Sumário

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O AUTOR

I - INTRODUÇÃO

II - BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A PESSOA JURÍDICA

1 CONCEITO

2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA PESSOA JURÍDICA

3 CLASSIFICAÇÃO

4 CRIAÇÃO E FIM DAS PESSOAS JURÍDICAS

5 AUTONOMIA JURÍDICA

III - RESPONSABILIDADE PENAL DAS CORPORAÇÕES

1 FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE

2 DIREITO ESTRANGEIRO

3 CONSTITUIÇÃO DE 1988

4 LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

IV - ELEMENTOS DO CRIME DA PESSOA JURÍDICA

1 CONDUTA

2 NEXO CAUSAL

3 RESULTADO

4 TIPICIDADE

5 EXCLUDENTES

V - IMPUTABILIDADE

1 PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO E DE DIREITO PRIVADO

2 PESSOAS JURÍDICAS DE FATO, EM FORMAÇÃO E EM EXTINÇÃO, E ATUAÇÃO POR ...

3 GRUPOS DE SOCIEDADES E PESSOAS COLETIVAS COM SITUAÇÃO JURÍDICA MODIFICADA

4 SITUAÇÃO DOS MINORITÁRIOS

5 ACÚMULO DE RESPONSABILIDADE DAS PESSOAS FÍSICA E JURÍDICA

VI - ESPÉCIES DE SANÇÕES APLICÁVEIS

1 PENAS ESPECÍFICAS

2 PENAS PECUNIÁRIAS

3 PENAS ALTERNATIVAS

VII - A JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA E A RESPONSABILIDADE PENAL DAS CORPORAÇÕES

1 A RESPONSABILIDADE DAS CORPORAÇÕES E AS PENAS A SEREM APLICADAS

2 AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE PENAL

3 PRESCRIÇÃO

VIII - A RESPONSABILIDADE PENAL DAS CORPORAÇÕES E A NOVA ORDEM MUNDIAL ACERCA ...

IX - REINCIDÊNCIA, REABILITAÇÃO E SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

X - CONCLUSÕES

BIBLIOGRAFIA

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Sanctis, Fausto Martin De

Responsabilidade penal das corporações e criminalidade moderna / Fausto Martin De Sanctis. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2009.

Bibliografia

1. Pessoa jurídica – Brasil 2. Responsabilidade penal

- Brasil I. Título.

CDU-343 : 347.19 (81)

09-01570 -343.222 : 347.19 (81)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Pessoa jurídica : Responsabilidade penal :

Direito penal 343 : 347.19 (81)

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Direito 343.222 : 347.19 (81)

Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto

Diretor de produção editorial Luiz Roberto Curia

Assistente editorial Rosana Simone Silva

Produção editorial Ligia Alves

Clarissa Boraschi Maria Coura

Estagiário Vinicius Asevedo Vieira

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Serviços editoriais Carla Cristina Marques

Ana Paula Mazzoco

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Data de fechamento da edição: 25-05-2009

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

O AUTOR

Fausto Martin De Sanctis é doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) e especialista em Processo Civil pela Universidade Federal de Brasília (UnB).

Juiz Federal em São Paulo, é titular da 6ª Vara Criminal Federal especializada em crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e em lavagem de dinheiro. Atuou como Juiz Federal convocado no Tribunal Regional Federal da 3ª Região em diversas oportunidades, bem como em Turmas com competência criminal.

A convite do MONEYVAL, Grupo Europeu de Ação Financeira Internacional, ligado ao Grupo de Ação Financeira Internacional (GAFI/FATF), em 2008 palestrou em Mônaco sobre o tema relacionado ao crime organizado e à lavagem de dinheiro, proferindo ainda outras palestras pelo País em entidades como: Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Justiça Federal, Tribunais de Justiça, Ministério Público, Procuradoria da República, Banco Central, Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais (IBMEC), Instituto de Advocacia Pública (IAP), Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), universidades etc. A convite do Departamento de Estado dos Estados Unidos da América, em 2007 visitou diversas agências governamentais responsáveis pelo combate ao crime organizado e à lavagem de dinheiro (DEA, ICE, FBI, FinCEN, Departamento do Tesouro etc.). Em 2006, integrou comitiva no GAFI/FATF em Paris, tendo ainda participado de discussões e eventos relacionados à criminalidade organizada e ao crime econômico-financeiro, em particular da Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (ENCCLA).

Por seis meses participou de curso na Escola Nacional de Magistratura da França, por força de concurso público para juízes, representando a Justiça Federal.

É autor das obras Combate à lavagem de dinheiro. Teoria e prática (Campinas, Millennium, 2008), Mulher e direito penal (em autoria coletiva, Capítulo: Tráfico internacional de pessoas: tipo penal e consentimento do ofendido, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2007), Lavagem de dinheiro – comentários à lei pelos juízes das varas especializadas (em autoria coletiva, Capítulo: Crimes contra o sistema financeiro nacional como antecedentes de lavagem de valores, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007), Direito penal tributário - aspectos relevantes (Editora Bookseller, Campinas, 2006), Punibilidade no sistema financeiro nacional - tipos penais que tutelam o sistema financeiro nacional (Editora Millennium, Campinas, 2003) e Responsabilidade penal da pessoa jurídica (Editora Saraiva, São Paulo, 1999), bem como de artigos publicados em jornais e revistas especializados em Direito e Economia.

Foi Procurador do Estado em 1989 e 1990 e Juiz de Direito em 1990 e 1991, em São Paulo, tendo sido aprovado como Procurador do Município.

I

INTRODUÇÃO

O homem em colaboração com outros pode realizar infrações penais. Tanto é verdade que não se duvida da pertinência das regras que disciplinam o concurso de pessoas.

Um fenômeno vem chamando a atenção dos juristas. É o reconhecimento da força que protege os indivíduos unidos sob o manto de uma pessoa jurídica.

Esse poder, que muitas vezes se vale de pessoas físicas para violação das legislações criminais, tem assegurado tanto a impunidade quanto a imputação de delitos aos mais fracos, integrantes de um ente jurídico.

A sociologia, segundo Klaus Tiedemann, revela que um grupamento cria um ambiente, um clima que facilita e incita os autores materiais a cometer crimes em seu benefício. Daí porque ele justifica a ideia de sancionar não somente estes autores mas também todo o grupamento[1].

Yves Sexer, nesse sentido, afirma que se deve evitar a responsabilidade apenas dos executores do ilícito penal, quando estes agem em nome dos entes coletivos[2].

O direito já reconhece, de forma pacífica, a personalidade jurídica e até, de fato, as pessoas jurídicas. O aumento de sua importância começou com a Revolução Industrial no século XIX, e hoje não se nega o poderio, a grande quantidade e complexidade desses entes, o que leva à admissão da existência de uma vontade própria.

Com efeito, pouco a pouco o direito vem tratando os entes coletivos da mesma maneira que as pessoas físicas, estabelecendo, por exemplo, a possibilidade de possuírem bens, de terem direitos, de contraírem dívidas e obrigações, independentemente dos indivíduos que os compõem. Não se nega, inclusive, a faculdade de estarem em juízo, na qualidade de sujeito passivo, enquanto a de sujeito ativo lhes é ou era negada pelo direito penal, mormente pelo direito brasileiro, conforme se verá nesta obra.

A delinquência de um ente coletivo é de tal forma grave que uma Recomendação do Conselho da Europa de 1988 tem sugerido aos países daquele continente a adoção de sua responsabilidade criminal.

Isso não ocorreu sem razão. Para a preservação da ordem social, a questão da responsabilidade criminal, negada pela maioria dos sistemas punitivos, vem ganhando realce, a ponto de se considerar que ela resulta da necessidade do estabelecimento de um sistema jurídico baseado nos princípios de justiça.

Cabe, assim, ao direito penal o papel de instrumento punitivo que faltava para fazer frente e reprimir, com eficácia, as novas formas de criminalidade, cada vez mais ágeis e despojadas.

A responsabilidade penal das corporações deve, portanto, ser instituída como forma de aperfeiçamento do sistema punitivo, para evitar que pessoas inocentes, ou que se prestam a instrumento, sejam as únicas atingidas pelos atos que beneficiam os entes coletivos.

Tendo em vista essa realidade criminológica, pretende-se com esta obra verificar os fundamentos da responsabilidade criminal e os aspectos que decorrem de sua aplicação.

Para tanto, impõe-se começar o estudo com a análise da pessoa jurídica pelo seu conceito e natureza, bem como pela verificação da autonomia jurídica, para que seja possível dimensionar o alcance da expressão e constatar o tratamento jurídico que o direito lhe tem conferido.

Além disso, a questão da responsabilidade penal das corporações será também objeto de uma pesquisa histórica e de direito estrangeiro, para um melhor aprofundamento do conteúdo do problema.

A análise seguirá com a apreciação da legislação brasileira e com o estudo das críticas e fundamentos existentes sobre a imputabilidade criminal dos grupamentos.

Antes de rápida apreciação das excludentes de ilicitude, os elementos do delito serão abordados com o enfoque da pessoa jurídica como sujeito ativo de infração penal, a fim de possibilitar uma discussão técnica do tema, servindo os princípios e as regras do direito penal de instrumentos dessa abordagem.

Por último, impõe-se a análise dos aspectos específicos que a questão provoca, a saber: pessoas jurídicas de direito público e de direito privado; pessoas jurídicas de fato, em formação, em extinção, bem como atuação por representantes ou órgãos de fato ou com abuso de suas atribuições; grupos de sociedades, pessoas coletivas modificadas; situação dos minoritários; acúmulo de responsabilidade entre o dirigente e a pessoa jurídica; penas, reincidência, reabilitação e sua suspensão condicional. Abordar-se-ão aspectos do crime organizado, das Convenções Internacionais e da jurisprudência existente a respeito.

Com isto, deseja-se comprovar que a responsabilidade penal das pessoas coletivas possui fundamento jurídico e legal, cabendo apenas uma adaptação dos institutos penais. Deve-se reconhecer, assim, a impropriedade da parêmia societas delinquere non potest, que não mais se coaduna com a criminalidade presente nos dias atuais, realizada por grupos, sob pena de comprometimento do próprio direito penal, inerte diante de uma nova situação emergente.

II

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A PESSOA JURÍDICA

1 CONCEITO

2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA PESSOA JURÍDICA

3 CLASSIFICAÇÃO

4 CRIAÇÃO E FIM DAS PESSOAS JURÍDICAS

5 AUTONOMIA JURÍDICA

1 CONCEITO

Todo homem é sujeito de relações jurídicas. Entretanto, não é somente a ele que o ordenamento legal reconhece esta faculdade.

Na linguagem jurídica, a palavra pessoa designa um sujeito de direito, isto é, um ser capaz de ter direitos próprios e contrair obrigações.

Para Caio Mário da Silva Pereira, a complexidade da vida civil e a necessidade da conjugação de esforços de vários indivíduos para a consecução de objetivos comuns ou de interesse social, ao mesmo passo que aconselham e estimulam a sua agregação e a polarização de suas atividades, sugerem ao direito equiparar à própria pessoa humana certos agrupamentos de indivíduos e certas destinações patrimoniais e lhe aconselham atribuir personalidade e capacidade de ação aos entes abstratos assim gerados[3].

Por essa razão surgiram, na ciência do direito, entidades coletivas, formadas para a consecução de um fim social e que a ordem jurídica reconhece como sujeitos de direito.

Francesco Ferrara entende essas entidades como “organizações sociais para a obtenção de uma finalidade”[4]. Por sua vez, Giorgio Giorgi revela que elas constituem uma “unidade jurídica que resulta de uma coletividade humana ordenada de maneira estável para uma ou mais finalidades de privada ou de pública utilidade: porquanto é distinta de cada um dos indivíduos que a compõem, e dotada de capacidade de possuir e de exercer adversus omnes os direitos patrimoniais, de acordo com a natureza, com o subsídio e o incremento do Direito Público”[5].

Conforme a legislação, a denominação varia, sendo por vezes chamadas de pessoas coletivas ou entes coletivos (direito português), pessoas morais (direitos francês e suíço) e pessoas jurídicas (direitos alemão, espanhol e italiano). Nosso Código Civil preferiu esta última qualificação.

Não resta a menor dúvida hoje de que a pessoa jurídica é um sujeito de direito, da mesma forma que a pessoa física. Ao contrário dos entes coletivos, a existência da personalidade das pessoas físicas não gerou dificuldades jurídicas. Desde que um ser humano exista materialmente, é considerado um sujeito de direito.

Contudo, para as pessoas jurídicas, o reconhecimento dessa qualidade foi bastante difícil de estabelecer, até porque, como se verá, a sua existência lastreava-se na ideia de um ser imaterial e abstrato.

O estudo da evolução da noção de pessoa jurídica não pode deixar de examinar a questão da natureza própria dessas pessoas do ponto de vista doutrinário.

Os autores enumeram uma longa série de teorias que podem ser agrupadas em três tendências: teorias negativas, teorias da ficção da pessoa jurídica e teorias da realidade[6].

1.1 Teorias negativas

Para estas, não se aceita a existência dessas organizações sociais, uma vez que as pessoas naturais seriam as únicas capazes de direitos e obrigações. Não se concebia uma coletividade orgânica independente dos indivíduos, seus participantes, com personalidade jurídica, pois seus bens reputavam-se de propriedade comum para fruição de seus formadores.

1.2 Teorias da ficção da pessoa jurídica

As teorias de ficção consideram as pessoas jurídicas uma criação artificial da lei, carecendo de realidade: sua existência teria por escopo apenas facilitar determinadas funções.

Desenvolvida na Alemanha, essa teoria clássica perdurou por certo tempo.

Para a maioria dos juristas do século XIX, a teoria da ficção foi o fundamento da noção de personalidade jurídica.

A concepção geral da ficção estabelecida por Savigny e seus sucessores considera que cada direito supõe essencialmente um ser ao qual ele pertence. Segundo eles, é o homem somente que por sua natureza possui aptidão de ser sujeito de direito. O legislador, por isso, aceita a criação, ao lado do homem, que é o único sujeito de direito, de uma outra pessoa jurídica, que se constitui em um grupamento de pessoas e bens.

Esta técnica da ficção constitui, assim, um meio jurídico para realizar um interesse geral e, para tanto, passou-se a aceitar que uma pessoa ficta fosse tratada como uma pessoa real.

Esta teoria foi contestada porque não exprimia a realidade das coisas. Ela operou uma deformação dos fatos, porque de um lado requeria, para o reconhecimento de um direito, a exigência de um sujeito. De outro, reconhecia às pessoas jurídicas a possibilidade de possuírem certos direitos. Para ela, os verdadeiros sujeitos seriam sempre os homens[7].

A teoria da ficção suscitou críticas. Por exemplo, Brinz e Bekker consideravam que somente o homem, e nem mesmo os entes coletivos, podia ser sujeito de direito. Negavam totalmente às pessoas jurídicas a possibilidade de contraírem obrigações e de terem direitos.

Duguit, por seu turno, considerava que a personalidade de um grupamento é uma ideia abstrata que não tem qualquer utilidade prática. A existência do ente coletivo, para ele, decorre apenas da técnica jurídica de adequar um conjunto de vontades de um grupo de indivíduos a uma regra de direito.

Finalmente, Gierke e Zitelmann acreditavam que, devido à existência real desse ser novo, deveria o direito reconhecê-lo, tal como ocorre com as pessoas físicas.

1.3 Teorias da realidade

As teorias da realidade, cujos defensores mais conhecidos são Otto Gierke e Zitelmann, admitem as pessoas jurídicas como entidades de existência indiscutível, distintas dos indivíduos que as compõem, caracterizadas por finalidades específicas.

O objetivo dessas teorias é afirmar e demonstrar a real existência de um ente coletivo, embora não signifique que seja reconhecida a um grupamento uma existência exatamente igual à de uma pessoa física. Em outras palavras, significa estabelecer a existência da pessoa jurídica e reconhecer uma vocação de ela ser, como uma pessoa física, um sujeito de direito[8].

Não foi fácil, no plano jurídico, justificar a existência real das pessoas jurídicas. Daí porque se conceberam cinco razões que vieram lastrear a citada existência. São elas: biológica, fisiológica, sociológica, institucional e técnica.

Para a primeira concepção, estabeleceu-se a ideia de que não é somente o homem um sujeito de direito. A pessoa jurídica forma uma realidade natural, resultante da existência de vários membros. Como uma pessoa física, a coletividade possui um conjunto de órgãos, cada qual com uma função própria. Embora não sejam constituídas dos mesmos órgãos dos seres humanos, alguns de seus membros, que são pessoas físicas e independentes, representam seus órgãos. A pessoa jurídica é, por assim dizer, um ser “animado de uma inteligência e de uma vontade própria”[9]. Nesse sentido, manifesta-se Caio Mário da Silva Pereira[10], citando Lacerda de Almeida, para quem devem distinguir-se a ideia que se manifesta e os órgãos que a exprimem, em perfeita similitude com a pessoa natural, que também manifesta a sua vontade por intermédio de seus órgãos.

Cumpre dizer, neste passo, que a comparação entre o grupamento e o corpo humano careceu de suficientes elementos a justificar o fenômeno da pessoa jurídica. Ao contrário dos seres humanos, os órgãos que integram as pessoas jurídicas possuem vida distinta, socialmente reconhecida.

A teoria fisiológica não fala mais em corpo humano. Porém, considera que os indivíduos, ao se associarem, criam um novo ser, real e vivo, resultado da reunião de vários elementos, os quais resultam na formação de uma vontade una[11].

Já os defensores da teoria sociológica justificam a existência real da personalidade jurídica dos entes coletivos, porque consideram que a pessoa jurídica possui existência objetiva. O grupamento possui suas bases a partir de sua origem e se revela, com isso, capaz de ter direitos e contrair obrigações. A noção de personalidade jurídica repousa numa realidade social.

A teoria da instituição, por sua vez, desenvolvida por Hauriou, mencionada pela Prof. Maria Helena Diniz[12], não vai em desencontro às teorias citadas. A personalidade jurídica constitui um atributo que a ordem jurídica estatal confere a entes que o merecerem. Esta teoria desconsidera, contudo, o fato de que as pessoas de direito público ou os grupos naturais não se formam da vontade pura do grupamento, e a teoria da instituição faz da vontade geral a base da personalidade jurídica.

Por fim, a concepção da realidade técnica sublinha que a ideia da vontade comum não se coloca no plano filosófico, mas, simplesmente, no plano jurídico. Citando Jellinek, Richier[13] afirma que os atos que emprestamos aos grupamentos são, em realidade, os atos de vontade dos indivíduos e juridicamente os atos de vontade da coletividade. Uma pessoa jurídica pode adquirir a sua personalidade quando seus interesses distintos são assumidos pela organização, de molde a possibilitar a formação de uma vontade coletiva.

Na verdade, todos esses fundamentos são utilizados para explicar a teoria da realidade, a mais adequada e aceita na doutrina, pois pouco a pouco se verificou que na pessoa jurídica há uma vontade superior, expressa por seus órgãos, demonstrando possuir uma existência independente dos membros que a compõe.

2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA PESSOA JURÍDICA

Três requisitos básicos são necessários para a constituição das pessoas jurídicas: a vontade humana criadora, a observância das condições legais de sua formação e a liceidade de seus propósitos.

O primeiro elemento é a conversão de vontades voltada a um único objetivo. Em outras palavras, faz-se necessário não só a reunião de esforços mas também a conjugação destes para um mesmo fim. Cabe, entretanto, frisar que, por vezes, a vontade é apenas determinada por seu fundador, que pode destinar seus bens para uma atividade filantrópica.

O requisito da observância legal demanda o cumprimento das determinações das normas jurídicas quando de sua constituição. Somente a lei determina a forma a ser obedecida, devendo os indivíduos procederem por instrumento particular ou público, mediante (ou não) autorização governamental e inscrição no Registro Público.

O último requisito para a constituição válida de uma pessoa jurídica é justamente o de objetivar um fim lícito, ou seja, não vedado pelo direito, o mesmo direito que fundamentou o seu surgimento.

Podem todos esses requisitos ser agrupados em dois, ou seja, um elemento material ou substancial (vontade humana e fins lícitos) e um elemento formal (cumprimento das exigências legais )[14].

Em outras palavras, para a constituição de uma pessoa jurídica é indispensável a reunião de pessoas para a satisfação de fins lícitos, formalizada com a satisfação das regras legais de sua formação, já que a personalidade jurídica decorre do direito, no qual o ente coletivo encontra o seu fundamento.

3 CLASSIFICAÇÃO

Uma vez que se reconhece personalidade jurídica a um grupamento, duas consequências básicas devem ser analisadas: a condição e a autonomia jurídicas da pessoa coletiva.

A realidade fez que surgisse uma série diversa de pessoas jurídicas, razão pela qual não é possível classificá-las em uma única categoria.

A classificação proposta é a seguinte: a) quanto à sua estrutura interna, dividem-se em associações e fundações; b) quanto à nacionalidade , são nacionais ou estrangeiras; c) quanto à sua natureza jurídica, classificam-se em pessoas jurídicas de direito público, interno e externo, e pessoas jurídicas de direito privado[15].

No que tange à primeira classificação, deve-se afirmar que as associações e fundações dependem da existência simultânea de dois elementos, ou seja, o conjunto de pessoas e a reunião de bens. Entretanto, diferem porque, para as primeiras, a ênfase maior é apenas o fato da união de pessoas que congregam esforços para um fim comum; já para as segundas, isto é, para as fundações, o que importa é o seu patrimônio[16]. José Cretella Júnior esclarece que a associação é uma sociedade de pessoas, enquanto a fundação é uma sociedade de bens[17].

Com referência à nacionalidade, qualificam-se em pessoas jurídicas nacionais ou estrangeiras, dependendo de qual ordem jurídica lhes conferiu personalidade.

Finalmente, segundo à sua natureza, são consideradas de direito público ou de direito privado.

Alguns autores ainda contemplam uma quarta classificação, que as divide em entes civis ou sociais e entes eclesiásticos, dependendo da missão para a qual foram concebidas. Deve-se esclarecer que esta distinção não traz maior interesse, já que fica absorvida nas demais, anteriormente mencionadas.

Todas estas diferentes classificações obrigam-nos a examinar cada categoria de pessoa jurídica separadamente, com enfoque especial na divisão dos entes coletivos em de direito público e de direito privado, pois que esta explica todas as outras.

3.1 Pessoas jurídicas de direito público

As pessoas jurídicas de direito público caracterizam-se pelo fato de que apenas a iniciativa pública resulta em sua criação.

O Estado constitui a primeira pessoa pública encontrada no mundo jurídico atual. Para Michaud, ele é a “encarnação jurídica da Nação”[18].

As pessoas jurídicas de direito público podem ser de direito externo, regulamentadas pelo direito internacional, como as nações estrangeiras, a Santa Sé e os organismos internacionais, citando-se a ONU, a OEA, a Unesco etc.

No âmbito interno de um país, a tarefa estatal exige que o Estado se utilize de entes auxiliares, criados por esse mesmo Estado, a fim de melhor garantir os diferentes serviços que presta.

Daí porque as pessoas de direito público requerem nova subdi-visão, motivo pelo qual se fala, agora, em pessoa jurídica de direito público interno.

O Estado, para cumprir com maior eficácia seu papel, criou diversas pessoas, como, no caso brasileiro, a União, os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municípios. Ao lado dessas pessoas públicas, que correspondem a uma coletividade, existem outros tipos da administração indireta, como os órgãos descentralizados, criados por lei, com personalidade jurídica. Fala-se, então, em autarquias (INSS, OAB, USP etc.), fundações públicas e partidos políticos.

Acrescente-se que muita controvérsia existiu na doutrina e na jurisprudência com relação às sociedades de economia mista. Hoje é pacífico o entendimento de que pertencem à classificação das pessoas jurídicas de direito privado, motivo por que serão tratadas posteriormente.

As autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei com personalidade jurídica de direito público interno, patrimônio próprio e específicas atribuições estatais. Para Hely Lopes Meirelles, “a autarquia é forma de descentralização administrativa, através da personificação de um serviço retirado da Administração centralizada”[19].

Já as fundações públicas são aquelas criadas e mantidas pela União, pelos Estados, pelos Municípios ou pelas autarquias. Estão elas cercadas de prerrogativas públicas, por exemplo, a presunção juris tantum de validade de seus atos e a obrigatoriedade do recurso de ofício tirado das decisões judiciais a elas contrárias, além de benefícios processuais menores[20].

Os partidos políticos, segundo José Afonso da Silva[21], com base em Pietro Virga, “são associações de pessoas com uma ideologia ou interesses comuns, que, mediante uma organização estável (Partei-Apparat ), miram exercer influência sobre a determinação da orientação política do país”.

3.2 Pessoas jurídicas de direito privado

Com escopo diverso das pessoas jurídicas de direito público, ou seja, o interesse particular, as pessoas jurídicas de direito privado são aquelas instituídas por iniciativa de particulares.

Constituem-se em um grupo de pessoas, naturais ou jurídicas, como as associações, sindicatos e sociedades, ou em uma massa de bens, como as fundações.

Podem ser divididas em apenas três categorias: sociedades civis, sociedades comerciais e fundações.

As primeiras, por sua vez, subdividem-se em sociedades com fins de lucro e sociedades sens fins de lucro, ou, adotando-se a designação do Código Civil, associações civis (art. 53 e ss).

As sociedades civis englobam uma universitas personarum, isto é, um conjunto de pessoas que congrega escopos ou interesses comuns. As com fins de lucro são aquelas que visam a um fim econômico a ser repartido entre os sócios, distinguindo-se das sociedades comerciais, já que o que importa para identificação de sua natureza é a atividade principal exercida, ainda que eventualmente pratique atos de comércio.

O sindicato, entendido como pessoa jurídica de direito privado, pode ser conceituado como uma organização social constituída para a defesa dos interesses trabalhistas e econômicos. Muita controvérsia existiu sobre sua natureza jurídica. Porém, hoje, o entendimento dominante é no sentido de que seja de direito privado. Tal assertiva decorre da atual Constituição brasileira, que enfatizou a autonomia de sua organização e de administração, rompendo com os laços do Estado (art. 8°)[22].

As sociedades comerciais, por sua vez, caracterizam-se não só porque visam ao lucro mas também pelo exercício de uma atividade mercantil. As suas espécies são: a) sociedade em nome coletivo (os sócios respondem ilimitadamente com os seus bens particulares pelas dívidas sociais); b) sociedade em comandita simples (há dois tipos de sócios, os comanditários ou capitalistas, que respondem apenas pela integralização das cotas subscritas, e os sócios comanditados, os quais, além de assumirem exclusivamente a direção da empresa, respondem de modo ilimitado perante terceiros); c) sociedade de capital e indústria (existem também dois tipos de sócios, ou seja, o capitalista, que entra com o capital e responde ilimitadamente pelas obrigações sociais, e o sócio de indústria, que entra somente com os seus conhecimentos e trabalho); d) sociedade em conta de participação (só existe entre os sócios, internamente, e não aparece perante terceiros, havendo um sócio ostensivo, que realiza os negócios e responde exclusivamente, e um sócio oculto, que não aparece); e) sociedade por cotas de responsabilidade limitada (cada sócio entra com uma parcela do capital social, restando responsável diretamente pela integralização da cota que subscreveu, e, indireta ou subsidiariamente, pela integralização das cotas subscritas por todos os outros sócios. Integralizadas todas as cotas, nenhum deles poderá ser chamado a responder com seus bens particulares pelas dívidas sociais); f) sociedade anônima (o capital é dividido em ações, e a responsabilidade dos acionistas é limitada à integralização das ações subscritas, mas os acionistas controladores, que são os majoritários e usam esse poder, bem como os administradores, responderão pessoalmente pelos danos causados por atos praticados com culpa ou dolo ou com abuso de poder); g) sociedade em comandita por ações (semelhante às sociedades anônimas, os diretores e gerentes, que são nomeados no estatuto e só podem ser destituídos por uma maioria de dois terços, ao contrário das sociedades anônimas, em que são eleitos e destituíveis a qualquer tempo pela assembleia geral ou pelo conselho de administração, respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais. Os demais acionistas respondem limitada-mente por elas).

Com exceção das sociedades anônimas, que são, por força de lei, consideradas comerciais, as demais, já citadas, podem assumir a qualidade de sociedades civis, dependendo da natureza das operações habituais que exerçam, isto é, se tiverem ou não por objeto atos de comércio.

Não se pode esquecer, contudo, que as empresas públicas e as sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, embora as primeiras possuam apenas capital público, enquanto as segundas, capital público e privado. Ambas são criadas por lei para exploração de atividade econômica, devendo as sociedades de economia mista, ao contrário das empresas públicas, que podem revestir-se de qualquer forma de sociedade, possuir a configuração de uma sociedade anônima[23].

As sociedades irregulares ou de fato são aquelas que não possuem personalidade jurídica, por não cumprirem as exigências de sua formação, por exemplo, o registro competente. Seus sócios respondem solidária e ilimitadamente por todas as dívidas sociais.

As fundações caracterizam-se pela sua finalidade, pela sua origem e estrutura e pelo modo como são administradas. Seus fins são perenes, não podendo ser modificados pelos administradores, ao contrário do que ocorre com as sociedades em geral. Enquanto elas, as fundações, são criadas por um instituidor, as sociedades o são pelos próprios sócios. Nas fundações, como já se disse, o patrimônio ganha relevo e é velado pelo Ministério Público.

4 CRIAÇÃO E FIM DAS PESSOAS JURÍDICAS

O início da pessoa jurídica ocorre, via de regra, com um ato jurídico ou com normas. Enquanto as pessoas jurídicas de direito público começam por meio de criação constitucional, de lei especial e de tratados internacionais, caso das pessoas de direito público externo, as de direito privado têm início com um determinado fato: a vontade humana, sem necessidade de qualquer ato administrativo de concessão ou de autorização, salvo em casos especiais em que este é exigido[24].

Citando Caio Mário da Silva Pereira, Maria Helena Diniz assevera que as pessoas de direito público interno são organizadas por leis públicas, que estabelecem todas “as condições de aquisição e exercício de direitos e a instituição de seus deveres”[25].

Já no que tange às pessoas jurídicas de direito privado, o começo é diverso e concretiza-se com a satisfação de dois requisitos: material (com a elaboração de estatutos, compromissos, contrato social, nos quais constarão os direitos e deveres dos sócios, direito de voto etc.) e formal (com a inscrição legal desses contratos, estatutos, compromissos no registro competente). Deve-se observar, entretanto, que para criar uma fundação, o seu instituidor, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especifica o fim a que ela se destina e, se quiser, a maneira de administrá-la. Para seu registro, urge a intervenção do Ministério Público. Este poderá elaborar o estatuto, caso seu fundador não o faça.

Com relação à extinção, as pessoas jurídicas de direito público terminam da mesma forma como são criadas, ou seja, mediante norma constitucional, leis especiais ou tratados internacionais. As de direito privado findam-se quer pelo decurso de prazo de sua duração, quando forem constituídas por tempo determinado, quer pela dissolução, unânime ou não (caso de privação injusta dos sócios minoritários) e judicial, quer por determinação legal (art. 1.033 do CC). As fundações, por seu turno, findam-se em três situações diversas: quando houver o vencimento do prazo de sua existência, a sua impossibilidade ou a sua nocividade.

A extinção das pessoas jurídicas não se opera instantaneamente. Ocorrendo o fator extintivo, termina a entidade. Continuará, entretanto, em fase de liquidação se existirem bens de seu patrimônio e dívidas a resgatar. Cessará de uma vez com a destinação própria de seu acervo econômico[26].

Quanto aos grupos societários, ocorre o controle de uma ou mais sociedades sobre outras, obedecendo, todas elas, a uma única direção econômica. São considerados, em verdade, novas formas de incorporação e fusão de empresas. Deve-se observar, contudo, que elas atuam no mundo jurídico como entidades autônomas, subordinadas a uma direção única, mantendo as sociedades integrantes as suas respectivas personalidades jurídicas[27].

Waldirio Bulgarelli, ao precisar a tão variada existência de grupos societários, assevera que “... deve haver vínculos estreitos entre as participantes, com a sua autonomia jurídico-formal própria, mas subordinação à política grupal, cuja direção é da sociedade de comando...” [28].

A sociedade de comando, também conhecida por holding, pode ser pura, caso em que o objeto único é o controle das outras, ou mista, em que se dedica, inclusive, a uma atividade econômica. O controle por ela exercido não é, necessariamente, o resultado da detenção da maioria das ações ou do capital social. A Lei n. 6.404/76, no seu art. 243, § 2°, define sociedade controlada da seguinte forma: “Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores”.

Tais grupos têm-se constituído de diferentes formas. Destacam-se: a subsidiária integral e os grupos de direito.

A subsidiária integral pode ser constituída mediante escritura pública e possui como único acionista uma outra sociedade, que deve ser brasileira, ou então ser o resultado da aquisição de todas as ações de uma sociedade por outra ou pela incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira. Com a deliberação da assembleia geral das duas companhias, mediante protocolo e justificação, dá-se a operação[29].

Os grupos de direito formam-se mediante uma convenção pela qual a sociedade controladora e suas controladas obrigam-se a combinar esforços e recursos para a realização dos respectivos objetos ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns. Tais grupos constituem-se tão somente com o registro e a publicidade, concretizando-se a partir da data do arquivamento da convenção, no registro do comércio da sede da sociedade de comando. Observe-se que os grupos não possuem nome, no sentido técnico do termo. Há somente uma designação como “grupo de sociedades” ou “grupo”, não adquirindo personalidade jurídica. Em verdade, o que ocorre é mero compromisso conjunto de administração de um determinado grupo de sociedades.

Importante, agora, uma vez analisados o conceito e a classificação das pessoas jurídicas, tecer considerações sobre a autonomia jurídica de que gozam, fato revelador de que o direito extrapenal, do qual se vale o direito criminal para complementar seus conceitos, reconhece a existência de uma independência de ação, em face de seus integrantes.

5 AUTONOMIA JURÍDICA

Uma sociedade possui vida diferente de seus membros. De fato, o reconhecimento a um grupamento de personalidade confere uma vida jurídica diversa. Personificadas, as pessoas jurídicas tornam-se entidades autônomas, inteiramente distintas das pessoas físicas que as compõem[30].

Suas deliberações constituem atos próprios da sua qualidade de ente moral ou coletivo, nada tendo a ver com os atos individuais de seus sócios.

Desta separação entre a vida jurídica reconhecida à sociedade e aquela de seus membros, resultam diversas consequências a terceiros, podendo, nesse passo, ser destacadas duas: de ordem material e jurídica.

A primeira, ou seja, de ordem material, diz com a sua independência patrimonial. O patrimônio autônomo das pessoas coletivas é um princípio comum a todos os sistemas jurídicos. Constitui o conjunto de bens e obrigações, considerado uma universalidade de direito.

A administração desse patrimônio varia de uma pessoa jurídica a outra. Tal fato depende do que dispuserem os estatutos, contratos sociais ou compromissos, os quais fixarão o modo de gerir o patrimônio do grupamento. Aí se definirá quais os órgãos, assembleias, conselhos, administradores ou diretores que exercerão as prerrogativas de direito de propriedade sobre tais bens.

Assim, as dívidas dos membros das pessoas jurídicas não são consideradas dívidas dos entes coletivos. Entretanto, dependendo do tipo de sociedade adotado, por exemplo, se sociedade em nome coletivo, em comandita simples etc., os haveres dos entes coletivos podem possuir a garantia não só dos bens sociais mas também dos de seus integrantes.

Frise-se que a divisão de patrimônios fornece às pessoas jurídicas a capacidade de administrar de maneira autônoma seus bens, sem a intervenção de seus membros.

A vantagem desta separação é que ela permite aos sócios limitar sua responsabilidade, adotando um ou outro tipo de sociedade. Os credores, por seu turno, sabem que o patrimônio desses grupamentos responde pela execução das dívidas sociais. O patrimônio social, finalmente, suporta todos os efeitos fiscais resultantes da atividade societária.

A autonomia patrimonial pode dar ensejo à realização de fraudes, razão pela qual surgiu a teoria da desconsideração da pessoa jurídica . Assim, “se uma pessoa física se vincula contratualmente a outra, por uma obrigação de não fazer, e, na qualidade de representante legal de uma sociedade comercial, faz exatamente aquilo que havia se comprometido omitir, no rigor do princípio da autonomia da pessoa jurídica, não teria havido quebra do contrato”[31].

Autoriza-se o Poder Judiciário a ignorar a autonomia patrimonial, sempre que ela tiver sido empregada como forma de realização de fraude. Assim, é possível responsabilizar, direta e ilimitadamente, o sócio por obrigação que, originariamente, cabia à sociedade[32]. Isto não significa que a teoria atingirá a validade do ato constitutivo, mas a sua eficácia temporária. Com relação ao ato objeto da fraude, a separação do patrimônio social não produzirá efeito na decisão judicial.

Logo, o princípio da autonomia patrimonial, por vezes, deixa de gerar consequências, fato que Fábio Ulhoa Coelho entende como característica principal da pessoa jurídica[33].

A segunda consequência da separação da vida jurídica das sociedades e de seus membros é o reconhecimento de sua independência jurídica.

As pessoas jurídicas, para fazer valer os seus direitos e para defesa das ações a elas dirigidas, podem estar em juízo. Tal direito, diga-se, é reconhecido até mesmo às sociedades de fato.

Com efeito, toda vez que uma pessoa coletiva for atingida em seus interesses, patrimoniais ou não, poderá acionar a Justiça para a defesa desses interesses, da mesma forma que faria um sujeito de direito que possua uma existência autônoma.

Algumas controvérsias surgem na questão da defesa dos interesses coletivos. Estes constituem a soma dos interesses individuais que os membros do grupamento dispuseram em comum. Entretanto, cabe dizer que o Supremo Tribunal Federal, de maneira unânime, considerou que a legitimação das organizações sindicais, entidades de classe ou associações, é extraordinária, não se exigindo autorização expressa de seus membros. Os membros da Corte Suprema consideraram que o “objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido na titularidade dos associados e que exista ele em razão das atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da classe”[34].

Nas suas relações, as pessoas jurídicas são representadas por pessoas físicas, chamadas representantes legais. Darcy Arruda Miranda, na esteira de Cunha Gonçalves, revela que os representantes legais “... não são dela simples mandatários. Pela sua boca fala a própria pessoa coletiva. Tanto assim que o sócio pode ser desta credor ou devedor, fiador ou garante e vice-versa”[35].

A representação de que se fala é a única maneira de exteriorização de vontade das pessoas jurídicas, sem a qual estaria desfigurada, já que coarctada ao exercício de suas atividades.

Para falar em representação das pessoas jurídicas, impõe-se voltar à divisão de maior relevo quanto aos tipos de sociedades.

De fato, em se tratando de pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas de direito privado, a representação varia.

As pessoas de direito público externo, como as nações estrangeiras, os organismos internacionais (ONU, OEA), a Santa Sé etc., têm como representantes os chefes de Estado, presidente, secretário-geral, sumo-pontífice. As de direito interno, como União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias, são representadas segundo os critérios fixados na Constituição e demais leis, identificando-se as pessoas representantes, via de regra, com os próprios chefes dos Poderes Executivos (federal, estadual e municipal), seus procuradores, presidentes e diretores.

Já com relação às pessoas jurídicas de direito privado, a representação considera os contratos ou estatutos, pela previsão neles inserta, ou, na falta, impondo-se ela a quem for diretor ou administrador[36].

No que tange às pessoas jurídicas de fato, a realidade fática determinará a representação, a qual recairá na pessoa a quem couber a administração dos seus bens.

O instituto da representação das pessoas jurídicas não se confunde com a figura do mandato, típico do contrato de direito das obrigações. Neste, o mandatário age em função dos interesses exclusivos do mandante, sujeitando-se à prestação de contas. As suas deliberações são em favor do mandante, gerando direitos e ou obrigações, nos limites dos poderes outorgados.

Por sua vez, o representante das pessoas jurídicas não encontra qualquer limite de atuação, a não ser o de se sujeitar aos fins sociais que determinaram a existência delas. “O sentido comum das atividades é o que predomina na representação da pessoa jurídica...”[37].

Por fim, cabe dizer que as pessoas jurídicas, segundo o que estabelecem os Códigos Civil e de Processo Civil, só se podem fazer atuar por pessoas físicas[38], não se admitindo que a representação se opere por meio de outra pessoa jurídica. Entretanto, há de se fazer uma observação. No caso de um grupo de sociedades, o qual não possui patrimônio autônomo, já que se constitui em mero pacto de administração, a convenção grupal poderá dispor que a administração do grupo represente, perante terceiros, a administração das filiadas.

Vê-se, portanto, que as pessoas jurídicas adquirem vida ou existência legal própria. O direito lhes confere vida, autonomia e personalidade, possuindo nome, nacionalidade e domicílio, independentemente das pessoas de seus membros.

Essa concepção permite concluir, como melhor se observará neste trabalho, que a autonomia dos entes jurídicos significa o reconhecimento da possibilidade de formação de uma vontade coletiva, voltada ou não a atos lícitos.

Vale dizer: pode-se afirmar que eles são capazes de conduta, de ação ou de omissão, uma vez que constituídos de voluntariedade.

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