declarar, mas envolve a qualificação notarial averiguar a plausibilidade e o conteúdo lógico do que se declara, de modo a evitar maluquices, aleivosias e leviandades nos atos notariais.

Nessas atas, documentam-se publicamente declarações do solicitante ou de terceiros, a seu pedido. Não é essencial, mas de cautela, colher a assinatura do declarante no instrumento, além daquela do solicitante.

Além da responsabilidade civil e penal, o declarante deve ser advertido também a respeito de sua responsabilidade técnica, que pode provocar efeitos em seara de fiscalização profissional.

No Brasil, muitos tabeliães utilizam-se das chamadas escrituras de declaração, o que nos parece impróprio. Só será caso para a escritura se o ato declarativo manifestar vontade do interessado que gere direito ou obrigação, como é o caso da escritura declarativa de responsabilidade de manutenção de uma pessoa para outra, exigida para alguns casos de imigração de estrangeiros.

8.5.3 Ata de constatação em diligência externa

As atas de constatação em diligência externa compreendem situações diversas e imprevisíveis. O tabelião, a pedido do solicitante, dirige-se a um local e constata o fato solicitado, sempre respeitando a sua competência territorial.

Casos exemplares não faltam. Citamos algumas constatações de fatos já feitas por nós: a) abertura forçada de cofre particular sob a guarda de um banco; b) verificação da transmissão de programas de televisão ou rádio, de determinada emissora; c) demissão de funcionário; d) vacância, abandono ou condições de um imóvel; e) aposição de assinaturas na presença do tabelião para materialização e possibilidade futura de eventual perícia técnica; f) existência de um projeto ou produto desenvolvido, que será lançado no mercado futuramente; g) duplicação e transferência de dados constantes em um “disco rígido” (HD, hard disk) para outro disco rígido, com aposição de assinatura digital ou uma função hash, ou não[8]; h) devolução voluntária, ou tentativa de devolver as chaves de um imóvel locado; i) entrega ou existência de mercadorias ou produtos em determinado local; j) compra de um produto em um estabelecimento comercial; k) uso de imagem de uma atriz ou modelo fotográfico em determinado local; l) verificação de envelopes com propostas para uma licitação, antes, durante ou após o certame.

8.5.4 Ata de notificação

As atas de notificação podem ser realizadas pelo tabelião de notas quando não colidem com a competência atribuída aos oficiais de registro de títulos e documentos, prevista na Lei n. 6.015/73, art. 160. É somente uma a competência dos oficiais de registro: quando a parte apresentar um documento a registro, pode solicitar que o oficial notifique os demais interessados, ou qualquer pessoa, sobre o registro feito. A parte final do artigo informa que por esse processo podem ser feitos também avisos, denúncias e notificações, sem a intervenção judicial.

É preciso, então, ao conceituar a ata de notificação, distingui-la dessa notificação decorrente do registro.

Notificar vem do latim notificare, ou seja, dar a saber, informar.

A notificação pode ser judicial, feita nos autos do processo, ou extrajudicial, feita pelos particulares ou por tabeliães ou oficiais de registro.

A atividade notarial não se confunde com a registral. Os efeitos são distintos: resumidamente, aos registros compete a conservação e a produção da presunção de conhecimento erga omnes. Aos notários, compete atribuir fé pública a fatos ou negócios aos quais as partes desejem os efeitos da autenticidade. Não existe, portanto, qualquer competência residual na esfera notarial que seja de atribuição dos oficiais de registro. Aos oficiais de registro de títulos e documentos foi atribuída competência residual apenas para os registros não atribuídos expressamente a outro ofício (de registros)[9].

As notificações dos oficiais de registro devem ser precedidas ou integrar, sem exceção, o registro público, de modo que o conteúdo da notificação obtenha também os efeitos registrários: a conservação, a publicidade (irrestrita), a presunção de conhecimento erga omnes e a data de sua realização.

Quando a parte não desejar registrar o conteúdo, pode optar pela ata notarial de notificação. Nesse caso, estará perdida a presunção de conhecimento erga omnes, mas o conteúdo e a data da notificação terão idêntica proteção.

A ata de notificação possibilita que uma pessoa informe outra de determinada situação e, se desejar, solicite ainda um determinado comportamento da parte notificada. É o caso, por exemplo, da falta de comparecimento para assinar uma escritura que pode, evidentemente, ser combatida pela ata notarial de notificação, de modo a possibilitar a prova em futura ação de adjudicação compulsória.

Na notificação notarial, é possível que o tabelião aja com instruções do notificante para agir em decorrência da reação do notificado ao conhecimento. É possível, inclusive, que em vista de uma oferta feita pelo notificante, haja a aceitação do notificado, hipótese em que a ata não se converte em escritura: apenas documentando a oferta e a aceitação, ou seja, a ata em si não constitui o direito, mas obriga as partes sobre o que declaram.

A ata de notificação deve ser lavrada no livro de notas. A assinatura do notificado pode integrar o instrumento, mas ela se perfectibiliza apenas com a assinatura do solicitante-notificante e do tabelião. Um traslado do ato pode ser entregue à parte notificada. No concurso, para as atas de notificação, é prudente ser ortodoxo.

8.5.5 Ata de autenticação eletrônica

As atas de autenticação eletrônica ou de constatação de fatos em meios eletrônicos merecem uma classificação própria, em decorrência da necessidade que muitas pessoas têm de fazer prova de situações ocorridas por meio de ligações telefônicas, da remessa de mensagens eletrônicas (e-mails) ou do conteúdo da internet ou qualquer outra mídia de dados digitais (CD, CD-rom, fitas magnéticas, chaveiros com memória etc.).

8.5.5.1 Ata com gravação de diálogo telefônico

Na ata com gravação de diálogo telefônico, o tabelião constata um diálogo telefônico, em sistema viva voz ou não, transcrevendo tudo para o instrumento notarial.

O STF já decidiu que é lícita a gravação de uma comunicação por uma das partes, mesmo que a outra não tenha conhecimento[10]: “Gravação de conversa. Iniciativa de um dos interlocutores. Licitude. Prova corroborada por outras produzidas em juízo sob o crivo do contraditório. Gravação de conversa. A gravação feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, nada tem de ilicitude, principalmente quando destinada a documentá-la em caso de negativa. Precedente: Inq 657, Carlos Velloso. Conteúdo da gravação confirmada em juízo. AGRRE improvido”[11].

O entendimento dos tribunais brasileiros é no sentido de que somente é clandestina a gravação quando ambas as partes não têm conhecimento dela, exceto nos casos de interceptação da comunicação feita por autoridades munidas da indispensável ordem judicial, conforme previsto pela Constituição Federal.

É lícito, pois, que uma das partes grave o conteúdo de suas próprias conversas telefônicas com terceiros, inclusive com a presença de um tabelião para constatar o conteúdo da conversa.

Não é necessário que o tabelião ou a parte informe ao interlocutor de sua presença e do objetivo dela. Isso é possível, mas, via de regra, pode inviabilizar a naturalidade da conversa e a prova que se pretende produzir. Também não é necessário gravar a conversa, mas recomendável, para que o tabelião possa se reportar a ela para a fiel descrição da conversa, bem como para uma eventual prova judiciária. Aliás, em vista do império do contraditório, se a gravação existir, a outra parte pode e deve ter acesso a ela.

Nessa ata, o tabelião deve, ao transcrever o conteúdo, narrar as interjeições e demais expressões onomatopeicas, ou omiti-las, se preferir e se isso não for significativo para a constatação. Nada impede também que ele corrija os erros de português dos interlocutores, bem como lance as expressões estrangeiras utilizadas.

Se o diálogo ocorrer em língua estrangeira conhecida do tabelião, ele pode transcrevê-la como ouviu, evitando verter para o português. Se o tabelião desconhece o idioma, pode comparecer tradutor público juramentado para verter a conversa, no momento ou após, se houver gravação. A presença do tradutor não diminui a fé do ato, mas se o tradutor não for público, o juiz deve qualificar a prova a seu critério.

8.5.5.2 Ata da internet

A internet significa comunicação e informação ilimitada. Na internet também abrimos sites, ou seja, páginas com endereços de pessoas e empresas de todo o planeta. É possível abrir janelas, com uma empresa de cada continente, visualizá-las ao mesmo tempo, comunicar e interagir com as propostas de negócio de cada um dos sites[12].

Com o avanço da tecnologia e o crescimento da internet, há uma enorme quantidade de relações, documentos e contratos realizados por via digital. A ata notarial possibilita comprovar a integridade e veracidade de fatos em meio digital, ou atribuir a eles autenticidade.

O tabelião acessa o endereço da página ou site e verifica o conteúdo, relatando fielmente tudo aquilo que presencia. A constatação abrange não só o conteúdo existente, mas também o acesso, a data, o horário e o endereço de http[13]. Se a parte necessitar, a constatação pode incluir a indicação dos titulares dos domínios acessados, cujo registro, no Brasil, está a cargo do Comitê Gestor da Internet no Brasil (www.registro.br). A imagem da página acessada pode, a pedido do solicitante, ser impressa no próprio instrumento notarial, em preto e branco, ou nas cores de exibição.

É frequente que esses locais tenham informações que podem constituir calúnia, injúria ou difamação, ou, ainda, contenham o uso indevido de imagens, de textos extraídos de outras fontes sujeitas ao direito autoral, como livros, filmes, logotipos, marcas, nomes empresariais, músicas e infrações ao direito autoral e intelectual. A caracterização da concorrência desleal também pode ser apurada em decorrência da ata.

Um dos desafios da ata de constatação na internet é a mutabilidade constante do conteúdo. O autor das informações – o webmaster – pode alterá-las a qualquer momento e, assim que carregadas ao servidor que as armazena, a mudança é instantânea.

Por isso, é importantíssimo fixar com fé pública tal conteúdo.

Ele pode não mais existir no momento seguinte, no momento do processo. Somente assim é possível fazer prova incontestável, seja para promover uma ação de reparação de danos ou para provar a cópia não autorizada de conteúdo, por exemplo.

Há casos em que a constatação pode necessitar prolongar-se no tempo, para provar a manutenção do conteúdo. Cabe ao interessado informar ao tabelião com qual periodicidade a verificação deve ser feita, pedindo atas separadas por evento ou uma integradora de toda a verificação, conforme seja o seu interesse.

A ata notarial de documentos existentes na internet tem como finalidade demonstrar, além do conteúdo, o fato de que ela se encontra disponível em ambiente público.

Entendemos imprescindível que o notário inclua as imagens das páginas verificadas na ata notarial, guardando os arquivos eletrônicos para referência futura. O tabelião deve estar atento também para eventuais desvios operados automaticamente pelos programas navegadores que remetem o interessado a outros endereços ou espaços para interoperabilidade.

A página pode conter sons, animações ou filmes. O tabelião pode descrevê-los na ata, mas é conveniente também que sejam armazenados para referência futura. Tanto melhor se a parte aceita a ata em uma mídia digital, como um disco compacto ou chaveiro de dados: o art. 41 da Lei n. 8.935/94 autoriza e permite, apenas reforçando previsão do art. 383 do CPC, de 1973, segundo a qual qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, a cinematográfica, a fonográfica ou a de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas.

Uma página de internet é um documento que pode se estender a critério do autor. Uma página na internet pode não corresponder a uma página de papel.

Por isso, a impressão da página pode ser total ou parcial, dependendo das circunstâncias, buscando o notário descrever somente aquilo que interessa à parte. Por exemplo, ao verificar um blog, o tabelião pode pinçar somente um texto de teor ofensivo. Não é necessário imprimir a página inteira.

8.5.5.3 Ata de verificação de mensagem eletrônica (e-mail)

Nessa ata, o tabelião verifica a existência de uma mensagem eletrônica (e-mail) em determinado computador ou base de dados.

A ata constitui prova meramente indiciária, uma vez que é possível a alguém fraudar alguns caracteres de uma mensagem eletrônica. Entretanto, as falsidades desse tipo são facilmente detectáveis por perícia técnica informática. Como, via de regra, as situações para as quais o tabelião é chamado configuram uma fase pré-processual, na qual a parte está colhendo as provas para municiar a ação, é importante a presença do tabelião para configurar a certeza de que a mensagem existia em dado disco rígido, em certa data e com determinados caracteres, fatos que devem ser todos lançados no instrumento notarial.

É fácil fraudar os caracteres de uma mensagem eletrônica (conteúdo, remetente e destinatário), mas é igualmente fácil detectar, por perícia técnica, essa fraude. É simples, também, narrar com isenção: basta afirmar que o programa de mensagens eletrônicas indica o que o tabelião constata. A realidade é o que o programa diz que é, até prova em contrário.

A ata deve conter, pois, todos os elementos indicados por um técnico em informática assistente para que, na fase processual, havendo contestação do conteúdo, o juiz indique um perito de sua confiança para fazer uma perícia sobre o equipamento verificado, cujo resultado deve demonstrar correspondência com a “perícia prévia” e a ata notarial, feitas pela parte.

Para essa verificação, o tabelião deve ter conhecimento de como operam os programas de envio, recebimento e leitura de mensagens eletrônicas e manejar com razoável naturalidade o meio eletrônico. Não é necessário, porém, ser um expert em assuntos de informática; basta cautela e objetividade ao relatar o que constata.

8.5.6 Ata de subsanação

O ato notarial, assim como o ato administrativo, não pode subsistir com erro material. Não pode haver pacto com o errado, olhos desviados da evidência ou sujeira varrida para baixo do tapete.

O erro deve ser corrigido, sob qualquer pretexto, sob qualquer forma.

Como já dito, entendemos que os instrumentos adequados para a correção de atos notariais são a escritura de retificação e ratificação, que exige a presença de todas as partes, ou o aditamento retificativo, lavrado pelo tabelião somente com a presença de alguma das partes, para corrigir certos erros evidenciados por declaração das partes ou por documentos.

Há, porém, muitos notários que veem na ata notarial de subsanação o instrumento para a correção de erros. Independentemente do título do instrumento, o imprescindível é corrigir os erros e omissões, quando detectados, o quanto antes e da maneira mais simples e menos custosa para as partes, o tabelião e a sociedade.

A ata de subsanação é o instrumento pelo qual o tabelião constata erros em documentos particulares ou oficiais e os corrige em vista de evidente descompasso entre a situação real e a documental, entre a verdade perceptível e o erro perenizado. Segundo Argentino I. Neri, a ata de subsanação tem por fim a reparação de um ato jurídico notarial no qual, a posteriori de sua subscrição, detectou-se uma informalidade legal, seja por omissão, seja por erro material[14].

A ata de subsanação, ou qualquer ato retificatório operado pelo tabelião, não encontra fundamento na Lei n. 6.015/73, art. 213, que trata da correção de erros evidentes perante e pelo oficial de registro. O oficial de registro está adstrito aos erros evidentes e aos procedimentos retificatórios inseridos pela Lei n. 10.931/2004, que deu nova redação ao art. 213.

O fundamento para a correção de erros verificados em atos notariais está na Lei n. 8.935/94, arts. 1º e 4º, que exigem a segurança, a eficiência e a eficácia dos atos notariais.

Ainda que não houvesse tal disciplina, parece curial que a administração pública não tolere a circulação de seus atos com erros, sejam pequenos ou grosseiros.

O erro pode ser das partes ou do tabelião. Não é necessário que o erro seja evidente, mas, sim, evidenciável, presente, seja em decorrência de denúncia das partes, seja em decorrência de constatação do tabelião[15].

Os elementos de qualificação das pessoas, por exemplo, podem ser corrigidos sem nova manifestação de vontade dos contratantes, desde que não alterem a identidade das partes. É o caso do número do documento de identidade (RG), do CPF, do CNPJ, da omissão do patronímico materno, ou até, às vezes, do estado civil das pessoas.

Também alguns elementos de descrição do bem podem ser corrigidos, desde que não se altere o objeto do negócio jurídico.

João Teodoro da Silva informa que, excepcionalmente, para suprir omissões e corrigir defeitos de forma ocorridos em escritura pública, aos quais tenham dado causa, desde que não sejam afetadas as declarações de vontade das partes nem haja risco de prejuízo a terceiros, segundo o prudente arbítrio do notário e com a devida cautela, pode o notário lavrar a ata de subsanação, de ofício[16].

Resta lembrar que, em vista do princípio da unicidade da fé pública, decorrente da delegação estatal, qualquer tabelião pode corrigir erro ou omissão constante de ato feito por outro tabelião ou agente público.

Em São Paulo, os erros, as inexatidões materiais e as irregularidades podem ser corrigidos de ofício ou por meio de ata retificativa lavrada no livro de notas e subscrita apenas pelo tabelião.

8.6 LIMITES DO TABELIÃO NA ATA NOTARIAL

Segundo Walter Ceneviva, os limites do tabelião em matéria de atas podem ser objetivos ou subjetivos[17].

Os limites objetivos são aqueles que dizem respeito ao conteúdo, a atos que não devem ser, por natureza, instrumentalizados em atas. Tal é o caso dos testamentos e dos atos e negócios jurídicos, como a compra e venda, a doação etc., cujo instrumento deve ser a escritura pública[18].

Os limites objetivos são os decorrentes de impedimentos legais.

Os limites subjetivos dizem respeito ao tabelião e seu interesse, ou também às pessoas envolvidas e seus interesses, quando possa haver em relação a eles por parte do tabelião, interesse nos efeitos. Em suma, deve ter o tabelião total isenção sobre os fatos que deve constatar, sob pena de se ter por suspeito o seu relato, ainda que provido da fé pública.

Como a Lei n. 8.935/94 se preocupa com os limites subjetivos (arts. 25 a 27), reveste-os de objetividade. Logo, preferimos tratar do tema elencando todos os limites, distinguindo quando haja a subjetividade.

Os limites objetivos e subjetivos são os seguintes:

1) Domicílio: o tabelião deve lavrar o ato nos limites territoriais de sua competência. Nada impede que as partes sejam de outras localidades ou que os fatos constatados estejam em outras localidades, inclusive no exterior. Um site de internet, por exemplo, pode dizer respeito a uma empresa francesa e seu conteúdo estar hospedado num provedor localizado nos Estados Unidos.

O tabelião, acessando-o de seu cartório, estará atendendo aos seus limites domiciliares.

O que o tabelião não pode é deslocar-se para outro município, exclusivamente para constatar o fato, retornar ao cartório e lavrar a ata.

Há uma exceção: quando o fato a ser constatado envolve uma ação contínua que percorre mais de um município, entendemos que a competência territorial é de qualquer tabelião com competência para um dos municípios envolvidos.

2) Horário de funcionamento: os serviços notariais funcionarão nos horários definidos pelo juízo competente (Lei n. 8.935/94, art. 4º). A norma impõe horário para o exercício contínuo e regular da atividade, mas comporta exceções.

Há atos que não podem deixar de ser prestados a qualquer tempo. Tal é o caso do testamento, quando a pessoa solicitante esteja em risco de vida, e das atas notariais, pois há fatos que ocorrem em momento alheio à vontade do solicitante e ao horário regular do expediente notarial.

Assim, a ata notarial, como os testamentos, não oferece limite temporal ao tabelião. Se o fato ocorrer em dia ou horário em que não haja expediente, não tem alternativa o tabelião senão atender ao chamado da parte para a constatação.

É claro que, se o fato permitir aguardar o horário regular de funcionamento, o tabelião deve informar ao solicitante e aguardar o momento apropriado. A lavratura de atos notariais fora do horário definido pelo juízo competente é exceção. No Estado de São Paulo, está facultada a lavratura dos atos notariais fora do horário e dos dias estabelecidos, na portaria, para o atendimento ao público.

Entretanto, o tabelião pode verificar o fato em horário de expediente externo, ou não, e instrumentar o ato em horário em que esteja fechado ao público. De portas fechadas, sem a presença da parte, o tabelião pode redigir o ato relativo ao fato presenciado em outro momento.

3) Livros obrigatórios: no Brasil, não há obrigatoriedade legal das atas serem lavradas no livro notarial. A Lei n. 8.935/94 informa que aos notários compete redigir os instrumentos adequados, conservar os originais e expedir cópias fidedignas de seu conteúdo (art. 6º, II), e isto é o mais próximo que chegamos do assunto.

Assim, se o notário preferir, pode redigi-las em folhas soltas e arquivá-las, expedindo uma cópia autêntica para o solicitante.

Não pode mais, como já fizeram alguns notários, redigir em folha solta e entregar às partes, restando sem o original do ato.

Há Estados que disciplinam a matéria administrativamente, obrigando o notário à lavratura das atas em livros notariais[19]. Outros Estados nada regulam.

A tradição notarial brasileira impõe a lavratura das atas nos livros notariais. Sobre o assunto, Ceneviva é definitivo: “entre nós, não tem cabimento a ata notarial solta”[20].

Apesar de não haver vedação para a lavratura de atas extraprotocolares, o notário deve ter cautela e evitar lavrar atas fora dos livros notariais. Em primeiro, porque foge de nossa tradição profissional; em segundo, porque os livros são revestidos de processos (papéis especiais, costura, rubricas) que compõem a boa técnica de requisitos de segurança notariais.

Como ata e escritura são atos notariais distintos, sugerimos que o notário adote um livro próprio somente para este ato.

4) Formalidades próprias do título: segundo Ceneviva, o ato notarial tem um suporte físico, o papel, que será, no futuro, o suporte virtual, pois o ato será gerado eletronicamente[21].

Como dissemos, muitas atas notariais envolvem constatação de fatos que ocorrem em meio digital. Destas, a principal é a ata de internet, pela demanda de usuários que descobriram que a ata notarial pode provar ações que, potencialmente, constituem crimes (como é o caso dos crimes contra a honra, a concorrência desleal etc.).

Uma imagem vale mais que mil palavras, diz a sabedoria popular. A ata notarial não pode furtar-se de reproduzir as imagens que o tabelião constata. A verificação de sites ou arquivos eletrônicos obriga o notário a descrever o que presencia. Neste caso, temos que a melhor descrição é a reprodução, a fotografia daquilo que vê o notário. Para que tentar narrar um fato se é possível reproduzi-lo integralmente?

O vernáculo é pobre em face da imagem[22]. A escrita serve mais à ficção que aos fatos. A ata notarial que contém imagens é uma fotografia literal.

Também as músicas são mais bem descritas quando são simplesmente tocadas. As letras, claro, podem ser reproduzidas, mas e os arranjos?

Hoje, em todo o Brasil, notários lançam imagens nos seus livros notariais, não só de sites da internet, mas também fotografias daquilo que verificam. Fazem também verificações em discos rígidos de computadores, em programas que rodam em linguagens próprias da informática, reproduzindo estes fatos em papel e, também, em meio eletrônico, com o uso da assinatura digital.

Recursos tecnológicos, portanto, não constituem impedimento à atividade notarial. Muito ao contrário, devem ser utilizados sempre que se configurem em ferramentas mais adequadas para a formalização dos documentos notariais.

5) Outorga da delegação: sem a delegação do Estado para praticar atos notariais não há tabelião (Lei n. 8.935/94, art. 19).

Quem não é notário delegado com título legitimamente outorgado não é autor de ata notarial. Por esta razão, dentre outras, sustentamos que a Carta de Pero Vaz de Caminha não se trata de ata notarial.

6) Incompatibilidades e impedimentos pessoais: o notário não pode lavrar ata notarial de seu interesse, de seu cônjuge ou de seus parentes, em linha reta ou colateral, consanguíneos ou afins, até o terceiro grau (Lei n. 8.935/94, art. 27). A regra inclui todos os prepostos do tabelião, ou seja, ele não pode solicitar a um preposto que lavre ou simplesmente assine uma ata notarial em que haja um dos impedimentos pessoais previstos na lei.

A fé pública que lhe é delegada é pessoal, estando os prepostos autorizados a realizar certos atos, mas sempre em decorrência dessa “unção” originária.

A infração a esse preceito macula a ata notarial de suspeição, por afrontar a presunção de imparcialidade do tabelião.

Quando não houver outro tabelião na localidade, para lavrar ata de interesse do tabelião ou de pessoa para a qual haja impedimento, entendemos possível a solicitação por escrito a um tabelião de cidade vizinha, para que lavre o ato, que deve conter a motivação da extraterritorialidade.

Os limites subjetivos à ação do tabelião se referem aos critérios exclusivos do autor do ato, do tabelião, ou da parte solicitante. Nenhum deles pode agir contra a lei, os bons costumes, a moralidade e a ordem pública. O tabelião não pode intervir em ato de seu interesse, ou de interesse de seu cônjuge ou de parentes, em linha reta ou colateral, consanguíneos ou afins, até o terceiro grau.

Não cabe ao tabelião o poder de polícia sobre as ações da parte. O tabelião deve adverti-la sobre os efeitos de suas ações, mas não deve impedi-la de agir. O juízo de legalidade do tabelião é preventivo e, por natureza, superficial. O tabelião não é um delegado de polícia ou um juiz e não tem competência para julgar a legalidade das ações das partes, devendo evitar sempre a participação em ações que considere ilegais ou que o constranjam como pessoa ou como profissional.

Como já dissemos, a aparência de ilegalidade do fato que verifica não é impedimento para que o tabelião lavre a ata notarial. A quase totalidade das atas é solicitada justamente para atestar fatos potencialmente tipificados como crime. É possível dizer que a infração, a irregularidade, o crime e o litígio são as razões existenciais da ata notarial.

A pornografia e o erotismo são hoje um item da sociedade de consumo. São atividades que se entranharam nos costumes atuais. Trata-se, pois, de um aspecto normal de nossa cultura.

Com frequência, o tabelião de notas pode ser chamado para constatar fatos de conteúdo erótico ou pornográfico. Não há limites objetivos para o ato, apenas o critério subjetivo do tabelião.

Queremos dizer com isso que o tabelião pode recusar-se a presenciar fatos eróticos ou pornográficos, se isso o ofender.

7) Impedimentos disciplinares: o tabelião suspenso de suas atividades para apuração, ou em decorrência, de infração disciplinar, não está no exercício do cargo (Lei n. 8.935/94, art. 32, III). Logo, não tem competência para lavrar qualquer ato notarial.

8) Incompatibilidade em razão da matéria: o notário que não entende a realidade não pode descrevê-la. Aqueles assuntos que, por sua natureza técnica ou científica, fujam à capacidade de percepção ou compreensão do notário, ou mesmo somente não lhe deem certeza plena dos fatos, não devem ser objeto de ata notarial.

Nada impede, porém, que o notário acompanhe os fatos ou se auxilie no momento da ata com a participação da opinião ou dos procedimentos de terceiros com as qualificações necessárias[23].

Neste caso, é muito conveniente que estes terceiros (peritos, advogados, programadores informáticos, contadores, engenheiros etc.) assinem a ata. Em contrário à posição de Ceneviva, não temos como imprescindíveis tais assinaturas[24]. Para as normas de São Paulo, tais assinaturas são prescindíveis.

O notário não pode declarar como fato situações que terceiros dizem que são, mas deve dizer que “fulano declarou tal coisa” ou que “sicrano, diante de mim, agiu procedendo da forma ‘x’ e o resultado desta ação foi ‘y’”.

Desta forma, pode municiar o solicitante da ata, bem como um eventual e futuro juízo, da prova cabal de que certos fatos ou declarações ocorreram. A ata notarial pode ser o instrumento probatório eficaz para a verdade dos fatos.

9) Princípio da unidade do ato[25]: os atos notariais devem ser unos no tempo, um princípio que consideramos superado.

Por ele, os atos notariais devem respeitar uma unidade de tempo, ou seja, devem ser iniciados e terminados ao mesmo tempo.

Ora, desde o Código de Justiniano os notários trabalham em três etapas distintas que podem se prolongar no tempo: a) a rogatória, momento em que as partes solicitam ao tabelião o ato e no qual o tabelião identifica a vontade das partes, propondo-lhes o instrumento adequado; b) o initium ou speda, ou seja, a redação e discussão com as partes de um primeiro texto, o que chamamos hoje de minuta; c) o protocolum, momento em que o ato notarial é lavrado formalmente nas folhas próprias e assinado pelas partes e eventuais intervenientes e testemunhas; e, finalmente, d) a completio, a assinatura final do tabelião.

Estas fases sempre se prolongaram no tempo. Por isso, sustentamos que o princípio da unidade do ato prende-se mais à sequência formal das folhas do livro do que ao interregno temporal de sua realização.

Na redação da ata notarial, o tabelião deve atentar para circunstanciar os fatos e seu desenrolar no tempo com a máxima precisão. Não é possível omitir qualquer interrupção, como é exemplo o fato de uma ação se interromper em determinada hora e seguir momentos depois. Ainda que sejam poucos minutos, qualquer distinção temporal, mesmo que pareça irrelevante no momento da lavratura, deve ser lançada ao ato.

10) Limites quanto aos fatos: o tabelião presta um serviço público, portanto universal. Todos têm o direito de receber dele a prestação do serviço notarial.

Há limites quanto aos fatos. O tabelião tem competência e autonomia profissional para decidir, soberanamente, quais fatos devem ser objeto de ata notarial. Isto porque as partes podem ter um interesse ou buscam um fim que refoge da competência notarial, como é exemplo extremo, mas ilustrativo, a atestação do óbito de uma pessoa.

Os atos notariais devem ser aptos a produzir eficácia aos atos jurídicos (Lei n. 8.935/94, art. 1º). Esta é uma disposição legal finalística e, portanto, não deve ser empecilho à prestação do serviço notarial, a priori. Contudo, tendo o notário, a seu juízo, certeza da inutilidade ou evidente futura ineficácia da prestação de seu serviço, deve negar-se à lavratura do ato notarial.

Outro limite quanto aos fatos diz respeito à natureza dos fatos presenciados pelo tabelião. Quando há neles um acordo de vontade, o instrumento mais adequado passa a ser a escritura pública que, por sua vez, pode conter a narrativa de certos e determinados fatos que levaram ao acordo de vontades ou à promessa própria ou de terceiros.

1 Não aqueles de competência da polícia judiciária.

2 A Portaria n. 41, de 19-2-2008, do Ministério da Fazenda obriga a realização de uma ata em todas as promoções, concursos e sorteios realizados a título de propaganda.

3 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 112.

4 Neste sentido, BRANDELLI, Leonardo. Atas notariais. In: BRANDELLI, Leonardo (Coord.). Ata notarial. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 52.

5 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 21. ed., atualizada por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 664.

6 Art. 657 do CC: A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito.

7 Por exemplo, o acesso diário, por um ano, a um determinado sítio eletrônico para demonstrar que um dado conteúdo não está no sítio. Para fazer prova positiva, verificar se o conteúdo está e permanece, também há necessidade da contínua e prolongada verificação.

8 A assinatura digital, realizada por meio da criptografia assimétrica, e as funções hash, utilizadas por programas eletrônicos de informática para impor ou detectar a integridade de um documento eletrônico, podem ser usadas para garantir a integridade dos documentos verificados, de modo que, se o documento for assinado digitalmente ou a função hash estiver intacta, teremos certeza de que não houve qualquer alteração no documento.

9 Lei n. 6.015/73, art. 127, parágrafo único.

10 Por diversas decisões no mesmo sentido, HC 85.206/SP – SÃO PAULO, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento em 23-8-2005, 2ª T. Em sentido contrário, AP 307/DF – DISTRITO FEDERAL, Relator Min. ILMAR GALVÃO, Julgamento em 13-12-1994, TRIBUNAL PLENO.

11 RE-AgR 402.035/SP – SÃO PAULO, AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Julgamento em 9-12-2003, 2ª T.

12 FERREIRA, Paulo Roberto G. O papel está morto. Revista de Direito Imobiliário, São Paulo: RT, n. 50, 24, jan./jun. 2001, p. 26.

13 Segundo a enciclopédia Wikipédia, HTTP é a sigla em língua inglesa de HyperText Transfer Protocol (Protocolo de Transferência de Hipertexto), um protocolo de aplicação do modelo OSI utilizado para transferência de dados na rede mundial de computadores, a World Wide Web.

14 NERI, I. Argentino. Tratado teórico y práctico de derecho notarial: escrituras y actas. 1ª ed., 2. tir. Buenos Aires: Depalma, 1980. v. 3, p. 1.211.

15 Para ORLANDI NETO, Narciso. In: Ata Notarial, p. 163, a correção somente pode ocorrer com o erro evidente: o erro evidente é aquele cuja demonstração é feita com o simples cotejo de documentos e cuja correção a ninguém prejudica nem modifica o negócio jurídico em seus elementos essenciais.

16 SILVA, João Teodoro da. Ata notarial. In: BRANDELLI, Leonardo (Coord.). Ata notarial, 2004, p. 29.

17 CENEVIVA, Walter. A ata notarial e os cuidados que exige. In: BRANDELLI, Leonardo (Coord.). Ata notarial. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 94.

18 CENEVIVA, Walter. A ata notarial e os cuidados que exige. In: BRANDELLI, Leonardo (Coord.). Ata notarial, p. 94.

19 Tal é o caso de São Paulo, Normas de Serviço da Corregedoria-Geral da Justiça, cap. XIV, item 137.2.

20 Ceneviva, p. 96.

21 CENEVIVA, Walter. A ata notarial e os cuidados que exige. In: BRANDELLI, Leonardo (Coord.). Ata notarial. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 94. O futuro previsto pelo autor já é realidade. Os atos notariais, em muitos cartórios, já são feitos totalmente em formato eletrônico, sendo lançados ao papel apenas para as assinaturas. Já é possível inclusive realizar atos notariais integralmente eletrônicos, pois as partes podem assinar com certificados digitais, previsão da MP 2.200-2, de 2001.

22 RODRIGUES, Felipe Leonardo. A ata notarial e os arquivos digitais. Diário das Leis Imobiliário – DLI, v. 12, p. 29, 2005.

23 Ceneviva, p. 97.

24 Idem.

25 Ceneviva denomina “A contemporaneidade”. A ata notarial e os cuidados que exige, p. 97.

9

Procuração

Opera-se o mandato quando alguém recebe poderes de outrem para em nome deste praticar atos ou administrar interesses (art. 653). Quem outorga os poderes de representação é denominado mandante e quem os recebe para praticar ou administrar é chamado mandatário, ou procurador. A procuração é o instrumento do mandato.

O mandato é uma das espécies de representação, genericamente tratadas nos arts. 115 a 120, e especialmente nos arts. 653 a 692 do Código Civil.

Dentre as espécies de representação, temos o mandato, a tutela e a curatela, os representantes empresariais (o administrador, gerente ou diretor e o franqueado), o gestor de negócios, o preposto e o político.

Estes contratos devem ser distinguidos da autorização, que é ato unilateral e especial para uma determinada ação; e o núncio, que é um porta-voz, um mensageiro, não tem poderes para contratar em nome do titular da vontade.

O objeto do mandato é a outorga de poderes para a prática de atos ou negócios jurídicos. O objeto deve ser lícito, possível e determinado, ou determinável. Não comporta obrigações de não fazer. O mandato em termos gerais só confere poderes de administração. Para alienar[1], hipotecar, transigir ou praticar quaisquer atos que exorbitem da administração ordinária, depende a procuração de poderes especiais e expressos (art. 661).

É possível outorgar mandato para atos personalíssimos, como o casamento, a separação ou o divórcio, a confissão, o reconhecimento da filiação. Não é possível o mandato para o testamento.

As espécies de mandato são as seguintes:

→ procuratio omnium bonorum, ou seja, mandato com fins gerais de administração;

→ procuratio unius rei, ou seja, mandato especial, para um determinado negócio;

→ procuratio in rem suam, a procuração em causa própria, que é usada com fins de transmissão imobiliária;

→ mandato “oculto”, como a comissão ou a sociedade em conta de participação;

→ procuração ao portador, ou o mandato cujo procurador é a pessoa que se apresenta com o instrumento;

→ mandato judicial.

Os principais caracteres do mandato são os seguintes:

→ é negócio consensual, mas pode ser formal;

→ trata-se de um contrato sinalagmático imperfeito: art. 675;

→ é intuitu personae, mas se contiver a cláusula de substabelecimento é imperfeito;

→ visa a cooperação: confiança ou interesse de negócios;

→ geralmente é gratuito, mas pode ser oneroso;

→ é contrato preparatório;

→ quanto ao instrumento, pode ser principal ou acessório.

Quanto à forma, o mandato pode ser:

→ expresso ou verbal;

→ tácito, isto é, um mandato sem procuração;

→ pode revestir-se da forma pública (art. 657) ou particular (art. 654);

→ o Código determina a atração de forma: a outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado (art. 657), mas admite que a forma solene seja substalecida pelo instrumento particular (art. 655).

9.1 CAPACIDADE ATIVA E PASSIVA

O mandato admite a pluralidade de mandantes ou mandatários. O art. 672 do Código de 2002 altera sutilmente o regime do Código de 1916 – mas com efeitos bem distintos – sobre o mandato distributivo, ou seja, aquele que é outorgado a mais de uma pessoa. Se não for mencionado, entender-se-á que os diversos procuradores podem exercer separadamente os poderes outorgados. A norma antiga era distinta, entendendo que os poderes seriam exercidos sucessivamente, como em uma ordem de preferência, quando não expressamente mencionado no instrumento.

Pode outorgar mandato a pessoa física com capacidade civil plena. Admite-se a outorga pelo incapaz mediante representação de seu responsável legal.

O mandante é qualificado pelo nome, estado civil, profissão, documento de identidade (RG), CPF e domicílio.

Em São Paulo, as normativas expedidas pelo Poder Judiciário indicam cautela especial em duas situações. O tabelião deve consignar na ficha a situação do portador de deficiência visual ou de pessoas semialfabetizadas[2]. Quanto às pessoas idosas, recomenda-se aos tabeliães, especialmente quando insinuado risco concreto de comprometimento patrimonial do idoso, que lavrem as procurações com prazo de validade não superior a 1 (um) ano[3]. Já o analfabeto necessita de uma pessoa capaz que assine a seu rogo.

A pessoa jurídica também pode outorgar mandato por meio de seu representante legal. É outorgante a empresa, não o sócio ou administrador (art. 1.018). O representante somente pode outorgar os poderes que tem como diretor ou administrador.

Podem ser outorgados todos os poderes de administração, mas sem renúncia própria[4]. Os administradores legais seguem responsáveis perante o Poder Público e terceiros. O mandato não opera uma destituição tácita ou renúncia dos representantes legais.

Para outorgar o mandato por escritura pública, deve ser apresentado o contrato social registrado, CNPJ, indicando o domicílio e a sede da empresa, a ata de eleição da diretoria (S/A), se houver, registrada na Junta Comercial ou ofício civil das pessoas jurídicas.

A empresa em recuperação judicial ou em processo de falência pode outorgar mandato por meio de seu representante investido pelo juiz.

A revogabilidade é condição da procuração empresarial, ou seja, a pessoa jurídica não pode outorgar mandato em caráter irrevogável.

O administrador nomeado por instrumento separado do contrato social deve averbá-lo à margem da inscrição da sociedade e, pelos atos que praticar, antes de requerer a averbação, responde pessoal e solidariamente com a sociedade (art. 1.012).

Para nomear administrador, as pessoas jurídicas devem ser assim representadas:

1) Empresário individual – com a Lei n. 12.441/2011 pode ter personalidade distinta de seu titular; o patrimônio é distinto e o empresário responde nos limites da subscrição pelas obrigações empresariais. Pode constituir gerente-mandatário, mas não há sentido em se auto-outorgar procuração. O empresário rural tem igual tratamento. Sobrevindo a incapacidade, o juiz decide, indicando um gerente (art. 975).

2) Sociedade simples – maioria de votos, segundo o valor das cotas de cada sócio (art. 1.010). O sócio não pode ser substituído por outras pessoas no exercício de suas funções de administrador, sem o consentimento dos demais sócios, expresso no contrato social (art. 1.002). É possível o mandato do sócio para o exercício das atribuições sociais (participar de reuniões, votar e ser votado etc.).

3) Sociedade limitada – votos que constituam 2/3 do capital social ou unanimidade, se não houver integralização plena (art. 1.061).

4) Sociedade em nome coletivo – é vedada a representação. Não pode ter administrador estranho aos sócios (art. 1.042).

5) Sociedade Anônima – a representação é indelegável – Lei n. 6.404/76, art. 138. O mandato é possível, se o estatuto não vedar. Basta a representação do diretor. Deve informar os limites dos poderes outorgados e ter prazo determinado.

6) Sociedade em conta de participação – é representada pelo sócio ostensivo. A aferição da presentação e capacidade é deste sócio. Pode declarar, ou não, que se trata de ato em prol da sociedade em conta de participação. O sócio participante tem ação em face do ostensivo pelos atos alheios ou contrários ao contrato. Não é necessário levar a registro a procuração.

7) Sociedade estrangeira – é obrigatório que tenha um representante no Brasil (art. 1.138), admitindo-se que seja um cotista ou acionista de empresa. A Lei n. 6.404/76, art. 119, exige a nomeação de um procurador com domicílio no Brasil e com poderes para receber citação (IN 76/98 do DNRC).

Em qualquer caso, o tabelião deve fiscalizar a regularidade da atuação da sociedade: esta precisa estar inscrita no registro civil das pessoas jurídicas ou na junta comercial, e o CNPJ da empresa e o CPF dos representantes e mandatário precisam estar válidos. A sociedade inscrita, mas irregular, pode outorgar procuração (até mesmo para que se proceda à regularização), e a sociedade extinta pode outorgar procuração representada por seu liquidante, para cumprir obrigações ou perceber direitos do tempo em que operava.

As pessoas maiores e capazes têm capacidade para receberem procuração e serem mandatários. Excepcionalmente, pode ser mandatário o maior de 16 anos, mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por menores (art. 666).

As pessoas jurídicas também podem ser mandatárias. Os documentos são os mesmos indicados para a posição de mandante.

9.2 ACEITAÇÃO DO MANDATO

A aceitação do mandato pode ser expressa ou tácita. A aceitação expressa pode constar do próprio instrumento, com a presença de mandante e mandatário, e essa é, infelizmente, prática quase inexistente nos cartórios de notas do Brasil. A aceitação expressa pode constar de correspondência, nota de próprio punho ou qualquer outro escrito de autoria do procurador. O reconhecimento de firma é dispensável, mas o mandante pode ter a cautela, se preferir. A aceitação expressa é evento raro.

A aceitação tácita decorre normalmente do exercício dos poderes, da apresentação do procurador perante terceiros, já tomando as providências das quais está investido.

Se o procurador nada fizer, se restar em silêncio, a lei não presume aceito o mandato; ao contrário, a presunção é de que não aceitou a investidura. Contudo, receber o instrumento presume a aceitação do mandato.

Enquanto não houver aceitação, trata-se de ato unilateral. Após a aceitação, existe um negócio jurídico.

É possível que o mandatário faça reserva ou condição de qualquer cláusula do mandato, o que deve ser feito expressamente para resguardo das partes.

A recusa não necessita de qualquer forma ou justificativa. Basta silenciar ou informar o mandante da negativa.

9.3 OBRIGAÇÕES DO MANDATÁRIO

O mandatário, ou procurador, tem o dever de portar-se com boa-fé e a diligência habitual que tem em face de seus próprios negócios.

Mesmo com vedação expressa, o procurador pode substabelecer o mandato, mas terá o dever de indenizar o mandante pela eventual negligência ou excesso do substabelecido (art. 667).

O mandatário tem o dever de prestar contas sobre a representação para o mandante. Este dever poderia ser dispensado? Certamente, sim, na procuração em causa própria (art. 685) e nas procurações outorgadas com a cláusula de irrevogabilidade por condição de um negócio bilateral. Nas demais procurações, parece-nos vedada a dispensa do dever de prestar contas.

O mandatário tem a obrigação de entregar as vantagens advindas da representação ao mandante (art. 668). Sempre que exigido por terceiros, deve provar o mandato, evidentemente apresentando o instrumento, a procuração.

Embora ciente da morte, interdição ou mudança de estado do mandante, deve o mandatário concluir o negócio já começado, se houver perigo na demora (art. 674). Os notários temem e são refratários à aplicação desta regra tão clara. Há casos em que o mandatário tinha poderes para prometer vender e vender o imóvel. Feita a promessa com pagamento diferido no tempo, falece o mandante. Evidentemente, concluído o pagamento, antes ou após a morte, é possível a conclusão do negócio com a outorga da escritura de compra e venda.

9.4 OBRIGAÇÕES DO MANDANTE

O mandante está obrigado a fornecer os recursos necessários ao desempenho do mandato. É ele que deve arcar com as despesas, não o mandatário, que, se o fizer, tem direito ao ressarcimento.

Se houver sido fixado um pagamento pelo mandato, o outorgante tem o dever de pagar a remuneração. Além disso, está obrigado a indenizar as perdas e danos eventuais sofridas pelo mandatário. O mandatário tem o direito de retenção de eventuais vantagens da representação enquanto o mandante não honrar a sua obrigação de pagar a remuneração.

Em face de terceiros, o mandante deve honrar as obrigações assumidas em seu nome pelo mandatário.

9.5 SUBSTABELECIMENTO

O substabelecimento do mandato constitui a cessão dos poderes de representação para outra pessoa. É um novo mandato com esteio no anterior e, portanto, os poderes não podem ser mais amplos que os originários.

Mesmo vedado, o substabelecimento pode ser feito pelo procurador, mas os atos praticados não obrigam o mandante (art. 667). O mandatário será responsável pelos prejuízos ocorridos sob a nova administração, a menos que consiga provar que eles ocorreriam de qualquer modo.

Os atos praticados pelo representante do substabelecimento vedado podem, entretanto, ser ratificados expressamente pelo mandante, e seus efeitos se operarão ex tunc, retroagindo à data do ato.

O substabelecimento pode ser feito com reserva de iguais ou parciais poderes, ou seja, o mandatário que substabelece pode reservar-se o direito de continuar com os poderes de modo integral ou parcial.

O substabelecimento sem reserva equivale à renúncia ao mandato pelo procurador. O novo mandatário é o substabelecido, que deve prestar contas ao mandante.

A revogação do mandato deve ser comunicada pelo mandante ao mandatário, e também o substabelecimento sem reservas que, segundo a doutrina, equivale à renúncia dos poderes.

Há grande debate entre os tabeliães sobre esta questão. O procurador que outorga substabelecimento sem reserva de poderes pode, posteriormente, fazer a revogação deste substabelecimento?

Alguns notários lavram a revogação, outros não; estes porque teria ocorrido a renúncia tácita do procurador ao mandato, conforme leciona parte da doutrina civilista.

Outra corrente notarial entende que é possível lavrar a revogação, mesmo tendo o mandatário substabelecido os poderes sem reservas. Segundo eles, o substabelecimento, mesmo sem reservas, não significa renúncia ao mandato. A renúncia necessitaria ser expressa e somente produziria efeitos depois de comunicada ao mandante. Antes, não.

Esta corrente, à qual nos filiamos, entende que enquanto não houver renúncia expressa ou faltar a comunicação do substabelecimento ao mandante, o contrato de mandato está válido e eficaz. Há contrato entre o mandante, que concedeu poderes ao mandatário, não ao substabelecido. É o mandatário que responde perante o mandante e continuará respondendo, ainda que tenha substabelecido, enquanto não chegar ao conhecimento do mandante a renúncia ou comunicação do substabelecimento. É, portanto, possível a revogação do substabelecimento feito sem reserva de iguais poderes.

Outra questão controversa é a possibilidade de substabelecimento particular de procuração pública (art. 655). Esta liberdade, parece-nos, encontra limite na disposição do art. 657, que versa sobre o princípio da atração de forma: o mandato está sujeito à forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Logo, se o ato a ser praticado exige o instrumento público, o substabelecimento não deve ocorrer por instrumento particular.

9.6 PROCURAÇÃO EM CAUSA PRÓPRIA

A procuração em causa própria, ou mandato in rem suam, configura um contrato preliminar e irrevogável de transmissão de direitos sobre bens móveis ou imóveis (art. 685).

Na prática, a procuração em causa própria sempre versa sobre direito imobiliário, contendo a quitação do preço e a transmissão da posse e dos direitos. Em muitas cidades, o ITBI, que é um imposto municipal, incide na outorga desta procuração. Em outras, não.

Esta procuração é irrevogável, e o substabelecimento particular, vedado. Desde que contenha todos os requisitos da escritura de compra e venda, inclusive com o recolhimento do Imposto de Transmissão Inter Vivos (ITBI), pode ser registrada, para o fim de transmitir o domínio.

Ainda que falecido o outorgante da procuração em causa própria, o outorgado procurador tem o direito de continuar investido nos poderes que lhe foram conferidos em vida do outorgante, que continuam em vigor para todos os efeitos.

Outro mandato para fins imobiliários decorre da Lei n. 4.591/64, que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. Os arts. 31-C e 31-F contêm também um mandato irrevogável. O mandato outorgado à comissão de representantes dos promitentes compradores ou adquirentes confere poderes para transmitir domínio, direito, posse e ação, manifestar a responsabilidade do alienante pela evicção e imitir os promitentes ou adquirentes na posse das unidades respectivas.

A procuração em causa própria não se confunde com o contrato consigo mesmo. Apesar de a forma representativa ser semelhante, o procurador cumpre inicialmente as instruções do mandante para tratativas com terceiros. Se lhe convier, o mandante (ou a lei) pode autorizar expressamente que o procurador celebre consigo mesmo o negócio jurídico objeto da representação[5]. As principais diferenças são: a procuração em causa própria é irrevogável, a morte do mandante não a extingue; não há prestação de contas e é feita no exclusivo benefício do mandatário. O contrato consigo mesmo é revogável, há prestação de contas e a morte do representado extingue a representação que é outorgada – inicialmente – em benefício do representado.

9.7 IRREVOGABILIDADE REVOGÁVEL

A maior novidade do Código de 2002, cremos, está contida no art. 683. Por ele, o mandato com cláusula de irrevogabilidade pode agora ser revogado pelo mandante, que pagará as perdas e danos. As exceções ficam por conta das hipóteses de ser o mandato condição de um negócio bilateral (art. 684), como é exemplo a procuração que contenha a cláusula “em causa própria” (art. 685), ou de conter poderes para cumprir ou confirmar negócios já iniciados aos quais se encontre vinculado.

A novidade em direito é sempre cercada de controvérsia. Os tabeliães que revogam os mandatos irrevogáveis têm sofrido processos administrativos, e o assunto ainda não é pacífico. Entendemos que é possível a revogação, pois a lei assim prevê. Contudo, para o concurso, aja com cautela.

9.8 PROCURAÇÕES E SEUS REFLEXOS EMPRESARIAIS

O art. 1.011, § 2º, do Código indica como subsidiárias das normas para a administração social aquelas previstas no capítulo próprio do mandato.

O administrador da sociedade pode ser nomeado por instrumento em separado, que pode ser, por exemplo, uma procuração. Quando tal ocorrer, o instrumento deve ser inscrito junto ao registro próprio da sociedade.

Nos atos que impliquem em oneração ou venda de imóveis, será necessária decisão da maioria dos sócios (art. 1.015). Vamos repetir, para salientar: é somente para a oneração ou venda; a aquisição não exige tal maioria.

Outra importante alteração diz respeito ao art. 1.018, que veda ao administrador fazer-se substituir no exercício de suas funções. O que ele pode e deve fazer, se necessitar de afastamento, é outorgar procuração ao mandatário, representando a sociedade, que é, então, a mandante. Neste caso, não pode exorbitar os poderes conferidos pelo contrato social, devendo especificar no instrumento os atos e operações que o mandatário pode praticar.

Hipótese distinta é a do sócio – que tenha ou não funções administrativas – que deseja fazer-se representar por mandato no âmbito interno da empresa. Uma assembleia de sócios, por exemplo, agendada para momento em que o sócio está viajando. Neste caso, entendemos que a procuração pode ser outorgada com a ressalva expressa de que os poderes são limitados aos atos de gestão social. Se, eventualmente, forem abordadas, na mesma assembleia, questões administrativas, o mandatário não tem poderes para substituir o mandante.

9.9 REVOGAÇÃO E RENÚNCIA

A revogação do mandato pode ser operada pelo mandante, que deve comunicar ao mandatário para que produza os seus efeitos.

O mandatário pode renunciar; ele não pode revogar o mandato, pois não foi quem o outorgou. Se o mandato for com a cláusula ad judicia (para o foro), o advogado renunciante tem o dever de manter a defesa por mais 10 dias e deve dar ciência ao juízo.

A irrevogabilidade do mandato é exceção, e, como dissemos, o mandato irrevogável pode ser revogado, mas o mandante pagará perdas e danos.

As hipóteses contidas nos arts. 684, 685 e 686, parágrafo único, são de revogação válida e ineficaz, ou seja, revogação que mesmo feita não produz efeitos. O tabelião não está impedido de fazê-las, pois deve atender ao pedido da parte para formalizar juridicamente a sua vontade (Lei n. 8.935/94, art. 6º, I). Apesar de válido, é ato destituído de eficácia.

As Normas do Estado de São Paulo exigem que os tabeliães, ao lavrarem instrumento público de substabelecimento de procuração ou revogação de mandato escriturado em suas próprias serventias, averbem essa circunstância, imediatamente e sem ônus à parte, à margem do ato substabelecido ou revogado. A partir de 2013, com as novas Normas da CGJ de São Paulo, quando a morte do mandante for comunicada ao tabelião pelo procurador ou qualquer outra pessoa, comprovada por certidão de óbito ou outro documento oficial, deve receber igual tratamento.

Quando o ato revocatório, ou de substabelecimento, tiver sido lavrado em outra serventia, o tabelião, imediatamente e mediante o pagamento pelo interessado da despesa postal da carta registrada, comunicará essa circunstância ao tabelião que lavrou o ato original, encaminhando-lhe cópia do substabelecimento ou da escritura de revogação de mandato que lavrou.

Ao receber cópia da escritura de substabelecimento, de procuração ou revogação de mandato, será arquivada em pasta própria, anotando o tabelião, à margem do ato substabelecido ou revogado.

Com o recém-editado Prov. n. 18/2012, da Corregedoria Nacional de Justiça (CNJ) – que instituiu a Central Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados (CENSEC) –, os notários de todo o País estão obrigados a comunicar a lavratura de escritura pública de revogação de procuração e de escritura pública de rerratificação que lavrarem, ao notário que houver lavrado a escritura de procuração revogada, ou a escritura pública do negócio jurídico objeto da rerratificação, com a realização das anotações remissivas correspondentes, em todas as escrituras, pelo remetente e pelo destinatário (art. 9º, § 4º). Compreendem-se também os atos de renúncia e substabelecimento, bem como os atos de aditamento e aditamento retificativo.

9.10 EXTINÇÃO DO MANDATO

O mandato se extingue por: I) acordo mútuo; II) revogação ou renúncia; III) morte ou interdição de uma das partes; IV) mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o mandatário a exercê-los; V) término do prazo ou conclusão do negócio.

A parte que revoga ou renuncia deve notificar a outra sobre o fim do mandato, o que somente ocorre após a notificação.

Age com cautela quem registrar a revogação ou renúncia no ofício de registro de títulos e documentos para efeitos em face de terceiros. Qualquer outra publicidade (anúncio em jornais etc.) também pode ser dada.

A morte, a interdição ou a mudança de estado que inabilite o mandante extinguem o mandato. A pessoa que se casa, ou enviúva, ou se divorcia, muda de estado civil, mas o Código não se refere a esta mudança, e sim àquela que produza a perda da capacidade do mandante. Alguns doutrinadores entendem que sim, é causa de extinção.

1 Em São Paulo, a partir de 1º-6-2012, é obrigatória a consulta à Central de Indisponibilidades para as procurações que versem sobre alienação de bens imóveis ou de direitos a eles relativos, prevista no Prov. n. 13/2012. Assim, se a busca for negativa, deve ser inserido o seguinte texto no final da escritura imobiliária: “A consulta à Central de Indisponibilidades, exigida pelo Prov. n. 13/2012, resultou negativa para as partes envolvidas na alienação ou oneração sob o(s) código(s) 9c26.c141.7da9.ded6.bc5f.142f.6d33.1046.faea.1f47”. Se for positiva a consulta, o texto que sugerimos é: “A consulta à Central de Indisponibilidades, exigida pelo Prov. n. 13/2012, resultou positiva para o(s) outorgante(s) (NOME), com …. ocorrências sob os código(s): 9c26.c141.7da9.ded6.bc5f.142f.6d33.1046.faea.1f47. O negócio objeto desta escritura tem o registro subordinado ao prévio cancelamento da indisponibilidade”.

2 Normas da CGJ, Cap. 14, 131.

3 Normas da CGJ, Cap. 14, 178, “f”.

4 Os administradores não podem fazer-se substituir nos exercícios de suas funções.

5 Art. 117 do Código Civil.

10

Escrituras Públicas

A lavratura de escrituras públicas exige cuidados especiais, principalmente quanto aos requisitos legais. Dentre tantos atos, o tabelião de notas age com grande frequência a serviço do tráfego imobiliário.

A Lei n. 7.433/85 e seu Decreto regulamentador n. 93.240/86 instituem os requisitos para a escritura pública.

Há outras leis e normas administrativas estaduais que instituem requisitos para a lavratura de escritura pública, devendo o tabelião cumprir também as exigências locais[1].

Em um primeiro plano, faremos uma abordagem genérica, procurando dar ênfase aos imóveis urbanos. Os imóveis rurais terão um prefácio próprio. Ainda neste tema, comentaremos brevemente sobre algumas escrituras mais frequentes no cartório de notas, como as de compra e venda, doação, permuta e alienação fiduciária.

Passemos aos requisitos gerais da escritura pública.

10.1 ESCRITURAS PÚBLICAS – REQUISITOS GERAIS

O tabelião deve verificar se as partes e demais interessados apresentam-se com os documentos necessários de identificação, nos respectivos originais, em especial a cédula de identidade[2]-[3].

Além do documento de identidade (RG), são aceitos os documentos com fé pública definidos em lei (registro de identidade civil, carteiras de identidade expedidas pelos órgãos fiscalizadores de exercício profissional – OAB, CRM, CRO, CRC etc.), carteira nacional de habilitação – (CNH), registro nacional de estrangeiros – (RNE), passaporte nacional, passaporte estrangeiro, documentos que, quando contenham data de vigência, devem estar válidos. Quando se tratar de estrangeiros, também o visto de permanência deve estar vigente.

A autonomia e a independência do tabelião são privilegiadas pelo Decreto n. 93.240/86, que permite a dispensa dos documentos de identificação das partes, se o tabelião assim decidir (art. 1º, I), prática hoje em desuso.

Os documentos devem ser apresentados em seus respectivos originais, não podem ser aceitas cópias, mesmo que autenticadas. A identificação por cópia simples constitui grave falta, pois não alicerça a segurança jurídica que o ato requer.

A Instrução Normativa n. 461/2004, no art. 20, VI, dispõe que os participantes (pessoas físicas) de operações imobiliárias, inclusive na constituição de garantia real sobre imóvel, estão obrigadas a se inscreverem no CPF, mesmo que residentes no exterior, mas que possuam no Brasil bens e direitos sujeitos a registro público (imóveis etc.).

As entidades domiciliadas no Brasil, inclusive as pessoas jurídicas por equiparação, estão obrigadas a se inscreverem no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda – (CNPJ). Entidades estrangeiras, antes de iniciarem aqui as suas atividades, devem obter também a inscrição no CNPJ para todos os seus estabelecimentos localizados no Brasil[4].

Caso se trate de pessoas jurídicas que vão figurar como partes outorgantes, o tabelião deve exigir os documentos comprobatórios da representação. As partes que comparecem em presentação ou representação devem apresentar os atos constitutivos de sua competência ou poderes (contrato social ou estatutos, com suas respectivas alterações posteriores). Os contratos sociais ou atas de assembleias devem ser fotocopiados e arquivados no tabelionato, inclusive para referência e atos futuros. As normas de São Paulo exigem que os contratos apresentados sejam comprovados por certidão com prazo inferior a um ano, ou por ficha cadastral da Junta Comercial, obtida via internet, quando possível.

Quando se tratar de pessoa jurídica, a escritura deve mencionar a data do contrato social ou outro ato constitutivo, seu número na Junta Comercial ou no Registro competente, o artigo do contrato ou do estatuto social que delega a representação legal, autorização para a prática do ato e, se exigível, a ata da assembleia geral que elegeu a diretoria.

Quando houver interesses de menores ou incapazes, as escrituras públicas devem fazer menção expressa à idade e por quem assistidos ou representados, ressalvada a faculdade contida no art. 539 do Código Civil[5].

As procurações devem obedecer à forma pública (princípio da atração das formas) e o tabelião deve conferir os poderes inerentes para a prática do ato[6]. As normas de São Paulo estipulam que o prazo de validade da certidão não poderá exceder a 90 dias.

O tabelião deve examinar com cautela a matrícula ou transcrição imobiliária (sistema antigo), verificando o histórico dominial do imóvel e se constam ações reais e pessoais reipersecutórias e de ônus reais. A análise deve compreender quem figura como titular do bem e como as pessoas e o bem estão descritos. A apresentação das certidões de ações reais e pessoais reipersecutórias e de ônus reais, expedida pelo ofício imobiliário competente, não dispensa o alienante de declarar, sob responsabilidade civil e penal, se existem ou não ações outras[7].

As certidões de ações reais têm por objeto um pedido de tutela de direito real sobre o imóvel (ações de usucapião, demarcatórias, discriminatórias etc.). A ação reipersecutória, por sua vez, objetiva a retomada de um bem que se encontra em poder de terceiro, pelo descumprimento de uma obrigação contratual, por exemplo. As certidões relativas a ônus reais dizem respeito às restrições que incidam sobre o imóvel, que acarretam uma limitação.

Mesmo que a certidão seja positiva (indicando, por exemplo, uma penhora), não há impedimento para a lavratura da escritura[8], mas o adquirente deve ser alertado sobre a existência do ônus, e consignado no ato notarial que ele aceita o imóvel nessas condições.

Para suprir a incapacidade, relativa ou absoluta, para a alienação de bens imóveis, é necessária a autorização judicial. O tabelião deve exigir os respectivos alvarás quando as partes forem espólio, massa falida, herança jacente ou vacante, empresário ou sociedade empresária em recuperação judicial, incapazes e outros que dependem de autorização judicial para dispor ou adquirir imóveis ou direitos a eles relativos, bem assim nas hipóteses de sub-rogação de gravames.

Em regra, os alvarás trazem seus prazos de validade (geralmente, 360 dias). Se não constar o prazo no instrumento, considera-se que é indeterminado.

Os pais não podem dispor dos bens imóveis dos filhos sem autorização[9]. Igualmente, os bens dos interditos não podem ser alienados pelos curadores sem autorização judicial, bem como os dos menores sob tutela (art. 1.750, do Código Civil).

Uma questão polêmica é a compra feita pelos pais aos filhos menores, de bens imóveis cujo valor seja exclusivo do menor. Uns entendem pela necessidade de alvará, outros defendem a desnecessidade. Entendemos que o tabelião somente deve fiscalizar, ainda assim superficialmente, a continência entre o valor pago e o valor de mercado do bem, buscando evitar fraudes contra o interesse do menor.

O tabelião deve exigir, se não dispensadas pelo adquirente, as certidões referentes aos tributos municipais que incidam sobre imóvel urbano, no caso de escritura que implique na transferência de domínio, os comprovantes do pagamento de laudêmio e a prova do pagamento do imposto de transmissão devido.

As certidões fiscais podem ser dispensadas pelo adquirente que, neste caso, responde com o alienante por eventuais débitos[10]. Em relação aos imóveis urbanos, são exigidas as certidões referentes aos tributos que incidam sobre o imóvel; em relação aos imóveis rurais, devem ser apresentados o certificado de cadastro rural, emitido pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), e a prova de quitação do último Imposto Territorial Rural (ITR) lançado. Se o prazo para o seu pagamento ainda não estiver vencido, deve ser apresentado o comprovante do pagamento do ITR do exercício imediatamente anterior.

Diferentemente das certidões negativas de tributos de imóveis urbanos, que têm previsão expressa para a faculdade de dispensa pelo adquirente, assumindo a responsabilidade por eventuais débitos, os comprovantes de ITR e o certificado de cadastro de imóveis rurais não podem ser dispensados: a apresentação é obrigatória[11].

O imposto de transmissão sobre bens imóveis pode ser estadual ou municipal, conforme competência estabelecida pela Constituição Federal. Se o ato for oneroso, a competência é municipal, se for não oneroso, a competência é do Estado[12].

O comprovante do pagamento do ITBI poderá ser recolhido posteriormente, quando a lei autorizar a efetivação do pagamento após a sua lavratura. Neste caso, há um choque entre as normas do CTN e as habitualmente fixadas pelas leis municipais e estaduais.

Quando o imóvel está sujeito à enfiteuse, dispõe o art. 3º do Decreto-lei n. 2.398/87 que, nas transações onerosas, é exigido o pagamento do laudêmio, equivalente a 5% (cinco por cento) do valor atualizado do domínio pleno do terreno da União e das benfeitorias nele construídas.

A constituição de novas enfiteuses e subenfiteuses foi vedada pelo atual Código Civil, subordinando as existentes ao Código Civil anterior[13].

O tabelião é fiscal dos tributos e responde solidariamente pelo pagamento. Por isso, deve exigir da parte com direito à isenção que obtenha declaração de tal condição junto à autoridade tributária.

A redação dos atos notariais é exclusiva do tabelião, mas ele pode indicar quando utilizar uma minuta[14]. São frequentes as minutas oferecidas pelas partes. O tabelião pode adotá-las ou recusá-las[15].

Os atos notariais devem indicar clara e precisamente natureza do negócio jurídico e seu objeto. O tabelião deve interpretar e redigir a declaração das partes em linguagem jurídica, mas clara, distinguindo as declarações de cada uma das partes.

Se alguma delas não puder ou não souber assinar, outra pessoa capaz assina por ela, a seu rogo. Certos Estados impõem que seja colhida a impressão digital, com a utilização de coletores com tinta especial, prática que nos parece prudente.

10.2 ESCRITURAS IMOBILIÁRIAS – REQUISITOS ESPECIAIS

As escrituras imobiliárias distinguem-se pela localização do imóvel, que pode ser urbano ou rural.

Segundo a Lei n. 4.504/64, art. 4º, I, imóvel rural é o prédio rústico de área contínua, qualquer que seja a sua localização, que se destina à exploração extrativa agrícola, pecuária ou agroindustrial, quer por meio de planos públicos de valorização, quer pela iniciativa privada.

Quanto a distinguir a característica do imóvel, rural ou urbano, fixa a lei tributária aplicável: o ITR, imposto sobre a propriedade territorial rural, de competência da União, tem como fato gerador a propriedade, o domicílio útil ou a posse de imóvel por natureza, como definido na lei civil, localização fora da zona urbana do Município. Os imóveis, no Brasil, são originariamente rurais. A câmara de vereadores de cada Município define qual é o perímetro urbano, integrando, progressivamente, as áreas rurais à cidade.

O município só pode tributar o imóvel urbano se oferecer o que dispõe o art. 32 do Código Tributário Nacional. O imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município. É zona urbana aquela definida na lei municipal, devendo ter ao menos dois dos seguintes melhoramentos: I – meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais; II – abastecimento de água; III – sistema de esgotos sanitários; IV – rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar; V – escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de três quilômetros do imóvel considerado.

Aparte isso, a lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do parágrafo anterior.

A escritura pública do imóvel rural deve ter a localização completa do imóvel com indicação de matrícula ou transcrição do registro imobiliário, denominação, citando com precisão os característicos e as confrontações, se possível com o georreferenciamento. A escritura pode ser feita sem que haja a especificação georreferencial, mas o registro não poderá ocorrer.

A escritura pública do imóvel urbano deve indicar o número do registro ou da matrícula no Registro de Imóveis, o logradouro, número, bairro e a cidade, e, ainda, quando se tratar só de terreno, se esse fica do lado par ou do lado ímpar do logradouro, em que quadra e a que distância métrica da edificação ou da esquina mais próxima[16].

Os assentos imobiliários muitas vezes não têm a descrição completa e precisa dos imóveis, especialmente as transcrições, oriundas do sistema registral anterior à lei de registros públicos (1973). Ainda que falte a descrição completa do imóvel, é possível a lavratura da escritura, que será o documento embasador da abertura da matrícula, com os elementos do título e da transcrição anterior, desde que haja segurança na identificação do imóvel.

Se não for possível a perfeita identificação do imóvel, a parte deve proceder à retificação prevista no art. 213 da Lei n. 6.015/73.

Segundo a lei, as escrituras devem indicar o título de aquisição do alienante, mencionando-se a natureza do negócio, o instrumento, a matrícula e o registro anterior, seu número e cartório.

Quando o negócio for realizado com autorização judicial (alvará), a escritura deve trazer todos os elementos que possam identificá-lo, tais como o número do processo, o número do alvará, o Estado e juízo em que se processa. Dispensa-se o nome do magistrado.

A apresentação da certidão de ações reais e pessoais reipersecutórias, relativas ao imóvel, e a de ônus reais, expedidas pelo Registro de Imóveis competente, cujo prazo de validade, para este fim, será de 30 (trinta) dias, não exime o alienante da declaração expressa na escritura de que o imóvel se encontra livre e desembaraçado de quaisquer ônus reais, judiciais ou extrajudiciais, e sob pena de responsabilidade civil e penal sobre a existência de outras ações reais e pessoais reipersecutórias, relativas ao imóvel, e de outros ônus reais incidentes sobre ele.

Mesmo havendo algum ônus real, judicial ou extrajudicial, é possível a lavratura da escritura pública, constando a declaração expressa sobre a sua existência e que as partes têm ciência e mesmo assim desejam realizar o negócio jurídico. Existência de hipoteca ou penhora comum não impede a lavratura do ato.

A alienação ou transferência de unidades autônomas de condomínio edilício depende de prova de quitação das obrigações condominiais do alienante[17]. A Lei n. 7.433/85, art. 2º, § 2º, considera prova de quitação a declaração feita pelo alienante ou seu procurador, sob as penas da Lei, a ser expressamente consignada nos instrumentos de alienação ou de transferência de direitos. Os débitos condominiais são obrigações propter rem, acompanham o bem, de modo que o tabelião deve bem aclarar o risco para o adquirente que aceita a declaração prevista na Lei n. 7.433/85.

É recomendável a apresentação de quitação de débitos condominiais firmada pelo síndico. A existência de dívidas também não obsta a lavratura do ato, desde que se observem as cautelas mencionadas.

As certidões negativas de débitos municipais, em regra, devem ser apresentadas para os negócios jurídicos que impliquem na transmissão da propriedade. Contudo, podem ser dispensadas pelo adquirente que, neste caso, responde, nos termos da lei, pelo pagamento dos débitos fiscais existentes (Decreto n. 93.240/86, art. 1º, § 2º).

O tabelião consignará no ato notarial a certidão dos feitos ajuizados, ficando dispensada a sua transcrição[18]. Os feitos ajuizados são ações processuais movidas na Justiça Estadual Comum (cível e criminal), na Justiça Federal Comum (cível e criminal) e na Justiça do Trabalho (e, recentemente, a recomendação de ciência sobre CNDT pelo CNJ). A exemplo da certidão negativa de débitos municipais, o adquirente pode dispensar a apresentação das certidões de feitos ajuizados, responsabilizando-se por eventuais consequências que incidam no imóvel. É praxe imobiliária a apresentação da certidão dos tabelionatos de protesto, não prevista legalmente para a lavratura de escrituras, mas solicitada, às vezes pelo vendedor que vende a prazo e necessita saber se o comprador é bom pagador, e quase sempre pelo comprador, pois a existência de protestos na praça pode indicar a existência ou superveniência de ações com reflexos no imóvel objeto do negócio.

A escritura deve conter o número de contribuinte dado ao imóvel pela Prefeitura Municipal ou pelo INCRA, se houver sido feito o lançamento; inexistindo este, será consignado no ato o respectivo comprovante.

A escritura também deve indicar expressamente a guia de recolhimento do imposto de transmissão, a data e, se possível, o banco recolhedor, ressalvadas as hipóteses em que a lei autorize a efetivação do pagamento do tributo após a lavratura da escritura. Se houver imunidade ou isenção, o tabelião deve consignar expressamente a certidão do ente competente no ato notarial.

Na transferência de domínio útil, as escrituras devem fazer menção ao comprovante de pagamento do laudêmio e, no caso de aforamento, ao respectivo contrato com eventuais averbações e termos de transferência, se houver. No caso de ocupação, a certidão de inscrição, fazendo remissão aos diplomas legais, Decreto-lei n. 2.398/87, art. 3º, e Decreto federal n. 95.760/88, art. 2º. O comprovante de pagamento não basta para a lavratura da escritura, as partes devem apresentar ainda a certidão de SPU autorizando a transferência. Não é possível a sua dispensa pelo adquirente; sua apresentação é cogente.

As pessoas jurídicas ou pessoas naturais empregadoras (contribuintes obrigatórias da Previdência Social), nas transmissões ou onerações de imóveis, deverão comprovar a inexistência de débitos, exceto se a pessoa jurídica (empresa) vendedora exercer exclusivamente a atividade de compra e venda de imóveis, locação, desmembramento ou loteamento de terrenos, incorporação imobiliária ou construção de imóveis destinados à venda, desde que o imóvel objeto do negócio jurídico esteja contabilmente lançando no ativo circulante, e não conste ou tenha constado do ativo permanente da empresa.

Termos genéricos como “construção civil”, “indústria da construção civil” ou ainda a verificação no contrato social da existência de atividades estranhas àquelas constantes no regulamento da previdência social[19] impedem a dispensa da certidão. Se a empresa tiver entre seus objetivos a participação em outras sociedades, não necessita apresentar a certidão.

A comprovação da inexistência de débitos se faz pela certidão negativa de débitos ou pela certidão positiva com efeitos de negativa. Elas são emitidas via internet[20] pela:

1) Receita Federal do Brasil, relativa às contribuições sociais, consoante alíneas a, b e c, parágrafo único, art. 11 da Lei n. 8.212/91 (inclusive as provenientes da dívida ativa do INSS ou da União); ou

2) Receita Federal do Brasil e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, atinentes aos tributos federais e dívida ativa da União, conforme dispõe o art. 257, § 8º, IV, do Decreto n. 3.048/99.

A escritura deve conter os dados que identifiquem as certidões apresentadas, desnecessária a sua integral transcrição, e serão arquivadas.

Vale ressaltar que nas escrituras com o objetivo de retificar, ratificar ato anterior ou dar cumprimento ao compromisso de compra e venda feito por escritura pública ou particular registrado, nos quais tenham sido apresentadas as certidões negativas referidas, é dispensável nova apresentação, consignando no ato tal informação. Nos casos de falência, também são dispensáveis em decorrência da autorização judicial.

Se as partes forem casadas, deve o tabelião fazer menção ao pacto antenupcial e seus ajustes (comunicabilidade de bens, por exemplo), ao número de seu registro e ao registro de imóveis onde estiver registrado.

As normas estaduais costumam exigir ou evitar que os tabeliães lavrem atos relativos a imóveis sobre os quais haja títulos anteriores não registrados, mas, se o interessado conhecer a circunstância e assumir responsabilidade pelo registro dos atos anteriores, a escritura pode ser lavrada. É providência de conveniência e cautela, visto que o tabelião executa seu serviço com obrigação de fim. Quando se trata de título visando adquirir a propriedade, indispensável que obtenha o registro, sob pena de se frustrar o objetivo das partes.

Na redação dos atos, os números relativos à data da escritura, ao preço e à metragem devem ser escritos por algarismos e por extenso. Quando os contratos forem exequíveis no Brasil, não poderão estipular pagamento em ouro, em moeda estrangeira ou por outra forma que venha a restringir ou recusar seus efeitos o curso legal da moeda nacional, exceto nos casos previstos na lei[21].

Ainda que haja normas estaduais que determinam que o tabelião informe o motivo da dispensa da presença e das assinaturas de testemunhas instrumentárias (previstas nas Ordenações Filipinas e no art. 134 do Código Civil revogado), esta rotina é vetusta e não mais se justifica. As testemunhas instrumentárias foram abolidas pela Lei n. 6.952, de 1981, e o Código Civil atual, de 2002, não as exige no elenco de requisitos previsto no art. 215[22].

O tabelião deve comunicar à Secretaria da Receita Federal, mediante preenchimento da “Declaração sobre Operação Imobiliária-DOI”, todos os atos translativos de direitos reais (há exceções, e.g., usufruto) até o último dia útil do mês seguinte à lavratura.

Esta comunicação deve constar expressamente das escrituras com a menção “Emitida DOI – Declaração sobre Operação Imobiliária, conforme Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal vigente”.

Um aspecto importante é o lucro imobiliário. O tabelião deve informar ao alienante sobre a necessidade de pagamento do eventual lucro imobiliário obtido com o negócio. O lucro é a diferença positiva entre o valor de venda e o custo de aquisição (valor pelo qual o imóvel vem sendo declarado, em reais, desde 1996 ou, no caso de imóvel adquirido a partir daquele ano, o valor pago pelo bem, sem nenhuma atualização). O lucro pode ser isento ou ser diminuído por fatores de redução definidos pela Receita. A alíquota é de 15% sobre o lucro, e o pagamento deve ser feito, impreterivelmente, até o vigésimo dia do mês seguinte ao ato. O alienante que se olvida deste prazo, aguardando para pagar o tributo na declaração de ajuste anual, arcará com a multa e outras cominações.

Na ausência de assinatura de uma das partes, o tabelião declarará incompleta a escritura, consignando as assinaturas faltantes. É proibido o fornecimento de certidão ou traslado sem ordem judicial de escritura a que falte alguma assinatura.

1 Em São Paulo, a partir de 1º-6-2012, é obrigatória a consulta à Central de Indisponibilidades, prevista no Prov. n. 13/2012. Assim, se a busca for negativa, deve ser inserido o seguinte texto no final da escritura imobiliária: “A consulta à Central de Indisponibilidades, exigida pelo Prov. n. 13/2012, resultou negativa para as partes envolvidas na alienação ou oneração sob o(s) código(s) 9c26.c141.7da9.ded6.bc5f.142f.6d33.1046.faea.1f47”. Se for positiva a consulta, o texto que sugerimos é: “A consulta à Central de Indisponibilidades, exigida pelo Prov. n. 13/2012, resultou positiva para o(s) outorgante(s) (NOME), com …. ocorrências sob os código(s): 9c26.c141.7da9.ded6.bc5f.142f.6d33.1046.faea.1f47. O negócio objeto desta escritura tem o registro subordinado ao prévio cancelamento da indisponibilidade”.

2 Em São Paulo, há vedação sobre a apresentação destes documentos replastificados.

3 Art. 1º do Decreto n. 93.240/86.

4 Instrução Normativa RFB n. 568/2005, art. 10.

5 O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça dentro dele a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a encargo.

6 Se a procuração for oriunda de cartório de outra comarca, deve exigir que a firma de quem subscreveu o traslado ou certidão esteja reconhecida por tabelião da sua própria comarca, onde está produzindo efeitos, ou se, passada no estrangeiro, esteja apostilada (veja o capítulo sobre procurações).

7 Decreto n. 93.240/86, art. 1º, § 3º.

8 Exceto quando a penhora for em favor do INSS, Fazenda Nacional ou União.

9 Art. 1.691 do Código Civil: Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.

10 Decreto n. 93.240/86, art. 1º, § 2º: (…) somente serão exigidas para a lavratura das escrituras públicas que impliquem a transferência de domínio e a sua apresentação poderá ser dispensada pelo adquirente que, neste caso, responderá, nos termos da lei, pelo pagamento dos débitos fiscais existentes.

11 Lei n. 4.947/66, art. 22, § 1º: Sem apresentação do Certificado de Cadastro, não poderão os proprietários, a partir da data a que se refere este artigo, sob pena de nulidade, desmembrar, arrendar, hipotecar, vender ou prometer em venda imóveis rurais.

12 Veja os arts. 155 e 156 da CF.

13 Art. 2.038 do Código Civil: Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916, e leis posteriores.

14 Em São Paulo, tal indicação é vedada pelas Normas de Serviço da CGJ.

15 Art. 6º, II, da Lei n. 8.935/94: intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo; (grifo nosso)

16 Lei n. 7.433/85, art. 3º.

17 Em recente decisão, em sede de Apelação Cível n. 0019751-81.2011.8.26.0100, o Conselho Superior da Magistratura de São Paulo, de relatoria do Corregedor-Geral da Justiça, José Renato Nalini, assim decidiu: “(…) Em suma: revogada a regra do parágrafo único do artigo 4º da Lei n. 4.591/1964, a prévia comprovação de quitação dos

débitos condominiais não é mais condição para transferência de direitos relativos à unidade condominial”.

18 Lei n. 7.433/85, art. 1º, § 2º.

19 Decreto n. 3.048/99, art. 257, § 8º, IV.

20 Disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br>. Acesso em: 29 maio 2012.

21 Decreto-lei n. 857/69, art. 2º.

22 São exigíveis legalmente as testemunhas para o testamento ou ainda por conveniência das partes ou entes públicos (INSS) e privados (consulados).

11

Imóveis Rurais

Apesar de a maior parte da área do País ser rural, o parcelamento do solo na zona urbana faz com que as transmissões imobiliárias nestas áreas sejam muito mais frequentes do que nas rurais. Os negócios imobiliários que têm por objeto áreas rurais reúnem particularidades que merecem destaque.

O País possui aproximadamente 5 milhões de propriedades rurais, sendo cerca de 3,5 milhões com registro e 1,5 milhão em mãos de posseiros, estes tanto em terras públicas quanto em particulares[1].

11.1 CARACTERES GERAIS

Nas escrituras relativas a imóveis rurais, além das normas e cautelas genéricas para os atos imobiliários, devem ser observados os seguintes aspectos.

As partes devem apresentar o Certificado de Cadastro de Imóvel Rural (CCIR) (Lei n. 4.947/96, art. 22, § 1º) e a prova de quitação do imposto sobre Propriedade Territorial Rural (ITR) do último ano ou do ano anterior se ainda não estiver vencido (Lei n. 4.947/96, art. 22, § 3º).

A escritura deve conter o código do imóvel (constante do CCIR), o nome e a nacionalidade do detentor, a denominação e a localização do imóvel (Lei n. 4.947/96, art. 22, § 6º, redação dada pela Lei n. 10.267/2001).

Como o novo georreferenciamento implica em natural e profunda alteração da descrição do imóvel (afetando o princípio da especialidade), o regulamento da Lei n. 10.267/2001 prevê um processo simplificado de retificação. Se, no processo, as partes e os confinantes declararem por escritura pública que seus direitos estão preservados e inalterados, tal será uma produção antecipada de provas (o que deve acelerar o processo judicial).

O georreferenciamento necessita de memorial descritivo assinado por profissional credenciado pelo INCRA. As despesas serão custeadas pelo Poder Público em imóveis de área de até quatro módulos rurais.

Os prazos fixados para o completo georreferenciamento do território rural brasileiro são os seguintes[2]:

I) Área de 5.000 ha ou mais: já é obrigatório.

II) Área de 1.000 até 5.000 ha: já é obrigatório.

III) Área de 500 a 1.000 ha: já é obrigatório.

IV) Área de 500 a 250 ha: 20 de novembro de 2013.

V) Área de 250 a 100 ha: 20 de novembro de 2016.

VI) Área de 100 a 25 ha: 20 de novembro de 2019.

VII) Área inferior a 25 ha: 20 de novembro de 2023.

O imóvel rural, em regra, não é divisível em áreas de dimensão inferior à constitutiva do módulo de propriedade rural[3]. O tabelião não poderá, sob pena de responsabilidade, lavrar escrituras de desmembramento de imóvel rural se a área a ser desmembrada e a remanescente não forem iguais ou superiores à fração mínima de parcelamento (módulo), impressa no certificado de cadastro correspondente[4].

Se a área desmembrada for contígua e unificada à outra, o ato é possível, ainda que a parte dividida seja inferior à fração mínima de parcelamento do solo, desde que a área remanescente não seja igual ou superior à fração mínima. Para fins de desmembramento de imóvel rural, deve haver autorização emitida pelo INCRA, que deve ser consignada na escritura.

Nestes casos, o tabelião deve consignar, no instrumento, o inteiro teor da autorização emitida pelo INCRA, devendo esta ser igualmente averbada à margem do registro do título no Ofício de Imóveis.

A área de reserva legal de florestas e vegetação nativa deve ser conservada com cobertura de vegetação nativa pelo proprietário do imóvel rural, possuidor ou ocupante a qualquer título, pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado[5]. O registro da reserva legal no Cadastro Ambiental Rural (CAR) desobriga a averbação no Cartório de Registro de Imóveis.

A reserva pode ser feita em regime de condomínio, ou seja, entre mais de uma propriedade, desde que em todas seja respeitado o mínimo. Se a reserva legal estiver registrada no CAR, o tabelião deve exigir a certidão deste órgão para a correta especificação desta área nos casos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento, com as exceções previstas nesta Lei[6]. A Lei n. 12.651/2012, art. 12, distingue o território do País, para fixar a reserva legal, em duas regiões: a primeira é a Amazônia Legal; a segunda são as demais áreas do País[7]. Os limites de proteção são os seguintes:

I – localizado na Amazônia Legal:

a) 80% (oitenta por cento), no imóvel situado em área de florestas;

b) 35% (trinta e cinco por cento), no imóvel situado em área de cerrado;

c) 20% (vinte por cento), no imóvel situado em área de campos gerais;

II – localizado nas demais regiões do País: 20% (vinte por cento).

11.2 IMÓVEIS RURAIS E A PRESENÇA DE ESTRANGEIROS

O estrangeiro, pessoa física, deve possuir residência no País para adquirir área rural, inclusive a pessoa jurídica. É da essência do ato a escritura pública (Lei n. 5.709/71, art. 8º). Os cartórios imobiliários terão livro especial para a aquisição de imóveis por estrangeiros. Devem remeter, trimestralmente, às Corregedorias de Justiça e ao Ministério da Agricultura os dados das aquisições por estrangeiros.

As restrições previstas na Lei n. 5.709/71 e no Decreto n. 74.965/74 têm por base a fração ideal pertencente ao estrangeiro, ainda que caracterizado o condomínio pro indiviso.

A escritura deve conter, obrigatoriamente, o documento de identidade do adquirente, a prova de sua residência no território nacional e, quando for o caso, a autorização do INCRA.

Quando o adquirente de imóvel rural for pessoa jurídica estrangeira, ou que seja a ela equiparada, deve constar, obrigatoriamente, a aprovação pelo Ministério da Agricultura, os documentos comprobatórios de sua constituição e de licença para seu funcionamento no Brasil e a autorização do Presidente da República, nos casos previstos no § 3º do art. 14 do Decreto n. 74.965/74.

No caso de o adquirente ser sociedade anônima brasileira, constará a prova de adoção da forma nominativa de suas ações.

Os estrangeiros, pessoas físicas ou jurídicas, não podem ser proprietários de área superior a 25% da área de um município.

As pessoas estrangeiras de mesma nacionalidade não podem ser proprietárias de mais de 40% sobre os 25% supracitados, ou seja, não podem deter mais de 10% da superfície de cada município.

Não há esta restrição se o estrangeiro tiver filho brasileiro ou for casado no regime da comunhão de bens ou, ainda, se a área for inferior a 3 módulos.

O estrangeiro não pode ser proprietário de imóvel que exceda 50 módulos em área contínua ou descontínua.

Os cidadãos portugueses que tenham obtido reconhecimento de igualdade de direitos e deveres pelo Ministério da Justiça não sofrem tal restrição para aquisição de imóveis rurais[8].

A pessoa jurídica estrangeira, ou mesmo nacional, que seja controlada por estrangeiro somente poderá adquirir imóvel a qualquer título se aprovado pelo órgão federal competente (INCRA).

Em São Paulo, ficou assentado “que o § 1º do artigo 1º da Lei n. 5.709/71 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, de sorte, portanto, a dispensar os tabeliães e os oficiais de registro de observarem as restrições e as determinações impostas pela Lei n. 5.709/71 e pelo Decreto n. 74.965/74, bem como do cadastramento no Portal do Extrajudicial, em relação às pessoas jurídicas brasileiras cuja maioria do capital social se concentre em poder de estrangeiros residentes fora do Brasil ou de pessoas jurídicas com sede no exterior”[9].

A aquisição de imóvel por estrangeiro residente no País será livre, independente de qualquer autorização ou licença, se o imóvel não tiver área superior a 3 módulos, exceto se o imóvel estiver situado em área considerada indispensável à segurança nacional, caso em que será necessária autorização da Secretaria-Geral do Conselho de Segurança Nacional (área de fronteira de 150 km e de 100 km à margem das rodovias BRs).

Se houver a aquisição de mais de um imóvel rural com área inferior a três módulos por pessoa física estrangeira residente no País, é necessária a autorização do INCRA se a soma das áreas dos imóveis pertencentes ao estrangeiro exceder a três módulos. Se não exceder a três módulos, desnecessária a autorização.

A aquisição entre três e cinquenta módulos impõe haver a autorização do INCRA, se pessoa física, e do Ministério da Agricultura, se pessoa jurídica. Se a área territorial exceder a vinte módulos, é obrigatória a aprovação do projeto de exploração. Se o projeto for de interesse nacional, é necessária a autorização do Presidente da República.

O adquirente deve declarar em todos os atos que não é proprietário de outro imóvel, o que deve estar consignado expressamente na escritura.

Todas as autorizações são válidas por 30 dias, ou seja, a escritura deve ser lavrada neste prazo.

Nos loteamentos rurais, a participação de brasileiros deve ser de 30%, no mínimo.

As sociedades anônimas rurais que se dediquem à atividade rural deverão adotar obrigatoriamente ações sob forma nominativa, condição que deve ser provada no momento da lavratura das escrituras.

Vale lembrar que as limitações por ora referidas não se aplicam às transmissões causa mortis e às doações que importem adiantamento de legítima a pessoa estrangeira (art. 544 do Código Civil), exceto se o imóvel estiver situado em área considerada indispensável à segurança nacional. Ambos os casos, e também as aquisições por usucapião, em quaisquer de suas espécies, dependem do consentimento prévio da Secretaria-Geral do Conselho de Segurança Nacional.

O tabelião ou oficial de registro que permitir o desrespeito à lei está sujeito à multa de 10% sobre o valor do negócio (Lei n. 6.634/79, art. 4º), além das responsabilidades civil, penal e administrativa.

1 Censo Agropecuário, Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, 1995-1996.

2 Decreto n. 4.449/2002.

3 Lei n. 4.504/64, art. 65.

4 O art. 2º do Decreto n. 62.504/68 lista exceções a esta obrigação.

5 Lei n. 12.651/2012, art. 17.

6 Lei n. 12.651/2012, art. 18, § 4º.

7 Estas áreas não são tributáveis.

8 Decreto n. 70.436/72.

9 Processo n. 2010/83224, da CGJ.

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Compra e Venda

Nesta seção, veremos alguns aspectos de maior relevância da compra e venda presentes nas escrituras públicas.

A compra e venda de imóveis pode ser ad corpus, quando o comprador adquire um bem certo e determinado, independentemente da metragem do bem, ou ad mensuram, quando a metragem é fator essencial do negócio, ou seja, o preço é fixado com base na extensão do imóvel.

A venda de ascendente a descendente é anulável, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante[1] expressamente consintam. Esta anuência deve ser provida por todos os descendentes, não só filhos, netos e bisnetos, se houver. Todos devem ser capazes, e, se houver menores, será necessária autorização judicial para o consentimento.

As despesas de escritura e registro ficam a cargo do comprador, e a cargo do vendedor, as da tradição, salvo estipulação em contrário.

É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão, direito que não pode ser exercido se os bens estiverem gravados com a cláusula de incomunicabilidade.

Um condômino em coisa indivisível não pode vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino tem o direito de preferência que, se não for dado, permite que o preço idêntico (ou superior) seja depositado pelo condômino interessado, que terá para si a parte vendida a estranhos. O prazo para o exercício deste direito é de 180 dias, sob pena de decadência. Por isso, nas escrituras públicas, o tabelião deve orientar os outorgantes sobre a necessidade de oferecer o direito de preferência aos demais condôminos.

A lei não exige que a comunicação seja expressa e seja apresentada ao tabelião. Basta a declaração, na escritura, de que o aviso foi feito e que os demais condôminos não se manifestaram. É prudente que o tabelião informe na escritura que fez tais esclarecimentos ao vendedor.

Algumas cláusulas especiais da compra e venda merecem destaque:

1) Cláusula de retrovenda: é a cláusula pela qual o vendedor se reserva o direito de reaver, em certo prazo, o imóvel alienado, restituindo ao comprador o preço, mais as despesas por ele realizadas, inclusive as empregadas em melhoramentos do imóvel. Tem como prazo máximo três anos[2].

2) Cláusula de preempção (ou preferência): é a cláusula que obriga o comprador de um bem móvel ou imóvel a oferecê-lo ao vendedor caso resolva aliená-lo, a fim de que o vendedor exerça seu direito de preferência[3].

3) Cláusula resolutiva: é a disposição que prevê a extinção do contrato por inexecução das obrigações constantes do contrato. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito, independe de sentença judicial, podendo ocorrer pela disposição das partes. A tácita depende de interpelação judicial[4].

4) Cláusula constituti (constituto possessório): as partes pactuam a alteração da titularidade na posse, por prazo determinado ou indeterminado, de modo que aquele que possuía em nome próprio passa a possuir em nome alheio. A título de exemplo: na escritura de compra e venda, as partes convencionam que o vendedor permanecerá no imóvel por determinado tempo.

O pagamento do preço pode ser à vista ou diferido no tempo. Neste caso, pode ocorrer pro solvendo, isto é, à medida que são pagas, as parcelas vão sendo quitadas pelos respectivos comprovantes entregues pelo vendedor, ou ainda pro soluto, quando, apesar de as parcelas se prolongarem no tempo (normalmente garantidas por títulos de crédito, como notas promissórias), o vendedor já dá, na escritura, plena, geral e irrevogável quitação. Nesse caso, é de se presumir que o vendedor aceitou os títulos como pagamento integral do preço e, por isso, declara seu recebimento, dando-se por satisfeito.

No pagamento pro solvendo, há típica cláusula resolutiva, que pode ser expressa ou tácita. A propriedade somente se transmitirá quando houver a quitação total do preço. No pagamento pro soluto, a propriedade transmite-se imediatamente, pois se deu a quitação.

1 Neste caso, exceto se o regime do casamento for o da separação de bens.

2 CC, art. 505.

3 CC, art. 513.

4 CC, art. 474.

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Doação

Doação é o contrato no qual uma das partes, por liberalidade, transfere bens ou vantagens do seu patrimônio para outrem, que os aceita (art. 538 do Código Civil).

Característica fundamental da doação é o animus donandi, ou seja, o desejo do doador de realizar a liberalidade, retirando do seu patrimônio vantagens em benefício do donatário.

A doação tem particularidades próprias. Se a doação for pura, a aceitação do donatário menor é dispensada[1].

Na atividade notarial é corriqueira a doação da nua propriedade com reserva de usufruto para os doadores, ato que normalmente é feito por pais que doam a nua propriedade aos filhos e reservam para si o usufruto.

Na doação modal, uma pessoa doa os recursos para que outra pessoa compre um determinado bem. De novo, a frequência é de pais comprando bens imóveis em nome de seus filhos. O valor é doado ao filho, que adquire o imóvel em seu nome. Tributariamente, é importante observar que é possível haver dois tributos, pois há dois fatos geradores: o ITCMD para a doação e o ITBI para a compra e venda.

É possível, neste caso, que o doador se reserve o direito de reaver o bem em caso de falecimento do donatário. Se os doadores forem marido e mulher, a parte de um acresce à do outro em caso de falecimento. O notário deve atentar para inserir a cláusula de acréscimo quando as partes não forem casadas, mas vivem em união estável.

Outra questão que merece atenção é a declaração de justa causa na doação, informando se se trata de adiantamento da legítima ou não. Se o doador impõe as cláusulas de incomunicabilidade, inalienabilidade ou impenhorabilidade sobre a legítima, deve indicar a justa causa prevista pelo Código Civil[2].

A legítima é um direito pleno assegurado aos herdeiros, mas ela somente se configura com a abertura da sucessão. Quando, durante a vida, a pessoa faz doações, não é possível saber qual será o valor de seu patrimônio na data de sua morte. Logo, os notários, por prudência e sem imposição, advertem a parte de que a doação, naquele momento, não deve superar a metade de seu patrimônio, sob pena de se terem por inoficiosas quando da abertura da sucessão. Se a doação superar a legítima, a escritura pode ser feita, mas se a situação se configurar no momento da sucessão, aquilo que exceder a legítima é nulo[3].

O tabelião deve indicar na escritura o grau de parentesco, ou a amizade com o donatário, para, desde já, provar o animus donandi. É imprescindível também que o doador declare que tem bens ou renda suficiente para a sua subsistência, evitando a nulidade do ato[4]. O Código quer evitar a penúria do doador, ainda que o donatário fique com o encargo de prover subsistência do doador enquanto este viver (RT 515/87).

Por isso, a doação universal só vale se houver usufruto dos referidos bens para proteger a pessoa do doador, assegurando-lhe, por conseguinte, meios de subsistência (RT 440/76).

O nascituro pode receber doação, desde que aceita pelos pais. Se nascer morto, caduca a doação, por ser o nascituro titular de direito sob condição suspensiva. Se tiver um instante de vida, recebe o benefício e transmite aos seus sucessores[5].

As doações feitas em contemplação de casamento futuro independem de aceitação, que se presume com a realização do casamento[6].

As pessoas jurídicas de direito público podem receber doação de acordo com as restrições administrativas, e as de direito privado podem receber doações impostas pela sua natureza e pelos estatutos constitutivos.

O falido não pode fazer doações, porque se presume lesão aos credores, além de lhe faltar capacidade para o ato, pois não está administrando os seus próprios bens.

É prática frequente nos cartórios de notas a presença do donatário aceitando a doação, o que agrega segurança ao negócio. O doador pode fixar prazo para que o donatário aceite ou decline da liberalidade. Se o donatário, ciente da doação, não aceitar no prazo estipulado, entender-se-á que o silêncio indica aceitação da doação, se não houver encargo.

O doador pode contratar o tabelião para, por meio de ata notarial, notificar ou chamar o donatário para que, em prazo estipulado, declare aceitar ou recusar a doação.

A doação pendente de aceitação pode ingressar no registro imobiliário, com cláusula resolutiva tácita. Quando houver prova da aceitação, está será averbada e o bem é transferido para o patrimônio do donatário. Se houver a recusa expressa, a cláusula se resolve.

Pela cláusula de reversão, o doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário[7]. Não é possível a reversão em favor de terceiros.

A cláusula de acrescer ocorre quando há pluralidade de donatários. Segundo ela, a parte do donatário falecido acresce à parte do donatário sobrevivo. Por exemplo, donatários irmãos.

1 CC. art. 543.

2 CC, art. 1.848.

3 CC, art. 549.

4 CC, art. 548.

5 CC, art. 542.

6 CC, art. 546.

7 CC, art. 547.

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Permuta

Os termos troca, permuta, escambo, barganha são sinônimos e exprimem o contrato no qual as partes se obrigam a prestar uma coisa por outra. Diferem da compra e venda, uma vez que nesta a prestação de uma das partes consiste na entrega de dinheiro, e a da outra consiste na entrega da coisa.

O escambo foi o primeiro tipo de contrato nos tempos primitivos; as pessoas, ou seu grupo, trocavam (ou permutavam) aquilo que era produzido em excesso.

Não há permuta se a obrigação de uma das partes consistir na prestação de serviços, o que caracteriza um contrato inominado. Podem ser objeto de troca todas as coisas que podem ser alienadas, não precisando haver uma correlação precisa de valores. Exemplo: um bem móvel por um bem imóvel.

Pode ainda a permuta ter por objeto coisa futura, por exemplo, a troca de um terreno por apartamento em um edifício que nele será construído pelo incorporador. Assim ocorre com um contrato muito frequente na área imobiliária: a permuta de fração ideal do terreno por futura área construída ou unidade[8] (permuta de coisa presente por coisa futura).

Os bens permutados podem ter valores diferentes, e para igualar o preço do negócio jurídico uma das partes pode cumprir uma fração da obrigação em dinheiro. Isso não muda a natureza jurídica do negócio para compra e venda, exceto se o valor em dinheiro representar mais que 50% do pagamento[9].

É comum a lavratura de “escritura de compra e venda de imóvel com promessa de dação em pagamento”, pela qual o adquirente do bem pretende cumprir o pagamento por meio de uma parcela em dinheiro, outra representada por um imóvel e ainda outra representada por lotes de um loteamento, por exemplo.

Trata-se, na realidade, de típica escritura de permuta com torna (ou reposição), na qual as partes permutam os imóveis, e o comprador, para igualar a permuta, repõe certo valor em dinheiro.

A torna ou reposição não precisa ser necessariamente em espécie, pode ser substituída por uma obrigação de fazer, por exemplo.

A permuta tem as mesmas disposições da compra e venda, com algumas diferenças: a) a prestação das partes é sempre em espécie; b) na permuta, a parte tem direito de pedir de volta o que trocou, caso não tenha recebido a contraprestação (o outro objeto). Na compra e venda isso não é possível: o descumprimento de uma das partes gera perdas e danos.

Também se aplica a evicção[10], quando atinge uma das coisas objeto do contrato.

Salvo estipulação das partes em contrário, as despesas com a escritura pública serão pagas pelas partes envolvidas no negócio, metade para cada uma, e os tributos incidentes no negócio e os respectivos registros serão por conta de cada uma das partes[11].

Quando as partes forem proprietárias em comum de mais de um imóvel e desejarem pôr fim ao condomínio, a natureza jurídica do ato não é divisão amigável, e sim permuta de frações ideais. Cada proprietário atribui ao outro, reciprocamente, as partes ideais que detém em cada imóvel, de modo que cada um possa ser proprietário exclusivo de apenas um dos imóveis. Se as partes forem condôminas num único imóvel, o ato é de divisão amigável, extinguindo o condomínio civil.

Importante: a compra e venda de ascendente para descendentes é anulável, se não houver anuência dos demais descendentes. A permuta entre ascendente e descendente será anulável se o valor de troca dos bens for desigual, sem que haja o consentimento dos demais descendentes. Para a doação, não se exige a anuência dos descendentes, pois é obrigatória a colação na abertura da sucessão, salvo dispensa do doador.

Embora seja dominante o posicionamento sobre a taxatividade dos atos registráveis elencados nos arts. 167, inciso I, da Lei n. 6.015/73, e 1.225, do CC, preferimos uma interpretação sistêmica, entendendo juridicamente possível e registrável a promessa de permuta, com fulcro nos arts. 533, 1.417 e 1.418, todos do CC.

8 Lei n. 4.591/64, art. 39: Nas incorporações em que a aquisição do terreno se der com pagamento total ou parcial em unidades a serem construídas, deverão ser discriminadas em todos os documentos de ajuste: I – a parcela que, se houver, será paga em dinheiro; II – a quota-parte da área das unidades a serem entregues em pagamento do terreno que corresponderá a cada uma das unidades, a qual deve ser expressa em metros quadrados. Parágrafo único. Deve constar, também, de todos os documentos de ajuste, se o alienante do terreno ficou ou não sujeito a qualquer prestação ou encargo.

9 Posição predominante na doutrina. Há quem defenda que a diferença não pode chegar a tanto; há quem defenda que a diferença pode ser maior; o que importa é o ânimo negocial das partes.

10 Evicção é a perda, parcial ou total, de um bem por motivo de decisão judicial relacionada a uma causa jurídica preexistente ao contrato.

11 Em São Paulo, em caso de permuta, e pertencendo os imóveis à mesma circunscrição, serão feitos os registros nas matrículas correspondentes, sob um único número de ordem no Protocolo.

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Alienação Fiduciária de Coisa Imóvel

A alienação fiduciária, regulada pela Lei n. 9.514/97, é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel[1]. Ocorre o desdobramento da posse, permanecendo o credor-fiduciário na posse indireta e o devedor fiduciante na posse direta do bem.

A alienação fiduciária pode ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI. O legislador não restringe a sua utilização, atribuindo capacidade para figurar como credor-fiduciário tanto às pessoas jurídicas quanto às físicas, diversamente do que ocorre com a alienação fiduciária de bens móveis em garantia, na qual somente as instituições financeiras podem figurar como credoras.

Trata-se de uma escritura complexa, com inúmeras cláusulas, pois a lei prevê a retomada do imóvel pelo credor em caso de inadimplemento. Em suma, o contrato deve conter: I – o valor do principal da dívida; II – o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário; III – a taxa de juros e os encargos incidentes; IV – a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição; V – a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária; VI – a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; VII – a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27[2].

É possível a cessão do crédito objeto da alienação fiduciária que implica na transferência, ao cessionário, de todos os direitos e obrigações inerentes à propriedade fiduciária em garantia. O credor não necessita avisar o devedor fiduciante sobre a cessão.

O devedor fiduciante também pode ceder seus direitos, mas com anuência expressa do credor fiduciário, assumindo o adquirente as respectivas obrigações.

O art. 51 da Lei n. 10.931/2004 possibilitou a utilização da alienação fiduciária nas obrigações em geral: “Sem prejuízo das disposições do Código Civil, as obrigações em geral também poderão ser garantidas, inclusive por terceiros, por cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis, por caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis e por alienação fiduciária de coisa imóvel”. (grifos nossos)

No divórcio ou na dissolução da união estável em que haja partilha de imóvel alienado fiduciariamente e um dos cônjuges, ou um dos companheiros, fica integralmente com o bem, há também a necessidade de anuência do credor fiduciário (e, se a partilha for desigual, pagamento do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI).

1 Lei n. 9.514/97, art. 22.

2 Lei n. 9.514/97, art. 24.

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Pactos Patrimoniais

Os pactos patrimoniais podem ser feitos para o casamento, conforme as previsões legais, ou para a união estável ou para o (controverso) contrato de namoro.

16.1 O PACTO PATRIMONIAL PARA O CASAMENTO

O pacto patrimonial tradicional em nosso ordenamento é o pacto antenupcial, aquele que deve preceder ao casamento, adquirindo eficácia somente se as bodas ocorrerem.

O pacto antenupcial está inserido no Livro do Direito de Família, no título que trata do direito patrimonial do Código Civil. Em vista disso, há notários que defendem a impossibilidade de o pacto patrimonial conter qualquer outra disposição que não seja a eleição de um regime de bens diverso do legal.

De fato, dispõe a lei que é lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. Entre os notários há consenso, porém, de que o pacto pode e deve regular todo e qualquer direito, aceitando liberalmente as declarações de vontade dos nubentes quanto à sua relação, desde que não violem os princípios matrimoniais e a ordem pública.

Ocorre que a lei prevê o ajuste de regime de bens no pacto antenupcial, mas o princípio da autonomia da vontade permite que os nubentes ajustem sobre a sua relação tudo o mais que não for vedado por lei. Conciliar esta liberdade de ajuste, agregando as disposições no mesmo pacto antenupcial previsto em lei, é ato de lógica instrumental.

16.2 OS REGIMES DE BENS

O regime de bens legal para o casamento no Brasil é o da comunhão parcial de bens, definido no Código Civil, art. 1.658. Há exceção: é obrigatório o regime da separação de bens no casamento das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do matrimônio, dos nubentes maiores de 70 anos e daqueles que dependam de suprimento judicial para casar.

Temos ainda, como opcionais aos nubentes, os regimes da comunhão universal de bens, da separação de bens e da participação final nos aquestos.

A forma de adoção do regime legal é a observação feita pelo oficial de registro no próprio assento do casamento. Nos demais casos, é indispensável o pacto antenupcial celebrado por escritura pública, sob pena de nulidade.

16.3 OS PACTOS ANTENUPCIAIS

Todas as pessoas capazes e ainda os maiores de 16 anos autorizados por seus representantes legais têm capacidade ativa para celebrar o pacto antenupcial. O juiz pode suprir a negativa dos representantes, autorizando o casamento e, portanto, também o pacto antenupcial.

Por óbvio, não podem pactuar regime de bens diverso as pessoas às quais a lei obriga determinado regime, como é o caso dos maiores de 70 anos de idade.

É possível que as partes sejam representadas por procurador, que pode ser o mesmo para os dois, pois os interesses são convergentes. O instrumento deve especificar com clareza as disposições do pacto e, quando for um apenas para os dois nubentes, deve distinguir a vontade de cada um, ainda que sejam idênticas.

A procuração, em tese, não tem prazo. É prudente que o procurador não se prolongue ao formalizar o pacto, pois há normas administrativas notariais, emanadas das Corregedorias-Gerais de Justiça, impondo aos tabeliães que exijam certidões atualizadas com prazo máximo de 90 dias.

O objeto do pacto antenupcial é a definição do regime de bens entre os cônjuges. Os nubentes, fundados no princípio da autonomia da vontade, podem ampliar o objeto do pacto para toda e qualquer disposição a respeito de sua vida afetiva e conjugal.

É puro o pacto antenupcial que simplesmente elege o regime de bens diverso do legal. É misto o pacto antenupcial que conjuga caracteres de vários regimes de bens. Nos dois tipos, é indispensável indicar o local do primeiro domicílio conjugal, pois é na respectiva circunscrição registral que deve ser feito o registro do ato notarial.

A natureza da escritura é constitutiva, mas condicionada à realização do casamento. O registro produz a presunção de conhecimento erga omnes.

O registro é requisito para a eficácia perante terceiros e é feito no livro n. 3 do cartório imobiliário do domicílio conjugal, sem prejuízo de sua averbação obrigatória no lugar da situação dos imóveis de propriedade do casal, ou dos que forem sendo adquiridos e sujeitos a regime de bens diverso do comum, com a declaração das respectivas cláusulas, para ciência de terceiros. Quando o regime for o da separação de bens por imposição legal, incumbe ao Ministério Público a fiscalização.

Os pactos antenupciais mistos são aceitos pela doutrina, mas têm alguma reserva entre os tabeliães em vista das disposições textuais do novo Código.

As partes podem dispor como “lhes aprouver”, parafraseando o texto do art. 1.639 do Código Civil. Em termos de regimes, podem optar por moderações, por exemplo, informar que os bens havidos por ato oneroso após o casamento celebrado no regime da separação de bens se comunicam. Ou, em outro exemplo, dispensando a vênia conjugal para a alienação de bens em regime diverso da separação de bens, que é o único no qual se admite a hipótese.

A mais importante hipótese sobre a qual devem dispor os nubentes, mesmo nos pactos puros, é quando, no regime da comunhão parcial, algum deles tenha adquirido bem, móvel ou imóvel, com pagamento diferido no tempo desde antes do casamento e prolongando-se após o casamento. É necessário definir se a partir do casamento as parcelas serão suportadas por ambos os cônjuges e se, neste caso, o bem será em comum dos dois (e sobre que proporção) ou se as parcelas continuarão a ser pagas apenas pelo adquirente que, neste caso, será o exclusivo proprietário, e o bem será considerado como particular.

Dentre as regras mais frequentes sobre as quais podem dispor os nubentes, cito a mitigação, ampliação ou renúncia, ou a imposição de limitação temporal ou condição para os direitos previstos no Código Civil, arts. 1.642 a 1.647. É importante ressaltar que, além do registro previsto na lei de registros públicos, em virtude do princípio da boa-fé, os terceiros com quem o casal ou cada um dos cônjuges contratar devem ser esclarecidos por eles sobre as peculiaridades de seu regime de bens, sob pena de anulação dos atos.

Questão tormentosa é definir quais são as disposições absolutas da lei, pois a norma reputa nulo o ato que as contrariem (Código Civil, art. 1.655). Entendemos que o interesse individual e a autonomia da vontade limitem a proteção e ingerência estatal somente aos casos em que haja litígio. Cremos possível, portanto, que as partes planejem e estruturem a sua relação matrimonial e familiar com ampla liberdade. Neste sentido, podem definir, por exemplo, que o marido cuidará apenas da educação dos filhos, enquanto a esposa proverá recursos para a mantença da família, ou que o pátrio poder será exercido exclusivamente por um dos cônjuges, enquanto o outro estiver afastado por motivos profissionais.

Não entendemos possível a renúncia aos poderes e direitos que tem disciplina fixada na lei. Contudo, o direito de exercício, a possibilidade dos nubentes ou cônjuges construírem o seu relacionamento sobre as condições subjetivas e fáticas pessoais nos parecem passíveis de acordo.

Também controversa é a possibilidade dos nubentes renunciarem à comunhão plena de vida prevista no art. 1.511. As relações afetivas e familiares são dinâmicas, a moral se encontra em mutação constante. Pessoalmente, conhecemos mais de um casal – casado civilmente – que não vive no mesmo endereço. Há quem entenda que somente a convivência sob o mesmo teto caracteriza a comunhão plena de vida.

Para alguns casais, contudo, o acordo matrimonial ideal envolve casas separadas. Tal decisão não afeta terceiros. Os filhos, pode-se dizer, terão uma educação peculiar, mas quem pode afirmar categoricamente que tal decisão lhes prejudica?

Também tormentoso é permitir que os nubentes tratem dos deveres recíprocos previstos no arts. 1.566 e 1.567. Será possível aos nubentes disporem sobre a fidelidade recíproca, a vida em comum, a mútua assistência, o sustento, a guarda e a educação dos filhos, a direção da sociedade conjugal e como se dá o respeito e consideração mutuamente devidos?

Se estas questões estiverem na sua prova de concurso, seja cauteloso, preferindo a resposta conservadora: de que os deveres recíprocos são disposições absolutas de lei, sem possibilidade de alteração pelos nubentes.

O direito de empresa tem também reflexos nos pactos patrimoniais. Os cônjuges somente podem contratar sociedade entre si ou com terceiros se casados nos regimes da comunhão parcial de bens, da separação de bens livremente pactuada ou de participação final nos aquestos. Os regimes da separação legal e da comunhão de bens não permitem sociedade entre si, ou de ambos com terceiros. A lei deseja evitar a fraude ao regime de bens, pois ações empresariais permitiriam aos cônjuges procederem a ajustes patrimoniais de seu exclusivo interesse e, pensa a lei, prejudicial a terceiros.

O empresário casado, qualquer seja o regime de bens, pode alienar os bens da empresa sem necessidade da autorização conjugal. Importante notar, porém, que o empresário individual deve previamente afetar os bens ao acervo empresarial, e no ato de afetação, sim, é necessária a outorga conjugal. Se não ocorrer na afetação, a outorga pode ser suprida no momento da venda ou oneração.

É possível que o pacto antenupcial disponha também sobre as promessas de doação feitas por um cônjuge ao outro em contemplação do casamento. As doações antenupciais não importam em adiantamento da legítima. As doações feitas após o casamento, sim, constituem adiantamento da legítima. Se o pacto contemplar apenas a promessa e a doação se efetivar após o casamento, haverá adiantamento da legítima.

Ressalvamos, afinal, que a definição da legalidade do objeto dos pactos patrimoniais, quando avança sobre os direitos e deveres na sociedade conjugal, é altamente controversa e deve ser tratada, no concurso, com conservadorismo.

Quanto ao prazo, a regra é que a eleição do pacto seja feita por prazo indeterminado, mas é possível que se faça por prazo determinado, já prevendo a mutação para outro regime há certo tempo. Neste caso, é necessária a homologação judicial, como previsto no Código Civil, art. 1.639, § 2º.

Se não ocorrer o casamento, o pacto antenupcial não adquire eficácia. As partes podem, até o casamento, alterar ou revogar o pacto anteriormente firmado por nova escritura pública.

Cremos possível também a denúncia unilateral, sob o fundamento do rompimento dos propósitos matrimoniais, o que deve ser realizado por escritura pública. É cautelar notificar o ex-nubente sobre a denúncia feita.

16.4 ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS

O Código Civil de 2002 inovou ao permitir aos cônjuges a alteração do regime de bens após o casamento. Aos interessados, exigem-se: pedido motivado de ambos os cônjuges, ressalva dos direitos de terceiros e apuração da procedência das razões invocadas, tudo culminando com a autorização judicial.

A lei não prevê forma para tal ato. Entendemos, pois, que a forma é livre, podendo ser feita por termo nos autos, na escritura pública ou no contrato particular, estes dois últimos, homologados pelo juiz.

As razões ensejadoras do pedido de alteração do regime de bens são de interesse exclusivo e particular dos cônjuges que as submeterão à discrição judicial. Talvez tenhamos que aguardar anos até que haja uma construção jurisprudencial sobre o assunto. Pode haver, por exemplo, interesse de um casal, casado sob o regime da comunhão de bens, em contrair sociedade entre si. Como o juiz apuraria a procedência destas razões? Haveria homologação?

É importante notar que, na mudança do regime de bens, os cônjuges têm ampla liberdade para construírem regimes mistos, adotando caracteres oriundos de diversos regimes de bens, desde que sejam coerentes, ou dispondo sobre o que lhes aprouver.

Decorridos mais de nove anos de vigência do Código Civil de 2002, apenas duas vezes elaboramos escrituras de alteração do regime de bens. A primeira vez, em decorrência de pedido do advogado das partes. Lavrada a escritura, foi homologada pelo juiz.

Na segunda escritura, ao contrário, o juiz determinou a um casal que propusera a ação tendente à mudança que previamente fizesse a escritura pública para posterior deliberação e homologação judicial.

A qualificação notarial foi a prevista pela Lei n. 7.433/85 com a apresentação de certidões imobiliárias, certidões de feitos ajuizados, certidões fiscais, e acrescida da apresentação facultativa das certidões de protesto do domicílio dos cônjuges.

A alteração do regime de bens é averbada na certidão de casamento dos cônjuges. A lógica registral impõe também o registro, como previsto para o pacto antenupcial (Lei n. 6.015/73, arts. 244 e 245), no domicílio dos cônjuges e nos ofícios imobiliários onde tenham bens ou direitos reais. Contudo, entende-se que o elenco de atos registráveis e averbáveis é numerus clausus[1]. Logo, tal registro não previsto pode não obter inscrição no ofício imobiliário.

16.4.1 Os pactos patrimoniais nas relações afetivas não matrimoniais

Trataremos a seguir dos pactos patrimoniais decorrentes da união estável e do namoro, verificando também as particularidades das relações afetivas homossexuais.

A união estável, como o casamento, é regulada por lei, geral e especial, com seus caracteres de ordem pública bem definidos. Quem não quer o regime da união estável e vive relação afetiva está compelido, para evitar o tratamento legal da união estável, a realizar um contrato de namoro, conforme a sua vontade.

Esta distinção é incipiente e novidade na seara familiar. É prudente que o candidato a concurso seja conservador, limitando-se ao trato da união estável.

16.5 UNIÃO ESTÁVEL

A união estável decorre da disciplina legal presente no Código Civil, arts. 1.723 e seguintes, complementada por lei especial, a Lei n. 9.278/96, e encontra também abrigo constitucional (art. 226, § 3º).

Tem o nosso direito um fetiche pelo litígio judicial. Em detrimento da livre determinação contratualista, a lei assume presunções a respeito dos fatos e da vontade das partes, e a doutrina, ao caracterizar a união estável como uma situação fática, entende existente a relação apenas quando se verifica como tal e somente daí pode merecer o contrato ou a declaração judicial.

A família é a base da sociedade e, por isso, tem especial proteção do Estado. O Estado reconhece e protege a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. Logo, à sociedade e ao Estado deve interessar que a união estável não seja apenas uma situação fática, e sim também um contrato, uma opção de pacto afetivo, além do casamento. Assim teremos segurança jurídica e prevenção de litígios.

Os caracteres fáticos da união estável são: 1) união entre um homem e uma mulher; 2) convivência pública contínua e duradoura; 3) fito de constituir família.

O objeto do contrato é a declaração de sua existência e de seus caracteres, bem como seus reflexos familiares, patrimoniais e sucessórios.

A lei trata a união estável com princípios semelhantes ao do casamento. Repito de outra forma para bem distinguir: são semelhantes, portanto diferentes.

Os companheiros não têm o dever de fidelidade, mas, sim, o de lealdade. Se você consultar um dicionário, vai concluir que as duas expressões são sinônimas.

Os companheiros têm também os deveres de respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

Comparando os dispositivos sobre a união estável com os caracteres do casamento, conclui-se que: 1) a união estável não implica em comunhão plena de vida; 2) o casamento implica em direção conjunta, já a união estável possibilita a estipulação contrária; 3) o casamento implica em igualdade de direitos e deveres dos cônjuges, exigência que não é feita para a união estável; 4) o casamento prevê vida em comum, a união estável, não; 5) o casamento, como a união estável, exige mútua assistência moral e material, sustento, guarda e educação dos filhos.

O regime de bens, quando os companheiros não dispuserem a respeito em contrato (para o qual se exige a forma escrita), será o da comunhão parcial de bens. Mesmo assim, a lei especial permite que os companheiros, sem contrato, disponham diversamente sobre a propriedade dos bens adquiridos onerosamente no respectivo título aquisitivo.

Somente têm capacidade ativa para contratar a união estável as pessoas capazes e sem os impedimentos matrimoniais. Quem tem impedimento matrimonial está condenado ao concubinato.

Há tempos, o bom senso nos obrigou a desprezar tal regra lavrando a seguinte escritura pública.

Procurou-nos uma senhora casada, cujo marido desaparecera há 27 anos, deixando-a com os dois filhos para criar. Ela construiu uma relação estável com o seu companheiro, este solteiro, e vivia com ele há 26 anos sob o mesmo teto, como se casados fossem. Eles tinham, neste período, conquistado um patrimônio expressivo, graças justamente ao apoio mútuo e recíproco, conjugal e familiar. Perguntamos: estas pessoas podem ou não contratar a união estável? Ao Estado e à sociedade interessa que uma relação tão pública e duradoura, com tantos reflexos familiares, patrimoniais e sucessórios, permaneça na informalidade?

Entendemos que a informalidade não lhes convinha, também não à sociedade e muito menos ao Estado, e lavramos a escritura de união estável.

As partes podem fazer-se representar por procuração, mesmo por um só mandatário, para realizar a escritura.

Em regra, não são necessárias testemunhas. Impõe-se respeito ao princípio da boa-fé, dando crédito ao que declaram as pessoas.

É prudente e aceitável a presença de testemunhas quando se queira agregar força probante a certos aspectos da relação, como o tempo de convivência, a vida sob o mesmo teto etc.

Para a concessão de visto temporário ou permanente, ou para autorização de permanência, ao companheiro ou companheira, em união estável, sem distinção de sexo, é conveniente que a escritura tenha ao menos duas testemunhas. Assim estarão preenchidos os requisitos fixados pelo Conselho Nacional de Imigração.

É prudente ainda o comparecimento de testemunhas, que atestem as situações fáticas relatadas pelas partes, porquanto há planos de previdência privada complementar que têm regras peculiares. Assim, para a atribuição de benefícios previdenciários, pode ser necessária a presença de testemunhas.

O contrato de união estável deve contemplar os seguintes aspectos:

1. declaração das partes de que reconhecem na sua relação afetiva uma união estável, que têm convivência pública contínua e duradoura como companheiros e que desejam constituir uma família;

2. data do início da relação: quanto mais precisa, melhor;

3. declaração das partes de que reconhecem para a sua relação os direitos e deveres inscritos no art. 1.724 do Código Civil e no art. 2º da Lei n. 9.278/96. Alternativamente, as partes podem moderar ou fixar disposições complementares a respeito, mas nunca, segundo pensamos, renunciar a eles;

4. a existência de filhos exclusivos anteriores à relação e de filhos comuns dos companheiros;

5. a escolha do regime de bens, de modo puro, dentre os legalmente fixados, ou híbrido, contemplando um regime especial patrimonial;

6. o endereço residencial dos companheiros;

7. a declaração da existência de bens particulares anteriores à relação e sua descrição sumária;

8. a declaração da existência e descrição de bens adquiridos por ambos os companheiros, em esforço comum;

9. a declaração de serem mutuamente dependentes economicamente para estarem aptos aos planos previdenciários público e privado.

O contrato pode contemplar ademais:

10. a possibilidade de cada companheiro ser, em relação ao outro, responsável por providências em tratamento de saúde, inclusive para a decisão de desligar equipamentos que mantêm artificialmente a vida e doar órgãos. Também a indicação do companheiro como a pessoa de confiança para manter-se no hospital, ao seu lado, em caso de perda da consciência e impossibilidade de manifestar a própria vontade;

11. uma cláusula-mandato recíproca para os atos da vida civil, cujo termo inicial é a data da perda da consciência do companheiro;

12. o contrato de gestão patrimonial recíproco, se os companheiros administram bens próprios, ou são empresários, cujo termo inicial é a data da perda da consciência do companheiro.

É controversa a possibilidade de os companheiros disporem na escritura de união estável sobre a sucessão. Houve caso em que se solicitava a exclusão do regime sucessório do art. 1.790 para a submissão ao art. 1.829, pedido fundado no princípio constitucional da isonomia. Entendemos possível a pretensão, mas o advogado e tabelião devem agir com cautela, pois as regras de direito sucessório são de ordem pública e tal pretensão pode estar fadada a ser decidida pelo juiz.

De resto, os companheiros têm as mesmas, ou até mais, possibilidades de contemplarem as peculiaridades de sua relação e vontade do que as pessoas que se casam. A lei é mais liberal com a união estável. A construção doutrinária e jurisprudencial deve, com o tempo, definir os limites dos pactos patrimoniais dos companheiros.

É controversa a possibilidade de os companheiros dispensarem, mitigarem ou ampliarem o direito a alimentos e o direito real de habitação inscrito na lei especial, art. 7º. Entendemos possível, mas em concursos a melhor alternativa de resposta é o conservador “não”.

Os companheiros devem adotar cautelas na contratação de bens imóveis, vez que a disciplina imposta pela lei de registros públicos pode impor-lhes problemas de difícil solução. Assim, recomenda-se a presença dos dois companheiros em todos os atos de compra, alienação ou oneração de bens imóveis, podendo um representar o outro por meio de procuração, se necessário. Na aquisição, os companheiros serão condôminos. Na alienação, comparecerão ambos dispondo dos direitos.

Recomendamos que seja incluída sempre a cláusula sobre a rescisão ou denúncia da união estável. Como é peculiar das relações afetivas, se rompida a união, uma das partes pode estar refratária a distratar e dispor sobre os bens e direitos pendentes em comum. Assim, uma cláusula impondo a obrigação de distratar é de conveniência e cautela. Para evitar o recurso ao Poder Judiciário, costumamos recomendar também a possibilidade de denúncia unilateral do contrato de união estável, uma vez notificado o outro companheiro e tendo havido recusa ao comparecimento e distrato mútuo.

O contrato de união afetiva deve ser escrito, formalizado por instrumento particular ou por escritura pública. Já descrevemos as características da escritura pública e não é necessário reprisá-las. Lembramos que a força probante do instrumento notarial pode permitir melhor eficácia ao ato perante terceiros, bem como facilitar a prova em caso de litígio entre os companheiros.

A recente modificação nas normas da Corregedoria de São Paulo (Processo n. 2012/162147, da CGJ) admite o registro das escrituras públicas de contrato e distrato envolvendo união estável, no Livro “E”, pelo Oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais da Sede, ou, onde houver, no 1º Subdistrito da Comarca em que os companheiros têm ou tiveram seu último domicílio.

16.6 O CONTRATO DE NAMORO

O contrato de namoro, novidade oriunda da necessidade e vontade de fugir dos efeitos da união estável, é controverso na doutrina.

Alguns o consideram um nada jurídico, porque lhe faltaria validade jurídica. Por visar o afastamento de um fato jurídico que seria inafastável, a configuração da união estável não teria validade. Há quem sustente até mesmo a ilegalidade do contrato, pois teria por objetivo fraudar lei imperativa, aparte ter objeto indeterminável.

Outros veem no contrato de namoro apenas a confluência de declarações, não bastante para criar um contrato, pois o ajuste de namoro não criaria, modificaria ou extinguiria direitos e obrigações. Segundo esta posição, as declarações de duas pessoas sobre o seu namoro não teriam o condão de afastar os efeitos da união estável.

Entendemos que o contrato de namoro é negócio jurídico válido quando celebrado por pessoas capazes. O objeto é regular as relações afetivas. As partes interessadas no contrato de namoro não têm por objetivo fraudar lei imperativa, no caso as disposições sobre a união estável. Elas claramente desejam simplesmente afastar a incidência dos efeitos previstos por esta lei. Lembramos, finalmente, que a lei permite às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas no Código Civil.

O contrato de namoro regula as relações afetivas de duas pessoas fixando critérios, ou meramente impondo limites, aos reflexos familiares, patrimoniais e sucessórios. Pode ser contratado por duas pessoas capazes, de qualquer sexo.

O que já dissemos sobre as liberdades permitidas às partes no contrato de união estável se aplica ao contrato de namoro.

16.7 UNIÃO ESTÁVEL OU PACTO DE CONVIVÊNCIA HOMOAFETIVO

As escrituras afetivas de casais homossexuais são uma realidade no cartório de notas. A justiça preventiva que realiza o tabelião, dando guarida à vontade das partes em celebrar os seus contratos, constitui um dilema: até onde inovar e avançar sem que isso represente a antítese da atividade notarial, a insegurança jurídica?

As escrituras homoafetivas surgiram e se intensificaram desde 2001, quando as Instruções Normativas ns. 25/2000, 50/2001 e 57/2001 do INSS garantiram alguns direitos previdenciários aos companheiros homossexuais, especialmente os benefícios de pensão por morte e auxílio-reclusão. Uma das formas de provar a relação é a escritura pública na qual se declare a dependência econômica das partes.

Nossa Constituição Federal indica entre os seus objetivos fundamentais construir uma sociedade livre, justa e solidária e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação.

Além de objetivo, é um direito fundamental concreto. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Neste sentido, a decisão do Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 132, que reconheceu a união estável homossexual e, inclusive, a possibilidade de sua conversão em casamento perante o oficial do registro civil.

É evidente a força destes mandamentos, que devem ser respeitados e buscados por todos. Com base neles, a escritura pública de união ou de convivência afetiva é elaborada.

Os afetos do mesmo sexo, porém, padecem mais de preconceitos familiares e sociais e podem merecer também uma proteção especial quando as partes queiram ou necessitem de privacidade sobre as suas escolhas afetivas. Em outras palavras, muitas famílias ainda se opõem às opções sexuais, e muitos homossexuais ainda desejam manter-se “no armário”. Em consequência, a atividade notarial deve procurar garantir aos companheiros o direito de serem reconhecidos como tal, em caso de doença, incapacidade ou morte do outro, e a privacidade.

As escrituras homoafetivas devem conter os mesmos itens das demais escrituras afetivas. Deve-se ressaltar que, quando haja oposição familiar à relação, mesmo que de colaterais, é importante incluir cláusulas que indiquem o companheiro como a pessoa eleita para acompanhar o outro em caso de hospitalização e tratamento de saúde, bem como ser responsável por toda e qualquer decisão de caráter médico, inclusive desligar equipamentos que mantêm a vida e decidir sobre a doação de órgãos. A disposição deve ser expressa também em afastar os parentes, possibilitando ao companheiro que esteja são plena autonomia na condução das ações em caso de conflito entre as suas decisões e as de familiares.

Também a cláusula-mandato recíproca se impõe, nestes casos, para que o companheiro, mesmo em caso de perda da consciência do enfermo, possa dar andamento, seja a providências comezinhas da vida cotidiana, seja a outras mais complexas, como a administração provisória dos demais interesses da pessoa.

Se os companheiros ou um deles, ou delas, for empresário ou administrador de bens, deve ser incluído também um contrato acessório de representação patrimonial, cujo termo inicial é a perda da consciência ou até mesmo da capacidade do companheiro ou companheira, inabilitado ou inabilitada.

Também a inclusão de testemunhas é conveniente para prova adicional às próprias declarações dos companheiros ou companheiras de determinados fatos da vida afetiva e social das partes.

A definição do regime de bens segue as mesmas regras já indicadas neste trabalho para as uniões estáveis. Da mesma forma, é importante incluir a obrigação de comparecimento para a rescisão da relação ou a possibilidade de denúncia unilateral em caso de falta ou recusa de um dos companheiros ou companheiras.

1 Não se desconhece que a jurisprudência atual vem moderando os atos averbáveis como numerus abertus.

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Testamento Público

No Brasil, a sucessão pode ser legítima ou testamentária.

Quando uma pessoa nada declara sobre a sua sucessão, sobre o destino de seus bens e direitos para depois de sua morte, a sucessão se regulará por previsões genéricas fixadas na lei, a denominada sucessão legítima.

Quando a pessoa deseja regular especialmente a sua sucessão, evitando a generalidade da lei, ou moderando-a para a sua situação especial, deve fazer um testamento.

As disposições legais genéricas da lei sobre a sucessão envolvem os seguintes conceitos basilares:

1. Princípio da saisine: o ordenamento assume que, no momento da morte de uma pessoa, a sua herança é transmitida aos herdeiros legítimos e testamentários (art. 1.784). Ainda que não detenham a posse ou possam exercer seus direitos, ou que não tenham título algum para exercer o direito, os herdeiros já têm o domínio.

2. A herança é uma universalidade imóvel: a herança, ou seja, todos os bens e direitos que compõem o patrimônio do morto, é uma universalidade imóvel (art. 80, II). Isto significa que, mesmo que haja uma atribuição testamentária individualizando a propriedade dos bens, enquanto não se executar o testamento, realizar o inventário e a partilha, o herdeiro não pode exercer domínio sobre seu bem específico. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros. Até a partilha, o direito dos coerdeiros quanto à propriedade e posse da herança é indivisível e se regula pelas normas relativas ao condomínio (art. 1.791, parágrafo único).

3. Herdeiros necessários: a lei considera que certas pessoas são herdeiras necessárias, ou seja, têm direito a receber ao menos metade da herança. Assim, se existirem herdeiros necessários, o testador só pode dispor por testamento da metade da herança em seu testamento (art. 1.789).

São herdeiros necessários somente os descendentes, os ascendentes e o cônjuge[1] (art. 1.845). Pertence a eles, de pleno direito, a metade dos bens da herança, parte que é denominada “legítima” (art. 1.846). A legítima é a metade do valor dos bens existentes na abertura da sucessão (momento da morte da pessoa), abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação, ou seja, aqueles bens que foram doados em vida para os seus herdeiros necessários (filhos, netos etc.).

4. Ordem da vocação hereditária: a lei fixa uma ordem pela qual as pessoas são chamadas à sucessão. Em primeiro lugar, herdam os descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente que for casado no regime da comunhão parcial de bens (e desde que o autor da herança tenha deixado bens particulares), ou da separação convencional de bens, ou de aquestos[2]. Em segundo lugar, se não houver descendentes, a herança é deferida aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge (seja qual for o regime de bens, não importa). Após, em terceiro lugar, se não houver descendentes e ascendentes, herda necessariamente o cônjuge sobrevivente (mais uma vez, seja qual for o regime de bens, não importa).

Se não houver descendentes, ascendentes ou cônjuges, herdam os colaterais, que, ressalte-se, não são herdeiros necessários.

Entre os companheiros, a ordem está fixada no art. 1.790.

17.1 TESTAMENTO

O testamento é o único ato pelo qual uma pessoa pode disciplinar assuntos, patrimoniais ou não, para serem eficazes após a sua morte[3]. A lei veda que se disponha sobre assuntos sucessórios por meio de outros atos, por contratos ou declarações que não contenham as solenidades do testamento. Os atos são nulos, não produzem nenhum efeito.

Dispõe o Código Civil, art. 426, que a herança de pessoa viva não pode ser objeto de contrato. Veda-se a pacta corvina, o contrato fundado na expectativa da morte de alguém.

Testamento é o ato no qual uma pessoa declara a sua vontade para destinar os seus bens e disciplinar aspectos patrimoniais e afetivos de sua sucessão. É a manifestação de última vontade de uma pessoa, para ser cumprida depois de sua morte.

O testamento é feito em vida, para regular aspectos do patrimônio e do afeto de alguém após a morte. Quando feito, é ato válido, mas ineficaz. A eficácia nasce quando ocorre a morte do testador.

O testamento é ato solene, somente é válido se seguidas as formalidades fixadas na lei.

Os caracteres principais do testamento são os seguintes:

a) é ato personalíssimo, privativo do autor da herança: não pode ser feito por procuração;

b) constitui negócio jurídico unilateral;

c) é ato solene;

d) é ato gratuito, mas pode conter condições;

e) é ato essencialmente revogável (art. 1.969);

f) é ato causa mortis: produz efeitos somente após a morte do testador.

Há duas classes de testamento, os ordinários e os especiais.

Os testamentos ordinários são: a) público; b) cerrado; c) particular ou hológrafo. Os testamentos especiais são: a) marítimo; b) aeronáutico; c) militar.

Neste livro, vamos tratar do testamento público e da aprovação do testamento cerrado.

17.1.1 Testamento público

O testamento público é aquele que se reveste das formalidades previstas em lei. São as seguintes (art. 1.864):

I – ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos;

II – lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;

III – ser o instrumento, em seguida à leitura assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.

Pensar em testamento é pensar em planejar e regular a sucessão. Todos morremos. A lei prevê efeitos para a nossa sucessão, mas permite também que nós próprios, mediante testamento, regulemos especialmente o destino de nossos afetos e de nosso patrimônio, fixando condições, protegendo os bens da herança para que beneficiem as pessoas que entendemos merecerem tal proteção.

O testamento é conhecido como o ato de última vontade, mas a expressão é mais figurativa do que real. É possível testar a partir dos 16 anos, e a grande maioria dos testadores não está à beira da morte quando manifesta a chamada última vontade. O que as pessoas buscam por meio do testamento é planejar a própria sucessão.

O planejamento sucessório pode envolver situações pacíficas ou potencial ou claramente litigiosas. A função notarial busca sempre o acordo de vontades, é preventiva e pacificadora e assim deve ser exercida, mesmo nos testamentos de pessoas com situações familiares conflituosas. O tabelião está a serviço da vontade do testador, que deve traduzir, mediante disposições legítimas que evitem conflitos após a morte do testador ou, ao menos, disposições que declarem claramente a sua última vontade, sem margem para dúvidas.

O testamento é o ato notarial mais solene, pois envolve a presença do testador, do tabelião e de duas testemunhas, que juntas, em tempo contínuo e sem intervalos, devem cumprir os requisitos legais do ato.

É possível que o testador mantenha dois ou mais testamentos, para serem interpretados em conjunto, seja no mesmo Estado ou país, seja em diversos locais, até no exterior.

17.1.1.1 Capacidade testamentária

Capacidade testamentária ativa é o conjunto de elementos que a lei exige para que alguém faça um testamento. Têm capacidade ativa para testar todas as pessoas capazes e as maiores de 16 anos, que tenham pleno discernimento das coisas, nacionais ou estrangeiras (art. 1.860).

Por exclusão, não podem testar os absolutamente incapazes, as pessoas interditas, as pessoas jurídicas, os que não tiverem pleno discernimento à época do testamento e os surdos-mudos que não tiverem desenvolvimento mental completo (art. 4º, III).

O maior de 16 anos tem capacidade ativa para testar, sem necessidade de estar representado, autorizado ou emancipado por seus pais. Como pode testar, pode ser admitido como testemunha do testamento de outra pessoa.

A expressão “pleno discernimento” pode ser entendida como lucidez, clareza de ideias. A pessoa que age de modo estranho, afetado, brincalhão, irônico, sarcástico, cínico, irritado, bravo ou alegre tem capacidade para testar. As características de comportamento ou o humor de uma pessoa evidentemente afetam o seu julgamento, mas não o pleno discernimento.

A verificação da capacidade para testar é feita pelo tabelião e pelas duas testemunhas. Se não houver certeza unânime destes três, o testamento não pode se realizar. Mesmo que o tabelião decida pela capacidade, se uma das testemunhas não estiver segura o testamento deve ser obstado.

Portanto, as testemunhas testamentárias não são meramente instrumentárias. Elas participam do ato verificando com o tabelião a identidade e a capacidade do testador, bem como o cumprimento das formalidades legais do ato.

O testamento público não precisa ser confirmado em juízo pelo tabelião ou pelas testemunhas. Ele tem plena executividade, bastando para o seu cumprimento que seja registrado em juízo após a morte do testador[4]. Mas, eventualmente, tabelião e testemunhas podem ser chamados para dizer e confirmar em juízo aquilo que presenciaram e que foi formalizado na cédula testamentária.

Pleno discernimento envolve, além da lucidez, o livre arbítrio. A pessoa deve ter liberdade plena sobre a sua vontade e o seu destino. Significa que não pode estar coagida ou induzida, física, intelectual ou afetivamente.

Identificar qualquer uma destas máculas é tarefa do tabelião e das testemunhas. Via de regra, é simples, pois a coação é evidente. O induzimento, contudo, é situação sutil, delicada, muitas vezes obliterada pelo afeto, pela proteção, pelas relações familiares. Quando evidenciado, o induzimento deve impedir a lavratura do testamento[5].

A idade provecta, a velhice, não macula a capacidade da pessoa. Constitui um desrespeito à pessoa humana o preconceito sobre o discernimento e a plena capacidade de pessoas idosas.

Há tabeliães que exigem de certas pessoas idosas (acima de 70 anos, ou de 80 anos) prévio atestado médico de sanidade mental para testarem. Não é formalidade exigida pela lei tampouco indica cautela ou temperança. Constitui mero preconceito contra o idoso.

Porém, o testador que, preventivamente, mune-se de um atestado médico indicando a sua capacidade mental pode ter suas razões, e o atestado, neste caso, pode ser informado no testamento ou simplesmente entregue à pessoa de confiança do testador, para que seja apresentado em juízo se houver contestação ao testamento. As relações familiares, seus conflitos e suas implicações econômicas, nunca devem ser subestimadas.

Muitas vezes, o testador está no hospital e sob o efeito de medicamentos. Esta é uma situação comum entre testadores. A pessoa se esquece de (ou se recusa) pensar na morte e suas consequências e, quando se vê isolada em um quarto, cercada de médicos e remédios, à beira de um tratamento ou de uma cirurgia, lembra-se de que precisa testar.

O testador que está hospitalizado ou sob o efeito de medicamentos não deixa de ter, via de regra, pleno discernimento. Um bate-papo sobre generalidades, a profissão do testador, os eventos da semana ou as ilusões da novela, uma conversinha pequena já denuncia a pessoa medicada e alterada a ponto de não poder testar.

Negar ou temer o testamento de um enfermo é grave atentado profissional. Atinge a pessoa interessada em um momento de fragilidade e nega-lhe um direito civil.

O Código Civil não se expressa sobre o testamento do mudo ou do impedido de falar por problemas vocais, prevendo especialmente os testamentos dos surdos e cegos. O analfabeto somente pode testar pela forma pública, pois é a única forma ordinária de testamento que admite a assinatura a rogo (art. 1.865).

A doutrina é quase unânime em exigir que o testador se expresse de “viva voz”. A lei não faz tal exigência. Nem mesmo o Código de 1916 exigia isso quando determinava que o testamento deveria ser escrito de acordo com o ditado ou as declarações do testador. A expressão “ditado” certamente refere-se à oralidade, mas declarações podem ser feitas oralmente, ou também por escrito, ou até mesmo por sinais.

O atual Código Civil é mais claro sobre a possibilidade das declarações não serem orais, pois informa que o testador pode “servir-se de minuta, notas ou apontamentos”. Esta é uma questão controversa e abordada por nós porque pode ser tema de questões objetivas ou discursivas em concurso. Se você tiver que optar por uma alternativa, lembre-se de que a doutrina é quase unânime em defender a necessidade das declarações serem feitas de “viva voz”.

O surdo e o cego podem fazer testamento. O inteiramente surdo, se for alfabetizado, lerá o seu testamento. Se não for, escolherá alguém para ler em seu lugar.

Ao cego somente é permitido o testamento público, que lhe será lido em voz alta duas vezes, uma pelo tabelião, outra por uma das testemunhas escolhida pelo testador.

O testador pode ser estrangeiro e expressar-se em outro idioma, desde que o tabelião compreenda e redija o ato em língua nacional. A manifestação do testador por intermédio de intérprete ou tradutor, ainda que juramentado, é controversa.

A incapacidade posterior do testador não invalida o testamento feito enquanto ele estava capaz, tampouco a capacidade posterior torna válido um testamento feito por um incapaz (art. 1.861).

A capacidade testamentária passiva é a capacidade de receber herança por testamento.

Todas as pessoas físicas, nacionais ou estrangeiras, têm capacidade de receber herança por testamento, inclusive incapazes, sejam menores ou interditos, lúcidos ou loucos, livres ou aprisionados.

Também podem herdar os ainda não concebidos ao tempo do testamento, mas devem estar (concebidos) ao tempo da abertura da sucessão. Se o concebido fenecer, deixar de nascer, a disposição testamentária é caduca, ou seja, não produz efeitos.

Algumas pessoas estão impedidas de receber por testamento. São elas (art. 1.801): I – a pessoa que escreveu o testamento a pedido do testador, seu respectivo cônjuge ou companheiro e os seus ascendentes e irmãos; II – as testemunhas do testamento; III – o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos; IV – o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão que lavrar ou aprovar o testamento.

As disposições testamentárias a favor destas pessoas são nulas, mesmo que sejam simuladas por ato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa. A lei presume que são interpostos os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro da pessoa proibida de suceder por testamento (art. 1.802).

É lícita a disposição a favor do filho do concubino e do testador (art. 1.803).

Também não podem suceder as pessoas indicadas no art. 1.814 do Código Civil. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários que: I – houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II – houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III – por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

As pessoas jurídicas, nacionais ou estrangeiras, também têm capacidade de herdar por testamento, bastando que existam ou que venham a existir por disposição do testador sob a forma de fundação. Se já estiverem extintas, não há personalidade e, portanto, capacidade. A disposição testamentária a favor da empresa extinta é caduca. Enquanto não se ultimar a falência, a empresa tem capacidade.

No Brasil, os animais não têm capacidade ativa para suceder. A pessoa que quiser proteger um animal de estimação pode dispor a favor de uma pessoa com a condição de que trate e cuide do animal. O beneficiário da disposição é a pessoa, e não o animal.

O testador pode, antevendo a pré-morte ou comoriência do herdeiro ou legatário, declarar o seu substituto (CC, art. 1.799, I, II e III).

17.1.1.2 Testemunhas

O testamento público deve ser feito com duas testemunhas. Duas: nenhuma a mais nem a menos. O ato é solene; portanto, permitir a presença de mais ou menos testemunhas no ato implica em infração à forma prevista, o que pode terminar em nulidade do ato.

O Código Civil de 2002 é omisso quanto à capacidade e aos impedimentos para as testemunhas do testamento. Assim, deve ser aplicada a regra geral das incapacidades para testemunhar prevista no art. 228, adaptando-se.

Não podem ser admitidos como testemunhas: I – os menores de dezesseis anos; II – aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil; III – os cegos e surdos, se não puderem entender o testamento; IV) o interessado no testamento; V – os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau do testador ou de quaisquer herdeiros, por consanguinidade ou afinidade.

Estes impedimentos devem ser aferidos no momento do testamento. Se uma testemunha, posteriormente, vem a contrair matrimônio com um herdeiro ou legatário, não se invalida o ato, ou a disposição, por conta disso.

O analfabeto não pode ser testemunha, pois não sabe ler e não pode ter certeza do que está escrito no instrumento[6].

Também não devem ser testemunhas os prepostos do tabelião, pois o rompimento do contrato de trabalho pode deixar ressentimentos potencialmente ruinosos para o testamento[7].

Segundo Venosa, os impedimentos testemunhais, no que se refere aos testamentos, devem ser vistos cum granum salis. Não há nulidade fixada pelo novo Código, como havia no Código de 1916. Portanto, não se pode ter por irremediavelmente perdido o testamento pela participação de uma das pessoas indicadas no art. 228[8].

17.1.1.3 Objeto do testamento e disposições testamentárias

O testamento conterá disposições patrimoniais ou não patrimoniais, indicando herdeiros ou legatários.

Pode ser objeto do testamento a disposição de certo e determinado, como o imóvel, o automóvel, as disponibilidades financeiras, os depósitos em conta corrente, as cotas empresariais, os direitos, até mesmo as expectativas de direito do testador.

Não são objeto do testamento, nem devem integrar o inventário, as importâncias de seguro de vida e previdência. Estas decorrem dos respectivos planos e contratos, tendo neles a indicação dos beneficiários. Não obstante, é comum a disposição de seguros e benefícios previdenciários no testamento. Neste caso, devem ter correspondência com as disposições contratuais e, no que conflitarem, estão sujeitas à interpretação das companhias seguradoras ou previdenciárias.

As disposições patrimoniais são fixadas pela atribuição de herança ou legado para alguém.

Herança é a totalidade ou uma fração do patrimônio do testador.

Legado é a atribuição de coisa certa e determinada a alguém. Assim, exemplificando, o testador pode deixar a sua herança para três sobrinhos, em partes iguais. Ou deixar, como legado, o imóvel A para o sobrinho X, o imóvel B para o sobrinho Y. Uma questão para concurso: o que é prelegatário ou legatário precípuo? É o herdeiro legítimo, com direito aos bens que integram o seu quinhão hereditário, e é também beneficiado com um ou mais legados.

O objeto da herança não necessita existir no patrimônio do testador no momento do testamento. É preciso que exista no momento da sucessão, e, se não existir, a disposição estará caduca.

É possível dispor sobre coisa alheia no momento do testamento, que deve constar do patrimônio do testador no momento da sucessão. Pode-se legar coisa móvel, que será determinada pelo gênero ou pela espécie (“lego o automóvel que possuir quando falecer”). Se o testador se referir à coisa da qual tenha apenas uma fração, a disposição se terá como desta quantia.

A deixa pode ser também de coisa determinada, mas incerta (“o equivalente a safra de açúcar” da fazenda X no ano de 2011), ou de coisa incerta, mas determinada (“os bens imóveis que eu adquirir em 2012”).

O testador pode legar créditos ou direitos presentes ou futuros, quitar as dívidas do herdeiro, ou perdoar aquelas em que seja o credor. Pode constituir renda (art. 803) a favor de alguém ou de uma instituição, ou legar alimentos.

Pode partir a propriedade, legando o usufruto para um e a nua-propriedade para outrem. O prazo do usufruto pode ser determinado; mas, se não o for, será tido como vitalício.

O testador pode dar a certos herdeiros o privilégio de escolherem, por primeiro, os bens que comporão os respectivos quinhões.

O testador pode indicar os bens e valores que devem compor os quinhões hereditários de seus herdeiros, deliberando ele próprio a partilha, inclusive dos quinhões da legítima, que prevalecerá, salvo se o valor dos bens não corresponder às quotas estabelecidas (art. 2.014).

As disposições testamentárias também podem ser não patrimoniais. A mais clássica destas é o reconhecimento de filho (art. 1.609, III), mas pode haver outras: as disposições sobre o próprio corpo do testador (art. 14); as disposições sobre funeral, sepultura e atos religiosos (art. 1.998); a nomeação de tutor para filhos menores (art. 1.634, IV) e a indicação de curador especial para os bens da herança (art. 1.733, § 2º); a revogação de testamento anterior (art. 1.969); a nomeação de testamenteiros (art. 1.976); a reabilitação do indigno (art. 1.818); a instituição de bem de família (art. 1.711); a imposição de cláusulas restritivas como a inalienabilidade, incomunicabilidade ou a impenhorabilidade (arts. 1.848 e 1.911); a dispensa de colação (art. 2.006); a criação de uma fundação (art. 62); uma confissão etc.

17.1.1.4 Espécies de disposições testamentárias

As disposições testamentárias podem ser: 1) puras e simples; ou 2) condicionais; ou 3) modais ou com encargo; ou ainda 4) motivadas ou por certa causa. Vejamos:

1) Pura e simples: a disposição testamentária pura e simples é a que produz seus efeitos na abertura da sucessão, investindo prontamente os beneficiados em seus direitos, sem estar atrelada a qualquer condição ou encargo.

2) Condicional: a disposição testamentária condicional é a que exige, para sua eficácia, um evento futuro e incerto (art. 121). A condição pode ser suspensiva, se suspende a ocorrência da disposição ou o exercício do direito até que ela, a condição, se perfaça. Se ocorrer a morte do herdeiro testamentário antes do implemento da condição, haverá caducidade da disposição. Ex.: o herdeiro A recebe o legado X quando completar o curso superior.

3) Modal ou com encargo: é a condição que impõe ao herdeiro o cumprimento de uma obrigação. Ex.: construir uma escola com a herança. Não é possível deixar a herança para alguém, obrigando-a a deixar para uma terceira pessoa. Isso caracteriza o fideicomisso que, praticamente, é vedado no direito brasileiro[9].

4) Motivada ou por certa causa: é a condição na qual o testador motiva a liberalidade, em geral, a título de amizade ou agradecimento.

17.1.1.5 Substituições hereditárias

Substituição é a indicação de certa pessoa, ou várias, para recolher a herança, ou o legado, se o nomeado faltar ou recusar. Pode ocorrer em caso de premoriência, comoriência, exclusão (por indignidade ou falta de legitimação), renúncia ou não implemento da condição imposta pelo testador. Num exemplo, “deixo para meu filho José o imóvel X, e, se houver premoriência ou comoriência, devem herdar os meus netos, filhos de José, em partes iguais”.

A substituição pode ser: a) vulgar ou b) fideicomissária.

A substituição vulgar ocorre quando o testador designa uma ou mais pessoas para ocupar o lugar do herdeiro, ou legatário, que não quiser ou recusar o benefício.

Subdivide-se em: a) simples (ou singular), b) coletiva (ou plural) e c) recíproca.

A substituição simples (ou singular) ocorre quando é indicado apenas um substituto. A substituição coletiva (ou plural) ocorre quando é indicado mais de um substituto, que serão chamados em conjunto. A substituição recíproca ocorre quando são indicados dois ou mais beneficiários, determinando o testador que reciprocamente se substituam (CC, art. 1.948).

A substituição fideicomissária ocorre quando o testador indica uma pessoa e, desde logo, determina um substituto, a quem a primeira pessoa deve repassar a herança, ou legado, depois de certo tempo, condição ou sua morte.

Também denominada fideicomisso, a substituição fideicomissária somente pode ser instituída sobre a metade disponível e está praticamente extinta no Brasil, pois o Código Civil de 2002 somente a permite “em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador” (art. 1.952). Assim, o fideicomisso somente pode ser feito a favor da prole eventual, hipótese de maior apelo demográfico do que de paz de espírito do testador e segurança jurídica. Se ao tempo da morte do testador já houver nascido o fideicomissário, este adquire a propriedade dos bens fideicomitidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário (parágrafo único).

No fideicomisso, há o fideicomitente, que é o testador, o fiduciário (ou gravado), que é a pessoa de confiança do testador que recebe a herança ou legado em primeiro lugar, e o fideicomissário, o destinatário final da disposição.

Há o fideicomisso vitalício quando o testador determina a substituição após a morte do fiduciário. Será o fideicomisso a termo quando ocorrer em momento prefixado pelo testador, ou teremos o fideicomisso condicional se depender do implemento de condição resolutiva.

Direitos e deveres do fiduciário: é titular de propriedade restrita e resolúvel (CC, art. 1.953), detém todos os direitos inerentes ao domínio, deve conservar e repassar a coisa, proceder ao inventário dos bens gravados (art. 1.953, parágrafo único), prestar caução de restituí-los, se exigida (art. 1.593, parágrafo único).

Direitos e deveres do fideicomissário: ajuizar medidas cautelares de conservação dos bens, antes de verificada a substituição, como titular de direito eventual; exigir que o fiduciário proceda ao inventário dos bens gravados e preste caução de restituí-los (art. 1.593, parágrafo único), salvo se, dispensado pelo testador, receber a parte que o fiduciário acrescer, em qualquer tempo (art. 1.596); responder pelos encargos da herança que ainda restarem, ao sobrevir à sucessão (art. 1.957); renunciar à herança ou ao legado, o que acarreta a caducidade do fideicomisso (art. 1.955); receber a herança ou o legado se o fiduciário recusar, salvo disposição em contrário do testador (art. 1.954).

É nulo o fideicomisso instituído sobre a legítima ou que ultrapasse o segundo grau (CC, art. 1.959).

17.1.1.6 Deserdação

O testador pode deserdar, ou seja, excluir de sua sucessão o herdeiro necessário, desde que o faça por disposição testamentária fundamentada em uma das causas previstas em lei.

Somente se deserda herdeiro necessário. Não se deserda os colaterais ou qualquer outra pessoa que não seja herdeira necessária. Para deixar de contemplar estas pessoas, basta fazer testamento a favor de outras.

São requisitos da deserdação: a) haver herdeiros necessários (art. 1.961); b) ser feita em testamento válido (art. 1.964); c) que o testador declare expressamente a causa prevista em lei (arts. 1.962, 1.963 e 1.964); d) que os herdeiros proponham a ação ordinária buscando a declaração judicial da deserdação.

A deserdação pode ser motivada pelas causas previstas no art. 1.814 ou por uma das hipóteses dos arts. 1.962, 1.963 ou 1.964.

No art. 1.814 estão fixadas, numerus clausus, as causas de indignidade que motivam a deserdação de qualquer herdeiro necessário. São excluídos da sucessão as pessoas que: I) houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II) que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III) por violência ou meios fraudulentos inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

Não basta que o testador acuse os deserdados destes fatos. Eles devem ser objeto de sentença transitada em julgado para operarem a deserdação.

Em todos os casos do art. 1.814 pode se operar a deserdação de descendentes, ascendentes ou cônjuge.

Além dessas, há outras hipóteses especiais. Os descendentes podem ser excluídos da sucessão também por: I) ofensa física; II) injúria grave; III) relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto; IV) desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade (art. 1.962).

Os ascendentes podem ser excluídos da sucessão quando ajam contra o testador com: I) ofensa física; II) injúria grave; III) relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; IV) desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.

Note-se que o incesto não é causa de deserdação, omissão grave do legislador.

Em nossa experiência, verificamos que os casos de deserdação são raríssimos. Todas as que fizemos foram fundadas nos arts. 1.961 ou 1.962, tendo como fundamento a injúria grave ou o desamparo dos pais pelos filhos, ou vice-versa.

Injúria é a ofensa física ou moral que atinge e fere a pessoa em desrespeito ao seu decoro, à sua honra, aos seus bens ou à sua vida. É uma ofensa à subjetividade da pessoa e deve ser considerada em face do que sente o ofendido. O testador que se declara injuriado por determinada ação de um herdeiro necessário obriga este a provar que a ação ou omissão não foi injuriosa; já, os herdeiros beneficiados com a deserdação devem provar a injúria.

O desamparo no momento da doença é o motivo mais claro e que permite ser provado com facilidade. O testador que, enfermo, no hospital ou em sua residência, clama pela presença e amparo do herdeiro, sem receber resposta, ou pior, recebendo notícia de que o herdeiro se alegra com a dor ou antecipação dos benefícios hereditários, tem prova concreta do desamor, do desprezo que motiva a deserdação.

17.1.1.7 Efeitos da deserdação

Os efeitos da deserdação são personalíssimos, atingem somente o herdeiro excluído. Os descendentes ou ascendentes do excluído herdam por direito de representação.

17.1.1.8 Revogação do testamento

O testamento é ato essencialmente revogável. O testador pode revogá-lo quando e onde quiser, sem precisar indicar o motivo. Não é necessário que a revogação seja feita pelo mesmo tabelião que lavrou o testamento. O testamento feito num lugar pode ser revogado em qualquer outro, mesmo no exterior.

Tem-se por nula a cláusula na qual alguém declare o seu testamento irrevogável, pois a liberdade de testar é de ordem pública. Há uma só exceção: é irrevogável o testamento na parte em que o testador reconhecer filho (CC, art. 1.610).

O testamento pode ser revogado pelos mesmos modo e forma como pode ser feito (CC, art. 1.969). Um testamento público pode ser revogado por outro público, mas também por um cerrado, ou por um particular, ou ainda por um testamento especial, seja marítimo, aeronáutico ou militar, e vice-versa.

A revogação pode ser:

a) plena ou total, quando retira totalmente a validade do testamento;

b) parcial, quando desconstitui somente algumas cláusulas, mantendo outras (CC, art. 1.970 e parágrafo único);

c) expressa, que resulta de declaração inequívoca do testador manifestada em ato específico de revogação ou em novo testamento;

d) tácita, quando o testador não declara que revoga o anterior, mas há incompatibilidade entre as disposições do antigo com um novo testamento;

e) em caso de dilaceração ou abertura do testamento cerrado, pelo testador ou por outrem (CC, art. 1.972).

17.1.1.9 Rompimento do testamento

Existem situações da vida, retratadas fartamente na literatura e nas artes cênicas, de pluralidade familiar ou de filhos havidos no casamento ou fora dele, às vezes sem que o próprio testador, ou testadora, saiba de sua existência. É o homem que em viagem se relaciona com uma mulher com a qual perde o contato, mas que lhe dá um filho; ou a mãe que presume o filho morto, sem que esteja.

Sobrevindo descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador (CC, art. 1.973). Há a presunção legal de que o testador não teria disposto de seus bens em testamento se soubesse da existência do descendente.

Portanto, não convém ao testador omitir descendentes para preservar outros (da família legítima ou não). O melhor é declarar que tem conhecimento da possibilidade de ter filhos e dispor somente da parte disponível a favor daqueles de seu interesse. Assim, o testamento se tem por salvo (art. 1.975, parte final).

É possível também que o testador, ao testar, ignore que um de seus herdeiros necessários, tais como ascendentes ou cônjuge, esteja vivo (CC, art. 1.974). Também neste caso, o testamento rompe-se, podendo o testador, se desconfiar da possibilidade de estar vivo, testar somente sobre a parte disponível.

17.1.1.10 Cláusulas restritivas

O testador pode impor as cláusulas restritivas de inalienabilidade, incomunicabilidade ou impenhorabilidade para um ou vários bens da herança, ou para a totalidade da herança, bem como para seus frutos e rendimentos e os bens que se sub-rogarem no lugar dos bens herdados.

As cláusulas podem ser impostas por prazo certo ou em caráter vitalício. A cláusula de inalienabilidade implica em impenhorabilidade e incomunicabilidade (art. 1.911).

A imposição das cláusulas sobre a legítima exige a indicação de uma justa causa (art. 1.848). A doutrina é ainda incipiente e incerta sobre o que constitui uma justa causa, pois este requisito é inovação do Código de 2002. Entendemos que o testador pode querer proteger os seus herdeiros de negócios ou relações que dilapidem o patrimônio, proteger seu tronco familiar e os negócios tipicamente familiares (incomunicabilidade e impenhorabilidade). A inalienabilidade, porém, requer mais: requer o intuito de proteger um herdeiro sem discernimento das coisas, um incapaz, o filho com problemas com drogas, jogos ou gastador contumaz.

Importante ressaltar que a imposição das cláusulas sobre a parte disponível, ainda que esta seja a totalidade da herança, não exige a indicação da justa causa.

Somente por autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros (art. 1.848, § 2º).

17.1.1.11 Testamenteiro

Testamenteiro é quem tem o dever de executar o testamento, fiscalizando que a vontade do testador seja fielmente cumprida.

O testamenteiro é uma pessoa física indicada pelo testador, no ato ou posteriormente, até mesmo por codicilo. Pessoa jurídica não pode ser testamenteira. Se o testador não indicar, o juiz deve fazê-lo (art. 1.984). Podem ser indicadas uma ou várias pessoas para que ajam em conjunto ou separadamente, uma na falta da outra.

O testamenteiro não precisa estar presente ao ato, mas pode ser pessoa que esteja. Podem ser testamenteiros uma das testemunhas do testamento ou o advogado do testador, sem problema se estiver presente ao ato, ou o próprio tabelião[10]. Também podem ser testamenteiros, e é conveniente que sejam, um dos herdeiros legítimos ou instituídos ou todos eles.

O testamenteiro tem direito a uma remuneração, livremente fixada pelo testador, que pode também dispensar tal benefício. Se a remuneração não for fixada pelo testador, o juiz deve fazê-lo, com limite de 5% da herança, o que se denomina vintena.

O testador pode conferir a posse dos bens da herança ao testamenteiro, mas somente se não houver cônjuge sobrevivente, descendentes e ascendentes, ou se estes não a quiserem ou não puderem exercê-la. Toca a estes, preferencialmente, a posse e a administração da herança (art. 1.977).

17.2 TESTAMENTO CERRADO

O testamento cerrado é uma forma testamentária em extinção. É conhecido como testamento secreto, pois a ninguém, nem mesmo ao tabelião que o aprova, é dado conhecer o seu conteúdo.

O testamento cerrado só pode ser feito por quem saiba e possa ler; é escrito e assinado pelo testador, em português ou qualquer outro idioma, ou por alguém a seu rogo. Pode ser escrito mecanicamente desde que o redator e o testador rubriquem todas as páginas.

Tem como requisitos: I) o testador deve apresentar a cédula ao tabelião na presença de duas testemunhas; II) o testador declara que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado pelo tabelião; III) o tabelião deve lavrar, no mesmo momento, o auto de aprovação, na presença das duas testemunhas, e lê este auto de aprovação ao testador e testemunhas; IV) o auto de aprovação deve ser assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador. Ao conferir o testamento, o tabelião não deve ler o seu conteúdo, mas deve ressalvar a existência de eventuais rasuras no auto de aprovação, inutilizando na cédula os eventuais espaços em branco.

Após o auto de aprovação, o tabelião lacra a cédula em um envelope e o costura, furando-o em quatro ou cinco pontos. Sobre a costura deve apor um lacre.

O testamento é entregue para o testador. O tabelião não fica com cópia, nem pode arquivar o testamento.

Depois, o tabelião lança no seu livro uma nota com o nome do testador e sua qualificação, o lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue, dando fé. Esta nota pode ser feita sem a presença do testador e das testemunhas e será subscrita apenas pelo tabelião.

Falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando que seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade (art. 1.875). O testamento cerrado somente pode ser aberto na presença do juiz[11]. Se for rompido o lacre do tabelião, ainda que por alguém de boa-fé, será nulo.

17.3 CODICILO

Codicilo é qualquer documento escrito que disponha sobre bens de pequena monta do testador para a sua sucessão. Tem por objeto, em geral, destinar bens afetivos, joias de pequeno valor, cartas, móveis etc. para determinadas pessoas.

Por codicilo é possível também fazer disposições importantes, como substituir o testamenteiro, reabilitar o indigno e reconhecer filho.

O testamento, sob qualquer forma, revoga codicilo. O codicilo não revoga o testamento válido.

1 “Descendentes” envolve filhos, netos, bisnetos etc. “Ascendentes” envolve pais, avós, bisavós etc. A classe mais próxima exclui a seguinte, isto é, se houver filhos, herdam estes, excluídos os netos; se houver pais, herdam estes, excluídos os avós.

2 Ou seja, não é herdeiro o cônjuge casado no regime da comunhão (universal) de bens ou no regime da separação legal (obrigatória) de bens fixado pelo art. 1.640, parágrafo único.

3 Pelo codicilo, um documento mais singelo, e sem formalidades, uma pessoa pode dispor de bens de pequeno valor, de caráter afetivo ou agradecido.

4 CPC, art. 1.128.

5 Em nossa experiência de mais de 2.000 testamentos, somente deixamos de lavrar testamentos quatro vezes por evidente falta de discernimento dos testadores. A coação e o induzimento nunca foram detectados.

6 Venosa, Silvio de Salvo. Direito civil. 4. ed. v. VII, p. 194.

7 No mesmo sentido, Elza de Faria Rodrigues. Testamento: teoria e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 137. De opinião contrária, Venosa, 2004, p. 194.

8 Venosa, Silvio de Salvo. Direito civil. 4. ed. v. VII, p. 193.

9 Só se permite a favor dos ainda não concebidos. (CC, art. 1.952).

10 A lei não veda.

11 CPC, art. 1.125.

18

Separação e Divórcio, Inventário e Partilha

A Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, delegou nova competência para os notários: a lavratura de inventários e partilhas e de separações e divórcios pode ser feita por escritura notarial, desde que observados os requisitos legais.

A lei atende ao anseio da população em geral, que reclama mais simplicidade e celeridade no processo de separação ou de divórcio, que era mais complexo do que o procedimento para contrair núpcias.

O processo judicial, é verdade, algumas vezes prolonga o abalo moral dos envolvidos em tais demandas, devido aos seus procedimentos e trâmite. A nova lei é uma lei procedimental: ela permite que os atos de separação, divórcio, inventário ou partilha sejam realizados pela via notarial. Não se aplicam, pois, as disposições do procedimento judicial. O “processo”, melhor dizendo, o procedimento é, agora, notarial, sujeito às normas e costumes da atividade tabelioa.

De fato, não há justificativa para obrigar postular na via jurisdicional a extinção de pacto realizado por mera declaração de vontades (o casamento), sem o condão de prejudicar terceiros. Tal procedimento contraria inclusive a lógica jurídica, pela qual a dissolução de um ato deve ser realizada pelos mesmos meios de sua elaboração.

A lei segue a tendência mundial de retirar do Judiciário os atos de jurisdição voluntária, para acelerá-los e simplificá-los. Trata-se da desjudicialização, termo novo que já se incorpora ao meio jurídico, no Brasil e também no exterior.

Quando houver consenso das partes, ao Estado interessa apenas a verificação da legalidade. A via notarial é mais célere, menos burocrática e com menor custo. No caso do Brasil, a lei quer, também, desafogar a Justiça, concentrando-a na jurisdição litigiosa.

Os requisitos são: as partes devem ser plenamente capazes, haver consenso mútuo, inexistência de testamento e de filhos menores e assistência de advogado. A falta de um destes requisitos impede a tutela notarial.

É de ressaltar a importante inovação decorrente da alteração das normas de São Paulo – numa interpretação consentânea (em harmonia com a ratio legis) da Lei n. 11.441/2007 – passou-se a admitir a lavratura de escritura de inventário e partilha nos casos de testamento revogado ou caduco ou quando houver decisão judicial, com trânsito em julgado, declarando a invalidade do testamento.

A atuação notarial não se submete às regras do processo judicial. Permanece a possibilidade de escolha do tabelião pelas partes. Assim, pode a escritura ser lavrada no Rio Grande do Sul, ainda que o autor da herança tenha falecido em São Paulo e os bens a partilhar estejam localizados em Curitiba.

A escritura notarial é o documento hábil, dispensada qualquer intervenção judicial (semelhante ao formal de partilha ou mandado judicial) para atos registrais imobiliários e de registro civil das pessoas naturais, inclusive para a transferência de bens e direitos, e para a efetivação de todos os atos necessários para as transferências de bens móveis e levantamento de valores em instituições (bem assim, das verbas previstas na Lei n. 6.858/80), tais como: departamentos de trânsito, junta comercial, registro civil de pessoas jurídicas, instituições financeiras, companhias telefônicas etc.

Segue também vigente e possível que os herdeiros capazes façam partilha amigável, por escritura pública, termo nos autos, ou escrito particular, homologado pelo juiz[1]. Neste caso, pode haver testamento.

Já havia aí autorização para que a partilha fosse feita por escritura pública, quando os herdeiros fossem capazes (o consenso de vontades é requisito de toda escritura) e estivessem de acordo com o ato notarial, e pela leitura cristalina do referido dispositivo, não dependendo de homologação judicial.

Leonardo Brandelli, citando J. M. de Carvalho Santos, informa que, como “ficou redigido o dispositivo, vê-se claramente que não tem razão os que sustentam ser indispensável a homologação judicial em todos os casos. Somente no caso de escrito particular, é de rigor a homologação. Algumas leis processuais consignam a exigência do inventário mesmo no caso de partilha amigável, contendo preceito evidentemente contrário ao Código (Civil) e à lição dos praxistas, quando nos ensinam que é desnecessário o inventário quando os herdeiros são maiores e capazes. (…) A melhor doutrina, sustentada pela generalidade dos tratadistas, é contrária a essa exigência absurda”[2].

No entanto, não foi isso que reinou em nossos tribunais, que entenderam da necessidade de homologação judicial da escritura pública, mesmo que a partilha fosse amigável e entre capazes.

Imperioso salientar a possibilidade de fazer a partilha amigável (art. 2.015), entre maiores e capazes, com testamento e homologada judicialmente. Procede à realização da partilha de bens do espólio com atribuição dos quinhões e valores, inclusive aqueles constantes do testamento, homologando-a judicialmente.

Este caso não é cerebrino: tivemos um caso em que a partilha amigável com testamento foi feita desta forma e foi homologada pelo juiz.

As partes ficam facultadas à opção pela via judicial ou extrajudicial. Optando pela via extrajudicial, os herdeiros podem pedir a suspensão do processo ou a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial. Não é necessário o deferimento do pedido de desistência pelo juízo, bastando a comunicação sobre a opção escolhida pelos herdeiros.

A presença de advogado ou defensor público na lavratura das escrituras de inventário e partilha, separação ou divórcio é requisito obrigatório. O advogado constituído pelas partes não precisa apresentar a procuração de seus constituintes, já que acompanhará todo o procedimento notarial e no final assinará o ato com os herdeiros, posto que a assinatura do advogado configura a procuração apud acta.

O ato notarial deve consignar a qualificação do advogado e o número de registro na Ordem dos Advogados do Brasil. Quando o documento profissional estiver com a data de vencimento expirada, é recomendável que o tabelião consulte a base de dados do referido órgão para verificar se o advogado está regularmente habilitado para o exercício de suas funções. Se houver algum impedimento, o advogado não pode atuar no ato.

Um advogado pode assistir todas as partes ou cada uma pode constituir seu próprio advogado. Como dissemos, não há necessidade de outorga de procuração para a constituição do assistente jurídico. Vale ressaltar que no inventário e partilha o mandatário não pode acumular a condição de assistente jurídico, por haver conflito de interesses. Nada impede que atue em causa própria, na qualidade de herdeiro e assistente jurídico. No divórcio, o regramento é silente a respeito, mas, por uma interpretação sistemática, entendemos haver tal restrição. Em São Paulo, há vedação expressa.

Para evitar a captação predatória de mercado, é vedado ao tabelião indicar advogado às partes, as quais devem buscar profissionais de sua confiança para a assessoria no ato notarial. Se as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o tabelião deve recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil.

As partes podem ser representadas por procuração, a qual deve conter poderes expressos e específicos para serem representadas no ato notarial. Não basta a procuração com poderes gerais, pois os atos da Lei n. 11.441 exorbitam a mera administração, havendo a necessidade dos poderes serem expressos e especiais.

A procuração outorgada para escrituras de inventário e partilha tem alguns requisitos que devem ser observados: I) conter o nome do autor da herança; II) conter a data de falecimento; III) conter poderes para realizar a necessária partilha de bens, aceitar a inventariança com seus respectivos encargos, concordar ou não com cálculos, avaliações e a respectiva partilha, renunciar, ceder, receber, passar recibos e dar quitações etc.

Nos casos de escrituras de divórcio (ou separação), também devem constar da procuração a declaração do outorgante de que não tem filhos menores ou incapazes e eventuais ajustes sobre a pensão alimentícia, o nome etc.

O prazo recomendável para utilização de procurações lavradas em território nacional nas escrituras de divórcio (ou separação) é de 30 dias. Se lavrada no exterior, este prazo é estendido para 90 dias[3].

18.1 AS POLÊMICAS DA LEI N. 11.441/2007

Decorridos cinco anos da lei, alguns temas ainda despertam dúvida no meio jurídico.

Questão controversa diz respeito à possibilidade das partes movimentarem contas bancárias, disporem de recursos para fazer face às necessidades dos herdeiros, antes de ultimada a partilha. É natural que a viúva, ou o viúvo, necessite de recursos, às vezes para suprir as básicas necessidades alimentares.

Na via judicial é pacífica a possibilidade de mexer nos depósitos, mediante alvará do juiz. Trata-se de um ato ordinatório, permitindo aos herdeiros o exercício da disponibilidade da herança, mesmo antes da partilha.

Com frequência também, nos inventários, surge a necessidade de movimentar valores para custear despesas com a conservação de bens, com o pagamento de impostos ou mesmo para fruição da renda. Algumas heranças lastreadas em bens imóveis implicam em elevados custos de manutenção e, não raro, os herdeiros são obrigados a dispor de um ou mais bens para poderem pagar o imposto de transmissão mortis causa.

Optando as partes pelo inventário notarial, parece-nos possível ao tabelião, mediante pedido motivado de todos os herdeiros e de seu advogado, ordenar, por ofício, a liberação dos valores. Tal medida deve ter caráter excepcional, até porque, com rito tão célere, o inventário e a partilha por escritura pública podem ser concluídos regularmente sem a necessidade da prévia utilização dos recursos. Esta possibilidade é, ressalte-se, controversa. Em São Paulo, é admissível o inventário com partilha parcial, embora vedada a sonegação de bens no rol inventariado, justificando-se a não inclusão dos bens arrolados na partilha.

Outra polêmica diz respeito à tradição perniciosa de algumas leis brasileiras impedirem, declarando nulos, os atos de alienação de bens cujos proprietários tenham dívidas com a Fazenda Pública. A existência de ônus ou gravames (como dívidas, penhoras, lançamentos das fazendas públicas) não deve impedir a disposição do bem, em especial o regular processamento do inventário e partilha. Com a recente atualização das normas de São Paulo, revogou-se o requisito da letra “n”, do item 113, que impedia a lavratura de inventário quando houvesse débitos tributários municipais e da Receita Federal (certidões positivas fiscais municipais ou federais). Agora é possível lavrar a escritura mesmo que as certidões sejam positivas.

A liberdade de dispor dos bens é decorrência do direito de propriedade, constitucionalmente previsto. Parecem-nos excessivas as normas que impedem o exercício do direito de propriedade, condicionando-o à existência desta ou daquela certidão.

A lavratura da escritura não prejudica direitos de terceiros ou credores, ou, mais importante, da Fazenda Pública, posto que, se os ônus estiverem inscritos na forma da legislação, acompanham os bens. Evidentemente, tais restrições devem ser objeto de compensação entre os herdeiros, que a deduzirão de seus quinhões. Assim, entendemos que os débitos tributários (certidões positivas fiscais municipais ou federais) não podem impedir a lavratura da escritura pública, mas devem ser consignados no instrumento. Neste caso, o tabelião informa à Fazenda Pública o nome e a qualificação dos herdeiros aquinhoados pela partilha destes bens.

1 CC, art. 2.015 (redação idêntica à do art. 1.773 do Código Civil de 1916).

2 BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial. São Paulo: Saraiva, 2011.

3 As recomendações são do CNJ.

19

Inventário e Partilha

A seguir, tratamos das principais características dos atos notariais de inventário e partilha.

19.1 CONSENSO ENTRE AS PARTES

Para a lavratura da escritura de inventário e partilha as partes envolvidas devem ser maiores e capazes.

As partes no inventário são: a viúva ou o viúvo meeiro, os herdeiros[1] e seus eventuais cônjuges ou companheiros, os quais devem ter capacidade plena. A emancipação de algum herdeiro permite a promoção do inventário e da partilha.

O ato notarial pode ser realizado se o autor da herança era menor ou incapaz.

Sem consenso entre as partes não há, e nunca houve, ato notarial. Todos devem estar de acordo com os cálculos, as avaliações e a respectiva partilha, a eleição do inventariante e, na escritura de divórcio (ou separação), sobre o ajuste da pensão alimentícia, eventual partilha de bens e o nome. Se alguma das partes esboçar alguma discordância do conteúdo do ato, a escritura não deve ser lavrada e as partes devem promover o inventário via judicial.

19.2 INEXISTÊNCIA DE TESTAMENTO

Outro requisito é a inexistência de testamento. A informação da existência de testamento é fornecida pelas centrais de atos notariais mantidas pelas instituições de classe (como o Colégio Notarial do Brasil e a Associação dos Notários e Registradores), que emitem – a pedido das partes com a apresentação da certidão de óbito e pagamento da taxa – documento com a informação positiva ou negativa de testamento. Se não houver tal central, é válida a declaração das partes de que desconhecem a existência de testamento.

Se houve testamento, mas foi revogado expressamente, é possível a realização do inventário e partilha pela via notarial. Isso é controverso; no concurso, crave pela não possibilidade de eleger a via notarial.

Quando houver testamento inválido ou manifestamente caduco, não é possível que o inventário e a partilha ocorram pela via notarial. É necessária a intervenção judicial para a declaração de invalidade ou caducidade do testamento, aí possibilitando a realização do ato notarial. Com isso, a sucessão correrá de acordo com a ordem hereditária prevista em lei (ab intestato), como se o testamento nunca tivesse existido juridicamente.

Como dissemos, as novas normas paulistas inovaram e passaram a prever a possibilidade da lavratura de escritura de inventário e partilha nos casos de testamento revogado ou caduco, ou quando houver decisão judicial com trânsito em julgado, declarando a invalidade do testamento. Nessas hipóteses, o tabelião solicitará, previamente, a certidão do testamento e, constatada a inexistência de disposição reconhecendo filho ou qualquer outra declaração irrevogável, poderá lavrar a escritura pública de inventário e partilha. Se houver disposições de caráter irrevogável no testamento, a escritura será obstada e o inventário deverá ser feito pela via judicial.

19.3 ADVOGADO

A presença do advogado na escritura é obrigatória, e a sua ausência causa a nulidade do ato. As partes devem contratar advogado regularmente habilitado na OAB, segundo a sua confiança, para que lhes assista e preste todas as informações jurídicas atinentes à sucessão durante o procedimento notarial.

Como dissemos, o advogado pode atuar para uma só das partes, tendo cada uma o seu próprio causídico, ou para todas em comum.

O advogado não é mero coadjuvante no ato; tem a responsabilidade civil, penal e profissional sobre a sua atuação. Na escritura de inventário e partilha deve proceder à correção da partilha e de seus valores de acordo com a lei, verificar os aspectos legais e tributários sobre os bens imóveis e móveis, orientar os herdeiros sobre a necessidade de levar os bens recebidos à colação, exceto se houver a sua dispensa expressa. No divórcio, também deve assessorar e aconselhar os seus constituintes, em especial sobre os efeitos do divórcio, do ajuste da pensão alimentícia, da partilha de bens, se houver, e do nome.

Há doutrinadores que entendem que a exigência de advogado é desnecessária. Isso porque o tabelião é um profissional do direito, cuja função é regida pelos princípios da juridicidade e imparcialidade, de modo que não há razão para exigir a presença de outro profissional do direito para a realização de um ato jurídico em que todos são maiores e capazes e estão de acordo sobre o conteúdo do ato. O próprio tabelião é o profissional do direito apto a dar todo o suporte jurídico necessário para a boa realização do ato[2].

O advogado é indispensável para a harmonia destes interesses. O conhecimento de peças e técnicas jurídicas fica secundado pelo talento e racionalidade na defesa dos interesses de cada uma das partes e de todas elas, ao mesmo tempo. Encontrado o equilíbrio, aí sim emerge o advogado da assistência procedimental.

Cabe ao tabelião formalizar a vontade das partes, conferindo fé pública e autenticidade aos instrumentos. Enquanto o advogado trabalha pela Justiça (Constituição Federal, art. 133), o tabelião opera com a fé pública e atendendo aos interesses das partes e do Estado (CF, art. 236). Como agente público, o tabelião também vela pela família (CF, art. 226) e tributos devidos.

Há, portanto, a união de dois profissionais em busca da segurança jurídica. Este trabalho conjunto, aliás, não é novidade. A prática demonstra que, também quanto aos testamentos, esta parceria sempre ocorreu. São raras as partes que comparecem a um tabelionato de notas para lavrarem testamento sem estarem assessoradas por um advogado. Muitas vezes, o mesmo sucede quanto a escrituras imobiliárias.

19.4 TEMPO DO FALECIMENTO E DA SUCESSÃO

A data do falecimento do autor da herança determina a aplicação da ordem de vocação hereditária, bem como o recolhimento ou a isenção de tributos. Importante salientar que a Lei n. 11.441/2007 tem aplicação independentemente da data do falecimento do de cujus. Se não foi promovido o inventário de uma pessoa falecida antes de 2007, ano da Lei n. 11.441, as partes podem – preenchidos os requisitos legais – eleger a via notarial. No entanto, estão sujeitas às eventuais penalidades decorrentes da demora, como a multa e os juros do imposto de transmissão.

A data de falecimento é importante para definir a legislação aplicável para a ordem de vocação hereditária e a partilha de bens. Se o falecimento ocorreu na vigência do Código Civil de 1916, esta é a lei aplicável à sucessão na escritura de inventário e partilha; se o óbito ocorreu na vigência do Código Civil de 2002, o tabelião deve aplicar este regramento.

Como há diferença de tratamento sucessório entre os dois códigos, isso se reflete no inventário e na partilha. Por isso, deve haver cautela e aplicação da lei correta.

Outro assunto que merece atenção é a maioridade e a capacidade dos herdeiros em relação ao tempo do falecimento do autor da herança. Se na data do óbito os herdeiros eram menores ou incapazes e na data de realização do ato notarial são maiores e capazes, deixou de existir o óbice legal, que até então havia, e a escritura de inventário e partilha pode ser realizada.

19.5 O PEDIDO

O tabelião não age de ofício. As partes devem requerer ao tabelião a lavratura da escritura de inventário e partilha. É recomendável que o advogado apresente as primeiras declarações, que conterão os dados e a qualificação do autor da herança, a qualificação dos herdeiros e eventual cônjuge ou companheiro, a relação de direitos e obrigações e o esboço da partilha.

19.6 A QUALIFICAÇÃO E OS DADOS DO AUTOR DA HERANÇA

A escritura pública de inventário e partilha deve conter[3]:

1. qualificação completa do autor da herança;

2. regime de bens do casamento;

3. pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver;

4. dia e lugar em que faleceu o autor da herança;

5. data da expedição da certidão de óbito, livro, folha, número do termo e unidade de serviço em que consta o registro do óbito;

6. declaração dos herdeiros, sob as penas da lei, de que o autor da herança não deixou testamento e outros herdeiros;

7. idade das partes.

As partes e respectivos cônjuges devem estar, na escritura, nomeados e qualificados com indicação de nacionalidade, profissão, idade, estado civil, regime de bens, data do casamento, pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver, número do documento de identidade, número de inscrição no CPF/MF, domicílio e residência.

Os cônjuges dos herdeiros devem comparecer ao ato de lavratura da escritura pública de inventário e partilha quando houver renúncia ou algum tipo de partilha que importe em transmissão, exceto se o casamento se der sob o regime da separação de bens.

O viúvo ou os herdeiros podem estar representados, no inventário e partilha extrajudicial, por procuração formalizada por instrumento público com poderes especiais, vedada a acumulação de funções de mandatário e de assistente das partes.

Entendemos que o herdeiro pode ser emancipado para a realização do ato, mas esta circunstância é controversa.

19.7 NOMEAÇÃO DE INVENTARIANTE

Nas escrituras de inventário e partilha as partes devem eleger uma pessoa para representar o espólio, com poderes de inventariante, perante entes públicos ou privados, bem como para o cumprimento de obrigações pendentes deixadas pelo de cujus.

A nomeação não precisa seguir a ordem prevista no art. 990 do Código de Processo Civil. Como há consenso entre as partes, elas soberanamente decidem quem será designado para tal mister.

É possível, previamente à escritura de inventário e partilha, a lavratura de escritura de compromisso e nomeação de inventariante, na qual comparecem o viúvo, ou a viúva, todos os herdeiros e o respectivo advogado. Essa pode ser uma providência necessária para representar o espólio perante bancos para levantamento de saldos, cumprimento de obrigações prementes, dentre outras situações.

19.8 O RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL

Quando o autor da herança e a viúva, ou viúvo, são casados, a certidão de casamento é o documento que prova o vínculo jurídico entre ambos. Tratando-se de união estável, pode ser necessário fazer prova do vínculo, se não houver outros herdeiros.

A ausência de prova documental não inibe as partes de elegerem a via notarial para a realização de inventário e partilha. Havendo consenso entre os herdeiros quanto ao direito à sucessão do companheiro, ou companheira, ele será parte no inventário, no qual será reconhecida consensualmente a união estável.

O inventário de pessoa falecida que vivia em união homoafetiva pode e deve ser feito, pois, com o julgamento da ADI n. 4.277 e da ADPF n. 132, o STF estendeu os efeitos da união estável heterossexual às uniões homoafetivas. Assim, todos os efeitos da primeira união serão aplicados à segunda, e o inventário será feito sob as bases do art. 1.790 do CC, observando-se os requisitos dos arts. 982 e 983 do CPC.

Deste modo, a meação do companheiro, ou companheira, também será reconhecida na escritura pública, com todos os herdeiros e interessados na herança concordes.

Se não houver consenso, há necessidade de ação judicial, inclusive se o autor da herança não deixar outro sucessor – nos casos de inventário e adjudicação.

A Lei n. 12.195/2010 alterou o art. 990 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), para assegurar ao companheiro sobrevivente o mesmo tratamento legal conferido ao cônjuge supérstite quanto à nomeação do inventariante.

Embora louvável, a preocupação do legislador está longe de corrigir as distorções no tratamento entre cônjuges e companheiros. A celeuma está no art. 1.790 do Código Civil, que trata da sucessão dos companheiros na união estável. Há em curso na Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça incidente da inconstitucionalidade dos incisos III e IV do art. 1.790 do Código Civil, editado em 2002, que inovou o regime sucessório dos conviventes em união estável[4].

A questão tem gerado intenso debate doutrinário e jurisprudencial. O ministro relator Luís Felipe Salomão, em seu voto, declarou a inconstitucionalidade dos referidos incisos, para que, na ausência de ascendentes e de descendentes do falecido, o companheiro sobrevivente receba a totalidade da herança.

Assim, de acordo com o ministro Salomão, o estabelecimento, pelo art. 1.790, III e IV, do CC/2002, de uma ordem de vocação hereditária para a união estável diferenciada daquela prevista para o casamento (art. 1.829) atenta contra a Constituição, especialmente contra o art. 226 e o caput do art. 5º, uma vez que concede tratamento desigual à união estável exatamente onde esta se iguala ao casamento, que é nos vínculos afetivos decorrentes das relações familiares.

Contudo, a Egrégia CORTE ESPECIAL do Superior Tribunal de Justiça, conhecendo do incidente, por maioria, não conheceu da arguição de inconstitucionalidade. Permanece o controverso art. 1.790[5].

19.9 BENS

Quanto aos bens:

1. se imóveis, o tabelião deve exigir prova de domínio por certidão de propriedade atualizada;

2. se imóvel urbano, basta menção à sua localização e ao número da matrícula (art. 2º, Lei n. 7.433/85);

3. se imóvel rural, descrever e caracterizar tal como constar no registro imobiliário, havendo, ainda, necessidade de apresentação e menção na escritura do Certificado de Cadastro do INCRA e da prova de quitação do imposto territorial rural;

4. em caso de imóvel descaracterizado na matrícula, por desmembramento ou expropriação parcial, o tabelião deve recomendar a prévia apuração do remanescente antes da realização da partilha;

5. se o imóvel estiver em construção, ou com aumento de área construída, sem prévia averbação no registro imobiliário, é recomendável a apresentação de documento comprobatório expedido pela prefeitura e, se a lei exigir, CND do INSS;

6. se imóvel demolido, com alteração de cadastro de contribuinte, de número do prédio e de nome de rua, mencionar no título a situação antiga e a atual, mediante apresentação do respectivo comprovante;

7. se móvel, apresentar documento comprobatório de domínio e valor, se houver, e descrevê-los com os sinais característicos;

8. direitos e posse são suscetíveis de inventário e partilha e deve haver precisa indicação quanto à sua natureza, além de determinados e especificados;

9. semoventes são indicados por número, espécies, marcas e sinais distintivos;

10. dinheiro, joias, objetos de ouro e prata e pedras preciosas são indicados com especificação da qualidade, peso e importância;

11. ações e títulos também devem ter as devidas especificações;

12. dívidas ativas devem ser especificadas, inclusive com menção a datas, títulos, origem da obrigação, nomes dos credores e devedores;

13. ônus incidentes sobre os imóveis não constituem impedimento para a lavratura da escritura pública;

14. a cada bem do espólio deve corresponder o respectivo valor atribuído pelas partes, além do valor venal, quando imóveis ou veículos automotores.

19.10 PARTILHA DE BENS

A partilha de bens deve necessariamente obedecer à legislação vigente na data de falecimento do autor da herança. Se o falecido era casado, há necessidade de perquirir sobre a existência de bens particulares e comuns para distinguir o que é meação e o que é herança.

A partilha dos bens obedece aos quinhões legais, mas a qualificação dos bens fica a critério dos herdeiros. Pode ser feita de modo igual, quando os herdeiros recebem quinhões iguais e valores idênticos de cada bem, ou desigual, quando alguns herdeiros recebem quinhões e valores diferentes de uns ou de todos os bens. Quando todos os herdeiros recebem o mesmo quinhão, o valor chama-se partilha igualitária. Do contrário, chama-se partilha desigual ou desigualitária.

Se um herdeiro receber mais que outro, há necessidade de aquele que recebeu menos ceder parte de seus direitos da herança para o herdeiro que recebeu quinhão maior.

A cessão pode ser a título gratuito, quando não há contraprestação, havendo incidência tributária do ITCMD (competência estadual). Ou a título oneroso, quando há contraprestação, geralmente em dinheiro, e incidência tributária do ITBI (competência municipal).

Na partilha, a base de cálculo dos emolumentos será o maior valor entre o atribuído pelas partes e o venal. No inventário e na partilha, exclui-se da base de cálculo o valor da meação do cônjuge sobrevivente.

19.11 SOBREPARTILHA, PARTILHA PARCIAL E CORREÇÃO DE PARTILHA JUDICIAL

O art. 1.040 do Código de Processo Civil estabelece que ficam sujeitos a sobrepartilha os bens:

1. sonegados;

2. da herança que se descobrirem depois da partilha;

3. litigiosos, assim como os de liquidação difícil ou morosa;

4. situados em lugar remoto.

Os bens litigiosos e os situados em lugar remoto serão reservados à sobrepartilha sob a guarda e administração do inventariante com autorização dos herdeiros.

Neste sentido, o art. 2.022 do Código Civil dispõe que ficam sujeitos a sobrepartilha os bens sonegados e quaisquer outros bens da herança de que se tiver ciência após a partilha.

E, segundo o art. 2.021, quando parte da herança consistir em bens remotos do lugar do inventário, litigiosos, ou de liquidação morosa ou difícil, pode-se proceder, no prazo legal, à partilha dos outros, reservando-se aqueles para uma ou mais sobrepartilhas, sob a guarda e a administração do mesmo ou diverso inventariante e o consentimento dos herdeiros.

Desse modo, nos inventários e nas partilhas, já findos com bens pendentes de partilha, as partes podem optar pela via notarial, mesmo que o herdeiro, hoje maior e capaz, fosse menor ou incapaz ao tempo do óbito ou do processo judicial.

Na escritura de sobrepartilha, o tabelião deve consignar os dados (número do livro e folhas) da escritura de inventário e partilha feita na via notarial e os dados do processo (número, juízo etc.) do inventário judicial.

Serão realizadas tantas sobrepartilhas quantas forem necessárias. Não há limite legal ou temporal.

A partilha parcial é possível em casos específicos, como no caso de liquidação difícil ou morosa. Os bens não partilhados, quando possível, devem ser indicados no ato notarial, para evitar a pecha de sonegação.

Em São Paulo, as novas normas preveem o inventário com partilha parcial, embora vedada a sonegação de bens no rol inventariado, justificando-se a não inclusão dos bens arrolados na partilha.

Se houver erros ou inconsistências em partilhas judiciais, as partes podem retificar a partilha e ratificar os demais elementos do formal judicial, preenchidos os requisitos legais (Lei n. 11.441/2007) e observadas eventuais incidências tributárias.

19.12 ADJUDICAÇÃO

A sucessão prevê que, havendo um só herdeiro com direito à totalidade da herança, não haverá partilha, lavrando-se a escritura de inventário e adjudicação dos bens. A existência de credores do espólio não impede a realização da adjudicação por escritura pública.

19.13 DOCUMENTOS NECESSÁRIOS

Na lavratura da escritura devem ser apresentados os seguintes documentos:

1. certidão de óbito do autor da herança;

2. documento de identidade oficial e CPF das partes e do autor da herança;

3. certidão comprobatória do vínculo de parentesco dos herdeiros;

4. certidão de casamento do cônjuge sobrevivente e dos herdeiros casados e pacto antenupcial, se houver;

5. certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos;

6. documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver;

7. certidão negativa de tributos;

8. certificado de Cadastro de Imóvel Rural (CCIR);

9. certidão negativa conjunta da Receita Federal e PGFN;

10. certidão comprobatória da inexistência de testamento[6].

Os documentos apresentados no ato da lavratura da escritura devem ser originais ou em cópias autenticadas, salvo os de identidade das partes, que sempre são originais[7].

19.14 DECLARAÇÕES ESPECIAIS

Constará do ato notarial a menção ou declaração dos herdeiros de que o autor da herança não deixou testamento e outros herdeiros, sob as penas da lei.

No corpo da escritura deve haver menção de que “ficam ressalvados eventuais erros, omissões ou os direitos de terceiros”.

Há necessidade de emissão da DOI (Declaração de Operação Imobiliária).

19.15 INVENTÁRIO NEGATIVO

É admissível o inventário negativo quando o viúvo ou os herdeiros necessitam fazer prova de alguma circunstância, como quando o viúvo deseja contrair novo matrimônio e não deseja a incidência do art. 1.641, I, afastando a causa suspensiva, ou deseja encerrar a inscrição do CPF do de cujus junto à Receita Federal ou quando o herdeiro deseja limitar a sua responsabilidade à força da herança.

19.16 RECUSA DO TABELIÃO

O tabelião pode se negar a lavrar a escritura de inventário ou partilha se houver fundados indícios de fraude ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade de algum dos herdeiros, fundamentando a recusa por escrito.

Se algum dos herdeiros não estiver convicto do teor do ato notarial, o tabelião pode obstar a realização do ato até que o herdeiro manifeste claramente a concordância sobre os termos e dizeres da escritura de inventário e partilha.

Se houver divergência entre a declaração das partes e os documentos apresentados, ou suspeitas de fraudes, ou outro vício jurídico, o tabelião também pode negar-se à lavratura do ato, informando às partes os motivos.

19.17 QUESTÃO TRIBUTÁRIA

Na sucessão é devido o imposto de transmissão causa mortis, salvo se houver isenção na legislação estadual. O primeiro passo é saber a data do óbito para aplicar a lei estadual vigente à época do falecimento.

Com a lei, é mister verificar os procedimentos para a declaração do imposto e consequente recolhimento do tributo. Em alguns Estados, há a necessidade de homologação pela Fazenda Estadual dos valores constantes no esboço partilhável. No Estado de São Paulo, a Fazenda repassou essa tarefa diretamente ao tabelião, sendo desnecessária a homologação fazendária, exceto para tabeliães situados em outros Estados.

Normas administrativas informam que o recolhimento dos tributos incidentes deve anteceder a lavratura da escritura[8]. Contudo, o tabelião deve observar a legislação tributária estadual aplicável ao tema.

Vale lembrar que o tabelião é responsável pela fiscalização do recolhimento do tributo, arquivando a certidão ou outro documento emitido pelo fisco, fazendo-se expressa indicação a respeito na escritura pública.

Vamos seguir tratando deste tema, sob a perspectiva da legislação do Estado de São Paulo, onde para os óbitos ocorridos até 31 de dezembro de 2000 tem aplicação a Lei Estadual n. 9.591/66. Esta Lei foi alterada pela Lei n. 3.199/81.

A principal questão é a alíquota a ser aplicada. Os óbitos ocorridos entre 1º de janeiro de 1967 e 22 de dezembro de 1981 têm a alíquota de 2%.

No parágrafo único do art. 11, está estabelecido que nas transmissões causa mortis e doações inter vivos, entre ascendentes e descendentes, inclusive os filhos adotivos, ou entre cônjuges, o imposto será pago com a redução de 30% (trinta por cento).

Com o advento da Lei n. 3.199/81, este parágrafo único foi suprimido do artigo; portanto, não se aplica mais a redução de 30% para os óbitos ocorridos a partir de 23 de dezembro de 1981.

Em todas as situações deve-se aplicar a multa de 20%, conforme disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei n. 9.591/66.

Até 31 de dezembro de 2000, aplica-se a Lei Estadual n. 9.591/66, alterada pela Lei n. 3.199/81. De 1º de janeiro até 31 de dezembro de 2001, aplica-se a Lei Estadual n. 10.705/2000. E a partir de 1º de janeiro de 2002, aplica-se a Lei Estadual n. 10.705/2000, alterada pela Lei n. 10.992/2001 e o Decreto Regulamentador n. 46.665, de 1º de abril de 2002.

Assim, a orientação para o recolhimento é:

1. Óbitos ocorridos entre 1º de janeiro de 1967 e 22 de dezembro de 1981 têm a alíquota de 2%, com redução de 30% se ocorrer entre ascendentes, descendentes ou entre cônjuges, e aplicação de 20% de multa.

2. Óbitos ocorridos entre 23 de dezembro de 1981 e 31 de dezembro de 2000 têm a aplicação da alíquota de 4% acrescida da multa de 20%.

3. Óbitos ocorridos entre 1º de janeiro de 2001 e 31 de dezembro de 2001 têm a aplicação da alíquota de 4% acrescida da multa de 20%.

4. Óbitos ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2002 têm a aplicação da alíquota de 4% acrescida da multa de 20%, se o atraso exceder a 180 (cento e oitenta) dias, mais juros de 0,33% por dia de atraso, limitados a 20% (vinte por cento).

19.18 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os eventuais erros constantes na escritura pública podem ser retificados desde que haja o consentimento de todos os interessados, podendo inclusive constituir o próprio inventariante na escritura de inventário como mandatário, prevendo tal ato. Os erros podem ser quanto às partes, aos bens, do plano de partilha, de valores e outras de declarações provenientes das partes.

Os erros materiais podem ser corrigidos pelo próprio tabelião ou a requerimento de qualquer das partes (ou de seu procurador) por anotação à margem do ato notarial ou, não havendo espaço, por ato notarial autônomo e com anotação remissiva.

A participação de defensor público não isenta as partes do recolhimento de imposto de transmissão, que tem legislação própria a respeito do tema.

As escrituras de inventário e partilha e separação e divórcio decorrentes da aplicação da Lei n. 11.441/2007 podem ser gratuitas, quando a parte se declarar pobre. Ainda que assistida por advogado contratado (e remunerado), a parte pode receber tal benefício. Se, porém, o tabelião, à vista dos consideráveis recursos financeiros da herança, ou até mesmo pela aparência de riqueza das partes, entender que não se configura o estado de pobreza, pode recusar-se à gratuidade. Nestes casos, o requerimento de gratuidade e as razões do tabelião são enviados para o juiz corregedor que decidirá sobre o assunto.

O cessionário de direitos hereditários pode promover o inventário extrajudicial, mesmo na hipótese de cessão de parte do acervo, desde que todos os herdeiros estejam presentes e concordes. Se a cessão for de parte da massa, os demais herdeiros devem comparecer na escritura de inventário e partilha. Se houver a cessão integral do acervo, é possível a adjudicação para o cessionário, desde que na cessão haja poderes suficientes para a finalização do inventário e partilha do espólio em nome dos herdeiros.

É desnecessária a autorização do INCRA, na sucessão legítima, para aquisição de imóvel rural por estrangeiro (art. 2º, Lei n. 5.709/71). Se o imóvel estiver situado em área considerada indispensável à segurança nacional, que depende do assentimento prévio da Secretaria-Geral do Conselho de Segurança Nacional (art. 7º, Lei n. 5.709/71), faz-se necessária a autorização.

É vedada a lavratura de escritura pública de inventário e partilha referente a bens localizados no exterior[9].

1 Incluindo os herdeiros por representação, estirpe ou cabeça.

2 BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial, p. 418.

3 Resolução 35 CNJ, art. 20.

4 STJ – REsp 1.135.354 (registro 2009/0160051-5), Relator Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T.

5 AI no Recurso Especial 1.135.354-PB (2009/0160051-5), Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, acordão de 3-10-2012.

6 Exigência nos Estados onde há central de testamentos. Onde não houver, a certidão negativa pode ser substituída por declaração dos herdeiros e viúvo, ou viúva, sob as penas da Lei.

7 Quando os herdeiros não encontrarem o RG ou outro documento de identificação do de cujus, é possível solicitar junto ao Instituto de Identificação uma certidão contendo o número do Registro Geral (RG).

8 Resolução 35 CNJ.

9 Resolução 35 CNJ, art. 25.

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Divórcio e Separação

Outra novidade trazida pela Lei n. 11.441/2007 é a possibilidade das partes se divorciarem ou se separarem por escritura pública.

Quando as partes forem maiores e capazes e não houver filhos menores, podem celebrar divórcios e separações consensuais por escritura pública, independentemente de homologação judicial, servindo de título hábil para os registros públicos (registro de imóveis ou registro civil das pessoas naturais), entes públicos (p. ex., INSS) ou privados (p. ex., bancos) etc.

Há controvérsia quando exista nascituro: é possível ou não a realização da escritura pública de divórcio ou separação? Entendemos pela possibilidade, mas salientamos que o assunto é polêmico, gerando interpretações outras. No concurso, seja conservador.

Não se admite separação de corpos consensual por escritura pública. Contudo, as partes podem solicitar a lavratura de ata notarial para fixar a data da separação de fato ou aclarar outras providências, por exemplo, consignar a impossibilidade de convívio em comum, afastando consequentemente o abandono de lar.

A lei nada mencionou sobre a dissolução da união estável. No entanto, nada obsta que as partes celebrem escritura de dissolução de união estável prevendo os efeitos patrimoniais, inclusive sobre a partilha de bens. Algumas normas administrativas vinculam a aplicação dos requisitos da Lei n. 11.441/2007 às dissoluções de uniões estáveis.

Se durante a união estável um dos companheiros adquiriu bem imóvel que consta no registro imobiliário apenas em seu nome, há comunicação patrimonial com o outro companheiro, exceto se as partes viviam em regime da separação de bens. Na dissolução desta união estável, ambos concordes, o imóvel fica em condomínio, sendo necessário o registro da partilha.

A Emenda Constitucional n. 66 trouxe robusta mudança nos requisitos para lavratura de escritura de divórcios. Os prazos para o divórcio foram extintos (a conversão da separação em divórcio exigia o prazo de um ano, o divórcio direto exigia o prazo de dois anos) e consequentemente as suas comprovações (na conversão, o prazo era comprovado por meio da certidão; no divórcio direto, por meio de duas testemunhas) também o foram.

A celeuma instaurou-se na extinção ou não do instituto da separação e do prazo. Para alguns a separação deixou de existir com a referida emenda, para outros o instituto da separação ainda persiste, pois o código civil não foi expressamente revogado. Há ainda a dúvida sobre a necessidade de prova do prazo constante do art. 1.574, pois a emenda foi silente em relação ao prazo nas separações.

Entendemos que a separação existe juridicamente. Se as partes não estão convictas da realização do divórcio podem solicitar ao tabelião a lavratura da escritura de separação, podendo posteriormente restabelecer a sociedade conjugal, ou pôr fim ao casamento com a realização do divórcio.

Quanto ao prazo, igualmente não mais subsiste para os divórcios.

A Lei n. 11.441/2007 permite o divórcio direto e a conversão da separação em divórcio, dispensada a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento de casamento. Na conversão, as partes podem manter ou alterar as disposições originárias.

20.1 QUALIFICAÇÃO

As partes devem estar nomeadas e qualificadas na escritura com:

1. nacionalidade;

2. profissão;

3. estado civil;

4. regime de bens;

5. data do casamento;

6. pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver;

7. número do documento de identidade;

8. número de inscrição no CPF/MF;

9. domicílio e residência.

A presença das partes pode ser dispensada na lavratura de escritura pública de separação e divórcio, sendo representadas por mandatário constituído, em cuja procuração pública deve haver os poderes especiais, com a descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias. A procuração lavrada no exterior pode ter prazo de validade de até noventa dias.

Os prazos supracitados descritos constam da Resolução 35 do CNJ e estão em descompasso com a lei e com a praxe notarial. A observância destes prazos é para a utilização da procuração, e não como requisito de validade; aliás, a lei não exige tal período para a validade do ato jurídico, sendo arbitrária a exigência. No concurso, vale a norma estabelecida pelo CNJ.

20.2 INEXISTÊNCIA DE FILHOS MENORES E DO CONSENSO ENTRE AS PARTES

A existência de filhos menores obsta a lavratura do ato notarial. Para a lavratura da escritura de divórcio ou separação, as partes não podem ter filhos menores ou incapazes, cuja circunstância será expressamente declarada no ato. A existência de nascituro não impede a feitura do ato notarial. A emancipação viabiliza a lavratura do ato[1].

Neste tema, as novas normas de serviço de São Paulo, a vigorarem em 2013, seguem as normas gaúchas que permitem a lavratura de escrituras públicas de separação e divórcio consensuais, se comprovada a resolução prévia e judicial de todas as questões referentes aos filhos menores (guarda, visitas e alimentos).

Não é demais ressaltar que os divorciandos ou separandos devem ser maiores para a realização do ato notarial, mesmo que sua capacidade já seja plena em vista do casamento. Ambos devem estar de acordo com os termos do divórcio ou da separação; a falta de consenso obsta a lavratura da escritura.

20.3 ADVOGADO

Igualmente nas escrituras de inventário e partilha, no divórcio ou na separação exige-se a presença do advogado, que pode ser comum, inclusive com o dever de assessorar e aconselhar os envolvidos no ato sobre o firme propósito do divórcio ou da separação, seus efeitos e demais termos.

A escritura deve conter a declaração expressa das partes de que foram cientificadas das consequências da separação e do divórcio, inclusive no firme propósito de pôr fim à sociedade conjugal ou ao vínculo matrimonial sem hesitação ou possibilidade de reconciliação.

20.4 APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS

Para a lavratura da escritura pública de separação e de divórcio consensuais, devem ser apresentados:

1. certidão de casamento;

2. documento de identidade oficial e CPF/MF;

3. pacto antenupcial, se houver;

4. certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver;

5. certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; e

6. documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver.

20.5 CARACTERES GENÉRICOS DO ATO NOTARIAL

As partes devem declarar ao tabelião, no ato da lavratura da escritura, que não têm filhos comuns, ou, havendo, que são absolutamente capazes, indicando seus nomes e as datas de nascimento, podendo inclusive tratar da pensão alimentícia ou da sua dispensa, da partilha de bens e do uso do nome.

A fixação da pensão deve trazer regras claras, tais como o valor mensal, o prazo, se houver, a forma de reajuste, a data e forma de pagamento. Conforme mencionado, a pensão também pode ser convencionada para o filho maior.

Posteriormente é permitida, por consenso das partes, a alteração ou retificação das cláusulas de obrigações alimentares ajustadas na separação e no divórcio por escritura pública.

As partes podem pactuar sobre o uso do nome. Podem continuar a utilizar o nome de casado, ou passar novamente a utilizar o nome de solteiro. Se optarem pela utilização do nome de casado, posteriormente, podem unilateralmente, por escritura pública, com assistência de advogado, voltar a usar o nome de solteiro. Assim, um dos cônjuges pode, após a separação ou o divórcio, a qualquer tempo, alterar o nome, retirando o sobrenome familiar oriundo do outro cônjuge, sem necessidade da presença e anuência do outro.

Havendo bens a serem partilhados na escritura, distinguir-se-á o que é do patrimônio individual de cada cônjuge, se houver, do que é do patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso do corpo da escritura. As regras da partilha na separação e no divórcio seguirão as regras da partilha em inventário, no que couber.

As partes podem separar ou divorciar sem necessidade de partilharem os bens. É facultado às partes optarem em partilhar os bens, ou resolverem sobre a pensão alimentícia, em momento posterior, em escritura autônoma.

Pendente a partilha, os ex-cônjuges passam de meeiros para condôminos, podendo, neste caso, alienar conjuntamente os bens sem a necessidade de realizarem a partilha.

Na partilha em que houver transmissão de propriedade do patrimônio individual de um cônjuge ao outro, ou na partilha desigual do patrimônio comum, pode haver incidência tributária, conforme disponha a lei estadual ou municipal. Se houver excesso de meação atribuível a um dos cônjuges, é imprescindível a cessão de direitos, que pode ser feita no próprio ato.

20.6 RECUSA DO TABELIÃO

O tabelião pode se negar a lavrar a escritura de separação ou divórcio se houver fundados indícios de fraude à lei, de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito.

20.7 RESTABELECIMENTO DA SOCIEDADE CONJUGAL

O restabelecimento de sociedade conjugal pode ser feito por escritura pública, ainda que a separação tenha sido judicial. Neste caso, é necessária e suficiente a apresentação de certidão da sentença de separação ou da averbação da separação no assento de casamento.

A sociedade conjugal não pode ser restabelecida com modificações, por exemplo, do regime de bens, devendo ser restaurada nas mesmas condições em que fora constituída. No restabelecimento, as partes podem estar representadas por mandatário, desde que a procuração seja pública com poderes especiais. Estas procurações têm o prazo máximo de 30 dias, quando elaboradas no País, ou 90 dias, quando provenientes do exterior. Segundo as normas de São Paulo, é vedada a acumulação de funções de procurador e de advogado das partes.

É recomendável na escritura pública de restabelecimento os procedimentos seguintes:

1. constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu traslado no registro civil do assento de casamento, para a averbação devida;

2. anotar o restabelecimento à margem da escritura pública de separação consensual, quando esta for de sua serventia, ou, quando de outra, comunicar o restabelecimento, para a anotação necessária na serventia competente; e

3. comunicar o restabelecimento ao juízo da separação judicial, se for o caso.

20.8 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O tabelião deve fazer constar nas escrituras públicas de restabelecimento a menção expressa de que a realização do ato não prejudica direitos de terceiros, adquiridos antes ou durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens[2].

Nas escrituras de separação e divórcio, as partes devem ser orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu traslado ao registro civil no qual foi lavrado o assento de casamento, para a averbação devida.

Para o atendimento das partes em escrituras de separação e divórcio, o tabelionato deve dispor de uma sala ou um ambiente reservado e discreto, onde as partes se sintam à vontade.

1 Ressaltamos que os temas são polêmicos e merecem cautela.

2 Art. 1.577, parágrafo único, do Código Civil.

21

Correção de Erros nos Atos Notariais

Erro é um juízo falso, um desacerto, um engano, uma incorreção, uma inexatidão, um desregramento, uma falta[1]. O erro é a ação, ou omissão, que nos leva para o destino que não queríamos.

Errar é humano. No tabelionato de notas, podem ocorrer erros por ato ou omissão do tabelião, dos seus prepostos, das partes ou de terceiros que de algum modo intervenham na produção do ato notarial.

Se é da natureza humana errar, é também natural possibilitar a correção do erro, seja qual for a magnitude da falha. A Lei n. 8.935/94 não contém previsão explícita sobre a correção de erros, mas informa que o serviço notarial será prestado de modo eficiente e adequado (art. 4º). O ato correto é certamente o primeiro degrau desta exigência. A incorreção, o seu oposto.

As escrituras públicas são atos administrativos notariais formados exclusivamente em decorrência da vontade das partes, como declarada ao tabelião. Os erros, portanto, podem advir das partes, em face do que desejam ou do que declaram, de documentos que instruem o ato ou do próprio tabelião, ao formalizar o ato.

Distinguir o agente do erro pouco interesse tem, exceto para definir quem suporta o preço da correção. Mais importante é corrigir o erro para que o serviço notarial tenha a adequação e a eficiência pretendidas e determinadas pela lei.

Os erros constantes em atos notariais podem ser corrigidos das seguintes formas: 1) por ressalva final; 2) pela cláusula “em tempo”, também ao final; 3) por aditamento; e 4) por retirratificação.

1) Ressalva final. A forma mais frequente de corrigir erros é por ressalva final. Ao conferir o ato impresso durante a leitura, o tabelião percebe ou é alertado pelas partes sobre erros, rasuras, borrões ou riscaduras no ato. É possível também haver omissões ou imprecisões. Assim, antes das assinaturas, o tabelião escreve as emendas, fazendo as correções (também conhecidas por declaros e ressalvos). A ressalva deve indicar o local e a natureza do erro e será feita sempre antes da finalização do ato e, por óbvio, das assinaturas, das partes e do tabelião.

2) Cláusula “em tempo”. É um texto inserido ao final do ato, quando o defeito, ou omissão, for verificado após as assinaturas das partes, sem que o ato tenha sido finalizado pela assinatura do tabelião. Deve ser escrito logo abaixo da última assinatura, se houver espaço, ou na página subsequente, introduzido pela expressão “em tempo”, no qual são declaradas as correções ou mudanças indispensáveis à correção do ato. Feito o acréscimo, deve ser lido às partes para aprovação, e, acordes quanto ao seu conteúdo, devem novamente assinar todos os participantes do ato, que será encerrado pelo tabelião com a sua assinatura.

Em tese, não há limite para as correções feitas por ressalva final ou pela cláusula “em tempo”. Tudo pode ser corrigido ou alterado antes da assinatura final do tabelião. Na prática, porém, quando houver alteração da natureza do ato, substituição das partes ou do objeto do negócio, parece-nos mais adequado e consentâneo com os princípios da adequação formal e eficácia do ato notarial o abandono da redação imprópria em favor de um novo ato.

3) Aditamento. Os atos notariais também podem ser corrigidos por aditamento. Neste caso, em ato distinto e subscrito apenas pelo tabelião (ou seu substituto), sem necessidade da presença e assinatura das partes, erros e omissões banais, ou evidentes e comprovadas por documentos, podem ser sanados. A pedido das partes ou de ofício, pela mera constatação do erro ou da omissão pelo tabelião, ou à vista de documentos oficiais, o ato será corrigido. Quando houver retificação, o ato será um aditamento retificativo. Quando suprir omissão, o ato será simples aditamento.

O aditamento tem limites. As correções, os acréscimos ou as supressões devem restringir-se a elementos acessórios das partes, do objeto, do negócio ou de outras declarações do ato. Exemplificando, na qualificação das partes pode ser corrigido um número de CPF trocado e a correção se comprova documentalmente. Até mesmo correções ou omissões quanto à especialização do objeto podem ser corrigidas à vista da certidão apresentada.

Não há limite temporal para a correção por aditamento. Em nenhuma hipótese, as correções feitas por aditamento podem alterar a substância do ato. Somente com a assinatura das partes pode ser alterada a respectiva vontade.

4) Retirratificação. É a forma tradicional de correção de erros graves. Neste caso, temos uma nova escritura, denominada de retirratificação, para suprir ou corrigir elemento substancial, indispensável à eficácia plena do ato anterior, em vista de haver faltado ou estar errado, apesar das assinaturas das partes e do tabelião.

Esta escritura deve conter a assinatura de todos quantos compareceram ao ato, permitida a substituição em caso de falecimento, cessão de direitos ou, claro, mandato.

Não há limite temporal para a correção por retirratificação. É possível, por exemplo, a correção de uma escritura lavrada há décadas.

Também não há, em tese, limites quanto ao conteúdo do ato, indispensáveis a presença e a assinatura de todos quantos compareceram ao ato original, permitida a substituição nos casos legais.

Com a recente atualização das normas de serviço de São Paulo, a vigerem em 2013, passou-se a vedar as emendas, as entrelinhas, as notas marginais e as cláusulas em tempo, mesmo para correção de erros, inexatidões materiais e irregularidades sanáveis.

21.1 ERROS COMUNS

A experiência permite listar alguns erros frequentes, aqui lembrados para comunhão dos infortúnios e para prevenir a sua repetição.

Quanto às partes, erro na grafia dos nomes, erro na qualificação (divorciada, se declarou casada, p. ex.), erro nos números de CPF e carteiras de identidade etc. Evidentemente, estas situações todas devem ser consideradas em relação ao tempo do ato e, principalmente, documentadas.

Quanto aos imóveis, erro na grafia do nome ou numeração da rua, no número ou na data da certidão, em metragens, desde que a diferença seja pequena (p. ex., terreno 21 x 50,5, totalizando 1.060,60 m2, quando é evidente, à luz da certidão, que são 1.060,50 m2), na confrontação e todos os demais erros descritivos do imóvel que, à vista da certidão arquivada para a lavratura do ato, estejam em desacordo com as declarações da escritura.

Erros referentes ao imóvel são, por natureza, muito mais sensíveis. Portanto, ainda que evidentes, as retificações devem ser promovidas com cautela. Por exemplo, na certidão imobiliária consta “imóvel e respectiva vaga de garagem” tendo a escritura feito menção apenas ao imóvel. Como saber se o desejo das partes era realmente incluir a vaga? Não basta uma delas comparecer e reclamar o erro. Neste caso, e sempre que o erro envolver substancial distinção do objeto do negócio, é imprescindível a presença das partes para a sonora retirratificação.

Há ainda erros quanto a documentação ou outras formalidades da lei.

Quanto à documentação, o mais frequente é o desacordo de números, datas, siglas. Estes são erros evidentes que, via de regra, podem ser corrigidos de ofício pelo tabelião por meio de aditamento.

Há, contudo, uma zona cinzenta instigante. Por exemplo, a escritura foi lavrada com as certidões do INSS e da Receita Federal após o prazo de validade declarado. Seria possível solicitar novas certidões e, com elas, aditar para retificar, de ofício?

Não vemos problema, mas entendemos que o assunto é controverso, pois envolve aspectos éticos.

Dentre as demais formalidades da lei, citamos, a título de exemplo, as declarações. A falta delas, ou o desacordo delas com a vontade do declarante, só pode ser corrigida por retirratificação. A exceção fica por conta da anuência do cônjuge que, em muitos atos, não é expressa, aceitando-se a presença e assinatura do casal como declaração de acordo. E ainda que houvesse exigência para que se suprisse, entendemos que esta seria possível mediante aditamento retificativo por solicitação das partes, com a declaração da anuência.

21.2 RETIFICAÇÃO POR ATA NOTARIAL

A ata notarial é um dos atos notariais mais antigos. Hoje, prevista na Lei n. 8.935/94, pode ser utilizada para corrigir erros materiais em escrituras?

Parece-nos que a lei pretendeu muito mais, e a doutrina já se encarrega de rechear as infindáveis possibilidades da ata como atividade notarial a serviço das necessidades da cidadania e da sociedade.

A ata notarial, contudo, não é a forma, a roupa feita sob medida para a correção de erros, ainda que em alguns notariados da América Latina seja, por vezes, utilizada.

Vemos alguns óbices que tornam a correção de erros por ata notarial incompatível com a natureza deste ato.

Em primeiro lugar, a ata deve ter um solicitante. Se o tabelião perceber o erro ou se a parte se recusar a solicitar a correção, falta elemento essencial ao ato. E não se pense que o tabelião deve agir como solicitante, lavrando o próprio ato corretivo, pois esta solução representa infração ao princípio da impessoalidade, obstada expressamente pelo art. 27 da Lei n. 8.935/94.

Em segundo lugar, a ata notarial tem natureza de pré-constituição probatória, instrumento à disposição da sociedade. Utilizá-la para corrigir erros ou omissões parece-nos um desvio de finalidade que constitui infração ao art. 6º, II, da referida Lei n. 8.935/94.

Independentemente da titulação do ato, cremos que o imprescindível é corrigir os erros e as omissões, quando detectados, o quanto antes e da maneira mais simples e menos custosa.

Resta lembrar novamente que, em vista do princípio da unicidade da fé pública, decorrente da delegação estatal, qualquer tabelião pode corrigir erro ou omissão constante de ato feito por outro. As novas normas de São Paulo determinam que os erros, as inexatidões materiais e as irregularidades, constatáveis documentalmente e desde que não modificada a declaração de vontade das partes nem a substância do negócio jurídico realizado, podem ser corrigidos de ofício ou a requerimento das partes, ou de seus procuradores, mediante anotação à margem do ato notarial ou, não havendo espaço para tanto, por meio de ata retificativa lavrada no livro de notas e subscrita apenas pelo tabelião, a respeito da qual se fará remissão no ato retificado.

Ainda há a obrigatoriedade de fazer remissões na escritura de retificação-ratificação e no ato rerratificado. Se praticados os atos em serventias distintas, o tabelião que lavrou a escritura de retificação-ratificação comunicará o evento, para a remissão devida, ao que realizou o ato rerratificado[2].

1 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3. ed., totalmente revista e ampliada. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999.

2 Normas da CGJ, Caps. 14, 53 e seguintes.

22

Obrigações Administrativas e Fiscais do Notário

Ao mesmo tempo que atende aos interesses dos indivíduos, garantindo a eficácia de seus atos e negócios, o notário colabora com a sociedade e o Estado cumprindo certas obrigações administrativas e fiscais previstas na lei.

Há normas tributárias que afetam os serviços notariais nos três planos administrativos do País, o federal, o estadual e o municipal. A concorrência para legislar sobre direito tributário, inclusive quanto às obrigações acessórias, é concorrente, da União, dos Estados e dos municípios. No âmbito da legislação concorrente, a atuação da União está limitada a estabelecer normas gerais, enquanto aos Estados toca a competência suplementar, que pode ser plena nas matérias em que a União se omitir.

Apesar da Constituição prever a edição de leis complementares com normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional, tais normas até hoje não existem[1].

O notário, obrigado a fiscalizar os tributos incidentes sobre os negócios que formaliza em seus atos e a muitas outras determinações acessórias (especialmente comunicações), fica, muitas vezes, confuso ao interpretar o emaranhado de normas, não raro antinômicas ou em contradição aparente.

Segundo a Lei n. 8.935/94, o notário deve fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos que pratica[2] e também facilitar, por todos os meios, o acesso das pessoas legalmente habilitadas à documentação existente. Além disso, deve atender prioritariamente às requisições de papéis, documentos, informações ou providências que lhe forem solicitadas pelas autoridades judiciárias ou administrativas para a defesa das pessoas jurídicas de direito público em juízo[3].

O acesso à documentação existente também pode ser efetuado de modo sistemático e continuado, por meio do fornecimento de informações que interessem às Fazendas Públicas e aos outros órgãos da administração ou ao Poder Judiciário.

22.1 FISCALIZAÇÃO DE TRIBUTOS

O Código Tributário Nacional é a norma tributária geral aplicável em todo o País. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, os tabeliães respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis. Somente as penalidades moratórias podem ser aplicadas[4]. Ademais, mediante intimação escrita, os tabeliães são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham em relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros, ressalvado o direito ao sigilo profissional[5].

Estas normas gerais federais são replicadas irrestritamente com matizes idênticas em toda a legislação tributária, seja da União, de Estados ou dos municípios.

Nos atos que realizam, os notários devem verificar o recolhimento dos seguintes tributos:

1) União: 1.1) Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR), incidente sobre os atos imobiliários rurais. Ademais, devem verificar a regularidade do Certificado de Cadastro dos Imóveis Rurais (CCIR); 1.2) Laudêmio ou foro incidente sobre os imóveis da União, devido à Secretaria do Patrimônio da União (SPU); 1.3) Contribuições devidas à Previdência Social (INSS) e demais tributos federais, inclusive da dívida ativa da União. Esta obrigação envolve a obrigação de exigir a Certidão Conjunta Negativa de Débitos Relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União; 1.4) Efetuar a Declaração sobre Operações Imobiliárias (DOI), mensalmente, indicando os dados relevantes de todos os atos relativos a negócios imobiliários; 1.5) Declaração sobre Operações Imobiliárias em Terrenos da União (DOITU); 1.6) Remeter ao IBGE informações de interesse estatístico presente nas escrituras de separação, divórcio, inventário e partilha.

2) Estado: 2.1) Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) incidente sobre os atos de transmissão de quaisquer bens ou direitos nos atos de doação ou inventário e partilha não onerosa. Previsto no art. 155, I, § 1º, da Constituição Federal (1988), permite ao ente federativo fixar as suas alíquotas em conformidade com a permissão do Senado Federal, que editou a Resolução 9, de 5-5-1992, estabelecendo como alíquota máxima o percentual de 8% (oito por cento). No Estado de São Paulo, por exemplo, a alíquota é de 4%; 2.2) No Estado de São Paulo, remeter à Secretaria da Fazenda, por meio eletrônico, cópia de todas as escrituras em que haja incidência do ITCMD; 2.3) Informar fundações ou Secretarias de Estado responsáveis pela estatística dos atos notariais. Em São Paulo, por exemplo, estas informações são remetidas à Fundação Sistema Estadual de Análise de Dados (Fundação SEADE).

3) Município: 3.1) Imposto sobre a transmissão de bens imóveis (ITBI), incidente sobre os negócios imobiliários onerosos, previsto na CF, art. 156, II; 3.2) Demais impostos municipais, de modo indireto, por exigência da Certidão Negativa de Débitos Tributários Municipais; 3.3) Comunicar a lavratura de atos cuja tributação é imune ou isenta de tributos; 3.4) Emitir nota fiscal eletrônica dos próprios serviços prestados.

Em todos os casos, o notário deve verificar e arquivar a guia do recolhimento dos tributos fiscalizados.

Sem a certidão de ações reais e pessoais reipersecutórias e de ônus real expedida pelo cartório imobiliário, o notário não pode lavrar a escritura. A pessoa alienante também deve declarar a existência de outras ações reais ou pessoais reipersecutórias, ou de ônus reais, incidentes sobre o objeto do negócio. Isso implica em fiscalização de regularidade para toda a sociedade.

O notário também é responsável pela fiscalização do pagamento de cotas condominiais, pois deve verificar nas escrituras relativas aos bens imóveis em condomínio a quitação das parcelas ou a declaração da parte de que está quite com elas.

Há exigências que se referem ao aproveitamento racional da terra rural. Quando houver desmembramento de imóveis rurais, o notário deve verificar a fração mínima de parcelamento para a respectiva região, de acordo com as leis próprias.

Existem ainda diversas restrições impostas à propriedade da terra por estrangeiros.

Se o imóvel faz parte de zona de segurança nacional, é necessária uma autorização da Secretaria-Geral do Conselho de Segurança Nacional.

Para os imóveis urbanos, somente se veda a aquisição de imóvel ou terreno situado na faixa de 100 metros ao longo da costa marítima, mas o ato pode ser autorizado pelo Presidente da República ou pelo Ministro da Fazenda[6]. Essa restrição, todavia, não se aplica no caso de aquisição de unidade autônoma em condomínio, como em prédio de apartamentos situado em terreno de marinha, regulado pelo regime da Lei n. 4.591/64[7].

Quanto aos imóveis rurais, a disciplina é mais complexa e o notário desempenha papel relevante, pois é da essência do ato a escritura pública[8]. A aquisição de imóvel rural por pessoa física estrangeira não pode exceder a 50 módulos de exploração indefinida, em área contínua ou descontínua[9]. Estes módulos são definidos a partir dos critérios da Lei n. 4.504/64 (Estatuto da Terra) e fixados pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), na área média de 3 hectares. Desse modo, regra geral, a pessoa estrangeira somente pode adquirir uma propriedade rural limitada a 150 hectares.

O estrangeiro pode adquirir livremente área rural até três módulos, independendo de qualquer autorização ou licença, ressalvadas as exigências gerais determinadas em lei (§ 1º do art. 3º da Lei n. 5.709/71) e exceto se for a segunda aquisição[10]. A área não pode ultrapassar 1/4 da área do território do município onde o imóvel se situe, nem pessoas da mesma nacionalidade podem ser proprietárias, em cada município, de mais de 40% do limite fixado (1/4 da área do município).

Para adquirir área entre 3 e 50 módulos, o estrangeiro necessita de autorização do INCRA. Acima de 50 módulos, a autorização deve ser do Congresso Nacional. E acima de 100 módulos, também o Congresso deve autorizar, de modo especial.

1 CF, art. 22, parágrafo único, e art. 23, parágrafo único.

2 Art. 30, inciso XI.

3 Art. 30, incisos III e XII.

4 CTN, art. 134.

5 CTN, art. 197.

6 Decreto-lei n. 9.760/46, art. 205.

7 Ivanildo Figueiredo, Disponível em: <http://www.anoregms.org.br/index.php?p= detalhe_noticia&id=2029>. Acesso em: 5 jul. 2012.

8 Lei n. 5.709/71, art. 8º.

9 Lei n. 5.709/71, art. 3º.

10 As Normas da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo permitem a aquisição de mais de um imóvel rural desde que a soma das áreas não exceda a três módulos.

23

Emolumentos

O serviço notarial é público e exercido em caráter privado. A CF prevê uma lei geral de emolumentos, que foi editada em 2000, a Lei n. 10.169. Segundo ela, os Estados e o Distrito Federal têm competência para fixar o valor dos emolumentos relativos aos atos praticados pelos respectivos serviços notariais, segundo as normas gerais.

Temos, então, tabelas de emolumentos em cada Estado e no Distrito Federal.

O valor fixado para os emolumentos deve corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados[1], enunciado inócuo por sua subjetividade plena, mas que se concretiza nos valores finalmente fixados nas leis estaduais e distrital.

A fixação dos emolumentos deve ter em vista os seguintes critérios:

→ considerar a natureza pública e o caráter social dos serviços;

→ os valores dos emolumentos constarão de tabelas e serão expressos em moeda corrente do País;

→ os atos comuns aos vários tipos de serviços notariais e de registro serão remunerados por emolumentos específicos, fixados para cada espécie de ato;

→ os atos específicos dos serviços notariais serão classificados em: a) atos sem conteúdo financeiro; e b) atos relativos a situações jurídicas com conteúdo financeiro, cujos emolumentos serão fixados mediante a observância de faixas que estabeleçam valores mínimos e máximos, nas quais será enquadrado o valor do negócio objeto do ato notarial.

É vedado fixar emolumentos em percentual incidente sobre o valor do negócio jurídico. Ademais, o notário não pode: I – cobrar quaisquer outras quantias não expressamente previstas nas tabelas de emolumentos; e II – cobrar emolumentos em decorrência da prática de ato de retificação ou que teve de ser refeito ou renovado em razão de erro imputável ao tabelião.

Apesar de a lei federal vedar a cobrança de quaisquer outras quantias, é comum, e as leis estaduais permitem, que o notário se encarregue de outros serviços convenientes às partes, como a obtenção de certidões, dentre tantas que por vezes são exigidas, o pagamento de tributos, o registro de documentos indispensáveis aos atos e, finalmente, o registro das escrituras lavradas.

É evidente que os custos destas facilidades devem ser repassadas aos beneficiários delas, as partes, que, por conveniência, conforto, facilidade e economia, confiam ao notário todas estas providências burocráticas. É legal, portanto, o repasse de tais custos aos usuários.

As tabelas de emolumentos devem ser afixadas em local visível ao público e devem ter acessibilidade para os portadores de cegueira e surdez. O notário é obrigado a dar recibo dos valores recebidos.

1 Lei n. 10.169/2000, art. 1º, parágrafo único.

Referências

A seguir, destacamos com *** as obras que recomendamos como essenciais para o estudo visando a aprovação em concurso público.

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Table of Contents

Apresentação

Nota do Autor

Sumário

1 Antecedentes Históricos

1.1 Uma instituição pré-jurídica

1.2 Império Romano

1.3 Surgimento da fé pública notarial

1.4 Código de Justiniano – os requisitos dos atos notariais

1.5 Evolução em Portugal

2 Fontes do Direito Notarial

2.1 Fontes constitucionais

2.1.1 Fontes constitucionais diretas

2.1.2 Fontes constitucionais indiretas

2.2 Fontes legais da atividade notarial

3 Função Notarial

3.1 A função como profissão

3.1.1 Notariado de base judicial e administrativa

3.1.2 Notariado de tipo anglo-saxão

3.1.3 Notariado de tipo latino ou da Civil Law

3.1.3.1 O notário e a função notarial

3.1.3.2 Os documentos notariais

3.1.3.3 A instituição notarial

3.1.3.4 A deontologia notarial

3.2 O notariado no Brasil

3.3 Direitos e deveres dos notários

3.4 Substitutos – perda ou extinção da delegação

3.5 Deveres dos notários

3.6 Responsabilidade administrativa, civil e criminal

3.7 Incompatibilidades e impedimentos

4 Princípios da Atividade Notarial

4.1 Princípios aplicáveis aos serviços notariais

4.1.1 Princípios atípicos

4.1.1.1 Princípios constitucionais da administração

4.1.1.1.1 Princípio da legalidade

4.1.1.1.2 Princípio da impessoalidade

4.1.1.1.3 Princípio da moralidade

4.1.1.1.4 Princípio da publicidade

4.1.1.1.5 Princípio da eficácia

4.2 Princípios de direito privado

4.2.1 Liberdade de contratar ou autonomia da vontade

4.2.2 Princípio da obrigatoriedade – pacta sunt servanda

4.2.3 Supremacia da ordem pública

4.2.4 Princípio da probidade e boa-fé

4.2.5 Função social do contrato

4.3 Princípios do direito registral

4.4 Princípios típicos do direito notarial

4.4.1 Princípio da segurança jurídica

4.4.2 Princípio da economia

4.4.3 Princípio da forma

4.4.4 Princípio da imediação

4.4.5 Princípio da rogação

4.4.6 Princípio do consentimento

4.4.7 Princípio da unidade formal do ato

4.4.8 Princípio da notoriedade ou fé pública

4.4.9 Princípio da matricidade

4.5 Outros princípios notariais

5 Classificação dos Atos Notariais

5.1 Atas notariais

5.2 Escrituras públicas

6 Forma Notarial

6.1 Documento e instrumento

6.2 Documento público notarial

6.3 Aspectos da forma notarial

6.3.1 Aspectos extrínsecos

6.3.2 Aspectos intrínsecos

6.3.2.1 Partes e demais intervenientes da escritura pública

6.3.2.2 Tempo do ato notarial

6.3.2.3 Local dos atos notariais

6.3.2.4 Objeto do ato notarial

6.3.2.5 Fundamentação legal e motivos

6.3.2.6 Outros requisitos

7 Atos Notariais em Espécie

7.1 Autenticação de cópias

7.1.1 Casos práticos

7.2 Reconhecimento de assinatura ou firma

7.2.1 Caracteres da assinatura

7.2.2 Modalidades de reconhecimento de firma

7.2.2.1 Reconhecimento por autenticidade

7.2.2.2 Reconhecimento por semelhança

7.2.2.3 Reconhecimento por abono

7.2.3 Técnica do reconhecimento de firma, letra ou sinal

7.2.4 Cartão de firmas ou ficha-padrão

7.2.4.1 Outras cautelas

7.2.4.2 Efeitos do depósito da ficha-padrão

7.2.4.3 Situações atípicas

7.2.5 Qualificação notarial dos documentos para reconhecimento de firma

7.2.6 Casuística do reconhecimento de firmas

7.2.6.1 Reconhecimento de firma em documento assinado por pessoa semianalfabeta

7.2.6.2 Reconhecimento de firma de dirigente em representação da empresa

7.2.6.3 Reconhecimento de firma em título de crédito

7.2.6.4 Reconhecimento de firma em documento de transferência de veículo

7.2.6.5 Reconhecimento de firma de pessoa já falecida

8 Ata Notarial

8.1 Distinção entre ata notarial e escritura pública

8.2 Classificação das atas notariais

8.2.1 Quanto ao agir do tabelião

8.2.2 Quanto ao objeto

8.2.3 Quanto à forma

8.2.4 Quanto ao meio

8.3 Objeto da ata notarial

8.4 Estrutura e requisitos da ata notarial

8.4.1 Redação em língua nacional

8.4.2 Requerimento ou solicitação

8.4.3 Capacidade para solicitar

8.4.4 Qualificação das partes

8.4.5 Tempo do fato e da ata

8.4.6 Local do fato e da ata

8.4.7 Fundamentação legal

8.4.8 Declaração de leitura

8.4.9 Assinatura das partes e do tabelião

8.4.9.1 Recusa da parte em assinar

8.5 Espécies de atas notariais

8.5.1 Ata de notoriedade

8.5.2 Ata de presença e declaração

8.5.3 Ata de constatação em diligência externa

8.5.4 Ata de notificação

8.5.5 Ata de autenticação eletrônica

8.5.5.1 Ata com gravação de diálogo telefônico

8.5.5.2 Ata da internet

8.5.5.3 Ata de verificação de mensagem eletrônica (e-mail)

8.5.6 Ata de subsanação

8.6 Limites do tabelião na ata notarial

9 Procuração

9.1 Capacidade ativa e passiva

9.2 Aceitação do mandato

9.3 Obrigações do mandatário

9.4 Obrigações do mandante

9.5 Substabelecimento

9.6 Procuração em causa própria

9.7 Irrevogabilidade revogável

9.8 Procurações e seus reflexos empresariais

9.9 Revogação e renúncia

9.10 Extinção do mandato

10 Escrituras Públicas

10.1 Escrituras públicas – requisitos gerais

10.2 Escrituras imobiliárias – requisitos especiais

11 Imóveis Rurais

11.1 Caracteres gerais

11.2 Imóveis rurais e a presença de estrangeiros

12 Compra e Venda

13 Doação

14 Permuta

15 Alienação Fiduciária de Coisa Imóvel

16 Pactos Patrimoniais

16.1 O pacto patrimonial para o casamento

16.2 Os regimes de bens

16.3 Os pactos antenupciais

16.4 Alteração do regime de bens

16.4.1 Os pactos patrimoniais nas relações afetivas não matrimoniais

16.5 União estável

16.6 O contrato de namoro

16.7 União estável ou pacto de convivência homoafetivo

17 Testamento Público

17.1 Testamento

17.1.1 Testamento público

17.1.1.1 Capacidade testamentária

17.1.1.2 Testemunhas

17.1.1.3 Objeto do testamento e disposições testamentárias

17.1.1.4 Espécies de disposições testamentárias

17.1.1.5 Substituições hereditárias

17.1.1.6 Deserdação

17.1.1.7 Efeitos da deserdação

17.1.1.8 Revogação do testamento

17.1.1.9 Rompimento do testamento

17.1.1.10 Cláusulas restritivas

17.1.1.11 Testamenteiro

17.2 Testamento cerrado

17.3 Codicilo

18 Separação e Divórcio, Inventário e Partilha

18.1 As polêmicas da Lei n. 11.441/2007

19 Inventário e Partilha

19.1 Consenso entre as partes

19.2 Inexistência de testamento

19.3 Advogado

19.4 Tempo do falecimento e da sucessão

19.5 O pedido

19.6 A qualificação e os dados do autor da herança

19.7 Nomeação de inventariante

19.8 O reconhecimento de união estável

19.9 Bens

19.10 Partilha de bens

19.11 Sobrepartilha, partilha parcial e correção de partilha judicial

19.12 Adjudicação

19.13 Documentos necessários

19.14 Declarações especiais

19.15 Inventário negativo

19.16 Recusa do tabelião

19.17 Questão tributária

19.18 Considerações finais

20 Divórcio e Separação

20.1 Qualificação

20.2 Inexistência de filhos menores e do consenso entre as partes

20.3 Advogado

20.4 Apresentação dos documentos

20.5 Caracteres genéricos do ato notarial

20.6 Recusa do tabelião

20.7 Restabelecimento da sociedade conjugal

20.8 Considerações finais

21 Correção de Erros nos Atos Notariais

21.1 Erros comuns

21.2 Retificação por ata notarial

22 Obrigações Administrativas e Fiscais do Notário

22.1 Fiscalização de tributos

23 Emolumentos

Referências