Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César — São Paulo — SP

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FILIAIS

AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE

Rua Costa Azevedo, 56 – Centro – Fone: (92) 3633-4227 – Fax: (92) 3633-4782 – Manaus

BAHIA/SERGIPE

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BAURU (SÃO PAULO)

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CEARÁ/PIAUÍ/MARANHÃO

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DISTRITO FEDERAL

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MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO

Rua 14 de Julho, 3148 – Centro – Fone: (67) 3382-3682 – Fax: (67) 3382-0112 – Campo Grande

MINAS GERAIS

Rua Além Paraíba, 449 – Lagoinha – Fone: (31) 3429-8300 – Fax: (31) 3429-8310 – Belo Horizonte

PARÁ/AMAPÁ

Travessa Apinagés, 186 – Batista Campos – Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038 – Fax: (91) 3241-0499 – Belém

PARANÁ/SANTA CATARINA

Rua Conselheiro Laurindo, 2895 – Prado Velho – Fone/Fax: (41) 3332-4894 – Curitiba

PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS

Rua Corredor do Bispo, 185 – Boa Vista – Fone: (81) 3421-4246 – Fax: (81) 3421-4510 – Recife

RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO)

Av. Francisco Junqueira, 1255 – Centro – Fone: (16) 3610-5843 – Fax: (16) 3610-8284 – Ribeirão Preto

RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO

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RIO GRANDE DO SUL

Av. A. J. Renner, 231 – Farrapos – Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 / 3371-1567 – Porto Alegre

SÃO PAULO

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ISBN 978-85-02-12721-0

Responsabilidade civil : responsabilidade civil na internet

e nos demais meios de comunicação / Regina Beatriz Tavares da Silva,

Manoel J. Pereira dos Santos, coordenadores. 2. ed. — São Paulo : Saraiva, 2012.

— (Série GVlaw)

Vários autores.

1. Comunicação de massa 2. Internet (Rede de computadores)

3. Responsabilidade (Direito) - Brasil I. Tavares da Silva,

Regina Beatriz. II. Santos, Manoel J. Pereira dos. III. Série.

CDU-34:336.2(81)

Índice para catálogo sistemático:

1. Responsabilidade civil : Meios de comunicação e internet : Direito 347

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editora Thaís de Camargo Rodrigues

Assistente editorial Aline Darcy Flôr de Souza

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan /Camilla Bazzoni de Medeiros

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas /Isabel Gomes Cruz

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Cecília Devus / Ivani Cazarim

Serviços editoriais Camila Artioli Loureiro / Maria Cecília Coutinho Martins

Capa Aero Comunicação

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 9-4-2012

Dúvidas?

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Aos alunos do GVlaw.

APRESENTAÇÃO

A Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas (DIREITO GV) nasceu com a preocupação de implementar um projeto inovador para o ensino jurídico no país, apresentando-se como alternativa as formas tradicionais de pensar e ensinar o Direito.

Esse compromisso fundamental se consubstanciou na construção de diferenciais teóricos e práticos prezados pela Escola. São eles marcas que identificam a DIREITO GV e criam condições para o aperfeiçoamento constante do projeto. O investimento na ampla difusão do conhecimento produzido na Escola e o emprego de métodos participativos de ensino são duas dessas marcas.

A Série GVlaw, editada pelo Programa de Educação Executiva da DIREITO GV (GVlaw), concretiza esses sinais distintivos: publica material bibliográfico que assume a complexidade do fenômeno jurídico e que estimula o ensino a partir do enfrentamento de problemas concretos. Além disso, serve de suporte para uma prática pedagógica que aposta na autonomia discente, buscando superar a visão que assume o professor como detentor de todas as respostas e o aluno como espectador passivo de conhecimentos transmitidos por seus mestres.

Produzidos por profissionais altamente qualificados, a Série GVlaw completou cinco anos em 2011: o sucesso editorial e a influência na prática jurídica mostram que foi acertada a aposta do GVlaw em convidar seu distinto corpo docente para investir num novo tipo de material didático para um novo tipo de ensino.

Emerson Ribeiro Fabiani

Coordenador do Programa de Educação Executiva da DIREITO GV (GVlaw)

PREFÁCIO

Este volume integra o Programa do GVlaw em Responsabilidade Civil, abordando agora os temas relativos aos meios de comunicação de massa bem como à Internet, que não deixa de ser também um veículo de comunicação.

A teoria aliada à prática é característica marcante desta obra, em que é estudada, por meio de casos reais, a reparação civil de danos morais e materiais na Internet e nos demais meios de comunicação. A responsabilidade civil é um instituto dinâmico, que deve adaptar-se às necessidades sociais e às constantes inovações tecnológicas, o que se constata nesta obra.

Em consonância com a metodologia do Programa de Educação Continuada e Especialização em Direito do GVlaw, foi dada ênfase especial à análise das decisões proferidas por tribunais nacionais e, quando aplicável, estrangeiros. Cabe ressaltar, contudo, que a determinação da orientação jurisprudencial dominante nem sempre constitui tarefa factível devido à dificuldade de obter uma amostra cientificamente válida que reflita todas as tendências de nossos tribunais.

A obra é inaugurada com um estudo geral do sistema protetivo dos direitos da personalidade, de autoria de Regina Beatriz Tavares da Silva, a partir das repercussões jurídicas de um caso judicial envolvendo conhecida modelo brasileira. A escolha do tema se justifica porque a utilização dos meios de comunicação gera interessante problemática na esfera dos direitos de privacidade, de imagem e da honra dos indivíduos em confronto com o direito à liberdade de comunicação, qualquer que seja a plataforma em que essas operações são desenvolvidas. O tema é complementado com um artigo de Marcel Leonardi sobre a violação do sigilo e da privacidade na Internet.

Os diferentes tópicos que compõem o programa são agrupados em dois submódulos: um dedicado ao ambiente digital e outro voltado para os veículos tradicionais, escritos, falados e televisivos.

A proposta central do primeiro submódulo consiste no exame da responsabilidade civil do provedor, levando em conta os diferentes tipos de atividades que são exercidas na Internet.

Como as questões suscitadas pelo ambiente digital estão imbricadas com os aspectos tecnológicos, o primeiro submódulo começa com uma introdução aos conceitos técnicos e aos critérios de definição de responsabilidade decorrentes dos modelos de negócios, em estudos elaborados por Marcel Leonardi.

Partindo para uma abordagem sistemática da responsabilidade civil, dividimos os temas em responsabilidade do provedor por atos próprios e responsabilidade do provedor por atos de terceiros, com artigos também de Marcel Leonardi.

São ainda enfocados alguns problemas específicos decorrentes da realização de negócios eletrônicos, da atuação do provedor na disponibilização de conteúdos e do uso de ferramentas típicas desse ambiente, em artigos de autoria de Manoel J. Pereira dos Santos.

A problemática associada à prática de ilícitos eletrônicos e aos vícios dos bens informáticos constitui o objeto dos artigos seguintes, de autoria de Manoel J. Pereira dos Santos e de Ênio Santarelli Zuliani.

O último submódulo compreende a análise dos diversos aspectos da responsabilidade civil decorrentes da aplicação da Lei de Imprensa, examinado-se a responsabilidade dos veículos de comunicação por atos próprios e por atos de terceiros, com estudos de autoria de Ênio Santarelli Zuliani, Hamid Charaf Bdine Júnior e Francisco Eduardo Loureiro.

Nesta 2ª edição, os artigos foram revistos, atualizados e ampliados, para maior reflexão sobre as questões jurídicas que estão sendo debatidas nesta área do Direito e que, devido à dinâmica própria da evolução tecnológica, ainda exigem um período de maturação até que se possa chegar ao processo de sedimentação doutrinária e jurisprudencial.

Regina Beatriz Tavares da Silva

Manoel J. Pereira dos Santos

Coordenadores

NOTA DO EDITOR

A parceria DIREITO GV/SARAIVA publica livros didáticos, acadêmicos e voltados para a prática profissional. As obras da parceria foram organizadas em três coleções que contam com rigorosos critérios de seleção para garantir a originalidade dos temas abordados, a alta qualidade dos textos, a inovação nos métodos de pesquisa e nas metodologias de ensino que orientam a elaboração de seus livros didáticos.

O rigor nos critérios de seleção e na produção dos livros é a garantia de que esta parceria seja veículo para um conhecimento sobre o Direito em constante transformação, capaz de acompanhar as questões jurídicas atuais com a seriedade e a qualidade exigidas dos juristas e demais estudiosos do tema.

A coleção DIREITO, DESENVOLVIMENTO, JUSTIÇA é acadêmica e está aberta a autores de todo o Brasil. Seus livros são selecionados por um Conselho Editorial composto por professores renomados, oriundos de instituições de vários Estados brasileiros. A coleção pretende contribuir para a reflexão e para o aperfeiçoamento do estado de direito brasileiro com a análise de temas como a promoção e a defesa dos direitos fundamentais, inclusive no que se refere à justiça social; e o desenvolvimento do Brasil compreendido simultaneamente como avanço econômico e realização da liberdade. Além disso, as obras da coleção pretendem discutir o ensino jurídico de forma crítica e divulgar materiais de ensino inovadores, inclusive baseados em métodos de ensino participativos. Afinal, para pensar criticamente as instituições é preciso ensinar o Direito criticamente.

A coleção DIREITO EM CONTEXTO publica obras úteis à atividade profissional para além das rotinas estabelecidas. A busca de soluções novas implica não só ampliar os conhecimentos no campo do Direito, mas também se arriscar em outras áreas do pensamento e dialogar com outras maneiras de pensar. Por essa razão, a coleção irá incluir obras que estabeleçam ligações entre os problemas práticos do direito e da sociedade, sem deixar de lado a especificidade do Direito em sua dimensão profissional. Os livros da coleção veicularão trabalhos de professores e pesquisadores da DIREITO GV selecionados com o auxílio de um Conselho Editorial formado por profissionais renomados em suas áreas de atuação.

A Série GVlaw tem como referência os temas dos cursos oferecidos pelo Programa Educação Executiva da Direito GV. Seu objetivo é refletir a dinâmica de seus cursos em artigos que contemplem tanto o rigor acadêmico quanto a prática jurídica, voltados para os profissionais de Direito que têm sua atuação pautada pela complexidade de questões contemporâneas. O material bibliográfico é selecionado por uma comissão editorial e uma equipe de revisores, mestrandos e doutorandos, responsável por supervisionar a produção dos textos. Os autores são professores do GVlaw, todos eles mestres, doutores, pós-doutores, livre-docentes e profissionais que se destacam no mercado e no meio jurídico por sua competência prática e acadêmica.

Este exemplar integra a Série GVlaw e apresenta como linha de pesquisa “Direito e Desenvolvimento”, a mesma adotada pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas DIREITO GV. A coordenadora de publicações, Andrea Zanetti, acompanha a produção do livro e a montagem dos originais, garantindo o padrão dos livros da Série.

Por meio dessas medidas, os livros adquirem autonomia em relação aos cursos, convertendo-se em material para ampla divulgação de ideias, conhecimentos e discussões jurídicas de questões atuais.

SUMÁRIO

Apresentação

Prefácio

Nota do editor

1 SISTEMA PROTETIVO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Regina Beatriz Tavares da Silva

1.1 O caso Cicarelli

1.1.1 Razões da escolha do caso

1.1.2 Fatos

1.1.3 Demanda judicial

1.2 Pressupostos e fundamentos jurídicos da responsabilidade civil na Internet e nos demais meios de comunicação

1.3 Direitos da personalidade sujeitos à violação na Internet e nos demais meios de comunicação

1.3.1 Direito único ou vários direitos?

1.3.2 Características dos direitos da personalidade

1.3.3 Sistema geral protetivo do Código Civil

1.3.4 Direito à honra

1.3.5 Direito à imagem

1.3.6 Direito à vida privada

1.3.7 Direito à liberdade de informação

1.4 Violação aos direitos da personalidade ocorrida no caso Cicarelli

1.5 Inexistência de censura no caso em tela

Referências

2 INTERNET: ELEMENTOS FUNDAMENTAIS

Marcel Leonardi

2.1 Introdução

2.2 Noções básicas sobre a Internet

2.3 Intermediários: provedores de serviços de Internet

2.4 Ilustração da importância do conhecimento técnico por parte dos operadores do Direito

2.5 Breve observação sobre o “espaço virtual”

2.6 Conclusões

Referências

3 DETERMINAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS ILÍCITOS NA REDE: OS DEVERES DOS PROVEDORES DE SERVIÇOS DE INTERNET

Marcel Leonardi

3.1 Introdução

3.2 Deveres dos provedores de serviços de Internet

3.3 Análise jurisprudencial

3.4 Conclusões

Referências

4 RESPONSABILIDADE DOS PROVEDORES DE SERVIÇOS DE INTERNET POR SEUS PRÓPRIOS ATOS

Marcel Leonardi

4.1 Introdução

4.2 Princípios básicos do Código de Defesa do Consumidor

4.3 Responsabilidade dos provedores de serviços de Internet por seus próprios atos

4.4 Análise jurisprudencial

4.5 Conclusões

Referências

5 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE CONTEÚDO PELAS TRANSAÇÕES COMERCIAIS ELETRÔNICAS

Manoel J. Pereira dos Santos

5.1 Introdução

5.2. Modelos de negócios na Internet

5.2.1 Sites de fornecedores (lojas virtuais)

5.2.1.1 Efeitos da publicidade online

5.2.1.2 Demora ou não entrega do produto ou ser viço

5.2.2 Sites de facilitadores ou intermediários

5.2.2.1 Sites de leilão virtual

5.2.2.2 Sites de compra coletiva

5.2.3 Portais empresariais (“B2B”)

5.3 Deveres do provedor de comércio eletrônico

5.3.1 Manutenção de nível adequado de segurança nas transações

5.3.2 Implementação de mecanismos de cancelamento de transações ou de serviços

5.3.3 Implementação de mecanismos de comunicação de problemas

5.4 Considerações finais

Referências

6 RESPONSABILIDADE DOS PROVEDORES DE SERVIÇOS DE INTERNET POR ATOS DE TERCEIROS

Marcel Leonardi

6.1 Introdução

6.2 Responsabilidade dos provedores de serviços de Internet por atos de terceiros

6.3 Formas de bloqueio a conteúdo ilícito

6.4 Análise jurisprudencial

6.5 Conclusões

Referências

7 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR PELA VIOLAÇÃO DE DIREITOS INTELECTUAIS NA INTERNET

Manoel J. Pereira dos Santos

7.1 Introdução

7.2 Evolução do direito norte-americano

a) Jurisprudência até o Digital Millenium Copyright Act

b) O Digital Millenium Copyright Act (DMCA) de 1998

c) A jurisprudência após o DMCA de 1998 – Os casos peer-to-peer

7.3 Outro precedente de commom law

7.4 A Diretiva Europeia sobre o Comércio Eletrônico

7.5 Recentes desenvolvimentos legislativos e judiciais na Europa

7.5.1 O caso The Pirate Bay

7.5.2 A legislação de “Resposta Gradual”

a) A Lei Hadopi da França

b) O Digital Economy Act da Inglaterra

c) A Ley Sinde da Espanha

7.6 Jurisprudência sobre o dever de diligência do provedor de serviços intermediários

7.7 Aplicação dos princípios de responsabilidade solidária ao provedor de Internet no direito brasileiro

7.8 Considerações finais

Referências

8 RESPONSABILIDADE CIVIL PELA UTILIZAÇÃO DE FERRAMENTAS DE HIPERCONEXÃO E DE BUSCA NA INTERNET

Manoel J. Pereira dos Santos

8.1 Introdução

8.2 As ferramentas de hiperconexão e de busca

8.3 Problemas decorrentes da utilização dessas ferramentas

a) Anomalias no uso de deep links

b) Anomalias no uso de links patrocinados

c) Anomalias no uso de frame

d) Anomalias no uso de metatags

8.4 Análise da jurisprudência nacional

8.5 Considerações finais

Referências

9 RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS ILÍCITOS INFORMÁTICOS TÍPICOS

Manoel J. Pereira dos Santos

9.1 Introdução

a) Repetição e automatismo dos ilícitos

b) Diversidade dos ilícitos

c) Ausência de registros visíveis

d) Complexidade do ambiente digital

e) Vulnerabilidade do sistema

9.2 Sistematização dos ilícitos informáticos típicos

9.3 Análise da jurisprudência nacional

a) Fraude eletrônica

b) Espionagem eletrônica

c) Sabotagem eletrônica

d) Invasão de privacidade

9.4 Responsabilidade do gestor de bases de dados pessoais

a) Obrigação de exatidão dos dados

b) Obrigação de manter o cadastro de consumidor atualizado, com o cancelamento oportuno dos registros negativos

c) Obrigação de comunicação ao consumidor sobre a abertura de registro ou cadastro

d) Obrigação de confidencialidade e de utilização restrita

e) Obrigação de cancelamento de informações negativas após determinado prazo

f) Obrigação de manutenção de níveis adequados de segurança

9.5 Considerações finais

Referências

10 RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS VÍCIOS DOS BENS INFORMÁTICOS E PELO FATO DO PRODUTO

ênio Santarelli Zuliani

10.1 Introdução: a importância e os conflitos da Internet

10.2 Vícios dos bens informáticos e fatos do produto

10.3 Equipamentos de informática (hardware): evicção e vícios redibitórios

10.4 É possível conceder dano moral por resolução do contrato?

10.5 Software

10.6 Contratos de manutenção e assistência

10.7 Conclusão

Referências

11 RESPONSABILIDADE CIVIL PELA VIOLAÇÃO DO SIGILO E PRIVACIDADE NA INTERNET

Marcel Leonardi

11.1 Tutela e responsabilidade civil pela violação do sigilo e da privacidade

11.2 Economia digital e privacidade

11.3 Os cookies

11.4 Análise jurisprudencial

11.5 Conclusões

Referências

12 RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS ABUSOS NA LEI DE IMPRENSA

ênio Santarelli Zuliani

12.1 Introdução: liberdade de expressão e de informação e direitos da personalidade

12.2 Primeira reflexão: são cabíveis as tutelas inibitórias ou interditais para coibir os abusos cometidos pela imprensa

12.3 Segunda reflexão: a ilicitude na forma de obter informações compromete o exercício do direito de comunicação

12.4 Terceira reflexão: a responsabilidade civil por abusos cometidos pela imprensa deve ser classificada como objetiva?

12.5 Quarta reflexão: o dano moral e o arbitramento das indenizações (caso da Escola Base)

12.6 Quinta reflexão: dois casos instigantes (as fotos do Chico Buarque e topless)

12.6.1 As fotos do Chico Buarque

12.6.2 Topless

12.7 Reflexão conclusiva: sobre a responsabilidade social dos órgãos de comunicação

Referências

13 RESPONSABILIDADE CIVIL DO VEÍCULO DE COMUNICAÇÃO POR ATOS PRÓPRIOS

Hamid Charaf Boline Júnior

13.1 Introdução

13.2 Liberdade de imprensa

13.3 Direitos da personalidade e liberdade de imprensa. Conflitos e meios de solução

13.4 Responsabilidade civil do veículo de comunicação. Natureza da responsabilidade

13.5 Pressupostos da responsabilidade

13.5.1 Exclusão do dever de indenizar

13.5.2 Dano moral

13.6 Responsabilidade das empresas por atos dos jornalistas

13.7 Dano a direitos da personalidade ocorrido após a morte da vítima

13.8 Imprensa. Violação a direitos da personalidade e pessoa jurídica

13.9 Deveres específicos da atividade dos órgãos de imprensa e dano à honra

13.10 Jurisprudência

13.11 Conclusão

13.12 Reflexões baseadas em casos reais

Referências

14 RESPONSABILIDADE CIVIL DO VEÍCULO DE COMUNICAÇÃO PELOS ATOS DE TERCEIROS

Francisco Eduardo Loureiro

14.1 Conflitos e diálogos entre a Constituição Federal, a Lei de Imprensa e o atual Código Civil

14.2 Responsabilidade subjetiva ou objetiva?

14.3 A responsabilidade por ato de terceiro no regime do Código Civil e na Lei de Imprensa

14.4 Os terceiros causadores diretos dos danos

14.4.1 Os jornalistas empregados e prepostos

14.4.2 Colaboradores, articulistas e fontes

14.4.3 Seção do leitor

14.4.4 Matéria paga e publicidade

14.4.5 Entrevistados: entrevistas publicadas, editadas e transmitidas ao vivo

14.4.6 Agências noticiosas

14.5 Direitos difusos e coletivos à informação verdadeira, exata e transparente

14.6 Conclusão

Referências

1 SISTEMA PROTETIVO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Regina Beatriz Tavares da Silva

Coordenadora e professora do Programa de Educação Executiva da DIREITO GV (GVlaw), mestre e doutora em Direito Civil pela Universidade de São Paulo, advogada e titular do escritório Regina Beatriz Tavares da Silva Sociedade de Advogados.

www.reginabeatriz.com.br

1.1 O caso Cicarelli

1.1.1 Razões da escolha do caso

O caso que será analisado neste estudo teve repercussões fáticas e jurídicas. É repleto de aspectos relevantes, polêmicos e atuais. Daí a escolha desse caso para estudo.

1.1.2 Fatos

Daniella Cicarelli Lemos, conhecida pelo cognome Cicarelli, modelo que se tornou famosa no Brasil por seus trabalhos publicitários, e adquiriu notoriedade mundial por seu casamento com o craque de futebol “Ronaldo, o fenômeno”, tornando-se apresentadora de programas televisivos, trocou carinhos e beijos em público com Renato Aufiero Malzoni Filho, apelidado de Tato, em praia espanhola, situada no Município de Tarifa, Província de Cadiz.

Após carícias apaixonadas na areia, Cicarelli e Tato foram ao mar, onde se abraçaram e se beijaram ardentemente, voltando, depois, à praia.

Os episódios amorosos foram filmados por paparazzo, ou seja, por pessoa com conhecimentos de fotografia e/ou de filmagem que, sem o consentimento expresso dos retratados, via de regra pessoas famosas, capta suas imagens e as aliena para os meios de comunicação.

As cenas foram divulgadas pelo site Youtube e espalharam-se pela Internet, rapidamente. Logo a seguir estavam as imagens disponibilizadas em outros sites e publicadas em outros meios de comunicação, como jornais e revistas. Dentre os sites em que as cenas, em forma de filme, foram divulgadas estão os portais de Internet da IG, Globo e Youtube.

1.1.3 Demanda judicial

Renato Aufiero Malzoni Filho e Daniella Cicarelli Lemos promoveram ação judicial inibitória em face de IG Internet Group do Brasil Ltda., Organizações Globo de Comunicação e Youtube Inc.

A tutela liminar inibitória, tendo em vista a abstenção da exibição do filme dos autores e das fotos daí extraídas, foi indeferida pelo Juiz de Primeira Instância.

As partes recorreram, sendo o recurso cabível o agravo de instrumento, para obter a tutela antecipada inibitória em segunda instância.

O recurso foi distribuído à 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, nomeado como Relator o Desembargador Ênio Santarelli Zuliani (Agravo de Instrumento n. 472.738-4).

Foi concedida a tutela antecipada para que as empresas demandadas cumprissem a ordem de abstenção, sob pena de multa diária de R$ 250.000,00.

Proferida a decisão de abstenção quanto à utilização das imagens em tela, sob pena de multa, a empresa Youtube Inc. não cumpriu a decisão judicial, passando a dever a multa estipulada porque prosseguiu na divulgação do filme sobre o episódio amoroso.

Então, foi requerida a adoção de outras medidas judiciais, sem prejuízo da multa já imposta, tendo em vista o bloqueio de acesso ao site da corré Youtube Inc. aos internautas brasileiros.

Negado o bloqueio de acesso ao site Youtube Inc. em Primeiro Grau de Jurisdição, foi interposto outro agravo de instrumento, insistindo na interdição do website (www.youtube.com), até a implementação de sistema impeditivo da exposição do vídeo revelador das imagens do casal em tela (Agravo de Instrumento n. 488.184-4/3).

O Desembargador Ênio Santarelli Zuliani determinou providências visando à colocação de filtro que impedisse acesso às imagens do casal no território nacional.

No entanto, ocorreu o fechamento completo do sinal de acesso e, em outra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferida também pelo Desembargador Ênio Santarelli Zuliani, para que ocorresse a execução da decisão sem equívocos, foi determinado o restabelecimento do sinal do site Youtube e foram solicitadas informações das razões técnicas da suposta impossibilidade de ser cumprida a decisão judicial, nos termos em que foi proferida.

Assim, a referida decisão foi mantida no sentido de bloquear o acesso ao vídeo de filmagens do casal, desde que fosse possível, na área técnica, sem que ocorresse interdição do site completo.

Note-se que a decisão do Tribunal de Justiça no segundo agravo de instrumento foi mais enérgica do que a decisão proferida em acórdão no primeiro agravo de instrumento, em razão do desacato da empresa Youtube Inc. àquele primeiro comando judicial.

Antes de ser proferido acórdão nesse segundo agravo de instrumento, foi prolatada sentença pelo Juiz de Direito Gustavo Santini Teodoro, da 23ª Vara Cível Central de São Paulo, que julgou improcedentes os pedidos dos autores realizados no processo n. 583.00.2006.204563-4 e revogou as medidas concedidas nos agravos de instrumento, antes citados.

Essa sentença pontuou dois lados da questão: de um lado, o argumento de que o direito à imagem é personalíssimo e absoluto, oponível a todos em qualquer situação, o que imporia sempre a obtenção de consentimento expresso para a divulgação; de outro lado, a consideração de que não há dever de abstenção na divulgação da imagem, em circunstâncias nas quais a imagem é exibida pela própria pessoa em local público. E concluiu que os autores, com sua conduta, deixaram que sua intimidade fosse observada em público, razão pela qual não teria havido violação à privacidade, honra e imagem.

No acórdão proferido no Agravo de Instrumento n. 488.184-4/3, tendo como relator o Desembargador Ênio Santarelli Zuliani, com a participação dos Desembargadores Teixeira Leite e Fábio Quadros, foi observada a prevalência da decisão do Tribunal, citando-se precedente acórdão do Superior Tribunal de Justiça, relator Ministro Castro Meira, Recurso Especial n. 742.512, DJ, 21-11-2005, pelo qual, se são mantidos os mesmos elementos de fato e de prova no processo quando da concessão da tutela antecipada no Tribunal, a sentença não tem o condão de atingir o agravo de instrumento, prevalecendo o critério da hierarquia. Desse modo, determinou a continuidade da vigência da tutela antecipada interdital deferida no Agravo de Instrumento n. 472.738-4, até que ocorra o trânsito em julgado da sentença de Primeiro Grau.

Nesse acórdão, considerou-se a necessidade de acabar com a exposição das imagens do casal, realizada sob suposta legalidade de punir a libertinagem, não se justificando perpetuar castigo moral impingido aos autores com a exposição daquelas cenas. O julgado baseou-se no valor fundamental da dignidade humana – cláusula geral de tutela da personalidade (CF, art. 1º, III).

Sobre a alegada impotência no controle dos conteúdos lançados online, o acórdão negou provimento ao pedido de bloqueio do site, por ser medida que prejudicaria terceiros, já que o Youtube divulga outros vídeos que prestam serviço social de entretenimento, inclusive revelando talentos que teriam menor chance de despontar na profissão se não existisse essa forma de apresentação de roteiristas e cineastas amadores.

No entanto, o julgado considerou que o Youtube se limitou a excluir o vídeo dos links conhecidos ou identificados, identificação essa facilitada pelas denúncias, não fazendo prova de ter procurado criar programa capaz de rastrear o filme, o que importa em omissão. E, assim, decidiu dar provimento, em parte, ao Agravo de Instrumento n. 488.184-4/3, determinando que “... sendo impossível a instalação de um filtro de acesso e não sendo razoável bloquear o site, determina-se que o provedor adote medidas concretas de cumprimento da sentença, sob pena de pagar a multa diária de R$ 250.000,00 – Provimento, em parte, determinando ao Youtube a imediata instalação de um sistema de rastreamento e eliminação dos vídeos, com exclusão de acesso aos usuários que forem identificados reinserindo o material em seus links, inclusive lan houses”.

Em acórdão proferido na apelação interposta pelos autores da ação foi dado provimento ao recurso, de modo a reformar a sentença de primeira instância, julgando-se procedentes os pedidos e determinando-se a execução tal como decidido no Agravo de Instrumento n. 488.184-4/3, mantido o valor da multa, nos seguintes termos:

Ação inibitória fundada em violação do direito à imagem, privacidade e intimidade de pessoas fotografadas e filmadas em posições amorosas em areia e mar espanhóis – Esfera íntima que goza de proteção absoluta, ainda que um dos personagens tenha alguma notoriedade, por não se tolerar invasão de intimidades [cenas de sexo] de artista ou apresentadora de TV – Inexistência de interesse público para se manter a ofensa aos direitos individuais fundamentais [artigos 1º, III, e 5º, V e X, da CF] – Manutenção da tutela antecipada expedida no Agravo de Instrumento n. 472.738-4 e confirmada no julgamento do Agravo de Instrumento n. 488.184-4/3 – Provimento para fazer cessar a divulgação dos filmes e fotografias em websites, por não ter ocorrido consentimento para a publicação – Interpretação do art. 461, do CPC, e 12 e 21, do CC, preservada a multa diária de R$ 250.000,00, para inibir transgressão ao comando de abstenção (acórdão da 4ª Câm. de Direito Privado do TJSP, Ap. 556.090-4/4-00).

Após a prolação do aludido acórdão em recurso de apelação, o Youtube e o IG interpuseram recursos especiais, aos quais não foi dado seguimento. A Globo também interpôs recurso especial, ao qual foi dado seguimento por meio de decisão de reconsideração de agravo de despacho denegatório. De acordo com o site do Superior Tribunal de Justiça, houve acordo entre as partes no recurso interposto pela Globo.

1.2 Pressupostos e fundamentos jurídicos da responsabilidade civil na Internet e nos demais meios de comunicação

A responsabilidade civil é amparada por um sentimento social, que fundamenta, no plano moral, a sujeição do causador do dano à reparação da lesão e às outras medidas protetivas. A sociedade não aceita que aquele que causa um dano fique incólume.

As novas ferramentas tecnológicas, a intensidade da vida e a densidade das populações aproximam cada vez mais as pessoas, intensificando suas relações, o que acarreta um aumento vertiginoso de motivos para a colisão de direitos e os atritos de interesses, do que surge a reação social contra a ação lesiva[1].

A responsabilidade civil tornou-se uma concepção social, quando antes tinha caráter individual[2].

Com vistas ao entendimento do instituto da responsabilidade civil, especialmente no início do tratamento dos temas que lhe são correlatos, é sempre salutar a citação da lição de B. Starck:

O direito não encontra razão de ser nele mesmo: não é uma matemática abstrata ou uma metafísica. Nenhuma concepção jurídica, por mais elevada que seja, por mais nobre que seja o sentimento que a anima, tem valor se perder o contato e o controle das realidades existentes. O direito é uma ciência natural. Sua missão é coordenar, num sistema logicamente aceitável e tecnicamente utilizável, os dados da vida social, isto é, as necessidades econômicas, os imperativos morais, a aspiração de justiça. (tradução nossa)[3]

Após essa profunda lição, os pés são fincados no chão e os olhos são voltados para a realidade.

E essa realidade na vasta rede de informações que é a Internet ganha um sentido não só de atualidade, mas também de atualização constante.

Definida como uma “rede internacional de computadores conectados entre si”, a Internet é “um meio de comunicação que possibilita o intercâmbio de informações de toda a natureza, em escala global, com um nível de interatividade jamais visto anteriormente”, como acentua Marcel Leonardi[4].

A velocidade que passou a ter a comunicação após a criação da Internet e a concepção social sobre a responsabilidade civil, que a faz estar sempre ligada a determinada época, conduzem à constante necessidade de adaptação do instituto em análise[5].

Bem por isso, as três formas de expressão do direito – lei, doutrina e jurisprudência – devem sempre estar atentas à atualidade.

No entanto, isso não deve levar o operador do Direito ao esquecimento dos princípios jurídicos que norteiam a responsabilidade civil[6].

As múltiplas situações a que estão sujeitas as pessoas após o advento da Internet não acarretam a impossibilidade de aplicação das regras gerais sobre a responsabilidade civil na área da comunicação.

Bem ao contrário, como afirma Manuel A. Carneiro da Frada, lançar a âncora na teoria da responsabilidade civil possibilita escapar da tontura que acarreta a contínua evolução da Internet:

A permanente difusão de possibilidades e serviços cada vez mais complexos e sofistificados que, alimentando-se e movendo-se na rede informática, as operadoras prestam aos seus múltiplos utilizadores contribui para que se nos depare aqui uma área onde se pode experimentar facilmente a sensação de uma persistente voracidade do tempo a desafiar o Direito. Só lançando âncora na teoria comum da responsabilidade civil se logra contrabalançá-la.

Pertenço àqueles que creem que apenas amparados na provada estabilidade daquele corpo de doutrina lograremos escapar à vertigem da contínua evolução, perspectivar devidamente os seus sinais, averiguar-lhe o peso, medir-lhe correctamente o alcance[7].

Concordamos plenamente com o doutrinador acima citado quando diz que nem mesmo a aprovação de diretrizes específicas sobre a utilização da Internet dispensa a doutrina geral sobre responsabilidade civil, que se manterá sempre imprescindível à correta interpretação e à complementação dessas diretivas[8].

A busca de soluções fáceis ou cômodas no plano operacional certamente serve ao usuário da Internet, às suas operadoras e a todos que estão plugados nessa rede mundial, mas não ao operador do Direito, que precisa ter instrumentos jurídicos comprovadamente testados.

A doutrina geral da responsabilidade civil pode não conter todos os utensílios necessários à compreensão das variadas manifestações que aparecem na Internet, mas certamente tem o instrumental básico para a solução de conflitos: “O pensamento que recorre à dogmática comum da responsabilidade civil conduzirá, como nenhum outro, à identificação... de estruturas jurídico-normativas essenciais e típicas, essas sim matérias por excelência da ciência jurídica”[9].

Bem por isso, vamos, antes de estudar especificamente o caso em tela, chamado caso Cicarelli, lembrar dos pressupostos e fundamentos jurídicos da responsabilidade civil.

Assim, pretendemos evitar confusões entre pressupostos e fundamentos. A falta de tratamento adequado desse tema acarreta erros na constatação da existência ou não do dever de reparar os danos daquele que age e causa dano a outrem.

A identificação precisa dos pressupostos e dos fundamentos da responsabilidade civil organiza o raciocínio na apreciação do caso concreto.

A responsabilidade civil decorre de um ato ilícito.

Consoante dispõe o art. 186 do Código Civil vigente – Lei n. 10.406, de 10-1-2002, no primeiro dispositivo sob o título “Dos atos ilícitos”:

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

O ato ilícito também decorre do abuso de direito segundo prevê expressamente a codificação civil, no seu art. 187:

Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Assim, para que exista um ato ilícito é necessária a violação a um direito que cause dano a outrem, tenha esse dano natureza moral ou material, ou o abuso de um direito que excede os limites de sua finalidade econômica ou social ou viola a boa-fé ou os bons costumes.

A consequência principal da existência do ato ilícito é a reparação de danos, como estabelece o art. 927 do diploma civil: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Assim, os pressupostos da responsabilidade civil são os seguintes:

ação: violação a um direito ou abuso de um direito;

dano; e

nexo causal entre a ação e o dano.

Na área da comunicação, pela Internet ou outros meios, o primeiro pressuposto é assim identificado:

ação: violação ao direito à imagem, ou à vida privada, ou à honra, ou a outros direitos da personalidade, ou abuso de um direito.

O segundo pressuposto na área da comunicação é assim verificado:

dano: material e/ou moral.

O dano material configura-se no prejuízo econômico ou financeiro: lucros cessantes e danos emergentes.

O dano moral decorre da ofensa a um direito da personalidade, sendo que não é qualquer sofrimento ou abalo emocional que equivale a dano moral, como interpretou a III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, cujo Enunciado 159 prevê, em interpretação do art. 186 do Código Civil, que

o dano moral, assim compreendido todo o dano extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material.

Na área da comunicação os dispositivos do Código Civil que versam sobre os direitos da personalidade assumem especial relevância e serão examinados no próximo tópico.

Do disposto no art. 186 e no art. 927, caput, e parágrafo único do Código Civil resulta que os fundamentos da responsabilidade civil são dois: culpa e risco.

A culpa, como regra geral ditada pelo art. 927, caput, exige a demonstração da vontade (dolo) ou do modo de atuação do agente na prática do ato ilícito (negligência, imprudência ou imperícia), na conformidade do já referido art. 186.

O diploma civil trouxe à legislação conceito que já se aplicava antes na jurisprudência, pelo qual cabe a gradação da culpa, estabelecendo o art. 944 do Código Civil, em seu caput, que a indenização se mede pela extensão do dano, e em seu parágrafo único, que,

se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

Como regra que excepciona o conceito de culpa, o art. 927, parágrafo único, dispõe que:

Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

No risco não se cogita da vontade ou do modo de atuação do agente, bastando a relação de causalidade entre a ação lesiva e o dano, aplicando-se quando a lei contiver disposição expressa a respeito ou se a atividade normalmente exercida pelo autor do dano importar em risco aos direitos de outrem.

Exemplo mais marcante de lei específica sobre a aplicação do risco na responsabilidade civil é o Código de Defesa do Consumidor – Lei n. 8.078, de 11-9-1990 –, cujo art. 14, caput, dispõe que se prescinde da apuração da culpa se a relação for de consumo.

Sobre a inovação do Código Civil vigente, que confere ao juiz o poder discricionário de considerar a responsabilidade fundamentada no risco sempre que a atividade naturalmente exercida pelo agente, por sua natureza, provocar risco a direito alheio, discordamos do Enunciado 38 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, já que sua interpretação não está conforme o espírito do que dispõe o parágrafo único do art. 927. Segundo esse enunciado,

a responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade.

A intenção legislativa foi outra, ou seja, permitir a aplicação da teoria do risco consoante a natureza da atividade do agente, independentemente de lei específica sobre o caso, ampliando o poder discricionário do juiz, que, antes, ficava limitado na aplicação da teoria do risco à previsão legal expressa[10]. O espírito desse dispositivo legal não foi o que constou do referido enunciado, o qual norteia a aplicação da responsabilidade objetiva segundo o maior risco acarretado a determinada pessoa em comparação com os demais membros da sociedade. Lembremo-nos que, quando a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir, nada havendo no artigo de lei em análise que conduza à interpretação restritiva feita pelo Enunciado em tela.

São três os princípios inspiradores da responsabilidade fundamentada no risco: a) a proibição inflexível de um resultado nocivo, que advém do risco criado pela atividade do agente; b) a simplificação da relação de causalidade em face de uma ação ou omissão; e c) a redução dos meios de defesa[11].

Se o fundamento é a culpa, a responsabilidade é chamada subjetiva. Se o fundamento é o risco, a responsabilidade é denominada objetiva.

Note-se que no abuso de direito, segundo a I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, não há necessidade de perquirir a culpa, porque se fundamenta no critério objetivo-finalístico[12]. Esse fundamento do abuso de direito foi reiterado na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, dispondo que o abuso de direito contraria a boa-fé objetiva e os bons costumes[13].

Os pressupostos e fundamentos da responsabilidade civil aplicam-se na responsabilidade contratual ou obrigacional e na responsabilidade extracontratual ou aquiliana.

Mas há diferenças entre essas duas espécies de responsabilidade, dentre as quais se destaca que na violação de uma obrigação pré-assumida, ou seja, na responsabilidade contratual, por existirem posições previamente protegidas, a falta de prestação conduz, via de regra, à obrigação de indenizar, desde que se trate de obrigação de resultado, aplicando-se a presunção da culpa ou a teoria do risco, enquanto a responsabilidade extracontratual requer a perquirição não só de seus pressupostos mas também a comprovação da culpa.

Por outras palavras, na responsabilidade extracontratual, a

simples circunstância de se verificar a lesão de uma posição jurídica absolutamente protegida não é – em regra – suficiente para justificar uma obrigação de ressarcimento de danos. Nesta espécie de responsabilidade, é preciso demonstrar a contraditoriedade ao Direito e a culpa ou censurabilidade da conduta do autor da lesão[14].

1.3 Direitos da personalidade sujeitos à violação na Internet e nos demais meios de comunicação

1.3.1 Direito único ou vários direitos?

Direitos da personalidade são conceituados por Adriano de Cupis como

aqueles direitos subjetivos cuja função, relativamente à personalidade, é especial, constituindo o minimum necessário e imprescindível ao seu conteúdo... sem os quais à personalidade restaria uma susceptibilidade completamente irrealizada, privada de todo o valor concreto: direitos sem os quais todos os outros direitos subjetivos perderiam o interesse para o indivíduo – o que vale dizer que, se eles não existissem, a pessoa não existiria como tal[15].

Assim, são direitos da personalidade a vida, a integridade física, a integridade psíquica, o nome, o direito moral do autor, a honra, a imagem, a vida privada, a liberdade, dentre outros.

Os direitos da personalidade evoluíram e ganharam maior sistematização à medida que o ser humano passou a ser valorizado como centro e fundamento do ordenamento jurídico e não somente como seu destinatário[16].

Surgiu, dentro dessa evolução, corrente de pensamento que insere os direitos da personalidade num único direito, chamado “direito geral de personalidade”, o qual garantiria o respeito a todos os elementos, potencialidades e expressões da personalidade humana, ou seja, à esfera individual em seus vários aspectos ou manifestações. No entanto, essa corrente aponta os mesmos bens da personalidade antes citados e acrescenta os sentimentos, a inteligência, a vontade, a igualdade, a segurança e o desenvolvimento da personalidade[17].

O sentimento é definido como

um direito, juscivilisticamente tutelado, de cada um à integridade de sua vida sentimental e à autodeterminação sobre os sentimentos próprios, que exclui às outras pessoas de ilicitamente lesarem os seus sentimentos existentes ou de instilarem sentimentos juridicamente censurados ou ainda de atentarem contra a sua estrutura afectiva[18].

Essa teoria tem apoio constitucional, em nosso direito, na “cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana”, que é “cláusula geral de proteção da personalidade”, constante do art. 1º, III, da CF, que estabelece como fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana.

No entanto, essa teoria não foi adotada por nosso ordenamento jurídico. Tal ausência de aceitação possivelmente deve-se ao subjetivismo que a teoria emprega na enumeração dos direitos que compõem esse chamado direito geral da personalidade.

O que seria um sentimento tutelável? Todos os sofrimentos de uma pessoa mereceriam proteção jurídica? A vontade é tutelável? Que tipo de vontade merece proteção jurídica?

Essas e outras indagações dificultam a aceitação dessa denominação geral.

Assim, a opção do legislador constitucional foi manter a autonomia dos vários direitos da personalidade, como se vê no art. 5º da Lei Maior, em seu caput, que prevê, dentre outros, o direito à liberdade, em seu inciso V, que tutela a honra; em seu inciso X, que protege a imagem e a vida privada; em seus incisos IV, VI, VIII, IX, XIII, XVI, XVII, que retomam a proteção da liberdade em seus variados aspectos.

O Código Civil tutela, em seus arts. 11 a 21, os direitos da personalidade, mas não esgota sua enumeração, como interpretou a IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, em seu Enunciado 274, pelo qual essa regulamentação não é exaustiva, mas expressa a cláusula geral de tutela da personalidade, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana)[19].

Preferimos a manutenção dos vários direitos da personalidade, sabendo que, de tempos em tempos, um desses direitos se divide em dois ou mais direitos autônomos.

Interessante essa evolução natural dos direitos da personalidade, em que o aperfeiçoamento jurídico leva à criação de outras classificações. Por exemplo, sobre o sigilo ou segredo, que, embora tenha dado origem à privacidade (ou intimidade), passou a ser, com esta última, espécie da vida privada.

Os direitos da personalidade que podem ser violados mais frequentemente na área da comunicação, seja pela Internet, seja pela imprensa escrita, falada ou televisiva, são a honra, a imagem e a vida privada, aí contida a privacidade ou intimidade e o segredo.

Em contraponto a esses direitos, há na área da comunicação outro direito da personalidade, que é a liberdade de informação.

Comuns são os conflitos entre os direitos da personalidade da honra, da imagem e da vida privada de uma pessoa e o direito à liberdade de informação do meio ou órgão de comunicação, prevendo a IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, em seu Enunciado 11, que, “em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação”, o que a seguir será mais bem esclarecido.

No caso em tela vê-se esse conflito de forma latente: de um lado, a honra, a imagem e a vida privada dos protagonistas das cenas na praia de Cadiz; de outro lado, a liberdade de informação dos meios de comunicação sobre essas cenas.

Antes de aplicarmos a técnica da ponderação, é preciso verificar se realmente estão em conflito esses direitos da personalidade, o que será visto a seguir, após detalhada análise desses direitos.

1.3.2 Características dos direitos da personalidade

São várias as características dos direitos da personalidade.

A essencialidade é a primeira, porque esses direitos transcendem o ordenamento jurídico positivo, dizendo respeito à natureza do homem, como ser dotado de personalidade.

A originalidade é outra característica, porque são direitos inatos, inerentes à pessoa, surgindo diretamente da personalidade, como um de seus atributos. Cabe ao Estado apenas sancioná-los, em nível constitucional ou da legislação ordinária, tutelando-os, conforme o tipo de relação jurídica.

A vitaliciedade é também característica desses direitos, porque existem durante toda a vida da pessoa, e, ainda, alguns têm reflexos após a morte: corpo morto, honra e direitos morais do autor.

A oponibilidade erga omnes é mais uma de suas características, podendo ser exercidos e opostos contra todos.

A extrapatrimonialidade também os caracteriza, em regra, porque não têm conteúdo econômico. Mas alguns direitos podem ser utilizados economicamente, quando deles decorrem outros, que não têm a natureza de direito da personalidade, mas sim obrigacional, como o direito de utilização da imagem[20].

A intransmissibilidade e a irrenunciabilidade são características previstas no ordenamento legal, especificamente no Código Civil, cujo art. 11 estabelece: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”.

Muito embora a intransmissibilidade seja característica dos direitos da personalidade, sua utilização ocorre em seus aspectos patrimoniais, que, como acima vistos, são obrigacionais. Há direitos da personalidade que têm também aspectos patrimoniais e podem ingressar na circulação jurídica, como ocorre com a imagem; mas essa disponibilidade é cercada de proteção especial, que exige o expresso consentimento da pessoa retratada para a sua disposição. Porém, também esse requisito da autorização expressa sofre temperamentos quando pessoa notória é aquela retratada.

A irrenunciabilidade, que o ordenamento civil prevê, no referido art. 11, em razão do disposto no final desse dispositivo, que veda a limitação voluntária, já que aquela irrenunciabilidade em certos casos é permitida, recebeu a seguinte e correta interpretação da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “Enunciado 4 – Art. 11: o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral”.

E a III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal reiterou a possibilidade de limitação voluntária, dispondo que:

Enunciado 139 – Art. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes.

Esses temperamentos, que fazem com que alguns direitos da personalidade ingressem na circulação jurídica, decorrem de interesses pessoais e públicos. Assim, por exemplo, o direito à imagem circula juridicamente, em seus aspectos patrimoniais, como ocorre com os modelos e os artistas, as pessoas notórias e aquelas que exercem cargo ou função pública[21].

A imprescritibilidade é característica dos direitos da personalidade, podendo sempre ser exercidos, mas o direito à reparação de danos sujeita-se aos prazos prescricionais, sendo ditado pelo Código Civil o prazo de três anos (art. 206, § 3º, V).

A impenhorabilidade advém da essencialidade desses direitos e de suas demais características; seria um contrassenso possibilitar a sua penhora. Desse modo, não podem servir de garantia para pagamento de dívidas.

1.3.3 Sistema geral protetivo do Código Civil

O Código Civil versa sobre os direitos da personalidade, regulando-os nos arts. 11 a 21, mas, como antes exposto, não contém enumeração exaustiva desses direitos, conforme interpretou a IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, em seu Enunciado 274, pelo qual essa regulamentação não é exaustiva, mas expressa a cláusula geral de tutela da personalidade, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana).

Assim, segundo o art. 12, caput, da codificação de 2002:

Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

As sanções pela ameaça ou lesão a direito da personalidade podem ser impostas por meio de medidas cautelares ou tutelas antecipadas, em que é requerida a suspensão dos atos que ameacem ou desrespeitem esse direito, cabendo no procedimento ordinário o pedido de indenização por danos morais e materiais[22].

No caso Cicarelli, em exame, as decisões proferidas em segunda instância determinaram a suspensão dos atos que aparentavam desrespeito aos direitos da personalidade dos autores.

1.3.4 Direito à honra

O melhor conceito de honra é encontrado nas lições de Adriano de Cupis: “dignidade pessoal refletida na consideração dos outros e no sentimento da própria pessoa”[23]. Diz-se o melhor conceito porque esse doutrinador separa os dois aspectos da honra: o intrínseco, que é a autoestima ou consideração própria, e o extrínseco, que é a consideração ou reputação social.

Carlos Alberto Bittar também distingue os dois aspectos acima apontados, mas denomina o aspecto objetivo direito à honra e o aspecto subjetivo, direito ao respeito[24].

A honra, que tem aquelas duas principais espécies – subjetiva e objetiva –, em face de seu objeto abrangente, multiplica-se em várias subespécies, podendo ser classificada em:

honra individual

honra civil

honra política

honra profissional

honra científica

honra artística

A tutela constitucional é prevista no art. 5º, V e X, da Lei Maior, segundo os quais, respectivamente, “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano moral, material ou à imagem”, e “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrentes de sua violação”.

Em razão da natureza política da Constituição da República Federativa do Brasil, confundiu-se no inciso V do art. 5º o dano proveniente da ofensa à honra – moral e material – com a imagem, que é outro direito da personalidade, e não dano em si mesma.

Isso leva à confusão terminológica muitas vezes feita entre honra e imagem.

No Código Penal, o art. 138 prevê o crime de calúnia – imputação falsa de fato definido como crime –; o art. 139 tipifica o crime de difamação – imputação de fato ofensivo à reputação –; e o art. 140 regula o crime de injúria – ofensa à dignidade ou ao decoro.

No Código Civil de 1916 sua tutela era prevista no art. 1.547, segundo o qual a indenização por injúria ou calúnia consistiria na reparação do dano que delas resultasse ao ofendido, estabelecendo seu parágrafo único indenização tarifada pelo dano moral, em caso de impossibilidade de prova do prejuízo material, baseada na multa penal e no salário mínimo, cujos cálculos podiam resultar em cerca de 4 milhões de reais.

Com o advento do Código Civil de 2002, não há mais critério tarifado na estimativa de indenização à honra, no que a legislação evoluiu, já que tarifas não são recomendáveis em quantificação do dano moral. No entanto, ocorreu uma involução nessa codificação, já que acabou por prever no art. 953 o seguinte:

A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.

Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso.

O disposto nesse parágrafo único pode acarretar a interpretação de que, diante de ofensa à honra, só o dano material seria, em princípio, indenizável, cabendo o dano moral somente em face da inexistência de dano material.

No entanto, a possibilidade de cumulação da indenização do dano moral com o dano material está pacificada em nosso direito, inclusive por meio da Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça, pela qual “são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.

Com a consagração constitucional da indenizabilidade do dano moral, inclusive cumulado com o dano material, não pode remanescer qualquer dúvida quanto à cumulatividade das duas indenizações (CF, art. 5º, V e X). Saliente-se que o art. 5º, V, da Constituição da República assegura precisamente a indenizabilidade dos danos morais e materiais por ofensa à honra, de modo que o parágrafo único do art. 953 do Código Civil deve ser considerado inconstitucional[25].

Por essa razão, sugerimos no Projeto de Lei n. 699/2011 a revogação do suprarreferido parágrafo único, em preservação da indenizabilidade dos danos morais e materiais resultantes de ofensa à honra. Foi proposta, ainda, a utilização da palavra “dano” no plural, no caput do artigo, para eliminar a diferenciação existente naquele dispositivo da lei civil[26].

A Lei de Imprensa – Lei n. 5.250/67 – previa o teto máximo da indenização por parte da empresa que explora o meio de informação ou divulgação em duzentos salários mínimos, teto esse alcançável somente se o autor do escrito tivesse agido de forma culposa. Em consonância com os princípios editados pela Constituição Federal de 1988, tal regra foi havida como não recepcionada pela Lei Maior, razão por que foi editada a Súmula 281, pelo Superior Tribunal de Justiça, em 28-4-2004, segundo a qual a indenização por dano moral não estava sujeita à tarifação prevista na Lei n. 5.250/67[27].

Ainda, em 30-4-2009, foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 130, contra os dispositivos da Lei federal n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967 – Lei de Imprensa. Ao final, a Lei de Imprensa foi declarada incompatível com a Constituição Federal de 1988 por maioria dos votos. Votaram pela total procedência da ADPF 130 os Ministros Eros Grau, Menezes Direito, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso e Celso de Mello, além do relator, Ministro Carlos Ayres Britto. Pela parcial procedência, votaram os Ministros Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Gilmar Mendes. Por fim, votou pela improcedência o Ministro Marco Aurélio.

Em capítulo próprio veremos se ocorreu violação à honra dos autores da ação na divulgação do filme de cenas que protagonizaram na Espanha.

1.3.5 Direito à imagem

A imagem é o conjunto de caracteres que identificam a pessoa no meio social em que vive, a sua forma plástica, tanto no seu conjunto como nos seus componentes distintos, tais como os olhos, o busto, as mãos etc.[28].

A imagem pode ser retratada de vários meios, desde a escultura, o desenho, a pintura, a cinematografia, a fotografia, a televisão, até os sites.

Sua tutela é constitucional, prevista como direito no art. 5º, X, da Constituição da República, que também é protegido no Código Civil, cujo art. 20, caput, estatui:

Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Esse dispositivo determina que a divulgação da imagem, quando não autorizada, pode ser proibida, se atingir a honra do retratado ou destinar-se a fins comerciais.

O direito à imagem é autônomo, não se confundindo com a honra e a intimidade. Muito embora haja quem a classifique como imagem-retrato e imagem-atributo, a primeira como a aparência física, ou forma plástica da pessoa, e a segunda como a imagem social, que é o conjunto de caracteres que a pessoa apresenta socialmente, preferimos destacar um direito do outro, reservando à imagem a “projeção física e plástica do indivíduo”[29] e à honra, nos seus mais variados aspectos, dos pessoais aos profissionais, “o conjunto de atributos cultivados pela pessoa, reconhecidos socialmente” ou “visão social do indivíduo”, inclusive quando reproduzida por meio de biografia[30].

Assim, a imagem não é confundida com a honra, e a autonomia desses dois direitos permanece preservada. Pode haver ofensa à imagem, sem que ocorra violação à honra, como quando é utilizada fotografia de modelo com uso autorizado pelo titular desse direito em certa e determinada campanha publicitária e, depois, violada exclusivamente a imagem do mesmo modelo, pela utilização não consentida em outra publicidade similar. Nessa hipótese, a honra em nada foi afetada, mas o direito à imagem sofreu violação[31].

Bem por isso não aceitamos a classificação da imagem em imagem-retrato e imagem-atributo, porque esta última confunde a imagem com a honra.

Se o legislador constituinte confundiu a honra com a imagem no art. 5º, V, da Lei Maior, descabe ao intérprete perpetuar a confusão com tais denominações.

No entanto, segundo o Código Civil, a tutela inibitória somente é cabível se, ausente a autorização, ocorrer ofensa à honra na divulgação da imagem ou se essa divulgação destinar-se a fins comerciais.

Os temperamentos ou limitações ao direito à imagem existem, como aponta Carlos Alberto Bittar, em poses ou instantâneos em multidão, em que “é perfeitamente lícito o uso, desde que inexista destaque da pessoa e o fim se compreenda dentro das hipóteses de permissão...”[32].

Maria Helena Diniz esmiúça as hipóteses de limitação ao direito à imagem, em oito categorias:

a) se tratar de pessoa notória... A pessoa que se torna de interesse público, pela fama ou significação intelectual, moral, artística ou política não poderá alegar ofensa ao seu direito à imagem se sua divulgação estiver ligada à ciência, às letras, à moral, à arte e à política. Isto é assim porque a difusão de sua imagem sem seu consenso deve estar relacionada com sua atividade ou com o direito à informação; b) se referir a exercício de cargo público, pois quem tiver função pública de destaque não poderá impedir que, no exercício de sua atividade, seja filmada ou fotografada, salvo na intimidade; c) se procurar atender à administração ou serviço da justiça ou de polícia, desde que a pessoa não sofra dano à sua privacidade; d) se tiver de garantir a segurança pública nacional, em que prevalece o interesse social sobre o particular, requerendo a divulgação da imagem, p. ex., de um procurado pela polícia ou a manipulação de arquivos fotográficos de departamentos policiais para identificação de delinquente. Urge não olvidar que o civilmente identificado não possa ser submetido a identificação criminal, salvo nos casos autorizados legalmente (CF, art. 5º, LVIII); e) se buscar atender ao interesse público, aos fins culturais, científicos e didáticos; f) se houver necessidade de resguardar a saúde pública. Assim, portador de moléstia grave e contagiosa não pode evitar que se noticie o fato; g) se obtiver imagem, em que a figura seja tão somente parte do cenário (congresso, enchente, praia, tumulto, show, desfile, festa carnavalesca, restaurante etc.), sem que se a destaque, pois se pretende divulgar o acontecimento e não a pessoa que integra a cena; h) se tratar de identificação compulsória ou imprescindível a algum ato de direito público ou privado[33].

O primeiro temperamento ao direito à imagem, que cede sua natureza absoluta e exercível erga omnes em face do interesse público, deve-se à existência de outro direito da personalidade, o direito à liberdade de informação dos meios de comunicação, correlato ao direito da sociedade à informação.

No entanto, observa Maria Helena Diniz que a notoriedade de uma pessoa não importa em permissão para devassas à sua privacidade, pois sua vida íntima deve ser preservada, como prevê o art. 20, caput, do Código Civil[34].

A IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal formulou o Enunciado 279, que interpreta o art. 20 do Código Civil, nos seguintes termos:

A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando as medidas que não restrinjam a divulgação de informações.

Em capítulo específico examinaremos se houve violação à imagem dos autores da ação na divulgação do filme de cenas de suas pessoas na praia espanhola.

1.3.6 Direito à vida privada

Vida privada é o “direito de excluir razoavelmente da informação alheia ideias, fatos e dados pertinentes ao sujeito”[35].

Esse direito proíbe invasões nos aspectos íntimos da pessoa, sejam familiares, sejam laborais ou negociais, sejam da pessoa em si mesma, como no que se refere à sua saúde e às suas recordações[36].

Em razão disso, existe um dever negativo, das outras pessoas, de não invadirem tais aspectos, que são privativos do titular desse direito da personalidade.

Esse direito é o gênero, do qual são espécies a intimidade e o segredo.

A previsão constitucional da vida privada está no art. 5º, X, da Lei Maior. A Constituição Federal, no referido dispositivo, indica a intimidade e a vida privada, o que trouxe certa dificuldade na interpretação da ratio legis. Para alguns, seriam dois direitos distintos, e para outros, o objetivo do legislador teria sido tornar a tutela mais abrangente.

José Afonso da Silva adota a expressão “direito à privacidade”, em amplo sentido, abrangente de todas as manifestações da vida privada e íntima das pessoas[37], ou seja, a intimidade e o segredo.

No entanto, como alerta Cláudio Luiz Bueno de Godoy, em face daquele dispositivo constitucional e sua falta de clareza, há quem afirme que a intimidade seria um “núcleo mais restrito da vida privada”; aquela a espécie desta, que seria o gênero. Existiriam círculos concêntricos, sendo o mais amplo a vida privada, o menor a intimidade e o mais restrito ainda o segredo[38].

A intimidade envolve as relações subjetivas da pessoa, como aquelas do âmbito familiar, que somente a ela dizem respeito, tendo como ponto nodal a “exigência de isolamento mental ínsita no psiquismo humano, que leva a pessoa a não desejar que certos aspectos de sua personalidade e de sua vida cheguem ao conhecimento de terceiros”[39].

O segredo diz respeito aos documentos e informações em variadas facetas, como o epistolar, o bancário e o profissional[40].

Já a vida privada envolve todas as relações da pessoa, tanto subjetivas como objetivas, tais como as familiares, as laborais, as estudantis etc., podendo-se dizer que é o gênero, sendo a intimidade e o segredo suas espécies, em face das disposições do Código Civil[41].

As pessoas, quando se tornam notórias ou públicas, não perdem esse direito, no que se refere aos fatos que reservam para si e para as pessoas que lhes são íntimas.

Note-se que a privacidade tem como objeto os fatos que se circunscrevem a um âmbito restrito de pessoas. Se esses fatos ocorrem em público, por óbvio, não têm natureza privada.

Assim, ocorre violação na vida privada na foto ou no filme realizados no recesso do lar ou no quarto de um hotel, sem o consentimento do retratado ou filmado, seja ele pessoa sem ou com notoriedade.

No entanto, se a pessoa expõe ao público sua vida afetiva, deixa de existir privacidade, seja a pessoa notória ou não.

Fernanda Ferrarini G. C. Cecconello, em estudo sobre o tema da vida privada, afirma que “o próprio titular desses direitos pode reduzir a esfera da sua intimidade, seja por dinheiro, por sensacionalismo ou exibicionismo, conjugando fatos privados com os públicos”, com o que concordamos. E completa a articulista: “É atitude típica das... artistas..., que clamam para a imprensa noticiá-las e, após tornarem-se populares, reclamam a falta de pudor dos paparazzi”[42].

Realmente, se uma pessoa, notória ou não, expõe-se ao público em cenas que deveria reservar à sua intimidade, reduz voluntariamente sua esfera de privacidade e não pode depois alegar que sua vida privada foi violada, porque nada haverá de privacidade nesse comportamento.

Em tutela à vida privada, o Código Civil estabelece em seu art. 21:

A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

Como doutrina Maria Helena Diniz, pode ser impedida ou cessada a invasão na esfera íntima – vida privada –, havendo várias medidas judiciais para sua defesa: mandado de injunção, habeas data, habeas corpus, mandado de segurança, cautelares inominadas e ação de responsabilidade civil por dano moral e/ou patrimonial.

Medidas com vistas à cessação da ofensa devem ser buscadas por meio de ação inibitória, cumulada ou não com pedido de reparação de danos.

O pedido de tutela antecipada, em procedimento ordinário, com base no art. 273 do Código de Processo Civil, pode também ser realizado, desde que demonstrada a verossimilhança das alegações e o risco de dano irreparável. Porém, não se descarta a medida cautelar, que é imprescindível quando é perseguida medida liminar e não há prova documental suficiente que autorize a concessão da tutela antecipada.

Em capítulo destinado às especificidades do caso em tela, verificaremos se ocorreu violação à vida privada dos autores da ação na divulgação do filme de cenas que vivenciaram na Espanha.

1.3.7 Direito à liberdade de informação

A liberdade de informação, embora tenha seu fundamento na liberdade de expressão e sua origem histórica na liberdade de imprensa, irradia-se em nossos dias para todas as pessoas naturais e jurídicas, privadas ou públicas, que estejam voltadas, em suas atividades, a “pôr em forma os fatos”, significado do verbo informar.

A liberdade de expressão é o direito de expressar e divulgar um pensamento, que importa no direito de ser informado, sem sujeição a censuras.

Como direito fundamental do ser humano, consta da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948:

Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.

Sua previsão constitucional está no art. 5º da Lei Maior:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

[...]

IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

[...]

XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.

E o art. 220 da Constituição Federal estabelece que:

A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

Pode-se com facilidade verificar quão comuns são as colisões entre a liberdade de informação do veículo de comunicação e a imagem, a honra e a vida privada da pessoa noticiada ou retratada.

A própria Constituição Federal, no referido art. 220, § 1º , estatui que:

Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

Se estivéssemos diante de mero conflito de normas legais, a solução seria recorrer às normas de interpretação em caso de conflito de leis, que vão da conhecida regra pela qual a lei posterior revoga a anterior, até a interpretação sistemática das leis de mesma abrangência.

Mas em se tratando de conflitos entre princípios jurídicos, como ocorre no caso de colisão da liberdade de informação com a imagem, a honra e a vida privada, um não exclui o outro, já que ambos estarão sempre vigentes. No entanto, no caso concreto, será preciso escolher entre um e outro, o que deverá ser feito por meio da técnica da ponderação, em que, dentro de critérios de razoabilidade, verifica-se qual é o direito mais relevante no caso concreto[43].

Via de regra, a dignidade, como cláusula geral de tutela da personalidade, havida como fundamento da República Federativa do Brasil, deve prevalecer sobre todos os demais princípios, como acentua Antonio Junqueira de Azevedo[44].

A dignidade humana, fundamento dessa mesma República, consoante dispõe o seu art. 1º, III, pode ser considerada um vetor no exame de todos os textos legais, que dá a necessária orientação na interpretação de todas as garantias constitucionais e infraconstitucionais[45].

Por outro lado, entre o interesse coletivo e o particular, deve prevalecer o primeiro. Exemplo de interesse público é o político, como aquele derivado de dado biográfico relevante de um estadista, que o enalteça ou revele sua perfidez; outro exemplo é o interesse artístico.

Para que se preserve a liberdade de informação, é indispensável que a notícia seja verdadeira, isto é, retrate a verdade dos fatos. Notícias falsas não são protegidas pela liberdade de informação.

Julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferido em apelação interposta contra sentença que julgou pedido de indenização por dano moral em ação promovida por Luana Piovani, cujo nome na íntegra é Luana Elidia Afonso Piovani, em face de Editora Símbolo Ltda., cuja causa de pedir foi ofensa à honra praticada pela ré em notícia falsa veiculada sobre suposta briga entre ela e seu namorado, deixou expresso que não se admite que órgãos de comunicação divulguem informação que não é verdadeira, com intuito de auferir proveito econômico[46]:

[...] em nome do direito de informar não é facultado aos meios de comunicação publicar mentiras ou boatos, principalmente quando tomam contornos ofensivos e pejorativos em relação às pessoas envolvidas, afetando-as em sua vida íntima.

Cite-se, também, julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em que a chamada Danielle Winits, cujo nome é Danielle Winitskowski de Azevedo, obteve a tutela jurisdicional indenizatória em razão de violação à sua honra praticada pelo jornalista Leão Nicola Lobo, que noticiou em site da Internet, segundo ela inveridicamente, romance seu com diretor de rede de televisão[47]. Deixou consignado o julgado que

cabia ao jornalista averiguar a autenticidade da notícia antes da sua veiculação e não agiu com tal cautela, pois não consultou as pessoas apontadas no romance, agindo culposamente e com excesso ao acrescentar uma pitada de malícia ao final da notícia, encerrando contexto totalmente dissociado da alegada informação que teria recebido de sua fonte.

Esclarece José Afonso da Silva:

A liberdade de informação não é simplesmente a liberdade do dono da empresa jornalística ou do jornalista. A liberdade destes é reflexa no sentido de que ela só existe e se justifica na medida do direito dos indivíduos a uma informação correta e imparcial. A liberdade dominante é a de ser informado, a de ter acesso às fontes de informação, a de obtê-la. O dono da empresa e o jornalista têm um direito fundamental de exercer sua atividade, sua missão, mas especialmente têm um dever. Reconhece-se-lhes o direito de informar ao público os acontecimentos e ideias, mas sobre ele incide o dever de informar à coletividade tais acontecimentos e ideias, objetivamente, sem alterar-lhes o sentido original, do contrário, se terá não informação, mas deformação[48].

Mas não basta ser verdadeira, já que a notícia não pode violar a vida privada da pessoa.

Somente se admite a divulgação de notícia sobre a vida privada da pessoa se existir interesse público nesse conhecimento, ou seja, se a notícia versar sobre assunto ou tema de interesse cultural, político, ou outro de que a sociedade precise tomar conhecimento.

Assim, como se vê em julgado antes citado, em que Luana Piovani pedia indenização por dano moral decorrente de veiculação falsa sobre a sua vida privada, além da falsidade da notícia foi considerada, dentre as razões do decisum, essa esfera íntima da pessoa, já que a Constituição Federal garante a todos o direito à vida privada, por mais pública que seja a imagem do ofendido[49].

A liberdade de informação tem dupla faceta: o direito do veículo de comunicação de informar e o direito da sociedade de ser informada. E a Internet tem relevância na divulgação de informações, sendo meio de comunicação em que se manifesta globalmente o direito à liberdade de informar e o direito de ser informado.

O monopólio de meios de comunicação equivale à negação do direito à liberdade de informar e do direito de ser informado. Na Internet, em face de seu inexorável alcance e de sua abrangência, “é possível sair da roda viva da manipulação da opinião pública... obtendo e divulgando informações”[50].

A eficácia da Internet deve conferir a essa rede mundial de computadores uma proteção especial, mas sem que essa proteção importe em olvidar os direitos da personalidade dos envolvidos em fatos e notícias aí divulgados.

Tanto no que se refere à Internet como aos demais meios de comunicação, a vedação à censura estará sempre atrelada à natureza política, ideológica e artística, como dispõe expressamente o § 2º do art. 220 da Constituição Federal.

Não equivale à censura retirar da Internet, por diversos meios, seja a cominação de pena em caso de desobediência da ordem de abstenção, seja a aplicação de medidas mais drásticas se houver desacato ao preceito, notícias, fotos e filmes que violem direitos da personalidade e firam a dignidade da pessoa humana.

1.4 Violação aos direitos da personalidade ocorrida no caso Cicarelli

Dificílimo é o exercício da função do magistrado, que denominamos “arte de julgar”.

Qualificamos como atividade de arte porque exige não só conhecimentos jurídicos amplos, como especialmente sensibilidade adequada e preocupação constante com as consequências sociais que terão o seu julgamento.

Isso porque é indiscutível que um julgado vai além dos efeitos específicos que acarreta ao caso concreto, tendo repercussão social, seja no sentido de fixar precedentes, seja na indicação de quais serão as consequências do comportamento de cada membro da sociedade no futuro.

Em causas que versam sobre a responsabilidade civil, essa função educativa do julgador é ainda mais evidente.

Quando a causa versa sobre fatos divulgados na Internet, essa função social do julgado adquire dimensão similar à abrangência dessa rede de computadores, mesmo que considerada a abrangência no âmbito nacional.

E tal função do julgado ainda assume maior e mais especial importância na apuração das violações a direitos da personalidade[51], porque, via de regra, estão em confronto quando a infração em tela ocorre pela Internet. Pelo menos dois direitos colocam-se em posições antagônicas, e um deles é o direito à liberdade de informação.

No caso apresentado, há duas pessoas envolvidas: uma pública e acostumada à mídia e à exposição de sua imagem em público e outra sem tal notoriedade. Portanto, deve-se ter em vista que nesse litisconsórcio não há como uniformizar a análise das violações aos direitos da personalidade.

Claro está que Cicarelli não tem a mesma proteção à exposição pública que tem Tato Malzoni. As escolhas profissionais de cada qual são diferentes: ela, modelo exposta às luzes das câmaras, que adquiriu notoriedade em seus trabalhos; ele, um executivo, que não é pessoa conhecida pelo público em geral.

Como visto antes, os direitos da personalidade das pessoas notórias sofrem certos temperamentos.

Há unanimidade na doutrina sobre a esfera de proteção variável dos direitos da personalidade, “conforme o modo de ser de cada um e em decorrência das relações do indivíduo com o mundo exterior”. Como acentua Aparecida Amarante, “tanto mais se encontra limitado o campo da vida particular quanto mais célebre ou notória for a pessoa”[52].

Como se vê em variadas publicações, não é só o verdadeiro interesse público que possibilita a divulgação, ou seja, o interesse cultural ou artístico que justifica a divulgação da imagem sem autorização do titular. A curiosidade que a vida de artistas e modelos traz à sociedade em geral justifica a aparição em público.

A vida privada ou intimidade é direito da personalidade violado em captações por paparazzi que fotografam ou filmam, com suas lentes, as pessoas no recesso de ambientes privados.

No caso apresentado, Cicarelli expôs-se ao público.

A sua intimidade não foi violada, já que quem se expõe, desse modo, ao público, certamente abriu mão desse direito.

Recorde-se que os direitos da personalidade são irrenunciáveis, mas podem sofrer limitação voluntária, segundo a I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal[53].

E foi o que ocorreu, já que Cicarelli de livre e espontânea vontade, como mostram as cenas em tela, limitou voluntariamente esse direito da personalidade, sua intimidade afetiva.

Sua honra pode ser havida como afetada, desde que demonstrado que a divulgação daquelas imagens depõe contra sua reputação social e autoestima.

Sua imagem, se considerada a utilização como comercial, é direito da personalidade que pode ser havido como afetado, nos termos do art. 20 do Código Civil, pelo qual:

Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Portanto, quanto à Cicarelli, foram analisados todos os direitos da personalidade: vida privada, honra e imagem.

Mesmo que os sentimentos fossem havidos como direitos da personalidade, segundo a tese antes apontada, essa tese não daria apoio à pretensão da modelo Cicarelli, já que, segundo Capelo de Sousa, “(...) só são juscivilisticamente tuteláveis, como elementos da personalidade moral, os sentimentos que constituam valores éticos e já não aqueles sentimentos que moralmente sejam tidos como antivalores (...)”[54].

Realmente parece-nos que se os sentimentos afetivos do casal tivessem sido captados por uma câmara no recesso de um quarto, aí sim, teriam tutela. Mas, ao exporem ao público seus afetos, como fizeram, tais sentimentos podem ser classificados como antivalores.

Mesmo que se considere alguma violação a tais sentimentos, aplicada a técnica da ponderação, diante de colisão com o direito à liberdade de informação do meio de comunicação, este prevalece.

Sobre os danos acarretados a Cicarelli, segundo o acima exposto, embora não tenham sido objeto de análise nos julgados proferidos no caso, porque na ação se visava somente à tutela inibitória, poder-se-ia verificar a existência de dano moral a depender da configuração das violações aos seus direitos à honra e à imagem. O dano material dependeria de prova, se considerado que houve violação à sua imagem por utilização comercial não consentida; mas sempre seria necessário avaliar se houve proveito publicitário ou não para a sua pessoa.

Recorde-se do Enunciado 279 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, que interpreta o art. 20 do Código Civil, nos seguintes termos:

A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando as medidas que não restrinjam a divulgação de informações.

Por essa razão não podem causar estranheza as diferenças existentes entre Cicarelli e Tato Malzoni num mesmo episódio de divulgação das cenas em que aparecem.

Assim, diversa é a análise do caso no que se refere a Tato Malzoni, que não é pessoa pública e, portanto, pode-se detectar, sem ressalvas, ofensa à sua imagem e à sua honra, mas não à sua vida privada ou intimidade, já que, assim como a parceira, ele abriu mão desse direito ao aparecer publicamente em contato físico com Cicarelli.

Como observa Jean Carbonnier, “cada um, que é o titular de seus direitos, escolhe o modo como lhe apraz viver”[55]. E cada um deve arcar com as suas escolhas, inclusive com as renúncias que faz à sua intimidade.

Retome-se o antes dito sobre a irrenunciabilidade dos direitos da personalidade, que não é total, já que esses direitos podem sofrer limitação voluntária[56].

A imagem de Tato Malzoni, contudo, pode e deve ser preservada, já que, nos termos do art. 20 do Código Civil, a divulgação fere a sua honra.

No entanto, em situação de anonimato semelhante à de Tato Malzoni, pelo Superior Tribunal de Justiça, em acórdão proferido no Recurso Especial n. 595.600/SC, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, nem mesmo a violação à imagem foi considerada.

Esse acórdão julgou pedido de indenização formulado por mulher, que não era pessoa notória, a qual realizou topless em praia de Santa Catarina em face de empresa editora do jornal que publicou essa imagem.

Esse julgado do STJ deixou consignado que

a proteção à intimidade não pode ser exaltada a ponto de conferir imunidade contra toda e qualquer veiculação de imagem de uma pessoa, constituindo uma redoma protetora só superada pelo expresso consentimento, mas encontra limites de acordo com as circunstâncias e peculiaridades em que ocorrida a captação[57].

Completa o pensamento expressado na suprarreferida decisão outro acórdão do mesmo Superior Tribunal de Justiça, proferido no Recurso Especial n. 58.101/AP, e do mesmo Ministro Relator, em que foi dada procedência ao pedido indenizatório por violação de imagem captada em cenário privado e não público, ou seja, à sorrelfa e sem espontaneidade.

Realmente cada caso tem a sua peculiaridade. Cada caso pode receber tratamento diferenciado dependendo das especificidades das circunstâncias e das pessoas envolvidas.

A propósito, cite-se o acórdão proferido no Agravo de Instrumento 670.337-4/4, Relator Desembargador Ênio Zuliani, em que foi indeferido pedido de liminar para que programa televisivo não fosse ao ar:

Liberdade de informação e comunicação. Medida cautelar visando proibir que se vá ao ar programa do “CQC” (Custe o Que Custar), da Rede Bandeirantes de Televisão, devido a gravação de perguntas tendenciosas formuladas à candidata a ser membro da equipe e que seriam ofensivas aos valores morais protegidos pela CF (art. 5º, V e X, da CF). Inadmissibilidade por falta de prova do conteúdo do programa e pela autorização da entrevistada, pessoa habituada a conviver com esse tipo de abordagem e que conhece a técnica do programa, especializado em ridicularizar a tudo e a todos. Indeferimento da liminar mantido. Não provimento[58].

A autora do pedido, Juliana Canabarro, ex-BBB e capa da Playboy, consoante consta do v. acórdão supracitado, pretendia impedir a divulgação de sua entrevista no programa CQC (“Custe o Que Custar”), em que pleiteava a vaga de oitavo integrante no respectivo concurso. Segundo Juliana, os entrevistadores fizeram perguntas desrespeitosas e que não eram coerentes com a seleção pretendida no concurso. Fizeram, inclusive, considerações sobre seus atributos físicos, sobre suas fotos na revista Playboy e insinuações sobre o fato de ter uma “profissão noturna”.

Diante dos fatos, o v. acórdão acima citado examinou se haveria lesão aos direitos de personalidade da autora da ação – imagem, honra e vida privada. Contudo, segundo o v. acórdão, a autora é pessoa notória, que conhecia exatamente o conteúdo do programa ao qual se candidatou como integrante e – o que é mais relevante para que a exibição não fosse ofensiva aos seus direitos – Juliana autorizou a realização da entrevista. A sua imagem não foi obtida em espaço de sua intimidade ou de forma clandestina. Juliana se dispôs a exibi-la. Ainda no mesmo julgado:

Ainda que se admita que o patrimônio moral do indivíduo tenha preponderância quando se instala o conflito entre o direito de comunicação e a tutela pessoal, a aplicação do princípio da razoabilidade pende para a liberdade de informação, por ter ocorrido autorização para o programa emitido por pessoa com capacidade de compreender e aceitar os lances indesejáveis da entrevista, mormente por presumir que esteja habituada a conviver com os embaraços pela exibição de plástica na revista masculina e por programa de entretenimento (BBB, da TV Globo).

O que se pode ver é que Juliana Canabarro, voluntariamente, limitou a esfera de proteção de alguns de seus direitos de personalidade – imagem e vida privada – ao candidatar-se a entrevista com repórteres sabidamente críticos e ao autorizar a captação e a divulgação de sua imagem.

Diverso é o caso em que a exibição da imagem é feita em programa humorístico sem autorização, com intuito claramente vexatório:

“Responsabilidade civil. Imprensa. Programa humorístico de televisão em que exibida imagem individualizada do autor da ação, sem o seu consentimento, demais, expondo-o, de maneira vexatória. Ilícito cometido... Evidente a vulneração ao direito à imagem e à privacidade do autor. De um lado, admitida a captação e a divulgação da sua imagem, sem a devida e prévia autorização. Aliás, seria o bastante para o acolhimento do pleito de indenização moral. Curial a exigência de consentimento a que a ré se utilizasse da imagem do apelado para inseri-la em programa humorístico que explora, e com finalidade lucrativa. Não fosse o quanto previsto no artigo 5º, inciso X, da CF/88, reforça-o a regra do artigo 20 do CC/02. Nem socorre a ré a cogitação de que havida captação em local público – de resto nem bem o que sucedido – mas, de toda forma, porque, conforme salienta Pedro Frederico Caldas, em situações que tais, a imagem divulgada da pessoa deve ser uma paisagem de fundo (Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral, Saraiva, 1997, p. 103). Porém, ainda procede o reclamo porquanto, ao tomar a imagem do autor e, ademais de usá-la no programa, fê-lo a ré expondo-o ao constrangimento, realmente ao ridículo, instando-o a responder o que preferia dentre duas mulheres que eram exibidas e, diante do silêncio, levantando cogitação sobre a sua orientação sexual. Convenha-se, mais não é preciso dizer. E se é verdade que o humor se põe no contexto mais amplo da liberdade de expressão, não é menos verdade que, havendo abuso, por isso não se exclui a possibilidade de ofensa e a consequente indenização daí resultante...”[59].

Sem dúvida que, se a imagem é captada em local privado, ofendida estará a intimidade, assim como a imagem da pessoa e, dependendo da situação em que ela esteja, a sua honra.

A questão em análise, do chamado caso Cicarelli, ganha destaque porque a imagem foi registrada em local público.

Parece-nos, todavia, que há um direito da personalidade de Tato Malzoni que indiscutivelmente foi violado – sua honra –, no sentido de reputação social, pelos constrangimentos inevitáveis a um executivo que tem veiculadas pela Internet as cenas de troca de seus afetos.

Adriano De Cupis cita dispositivo legal italiano, o art. 97 da Lei de 22 de abril de 1941, segundo o qual “o retrato não pode todavia ser exposto ou posto à venda quando tal exposição ou venda cause prejuízo à honra, à reputação ou ao decoro da pessoa retratada”[60].

O art. 20 do Código Civil brasileiro, seguindo esse pensamento, dispõe expressamente que a publicação ou a exposição da imagem de uma pessoa poderá ser vedada, a seu requerimento, se lhe atingir a honra.

Sobre os danos daí resultantes a Tato Malzoni, embora não tenham sido apreciados nos julgados sobre o caso porque a ação teve finalidade somente inibitória e não reparatória, o dano moral decorreria diretamente da grave ofensa à honra, adotando-se a teoria defendida por Carlos Alberto Bittar[61]. Portanto, presumir-se-ia a existência desse tipo de dano. Por outro lado, o dano material dependeria de prova dos lucros cessantes e dos danos emergentes, além da utilização comercial da imagem, consoante observações antes feitas quanto a Cicarelli.

Aplicada a técnica da ponderação[62], diante do conflito entre os direitos da personalidade dos envolvidos na filmagem e o direito à liberdade de informação do meio de comunicação, poder-se-ia argumentar com essa liberdade, mas no caso ocorreu “abuso desse direito”, nos termos do art. 187 do Código Civil, que, na devida interpretação do Enunciado 37 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, prevê que tal abuso independe de culpa e fundamenta-se no critério objetivo-finalístico.

Portanto, conclui-se pelo acerto da decisão proferida no recurso de apelação no chamado caso Cicarelli, no sentido de concessão da medida ou tutela inibitória da divulgação do filme, mas não por violação ao direito à vida privada, já que ambas as pessoas filmadas abriram mão desse direito, e sim por violação a outros direitos da personalidade, como antes exposto.

1.5 Inexistência de censura no caso em tela

Temos de retomar a análise do direito à liberdade de informação e o conceito de censura, para avaliarmos se as medidas tomadas pelo Tribunal de Justiça ferem aquele direito ou não e se podem ser classificadas como censura, que é vedada pela Constituição Federal.

O falho sentido jornalístico do nome “censura” como qualquer medida que vede uma publicação, seja essa vedação realizada por um magistrado ou por um comando ditatorial, sem que se estabeleça a devida diferenciação, precisa ser corrigido, ou, ao menos, identificado pela sociedade[63]

Como examinou Ênio Santarelli Zuliani, em detalhada obra dedicada à Lei de Imprensa cuja análise é ainda atual, “censura é a restrição indevida da consciência cívica, que, pela sua extraordinária capacidade de interação, verdadeiro espetáculo da evolução humana, é irrestringível”. É mais do que “uma algema que imobiliza as mãos que escrevem, ou uma mordaça que cala a voz que expressa uma ideia; é, na verdade, uma lavagem cerebral coletiva que se faz mediante choques traumáticos inibidores da função mental, contagiando uma nação com a epidemia da ignorância induzida”[64].

Não se confunde com censura a vedação de divulgação do que é ilícito, já que “cancelar o que é ilícito não ofende o valor relevante da liberdade de pensamento e de comunicação; pelo contrário, consagra a sua eficácia”, conforme esclarece o mesmo doutrinador supracitado[65].

Realmente, o termo “censura”, na expressão utilizada pela Constituição Federal, em seu art. 5º, IX, não tem o sentido dilargado de “qualquer tipo de controle” ou “fiscalização”, mas de “restrição como limite que reduz ou cerceia a liberdade de veicular dos meios comunicacionais de massa”. Bem por isso, não se pode confundir controle da legalidade da publicação com censura, tendo o primeiro natureza judicial e a segunda índole administrativa[66].

Se tantos programas e softwares são desenvolvidos em prol do lucro econômico que têm os meios de comunicação na Internet, deveriam ser aprofundados os estudos para a criação de filtros ou de outros dispositivos que evitem a divulgação ou retirem parte de um site dessa rede mundial de computadores sem que ocorra o bloqueio total a seu acesso.

Tal medida constitui-se em controle da legalidade da publicação e não em censura, não sendo o melhor remédio postergar a intervenção do Poder Judiciário tão só para o momento da composição do dano, reconhecendo-se sua atuação somente repressiva e não preventiva, o que não se coaduna com a própria evolução da tecnologia e da sociedade, que deve tornar mais ágil a proteção ou tutela de direitos.

Segundo afirma Gilberto Haddad Jabur, ao analisar o tema da censura[67]:

Não se trata de censura, quanto menos de fiscalização sumária. Não é censura porque não há intervenção de um poder designado pelo Executivo para depurar ou filtrar o que, ao seu exclusivo talante, se revele inapto à publicação. Há, diversamente, sujeição do conteúdo a um julgador, que provocado por razões concretas e individuadas – diferentes daquelas de ordem genérica que poderiam motivar, grosso modo, a censura –, deverá decidir, função única de sua investidura. O termo censura, no sentido político que seu emprego assume, é o processo de submissão prévia e obrigatória da palavra (escrita ou falada), dos gestos, sinais e símbolos a um ente, órgão ou censor que, de conformidade com critérios morais e políticos, procederá a um exame crítico, para, a final, autorizar ou negar a publicação, integral ou parcial, da notícia.

No caso apresentado, ocorreu a opção pela tutela preventiva, que é havida pelos doutrinadores no direito material e processual como a mais adequada. Aguardar o desfecho da ação, para só então utilizar a tutela repressiva das perdas e danos, não condiz com o avanço do direito. Não obstante seja um dos principais remédios à tutela dos direitos da personalidade, a condenação na indenização cabível não tem a rapidez necessária no controle das violações aos direitos da personalidade.

Como alerta Luiz Guilherme Marinoni, o local típico de atuação das tutelas inibitórias reside nos chamados direitos absolutos[68].

As medidas tomadas pelo Tribunal de Justiça nos acórdãos em tela, sob a relatoria do Desembargador Ênio Zuliani, têm pleno apoio no Código Civil, especificamente em seu art. 12, que confere plena legalidade à cominação de pena pela não retirada do vídeo do site, e, em razão do descumprimento do preceito cominatório, à ordem de vedação propriamente dita, segundo o qual

pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Recorde-se o disposto no art. 220, § 1º, da Constituição Federal, ou seja, naquele dispositivo que regula a liberdade de informação, que se aplica à chamada terapêutica jurídica:

Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

Portanto, havendo conflito entre o direito à liberdade de informação e os demais direitos da personalidade ou direitos fundamentais dispostos naqueles incisos do art. 5º da Lei Maior, devem prevalecer estes direitos.

Em suma, a própria Constituição da República Federativa do Brasil traz a solução para o conflito entre esses direitos, recordando-se sempre da supremacia da dignidade humana, fundamento dessa mesma República, consoante dispõe o seu art. 1º, III.

REFERÊNCIAS

AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil: por dano à honra. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Algumas considerações sobre a atual Lei de Imprensa e a indenização por dano moral. Justitia, São Paulo: Procuradoria Geral de Justiça/Associação Paulista do Ministério Público, ano 59, v. 177, p. 66-71, jan./mar. 1997.

BARBOSA, Sílvio Henrique Vieira. Informação x Privacidade – o dano moral resultante do abuso da liberdade de imprensa. Revista de Direito Civil Imobiliário, Agrário e Empresarial, ano 19, p. 70-78, jul./set. 1995.

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 5. ed. rev. e atual. por Eduardo C. B. Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.

_______. Reparação civil por danos morais. 3. ed. rev. e atual. por Eduardo C. B. Bittar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

BREBBIA, Roberto H. El daño moral. 2. ed. Rosario: Orbir, 1967. p. 281-287.

CARBONNIER, Jean. Droit civil: introduction – les personnes. Paris: PUF, [s. d.].

CECCONELLO, Fernanda Ferrarini G. C. Dano moral: liberdade de imprensa x indenizações às pessoas jurídicas, públicas e celebridades, Revista Síntese, ano IV, n. 22, p. 141-163, mar./abr. 2003.

DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Tradução de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro. Lisboa: Livr. Moraes, 1961.

DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.

DINIZ, Maria Helena. Comentários à parte geral. In: Código Civil comentado. 8. ed. Coordenação de Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2012.

_______. Direito à imagem e sua tutela. In: BITTAR, Eduardo C. B.; CHINELATO, Silmara Juny (Coords.). Estudos de direito de autor, direito da personalidade, direito do consumidor e danos morais: homenagem ao professor Carlos Alberto Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002.

DONINI, Oduvaldo; DONNINI, Rogério Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem, e sua quantificação à luz do novo Código Civil. São Paulo: Método, 2002.

FERNANDES, Milton. Proteção civil da intimidade. São Paulo: Saraiva, 1977.

FRADA, Manuel A. Carneiro. “Vinho novo em odres velhos?” – A responsabilidade civil das operadoras de Internet e a doutrina comum da imputação de danos. Disponível em: <http://www.apdi.pt/APDI/DOUTRINA/Vinho%20novo%20em%.20odres%20velhos.pd>. Acesso em: 26-3-2007.

GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2001.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito à vida privada. São Paulo: Revista dos Tribunais, [s. d.].

LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de Internet. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2005.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

MARTINS-COSTA, Judith. Os fundamentos da responsabilidade civil. Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, ano 15, v. 93, p. 29-35, out. 1991.

MONTEIRO DE BARROS, Maria Ester e Frederico Augusto. Comentários à Lei de Imprensa. Coordenação de Luiz Manoel Gomes Júnior. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus; TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Curso de direito civil: direito das obrigações. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 5, 2ª parte.

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 135.

PALMER, Vernon. Trois principes de la responsabilité sans faute. Revue Internationale de Droit Comparé, n. 4, p. 825-838, out./dez. 1987.

PINHEIRO, Luís de Lima. Direito aplicável à responsabilidade extracontratual na Internet. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra: Coimbra Ed., v. XLII, n. 2, p. 825-835, 2001.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989; 19. ed. 2000.

SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Ed., [s. d.].

Starck, Boris. Essai d´une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie e de peine privée. Paris: L. Rodstein, 1947.

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Comentários ao título da responsabilidade civil. In: Código Civil comentado. Coordenação de Regina Beatriz Tavares da Silva. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

TOBEÑAS, José Castan. Los derechos de la personalidad. Madrid: Ed. Reus, 1952. p. 49 e 50.

TREDINNICK, André Felipe Alves da Costa. Problemas? Fiat lex! Ou sobre a liberdade de expressão e a Internet. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro: EMERJ, n. 6, v. 2, 1999.

VINEY, Geneviève V. La responsabilité. In: Archives de philosophie du droit, t. 35, p. 275-292.

ZULIANI, Ênio Santarelli. Comentários à Lei de Imprensa: Lei 5.250, de 09.02.1967. Coordenação de Luiz Manoel Gomes Júnior. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 47 e 54.

1 TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Comentários ao art. 927 do Código Civil. In: Código Civil comentado. Coordenação de Regina Beatriz Tavares da Silva. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 917-932.

2 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, v. 1, p. 13.

3 “Le droit ne trouve pas sa raison d’être en lui-même: il n’est pas une mathématique abstraite ou une métaphysique. Nulle conception juridique, aussi élevé, aussi noble que soit le sentiment qui l’anime, n’est valable si elle perd le contact et le contrôle des realités vivantes. Le droit est une science naturelle. Sa mission est coordener dans um système logiquement acceptable et techiquement utilizable, les donnés de la vie sociale, c’est-à-dire les nécessités économiques, les imperatifs moraux, l’aspiration vers la justice” (Boris Starck: Essai d´une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie e de peine privée. Paris: L. Rodstein, 1947, p. 496).

4 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de Internet. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2005, p. 1.

5 MARTINS-COSTA, Judith. Os fundamentos da responsabilidade civil. Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, ano 15, v. 93, p. 29-35, out. 1991.

6 VINEY, Geneviève V. La responsabilité. In: Archives de philosophie du droit, t. 35, p. 275-292.

7 FRADA, Manuel A. Carneiro da. “Vinho novo em odres velhos?” – A responsabilidade civil das operadoras de Internet e a doutrina comum da imputação de danos. Disponível em: <http://www.apdi.pt/APDI/DOUTRINA/Vinho%20novo%20em%20odres%20velhos.pdf>. Acesso em: 26-3-2007.

8 Idem, ibidem.

9 Idem, ibidem.

10 V. comentários de Regina Beatriz Tavares da Silva ao art. 927, caput, e parágrafo único, in Código Civil comentado, cit., p. 917-932.

11 PALMER, Vernon. Trois principes de la responsabilité sans faute. Revue Internationale de Droit Comparé, n. 4, p. 825-838, out./dez. 1987.

12 Enunciado 37 – Art. 18: A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.

13 Enunciado 139 – Art. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes.

14 FRADA, Manuel A. Carneiro da. “Vinho novo em odres velhos?”, cit., p. 670-671.

15 DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Tradução de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro. Lisboa: Livr. Moraes, 1961, p. 17

16 V. GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2008, p. 23.

17 V. SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Ed., 1995, p. 91-93 e 203-359.

18 V. SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade, cit., p. 231.

19 Enunciado 274 – Art. 11: Os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral da tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação.

20 Outro direito que tem duplo aspecto, consagrado na legislação brasileira, é o direito de autor, que se divide em direito moral do autor (este como direito da personalidade) e direito patrimonial do autor (que não é direito da personalidade, mas a utilização econômica do primeiro).

21 V. CECCONELLO, Fernanda Ferrarini G. C. Dano moral: liberdade de imprensa x indenizações às pessoas jurídicas, públicas e celebridades. Revista Síntese, ano IV, n. 22, p. 141-163, mar./abr. 2003.

22 V. DINIZ, Maria Helena. Código Civil comentado. Coordenação de Regina Beatriz Tavares da Silva. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 104.

23 Os direitos da personalidade, cit., p. 112. V. TOBEÑAS, José Castan. Los derechos de la personalidad. Madrid: Ed. Reus, 1952, p. 49-50.

24 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 5. ed. atual. por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 131.

25 V. comentários de Regina Beatriz Tavares da Silva ao art. 953, caput, e parágrafo único, in Código Civil comentado, cit., p. 982-985.

26 V. comentários de Regina Beatriz Tavares da Silva ao art. 953, caput, e parágrafo único, in Código Civil comentado, cit., p. 982-985.

27 V. MONTEIRO DE BARROS, Maria Ester e Frederico Augusto. Comentários à Lei de Imprensa. Coordenação de Luiz Manoel Gomes Júnior. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 491-492.

28 Cf. BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, cit., 2001, p. 87.

29 V. GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade, cit., p.45.

30 V. DINIZ, Maria Helena. Direito à imagem e sua tutela. In: BITTAR, Eduardo C. B.; Chinelato, Silmara Juny (Coords.). Estudos de direito de autor, direito da personalidade, direito do consumidor e danos morais: homenagem ao professor Carlos Alberto Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002, p. 80.

31 GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade, cit., p. 45.

32 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, cit., p. 92.

33 DINIZ, Maria Helena. Direito à imagem e sua tutela, cit., p. 79-106, espec. p. 27-29.

34 Idem, Ibidem.

35 FERNANDES, Milton. Proteção civil da intimidade. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 99.

36 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, cit., p. 102.

37 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 183.

38 GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade, cit., p. 49-50.

39 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, cit., 5. ed., p. 125.

40 DONINI, Oduvaldo; DONINI, Rogério Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem, e sua quantificação à luz do novo Código Civil. São Paulo: Método, 2002, p. 57.

41 V. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 9º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 135.

42 CECCONELLO, Fernanda Ferrarini G. C. Dano moral: liberdade de imprensa x indenização às pessoas jurídicas, públicas e celebridades, cit.

43 V. Enunciado 11 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, sobre os direitos da personalidade, pelo qual “em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação”..

44 V. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Algumas considerações sobre a atual Lei de Imprensa e a indenização por dano moral, Justitia, São Paulo: Procuradoria Geral de Justiça/Associação Paulista do Ministério Público, ano 59, v. 177, p. 66-71, jan./mar. 1997.

45 ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela inibitória da vida privada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 83.

46 TJSP, 8ª Câmara “A” de Direito Privado, Ap. 215.601-4/0-00, rel. Ramon Mateo Júnior, 15-3-2006.

47 TJRJ, 14ª Câmara Civil, Ap. 29.460/2006, rel. Des. Leila de Albuquerque, 21-6-2006.

48 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, cit., 19. ed., p. 248.

49 TJSP, 8ª Câmara “A” de Direito Privado, Ap. 215.601-4/0-00, rel. Ramon Mateo Júnior, 15-3-2006.

50 TREDINNICK, André Felipe Alves da Costa. Problemas? Fiat lex! Ou sobre a liberdade de expressão e a Internet. Revista da EMERJ, n. 6, v. 2, p. 30-59, 1999.

51 V. PINHEIRO, Luís de Lima. Direito aplicável à responsabilidade extracontratual na Internet. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra: Coimbra Ed., v. XLII, n. 2, p. 825-835, 2001.

52 AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil: por dano à honra. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006: “Os limites da proteção à honra individual, quanto à divulgação dos fatos pertinentes à vida humana, assentam-se em dois princípios: interesse público e liberdade de expressão. A vida de determinadas pessoas, seja pelo exercício de função pública estatal, seja de atividade ligada ao público (cinema, televisão, imprensa, teatro etc.), tem na publicidade grande fator de sucesso. A expectativa do público em relação a fatos da vida privada dessas pessoas restringe-lhes o âmbito desta esfera, quanto maior for a notoriedade” (p. 72, 75 e 76).

53 I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, Enunciado 4 – Art. 11: “O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral”.

54 SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade, cit., p. 232.

55 CARBONNIER, Jean. Droit civil: introduction – les personnes. Paris: PUF, v. 1, p. 340: “Le mode de vie – Chacun, dès lors qu’il est maître de ses droits, choisit de vivre comme il lui plaît: de travailler ou de rester oisif, d’être mondain ou sauvage, de faire de la musique ou d’étendre son linge aux fenêtres, d’avoir une femme ou une maîtresse, etc.”.

56 I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, Enunciado 4: Art. 11. “O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral”.

57 STJ, REsp 595.600/SC, j. 18-3-2004, rel. Min. Cesar Asfor Rocha. DIREITO CIVIL, DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM CENÁRIO PÚBLICO. Não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem. Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é lícita ou indevida sua reprodução pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada. Recurso especial não conhecido.

58 TJSP, Agravo de Instrumento 670.337-4/4, j. 3-9-2009, rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani.

59 TJSP, Apelação 0000400-92.2009.8.26.0068, j. 25-10-2011, rel. Des. Cláudio Godoy.

60 DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade, cit., p. 1140.

61 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3. ed. rev., atual. e ampl. por Eduardo C. B. Bittar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 214-218.

62 V. Enunciado 11 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, pela qual, “em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação”.

63 V. BARBOSA, Sílvio Henrique Vieira: Informação x Privacidade – o dano moral resultante do abuso da liberdade de imprensa. Revista de Direito Civil Imobiliário, Agrário e Empresarial, ano 19, p. 70-78, jul./set. 1995.

64 ZULIANI, Ênio Santarelli. Comentários à Lei de Imprensa: Lei 5.250, de 09.02.1967. Coordenação de Luiz Manoel Gomes Júnior. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 47 e 54.

65 Idem, ibidem.

66 V. JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito à vida privada. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 212.

67 Liberdade de pensamento e direito à vida privada, cit., p. 216-217.

68 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 414.

2 INTERNET: ELEMENTOS FUNDAMENTAIS

Marcel Leonardi

Professor do Programa de Educação Executiva da DIREITO GV (GVlaw). Bacharel, mestre e doutor em Direito pela Universidade de São Paulo, com pós-doutorado pela Berkeley Law. Assessor científico da FAPESP.

2.1 Introdução

Ao operador do Direito, pode parecer estranha a necessidade de conhecer, ainda que superficialmente, alguns aspectos técnicos relacionados à Internet. Afinal, em outras áreas, esse conhecimento técnico dificilmente é necessário: não é preciso saber o que mantém uma aeronave no ar, por exemplo, para pleitear reparação de danos decorrentes de um desastre aéreo, ainda que tal conhecimento possa ser útil.

Ocorre que, para uma atuação adequada em questões jurídicas relacionadas à Internet, o conhecimento de certos elementos fundamentais a respeito da rede afigura-se imprescindível, como forma de aplicar corretamente o Direito ao caso concreto.

Muitos casos deixam de ser resolvidos adequadamente, ou recebem julgamentos surpreendentes, em razão do despreparo dos operadores do Direito para lidar com as questões técnicas relativas à Internet. O conhecimento de conceitos básicos sobre o funcionamento da rede, bem como das diferenças entre os diversos provedores de serviços intermediários, é suficiente para prevenir ações fadadas ao insucesso ou julgamentos equivocados.

O presente artigo objetiva, pois, apresentar alguns desses elementos técnicos, fundamentais à boa compreensão do fenômeno e ao trabalho dos operadores do Direito. Para tanto, e após breve introdução teórica, serão abordados a título ilustrativo alguns casos que demonstram a necessidade de conhecimento técnico mínimo para ações e decisões corretas em âmbito judicial.

2.2 Noções básicas sobre a Internet

A Internet pode ser definida como uma rede internacional de computadores conectados entre si. É um meio de comunicação que possibilita o intercâmbio de informações de toda natureza, em escala global, com um nível de interatividade jamais visto anteriormente.

Como representa um conjunto global de redes de computador interconectadas, não existe nenhum governo, organismo internacional ou entidade que exerça controle ou domínio absoluto sobre a Internet. A regulamentação da rede é efetuada dentro de cada país, que é livre para estabelecer regras de utilização, hipóteses de responsabilidade e requisitos para acesso, atingindo apenas os usuários sujeitos à soberania daquele Estado. Como forma de impedir, investigar e reprimir condutas lesivas na rede, são por vezes necessários esforços conjuntos de mais de um sistema jurídico, dependendo da localização dos infratores e dos serviços por eles utilizados.

Em sua essência, a Internet funciona graças ao sistema TCP/IP, acrônimo de Transmission Control Protocol/Internet Protocol, o qual permite que diferentes computadores se comuniquem entre si, bastando, para tanto, que transmitam informações utilizando pacotes de dados.

O Protocolo TCP/IP funciona da seguinte forma: o Protocolo de Controle de Transmissão (TCP) divide os dados a ser transmitidos em pequenos pedaços chamados de pacotes e, após efetuada a transmissão, reúne-os para formar novamente os dados originalmente transmitidos. O Protocolo de Internet (IP) adiciona a cada pacote de dados o endereço do destinatário, de forma que eles alcancem o destino correto. Cada computador ou roteador participante do processo de transmissão de dados utiliza o endereço constante dos pacotes, de forma a saber para onde encaminhar a mensagem.

Cada pacote de dados é enviado a seu destino pela melhor rota possível, a qual pode ou não ter sido utilizada pelos demais. Com isso, ainda que os pacotes de informações não trafeguem pelos mesmos caminhos, todos chegarão ao mesmo destino, onde serão reunidos. É isso que faz com que a Internet seja eficiente e permita o acesso simultâneo de milhões de usuários, pois o tráfego de dados é automaticamente balanceado entre as rotas que se encontram disponíveis. Além disso, caso ocorram problemas técnicos que impeçam o tráfego de dados por determinadas rotas, outras são imediatamente selecionadas até que o destino final possa ser alcançado.

Os pacotes de dados contêm os endereços IP do remetente e do destinatário dos dados. Um endereço IP identifica determinada conexão à Internet em um determinado momento. Toda vez que um usuário se conecta à rede, seu computador recebe automaticamente de seu provedor de acesso um endereço IP que é único durante aquela conexão. Sem conhecer tal endereço IP, um pacote de dados não tem como chegar a seu destino.

Atualmente, as principais formas de transmissão e obtenção de informações via Internet são a world wide web, os mecanismos de busca, o correio eletrônico (e-mail), as listas de discussão e os servidores de notícias, os servidores de FTP (File Transfer Protocol), os sistemas peer-to-peer, a execução remota via telnet, o Internet Relay Chat (IRC), os programas de mensagens instantâneas e de voz sobre IP, as redes sociais e serviços de streaming de vídeo e áudio, entre diversos outros[1].

2.3 Intermediários: provedores de serviços de Internet

Diversos intermediários são necessários para que os usuários finais tenham acesso à Internet, destacando-se, por sua relevância, os provedores de backbone (ou infraestrutura), provedores de acesso, provedores de correio eletrônico, provedores de hospedagem e provedores de conteúdo.

É possível afirmar que provedor de serviços de Internet é gênero do qual as demais categorias (provedor de backbone, provedor de acesso, provedor de correio eletrônico, provedor de hospedagem e provedor de conteúdo) são espécies. O provedor de serviços de Internet é a pessoa natural ou jurídica que fornece serviços relacionados ao funcionamento da Internet, ou por meio dela.

É muito importante compreender que, embora usualmente oferecidas conjuntamente, essas são atividades completamente distintas que podem ser prestadas por uma mesma empresa a um mesmo usuário ou por diversas empresas, separadamente.

A confusão é comum em razão de boa parte dos principais provedores de serviços de Internet funcionarem como provedores de conteúdo, hospedagem, acesso e correio eletrônico além de outras ferramentas e recursos adicionais. Porém, a diferença conceitual subsiste e é de fundamental importância para a compreensão da responsabilidade de tais empresas, variável conforme a atividade específica exercida.

Tanto é assim que o Projeto de Lei n. 2.126/2011, que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, popularmente conhecido como “Marco Civil da Internet”, menciona em seu art. 3º, VI, que a disciplina do uso da Internet no Brasil tem, entre outros fundamentos, a responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei.

O provedor de backbone, ou infraestrutura, é a pessoa jurídica que efetivamente detém as estruturas de rede capazes de manipular grandes volumes de informações, constituídas, basicamente, por roteadores de tráfego interligados por circuitos de alta velocidade.

O provedor de backbone oferece conectividade, vendendo acesso à sua infraestrutura a outras empresas, que, por sua vez, fazem a revenda de acesso ou hospedagem para usuários finais, ou que simplesmente utilizam a rede diretamente. O usuário final, que utiliza a Internet através de um provedor de acesso ou hospedagem, dificilmente terá alguma relação jurídica direta provedor de backbone.

No Brasil, são exemplos de provedores de backbone a Embratel e a Rede Nacional de Pesquisa (RNP), entre outros.

O provedor de acesso – também chamado de provedor de conexão – é a pessoa jurídica fornecedora de serviços que consistem em possibilitar o acesso de seus consumidores à Internet. Para ser considerada um provedor de acesso é suficiente que a empresa fornecedora de tais serviços ofereça a seus consumidores apenas o acesso à Internet, não sendo necessário que também forneça, em conjunto, serviços acessórios (tais como correio eletrônico, locação de espaço em disco rígido, hospedagem de páginas), ou que disponibilize conteúdo a seus clientes. Basta que possibilite a conexão dos computadores de seus clientes à Internet.

Entre os principais provedores de acesso à Internet no Brasil, destacam-se atualmente Telefônica, NET, Velox e Brasil Telecom, além das operadores de telefonia celular que oferecem acesso móvel (3G e 4G) a seus clientes.

O provedor de correio eletrônico é a pessoa jurídica fornecedora de serviços que consistem em possibilitar o envio de mensagens do usuário a seus destinatários, armazenar as mensagens enviadas a seu endereço eletrônico até o limite de espaço disponibilizado no disco rígido de acesso remoto e permitir somente ao contratante do serviço o acesso ao sistema e às mensagens, mediante o uso de um nome de usuário e senha exclusivos normalmente definidos pelo próprio usuário.

O usuário, quando desejar, pode optar por descarregar as mensagens em seu próprio dispositivo ou computador, removendo-as ou não do servidor, ou simplesmente acessá-las diretamente no servidor sem descarregá-las, utilizando, em qualquer caso, o nome de usuário e a senha escolhidos por ele.

Além das contas de correio eletrônico oferecidas diretamente por provedores de acesso e por empresas, os exemplos atuais mais comuns de serviços dessa natureza, populares no Brasil, são Gmail, Yahoo! Mail, Hotmail, BOL, IG, entre diversos outros.

O provedor de hospedagem[2] é a pessoa jurídica fornecedora de serviços que consistem em possibilitar o armazenamento de dados em servidores próprios de acesso remoto, permitindo o acesso de terceiros a esses dados, de acordo com as condições estabelecidas com o contratante do serviço.

Assim, um provedor de hospedagem oferece dois serviços distintos: o armazenamento de arquivos em um servidor e a possibilidade de acesso a tais arquivos conforme as condições previamente estipuladas com o provedor de conteúdo, que pode escolher entre permitir o acesso a quaisquer pessoas ou apenas a usuários determinados.

Os provedores de hospedagem podem também oferecer serviços adicionais, tais como locação de equipamentos informáticos e de servidores, registros de nomes de domínio, cópias periódicas de segurança do conteúdo armazenado, entre outros. Ressalte-se, no entanto, que isso não é necessário para que seja considerado um provedor de hospedagem.

São exemplos de provedores brasileiros de hospedagem Locaweb e UOL Host, entre outros.

Provedores de hospedagem igualmente podem oferecem plataformas prontas aos seus usuários para fins específicos, tais como websites padronizados, blogs, publicação de músicas e vídeos, redes sociais, entre diversos outros. Os exemplos atuais mais comuns de serviços dessa natureza, populares no Brasil, são Blogger, WordPress, YouTube, Twitter, Facebook, Google e Orkut, entre diversos outros.

O provedor de conteúdo, finalmente, é toda pessoa natural ou jurídica que disponibiliza na Internet as informações criadas ou desenvolvidas pelos provedores de informação, utilizando servidores próprios ou os serviços de um provedor de hospedagem para armazená-las.

Uma ressalva deve ser feita: a doutrina estrangeira por vezes faz referência à figura do “provedor de informação”, que não se confunde com o “provedor de conteúdo”. Afirma-se que, no âmbito da Internet, a pessoa natural ou jurídica que explora o meio de informação ou divulgação é o provedor de conteúdo, ao passo que o efetivo autor da informação seria chamado de “provedor de informação”. Entendemos que se deve utilizar simplesmente “autor” e não a expressão “provedor de informação”, evitando-se assim complexidade desnecessária.

O provedor de conteúdo, na maior parte dos casos, exerce controle editorial prévio sobre as informações que divulga, escolhendo o teor do que será apresentado aos usuários antes de permitir o acesso ou disponibilizar essas informações. Como será visto em artigo específico nesta obra, a existência de controle editorial prévio é fundamental para a delimitação da responsabilidade dessa espécie de provedor.

Há inúmeros provedores de conteúdo na Internet brasileira, tendo em vista que o conceito engloba desde pessoas físicas que mantêm um website ou blog pessoal a grandes portais de imprensa.

2.4 Ilustração da importância do conhecimento técnico por parte dos operadores do Direito

Para que se tenha uma ideia dos equívocos que podem ocorrer quando as atividades dos diferentes provedores são confundidas, é interessante conhecer, ainda que a título meramente ilustrativo e sem o rigor de uma efetiva análise jurisprudencial, certas decisões a respeito do tema. Confira-se:

Cautelar. Produção antecipada de prova. Informação. Internet. Origem de mensagem eletrônica (e-mail). Identificação de usuário. Legitimidade passiva. Pretendendo os autores, em cautelar preparatória, obter informações a respeito da origem de mensagens eletrônicas recebidas – e-mails –, a direcionarem futura ação indenizatória, não assume legitimidade a demandada que somente prestou serviço de transporte de telecomunicações – SRTT –, servindo tão somente de meio físico a interligar o usuário final ao provedor do serviço de conexão à Internet. Agravo provido[3].

Pretendendo obter informações a respeito da origem de mensagens difamatórias de correio eletrônico, de modo a identificar e localizar os responsáveis, os autores ajuizaram ação cautelar preparatória, com pedido de liminar, em face dos provedores de correio eletrônico e de acesso dos usuários infratores, bem como do provedor de backbone que fornecia conectividade a tais provedores, solicitando a identificação dos números de IP utilizados pelos ofensores, bem como os seus dados cadastrais.

Foi deferida a liminar pelo juízo de primeiro grau, determinando-se que todas as empresas mencionadas prestassem as informações solicitadas pelos autores. A decisão deixou de observar a manifesta impossibilidade de a provedora de serviços de backbone apresentar as informações em questão, ignorando o fato de a empresa não ter qualquer relação com os usuários responsáveis pelas mensagens, uma vez que estes eram clientes dos provedores de acesso e de correio eletrônico – que também figuraram no polo passivo da ação cautelar.

A prestadora de serviços de backbone apresentou recurso de agravo de instrumento de tal decisão, explicitando que, por disposição legal, regulamentar e contratual, limita-se a fornecer o serviço de provimento de meios da rede pública de telecomunicações a provedores e usuários de Serviços de Conexão à Internet, destacando, também, que como concessionária de serviço de telecomunicações não funciona como provedor de serviço de conexão à Internet.

Foi concedido efeito suspensivo ao recurso, nos seguintes termos:

[...] Vejo relevante a fundamentação trazida pela agravante. Como consta, a agravante [...] prestou serviço de Transporte de Telecomunicações – SRTT, servindo de meio físico a interligar o usuário final ao Provedor do Serviço de Conexão à Internet. Não presta o serviço de conexão, o PSCI. Logo, não teria como identificar os remetentes dos e-mails indicados. De outra banda, em relação a alguns deles, os provedores são exatamente os codemandados, que estariam, em tese, legitimados a prestar e a informar. Assim, com fulcro no artigo 558 do CPC, suspendo a decisão atacada em relação à ora agravante, até o pronunciamento definitivo da câmara.

Posteriormente, foi dado integral provimento ao recurso, constando do voto proferido que

[...] a recorrente somente prestou, no caso, serviço de transporte de telecomunicações, o denominado SRTT. Assim sendo, esta empresa recorrente tão somente interliga o usuário ao seu provedor, não fornecendo acesso direto ao conteúdo da rede (Internet). [...] Não se confunda, portanto, o SRTT com o PSCI, ou seja, (a) serviço de transporte de telecomunicações com (b) o provedor de serviço de conexão à Internet. Logo, não tem ela elementos, e tampouco a obrigação legal, já que se torna logicamente impossibilitada de fazê-lo, de atender à postulação dos agravados. Tal fundamento serve por si só ao provimento do agravo.

Assim sendo, reconheceu o acórdão a ilegitimidade passiva da provedora de backbone para figurar em demanda objetivando a identificação e localização de usuário de provedor de acesso à Internet, em razão de não possuir tais informações, tendo em vista que apenas revende conectividade a provedores de acesso.

Note-se que o equívoco dos autores consistiu em incluir a empresa provedora de backbone no polo passivo da demanda, quando era suficiente solicitar apenas a presença dos provedores de acesso para a obtenção das informações desejadas.

Verifique-se, também, o seguinte julgado:

Apelação Cível. Ação cautelar. Medida com objetivo de retirar do ar site na Internet. Ilegitimidade passiva do provedor de acesso. Manutenção da sentença. É parte ilegítima para figurar no polo passivo da medida cautelar ajuizada o provedor de acesso da internet que apenas possibilita a seus associados o acesso à rede mundial de computadores. Apelo desprovido[4].

Tratava-se de medida cautelar com o objetivo de suspender site de contos eróticos, em que havia informação de conteúdo pornográfico e ofensivo à honra dos autores, movida em face de provedor de acesso à Internet.

A decisão de primeira instância julgou extinta a ação cautelar, reconhecendo a ilegitimidade passiva do provedor de acesso, nos seguintes termos:

Evidencia-se, portanto, a partir do que consta dos autos, que a requerida é apenas provedora da Internet, não sendo proprietária ou responsável técnica do site impugnado. O simples fato de um usuário seu, [...] ter-se valido do acesso propiciado pela requerida para remeter via e-mail o conto pornográfico e inverídico envolvendo o nome dos autores para a publicação em site de propriedade e responsabilidade de [...], evidentemente não legitima a provedora ao polo passivo desta ação, pois não tem responsabilidade nem pelos atos de seus usuários e nem pelo site que recebeu o conto erótico, não podendo mesmo interferir sobre a manutenção ou supressão da publicação.

Evidentemente, o recurso de apelação apresentado não foi provido. O acórdão observou que a apelada

funciona como provedora de acesso à rede mundial. Desta forma, sua atuação limita-se a possibilitar a seus usuários acesso à Internet. Portanto, a ré não possui nenhuma ingerência sobre o conteúdo do site de contos eróticos e de nenhum outro site da rede mundial. Daí decorre a sua ilegitimidade passiva ad causam, bem observada na sentença de primeiro grau. Não se pode responsabilizar o provedor pelos acessos e atos dos internautas a quem ela possibilita a navegação, bem como pelas publicações vinculadas nos sites que os internautas visitam.

Os autores tinham, naturalmente, direito a exigir a suspensão da divulgação da informação ilícita, bem como poderiam responsabilizar os efetivos autores de tal conteúdo. Equivocadamente, porém, por falta de conhecimento técnico, ajuizaram ação contra o provedor de acesso, que não tinha qualquer relação com a questão.

Outros exemplos não faltam. A Promotoria de Justiça de Salvador, Estado da Bahia, fundamentando-se no Estatuto da Criança e do Adolescente, requereu a busca e apreensão de um computador utilizado por determinado usuário de um provedor de hospedagem que mantinha página de pornografia infantil, bem como de todos os computadores do próprio provedor[5].

Sem maior reflexão sobre o tema, e desconhecendo a dimensão do dano que seria causado, o Poder Judiciário acolheu integralmente o pedido, determinando a busca e apreensão de todos os computadores do provedor.

Seguiu-se, então, ato de verdadeira selvageria, perpetrado pelos agentes públicos encarregados de dar cumprimento à ordem: cabos foram arrancados das paredes e computadores foram levados do local, acarretando o fechamento momentâneo da empresa. As consequências foram desastrosas. Além dos prejuízos materiais experimentados pelo provedor de hospedagem, todos os seus demais clientes, que evidentemente nenhuma relação tinham com o usuário infrator, tiveram seus websites retirados da Internet.

De sorte a evitar equívocos similares, é de fundamental importância compreender, como observado, qual o papel de cada um dos provedores de serviços de Internet, bem como quais são os meios técnicos que cada um dispõe para colaborar com a identificação e localização de seus usuários.

2.5 Breve observação sobre o “espaço virtual”

Outro ponto fundamental é a compreensão de que o chamado cyberspace, ou “espaço virtual”, não existe como realidade física. Não é um Estado soberano, mas apenas uma representação audiovisual criada e mantida por sistemas informáticos e programas de computador, presente em quase todos os países do mundo.

Não há falar, portanto, como querem alguns, em direitos virtuais, ou ainda em liberdade de locomoção virtual. Essa tese, inclusive, foi corretamente rejeitada em um curioso caso: determinado provedor de acesso à Internet havia fornecido programa navegador contendo certas restrições técnicas, as quais impediam a visitação a alguns websites. Em razão disso, a consumidora dos serviços, inconformada com a situação, impetrou habeas corpus, argumentando que essas restrições feriam a sua “liberdade de locomoção virtual”.

O pedido foi rechaçado em primeira instância, sendo indeferido de plano o habeas corpus. Ao julgar o recurso em sentido estrito apresentado, destacou o Tribunal que o habeas corpus não poderia ser utilizado, pois

[...] não há como abranger a sua ação a casos que não se relacionam com a liberdade de locomoção física, não sendo esta via adequada para atendimento de liberação de acesso a determinados sites pelos provedores de serviços de internet, se tal matéria é absolutamente estranha ao remédio heroico, garantidor do direito de ir e vir[6].

O Desembargador Relator também observou que

[...] não vislumbrando possibilidade de lesão ao direito de ir e vir de pessoa física, que é o fundamento do habeas corpus, estou para manter o posicionamento adotado pelo Julgador monocrático, por entender que não tem conotação penal a medida adotada pela empresa provedora de serviços de internet, havendo de ser manejada ação própria perante a esfera cível para a tutela de eventuais direitos, não relacionados com a liberdade corpórea, o direito de locomoção.

A tese também não escapou às críticas do revisor, que destacou o seguinte:

[...] a tese, conquanto interessante, não me convence, data venia. Pode até evoluir, vir a ser abarcada pela legislação penal. Por enquanto não o é. Sequer a interpretação mais avançada, como sugere a recorrente, pode ter o alcance por ela desejado, já que a interpretação não pode substituir a norma ou supri-la. A questão sob foco, para mim, diz respeito ao direito de expressão e não ao direito de locomoção. Os fatos, em tese, melhor se amoldam à situação de violação de relação contratual, afetos ao debate na esfera cível. De fato, como a cada direito corresponde uma ação que o assegure, in casu, é absolutamente certo que a ação eleita não é a adequada, visto que o habeas corpus protege a liberdade de locomoção física das pessoas naturais, e não a virtual [...] Até me parece, respeitosamente, que elege a recorrente o foro judicial como tribuna acadêmica. Muito embora decisão judicial seja ato de autoridade, permito-me abordar a tese reiterada no recurso. E o faço para reconhecer nela – na tese – erro palmar, ligado à análise do fenômeno telemático, que envolve computadores (máquinas), e não pessoas.

É equivocado, portanto, pensar na existência de um espaço autônomo de comunicação criado pela Internet, o “ciberespaço”, onde seria possível “navegar” em busca de “locais” para interagir com outros usuários e trocar informações; em outras palavras:

a comunicação instantânea de quantidades massivas de informação criou a falsa impressão de que há um lugar chamado ‘ciberespaço’, ou seja, um território sem fronteiras onde todas as pessoas do mundo podem estar conectadas como se fossem moradoras de uma mesma cidade pequena (ABELSON, LEEDEN, LEWIS, 2008, p. 13).

A metáfora do “ciberespaço” era relevante enquanto o número de usuários da rede era pequeno; naquele contexto, as relações sociais online eram realmente separadas das relações sociais offline, já que dificilmente um usuário da rede se comunicava com pessoas que também conhecia no mundo físico. Essa separação, porém, decorria do fato de que poucas pessoas utilizavam a Internet. Atualmente, há uma clara sobreposição entre o que ocorre online e offline: a rede aumenta e facilita a vida social no mundo físico, em vez de substituí-lo. Ou seja: em lugar de criar um espaço separado, a Internet passou a integrar o cotidiano das pessoas, fazendo com que a metáfora do “ciberespaço” perdesse seu sentido.

Ainda assim, a metáfora da Internet como um lugar é, até hoje, influente e carismática (GOLDSMITH, WU, 2006, p. 16), apesar de profundamente errônea.

2.6 Conclusões

Naturalmente, por maior que seja o fascínio exercido na maioria das pessoas ao descobrir pela primeira vez a world wide web e os demais meios de obtenção e transmissão de informações realizados por meio da Internet, não se deve esquecer que, ao navegar na rede, continuamos no mundo real, utilizando um microcomputador ou outro dispositivo conectado e olhando para uma tela.

É bem verdade que a tutela dos direitos lesados no âmbito da Internet esbarra em uma série de dificuldades legislativas e práticas. A falta de normas legais específicas sobre a utilização dos serviços disponíveis na Internet e sobre a responsabilidade a eles inerente confunde muitos juristas que, por vezes, tentam aplicar por analogia normas gerais já existentes sem atentarem às características peculiares da rede – isto quando não acreditam encontrarem-se desamparados em virtude da ausência de uma legislação específica para a Internet. Além disso, em razão de seu alcance global, certos atos ilícitos podem ser praticados em mais de uma nação, exigindo a colaboração conjunta de provedores de serviços de diversos países para a localização e a identificação dos efetivos responsáveis para, apenas então, definir-se a lei aplicável e a jurisdição competente ao caso concreto.

Essa aparente complexidade, porém, não deve desanimar o operador do Direito. Nenhum deles precisa estudar ciência da computação para lidar com casos jurídicos relacionados à Internet. O conhecimento de certas noções elementares, como as que foram aqui apresentadas, é suficiente para evitar os enganos e equívocos mais comuns.

Como tentativa de conceituar legalmente esses aspectos técnicos da rede, o citado Projeto de Lei n. 2.126/2011, que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, popularmente conhecido como “Marco Civil da Internet”, apresenta as seguintes definições em seu art. 5º:

a) Internet: o sistema constituído de conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes;

b) terminal: computador ou qualquer dispositivo que se conecte à Internet;

c) administrador de sistema autônomo: pessoa física ou jurídica que administra blocos de endereço Internet Protocol – IP específicos e o respectivo sistema autônomo de roteamento, devidamente cadastrada no ente nacional responsável pelo registro e distribuição de endereços IP geograficamente referentes ao País;

d) endereço IP: código atribuído a um terminal de uma rede para permitir sua identificação, definido segundo parâmetros internacionais;

e) conexão à Internet: habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela Internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP;

f) registro de conexão: conjunto de informações referentes à data e hora de início e término de uma conexão à Internet, sua duração e o endereço IP utilizado pelo terminal para o envio e recebimento de pacotes de dados;

g) aplicações de Internet: conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à Internet; e

h) registros de acesso a aplicações de Internet: conjunto de informações referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação de Internet a partir de um determinado endereço IP.

REFERÊNCIAS

ABELSON, Hal; LEDEEN, Ken; LEWIS, Harry. Blown to bits: your life, liberty and happiness after the digital explosion. Boston: Addison-Wesley/Pearson Education, 2008.

ASENCIO, Pedro Alberto de Miguel. Derecho privado de Internet. 2. ed. atual. Madrid: Civitas, 2001.

BARBAGALO, Erica Brandini. Aspectos da responsabilidade civil dos provedores de serviços na Internet. In: LEMOS, Ronaldo; WAISBERG, Ivo (Coords.). Conflitos sobre nomes de domínio e outras questões jurídicas da Internet. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

CARVALHO, Manuel da Cunha. O conceito de servidor em informática e suas implicações jurídicas. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 39, p. 158-179, jul./set. 2001.

CERF, Vinton G.; CLARK, David D.; KAHN, Robert E.; KLEINROCK, Leonard; LEINER, Barry M.; LYNCH, Daniel C.; POSTEL, Jon; ROBERTS, Larry G.; WOLF, Stephen. A brief history of the Internet, Disponível em: <http://www.isoc.org/internet/history/brief.shtml>. Acesso em: 22-12-2008.

CHAVES, Antônio. Direitos autorais na computação de dados. São Paulo: LTr, 1996.

CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da Internet. São Paulo: Saraiva, 2000.

GOLDSMITH, Jack L.; WU, Tim. Who controls the Internet? Illusions of a borderless world. New York: Oxford University Press, 2006.

GONZÁLEZ, Paloma Llaneza. Internet y comunicaciones digitales: régimen legal de las tecnologías de la información y la comunicación. Barcelona: Bosch, 2000.

LEINER, Barry M. et al. A brief history of the Internet. Disponível em: <http://www.isoc.org/internet/history/brief.shtml>. Acesso em: 16-3-2007.

LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de Internet. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2005.

LERMA, Esther Morón. Internet y derecho penal: “hacking” y otras conductas ilícitas en la red. Revista de Derecho y Proceso Penal, Pamplona: Aranzadi, v. 1, p. 79, 1999.

LESSIG, Lawrence. Code and others laws of cyberspace. New York: Basic Books, 1999.

LORENZETTI, Ricardo Luis. Informática, cyberlaw, e-commerce. Tradução de Edson Bini. In: LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto (Coords.). Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. Bauru: Edipro, 2000.

LUCCA, Newton de. Títulos e contratos eletrônicos. In: LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto (Coords.). Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. Bauru: Edipro, 2000.

MARQUES, Garcia; MARTINS, Lourenço. Direito da informática. Coimbra: Almedina, 2000.

MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos contratos eletrônicos de consumo via Internet. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

PEREIRA, Ricardo Alcântara. Breve introdução ao mundo digital. In: BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito eletrônico: a Internet e os tribunais. Bauru: Edipro, 2001.

1 Estas são, em breves linhas, as noções básicas necessárias à compreensão do tema. Para mais detalhes sobre o funcionamento da Internet, cf. ABELSON, LEDEEN e LEWIS (2008, p. 301-316). Sobre a história da internet, cf., por todos, LEINER, CERF, CLARK, KAHN, KLEINROCK, LYNCH, POSTEL, ROBERTS, WOLFF (http://www.isoc.org/internet/history/brief.shtml).

2 Importante ressaltar que o jargão informático consagrou, lamentavelmente, a utilização do termo “provedor de hospedagem”, tradução direta da expressão “hosting provider” em inglês. O serviço prestado, no entanto, não guarda qualquer relação com o contrato típico de hospedagem, pois é, em realidade, cessão de espaço em disco rígido de acesso remoto.

3 TJRS, Agravo de Instrumento n. 70003736659, j. 9-5-2002.

4 TJRS, Apelação Cível n. 70001582444, j. 29-5-2002.

5 Citado por Gustavo Testa Corrêa. Aspectos jurídicos da Internet. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 97-102.

6 TJMG, Recurso em Sentido Estrito n. 472.032-9, j. 30-3-2005.

3 DETERMINAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS ILÍCITOS NA REDE: OS DEVERES DOS PROVEDORES DE SERVIÇOS DE INTERNET

Marcel Leonardi

Professor do Programa de Educação Executiva da DIREITO GV (GVlaw). Bacharel, mestre e doutor em Direito pela Universidade de São Paulo, com pós-doutorado pela Berkeley Law. Assessor científico da FAPESP.

3.1 Introdução

O Código Civil de 2002 não trouxe grandes inovações para a responsabilidade contratual e, no campo da responsabilidade extracontratual, manteve o tradicional sistema brasileiro de responsabilidade civil subjetiva, alargando, no entanto, a aplicação da responsabilidade objetiva, ao associar os conceitos de culpa e risco.

De fato, o Código Civil atual adotou a teoria do risco criado ao estabelecer, no parágrafo único do art. 927, a responsabilidade objetiva para certos casos específicos previstos em lei, bem como em razão do exercício de atividade que, por sua natureza, implicar risco para os direitos de terceiros. A teoria não prescinde dos requisitos inerentes ao dever de indenizar: existência da ação lesiva, dano, e nexo de causalidade entre a atividade do agente e o dano.

Em razão da ausência de definição legal para o conceito de atividade que, por sua natureza, implica risco para os direitos de outrem, é necessária extrema cautela na interpretação do dispositivo, de forma a evitar injustiças. Toda conduta humana implica certos riscos, de forma que somente o exercício de atividades reconhecidamente perigosas justifica a aplicação da teoria do risco criado.

As atividades dos provedores de serviços de Internet não podem ser consideradas atividades de risco, nem atividades econômicas perigosas, como inclusive já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça em dois acórdãos distintos (REsp 1193764/SP e REsp 1.186.616/MG), cujas ementas expressamente mencionam que “o dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02”.

A Ministra Nancy Andrighi, relatora das duas decisões, destacou em seus votos que não se pode falar em risco da atividade como meio transverso para a responsabilização do provedor por danos decorrentes do conteúdo de mensagens inseridas em seu site por usuários, alertando que “há de se ter cautela na interpretação do art. 927, parágrafo único, do CC/02”.

De fato, a responsabilidade objetiva dos provedores de serviços de Internet em qualquer situação, inclusive por atos de seus usuários, com fundamento na teoria do risco criado, não se afigura correta nem tampouco é justa – tanto que esse modelo de responsabilidade objetiva para intermediários online não é adotado em nenhum país do mundo. Já a total ausência de responsabilidade poderia estimular comportamentos omissos e o absoluto descaso de fornecedores de serviços online a respeito da conduta de seus usuários.

Em linhas gerais, a responsabilidade civil pela prática de atos ilícitos na rede é imputada à pessoa natural ou jurídica que tenha efetivamente praticado o ato. Uma vez identificado e localizado, o usuário responsável arcará com as consequências. Em algumas situações, porém, essa responsabilidade pode ser imputada também aos provedores de serviços de Internet.

Antes, no entanto, que se possa falar em responsabilidade civil dos provedores de serviços de Internet, é imprescindível compreender que certos deveres podem ser legalmente impostos aos provedores com relação às atividades por eles exercidas, como se expõe a seguir.

Além disso, para o estudo da caracterização da responsabilidade civil dos provedores com base na análise de seus deveres intrínsecos, serão analisadas as propostas legislativas existentes para o tema, bem como algumas decisões judiciais exemplificativas.

3.2 Deveres dos provedores de serviços de Internet

Em linhas gerais, os principais deveres que podem ser legalmente impostos aos provedores de serviços de Internet são: utilizar tecnologias apropriadas, conhecer os dados de seus usuários, manter informações por tempo determinado, manter em sigilo os dados dos usuários, não monitorar, não censurar e informar em face de ato ilícito cometido por usuário.

De início, todos os provedores de serviços de Internet têm o dever de utilizar tecnologias apropriadas aos fins a que se destinam, de acordo com a atividade que exercem, considerando-se o estágio de desenvolvimento tecnológico adequado ao momento da prestação do serviço. Seu descumprimento acarreta responsabilidade direta, quando se tratar de ato próprio, ou corresponsabilidade por ato de terceiro, quando tal ato tiver deixado de ser prevenido ou interrompido em razão da falha ou defeito.

Nesse sentido, o Projeto de Lei n. 2.126/2011, que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, popularmente conhecido como “Marco Civil da Internet”, destaca em seu art. 3º, V, que a disciplina do uso da Internet no Brasil tem, entre outros fundamentos, a preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por meio de medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas .

Discute-se, também, se devem ou não os provedores de serviços utilizar meios tecnológicos e equipamentos informáticos que possibilitem a identificação dos dados de conexão dos usuários, para que tais informações sejam disponibilizadas a quem de direito em caso de ato ilícito, pois nem sempre os dados cadastrais contendo os nomes, endereços e demais dados pessoais dos usuários estarão corretos ou atualizados.

A propósito, esclareça-se que os dados cadastrais consistem nas informações pessoais fornecidas pelo usuário ao provedor de serviços, tais como nome, endereço, números de documentos pessoais ou empresariais e demais informações necessárias à instalação, funcionamento e cobrança dos serviços.

Os dados de conexão consistem nos endereços de IP utilizados durante o acesso à Internet, bem como em outras informações relativas ao uso da rede, tais como datas e horários de login e logout[1], nome de usuário utilizado e demais informações técnicas que tenham por objetivo identificar determinado usuário. Não englobam, portanto, o conteúdo das comunicações, nem as transmissões de dados realizadas pelo usuário, mas apenas os dados vinculados à sua identificação na Internet.

O dever de conhecer os dados dos usuários e mantê-los por tempo determinado encontra-se previsto na legislação projetada. O Projeto de Lei n. 2.126/2011 trata desses pontos nos arts. 11, 12 e 13, assim redigidos:

Art. 11. Na provisão de conexão à Internet, cabe ao administrador do sistema autônomo respectivo o dever de manter os registros de conexão, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de um ano, nos termos do regulamento.

§ 1º A responsabilidade pela manutenção dos registros de conexão não poderá ser transferida a terceiros.

§ 2º A autoridade policial ou administrativa poderá requerer cautelarmente a guarda de registros de conexão por prazo superior ao previsto no caput.

§ 3º Na hipótese do § 2º, a autoridade requerente terá o prazo de sessenta dias, contados a partir do requerimento, para ingressar com o pedido de autorização judicial de acesso aos registros previstos no caput.

§ 4º O provedor responsável pela guarda dos registros deverá manter sigilo em relação ao requerimento previsto no § 2º, que perderá sua eficácia caso o pedido de autorização judicial seja indeferido ou não tenha sido impetrado no prazo previsto no § 3º.

Art. 12. Na provisão de conexão, onerosa ou gratuita, é vedado guardar os registros de acesso a aplicações de Internet.

Art. 13. Na provisão de aplicações de Internet é facultado guardar os registros de acesso dos usuários, respeitado o disposto no art. 7º.

§ 1º A opção por não guardar os registros de acesso a aplicações de Internet não implica responsabilidade sobre danos decorrentes do uso desses serviços por terceiros.

§ 2º Ordem judicial poderá obrigar, por tempo certo, a guarda de registros de acesso a aplicações de Internet, desde que se tratem de registros relativos a fatos específicos em período determinado, ficando o fornecimento das informações submetido ao disposto na Seção IV deste Capítulo.

§ 3º Observado o disposto no § 2º, a autoridade policial ou administrativa poderá requerer cautelarmente a guarda dos registros de aplicações de Internet, observados o procedimento e os prazos previstos nos §§ 3º e 4º do art. 11.

Como se percebe, o Projeto de Lei n. 2.126/2011 impõe aos provedores que fornecem acesso à Internet o dever de guardar, por um ano, os registros de conexão – definidos no art. 5º, VI, como o “conjunto de informações referentes à data e hora de início e término de uma conexão à Internet, sua duração e o endereço IP utilizado pelo terminal para o envio e recebimento de pacotes de dados”.

Já a guarda de registros de acesso a aplicações de Internet – definidos no art. 5º, VIII, como o “conjunto de informações referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação de Internet a partir de um determinado endereço IP” é facultada, e não imposta, aos “provedores de aplicações”, conceito que engloba, nos termos da definição prevista no art. 5º, VII, o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à Internet e abrange, portanto, provedores de correio eletrônico, de hospedagem e de conteúdo, entre diversos outros.

É salutar que o Projeto de Lei n. 2.126/2011 tenha adotado modelos diferentes para os registros de conexão, de guarda obrigatória pelo prazo de um ano, e para os registros de acesso a aplicações da Internet, de guarda facultativa. Evita-se, com isso, adotar um modelo único de retenção de dados de forma indiscriminada, o que implicaria tratar todos os usuários de Internet como suspeitos da prática de atos ilícitos, com sérias implicações para sua privacidade.

Convém recordar que a Alemanha, a Romênia e a República Checa, primeiros países europeus a adotar normas de retenção de dados, em obediência à Diretiva Europeia 2006/24/CE, acabaram por rejeitar esse modelo, entendendo a Corte Constitucional de cada um desses países que a retenção de dados de usuários, notadamente de registros de acesso a aplicações de Internet, viola a privacidade do cidadão e a regra da proporcionalidade.

Do mesmo modo, muito recentemente Peter Hustinx, Supervisor Europeu de Proteção de Dados, emitiu opinião concluindo pela inadequação da Diretiva Europeia 2006/24/CE, recordando que ela foi adotada no clamor dos atentados terroristas que ocorreram na Europa em 2004 (Madri) e 2005 (Londres), enfatizando que: a) a Diretiva não alcançou seus objetivos desde que foi criada; b) mecanismos de retenção de dados não são úteis, nem necessários para combater ilícitos online; c) leis nacionais europeias de retenção de dados, tais como implementadas, não obedecem às próprias normas europeias e internacionais de privacidade, violando os direitos fundamentais dos cidadãos.

Aliás, foi exatamente por este motivo – adoção de um modelo de retenção de dados de todos os usuários de forma indiscriminada, pelo prazo de três anos, ignorando a privacidade deles – que o Projeto de Lei n. 84/99 ficou conhecido entre os membros da sociedade civil como “AI-5 Digital”. Independentemente do eventual exagero de retórica, isso deixa claro que a população brasileira de usuários da Internet não aceita retenção de dados realizada de forma indiscriminada e por prazo tão longo, está preocupada com sua privacidade e alarmada pelo fato de ser vista como suspeita sem nada ter feito de errado, notadamente quando se recorda que uma parcela ínfima de usuários de Internet comete crimes ou ilícitos online.

Em contrapartida, o Projeto de Lei n. 2.126/2011 privilegia o modelo de preservação de dados, impondo a provedores de conexão e de aplicações que recebem uma ordem judicial o dever de preservar, a partir daquele momento, dados específicos de usuários determinados, suspeitos de terem praticado crimes ou atos ilícitos por meio da Internet. Todos os demais usuários do provedor não são afetados.

No passado, sustentei que todos os provedores de serviços de Internet deveriam efetuar a retenção de dados de seus usuários para viabilizar a identificação e localização dos responsáveis por atos ilícitos. Convenci-me, porém, que o modelo de preservação de dados é mais adequado. Isso porque a guarda de registros apenas é realizada a partir do momento em que há uma denúncia ou se constata uma suspeita da ocorrência de crime ou de prática de ato ilícito, iniciando-se então o processo de investigação somente contra os possíveis usuários envolvidos, sem implicações para os direitos dos demais usuários de um determinado serviço. Com isso, torna-se possível combater ilícitos e crimes online sem violar normas constitucionais, nem afetar direitos fundamentais dos cidadãos, atendendo assim ao necessário sopesamento entre princípios e à regra da proporcionalidade.

Note-se que os provedores de serviços de Internet também têm o dever de manter em sigilo todos os dados cadastrais e de conexão de seus usuários, observando-se, apenas, as exceções previstas contratualmente e as outras que forem aplicáveis, na forma da lei.

Nesse ponto, o Projeto de Lei n. 2.126/2011 impõe aos provedores o dever geral de sigilo com relação aos registros de conexão e de acesso de seus usuários, estabelecendo inclusive punições em caso de violação do sigilo dessas informações:

Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de Internet de que trata esta Lei devem atender à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.

§ 1º O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar as informações que permitam a identificação do usuário mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo.

§ 2º As medidas e procedimentos de segurança e sigilo devem ser informados pelo responsável pela provisão de serviços de conexão de forma clara e atender a padrões definidos em regulamento.

§ 3º A violação do dever de sigilo previsto no caput sujeita o infrator às sanções cíveis, criminais e administrativas previstas em lei.

Aos provedores pode ser imposto, ainda, o dever geral de não monitorar os dados e conexões em seus servidores. Tal dever fundamenta-se na garantia constitucional do sigilo das comunicações, admitindo exceções apenas em hipóteses especiais.

Há também, respeitados os termos de seus contratos de prestação de serviços e as normas de ordem pública, o dever de não censurar qualquer informação transmitida ou armazenada em seus servidores. Não cabe aos provedores exercer o papel de censores de seus usuários, devendo remover ou bloquear o acesso a informações e conteúdo apenas se não houver dúvidas a respeito de sua ilicitude, o que quase sempre será determinado pelo Poder Judiciário, a quem compete decidir pela legalidade ou ilegalidade do material.

Evidentemente, o sigilo dos dados cadastrais e de conexão de um usuário pode ser afastado quando este comete um ato ilícito por meio da Internet. Em tal situação, caso os provedores de serviços de Internet tenham armazenado tais dados, poderão informá-los à vítima, sempre mediante ordem judicial específica.

Isso porque fornecer dados de usuários da Internet, sem ordem judicial específica, representaria desobediência às normas impositivas da Constituição Federal que asseguram a privacidade e o sigilo de dados do indivíduo.

Além disso, a obtenção, sem ordem judicial, de dados de usuários supostamente envolvidos em atos ilícitos poderia ser prejudicial à própria investigação, já que provas obtidas em desobediência à Constituição Federal e fora do devido processo legal podem, eventualmente, ser consideradas inadmissíveis, ante o disposto no art. 5º, LVI da Constituição Federal, no art. 332 do Código de Processo Civil, no art. 157 do Código de Processo Penal e em outros dispositivos de legislação específica.

Por outro lado, importante destacar que a quebra de sigilo de dados cadastrais e de conexão é distinta da interceptação ou monitoramento de informações transmitidas por meio da Internet, pois os dados cadastrais e de conexão de um usuário não se confundem com o conteúdo das comunicações eletrônicas realizadas por ele. O sigilo dos dados cadastrais e de conexão é protegido pelo direito à privacidade, que não prevalece em face de ato ilícito cometido, pois, do contrário, permitir-se-ia que o infrator permanecesse no anonimato.

O Projeto de Lei n. 2.126/2011 estabelece, em seu art. 17, ser sempre obrigatória a intervenção do Poder Judiciário para a revelação de informações de usuários da Internet, nos seguintes termos:

Art. 17. A parte interessada poderá, com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo, requerer ao juiz que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações de Internet.

§ 1º Igual sigilo recai sobre as informações que não se destinem ao conhecimento público armazenadas no provedor de serviços de armazenamento de dados.

§ 2º Somente mediante ordem do Poder Judiciário poderá o provedor dar acesso às informações acima referidas, sendo que as mesmas deverão ser mantidas, pelo respectivo juízo, em segredo de justiça.

Diversos requisitos são exigidos para que a revelação possa ocorrer, refletindo o que já entende a doutrina e jurisprudência dominante:

Parágrafo único. Sem prejuízo dos demais requisitos legais, o requerimento deverá conter, sob pena de inadmissibilidade:

I – fundados indícios da ocorrência do ilícito;

II – justificativa motivada da utilidade dos registros solicitados para fins de investigação ou instrução probatória; e

III – período ao qual se referem os registros.

Note-se que o Projeto de Lei n. 2.126/2011 expressamente destaca que o fornecimento de dados pode ocorrer para fins de formação de conjunto probatório em processo judicial cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo, e não apenas em caso de investigação criminal ou instrução processual penal, o que demonstra que ordem judicial nesse sentido pode ser proferida em procedimento de qualquer natureza.

3.3 Análise jurisprudencial

Em decorrência do crescimento exponencial do uso da Internet no Brasil, é natural que diversos casos ligados ao tema têm sido levados à apreciação judicial. A maioria deles se inicia com ações movidas em face de provedores de serviços de Internet, objetivando a localização e identificação do usuário responsável por determinado ato ilícito.

O Poder Judiciário entende de forma praticamente unânime ser necessário o ajuizamento de ação judicial específica para a obtenção dos dados de usuário que praticou ato ilícito, não bastando a simples notificação extrajudicial. Confira-se, por exemplo, o seguinte julgado:

Ação cominatória. Fornecimento de dados cadastrais – provedora de acesso à Internet. Art 5º, XII, CF. Verbas sucumbenciais não devidas. À provedora de acesso à internet não é permitido liberar, via simples notificação extrajudicial, os dados cadastrais de qualquer dos usuários de seus serviços – art. 5º, XII, CF. Em casos tais, a quebra do sigilo cadastral somente pode ocorrer quando solicitada por autoridade competente e pelo meio adequado, sem o que estaria violado o direito à privacidade e inviolabilidade de dados constitucionalmente protegidos. A espécie não configura, pois, um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, mas, sim, uma observância, por parte da demandada, de norma constitucional impositiva, sendo indevida, neste caso, a condenação nos ônus da sucumbência. Apelação não provida[2].

Em seu voto, o Juiz Alberto Villas Boas, relator do caso, destacou que

não pode a ré – como provedora de acesso à internet – liberar, via simples notificação extrajudicial, os dados cadastrais de qualquer dos usuários de seus serviços. Em casos tais, a quebra do sigilo cadastral somente pode ocorrer quando solicitada por autoridade competente e pelo meio adequado, sem o que estaria violado o direito à privacidade e inviolabilidade de dados constitucionalmente protegidos. Não há que se dizer, pois, em aplicação direta do art. 5º, IV, da CF – como pleiteia o recorrente – haja vista que as normas constitucionais devem ser interpretadas conjunta e harmoniosamente. Na espécie, não se protegeu o anonimato, pois que se permitiu o fornecimento dos dados, após autorização da autoridade judicial, provocada pelo meio adequado. Note-se que a requerida não se furtou a fornecer as informações solicitadas, deixando claro que: “está tomando as cautelas de praxe, para que não haja quaisquer transtornos posteriores ao fornecimento dos dados solicitados; portanto, não deixará de fornecer os dados pleiteados pelos requerentes, porém, mediante expressa autorização judicial” (fls. 17).

Interessante observar que na esmagadora maioria das ações objetivando identificar e localizar o usuário responsável pela prática de ato ilícito na Internet não há qualquer resistência ao pedido, já que os provedores demandados se limitam a fornecer os dados solicitados, uma vez concedida autorização judicial nesse sentido. Exatamente por isso, aliás, é que não deve haver condenação nos ônus da sucumbência nessas ações, que muito se equiparam aos procedimentos de jurisdição voluntária.

Essa, aliás, foi a conclusão do acórdão, destacando que “não se configurou, propriamente, um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, mas, sim, uma observância, por parte da demandada, de norma constitucional impositiva”.

Paulatinamente, o Poder Judiciário também vem reconhecendo a importante distinção entre a interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e a apresentação dos dados cadastrais e de conexão do usuário que tenha cometido ato ilícito.

No primeiro caso, exige-se a presença dos requisitos mencionados no inciso XII do art. 5º da Constituição, ou seja, de ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Já para a revelação, em juízo, dos dados cadastrais e de conexão de um usuário que cometa ato ilícito, basta a existência de uma ordem judicial específica, que pode ser proferida em procedimento de qualquer natureza. Assim decidiu este julgado:

PROVA. Decisão que determinou expedição de ofícios à Telesp e ao provedor Terra, para aferição de registros eletrônicos e de logs de conexão e navegação. Preliminares de não conhecimento afastadas – não nulidade da decisão. Eventual oportunidade de manifestação será permitida quando da vinda das provas aos autos, respeitando os princípios do contraditório e da ampla defesa. Ausência de comprovação de dano processual irrecuperável. Provas consideradas pertinentes pelo Juiz de Direito. Exegese do art. 130, do Código de Processo Civil. Não verificação de violação ao sigilo de correspondência e comunicação eletrônica. Busca de informações referentes somente à navegação da agravante, não se confundindo com o conteúdo de mensagens. Decisão mantida. Recurso conhecido e provido[3].

Destaca-se no voto do Desembargador Relator De Santi Ribeiro o seguinte trecho:

[...] relativamente à alegação de violação de sigilo de comunicação eletrônica tem-se que, em verdade, os ofícios enviados pelo Juízo visam a obtenção de informações acerca de registros eletrônicos e logs de conexão e navegação, que são dados referentes à movimentação do usuário dentro da rede da internet. [...] Assim, tem-se que tais registros não revelam conteúdo de correspondências ou comunicações eletrônicas, somente indicando as conexões com outros computadores estabelecidas na navegação feita pela agravante, na época em que a mensagem supostamente injuriosa teria sido enviada. Desse modo, não se vislumbra qualquer violação do sigilo constitucional de correspondência e de comunicações, que se estenderia aos sistemas de informática e telemática.

Outro ponto que ainda apresenta controvérsia, na jurisprudência brasileira, diz respeito à via processual mais adequada para assegurar a identificação e localização do responsável por ato ilícito cometido por meio da Internet, bem como eventual remoção ou bloqueio de conteúdo ilícito disponibilizado na rede.

E isso porque nosso sistema processual não permite, como regra, a propositura de ação civil em face de réu indeterminado, sendo requisito da petição inicial a identificação e qualificação do demandado[4], ao contrário do sistema norte-americano, que contempla as ações popularmente chamadas de “John Doe suit”[5]. Nesse tipo de ação, o autor propõe a demanda principal diretamente em face do réu até então indeterminado, requerendo ao Juízo todas as providências necessárias para sua identificação e localização, principalmente a expedição de ofícios a provedores de serviços. Identificado o réu, a ação prossegue normalmente com sua citação e apresentação de defesa.

Como isso não é possível no processo civil brasileiro, uma das vias à disposição da vítima será a propositura de ação de obrigação de fazer em face do provedor de serviços, objetivando compeli-lo a fornecer as informações de que dispuser para a identificação e a localização do responsável pelo ato ilícito (tais como seus registros de conexões, contendo os números de IP utilizados para a prática do ilícito, e seus dados cadastrais). Se necessário, também deverá ser formulado pedido no sentido de fazer cessar imediatamente o ilícito, removendo ou bloqueando o acesso ao conteúdo ofensivo.

Ainda não há consenso a respeito do cabimento de ação cautelar inominada com o mesmo objetivo, ante o entendimento de parcela da doutrina e da jurisprudência no sentido de que as partes no feito principal devem ser as mesmas da ação cautelar[6], o que não ocorrerá nesses casos, em que a providência solicitada ao provedor de serviços não guarda relação direta com a ação principal a ser movida pela vítima do ato ilícito.

Veja-se, por exemplo, decisão rejeitando a propositura de ação cautelar:

Conforme se pode concluir do relato da inicial, a empresa requerida é mera hospedeira de serviços prestados com relação ao sistema de comunicação da Internet, e, muito embora possa, em tese, ter em seu poder dados a respeito das mensagens enviadas, é evidente que a ação cautelar tem nítido caráter satisfativo. Não se desconhece que atualmente, diante do desenvolvimento tecnológico da rede mundial de computadores, é possível que um hacker utilize-se de forma mascarada não só da sua identificação por e-mail, mas também, de seu “IP” a gerar impossibilidade de fornecimento dos dados. Na verdade, a pretensão é direcionada tão somente para possibilitar eventual identificação da pessoa que enviou as mensagens e futuramente, se for o caso, ajuizar ação de responsabilidade civil por ofensa à honra do requerente. É precisamente nesse ponto que se encontra o caráter satisfativo da medida, observando que em uma ação principal, a requerida (a provedora) nunca poderia ser considerada parte legítima diante da sua mera condição de hospedeira. Ora, como se sabe, a ação cautelar ou qualquer provimento de tal natureza deve guardar relação direta com a ação principal a ser ajuizada, não sendo por outro motivo que a própria lei cuida de estabelecer no art. 796 do CPC a natureza de acessoriedade e dependência com a pretensão principal. Não bastasse isso, encontram-se ausentes os propósitos do perigo da demora e da possibilidade do direito alegado, tudo a apontar pela nítida falta de interesse no ajuizamento da medida, sendo de rigor a extinção do feito[7].

Compare-se tal decisão com o acórdão abaixo transcrito:

Propositura de ação cautelar com objetivo de obrigar a parte ré a fornecer os nomes daqueles que se utilizaram de seus serviços, mediante a divulgação pela Internet, para fazer comentários depreciativos à imagem da autora. Ação de natureza satisfativa. Fungibilidade legalmente admitida. Necessidade de fornecimento dos nomes, como única forma de garantir o direito da autora de ter conhecimento acerca daqueles que supostamente feriram sua reputação perante o meio social. Desprovimento do recurso. Manutenção da sentença[8].

Interessante observar que, em seu recurso de apelação, a parte vencida sustentou, em preliminar, ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda cautelar, pois não participaria do polo passivo da demanda principal. Tal argumento foi rechaçado pelo Desembargador Relator Antonio Cesar Siqueira, que destacou em seu voto:

[...] não há que se falar na ilegitimidade da parte ré para figurar no polo passivo da presente demanda, na medida em que somente ela é capaz de fornecer os elementos identificadores dos usuários de seus serviços, de modo a permitir eventual propositura de ação, por parte da autora, em face de seus supostos ofensores.

Quanto ao mérito, a apelante sustentou não ser possível fornecer os nomes dos autores dos comentários feitos acerca dos serviços prestados pela empresa autora, em respeito à intimidade de tais pessoas. Rebatendo o argumento, destacou o Relator:

[...] não há outra alternativa à autora que não solicitar à parte ré, ora apelante, os nomes dos usuários dos serviços por esta última prestados através da utilização da Internet, para que atinja seu objetivo de conhecer a identificação daqueles que entende haver ofendido sua imagem. Assim, como única forma de garantir o direito da apelada, justifica-se a obrigatoriedade da apelante fornecer-lhe tais nomes, razão pela qual o pedido formulado na inicial deve ser julgado procedente. Ora, na medida em que são feitos comentários capazes de depreciar a própria atividade desenvolvida pela apelada, não há que se conceder proteção aos responsáveis pelas supostas ofensas, devendo-se, ao revés, garantir o direito do ofendido de saber quem feriu sua imagem.

Nota-se, portanto, que a privacidade do usuário não prevalece diante de ato ilícito cometido – nem mesmo poderia ser diferente, como se observou anteriormente.

Mais recentemente, o Poder Judiciário tem entendido ser cabível a propositura de ação cautelar de exibição de documento, baseada no art. 844, I e II, do Código de Processo Civil:

Apelação Cível. Ação Cautelar. A pretensão da autora de ter acesso a informações que levem à identificação da autoria de mensagem de cunho hostil enviada pela Internet ao seu celular encontra guarida em medida cautelar de exibição de documento ou coisa. Precedentes dessa Corte[9].

Nos termos do voto proferido pelo Desembargador Relator Luís Augusto Coelho Braga, “[...] as medidas acautelatórias servem para a busca de conhecimento a respeito de dados, bem como à proteção de direitos, visando à propositura de ação”. Para fundamentar a decisão, o Relator citou voto proferido em outro julgamento (Apelação Cível n. 70009810839, j. 1º-12-2004), da lavra do eminente Desembargador Bayard Ney de Freitas Barcellos, com o seguinte teor:

As medidas acautelatórias podem ser utilizadas para o conhecimento de dados, prevenção de responsabilidades e ressalva de direitos, de modo que o requerente tenha acesso a todas as informações e documentos necessários à propositura de eventual ação principal. E, no caso sub judice, estão presentes os pressupostos necessários à concessão da medida. O conhecimento da informação pretendida é essencial à propositura de ação indenizatória pelos danos causados pelo envio das mensagens ao filho do autor. Disso decorre a verossimilhança da alegação. Por outro lado, tenho que a manutenção do anonimato da autoria servirá apenas para estimular outras mensagens de cunho hostil ao filho do autor, o que poderá reverter em dano imaterial de elevadas proporções, irreparável, ao menor, transformando a vida cotidiana da família em constante vigília na espera por outras mensagens indesejáveis, o que é inadmissível.

Caso a jurisprudência se confirme nesse sentido, será também viável a propositura de ação cautelar de exibição, com o objetivo de compelir o provedor de serviços a exibir em juízo os dados cadastrais e de conexão de um usuário, em razão de ato ilícito por ele cometido, desde que admitido o caráter eminentemente satisfativo da medida – o que ainda representa ponto de controvérsia na doutrina e na jurisprudência.

Nesse contexto, entendemos que a via processual mais adequada para assegurar a identificação e a localização do responsável por ato ilícito cometido por meio da Internet e a remoção ou bloqueio de conteúdo ilícito disponibilizado na rede é a propositura de ação de obrigação de fazer em face do provedor de serviços, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela em razão da transitoriedade dos registros dos dados solicitados, podendo eventuais informações complementares ser requisitadas de outros provedores nos próprios autos, mediante expedição de ofício.

Mais recentemente, a jurisprudência tem caminhado no sentido de também aceitar a propositura de ação de exibição de documentos, com natureza satisfativa, para que provedores de serviços de Internet apresentem dados cadastrais e de conexão de usuário que cometeu ato ilícito. Confira-se o julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, n. 1.0145.05.275688-2/001(1), rel. José Flávio de Almeida, DJ 29-4-2008:

EMENTA: Apelação cível. Medida cautelar. Extinção do processo sem resolução de mérito. Exibição de documentos. Natureza satisfativa. Atendimento da pretensão. Procedência. Ausência de litigiosidade. Nas medidas cautelares de natureza satisfativa, cuja efetividade não depende do ajuizamento da ação principal, não há obrigatoriedade de se observar o prazo do art. 806, CPC. A satisfação da pretensão do autor implica o reconhecimento da procedência da medida cautelar de exibição de documentos. Todavia, se o objeto da exibição é protegido por sigilo constitucional, somente podendo ser exibido por determinação judicial, não se verifica o caráter contencioso da medida cautelar. Inexistindo litigiosidade, afasta-se a condenação dos réus aos ônus sucumbenciais.

3.4 Conclusões

Como visto, os deveres que podem ser legalmente impostos aos provedores de serviços de Internet são: utilizar tecnologias apropriadas, conhecer os dados de seus usuários, manter informações por tempo determinado, manter em sigilo os dados dos usuários, não monitorar, não censurar e informar em face de ato ilícito cometido por usuário.

O Projeto de Lei n. 2.126/2011 consagra alguns desses deveres, delimitando em quais situações o provedor de serviços deve revelar os dados cadastrais e de conexão de um usuário em caso de prática de ato ilícito.

A via processual mais adequada para obter a identificação e a localização do responsável por ato ilícito cometido por meio da Internet, bem como a remoção ou bloqueio de conteúdo ilícito disponibilizado na rede, é a ação de obrigação de fazer em face do provedor de serviços, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela em razão da transitoriedade dos registros dos dados de conexão, sendo que eventuais informações complementares podem ser requisitadas de outros provedores nos próprios autos, por meio de expedição de ofício.

REFERÊNCIAS

CERNICHIARO, Luiz Vicente. Interceptação telefônica. Revista Jurídica, São Paulo: Síntese, v. 232, p. 46, 1997.

DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 6. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 1979.

DRUMMOND, Victor. Internet, privacidade e dados pessoais. São Paulo: Lumen Juris, 2003.

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. A liberdade como autonomia recíproca de acesso à informação. In: GRECO, Marco Aurélio; MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coords.). Direito e Internet: relações jurídicas na sociedade informatizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

_______. Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado. In: Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Interceptação telefônica: Lei 9.296, de 24.07.96. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

GRECO FILHO, Vicente. Algumas observações sobre o direito penal e a Internet. Revista de Direito Mackenzie, São Paulo, v. 1, n. 1, jan./jun. 2000.

_______. Direito processual civil brasileiro. 11. ed. atual. São Paulo: Saraiva: 1996.

_______. Interceptação telefônica: considerações sobre a Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996. São Paulo: Saraiva, 1996.

GRECO, Marco Aurélio. Estabelecimento tributário e sites na Internet. In: LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto (Coords.). Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. Bauru: Edipro, 2000.

_______. Poderes da fiscalização tributária no âmbito da Internet. In: GRECO, Marco Aurélio; MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coords.). Direito e Internet: relações jurídicas na sociedade informatizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

ISAGUIRRE, Katia Regina. Internet: responsabilidade das empresas que desenvolvem os sites para web-com. Curitiba: Juruá, 2001.

LAGO JÚNIOR, Antônio. Responsabilidade civil por atos ilícitos na Internet. São Paulo: LTr, 2001.

LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de Internet. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2005.

LOTUFO, Renan. Responsabilidade civil na Internet. In: GRECO, Marco Aurélio; MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coords.). Direito e Internet: relações jurídicas na sociedade informatizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Direito e informática: uma abordagem jurídica sobre criptografia. São Paulo: Forense, 2002.

SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2001.

_______. Dano moral na Internet. São Paulo: Método, 2001.

SILVA NETO, Amaro Moraes e. A erosão da privacidade. In: REINALDO FILHO, Demócrito (Coord.). Direito da informática: temas polêmicos. Bauru: Edipro, 2002.

_______. E-mails indesejados à luz do direito. São Paulo: Quartier Latin, 2002.

_______. Privacidade na Internet. Bauru: Edipro, 2001.

SOUZA, Rodrigo Telles de. O exame judicial de dados armazenados em dispositivos de memória informática secundária como prova no direito constitucional processual brasileiro. In: FERREIRA, Ivette Senise; BAPTISTA, Luiz Olavo (Coords.). Novas fronteiras do direito na era digital. São Paulo: Saraiva, 2002.

TREDINNICK, André Felipe Alves da Costa. Problemas? Fiat Lex! Ou sobre a liberdade de expressão e a Internet. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro: EMERJ, v. 2, n. 6, 1999.

1 Login e logout são os termos utilizados no jargão informático para especificar, respectivamente, que um usuário se conectou ou se desconectou de um serviço informático.

2 Tribunal de Alçada de Minas Gerais, Apelação Cível n. 403.159-8, j. 11-11-2003.

3 TJSP, Agravo de Instrumento n. 395.470.4/6, j. 27-9-2005.

4 O inciso II do art. 282 do Código de Processo Civil determina que a petição inicial deve conter “os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu”.

5 “John Doe” é a expressão utilizada no idioma inglês para referir-se a alguém não identificado, similar à nossa expressão “Fulano de Tal”. Para maiores detalhes sobre esse tipo de ação e suas implicações no sistema jurídico norte-americano, vide, entre outros, a seção de perguntas frequentes do website do projeto Chilling Effects. Disponível em: <htpp://www.chillingeffects.org/johndoe/faq.cgi>. Acesso em: 2-2-2007.

6 Humberto Theodoro Júnior, por exemplo, entende que “são partes legítimas para a ação cautelar os mesmos sujeitos perante os quais deve desenvolver-se a relação processual do juízo de mérito” (Processo cautelar. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. Universitária de Direito, 1999, p. 113).

7 Sentença proferida pelo Juiz de Direito Fábio Henrique Podestá, citada no artigo Direito à intimidade em ambiente de Internet, in Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes (coordenado por Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho, Bauru: Edipro, 2001, p. 174).

8 TJRJ, Apelação Cível n. 2005.001.00243, j. 22-3-2005.

9 TJRS, Apelação Cível n. 70009592080, j. 30-3-2005.

4 RESPONSABILIDADE DOS PROVEDORES DE SERVIÇOS DE INTERNET POR SEUS PRÓPRIOS ATOS

Marcel Leonardi

Professor do Programa de Educação Executiva da DIREITO GV (GVlaw). Bacharel, mestre e doutor em Direito pela Universidade de São Paulo, com pós-doutorado pela Berkeley Law. Assessor científico da FAPESP.

4.1 Introdução

A responsabilidade de um provedor de serviços de Internet por seus próprios atos decorre da natureza da atividade por ele exercida (backbone, acesso, correio eletrônico, hospedagem e conteúdo)[1] e das cláusulas contratuais estabelecidas com o usuário dos serviços.

O presente artigo objetiva, pois, apresentar as diferentes molduras de responsabilidade, variáveis conforme a atividade exercida e o desenho contratual estabelecido. Para tanto, serão inicialmente abordados os princípios básicos do Código de Defesa do Consumidor e sua relação com tais peculiaridades, com posterior estudo das diferentes atividades e de casos concretos ligados ao tema.

4.2 Princípios básicos do Código de Defesa do Consumidor

De início, afiguram-se fundamentais os princípios básicos estabelecidos no Código de Defesa do Consumidor que tratam da responsabilidade objetiva do fornecedor.

A respeito da responsabilidade do fornecedor de serviços, dispõe o art. 14:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Verifica-se que o Código de Defesa do Consumidor acolheu o princípio da responsabilidade objetiva dos prestadores de serviço, responsabilidade essa que decorre de três elementos: defeito do serviço, dano experimentado pelo consumidor e relação de causalidade entre o defeito e o dano.

O § 1º do mesmo artigo define o que representa serviço defeituoso, nos seguintes termos:

§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I – o modo de seu fornecimento;

II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III – a época em que foi fornecido.

Note-se que o rol de “circunstâncias relevantes” é meramente exemplificativo, variando de acordo com a natureza do serviço prestado. Vale dizer, se o serviço é fornecido de modo inadequado, apresenta resultados manifestamente insatisfatórios, oferece riscos superiores ao permitido ou é obsoleto em relação à época em que é fornecido – todos critérios subjetivos, de difícil e complexa determinação na maioria dos casos –, será considerado defeituoso, sem prejuízo de outros critérios complementares poderem ser adotados pela jurisprudência.

Com relação à obsolescência, note-se que o serviço apenas pode ser considerado defeituoso se, no momento de sua contratação, já não se afigurava minimamente seguro ou adequado aos fins a que se destinava. Assim sendo, o desenvolvimento posterior de novas técnicas não implica responsabilidade do fornecedor de serviços, como inclusive prevê o § 2º do mesmo artigo: “§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas”.

Nem poderia ser de outra forma, já que o desenvolvimento tecnológico e o progresso humano são inerentes à sociedade em que vivemos. Como regra, interessa considerar se, no momento de sua contratação, o serviço era adequado aos fins a que se destinava e se estava livre de riscos não permitidos.

Não é assim, porém, com relação aos provedores de serviços de Internet. Eles celebram com seus usuários contratos de prestação continuada de serviços e, como já visto, têm o dever de utilizar tecnologias apropriadas ao momento da utilização dos serviços (e não apenas ao momento de sua contratação), atualizando seus equipamentos informáticos e programas de computador conforme seja necessário, tendo em vista a rápida evolução da tecnologia nesse campo.

Em outras palavras, interessa considerar se, à época da execução dos serviços, o provedor utilizava equipamentos atualizados e compatíveis com o estado da técnica daquele determinado momento. Em caso negativo, o serviço será considerado defeituoso.

O § 3º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor trata das causas excludentes de responsabilidade, admitindo como tais apenas as hipóteses de inexistência de defeito ou de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro[2]:

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

O art. 20 do Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, trata da responsabilidade do fornecedor por vícios do serviço, considerando-se como tal também a disparidade entre a oferta ou mensagem publicitária apresentada e o serviço efetivamente prestado, e outorgando ao consumidor opções distintas para solucionar o problema:

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I – a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III – o abatimento proporcional do preço.

§ 1º A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.

O § 2º do mesmo artigo define o que representa serviço impróprio:

§ 2º São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam às normas regulamentares de prestabilidade.

A abrangência do conceito é proposital, permitindo a verificação da existência do vício de acordo com o caso concreto analisado. Ante a subjetividade desses critérios, de difícil e complexa determinação na maioria dos casos, são de suma importância o estado atual da tecnologia e o bom senso do julgador, devendo-se evitar que serviços inovadores online sejam considerados impróprios apenas porque aparentam ser complexos ou de difícil utilização pelo usuário da Internet.

Já o art. 24 consagra o princípio de que todo produto ou serviço colocado no mercado de consumo deverá estar isento de vícios ou defeitos que os tornem impróprios ao uso ou lhes diminuam o valor, independentemente de termo contratual expresso, da seguinte forma:

Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.

O consumidor conta, portanto, com a garantia de adequação do produto ou serviço ao fim a que se destina, sendo nulas quaisquer cláusulas que limitem ou afastem contratualmente a obrigação de garantia do fornecedor.

O art. 25 do Código de Defesa do Consumidor, ademais, estabelece a proibição de cláusulas contratuais que, de qualquer modo, impossibilitem, exonerem ou atenuem a obrigação do fornecedor de reparar os danos causados pelos serviços oferecidos:

Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores.

Respondem ainda, solidariamente, pelos danos decorrentes da má prestação dos serviços todos os agentes que o causaram, incluindo-se também os fornecedores de componentes incorporados ao produto ou serviço, além do próprio prestador de serviços que os incorporou:

§ 1º Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas Seções anteriores.

§ 2º Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação.

Em outras palavras, o Código de Defesa do Consumidor estabelece um sistema de responsabilidade solidária de todos os agentes que participam da cadeia de fornecimento de produto ou serviço.

Isso adquire particular importância com relação aos provedores de serviços de Internet, que incorporam a seus serviços diversos componentes fornecidos por terceiros (tais como estrutura de outros provedores, equipamentos informáticos e programas de computador, entre outros), e, dessa forma, respondem pelos danos causados aos usuários em razão de tal incorporação.

Ressalte-se, ainda, que, de acordo com o sistema de proteção previsto, são consideradas abusivas todas as cláusulas que pretendam, de qualquer forma, impossibilitar, limitar ou afastar a garantia e o dever de indenizar inerentes ao fornecimento de produtos e serviços.

A respeito, os incisos I e III do art. 51 estabelecem:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos ou serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos.

[...]

III – transfiram responsabilidades a terceiros.

Como se vê, com relação à prestação do serviço, não se admite cláusula de restrição ou exclusão de responsabilidade porventura existente em contratos de provedores de serviços.

4.3 Responsabilidade dos provedores de serviços de Internet por seus próprios atos

Como mencionado, a responsabilidade civil dos provedores de serviços na Internet por seus próprios atos varia conforme o tipo de atividade prestada e os deveres porventura impostos pela legislação local. Tanto é que o Projeto de Lei n. 2.126/2011, que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, popularmente conhecido como “Marco Civil da Internet”, em seu art. 3º, VI, menciona que a disciplina do uso da Internet no Brasil tem, entre outros fundamentos, a responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei.

Em linhas gerais, o provedor de backbone deve oferecer, em igualdade de condições, sua estrutura a todos os provedores de acesso interessados em utilizá-la. Na hipótese de falhas na prestação de seus serviços, responderá o provedor de backbone pelos danos causados aos provedores de serviços que os utilizam, nos termos do art. 931 do Código Civil, não se tratando, aqui, de relação de consumo.

O provedor de acesso, por sua vez, deve possibilitar a conexão entre os computadores de seus usuários e a Internet por meio de seus equipamentos informáticos, de acordo com os termos contratados, sempre de modo eficiente, seguro e contínuo, não podendo impedir o acesso a quaisquer informações disponíveis na rede, salvo por força de ordem judicial expressa.

Importante observar que o citado Projeto de Lei n. 2.126/2011, em seu art. 3º, IV, consagra o princípio de “neutralidade da rede” e, em seu art. 9º, cria para os provedores de backbone e acesso – ambos englobados no conceito de “administrador de sistema autônomo” – o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicativo, sendo vedada qualquer discriminação ou degradação do tráfego que não decorra de requisitos técnicos necessários à prestação adequada dos serviços, conforme regulamentação.

O parágrafo único do citado art. 9º destaca ainda que tanto os provedores de backbone quanto de acesso – sejam gratuitos ou onerosos – não podem monitorar, filtrar, analisar nem fiscalizar o conteúdo dos pacotes de dados, ressalvadas as hipóteses admitidas em lei.

O provedor de correio eletrônico deve assegurar o sigilo das mensagens que armazena, permitindo o acesso à conta de e-mail somente ao usuário que a contratou, impedindo, assim, mediante verificação de nome e senha do usuário titular da conta, o acesso de terceiros e o envio de mensagens sem autenticação prévia.

O remetente de um e-mail tem a expectativa de que, em circunstâncias normais, sua mensagem não será lida ou interceptada por terceiros, inclusive pelo provedor de correio eletrônico, até chegar a seu destino, de forma que a correspondência eletrônica pode ser equiparada à correspondência convencional, merecendo o mesmo tratamento sigiloso previsto no inciso XII do art. 5º da Constituição Federal.

O provedor de hospedagem deve assegurar o armazenamento de arquivos e permitir seu acesso por usuários conforme os termos contratados com o provedor de conteúdo, respondendo por falhas ocorridas em seus servidores. É seu dever instalar e manter atualizados programas de proteção contra invasões dos servidores por terceiros, não sendo, no entanto, responsável na hipótese de ataques inevitáveis decorrentes da superação da tecnologia disponível no mercado. Cabe-lhe o ônus de demonstrar que seus sistemas de segurança eram suficientemente adequados à tecnologia existente na época em que ocorrida a invasão.

Devem os provedores de acesso, correio eletrônico e hospedagem suportar os riscos de falhas nos equipamentos e sistemas por eles utilizados, não os podendo transferir a seus usuários. A natureza de suas atividades pressupõe o emprego de tecnologias apropriadas, notadamente com relação à segurança e à qualidade dos serviços.

Além disso, é importantíssimo observar que o art. 7º do citado Projeto de Lei n. 2.126/2011 assegura ao usuário de Internet diversos direitos cuja violação, pelos provedores, pode gerar responsabilidade:

I - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações pela Internet, salvo por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

II – não suspensão da conexão à Internet, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização;

III – manutenção da qualidade contratada da conexão à Internet, observado o disposto no art. 9º;

IV – informações claras e completas constantes dos contratos de prestação de serviços, com previsão expressa sobre o regime de proteção aos seus dados pessoais, aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de Internet, bem como sobre práticas de gerenciamento da rede que possam afetar a qualidade dos serviços oferecidos; e

V – não fornecimento a terceiros de seus registros de conexão e de acesso a aplicações de Internet, salvo mediante consentimento ou nas hipóteses previstas em lei.

A responsabilidade dos provedores de acesso, de correio eletrônico e de hospedagem por seus próprios atos é objetiva, nos termos dos arts. 14 e 20 do Código de Defesa do Consumidor. Eles apenas não serão responsabilizados pelos danos causados a seus usuários quando puderem demonstrar que a má prestação de seus serviços ocorreu exclusivamente em razão de uma das exceções mencionadas no § 3º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, ou seja, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro não fornecedor de componente incorporado ao serviço ou, ainda, em razão de força maior.

O provedor de conteúdo que exerce controle editorial prévio sobre as informações disponíveis em seu website responderá por elas, de forma concorrente com o provedor de informação, seu autor efetivo. A natureza do conteúdo ilícito determinará a aplicação das sanções respectivas.

4.4 Análise jurisprudencial

Para melhor compreensão do tema, é importante conhecer, ainda que a título meramente ilustrativo e sem o rigor de uma efetiva análise jurisprudencial, certas decisões a respeito do tema.

Casos judiciais envolvendo responsabilidade direta de provedores de backbone não são comuns. Vale destacar, porém, acórdão que decidiu ser lícito ao provedor de backbone interromper a prestação dos serviços em caso de inadimplemento dos provedores de acesso, de correio eletrônico ou de hospedagem que os contratam, pois esses serviços, ainda que tenham como destinatários indivíduos e empresas que se revestem da qualidade de consumidores, não podem ser considerados essenciais, sendo inaplicável o princípio da continuidade previsto no art. 22 do Código de Defesa do Consumidor. Confira-se:

Os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet são de grande utilidade nos dias atuais, entretanto, não podem ser considerados essenciais ou indispensáveis à população e, por esta razão, não estão subordinados ao princípio da continuidade previsto no art. 22 do Código de Defesa do Consumidor. Desta forma, não é razoável exigir que a agravante preste um serviço oneroso sem a respectiva contraprestação pecuniária por parte da agravada, logo, possível a sua interrupção por falta de pagamento[3].

Note-se que o provedor de backbone havia sido compelido a continuar prestando serviços a um provedor de acesso que, além de ter sobrecarregado o sistema (em razão de o número de acessos realizados haver ultrapassado a previsão estimada pelas partes), encontrava-se inadimplente com o pagamento de serviço intitulado “virtual dial”, que permite o acesso à Internet.

Por sua vez, casos relativos a defeitos na prestação de serviços de provedores de acesso, correio eletrônico e hospedagem são mais frequentes. Na maioria dos casos, consumidores insatisfeitos com os serviços pleiteiam danos materiais, quando existentes, e danos morais, conforme o transtorno sofrido. Nem sempre, porém, a condenação em danos morais se justifica:

DANO MORAL. INTERNET. PROVEDOR. INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO. MERO TRANSTORNO. A interrupção de acesso à internet pelo provedor, com base em débito inexistente, diz com transtorno inerente ao cotidiano, não sendo passível de indenização por dano moral. Negaram provimento ao apelo. Unânime[4].

Nesse caso, a consumidora dos serviços de provedor de acesso pleiteou danos materiais e morais decorrentes da interrupção dos serviços, ocorrida por equívoco no sistema de cobrança da empresa. O pedido relativo aos danos materiais foi acolhido, sendo rejeitada a condenação em danos morais.

A consumidora apresentou recurso de apelação, sustentando a aplicabilidade dos danos morais, destacando que a interrupção dos serviços “acarretou constrangimento e prejuízo à autora, uma vez que em razão de seu ofício, indispensável é a utilização da Internet”, bem como que “a Internet também era utilizada diariamente pelos filhos da autora para a realização de trabalhos escolares”.

Em seu voto, o Desembargador Jorge Alberto Schreiner Pestana rejeitou tais argumentos, adotando como fundamento trecho da sentença de primeiro grau:

Embora seja reprovável a atitude da ré, que suspendeu os serviços de internet à autora, por equívoco de seu sistema de cobrança, que não identificou o pagamento da mensalidade vencida em novembro de 2001, paga com pequeno atraso, fls. 20/21, tal, todavia, não ensejou efetivos danos morais ou abalo psicológico à requerente, suficientes para a caracterização do dever de indenizar. Ocorre que meros aborrecimentos e transtornos decorrentes da vida em sociedade não devem ser considerados como fontes de danos morais, sob pena de inviabilização das relações sociais. A requerente não comprovou o efetivo prejuízo sofrido, que, pela análise dos autos, conclui-se ter ficado limitado ao sentimento de irresignação pela atitude da ré, que suspendeu os serviços contratados, sob a alegação de falta de pagamento, esta não correspondente à verdade. A revolta da autora é, pois, fundada, restando evidenciada pelos termos da correspondência de fls. 25/27, mas insuficiente para a caracterização de danos morais.

Sobre a alegada necessidade de utilização contínua dos serviços de acesso à Internet, destacou o Relator que “tal fosse o nível de dependência, bastaria contratar outro provedor dentre os inúmeros existentes. [...] Admitida a tese, o dano moral estaria presente em qualquer inadimplemento contratual”.

Em outro caso de interrupção de serviços, entendeu-se que a perda das mensagens eletrônicas armazenadas pelo provedor de acesso/correio eletrônico justifica a reparação dos danos morais causados:

Ação de indenização por danos materiais e morais sofridos em virtude de desligamento de acesso à internet e apagamento de mensagens enviadas ao autor. Incabível a condenação em perdas e danos, eis que os mesmos não foram comprovados. Cabível a indenização do dano moral sofrido em virtude do apagamento das mensagens. Sucumbência recíproca. Provimento parcial de ambos os recursos[5].

Em tal situação, o consumidor havia decidido cancelar os serviços. Pagou, porém, um mês adicional, com o intuito de informar outras pessoas a respeito de qual seria seu novo endereço eletrônico e comunicou o fato ao provedor. Este, por sua vez, cancelou de imediato os serviços, ignorando o aviso.

Em seu voto, destacou o Desembargador Galdino Siqueira Netto o seguinte:

Muito embora não concorde com a teoria do recorrente adesivo, que entende que o endereço de e-mail seria uma verdadeira identidade virtual, que, na hipótese, teria sido vilipendiada, vislumbro, in casu, dano moral indenizável. Afinal, o recorrente adesivo cercou-se de cuidados justamente para evitar que seus amigos e clientes não conseguissem contatá-lo em seu endereço eletrônico, tendo pago antecipadamente mais uma mensalidade e solicitado a manutenção do serviço por mais um mês. No entanto, negligentemente, a apelante ignorou a recomendação e, sem qualquer aviso prévio, desligou o serviço e apagou ou simplesmente devolveu aos remetentes as mensagens enviadas. É inegável que tal atitude deve ter causado ao recorrente angústia e aflição, eis que ficou impossibilitado de saber quem tentou entrar em contato com ele e, consequentemente, não pôde responder a ninguém. É provável que, entre seus amigos e clientes, alguns tenham interpretado a ausência de resposta a suas mensagens como desinteresse ou falta de educação. Além disso, o recorrente teve que se resignar a nunca saber quem lhe enviou alguma correspondência e a não poder reparar a situação. Ou seja, mesmo que não se possa dizer que o dano foi grave, é certo que houve algum dano moral. Desta forma, tendo em vista que o dano sofrido foi mínimo, mas considerando, por outro lado, o caráter punitivo da indenização, entendo deva ser reformada a sentença para condenar a apelante ao pagamento de R$ 2.000,00 (dois mil reais), corrigidos desde a data da citação, ao recorrente pelos danos morais causados por sua atitude negligente.

Em outros casos análogos, a extensão dos danos causados depende da atividade do consumidor contratante dos serviços e das consequências decorrentes do defeito. Quando o defeito causa mero aborrecimento, impossibilitando momentaneamente o acesso aos serviços, o provedor deve indenizar apenas o valor proporcional equivalente ao tempo em que a conexão ficou indisponível, fazendo-o por meio de desconto automático no valor mensalmente pago pelo consumidor.

Apenas em situações mais graves, em que dados importantes deixaram de ser transmitidos ou mensagens foram perdidas, acarretando a perda de negócios ou prazos, deverá o provedor de serviços reparar integralmente o prejuízo financeiro e moral porventura existente, desde que fique estabelecido que não era possível transmitir as informações por outros meios.

Além disso, especificamente sobre a perda de mensagens, é fato notório que contas de e-mail não devem ser utilizadas como arquivo ou backup, tendo em vista que servem, preponderantemente, para envio e recebimento de mensagens, e não para armazenar informações em caráter permanente. É igualmente de conhecimento geral que arquivos e informações importantes devem ser copiados e armazenados em ambiente seguro. Trata-se de regra geral de bom senso.

Com relação aos provedores de hospedagem, além de outras falhas na prestação de serviços, um ponto de interesse é saber se a invasão do servidor por terceiros pode ou não ser admitida como excludente de sua responsabilidade, tendo em vista sua previsibilidade e relativa inevitabilidade.

A invasão ou o ataque de sistemas informáticos não representam hipóteses de caso fortuito ou força maior, mas sim fato de terceiro. São perfeitamente previsíveis mas não são totalmente evitáveis, ocorrendo, com frequência, apesar dos esforços dos profissionais especializados em segurança na Internet.

Há poucos acórdãos a respeito do tema, em razão do interesse dos provedores de hospedagem em solucionar rapidamente tais questões e, assim, evitar expor as falhas de seu sistema publicamente, em uma ação judicial. Um interessante caso relacionado à invasão dos sistemas de provedor de hospedagem foi assim decidido:

Ação de indenização por danos morais. Provedora de Internet. Hospedagem de sites. Invasão de hackers. Fotos pornográficas. Abalo na imagem da pessoa jurídica. Responsabilidade contratual. Indenização.

Provado o dano ou prejuízo sofrido pela vítima, a culpa do agente e o nexo causal, surge a obrigação de indenizar, que só será afastada em hipóteses de caso fortuito ou força maior, ou se a responsabilidade pelo evento danoso for exclusiva da parte lesada.

Se, por um lado, a conduta dos hackers é considerada previsível e evitável, atualmente, dependendo apenas da evolução tecnológica, não havendo como aplicar-se a excludente de força maior, por outro, a apuração da responsabilidade das empresas prestadoras de serviços de acesso à rede mundial depende do caso concreto.

A publicidade amplamente divulgada garantindo segurança aos assinantes da provedora implica responsabilidade da empresa nos exatos termos da oferta apresentada, já que respondem os provedores pelos serviços prestados aos usuários por força de obrigação contratual.

Em questão de responsabilização, há de se ter em conta se a empresa veiculou publicidade quanto à existência de segurança para a hospedagem dos sites, ou se comprovou ter informado a seus clientes, de maneira transparente, sobre as questões relativas às invasões dos hackers. A ausência de qualquer informação nesse sentido pode dar ensejo à responsabilidade da provedora[6].

Para a Juíza Teresa Cristina da Cunha Peixoto, relatora do acórdão,

embora a responsabilidade da requerida, contratada para prestação de serviço de hospedagem de websites, seja objeto de controvérsias quer na doutrina ou jurisprudência, cumpre ressaltar que, ao meu entendimento, não é aplicável ao caso a excludente de força maior, uma vez que a invasão de sites por hackers não se caracteriza pela imprevisibilidade e inevitabilidade, já que esse tipo de conduta, atualmente, é previsível e, se não pôde ser evitada no momento da invasão, tal se deu por impropriedade dos sistemas, que não atingiram a tecnologia adequada.

Note-se que o caso concreto analisado apresentava uma peculiaridade que justificava a condenação do provedor de hospedagem. A empresa veiculou ampla publicidade a respeito da existência de segurança para a hospedagem dos sites, enumerando uma série de medidas tecnológicas adotadas. Ainda assim, sofreu a invasão que gerou danos a seu cliente. Em razão disso, entendeu o Tribunal que

a publicidade amplamente divulgada garantindo segurança aos assinantes da provedora responsabiliza a empresa nos exatos termos da oferta apresentada, já que respondem os provedores pelos serviços prestados aos usuários por força de obrigação contratual.

Há que se observar, porém, que quando terceiros conseguem invadir ou atacar o servidor utilizando-se de táticas novas contra as quais não se era possível prevenir, deve o provedor de hospedagem demonstrar que havia adotado todas as medidas de segurança compatíveis com o estado da técnica do momento do ataque, adoção essa que excluirá sua responsabilidade pelos danos.

Note-se que esse foi inclusive uma das razões invocadas para a decisão. Destacou-se no acórdão que

a recorrente não logrou êxito em comprovar que, mesmo com os recursos disponíveis aos seus clientes, conforme informado pelo site, não poderia evitar a invasão, ou mesmo, não cuidou de esclarecer aos seus assinantes, de maneira transparente, qual seria a real segurança do serviço prestado, tendo trazido aos autos somente cláusulas contratuais sem a demonstração inequívoca de que a contratante teria anuído com tal avença.

Entendemos, portanto, que a melhor solução é considerar que o provedor de hospedagem deve sempre instalar e manter atualizados programas de proteção contra invasões dos servidores por parte de terceiros, não sendo, no entanto, responsável na hipótese de ataques inevitáveis decorrentes da superação da tecnologia disponível no mercado. Cabe-lhe, porém, o ônus de demonstrar que seus sistemas de segurança eram suficientemente adequados à tecnologia existente à época em que ocorrida a invasão.

No que diz respeito aos provedores de conteúdo, tem-se que, quando esse provedor exerce controle editorial prévio sobre as informações disponíveis em seu website, responderá por elas de forma concorrente com o autor da informação.

A natureza do conteúdo ilícito determinará a aplicação das sanções respectivas, sendo inviável a análise de todas as condutas lesivas que podem ser perpetradas pela rede. Como exemplo, em casos envolvendo abusos no exercício da liberdade de manifestação de pensamento ou de imprensa, será aplicado o Código Civil; nas hipóteses de violação de direitos autorais, será aplicada a Lei n. 9.610/98; em casos de publicidade enganosa, informações incompletas ou incorretas referentes a produtos e serviços, deverá ser observado o Código de Defesa do Consumidor e as normas do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (Conar); em caso de propaganda eleitoral abusiva, terão aplicação a Lei das Eleições (n. 9.504, de 30-11-1997) e as portarias do Tribunal Superior Eleitoral[7].

Independentemente do teor da informação disponibilizada, a jurisprudência equipara o provedor de conteúdo que exerce controle editorial prévio sobre o que divulga a outro veículo de comunicação, tal como um jornal ou revista.

Evidentemente, quando o controle editorial não existe, ou não é possível de ser feito – caso de um chat ou entrevista ao vivo, realizados online – não há falar em responsabilidade. Confira-se, a respeito, o seguinte julgado:

Apelação Cível. Dano moral. Entrevista e reportagem veiculadas por “portal” da Internet. No que se refere à entrevista, tratando-se de um evento ao vivo, por meio de “chat”, no qual o veículo de comunicação, o “portal” de Internet, opera tão somente como transmissor e mediador entre os participantes, “internautas” e entrevistado, e em ocorrendo ofensa por parte desse em relação a terceiro, não se pode responsabilizar aquele que promoveu, que possibilitou o evento. Esse não incorre em culpa em relação a eventuais maledicências proferidas pelo entrevistado. Quanto à reportagem, também não se pode incumbir responsabilidade ao “portal” que armazena as “páginas” de seus clientes, em seus respectivos sítios, permitindo que sejam acessadas. Ademais, a responsabilidade pelo texto é evidenciada pelo registro dos direitos autorais constante ao final da reportagem. Em ambos os casos, além disso, o conteúdo das informações veiculadas não atingiu grau de relevância ou ofensa a ponto de ensejar direito a uma indenização por danos morais. Não houve qualquer demonstração efetiva de dano patrimonial. Apelo desprovido[8].

Em situações normais, não é possível a inserção e informações de terceiros em um grande portal sem que haja controle editorial prévio por parte do provedor de conteúdo. Assim, quando um portal veicula quaisquer informações sujeitas a controle editorial prévio, ainda que produzidas por terceiros, não poderá afastar sua responsabilidade pelos danos porventura causados por elas, já que incorporou livremente o conteúdo lesivo a seu website.

Com isso, aplica-se a tais casos a Súmula 221 do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe que “são civilmente responsáveis pelo ressarcimento do dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação”.

4.5 Conclusões

Como visto, a responsabilidade de um provedor de serviços de Internet por seus próprios atos decorre da natureza da atividade por ele exercida e das cláusulas contratuais estabelecidas com o usuário dos serviços. Além disso, são fundamentais os princípios básicos estabelecidos no Código de Defesa do Consumidor que tratam da responsabilidade objetiva do fornecedor.

Como regra, responderá o provedor de backbone pelos danos causados aos provedores de serviços que os utilizam, nos termos do art. 931 do Código Civil, não se tratando, aqui, de relação de consumo. A responsabilidade dos provedores de acesso, de correio eletrônico e de hospedagem por seus próprios atos é objetiva, nos termos dos arts. 14 e 20 do Código de Defesa do Consumidor. Eles apenas não serão responsabilizados pelos danos causados a seus usuários quando puderem demonstrar que a má prestação de seus serviços ocorreu exclusivamente em razão de uma das exceções mencionadas no § 3º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, ou seja, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro não fornecedor de componente incorporado ao serviço ou, ainda, em razão de força maior.

Com relação ao provedor de conteúdo, quando exerce controle editorial prévio sobre as informações disponíveis em seu website responderá por elas, de forma concorrente com o provedor de informação, seu autor efetivo. A natureza do conteúdo ilícito determinará a aplicação das sanções respectivas, conforme a hipótese tratada[9].

REFERÊNCIAS

Arruda Alvim et al. Código de Defesa do Consumidor comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

BARBAGALO, Erica Brandini. Aspectos da responsabilidade civil dos provedores de serviços na Internet. In: LEMOS, Ronaldo; WAISBERG, Ivo (Coords.). Conflitos sobre nomes de domínio e outras questões jurídicas da Internet. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

BLUM, Rita Peixoto Ferreira. Direito do consumidor na Internet. São Paulo: Quartier Latin, 2002.

BRASIL, Ângela Bittencourt. Propriedade intelectual. In: BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito eletrônico: a Internet e os tribunais. Bauru: Edipro, 2001.

LAGO JÚNIOR, Antônio. Responsabilidade civil por atos ilícitos na Internet. São Paulo: LTr, 2001.

LAZZARESCHI NETO, Alfredo Sérgio. Internet, lei de imprensa e prazo decadencial. In: Kaminski, Omar. (Org.). Internet legal: o direito na tecnologia da informação. Curitiba: Juruá, 2003.

LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de Internet. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2005.

LISBOA, Roberto Senise. A inviolabilidade de correspondência na Internet. In: LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto (Coords.). Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. Bauru: Edipro, 2000.

_______. Responsabilidade civil nas relações de consumo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

LOPES, José Reinaldo de Lima. Responsabilidade civil do fabricante e a defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

MAGGS, Peter B. et al. Internet and computer law: cases, comments, questions. Saint Paul, USA: West Group, 2001.

MATTOS, Paulo. Regulação concorrencial dos serviços de telecomunicações e o provimento de acesso à Internet no direito brasileiro. In: SILVA JÚNIOR, Ronaldo Lemos da; WAISBERG, Ivo (Orgs.). Comércio eletrônico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

SIMÃO FILHO, Adalberto. Dano ao consumidor por invasão do site ou da rede: inaplicabilidade das excludentes de caso fortuito ou força maior. In: LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto (Coords.). Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. Bauru: Edipro, 2000.

SOBRINO, Waldo Augusto Roberto. Algunas de las nuevas responsabilidades legales derivadas de Internet. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 38, abr./jun. 2001.

1 Conforme já pudemos observar no Capítulo “Internet: elementos fundamentais”, provedor de serviços de Internet é o gênero do qual as demais categorias (provedor de backbone, provedor de acesso, provedor de correio eletrônico, provedor de hospedagem e provedor de conteúdo) são espécies. Como visto, o provedor de backbone, ou infraestrutura, é a pessoa jurídica que efetivamente detém as estruturas de rede capazes de manipular grandes volumes de informações, constituídas, basicamente, por roteadores de tráfego interligados por circuitos de alta velocidade. O provedor de acesso é a pessoa jurídica fornecedora de serviços que consistem em possibilitar o acesso de seus consumidores à Internet. O provedor de correio eletrônico é a pessoa jurídica fornecedora de serviços que consistem em possibilitar o envio de mensagens do usuário a seus destinatários, armazenar as mensagens enviadas a seu endereço eletrônico até o limite de espaço disponibilizado no disco rígido de acesso remoto e permitir somente ao contratante do serviço o acesso ao sistema e às mensagens, mediante o uso de um nome de usuário e senha exclusivos. O provedor de hospedagem é a pessoa jurídica fornecedora de serviços que consistem em possibilitar o armazenamento de dados em servidores próprios de acesso remoto, permitindo o acesso de terceiros a esses dados, de acordo com as condições estabelecidas com o contratante do serviço. O provedor de conteúdo é toda pessoa natural ou jurídica que disponibiliza na Internet as informações criadas ou desenvolvidas pelos provedores de informação, utilizando servidores próprios ou os serviços de um provedor de hospedagem para armazená-las.

2 Observe-se que doutrina e jurisprudência admitem, também, como excludentes de responsabilidade, em determinadas hipóteses, o caso fortuito e a força maior, apesar de não expressamente previstos no art. 14.

3 TJRJ, Agravo de Instrumento n. 2002.002.08443, j. 5-5-2003.

4 TJRS, Apelação Cível n. 70006814537, j. 4-3-2004.

5 TJRJ, Apelação Cível n. 16872/2001, j. 5-12-2001.

6 Apelação Cível n. 433.758-0 – Belo Horizonte, j. 2-2-2005.

7 Há, ainda, certos atos ilícitos intrinsecamente relacionados à forma de disponibilização de informações em websites e que merecem análise mais detalhada, tais como a má utilização de cookies, a má utilização de links e a apropriação e incorporação de conteúdos alheios como se fossem próprios, cuja análise não será feita aqui, tendo em vista a complexidade do assunto. Para um estudo detalhado de cada uma de tais hipóteses, confira-se o Capítulo 6 de nossa obra Responsabilidade civil dos provedores de serviços de Internet (Ed. Juarez de Oliveira, 2005, p. 116-154).

8 TJRS, Apelação Cível n. 70003734035, j. 28-4-2004.

9 Confira-se, a respeito, o capítulo 6 de nossa obra Responsabilidade civil dos provedores de serviços de Internet, cit., em que são analisadas hipóteses de abusos no exercício da liberdade de manifestação de pensamento ou de imprensa, violação de direitos autorais, publicidade enganosa, veiculação ilícita de propaganda eleitoral, má utilização de cookies e de links e incorporação de conteúdos alheios como próprios.

5 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE CONTEÚDO PELAS TRANSAÇÕES COMERCIAIS ELETRÔNICAS

Manoel J. Pereira dos Santos

Coordenador e professor do Programa de Educação Executiva da Direito GV (GVlaw), mestre em Direito Comparado pela University of New York Law School, mestre e doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo, ex-presidente da Associação Brasileira de Direito Autoral (ABDA), advogado e titular de Santos Amad Sociedade de Advogados.

5.1 Introdução

A prestação de serviços financeiros eletrônicos, inicialmente com as remessas internacionais mediante fluxo de dados transfronteiras, constituiu uma das primeiras atividades a implementar no ambiente digital o que se denominou “nova economia”[1]a partir do fornecimento de produtos e serviços bancários sob a forma de Internet Banking. Mas o advento do e-banking coincidiu com o desenvolvimento do chamado comércio eletrônico ou e-commerce, isto é, a oferta, a demanda e a contratação de bens, serviços e informações com a utilização da plataforma internacional de redes[2].

Originalmente, as transações comerciais por intermédio da Internet não apresentavam maior complexidade porque em geral envolviam vendas de produtos que eram oferecidos por fornecedores tradicionais do mercado convencional, os quais mantinham sua própria plataforma de website. Além disso, a rede também propiciava a aquisição de serviços e de bens incorpóreos, caso em que a entrega do bem econômico adquirido era via de regra efetuada por meio eletrônico, o que representava ao mesmo tempo um diferencial e um fator de risco adicional para essas operações, devido à vulnerabilidade do ambiente digital.

Em qualquer dos casos, tratava-se de ofertas dirigidas ao público em geral, convertidas em transações por meio de contratação interativa[3] em ambiente aberto, sob a modalidade conhecida como B2C (business to consumer)[4].

Os empresários, já acostumados a realizar operações financeiras e comerciais por intermédio de redes fechadas (WAN – Wide Area Network), sob a modalidade conhecida como EDI (electronic data interchange), passaram também a utilizar-se do ambiente virtual para suas relações comerciais, surgindo assim as operações conhecidas como “B2B”, ou business to business, em que as transações são realizadas entre empresários em ambiente fechado (por essa razão, também denominadas Web-EDI) ou semifechado[5].

Como resultado da expansão da Internet, os modelos de negócios diversificaram-se, com o surgimento de vários tipos de agentes econômicos que atuam na plataforma da Internet, oferecendo operações mais sofisticadas, muitas das quais aparentam ser uma transposição para o ambiente digital de transações do mundo convencional.

5.2 Modelos de negócios na Internet

Existem diversas modalidades de sites de comércio eletrônico que atuam como canais primários ou secundários de comercialização. Dentro dos limites deste estudo, não cabe a análise de todos, mas apenas dos modelos principais ensejadores das questões legais mais relevantes, que podem ser assim classificados[6]: (a) sites de fornecedores (lojas virtuais), (b) sites de facilitadores ou intermediários e (c) portais empresariais (B2B).

Como se verá posteriormente, a determinação da responsabilidade do provedor dependerá bastante do tipo de modelo de negócio, não se podendo, por essa razão, estabelecer uma regra geral. Contudo, alguns princípios foram sendo consolidados ao longo do tempo, estando estes refletidos nas Diretrizes do Comércio Eletrônico aprovadas pelo Ministério da Justiça em 20-8-2010 no âmbito do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor [7]. Nesse aspecto cabe ressaltar as duas regras adotadas com relação ao tema da responsabilidade civil:

7) RESPONSABILIDADE

7.1. A responsabilidade dos fornecedores de produtos e serviços pela Internet está baseada no reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, nos termos do Código de Defesa do Consumidor.

7.2. Nos casos de danos sofridos pelos consumidores, a responsabilidade dos fornecedores será analisada, considerando o nexo causal entre o dano sofrido e o defeito do serviço, na exata medida de como ele é ofertado. Também é interessante a análise da Carta de Princípios do Comércio Eletrônico, que o Ministério Público Federal e o Comitê Gestor da Internet divulgaram em 1º-9-2010. Dentre os preceitos acolhidos, merece referência a declaração sobre a aplicação da teoria do risco às atividades de comércio eletrônico:

“O simples exercício de atividade nos meios de comunicação eletrônica não implica necessariamente a assunção de riscos, nos termos do parágrafo único do art. 927 do Código Civil.”

5.2.1 Sites de fornecedores (lojas virtuais)

Segundo o modo de operação típico, o fornecedor utiliza a Internet como canal de comercialização de seus produtos ou serviços de forma exclusiva (por exemplo: www.submarino.com.br) ou de forma complementar (na condição de reforço da atividade convencional), operando com entrega no mundo convencional ou com entrega exclusivamente online, como no caso de serviços (por exemplo: www.weblinguas.com.br) ou de bens intelectuais (por exemplo: www.imusic.com.br).

Os problemas jurídicos mais comuns que esse tipo de transação suscita são: (a) efeitos da publicidade online, (b) demora ou não entrega do produto ou serviço, (c) cobrança de taxas não especificadas, (d) não atendimento das especificações contratadas e reclamações cobertas pela garantia do produto, (e) possibilidade de devolução e exercício do direito de arrependimento e (f) dificuldades com o modo de pagamento disponibilizado pelo fornecedor.

Em tese, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor quando se trata de transação efetuada pelo consumidor-usuário da Internet com provedor-fornecedor em território nacional, conforme entendimento dominante tanto na doutrina[8] quanto na jurisprudência, conforme se verificará posteriormente.

Questão mais controvertida relaciona-se com a aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações jurídicas entre consumidor-usuário da Internet domiciliado no Brasil e provedor-fornecedor estabelecido em outro país, que oferece bens e serviços por intermédio de site disponibilizado no exterior e aqui acessado pelo usuário. Se, por um lado, a regra geral da Lei de Introdução do Código Civil determina a aplicação da lei do lugar de residência do fornecedor para reger contratos a distância (art. 9º, § 2º), há por outro lado a tendência de considerar as normas protecionistas do CDC como de ordem pública para qualquer caso envolvendo consumidor domiciliado no Brasil, mesmo que em contratação internacional[9].

5.2.1.1 Efeitos da publicidade online

As modalidades de publicidade em websites mais comuns consistem em banners, ou seja, propaganda em forma de imagem gráfica animada utilizada na página da Internet, que normalmente possui um link direcionando para um site promocional ou com mais informações sobre o produto[10], anúncios ou textos publicitários e ícones.

Em princípio, a jurisprudência, seguindo o entendimento da doutrina[11], tem aplicado as regras do Código de Defesa do Consumidor relativas à oferta e à publicidade, particularmente o art. 30, segundo o qual toda publicidade de produto ou serviço suficientemente precisa obriga o fornecedor. Julgado nesse sentido foi proferido em 4 de junho de 2002 pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n. 363.939, de que foi relatora a Ministra Nancy Andrighi, cujo acórdão tem a seguinte ementa:

Consumidor. Recurso especial. Publicidade. Oferta. Princípio da vinculação. Obrigação do fornecedor.

O CDC dispõe que toda informação ou publicidade, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, desde que suficientemente precisa e efetivamente conhecida pelos consumidores a que é destinada, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar, bem como integra o contrato que vier a ser celebrado.

Constatado pelo eg. Tribunal a quo que o fornecedor, através de publicidade amplamente divulgada, garantiu a entrega de veículo objeto de contrato de compra e venda firmado entre consumidor e uma de suas concessionárias, submete-se ao cumprimento da obrigação nos exatos termos da oferta apresentada.

Diante da declaração de falência da concessionária, a responsabilidade pela informação ou publicidade divulgada recai integralmente sobre a empresa fornecedora.

Trata-se de caso em que a montadora veiculara publicidade para reserva online de veículo, devendo a aquisição ser efetuada mediante contratação direta com a rede de concessionárias. O consumidor efetuou a transação com determinada concessionária, quitou o preço em parcelas, mas não recebeu o bem, sobrevindo a falência da vendedora. Assim sendo, ajuizou ação contra a montadora, sob a alegação de que esta garantira a entrega do veículo por intermédio de publicidade amplamente divulgada, razão pela qual era solidariamente responsável pelo seu cumprimento.

A ação foi julgada procedente em primeira instância, mas o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais entendeu que a montadora não era responsável porque não ficara comprovado que a concessionária era preposta ou representante da fornecedora dos veículos. Essa decisão foi confirmada em sede de embargos infringentes.

Acolhendo o voto da Ministra Relatora, entendeu a 3ª Turma do STJ que a responsabilidade da montadora decorria das práticas comerciais adotadas por ela para a comercialização de seus produtos, de forma que, pelo princípio da vinculação, tendo garantido a entrega do veículo, estava obrigada a fazê-lo ante o inadimplemento de uma de suas concessionárias.

A questão mais polêmica decorre da existência de erros no anúncio de tal natureza que um consumidor poderia razoavelmente supor não se tratar de oferta real. Além do art. 30 do CDC, convém lembrar o art. 5º da Lei n. 10.962, de 11 de outubro de 2004 (que dispõe sobre a oferta e as formas de fixação de preços de produtos e serviços para o consumidor), segundo o qual “no caso de divergência de preços para o mesmo produto entre os sistemas de informação de preços utilizados pelo estabelecimento, o consumidor pagará o menor dentre eles”. Alguns julgados trataram dessa problemática, com decisões divergentes.

Em decisão proferida em 16 de junho de 2004 pela 2ª Turma Recursal dos Juizados Cíveis e Criminais do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, na Apelação Cível ACJ 2003.01.1.065514-3, os juízes consideraram correto o julgamento de primeira instância não acolhendo a pretensão dos consumidores. O acórdão tem a seguinte ementa:

COMPRA REALIZADA PELA INTERNET. VALOR DA OFERTA ALTERADO POR AÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIRO – VALOR IRRISÓRIO DA MERCADORIA. AUSÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DA EMPRESA. CONDENAÇÃO POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E MULTA E HONORÁRIOS AFASTADOS. DIREITO DE AÇÃO. PRINCÍPIO DA INDECLINABILIDADE DA JURISDIÇÃO. 1. Correta conclusão da sentença no sentido de que qualquer pessoa de bom senso perceberia que alguma coisa estaria errada e simplesmente evitaria qualquer negociação, ao invés de lançar-se a uma aventura com o nítido propósito de adquirir uma mercadoria por preço insignificante. 1.1. Impossível imaginar que alguém consiga adquirir um computador Pentium 4 ao preço vil de R$ 120,00 (cento e vinte reais), correspondente a aproximadamente 3% (três por cento) de seu real valor, não se podendo fantasiar com algo que possa se tornar uma realidade que comparece totalmente despropositada aos olhos do homem médio. 2. A condenação por litigância de má-fé e as perdas e danos por quem assim litiga é matéria de ordem pública e pode ser analisada independente de ter sido objeto de recurso, não se podendo concluir pela litigância de má-fé pelo simples ajuizamento da ação, por mais absurda possa parecer a pretensão deduzida em juízo, sob pena de tolher o direito de ação da parte autora. 3. Sentença reformada apenas para excluir da condenação a pena por litigância de má-fé a multa, mantida, no mais, por seus próprios e irrespondíveis fundamentos.

Os autores moveram ação contra a fornecedora alegando que adquiriram por intermédio do site da empresa dois computadores Pentium IV pelo preço de R$ 120,00, mas que a mercadoria não foi entregue. A ré sustentou que houve fraude eletrônica, em virtude da qual os preços foram alterados, e que o preço era irrisório, tendo os consumidores ciência dessa circunstância.

Julgado improcedente o pedido, com a condenação em litigância de má-fé, houve recurso no qual os recorrentes alegaram inexistir prova da fraude eletrônica, devendo a fornecedora cumprir os termos da oferta constante do site. Em grau de recurso, os juízes entenderam que qualquer pessoa constataria tratar-se de oferta de produto com valor irrisório e, portanto, equivocado, mantendo parcialmente a sentença porquanto afastaram a condenação por litigância de má-fé.

Aspecto interessante do julgado resulta do entendimento esposado no acórdão no sentido de que “não se trata de oferta veiculada pela própria empresa ou por algum de seus prepostos, mas por terceiro (hacker) que, em fraude eletrônica, alterou o valor das mercadorias”. Poder-se-ia concluir que a solução seria diferente se tivesse havido equívoco do provedor e não ato ilícito de terceiro?

Um julgado da Terceira Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, proferido em 31 de maio de 2005 no Recurso Inominado n. 71000650705, de que foi relatora a Juíza Maria José Schmitt Sant’Anna, também não sancionou o efeito vinculativo da oferta em anúncio errôneo. O acórdão tem a seguinte ementa:

CONSUMIDOR. OFERTA. VINCULAÇÃO. ERRO. PREÇO IRRISÓRIO DE BEM DE CONSUMO.

Ar condicionado de 30.000 btus oferecido na rede da internet, no site da loja Submarino.com pelo valor de R$ 3,00. Aplicável (sic) à espécie os princípios da boa-fé, equilíbrio e a vedação ao enriquecimento sem causa, os quais afastam a obrigatoriedade da oferta constante dos arts. 30 e 35, inciso I, do CDC.

Recurso provido.

O autor adquiriu por intermédio do site da ré aparelho de ar condicionado que estava sendo ofertado a R$ 3,00, mas a empresa, alegando que houve erro na oferta, recusou-se a entregar o produto. Em contestação à ação proposta pelo consumidor, o fornecedor sustentou tratar-se de erro escusável e que a publicidade não o obriga em virtude dos princípios da boa-fé e do equilíbrio contratual reconhecidos pelo Código de Defesa do Consumidor.

A sentença deu pela procedência do pedido, mas os juízes da 3ª Turma Recursal Cível reformaram a decisão, deixando de aplicar o preceito contido no art. 30 do CDC em face da “desarrazoabilidade do valor constante como preço do bem de consumo”. Além de se fundamentarem nos princípios da boa-fé e do equilíbrio contratual e na vedação do enriquecimento sem causa, os julgadores consideraram que o consumidor certamente teria ciência do erro.

No mesmo sentido se pronunciou a 1ª Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul no Recurso Inominado n. 71000937573, decidido em 21 de setembro de 2006, de que foi relator o Juiz João Pedro Cavalli Júnior:

Consumidor. oferta de computador dell optiplex GX620 pentium 4 670 por preço inferior ao real. erro substancial. boa-fé na contratação. oferta que não vincula.

Tanto a fornecedora, quanto o consumidor, estão obrigados a guardar boa-fé na contratação. Não é o caso deste último, quando intenta exigir o cumprimento de oferta veiculada em clara hipótese de erro substancial no site de compras da Dell Computadores, acerca do equipamento OptiPlex GX620 Pentium 4 670, cujo preço constou por cerca de um terço do valor real. Exegese dos arts. 30 e 35 do CDC.

Recurso provido. Unânime.

Os juízes consideraram evidenciada “a ocorrência de erro substancial, facilmente perceptível pelo consumidor de boa-fé” em face da “absoluta disparidade entre o preço real do produto escolhido (R$ 4.930,82) e o ofertado (R$ 1.744,79)”, sustentando que haveria tentativa de locupletamento ilícito por parte do consumidor porque a existência da oferta errônea teria sido divulgada em spam.

Contudo, ao decidir o Recurso Inominado n. 71000968362, que envolvia a empresa ré com outro consumidor e em transação semelhante, a mesma Turma Recursal Cível, em julgado de 19 de outubro de 2006, tendo como relator o Juiz Heleno Tregnago Saraiva, aplicou o art. 30 do CDC em prol da segurança dos negócios realizados em ambiente de comércio eletrônico. O acórdão tem a seguinte ementa:

CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE MICROCOMPUTADOR VIA INTERNET. OFERTA.

A oferta veiculada sobre a venda de microcomputador obriga a empresa ré ao cumprimento da oferta. Aplicabilidade do art. 30 do CDC. Resguardo da segurança dos negócios jurídicos realizados virtualmente. Reconhecimento posterior de equívoco que não exime a responsabilidade da demandada, quanto mais se a tentativa de cancelamento do negócio se deu após contato do autor. Circunstâncias do negócio que autorizam seja reconhecida a boa-fé do consumidor, de molde a afastar a incidência da norma contida no art. 138 do CCB/2002. Sentença mantida.

Negaram provimento ao recurso, por maioria.

Ao relatar o feito, o Juiz Heleno Tregnago Saraiva expôs a razão da divergência em face da decisão proferida no caso anterior, com o argumento de que “as circunstâncias do negócio não são de molde a que o adquirente pudesse ter percebido estar contratando a aquisição do aparelho por um preço fruto de equívoco ou erro da fabricante”, não se aplicando a regra do art. 138 do Código Civil, porque inexistente erro.

Isso nos levaria a concluir que a oferta errônea somente não teria efeito vinculante quando o consumidor tivesse conhecimento da existência do equívoco, não configurando o erro motivo por si suficiente para invalidar a operação. Ressalte-se que o Juiz João Pedro Cavalli Júnior dissentiu com base no precedente anterior.

Mas, ao relatar o Recurso Inominado n. 71000921890, decidido em 16 de maio de 2006 pela 3ª Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, o mesmo juiz não acolheu a alegação de equívoco da oferta, tendo em vista ter o fornecedor iniciado a execução do contrato:

CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE MICROCOMPUTADOR VIA INTERNET. OFERTA. REVELIA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

Revelia decretada por ausência de vínculo empregatício do preposto. Questão superada pela inexistência de prejuízo, no caso concreto.

A oferta veiculada com expressa referência à inclusão do processador na aquisição obriga a empresa ré ao cumprimento da oferta. Aplicabilidade dos arts. 30 e 35, I, do CDC. Resguardo da segurança dos negócios jurídicos realizados virtualmente.

Reconhecimento posterior de equívoco que não exime a responsabilidade da demandada, quanto mais se a tentativa de cancelamento do negócio se deu após o desconto de parte dos cheques emitidos para pagamento do produto.

Incomprovado fato atentatório aos direitos de personalidade do consumidor a dar ensejo à indenização por danos morais. Ausência de prova de que a situação ultrapassou o mero incômodo.

Recurso parcialmente provido.

O consumidor ajuizou ação pleiteando o cumprimento da contratação realizada e a condenação da ré no pagamento de indenização por danos morais, alegando que a empresa cancelou a negociação por suposto equívoco no anúncio, mesmo após ter descontado os primeiros cheques entregues para pagamento do produto.

A Turma Recursal entendeu que o consumidor não tinha condições de discernir a divergência de itens e de valores constantes da oferta, de forma que a “segurança dos negócios jurídicos realizados via rede mundial de computadores pressupõe, mais do que na negociação entre presentes” (...) “o fornecimento de informações claras e precisas sobre os produtos lá comercializados”.

Fundamentação análoga foi acolhida no julgamento do Recurso Inominado n. 71000938977, decidido em 25 de abril de 2006 pela 3ª Turma dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, de que foi relatora a Juíza Maria José Schmitt Sant’Anna:

Consumidor. Compras pela Internet. Promoção clara no anúncio que autorizou a interpretação da autora. vinculação do vendedor aos termos da promoção. Erro invocado não tem dimensão capaz de desnaturar a promoção. Sentença mantida.

Recurso improvido.

Como se depreende da fundamentação do acórdão, os juízes entenderam que não estava patente a existência de erro, havendo evidência de se tratar de promoção de produto por parte da fornecedora. Caso semelhante foi decidido em 30 de março de 2005 pela 2ª Turma Recursal dos Juizados Cíveis e Criminais do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, na Apelação Cível ACJ 2004.01.1.038602-9, de que foi relator o Juiz João Batista Teixeira, cujo acórdão tem a seguinte ementa:

CIVIL. CDC. OFERTA VEICULADA PELA INTERNET. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO. RECUSA DO FORNECEDOR DE CUMPRIR A OFERTA. DIREITO DO CONSUMIDOR DE EXIGIR O CUMPRIMENTO FORÇADO DA OBRIGAÇÃO. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA QUE NÃO SE VERIFICA. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. OBRIGAÇÃO DE FAZER QUE SE IMPÕE. 1. De conformidade com o artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor que faz publicar oferta de televisão, devidamente especificada, por preço certo à vista ou em parcelas, fica vinculado aos termos da oferta. 2. Recusando o fornecedor cumprir a oferta veiculada pela internet, cabe ao consumidor exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos em que a oferta foi veiculada. 3. Não há que se falar em enriquecimento sem causa, na hipótese da oferta por meio da internet, em que o consumidor adquire bens de consumo por preço inferior ao preço de mercado, posto ser sabido que o sistema de venda em questão em muito reduz os custos da comercialização de produtos. 4. Não há dano moral passível de reparação pecuniária, quando o consumidor procura por bens de seu interesse, encontra-o anunciado na internet, não chega a comprar e experimenta dissabores pelo fato da fornecedora não honrar a oferta por divergência na qualidade do bem, e preço anunciado. Eventuais aborrecimentos experimentados pelo consumidor constituem percalços da vida cotidiana, que não ensejam reparação moral. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido, preliminar afastada, sentença reformada em parte.

A fornecedora havia publicado anúncio em portal com a oferta de produto por preço inferior ao do mercado para a categoria anunciada. O consumidor, ao solicitar a aquisição do bem pela Internet, teve seu pedido recusado, razão pela qual moveu ação de obrigação de fazer para obter a venda do produto. A empresa alegou que houve erro na manipulação do anúncio ao indicar o tipo de produto ofertado e que a divergência de preços era manifesta, razão pela qual haveria enriquecimento sem causa. A ação foi julgada improcedente.

Entendeu a Turma Recursal, com base no voto do Relator, que

a publicidade discutida, inegavelmente, não se compraz com os deveres de lealdade, boa-fé, transparência, identificação, veracidade e informação clara, albergados pelo Código de Defesa do Consumidor e, por isso mesmo, pode ser tida como enganosa, abusiva e até simulada, a gerar a obrigação da recorrida de manter a oferta pública.

Por essa razão, deveria o fornecedor honrar a oferta que havia publicado. No mesmo sentido decidiu, em 16 de janeiro de 2007, a 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, na Apelação Cível n. 58288/2006, relatada pelo Desembargador Paulo Maurício Pereira, cujo acórdão assim resume a decisão:

1) Ação sumária de obrigação de fazer e reparação por dano moral em que o autor, atraído pela propaganda da loja virtual da ré, “queima total de estoque”, comprou produtos que, posteriormente, tiveram a venda cancelada sob alegação de “erro grosseiro” na propaganda. 2) Sentença que condenou a ré a entregar ao autor as mercadorias nos termos da oferta, ou o equivalente em dinheiro, além de reparar pelo dano moral. 3) Não tendo sido produzido prova razoável de veiculação de qualquer notícia na internet ou mídia do cancelamento da propaganda errada, incide a regra do art. 3º CoDeCon. 4) Dano moral inexistente, tudo não passando de mero inadimplemento contratual, incapaz de ofender o estado psicológico do indivíduo. 5) Sentença reformada. Provimento parcial do recurso.

Apesar da aparente discrepância das soluções adotadas nos diferentes julgados que foram examinados, parece válida, em suma, a observação de Claudia Lima Marques ao tratar dessa matéria[12]:

Conclua-se, pois, que a jurisprudência brasileira considera que a publicidade na Internet ou utilização de “marketing online” perante a consumidores deve seguir os mesmos parâmetros de boa-fé do CDC e ter os mesmos efeitos em relação à confiança despertada nos consumidores que a publicidade por outros meios de comunicação de massas.

Recentemente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo teve oportunidade de reapreciar a questão sob a ótica da aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Num caso de erro grosseiro, a 32ª Câmara de Direito Privado entendeu haver um desvirtuamento dos princípios consumeristas resultando na obtenção de vantagem indevida. Segundo entendimento do tribunal, como o anúncio saiu com absurda incorreção, “a oferta da empresa não tinha conteúdo apropriado para enganar ou mesmo sugerir, de forma legítima e válida, que seria efetivada a venda de um bem de consumo de última geração, em valor de mercado trinta vezes superior ao que foi anunciado – equivocadamente. Não se vislumbram como presentes os requisitos de formação válida e legítima de um contrato, porque qualquer pessoa dotada de médio discernimento poderia chegar à compreensão inarredável de que houvera equívoco na formulação da proposta por parte da ré”. Transcreve-se, a seguir, a ementa do acórdão:

Consumidor. Ação de reparação de dano moral. Cumulação com pedido de obrigação de fazer. Anúncio veiculado por site na internet que oferece aparelho de televisão e monitor de LCD em importâncias flagrantemente incompatíveis com seus valores de mercado. Invocação dos princípios consumeristas. Oferta que obrigaria o fornecedor nos exatos termos propostos. Artigo 30, do CDC. Erro escusável. Poder vinculante da oferta que não pode dispensar princípios da boa-fé objetiva e vedação ao enriquecimento sem causa. Anúncio que discrepa do valor real do bem e que não pode ser equiparado à publicidade enganosa. Evidente erro no informe publicitário que revela inexorável ausência de seriedade na proposta. Total ausência de dano moral pela recusa na venda. Verba honorária fixada com correção que não pode ser reduzida. Sentença de improcedência. Apelo improvido (Apelação n. 990.09.342322-7, Rel. Des. Ruy Coppola, j. 21-1-2010).

A decisão baseou-se em julgado anterior, de 20-6-2006, da 3ª Câmara de Direito Privado do mesmo Tribunal, proferido na Apelação com Revisão n. 399.469-4/0-00, de que foi Relator o Des. Beretta da Silveira.

Situação fática diversa havia sido enfrentada pelo mesmo tribunal em demanda envolvendo a realização de promoção de venda com descontos. Nessa hipótese, entendeu-se que “o erro na indicação do valor do produto no anúncio de venda não se mostrava evidente e perceptível”, razão pela qual a empresa foi condenada a entregar o bem anunciado pelo valor constante da oferta:

Bem móvel. Sentença que julgou improcedente a ação de consignação em pagamento e procedente a reconvenção, condenando a apelante a entregar ao requerido um microcomputador e acessórios, no prazo de 15 dias. Alegação de erro do preço anunciado. O anúncio foi acompanhado de chamadas para uma promoção de vinte e quatro horas, na qual se faziam ofertas exclusivas e preços nunca vistos. Dizia o anúncio, ainda, que o adquirente economizaria R$ 1.676,80, e advertia: “Somente Hoje”. Diante do que foi apontado, o erro, se ocorreu, não poderia ter sido identificado pelo consumidor exclusivamente pelo baixo preço da oferta, até porque é notória a profusão de ofertas de equipamentos de informática no mercado, com várias especificações, que podem confundir o consumidor. Nestas condições, o anúncio obriga o fornecedor. Honorários advocatícios fixados por equidade. O arbitramento por equidade não pode se afastar do valor dos bens em disputa. Recurso parcialmente provido para reduzir os honorários advocatícios fixados na sentença (Apelação n. 990.09.260804-5, 26ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Carlos Alberto Garbi, j. 24-11-2009).

5.2.1.2 Demora ou não entrega do produto ou serviço

A 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro examinou, em 20 de dezembro de 2004, caso de aquisição de mercadoria pela Internet em que não houve a entrega do produto, tendo o acórdão, proferido na Apelação Cível n. 2004.001.19673, de que foi relator o Desembargador Ernani Klausner, a seguinte ementa:

Ação de indenização de rito sumário. Compra de mercadoria pela Internet cujo pagamento seria efetuado em quatro parcelas. Entrega em domicílio não efetuada. Cobrança indevida na fatura do cartão de crédito das referidas parcelas. Pedido sustentado na ocorrência de danos materiais e morais. Posterior estorno dos valores relativos à compra efetuada, mediante solicitação da ré-apelante junto à administradora do cartão de crédito. Danos materiais inexistentes. Agravo retido. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, rejeitada. Dano moral configurado. Responsabilidade civil objetiva. Código de Defesa do Consumidor. Culpa exclusiva de terceiro não configurada. Valor da indenização arbitrado em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Tratava-se de ação de indenização movida pelo consumidor contra o fornecedor, alegando que, embora o valor da compra efetuada pela Internet tivesse sido debitado no seu cartão de crédito, a mercadoria não havia sido entregue sob a alegação de que a operadora do cartão de crédito rejeitara a transação. A provedora alegou que a demora na entrega poderia decorrer do lançamento errado de dados por parte do consumidor e que somente a operadora do cartão poderia efetuar lançamentos no extrato da conta do cliente.

A ação foi julgada parcialmente procedente. Em razões de recurso, a ré atribuiu a demora na entrega da mercadoria à administradora do cartão de crédito sustentando tratar-se de fato exclusivo de terceiro, o que afastaria do nexo causal. O Tribunal entendeu que a ré não tinha comprovado nenhum dos fatos alegados, ou seja, que o cliente havia deixado de fornecer informações necessárias ou que tinha havido o cancelamento do pedido, razão por que restava caracterizado o inadimplemento contratual por parte do fornecedor.

Em face do posterior cancelamento de operação pelo autor e do estorno do valor debitado do cartão de crédito, o Tribunal entendeu inexistirem danos materiais a ser ressarcidos, apenas danos morais decorrentes do fato de o cliente pretender presentear o irmão, que iria se casar, com o produto adquirido, o que gerou constrangimento e humilhação para o autor.

Caso semelhante foi decidido pela 1ª Turma Recursal Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no Recurso Inominado n. 71000871657, de que foi relator o Juiz Ricardo Torres Hermann, cujo acórdão, datado de 29 de junho de 2006, tem a seguinte ementa:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. COMPRA REALIZADA PELA INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESOLUÇÃO DO CONTRATO PELO ATRASO NA ENTREGA DO APARELHO. TOTAL DESCONSIDERAÇÃO NO MOMENTO DE RESTITUIÇÃO DA IMPORTÂNCIA PAGA.

Tendo a ré, após provocar a resolução do contrato por atraso na entrega da mercadoria, agido com extrema desconsideração ao consumidor que lhe havia adquirido equipamento eletrônico pela Internet, por certo que lhe provocou sensação de frustração intensa, pelo fato de sentir-se enganado, o que ofende a sua honra, direito inerente a sua personalidade, justificando assim a compensação de ordem moral fixada na decisão.

Sentença confirmada por seus próprios fundamentos.

Recurso improvido.

Efetuada a compra e pago o preço fixado, sobreveio a não entrega da mercadoria no prazo estipulado, em virtude do que o consumidor solicitou por telefone o cancelamento da transação e adquiriu outro produto.

Como afirma o Relator, “o problema ensejador da responsabilidade civil não foi a mera resolução do contrato, mas sim a conduta da ré ora recorrente, por ocasião da restituição do preço pago, a comprometer a confiabilidade do comércio por meio eletrônico” (grifo nosso), porquanto a fornecedora restituiu o valor pago, de forma singela, somente após o decurso do período de dois meses e meio.

A decisão de primeira instância condenou a ré ao pagamento de correção monetária e despesas com as ligações telefônicas, impondo ainda o ressarcimento do dano moral pela desconsideração da fornecedora com relação à pessoa do consumidor.

A 2ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, em decisão proferida em 11 de outubro de 2006, na Apelação Cível n. 2004.01.1.065684-3, de que foi relator o Desembargador Waldir Leôncio Júnior, não condenou o réu ao ressarcimento de dano moral em decorrência de mero inadimplemento contratual. O acórdão tem a seguinte ementa:

Direito do Consumidor. Comércio eletrônico. Objeto não entregue. Ajuizamento de ação de indenização por danos morais e restituição em dobro da quantia paga. Acolhimento de um dos dois pedidos deduzidos: condenação ao desfazimento do negócio. Sucumbência recíproca, inocorrência. Em verdade, o autor decaiu na metade da causa, ou seja, dos dois pedidos formulados, apenas um foi acolhido, o concernente ao retorno ao status quo. Assim, cada parte deverá arcar com a verba honorária dos respectivos patronos, e as despesas processuais deverão ser fixadas rateadas.

O autor adquiriu uma câmara fotográfica digital por intermédio do site da ré, mas a mercadoria não lhe foi entregue dentro do prazo previsto. Não resolvida a pendência amigavelmente, ajuizou o consumidor ação de indenização pleiteando a restituição em dobro da quantia paga e o ressarcimento de danos morais. A ré imputou a falta de entrega do produto à Empresa de Correios e Telégrafos.

A ação foi julgada parcialmente procedente, com a condenação da ré à devolução do preço da mercadoria, com as cominações legais de praxe. O Tribunal considerou que a compra, o pagamento e a não entrega do produto restaram incontroversos em face da prova produzida e que a ré não comprovara suas alegações.

Quanto ao pleito de natureza patrimonial, entenderam os julgadores que o parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor e o art. 940 do Código Civil de 2002 aplicam-se à cobrança de quantia indevida. Como no caso concreto inexistia cobrança ou pagamento em excesso, mas falha no fornecimento do produto, era indevida a devolução em dobro. Além disso, entendeu a Corte não ser cabível a indenização por danos morais em decorrência do simples inadimplemento contratual, uma vez que não havia prova de efetivo prejuízo à moral do autor[13].

No mesmo sentido, é a recente decisão da 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, proferida em 20 de dezembro de 2006 na Apelação Cível 70016621385, de que foi relatora a Desembargadora Marilene Bonzanini Bernardi:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. DEMORA NA ENTREGA DE PRODUTO ADQUIRIDO ATRAVÉS DE SITE NA INTERNET. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS.

O simples decurso do tempo, desde que não exagerado, desacompanhado de qualquer outro elemento que comprove tenha a autora sido exposta a incômodos ou engodos, não é capaz, por si só, de gerar a presunção de que tenham ocorrido danos morais.

Apelação desprovida.

A autora ajuizou ação contra a fornecedora alegando ter sofrido danos morais representados por incômodos e pela frustração de expectativa, em decorrência da demora na entrega de produto adquirido por intermédio da Internet. Restou incontroverso que o bem ofertado só foi entregue mais de dois meses após o prazo estipulado quando da concretização da venda. A ação foi julgada improcedente, havendo recurso da parte vencida. O Tribunal entendeu que não havia dano moral a ser indenizado pelos motivos expostos na ementa.

A 3ª Turma Recursal Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em decisão de 21 de março de 2006, proferida no Recurso Inominado n. 71000863563, de que foi relatora a Juíza Maria José Schmitt Sant’Anna, examinou outro caso de falha na entrega de produto:

AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALOR PAGO PARA AQUISIÇÃO DE APARELHO DE SOM. CONSUMIDOR. NEGÓCIO REALIZADO VIA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES (INTERNET). REMESSA DO PRODUTO PELO CORREIO. ENTREGA DE CAIXA NÃO CONTENDO O PRODUTO ADQUIRIDO EM SEU INTERIOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA FORNECEDORA, CONSOANTE DISPOSIÇÕES DO CDC (ART. 12). DESNECESSIDADE DE CONSTATAÇÃO DE CULPA PARA A OCORRÊNCIA DO EVENTO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA RÉ. RESTITUIÇÃO DEVIDA. SENTENÇA MANTIDA.

Recurso improvido.

Efetuado o pagamento da mercadoria adquirida via depósito bancário, o autor aguardou a entrega no prazo pactuado. Ao receber a caixa, constatou que havia apenas papéis. Como não conseguiu a restituição do valor pago, ajuizou a ação competente. A ré argumentou que havia efetuado a remessa regularmente e chamou ao processo a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, responsável pela entrega.

A ação foi julgada procedente, recorrendo o réu. O Tribunal entendeu que, estando comprovado o recebimento da caixa sem o respectivo produto, deveria ser reconhecida a responsabilidade objetiva da fornecedora, nos termos dos arts. 3º, caput, e 12 do Código de Defesa do Consumidor. Assim sendo, tendo havido subtração da mercadoria, cabia à ré agir contra quem de direito, pleiteando o que coubesse.

Aspecto relevante dessas decisões para o tema em debate reside na circunstância de o Judiciário aplicar às transações eletrônicas as mesmas regras adotadas para aquelas realizadas no mundo convencional, com o reconhecimento da validade do negócio jurídico online e a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor. Além disso, nota-se novamente a preocupação em manter a confiabilidade desse sistema de contratação e de resguardar a boa-fé do consumidor.

Decisão da Quarta Turma Cível do Colégio Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado de São Paulo, proferida em 8 de abril de 2008 no Recurso Inominado n. 1.818, tratou da responsabilidade do provedor pela falta de entrega de mercadoria anunciada no site ainda que haja a ressalva de que há limite de estoque. O acórdão, relatado pela Juíza Denise Andréia Martins Retamero, tem a seguinte ementa, que é autoexplicativa:

1. Compra de produto via Internet – pagamento efetuado e comprovado junto à ré – presente de casamento não entregue por falta no estoque – ré não avisou o autor, nem os noivos, em tempo oportuno – falta de comunicação expressa e eficaz que fere o Código de Defesa do Consumidor – cópia de e-mails enviados não provam efetivo conhecimento de seu conteúdo por parte do autor – ré deveria ter-se utilizado, também, de outra forma de comunicação, ainda mais quando constatada ausência de resposta do autor. 2. Página do site da ré indica que o produto está sujeito ao estoque, mas determina que o produto será entregue somente após o pagamento – portanto, autor seguiu os passos indicados pela ré – falha de comunicação no site que gera responsabilidade objetiva da ré. 3. Devolução do dinheiro feito somente após quarenta dias da compra e, ainda, sem correção monetária, demonstrando descaso para com o consumidor, 4. Danos morais cristalinos – autor que passou constrangimentos perante seus amigos noivos, pois, mesmo achando que o presente foi entregue, não recebeu os agradecimentos de praxe. 5. Valor dos danos morais foi fixado de acordo com o seu caráter ressarcitório e punitivo (R$ 1.200,00). 6. Recurso improvido.

No mesmo sentido de condenar a ré em danos morais pelo atraso na entrega do produto foi o julgado proferido pela 33ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na Apelação com Revisão n. 1.075.867-0/9, datado de 10-8-2009, de que foi relator o Des. Eros Picelli, com a seguinte ementa:

Ação de indenização – danos morais – compra e venda de bem via internet – entrega não efetuada nos prazos estabelecidos – cancelamento da compra pelo consumidor – dano moral configurado – indenização devida – reforma da sentença – recurso provido.

Nesse caso impressionou o julgador o descaso no atendimento do consumidor. Contudo, em outra decisão recente, a 29ª Câmara de Direito Privado do mesmo Tribunal de Justiça de São Paulo não vislumbrou a existência de dano moral no descumprimento do dever de entrega do produto adquirido pela Internet, não obstante a alegação do autor de que a falha havia causado frustrações em sua filha para quem havia adquirido o produto. O entendimento do julgador foi de que “[p]ara que haja direito à indenização por danos morais é necessário mais do que um simples dissabor decorrente de fatos da vida cotidiana. De fato, é imprescindível que se comprove real ofensa aos direitos da personalidade”. Transcreve-se a ementa desse acórdão:

Repetição de indébito cumulada com indenização – Dano moral – Compra de DVD pela Internet – Produto não entregue – Demora na restituição do valor pago pelo consumidor – Reembolso devido – Dano moral não evidenciado – Sentença de procedência parcial – Recurso desprovido (Apelação com Revisão n. 992.08.072.991-5, Rel. Des. Reinaldo Caldas, j. 17-3-2010).

Não obstante, em julgado da mesma época, a 12ª Câmara de Direito Privado do mesmo Tribunal de Justiça considerou ser “incontestável que os transtornos, contrariedades e frustrações suportados pelos demandantes superaram em muito os incômodos normais da vida cotidiana”. Do acórdão transcreve-se apenas a parte relevante da ementa:

Responsabilidade civil – Dano moral – Valor – Arbitramento – Manutenção – Observância da finalidade de desestimular condutas como as da espécie e propiciar certo conforto aos lesados, sem enriquecê-los – Dano material – Comprovação documental dos prejuízos suportados pelos autores (Apelação n. 991.07.067062-0, Rel. Des. José Reynaldo, j. 9-6-2010).

5.2.2 Sites de facilitadores ou intermediários

De acordo com o modo de operação padrão, o provedor disponibiliza o ambiente virtual para a aproximação de vendedores e compradores e a realização de transações. Como tipos de sites com essa característica, temos: (a) aqueles que disponibilizam espaço em sua página para anúncios de terceiros (banners ou ícones), em que o usuário acessa o fornecedor mediante o recurso de linking (porquanto o usuário é levado ao site do anunciante para realizar a transação); (b) “shopping virtual”, ou seja, portal contendo diversas “lojas virtuais”; (c) os chamados “sites de leilões” e os (d) sites de classificados.

O “shopping virtual” é uma plataforma virtual em que lojas conveniadas anunciam seus produtos e serviços. O portal oferece facilidades para a comercialização, como formas de divulgação, mecanismos seguros de pagamento, espaço para ofertas e garantia de grande volume de visitantes. De acordo com o procedimento típico, os lojistas são cadastrados pelo provedor e anunciam seus produtos e serviços, podendo os usuários adquirir os produtos e serviços online. O portal cobra do fornecedor taxa fixa e/ou comissão sobre negócios realizados. Exemplos: www.shopfacil.com.br.

Os sites de leilão virtual podem viabilizar operações “B2B” ou “B2C”. Pelo modo de operação específico da primeira espécie, o provedor disponibiliza espaço virtual por meio do qual os fornecedores colocam a venda produtos e informam as condições. Empresas compradoras interessadas realizam cotações e pedidos, caracterizando-se assim o que se denomina e-procurement[14]. Geralmente, o portal cobra taxa fixa e comissão sobre negócios realizados. Exemplo: www.me.com.br.

Conforme o modo de operação da segunda espécie (“B2C”), o provedor disponibiliza espaço virtual por meio do qual os vendedores colocam a venda produtos e informam as condições. Compradores interessados realizam ofertas de compra. O portal cobra taxa fixa e comissão sobre negócios realizados. Como exemplos, temos: www.ebay.com; www.mercadolivre.com.br; www.arremate.com.

O site de classificados é também um portal onde usuários podem vender e comprar bens e serviços. Há ainda espaços reservados para perguntas e respostas, comentários e fóruns de discussões. Segundo o procedimento mais comum, os anunciantes cadastram-se no portal e anunciam produtos e serviços, podendo os usuários adquiri-los online. O provedor aufere receitas com o volume de acesso, mediante disponibilização do banner do classificado. Exemplo: www.hpg.com.br. Existe ainda a modalidade conhecida como “leilão reverso”, onde o consumidor informa o que quer e o quanto quer pagar, aguardando ofertas.

Como os sites de aproximação destinam-se, em princípio, a promover o contato entre particulares para que possam vender e comprar entre si, alguns entendem que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor, porque não há a figura do fornecedor prevista em seu art. 3º. Nesse caso, a transação regular-se-ia pelas normas específicas do Código Civil. Enquadram-se nessa hipótese os chamados “leilões privados”, ou seja, as transações realizadas entre consumidores finais, também designadas “C2C” ou “consumer to consumer”[15].

A questão mais controvertida ocorre quando o site se apresenta como intermediário. Trata-se, contudo, de atividade organizada por empresários, cuja remuneração decorre de comissão auferida sobre os negócios realizados por intermédio de sua plataforma digital. Alguns sustentam que deverá haver a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nesses casos[16] e o reconhecimento de responsabilidade solidária[17].

Se, por exemplo, o provedor utilizar esse mecanismo para vender produtos, a tese da adoção do Código de Defesa do Consumidor será ainda mais fortalecida. Assim, se o provedor for um fornecedor e disponibilizar espaço em sua página para outros fornecedores, poder-se-á responsabilizar o titular da página pelos produtos ou serviços anunciados por outros fornecedores. Nesse sentido a moção aprovada no 5º Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, realizado em Belo Horizonte em maio de 2000:

O provedor de Internet quando participa, por qualquer meio, diretamente das atividades previstas no art. 3º do CDC, é considerado solidariamente responsável nos termos do Código de Defesa do Consumidor pelo produto ou serviço que anuncia (item 3.2.13 – aprovado por unanimidade)[18].

Quando o site atua como mera seção de classificados, argumenta-se que a responsabilidade do provedor deveria ser afastada porquanto não haveria um dever de fiscalização pelos anúncios disponibilizados na página de Internet. Contudo, se o site recebe comissão sobre os negócios realizados, a responsabilidade do provedor pode ser reconhecida.

Como se verifica, a solução dependerá evidentemente do modelo de negócio implementado, uma vez que a expressão “site de facilitadores ou intermediários” engloba paradigmas distintos. A jurisprudência nacional teve oportunidade de examinar algumas das modalidades de operação acima mencionadas, em que a responsabilidade solidária do provedor foi questionada.

5.2.2.1 Sites de leilão virtual

Uma das primeiras decisões nessa matéria foi proferida pela 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios em 11 de fevereiro de 2004, na Apelação Cível ACJ 2003.03.1.014088-5, de que foi relator o Juiz João Egmont Leôncio Lopes. O acórdão tem a seguinte ementa:

CIVIL. CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE APARELHO CELULAR VIA INTERNET. NÃO ENTREGA DE MERCADORIA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. SOLIDARIEDADE PASSIVA DO SITE QUE DISPONIBILIZA A REALIZAÇÃO DE NEGÓCIOS E RECEBE UMA COMISSÃO DO VENDEDOR/ANUNCIANTE, QUANDO CONCRETIZADO O NEGÓCIO. 1. Doutrina. “Os contratos de fornecimento de produtos ou de prestação de serviços, dos quais constituem exemplo aqueles celebrados entre provedores de acesso à Internet e os seus clientes, encontram-se sujeitos, [...] às mesmas proteções ordinariamente dirigidas à tutela dos consumidores, em relação à eventual aquisição de bens no mundo real. [...] Não se pode olvidar que os contratos realizados pela Internet são contratos de adesão, daí por que as limitações na interpretação de tal espécie de contrato são, evidentemente, aplicáveis. Por isso é que devem ser consideradas nulas todas as disposições que alterem o equilíbrio contratual das partes, ou que liberem unilateralmente as partes de suas obrigações legais, como é o caso das cláusulas de não indenizar” (Vitor Fernandes Gonçalves, A Responsabilidade Civil na Internet, R. Dout. Jurisp. TJDF 65, pág. 86). 2. O serviço prestado pela ré, de apresentar o produto ao consumidor e intermediar negócio jurídico por meio de seu site e receber comissão quando o negócio se aperfeiçoa, enquadra-se nas normas do Código de Defesa do Consumidor (art. 3º, § 2º, da Lei 8.078/90). 3. É de se destacar que a recorrente não figura como mera fonte de classificados, e sim participa da compra e venda como intermediadora, havendo assim solidariedade passiva entre a recorrente e o anunciante, nos termos do parágrafo único do art. 7º do Código do Consumidor. 4. Merece confirmação sentença que condenou a intermediadora a indenizar consumidor pelo não recebimento de produto adquirido (aparelho de telefone celular) em site de Internet de responsabilidade daquela (intermediadora), aqui Recorrente. 5. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

O consumidor ajuizou ação de restituição contra a provedora em face de inadimplemento contratual. Em sua contestação, a ré sustentou não poder ser responsabilizada pelos anúncios veiculados em seu site de leilão porquanto o contrato de venda e compra é celebrado entre o anunciante e o consumidor, atuando ela como mera intermediadora, razão pela qual não haveria solidariedade pelos atos do fornecedor.

A sentença de primeira instância havia aplicado o disposto no § 2º do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo. Com base nisso, havia descaracterizado a atuação do provedor como “mera fonte de classificados”, tratando-o como intermediador que participa da compra e venda, solidariamente responsável pela operação realizada. Além disso, considerou nula qualquer cláusula de isenção de responsabilidade constante do site pelo qual o usuário eximiria a provedora de responsabilidade com relação a produto anunciado.

Igual solução foi adotada pela 1ª Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, no Recurso Inominado n. 71000620278, em acórdão datado de 24 de março de 2005, de que foi relator o Juiz Clóvis Moacyr Mattana Ramos:

COMPRA E VENDA PELA INTERNET. MERCADORIA NÃO ENTREGUE. DANO MATERIAL. FRAUDE QUANTO À VENDA DO PRODUTO. ILEGITIMIDADE AFASTADA. RESPONSABILIDADE DO INTERMEDIÁRIO POR MANTER EM SITE CADASTRO DE VENDEDOR CERTIFICADO, PASSANDO A IMAGEM DE QUE GARANTIA OS NEGÓCIOS POR ESTE REALIZADOS.

Embora atue a demandada Mercado Livre como mera intermediária de negócios, possibilitando aproximação entre compradores e vendedores que ali anunciam seus produtos, no caso concreto se verifica a culpa da intermediária por possibilitar a veiculação de selo de vendedor certificado em favor de estelionatário que, valendo-se de empresa inexistente, ali anunciava a venda de produtos. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos. Recurso improvido.

O caso envolveu demanda de consumidor contra o provedor em virtude de o anunciante, que não adimpliu a oferta após o recebimento do preço, ter-se apresentado com selo de vendedor certificado, aparentemente clonado, com o que iludiu o usuário do serviço. A particularidade do caso em comparação com o anterior reside na existência de fraude.

A responsabilidade da ré decorreu do fato de permitir que estelionatário se valesse de sua página para, mediante meio enganoso, perpetrar um golpe contra o usuário do site. A Turma Recursal endossou o fundamento da sentença recorrida no sentido de que “diante do Código de Defesa do Consumidor não é possível deixar de assistir aos consumidores prejudicados por não haver Lei de Internet”.

No mesmo sentido decidiu a 2ª Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, no Recurso Inominado n. 71000686469, em acórdão datado de 3 de agosto de 2005, de que foi relator novamente o Juiz Clóvis Moacyr Mattana Ramos:

COMPRA E VENDA PELA INTERNET. MERCADORIA NÃO ENTREGUE. DANO MATERIAL. FRAUDE QUANTO À VENDA DO PRODUTO. ILEGITIMIDADE AFASTADA. RESPONSABILIDADE DO INTERMEDIÁRIO POR CHECAR OS DADOS do fornecedor e fazê-lo, no caso concreto, de forma incorreta.

Embora atue a demandada como mera intermediária de negócios, possibilitando aproximação entre compradores e vendedores que ali anunciam seus produtos, no caso concreto, se verifica a culpa da intermediária por certificar incorretamente a regularidade de dados cadastrais do anunciante. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos. Recurso improvido.

Tendo adquirido e pago o produto oferecido no site, mas não tendo recebido o bem, o autor ajuizou a ação contra os vendedores e o provedor. Alegou este ilegitimidade passiva por ser mero veículo de intermediação. Julgada procedente a ação contra todos os réus, recorreu apenas a provedora (porque revéis os vendedores).

O julgador de primeira instância baseou-se na existência de falha na prestação de serviços porque os dados cadastrais eram irregulares, possibilitando a fraude. Com base no precedente contido no Recurso Inominado n. 71000620278, acima mencionado, a Turma Recursal, com base no voto do Relator, entendeu ter havido culpa da provedora a ensejar sua responsabilidade solidária, ainda que, como intermediária, não devesse, em princípio, responder pelos negócios realizados.

Em julgado de 30 de agosto de 2005, a 1ª Turma Recursal do Colegiado Recursal dos Juizados Especiais de Vitória, Estado do Espírito Santo, no Recurso Inominado n. 6714/05, de que foi relator o Juiz Clodoaldo de Oliveira Queiroz, também decidiu pela responsabilidade solidária do provedor:

RECURSO INOMINADO. AQUISIÇÃO DE PRODUTO PELA INTERNET. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA EMPRESA DE WEBSITE EM CUJO AMBIENTE SE DÁ A TRANSAÇÃO COMERCIAL. OBRIGAÇÃO DE RESSARCIR EVENTUAIS PREJUÍZOS DOS CONSUMIDORES.

Apesar da concisão do acórdão, fundamenta o Relator seu parecer no fato de o provedor receber comissão pela venda: “se a empresa oferece produto em seu site, promove a intermediação do negócio e ainda recebe comissão pela transação efetuada, torna-se sujeita a solidariedade passiva (art. 7º, par. único, do CDC) com o anunciante-parceiro que causa a inexecução do contrato”.

A 2ª Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, no Recurso Inominado n. 71000883421, julgado em 22 de março de 2006, de que foi relatora a Juiza Mylene Maria Michel, acolheu a solidariedade da provedora por conferir confiabilidade à negociação realizada por intermédio de seu site, aduzindo que sua responsabilidade “advém do fato de ter permitido que pessoa inidônea se cadastrasse como vendedora em seu site, o que acabou viabilizando a fraude da qual foi vítima o autor”. Veja-se o teor da ementa:

COMPRA E VENDA PELA INTERNET. MERCADORIA NÃO ENTREGUE. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. vendedora cadastrada no site da ré no momento da compra, conferindo confiabilidade aos negócios. é devida a restituição do valor pago, de forma simples. danos morais inocorrentes, por ausência de ofensa a atributo da personalidade.

Recurso parcialmente provido.

Da mesma forma, a 3ª Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, no Recurso Inominado n. 71000971168, julgado em 24 de outubro de 2006, de que foi relator o Juiz Carlos Renato Richinitti, responsabilizou a provedora pela inexecução do fornecimento em decorrência de ter sido por meio de seu site que o consumidor tomou conhecimento da oferta do produto:

INDENIZAÇÃO MATERIAL E MORAL. AQUISIÇÃO DE FAX MODEM ANUNCIADO NA INTERNET. PRODUTO ENTREGUE USADO E CONSERTADO. reclamação do adquirente à demandada quando passados mais dos 14 dias previstos para a recusa do produto. Sentença modificada.

Recurso provido.

Entendimento semelhante foi acolhido pela 2ª Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, no Recurso Inominado n. 71001132117, julgado em 22 de novembro de 2006, de que foi relator o Juiz Eduardo Kraemer:

COMPRA E VENDA PELA INTERNET. MERCADORIA NÃO ENTREGUE.

Responde a empresa titular do site pelas mercadorias não entregues, mormente quando liberou os valores sem maiores cuidados em relação ao consumidor. Inocorrência de dano moral.

Recurso parcialmente provido.

O autor ajuizou ação contra a provedora visando ser indenizado pela falta de entrega de mercadoria anunciada no site da provedora. A Turma Recursal entendeu que a empresa, atraindo consumidores em função de seu prestígio, presta serviços de aproximação das partes, recebe e repassa valores. Por essa razão, “passa a integrar a cadeia negocial equiparando-se a fornecedor” e deve responder pela inexecução do contrato de venda e compra.

No mesmo sentido se pronunciou a 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao apreciar a Apelação Cível n. 70016093080, em 22 de novembro de 2006, em acórdão relatado pelo Desembargador Odone Sanguiné:

APELAÇÃO CÍVEL. COMÉRCIO ELETRÔNICO. COMPRA E VENDA DE APARELHO DE FAX VIA INTERNET. Não ENTREGA DE MERCADORIA. DEVOLUÇÃO DO PREÇO. LEGITIMIDADE DO SITE QUE DISPONIBILIZA A REALIZAÇÃO DE NEGÓCIOS E RECEBE UMA COMISSÃO DO ANUNCIANTE, QUANDO CONCRETIZADO O NEGÓCIO. DEVOLUÇÃO DA QUANTIA PAGA.

1. O réu, na qualidade de mantenedor do meio eletrônico em que se consumou o contrato de compra e venda, é parte legítima para responder pelos termos da avença, mormente, no presente caso, em que recebe comissão sobre as vendas concretizadas.

2. O serviço prestado pela ré, de apresentar o produto ao consumidor e intermediar negócio jurídico, recebendo comissão pela concretização do contrato, enquadra-se nas normas do Código de defesa do consumidor (ART. 3º, § 2º, Lei 8078/90).

3. Merece confirmação sentença que condenou a intermediadora a indenizar consumidor pelo não recebimento de produto adquirido em site de internet de responsabilidade daquela.

rejeitada a preliminar. Apelação desprovida. Unânime.

Como se verifica pelo resumo da decisão, o Relator ressaltou o fato de o provedor receber comissão pelas vendas realizadas por intermédio de seu site, aspecto que, na maioria dos julgados favoráveis à tese da solidariedade, tem tido peso relevante.

Também nesse julgado, o Tribunal descaracterizou a atividade do provedor como de “mera fonte de classificados”. Portanto, foi aplicada ao caso em espécie a regra do parágrafo único do art. 7º do Código de Defesa do Consumidor, segundo a qual os coautores respondem conjuntamente.

Da mesma época é a decisão da Terceira Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, proferida no Recurso Cível n. 71001008994, de que foi relatora Maria José Schmitt Santanna, julgado em 19-12-2006:

INDENIZAÇÃO MATERIAL E MORAL. COMPRA E VENDA PELA INTERNET. AQUISIÇÃO DE PRODUTO. MERCADORIA NÃO ENTREGUE. AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIA QUANDO DO CADASTRO DE VENDEDORES NO SITE DE PROPRIEDADE DO RÉU. FRAUDE QUANTO À VENDA DO PRODUTO. RESPONSABILIDADE DO INTERMEDIÁRIO QUANTO À CONFERÊNCIA DOS DADOS DO FORNECEDOR. INDENIZAÇÃO MATERIAL DEVIDA. DANO MORAL INEXISTENTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

Em sua argumentação, a relatora ressalva que, embora o consumidor “não tenha observado rigorosamente as dicas de segurança na transação”, a responsabilidade do provedor não é afastada porque havia certificado o vendedor, endossando sua atuação e, assim, tornando-se solidário pelas operações realizadas.

Contudo, houve também decisões adotando o entendimento de que o provedor não deve ser responsabilizado solidariamente pelas operações realizadas no chamado “site de leilão virtual”. Mas a fundamentação para essa orientação tem variado. A Turma Recursal Única do Juizado Especial Cível do Estado do Paraná, ao decidir, em 24 de setembro de 2004, o Recurso Inominado n. 2004.1527-3/0, de que foi relator o Juiz Vitor Roberto Silva, chegou a resultado favorável ao provedor a partir da análise do tipo de serviço prestado pela titular do site. O acórdão apresenta a seguinte ementa:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA. CONFIGURAÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. COMPRA E VENDA. INTERNET. VENDEDOR. INADIMPLÊNCIA. RESPONSABILIDADE. INTERMEDIÁRIO. AUSÊNCIA. MERA APROXIMAÇÃO. PEDIDO IMPROCEDENTE.

1. A assertiva do autor no sentido de que a ré tem responsabilidade pelo cumprimento dos negócios oriundos do serviço de aproximação disponibilizado em seu site na Internet basta para legitimá-la a figurar no polo passivo da demanda.

2. O serviço prestado pela recorrente consiste em mera intermediação de compra e venda, pelo que não tem responsabilidade em caso de inexecução do negócio.

Recurso conhecido e provido.

No caso, a Turma Recursal equiparou a atividade do provedor à de corretagem, aplicando-lhe as normas do Código Civil, com apoio da doutrina de Caio Mário da Silva Pereira, segundo o qual “o corretor não garante o contrato. Sua atividade é limitada à aproximação das pessoas, e cessa a obrigação, fazendo jus ao pagamento, uma vez efetuado o acordo”[19].

Entenderam os julgadores que ao mesmo resultado chegar-se-ia com base no Código de Defesa do Consumidor. Assim sendo, o provedor poderia ser responsabilizado pelo descumprimento do serviço de aproximação, mas não pelo cumprimento do ajuste principal. Além disso, consideraram que o provedor não teria nem o dever nem condições de fiscalizar os anúncios para impedir anúncios mentirosos ou fraudulentos. Segundo a Turma Recursal, “há, apenas, o dever de, tratando-se de oferta manifestamente ilícita ou carente de seriedade, retirá-la imediatamente do site”.

Tese diferente foi acolhida no julgado proferido no Recurso Inominado n. 71000723437 de Porto Alegre pela Primeira Turma Recursal Cível, em acórdão de 29 de setembro de 2005 de que foi Relator o Desembargador João Pedro Cavalli Júnior, com a seguinte ementa:

Reparação de danos materiais. Fraude através de comércio eletrônico. Internet. Site de anúncios. Legitimidade passiva da empresa. Procedimento inseguro do próprio consumidor.

Consumidor que demanda contra empresa de comércio eletrônico em razão de negócio malsucedido com outro particular. Vendedor que recebe parte do preço pedido por notebook oferecido em site de anúncios classificados (Mercadolivre.com), mas não entrega a mercadoria, desaparecendo com o dinheiro. Legitimidade passiva da empresa, em tese. Ausência de responsabilidade da empresa, no caso concreto, devido ao procedimento do consumidor que foi desatento às recomendações de segurança da negociação.

Recurso provido. Unânime.

Trata-se de ação de indenização ajuizada pelo consumidor contra a titular do site sob o fundamento de que, tendo efetuado o pagamento do produto anunciado, não houve a entrega do mesmo pelo vendedor. O tribunal reconheceu que a provedora não pode ser tratada como mera corretora porque “[e]m se tratando de negociação virtual, onde as partes não mantêm contato físico entre si, nem o comprador pode examinar pessoalmente o objeto (circunstâncias que influem diretamente no consentimento), a participação do site se revela decisiva quando assegura ao usuário/consumidor a confiabilidade do meio”, razão pela qual sua titular integra a cadeia de fornecedores e está sujeita à responsabilidade objetiva derivada o art. 14 do CDC.

Não obstante, considerou o tribunal que estava afastada a solidariedade porquanto o consumidor “desconsiderou os passos de negociação segura recomendados pela demandada” e “assumiu o risco do insucesso do negócio, não podendo pretender transferir esse ônus a terceiro, no caso, a veiculadora do anúncio”.

Por outro lado, em decisão unânime de 4 de maio de 2006, a 36ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao julgar a Apelação Cível n. 918.326-0/0 – São Bernardo do Campo, de que foi relator o Desembargador Romeu Ricupero, entendeu que a responsabilidade da provedora limita-se ao anúncio do produto, não se estendendo à execução do contrato:

DANOS MORAIS. Responsabilidade Civil. Prestação de serviços. Internet. Compra e venda mediada por empresa virtual. Não recebimento de produto anunciado por terceiro no sítio da requerida. Pagamento efetivado através de depósito em conta corrente de titularidade do vendedor. Empresa virtual que funciona como mero agente mediador. Espaço virtual para anúncio do produto e aproximação das partes. Cobrança de comissão do vendedor anunciante. Ocorrência. Contrato de adesão disponível em seu sítio, no qual há cláusula expressa de não participação na transação entre vendedor e comprador, aceito pelo autor, que manteve contato telefônico com o vendedor e efetuou depósito em conta corrente, conforme orientação daquele. Responsabilidade da empresa ré que foi até o anúncio do produto e não alcança efeitos posteriores à transação. Condenação por dano moral fixada na sentença mantida. Expectativa criada no autor devido à propaganda da requerida. Recurso improvido (voto n. 6.346).

Já a 35ª Câmara da Seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, em decisão proferida em 27 de agosto de 2007 na Apelação Cível n. 1117060- 0/7, acolheu a tese do tribunal gaúcho de que culpa exclusiva da vítima afasta a solidariedade do provedor. O acórdão, relatado pelo Desembargador Mendes Gomes, tem a seguinte ementa:

BEM MÓVEL – COMPRA DE PRODUTO VIA “INTERNET” – FRAUDE REALIZADA POR TERCEIRO (“HACKER”) – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO PROPOSTA PELO CONSUMIDOR EM FACE DO PROVEDOR E DO APARENTE VENDEDOR – IMPROCEDÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA.

A “internet” tem sido um importante instrumento na facilitação das relações econômicas e sociais. Todavia, embora crescente o aprimoramento tecnológico, a utilização dessa rede mundial de transmissão de informações requer certos cuidados de seus usuários, tendo em vista a coexistência de deficiências e falhas de segurança em seus sistemas, frequentemente divulgadas na mídia. Incidência, na hipótese, da excludente prevista no art. 14, § 3º, do CDC, em razão da culpa exclusiva de terceiro e da própria vítima do golpe, que não tomou as cautelas necessárias no negócio.

Conforme expôs o Desembargador Relator, o autor, tendo realizado o pagamento e não recebido o bem, ajuizou ação de indenização contra o vendedor e o provedor para ser ressarcido por danos materiais e morais. O tribunal, porém, entendeu ter ficado demonstrado que o usuário “não teve os cuidados mínimos/necessários – sobre os quais não lhe é lícito alegar ignorância –, ao efetivar o negócio, vindo a realizar o pagamento a pessoa diversa do réu-vendedor”. Assim sendo, concluiu pela existência de culpa exclusiva da vítima a afastar a responsabilidade do provedor e do vendedor.

No mesmo sentido decidiu a Décima Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, ao apreciar em 28 de maio de 2008 a Apelação n. 2008.001.18648 de Volta Redonda, de que foi Relator o Desembargador Cleber Ghelfenstein. O acórdão tem a seguinte ementa:

DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. SITE DE MEDIAÇÃO DE OFERTA DE PRODUTOS. IMPROCEDÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. A UTILIZAÇÃO DA INTERNET REQUER CERTOS CUIDADOS. CONSUMIDORA QUE ATUA SEM OBSERVAÇÃO DAS DEVIDAS CAUTELAS, NEGOCIANDO POR SUA CONTA E RISCO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

O consumidor adquiriu produto anunciado no site mas não o recebeu, apesar de ter pago o preço. Assim sendo, ajuizou ação de indenização contra a provedora alegando a nulidade da cláusula contratual que a isenta de responsabilidade pela comercialização de produtos por intermédio do site. Apesar de reconhecer a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, por ser a provedora prestadora de serviços, o Tribunal entendeu que a responsabilidade do fornecedor fica afastada no caso de culpa exclusiva da vítima. Na opinião da Câmara, o cliente não seguiu as precauções recomendadas pelo provedor para a realização de negócios pela Internet, deixando de observar três regras de segurança constantes das recomendações do site.

Com base na mesma tese de culpa exclusiva da vítima, ao não observar os procedimentos de segurança recomendados, a responsabilidade do provedor foi afastada na decisão proferida em 9 de abril de 2008 na Apelação Cível n. 2008.001.16030 pela Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, de que foi relatora Maria Inês da Penha Gaspar, com a seguinte ementa:

RESPONSABILIDADE CIVIL. Ação de reparação por danos morais e materiais decorrentes de fraude perpetrada por terceiro, envolvendo a negociação de um equipamento de som oferecido pelo autor em site de classificados virtuais e intermediação de compra e venda de produtos, disponibilizado pela empresa-ré. Obrigação de indenizar não reconhecida. Conjunto probatório dos autos que aponta ter havido culpa exclusiva da vítima, ao não observar os procedimentos de segurança oferecidos no site da empresa-ré, no intuito de garantir a entrega da mercadoria pelo vendedor e o pagamento do valor pelo comprador, tendo optado por transacionar diretamente com o pretenso comprador e confiar no e-mail fraudulento enviado por este, desconsiderando por completo o aviso remetido pela apelada, bem como a precaução de conferir a real efetivação do depósito do valor do produto em sua conta, antes de remeter a mercadoria ao pretenso comprador. Verba honorária. Súmula n. 41 desta E. Corte. Sentença mantida. Desprovimento do recurso.

Em decisão recente, a Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Distrito Federal isentou o provedor de responsabilidade por negligência do consumidor. Trata-se da Apelação Cível do Juizado Especial n. 20100111466613ACJ, de que foi relator o juiz Demetrio Gomes Cavalcanti, julgada em 5-7-2011, com a seguinte ementa:

CONSUMIDOR. MERCADOLIVRE.COM. VENDA DE PRODUTO. NÃO RECEBIMENTO DO RESPECTIVO VALOR. FRAUDE PERPETRADA POR TERCEIRO. NEGLIGÊNCIA DO CONSUMIDOR AO NÃO CONFERIR O EFETIVO PAGAMENTO. DESCUMPRIMENTO DAS NORMAS DIVULGADAS NO SITE DA EMPRESA RÉ. CULPA EXCLUSIVA DA AUTORA. PLEITO INDENIZATÓRIO IMPROCEDENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O artigo 14, § 3º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor, exime o fornecedor de serviços da responsabilidade de reparar os danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços quando houver culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

2. No presente caso, verificou-se tratar-se de fraude perpetrada por terceiro, que envia e-mail aos anunciantes do site em nome da empresa ré, confirmando falsamente o recebimento do preço do produto adquirido como forma de induzir a remessa do produto. Negligência da própria consumidora que deixa de observar os procedimentos de segurança impostos a todos os usuários anunciantes do site da recorrente, fazendo elidir a responsabilidade da empresa ré.

3. Recurso conhecido e provido, para julgar improcedente o pleito indenizatório formulado na inicial. Sem custas e sem honorários porque provido o recurso.

Entre os julgados mais atuais parece haver orientação majoritária favorável à tese de que o provedor há que ser tratado como fornecedor de serviços, reconhecendo-se a existência de relação de consumo com o usuário do site, razão pela qual deve ser responsabilizado solidariamente pelas operações por ele intermediadas, sobretudo quando não caracterizada cabalmente a culpa exclusiva da vítima.

Da Terceira Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul podem ser citados os seguintes julgados proferidos no ano de 2007, em que se aplicou a responsabilidade objetiva baseada no Código de Defesa do Consumidor e na teoria do risco prevista no parágrafo único do art. 927 do Código Civil:

Recurso Inominado n. 71001287440, Relator: João Pedro Cavalli Júnior, decidido em 17-7-2007:

Reparação de danos materiais e morais. Comércio eletrônico. Internet. Site de anúncios. Mercado Livre. PRODUTO ENVIADO E IMPAGO. FRAUDE AO ACUSAR O PAGAMENTO, APTA A ILUDIR o vendedor. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA INTERMEDIADORA.

I. Vendedor que demanda contra empresa de comércio eletrônico em razão de negócio malsucedido com outro particular. Postagem fraudulenta de correio eletrônico ao vendedor, como partisse do site de anúncios, acusando o recebimento do preço e garantindo-o. Fraude apta a iludir o usuário, que acaba por remeter o produto ao comprador.

II. Relação de consumo configurada. Responsabilidade objetiva da ré, não só pela incidência do CDC à espécie, mas também em razão da aplicação do disposto no art. 927, parágrafo único, do CCB.

III. Dever de indenizar os danos materiais, consistentes no preço do produto entregue e impago. Danos morais inexistentes. Hipótese de mero descumprimento contratual, sem ofensa a direitos da personalidade. Mero transtorno inerente à vida de relação.

Recurso parcialmente provido. Unânime.

Recurso Inominado n. 71001346402, Relator: Carlos Eduardo Richinitti, decidido em 25-9-2007.

Reparação de danos. Compra e venda pela Internet. Fraude. Culpa concorrente. Preliminares.

INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO.

- Não se verifica a incompetência do juízo por não ser complexa a matéria, sendo desnecessária a produção de prova pericial, devido à prova dos autos ser suficiente para o julgamento da lide.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

- Ao oferecer serviço de intermediação de negócios, através de seu site virtual, o demandado torna-se pessoa legítima para figurar no polo passivo da demanda.

MÉRITO.

- A responsabilidade da demandada consubstancia-se no oferecimento de um serviço mantido através de espaço virtual, responsabilizando-se pela intermediação de negócios, obtendo lucro significativo e ensejando riscos aos usuários.

- O serviço oferecido ao mercado se mostra pouco seguro e facilita a ação dos fraudadores que se cadastram no site sem dificuldades, devido à inexistência de controle eficiente objetivando o cadastramento de pessoas que têm o intuito único de se valer do espaço para prática de fraudes.

- A corresponsabildade do autor-usuário configura-se pela falta de cautela na utilização do serviço oferecido, deixando de observar as regras mínimas de segurança, expressas na página do site, consistentes na confirmação da existência ou não do depósito informado antes de remeter o produto oferecido. Situação que não pode ser desconsiderada ante ao fato de o autor ser conhecedor do sistema e usuário frequente do serviço.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Recurso Inominado n. 71001433564, Relator: Eugênio Facchini Neto, decidido em 18-12-2007.

AÇÃO DE COBRANÇA. VENDA DE PRODUTO VIA INTERNET, ATRAVÉS DO SITE DE INTERMEDIÇÃO “MERCADO LIVRE”. FRAUDE PERPETRADA POR TERCEIROS, QUE, FAZENDO-SE PASSAR PELA RÉ, ENVIARAM E-MAIL FALSO AO VENDEDOR ACUSANDO O RECEBIMENTO DO PREÇO DO PRODUTO, AUTORIZANDO-O A REMETÊ-LO AO COMPRADOR. FRAUDE CAPAZ DE ILUDIR. RESPONSABILIDADE DO SAITE INTERMEDIADOR.

1. Responsabilidade objetiva da ré, em virtude da relação de consumo existente e do risco da atividade desenvolvida. Art. 927 do CC. Havendo falha no serviço prestado pela requerida, quem deve arcar com as consequências daí advindas é aquele que coloca o serviço à disposição, e não quem dele se utiliza. Não configuração de qualquer das excludentes do dever de indenizar.

2. A fraude, no caso dos autos, era apta a iludir o vendedor, que agiu de boa-fé ao remeter o produto. Direito do autor de obter o ressarcimento do preço do produto entregue e não pago, ressalvada a possibilidade de exercício de direito regressivo da fornecedora contra aquele que praticou a fraude.

REFORMA DA SENTENÇA, PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO. RECURSO PROVIDO.

Na Segunda Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul foi julgado em 26-9-2007 o Recurso Cível n. 71001426543, Relator: Clovis Moacyr Mattana Ramos:

COMPRA E VENDA PELA INTERNET. MERCADORIA NÃO ENTREGUE. DANO MATERIAL. FRAUDE QUANTO À VENDA DO PRODUTO. ILEGITIMIDADE AFASTADA. RESPONSABILIDADE DO INTERMEDIÁRIO POR MANTER EM SITE CADASTRO DE VENDEDOR CERTIFICADO, PASSANDO A IMAGEM DE QUE GARANTIA OS NEGÓCIOS POR ESTE REALIZADOS. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL AFASTADA. Embora atue a demandada Mercado Livre como mera intermediária de negócios, possibilitando aproximação entre compradores e vendedores que ali anunciam seus produtos, no caso concreto se verifica a culpa da intermediária por possibilitar a veiculação de selo de vendedor certificado em favor de estelionatário que, valendo-se de empresa inexistente, ali anunciava a venda de produtos. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos. RECURSO IMPROVIDO.

E na Primeira Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul foi julgado em 19-12-2007 o Recurso Cível n. 71001431295, Relator: Ricardo Torres Hermann:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMÉRCIO PELA INTERNET. MERCADO LIVRE. FRAUDE. LEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ. DESCUMPRIMENTO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. INOCORRÊNCIA DE DANOS MORAIS. 1. Legitimada passivamente se encontra a ré que qualifica seus clientes, serve de intermediária para pagamentos, cobra comissões, integrando assim a cadeia de fornecedores de serviço. 2. Tendo o autor adquirido televisor, por intermédio do Site de Leilão eletrônico, efetuando o depósito na conta da pessoa cadastrada como vendedora e que desfrutava de qualificação positiva no Site, sugerindo inclusive confiabilidade pela possibilidade de garantia de sua atividade em Programa de Proteção ao Consumidor, por certo que há responsabilidade solidária da ré Mercado Livre. A situação danosa só restou possível pela omissão da aludida ré, ainda que como prestadora de serviços de intermediação, daí decorrendo o nexo de causalidade. 3. O descumprimento ao dever de informar se dá, pois a ré recusou-se ao pagamento da indenização sob o pretexto de o vendedor não ter sido qualificado negativamente. Todavia, a confirmação do comprador de que recebeu o produto em perfeitas condições há de ser solicitada e não presumida pelo decurso do prazo de quatorze dias, prazo esse do qual não se encontrava plenamente ciente o autor, não havendo assim como argumentar com a culpa exclusiva da vítima. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos. Recurso improvido.

Por outro lado, a Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais também reconheceu a responsabilidade objetiva do provedor ao julgar em 4-9-2007 a Apelação Cível n. 1.0024.06.199230-1/001 de que foi Relator D. Viçoso Rodrigues, cujo acórdão tem a seguinte ementa:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – AQUISIÇÃO DE PRODUTO VIA INTERNET – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – CONFIGURAÇÃO – DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO – DANO MORAL – QUANTUM INDENIZATÓRIO – CRITÉRIO – MODERAÇÃO. O fornecedor responde, independente da comprovação de culpa, pelos danos causados aos consumidores em razão dos defeitos relativos aos serviços prestados.O cancelamento prematuro do cadastro de consumidor pelo fornecedor de serviços que intermedeia transação de compra e venda via internet, bem como a ausência de devolução dos valores depositados por aquele, configura defeito na prestação do serviço, sendo devida a indenização por danos materiais e morais. À falta de critérios objetivos, deve o juiz agir com prudência ao fixar o quantum indenizatório, atendendo às peculiaridades do caso sob julgamento e à repercussão econômica da indenização, de modo que o valor não deve ser nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequeno que se torne inexpressivo.

Cabe citar a decisão proferida em 26-8-2008 pela 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região na Apelação Cível n. 2005.70.00.022640-3/PR, de que foi Relator o Des. Fed. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, cujo acordo tem a seguinte ementa:

ADMINISTRATIVO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ABERTURA CONTA BANCÁRIA COM DOCUMENTOS FALSOS. VENDAS FRAUDULENTAS, VIA INTERNET, VALENDO-SE DA ALUDIDA DOCUMENTAÇÃO FALSA, EM NOME DO AUTOR. RESPONSABILIDADE DOS RÉUS CARACTERIZADA. INDENIZAÇÃO MANTIDA. HONORÁRIA REDUZIDA. Apelação da CEF improvida. Parcial provimento ao apelo do Mercado Livre.

O tribunal entendeu que as rés deveriam responder solidariamente pelos danos causados ao autor por ação de estelionatário em virtude da natureza de suas atividades bem como por defeito na prestação de seus serviços. Segundo o julgado, ainda que a responsabilidade não fosse objetiva com base no art. 14 do CDC, haveria a responsabilidade por culpa baseada na negligência.

Contudo, a 31ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em decisão proferida em 28-4-2009 na Apelação com Revisão n. 1138508-0/7, de que foi relator o Des. Adilson de Araújo, aceitou a tese de que a atividade do provedor assemelha-se à do corretor, mesmo reconhecendo haver relação de consumo. Na verdade, o julgador considerou que o provedor atuava como “site hospedeiro”:

APELAÇÃO. CONSUMIDOR. BEM MÓVEL. NEGÓCIO JURÍDICO REALIZADO PELA INTERNET. PROVEDOR HOSPEDEIRO INTERMEDIÁRIO. NÃO RESPONSABILIZAÇÃO SOBRE O INADIMPLEMENTO DO NEGÓCIO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. AÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSO IMPROVIDO.

Atuando na internet como mero agente de aproximação do comprador ao vendedor, ambos previamente cadastrados, o site hospedeiro não é responsável solidário pelo inadimplemento contratual de qualquer um, quando muito, poderia ser compelido a responder por vícios decorrentes da aproximação, não caracterizados no caso. A inserção de informação no site restrito aos usuários cadastrados sobre desistência de pedido ou de compra não causa dor moral, ainda que sob a rubrica de “negativação”, além do que estava cadastrado por antonomásia.

Questão diversa é a responsabilização do provedor perante os clientes por problemas decorrentes de sua atuação direta como prestador dos serviços oferecidos no site de intermediação.

Tratava-se de reclamação do usuário que, após haver depositado o valor da compra em função do serviço denominado “Mercado Pago”, teve a operação cancelada e seu cadastro cancelado, não logrando, porém, obter a imediata devolução da quantia paga. O tribunal não aceitou a alegação da provedora de que havia a suspeita de violação da conta de e-mail do cliente, não só pela falta de comunicação prévia, mas sobretudo pela demora na retenção do pagamento efetuado pelo consumidor. Assim sendo, entendeu ter havido falha na prestação do serviço a ensejar a aplicação da responsabilidade objetiva prevista no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

No mesmo sentido, foi a decisão da 11ª Câmara Cível do mesmo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao julgar em 22-9-2010 a Apelação Cível n. 10071080385462001, de que foi relator o Des. Marcelo Rodrigues:

APELAÇÃO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – COMPRA E VENDA PELA INTERNET – EMPRESA MANTENEDORA DE SÍTIO ELETRÔNICO DE INTERMEDIAÇÃO – FRAUDE – RESPONSABILIDADE – DANOS MATERIAIS DEVIDOS – DANOS MORAIS – MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A empresa, que mantém sítio eletrônico para intermediar venda pela internet e fornece informações no sentido de que os vendedores ali certificados são confiáveis, responde pelos danos materiais suportados pelos usuários que confiaram nas informações prestadas e foram vítimas de ações de falsários.

Em decisão também recente, a 37ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo expressamente tratou o provedor do site de intermediação como fornecedor de serviço, de onde resultaria a aplicação da responsabilidade objetiva prevista no Código de Defesa do Consumidor por falha no serviço prestado:

PRELIMINAR – A empresa apelante é fornecedora de serviço, enquadrando-se na forma especificada no artigo 3º, caput, do CDC e, assim sendo, participando, efetivamente, da “cadeia de consumo” tem ela efetiva responsabilidade pelos serviços disponibilizados aos seus consumidores. Princípio da solidariedade da responsabilidade dos fornecedores pela ocorrência de danos na relação de consumo. Art. 7º, parágrafo único e art. 25, parágrafo único, ambos do CDC. Preliminar rejeitada. INDENIZAÇÃO.

INDENIZAÇÃO – DANOS MATERIAIS EXISTÊNCIA E COMPROVAÇÃO – SERVIÇOS DE INTERNET PRESTADOS DE FORMA INADEQUADA – ART. 14 DO CDC. EFETIVA EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO – A empresa que disponibiliza site de intermediação para compra e venda de produtos tem o dever de fiscalizar a idoneidade das empresas que oferecem seus produtos em tal site. Se a empresa que disponibiliza tal serviço em seu site é negligente na fiscalização da idoneidade dessas empresas vendedoras responde pelos prejuízos suportados pelos consumidores que utilizam o seu site. Danos materiais existentes. Recurso da empresa apelante não provido para esse fim (Apelação n. 7390505-0, Rel. Roberto Mac Cracken, j. 21-2-2009).

5.2.2.2 Sites de compra coletiva

Nos últimos anos desenvolveu-se rapidamente uma nova atividade de determinados provedores visando, aparentemente, aproximar os consumidores de fornecedores de bens e serviços mediante o oferecimento de condições especiais para grupos. Trata-se de promoção oferecida por um estabelecimento e divulgada por um site na Internet para a formação de grupos de compra coletiva. Para cada compra (ou cupom), o portal ganha uma comissão sobre o valor pago pelo consumidor. É interessante analisar como um dos provedores apresenta sua atuação: “serviços de intermediação de negócios e promoções, por meio da compra de cupons para obtenção de ofertas ou promoções de serviços e/ou produtos oferecidos por terceiros licenciantes por meio do site de propriedade da ClickOn...”[20].

Novamente, a questão que se coloca é se o provedor efetivamente presta serviços de intermediação de negócios e promoções ou se ele atua diretamente na comercialização dos produtos e serviços que são objeto das promoções divulgadas no site. A equiparação do provedor ao fornecedor parece mais facilmente sustentável neste tipo de atividade do que nos denominados sites de “leilão virtual” uma vez que não seria apropriado considerar o site de compra coletiva como mero site hospedeiro de ofertas. Isso porque o provedor exerce atuação ativa, e não neutra, na formação dos grupos de compra coletiva. Contudo, também nesta situação, pode-se considerar o provedor como fornecedor de serviço em sentido estrito, de onde resultaria a aplicação da responsabilidade objetiva prevista no Código de Defesa do Consumidor por defeito no serviço prestado caso a promoção oferecida não se concretize, com base na teoria de que o provedor deveria fiscalizar os serviços e produtos ofertados pelo site.

5.2.3 Portais empresariais (“B2B”)

Tipicamente, são pontos de encontro, também denominados market places[21] ou e-marketplaces[22], entre empresas vendedoras e compradoras. Costuma-se classificar esses portais em “verticais” e “horizontais”[23]. Os primeiros reúnem empresários da cadeia de fornecimentos do mesmo setor de negócio, como fornecedores de matéria-prima, de peças e componentes e de embalagens[24]. Os segundos reúnem empresários que atuam com determinado produto ou serviço.

Como as atividades são realizadas em área fechada, o usuário precisa obter senha prévia para acessar. Exemplos: www.makira.com.br.

A questão que se coloca é se o titular do site pode ser responsabilizado pelas transações que se realizam mediante acesso a seu portal. A inexistência de uma relação de consumo, visto tratar-se de negócios entre empresários que não envolvem consumidores finais, afasta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Assim sendo, fica mais difícil reconhecer a responsabilidade solidária do provedor, que geralmente atua como mero intermediário.

Contudo, desconhecem-se decisões que tenham tratado do tema na jurisprudência nacional.

5.3 Deveres do provedor de comércio eletrônico

A determinação da responsabilidade do provedor de comércio eletrônico pressupõe a enunciação de certos deveres com relação às transações online, que são inerentes ao tipo de atividade desenvolvida na rede.

A definição desses deveres constitui tarefa ainda em desenvolvimento. Alguns princípios, contudo, parecem representar certo consenso. Seriam, pois, deveres do provedor: (a) o controle de acesso, mediante a utilização de sistemas de autorização (ACL – Access Control List) e de autenticação (senha ou assinatura digital); (b) a adoção do sistema de firewall a fim de permitir maior controle de invasões; (c) o monitoramento de log [in e out?]” com o objetivo de acompanhar os registros realizados na rede; (d) a manutenção de nível adequado de segurança nas transações, inclusive nos sistemas de pagamento, e (e) a implementação de mecanismos de cancelamento de transações ou de serviços e de comunicação de problemas.

5.3.1 Manutenção de nível adequado de segurançanas transações

Do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, destaca-se a decisão de 18 de maio de 2006, proferida no Recurso Inominado n. 71000836163, da 1ª Turma Recursal Cível, de que foi relator o Juiz Heleno Tregnago Saraiva, com a seguinte ementa:

RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RESSARCITÓRIA CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. Contratação de assinatura de revista sem anuência do consumidor. Fragilidade dos meios de contratação, via internet. Responsabilidade objetiva da ré (Editora Abril). Redução do valor para se adequar aos parâmetros das turmas recursais.

Recurso parcialmente provido.

O autor ajuizou ação de indenização por danos morais e materiais alegando que foi descontado de sua conta corrente determinado valor pela assinatura de uma revista que sustenta não ter realizado, decorrendo daí a devolução por falta de fundos de cheques por ele emitidos. A editora alegou que a assinatura teria ocorrido via Internet, para o que era necessário o fornecimento dos dados pessoais do autor, inclusive da conta bancária.

O Tribunal entendeu que a forma de contratação adotada – simples solicitação via Internet – era frágil, pois os dados solicitados poderiam ser obtidos por pessoas com acesso a cheques emitidos pela parte. Portanto, a sistemática adotada pela ré “não oferece a mínima segurança quanto à autenticidade da fonte e a veracidade das informações prestadas”. Em decorrência, “se falho é o sistema adotado para a realização das transações, deve a empresa contratada arcar com as consequências que dele resultarem, pois devendo assumir os riscos que cabem ao exercício de sua profissão”.

Assim sendo, a Turma considerou devida a indenização por dano moral em virtude do procedimento fraudulento para a contratação não consentida de assinatura de revista, conforme entendimento acolhido em outras decisões das Turmas Recursais.

5.3.2 Implementação de mecanismos de cancelamento de transações ou de serviços

Os tribunais nacionais têm aplicado alguns desses princípios a casos concretos em que a existência e a extensão desses deveres foram questionados. Decisão relevante nesse sentido encontra-se no acórdão datado de 14 de março de 2003, relativo ao Agravo de Instrumento n. 70005950704, relatado pelo Desembargador Alzir Felippe Schmitz, da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, com a seguinte ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COLETIVA CONTRA PROVEDOR DE INTERNET. DETERMINAÇÃO DE DISPONIBILIZAÇÃO DE ÍCONE DO SITE DO PROVEDOR QUE VIABILIZE O PEDIDO DE CANCELAMENTO DO SERVIÇO E IMPRESSÃO DE COMPROVANTE.

É direito básico do consumidor a simetria entre o contrato e o distrato (artigo 6º, inciso II, CDC), não observando tal preceito o provedor que contrata sem quaisquer formalidades, mas, para resilir, exige que o pedido seja formalizado por carta registrada ou junto a sua central de atendimento, à mercê do assédio de seus treinados atendentes.

A concessão de medida liminar na presente ação não só é possível como necessária porque, além de presentes os requisitos da antecipação de tutela, está em conformidade com o Código de Defesa do Consumidor – artigo 84 –, que a prevê com o fim de assegurar o resultado prático, de modo a evitar prejuízos irreparáveis à sociedade.

As dificuldades técnicas alegadas pela agravante para a implementação da medida são pouco críveis, pois a criação de um link onde o usuário possa fazer o pedido de cancelamento não acarreta risco maior do que o hoje existente em qualquer outro link por meio do qual o usuário preste informações pessoais e solicite serviços, tampouco exige maiores elucubrações que rotinas já existentes nas páginas da web. Afinal, o ordinário é que uma grande empresa de operação de Internet domine os meandros de sua atividade, sendo o prazo de 90 (noventa) dias mais do que suficiente para oferecer aos seus assinantes um ícone para o pedido de cancelamento do serviço com a expedição de número de protocolo com possibilidade de ser impresso.

Agravo não provido.

Em ação coletiva de consumo proposta pelo Ministério Público contra a provedora, foi determinado que ela disponibilizasse um ícone em sua página principal da Internet possibilitando o cancelamento do serviço e a impressão do respectivo comprovante, tendo o prazo inicial para essa providência sido dilatado por decisão de primeira instância por sessenta dias adicionais. O agravo visava obter nova dilação do prazo.

A provedora argumentou no recurso que a modificação no sistema configurava providência de grande complexidade técnica e operacional, razão por que seria impossível atender a determinação judicial no prazo estipulado, pleiteando assim a concessão de pelo menos cento e vinte dias.

5.3.3 Implementação de mecanismos de comunicaçãode problemas

Julgado interessante foi proferido pela 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no Agravo de Instrumento n. 70004911905, de que foi relator o Desembargador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, em decisão de 26 de junho de 2003, com a seguinte ementa:

Apelação cível. Responsabilidade civil. Dano moral. Contratos bancários. Extravio de cartão magnético. Canal de comunicação.

Grande conglomerado financeiro, que disponibiliza serviços online, não pode recusar comunicação enviada pelo site na “Internet”. Exigência de contato telefônico que se mostra abusiva. Limite diário de saque em conta corrente. A realização fraudulenta de saque acima do limite diário instituído pela própria entidade bancária é de sua responsabilidade.

A autora mantinha contrato de conta corrente/cheque especial e cartão de crédito com as rés. Tendo ocorrido o extravio da sua carteira de documentos, incluindo os cartões de crédito e bancário, solicitou o bloqueio dos mesmos por meio do site do banco. Mais tarde, contatou a agência bancária por telefone, tendo recebido a confirmação de recebimento do comunicado emitido pela Internet. Posteriormente, constatou que várias operações com os cartões haviam sido realizadas.

Protocolada correspondência contestando todos os lançamentos, recebeu a autora comunicado dos réus, aceitando o ressarcimento apenas das operações com os cartões de crédito e informando que os saques e empréstimos efetuados na conta corrente não seriam cancelados. Assim sendo, o limite de crédito da conta corrente da autora foi utilizado para debitar as parcelas dos empréstimos.

Foi ajuizada ação visando a declaração de inexistência da dívida e a condenação das rés no ressarcimento de danos morais, a qual foi julgada procedente. Os réus recorreram alegando negligência da autora por ter demorado na formalização da comunicação de perda dos cartões, que deveria ter sido feita por telefone.

5.4 Considerações finais

Conforme se verificou pela jurisprudência analisada ao longo deste trabalho, a ausência de legislação específica na área do comércio eletrônico não tem sido óbice a que o Judiciário possa resolver as principais questões de responsabilidade civil decorrentes da realização de negócios jurídicos por intermédio da Internet no território nacional.

Princípios gerais como da boa-fé, do equilíbrio contratual, da proteção do consumidor e da segurança e confiabilidade dos negócios virtuais têm sido aplicados, seja com base no Código de Defesa do Consumidor, seja com base nas normas de direito privado.

No entanto, uma área em que a incerteza ainda prevalece relaciona-se com os atos de comércio eletrônico internacional, nos quais as relações jurídicas são estabelecidas entre o usuário da Internet domiciliado no Brasil e o provedor estabelecido em outro país. No campo da proteção do consumidor, a aplicação de normas de ordem pública decorrentes de nosso ordenamento jurídico pode equacionar alguns conflitos. No aspecto dos negócios entre empresários, a problemática é certamente mais complicada. Em ambos os casos, a questão final será a da eficácia da norma jurídica aplicada por se tratar de contratação a distância e de sites disponibilizados no exterior.

REFERÊNCIAS

ASENCIO, Pedro Alberto de Miguel. Derecho privado de Internet. 2. ed. atual. Madrid: Civitas, 2001.

BLUM, Rita Peixoto Ferreira. Direito do consumidor na Internet. São Paulo: Quartier Latin, 2002.

CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contratos via Internet. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

CATALANI, Luciane et al. E-commerce. Rio de Janeiro: FGV, 2004.

CREMADES, Javier; FERNÁNDEZ-ORDÓÑEZ, Miguel Ángel; ILLESCAS, Rafael. Régimen jurídico de internet. Madrid: La Ley, 2002.

ERENBERG, Jean Jacques. Publicidade patológica na Internet à luz da legislação brasileira. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2003.

FINKELSTEIN, Maria Eugênia Reis. Aspectos jurídicos do comércio eletrônico. Porto Alegre: Síntese, 2004.

LAWAND, Jorge José. Teoria geral dos contratos eletrônicos. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2003.

LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de Internet. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2005.

LORENZETTI, Ricardo L. Comércio eletrônico. Tradução de Fabiano Menke. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

LUCCA, Newton de. Aspectos jurídicos da contratação informática e telemática. São Paulo: Saraiva, 2003.

MANN, Ronald J.; WINN, Jane K. Electronic commerce. 2. ed. New York: ASPEN, 2005.

MARQUES, Claudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor: um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos contratos eletrônicos de consumo via Internet. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

MASCHIO, Francesca (Coord.). Il diritto della nuova economia. Padova: CEDAM, 2002.

PECK, Patricia. Direito digital. São Paulo: Saraiva, 2002.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, [s.d.].

SANTOS, Manoel J. Pereira dos. Contratos eletrônicos. In: ROVER, Aires José (Org.). Direito, sociedade e informática: limites e perspectivas da vida digital. Florianópolis: Boiteux, 2000.

TROPE, Roland L.; UPCHURCH, Gregory E. Checkpoints in cyberspace: best practices to avert liability in cross-border transactions. Chicago: ABA, 2005.

1 Vide SANTA GARCIA, Enrique Moreno de la. Contratación de productos e servicios bancarios en Internet. In: CREMADES, Javier; FERNÁNDEZ-ORDÓÑEZ, Miguel Ángel; ILLESCAS, Rafael. Régimen jurídico de Internet. Madrid: La Ley, 2002, p. 655.

2 A expressão “comércio eletrônico” tem sido usada tradicionalmente para designar esse novo mercado e esse novo modelo de negócios. Alguns preferem a expressão “e-business” justamente porque, além da atividade comercial típica, a Internet se presta ao exercício de qualquer atividade econômica.

3 Denomina-se “contratação interativa” aquela que resulta da comunicação entre uma pessoa e um sistema previamente programado com o qual o usuário da rede interage quando acessa um website. Vide SANTOS, Manoel J. Pereira dos. O contrato eletrônico. In: ROVER, Aires José (Org.). Direito, sociedade e informática: limites e perspectivas da vida digital. Florianópolis: Boiteux, 2000, p. 195.

4 “B2C” ou “business to consumer” são as transações que resultam de uma relação de consumo, ou seja, negócios entre fornecedores e consumidores finais. Geralmente, utiliza-se a expressão “comércio eletrônico” para identificar a atividade comercial orientada para o mercado de massa. A contratação interativa é típica do comércio eletrônico de consumo; contudo, as expressões “comércio eletrônico” e “contratação interativa” abrangem também negócios jurídicos entre empresas que não se enquadram na relação de consumo, como se verá a seguir.

5 Vide JULIÀ-BARCELÒ, Rosa. Contractos eletrócnicos B2B: creación de un marco jurídico “a la carta”. In: MASCHIO, Francesca (Coord). Il diritto della nuova economia. Padova: CEDAM, 2002, p. 552.

6 Existem outras formas de sistematizar os modelos de negócios. A proposta formulada visa atender aos objetivos deste trabalho, sem o propósito de esgotar a matéria. Vide CATALANI, Luciane et al. E-commerce. Rio de Janeiro: FGV, 2004, p. 35-38.

7 Disponível em <http://portal.mj.gov.br/main.asp?Team= %7BB5920EBA%2D9DBE%2D46E9%2D985E%2D033900EB51EB%7D>.

8 “A questão da caracterização da relação de consumo, no âmbito da Internet, põe-se exatamente da mesma forma. Aplicar-se-á total ou parcialmente o CDC às relações jurídicas, dependendo de serem ou não os sujeitos atuantes dessas relações fornecedores e consumidores. Identificados como tais, razão alguma existe para que a plena aplicação da legislação tutelar não lhes seja aplicada” (LUCCA, Newton de. Aspectos jurídicos da contratação informática e telemática. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 109).

9 Vide minucioso estudo de Claudia Lima Marques, Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor: um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004 p. 440-458.

10 Vide Dicionário de e-commerce, verbete “banner”. Disponível em <www.e-commerce.org.br.>. Acesso em: 10-2-2007; CATALANI, Luciane et al. E-commerce, cit., p. 158.

11 Vide MARQUES, Claudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor, cit., p. 163-168.

12 MARQUES, Claudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor, cit., p. 168.

13 Decisão confirmada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, conforme Recurso Especial n. 919.681-DF, julgado em 17-5-2007, de que foi relator o Ministro Aldir Passarinho Junior, cujo acórdão tem a seguinte ementa: CIVIL E PROCESSUAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DO VALOR PAGO. INEXISTÊNCIA DE COBRANÇA INDEVIDA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. DANO MORAL. ATO ILÍCITO INSUFICIENTE PARA GERAR INDENIZAÇÃO. MERO DISSABOR. REEXAME DOS FATOS. SÚMULAS N. 283-STF E 7-STJ. I. Não impugnado o fundamento de que além da má-fé, necessária a cobrança por valor indevido ou excessivo para a repetição em dobro da quantia paga, incide na espécie a Súmula n. 283-STF. II. A conclusão de que o ato lesivo não é suficiente para consubstanciar dano moral indenizável depende do reexame do conteúdo fático da causa, vedado pela Súmula n. 7-STJ. III. Recurso especial não conhecido.

14 Como estas plataformas agregam empresas de ramos de atividade distintas são denominadas também “portais horizontais”, distintos daqueles denominados “portais verticais” porque congregam empresas pertencentes ao mesmo setor de atividade. Cf. MARTÍNEZ, Juan Miguel de la Cuétara; BARBERO, José María Rchevarría. Comercio electrónico: requisitos legales para su desarollo. Apud CREMADES, Javier; FERNÁNDEZ-ORDÓÑEZ, Miguel Ángel; ILLESCAS, Rafael. Régimen jurídico de Internet, cit., p. 1098.

15 Vide CATALANI, Luciane et al. E-commerce, cit., p. 37.

16 Vide MARQUES, Claudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor, cit., p. 218.

17 Vide LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2005, p. 185-190.

18 Vide Revista de Direito do Consumidor, n. 35, p. 267, jul./set. 2000.

19 Instituições de direito civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 269.

20 Disponível em http://www.clickon.com.br/SaoPaulo/aboutus/terms (acesso em: 4-12-2011).

21 Cf. LOPEZ, Maria Luisa; MONTERO, Juan. Internet y la regulación de la libre competencia. Apud CREMADES, Javier; FERNÁNDEZ-ORDÓÑEZ, Miguel Ángel; ILLESCAS, Rafael. Régimen jurídico de Internet, cit., p. 454.

22 Cf. MARTÍNEZ, Juan Miguel de la Cuétara; BARBERO, José María Echevarría. Comercio electrónico: requisitos legales para su desarollo. Apud CREMADES, Javier; FERNÁNDEZ-ORDÓÑEZ, Miguel Ángel; ILLESCAS, Rafael. Régimen jurídico de Internet, cit., p. 1098.

23 Vide MANN, Ronald J.; WINN, Jane K. Electronic commerce. 2. ed. New York: ASPEN, 2005, p. 367.

24 Também são denominados “verticais” aqueles portais que se dedicam a um assunto específico. Ver verbete “portal (internet)”. Disponível em: <www.wikipedia.org>, dando como exemplo o Kennel Club Net <http://www.kennelclub.com.br>. Acesso em: 25-1-2007. Não é nesse sentido que a expressão “portal vertical” é utilizada neste texto.

6 RESPONSABILIDADE DOS PROVEDORES DE SERVIÇOS DE INTERNET POR ATOS DE TERCEIROS

Marcel Leonardi

Professor do Programa de Educação Executiva da DIREITO GV (GVlaw), mestre e doutor em Direito pela Universidade de São Paulo, com pós-doutorado pela Berkeley Law; assessor científico da FAPESP.

6.1 Introdução

Para estabelecer a responsabilidade de um provedor de serviços de Internet por atos ilícitos cometidos por terceiros, é preciso determinar, em primeiro lugar, se o provedor deixou de obedecer a algum de seus deveres legalmente impostos.

Os deveres que podem ser legalmente impostos aos provedores, como explicitado em artigo específico, normalmente consistem em utilizar tecnologias apropriadas, conhecer os dados de seus usuários, manter informações por tempo determinado, manter em sigilo os dados dos usuários, não monitorar, não censurar e informar em face de ato ilícito cometido por usuário.

O sistema jurídico brasileiro reconhece que atividades de provedores não são atividades de risco nem geram riscos extraordinários aos direitos de terceiros. Doutrina e jurisprudência reconhecem que a responsabilidade de provedores de serviços na Internet é subjetiva, obedecendo à regra geral prevista no Código Civil, inexistindo motivo para estabelecer-se, em lei, responsabilidade extraordinária.

Como regra geral, é possível afirmar que o controle prévio sobre o conteúdo é que torna o provedor de serviços responsável pelo ato ilícito praticado por terceiro, o que justifica a análise da questão para cada um deles: backbone, acesso, correio eletrônico, hospedagem e conteúdo[1].

6.2 Responsabilidade dos provedores de serviços de Internet por atos de terceiros

Em linhas gerais, os provedores de backbone limitam-se a fornecer infraestrutura aos provedores de acesso e hospedagem que são utilizados pelos usuários da Internet, de forma que não respondem pelos atos ilícitos porventura praticados por esses usuários.

Da mesma forma, os provedores de acesso estão, em princípio, isentos de responsabilidade pelos atos praticados e pelo conteúdo dos dados transmitidos por meio da rede por seus usuários ou por terceiros.

A legislação projetada também caminha no mesmo sentido. O Projeto de Lei n. 2.126/2011, que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, popularmente conhecido como “Marco Civil da Internet”, afirma categoricamente em seu art. 14 que “o provedor de conexão à Internet não será responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros”, afastando com isso qualquer possibilidade de que sejam responsabilizados por atos de seus usuários os intermediários que apenas fornecem meios para a utilização e funcionamento da rede.

Também os provedores de correio eletrônico, hospedagem e conteúdo estão, em princípio, isentos de responsabilidade pelos atos praticados e pelo conteúdo dos dados armazenados em seus servidores por seus usuários e por terceiros.

O Projeto de Lei n. 2.126/2011 dispõe em seu art. 15 que

Art. 15. Salvo disposição legal em contrário, o provedor de aplicações de Internet somente poderá ser responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente.

Referido artigo do Projeto de Lei estabelece, portanto, uma regra geral de isenção de responsabilidade dos “provedores de aplicações” pelo conteúdo gerado por terceiros. O conceito de “provedores de aplicações” engloba, nos termos da definição prevista no art. 5º, VII, o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à Internet e abrange, portanto, provedores de correio eletrônico, de hospedagem e de conteúdo, entre diversos outros.

Note-se que o art. 15 do Projeto de Lei n. 2.126/2011 não diz que remoção de conteúdo somente pode ocorrer por força de ordem judicial. O artigo trata de responsabilidade civil, e não de remoção forçada de conteúdo. Ou seja: o artigo esclarece que o provedor pode ser responsabilizado em caso de descumprimento de ordem judicial de remoção forçada de conteúdo, mas não diz – e nem poderia dizer – que qualquer remoção de conteúdo somente pode ocorrer por ordem judicial.

Isso significa que cada provedor continua livre para implementar as políticas que entender pertinentes para remoção voluntária de conteúdo. Não se deve pensar, portanto, que o provedor está de mãos atadas, aguardando por uma ordem judicial: ele pode perfeitamente remover o conteúdo de acordo com seus termos de uso, suas políticas e outras práticas.

Essa é, de fato, uma excelente opção legislativa, coerente com a realidade tecnológica e com a experiência internacional sobre o tema. É preciso compreender que diversos fatores econômicos, sociais e jurídicos justificam a isenção de responsabilidade para provedores, pois do contrário haveria retração do uso de ferramentas e plataformas online, com prejuízos diretos aos usuários. Abaixo destacamos, sinteticamente, alguns desses fatores:

a) Provedores de serviços na Internet têm uma importante função social. Serviços e plataformas online transformaram o cenário social e político, facilitando a comunicação e o acesso ao governo e criando novas possibilidades de interação, organização e mobilização social, na maioria dos casos por meio de serviços e plataformas gratuitos ou de baixo custo. As recentes reformas políticas e a queda de regimes totalitários em diversos países do mundo, parcialmente facilitadas pelo uso de ferramentas online, evidenciam o potencial democratizante da Internet.

b) A proteção dos provedores promove a liberdade de expressão, o acesso à informação, à educação e à cultura. A Internet possibilita que pessoas expressem suas opiniões sem interferências, recebendo e compartilhando informações livremente, promovendo a integração regional, a inclusão social e o rompimento de barreiras socioeconômicas. O conteúdo gerado por usuários e disponibilizado por meio de serviços e plataformas oferecidas pelos provedores representa, hoje, uma das principais formas de expressão, fomentando o pensamento crítico e o estabelecimento de novas comunidades. Se o risco de responsabilidade forçar provedores a fechar espaços ou a desativar ferramentas que viabilizam essas formas de atividade, todo o potencial desses espaços e dessas ferramentas é desperdiçado, invertendo-se a lógica de que a Internet é uma das maiores conquistas tecnológicas da humanidade para presumir, perigosa e falsamente, que ela apenas serve para a prática de atos ilícitos.

c) Provedores de serviços na Internet exercem grande variedade de papéis econômicos. Além de gerar empregos e tributos por meio de novos modelos de negócio e de constante inovação, os provedores fomentam o comércio de bens e serviços, ampliam o acesso de consumidores à informação e criam novos canais de interação com fornecedores. Os serviços gratuitos ou de baixo custo oferecidos pelos provedores inserem na economia digital microempresas, empreendedores e pessoas físicas, reduzindo tanto os custos para o empresário quanto os preços para o consumidor.

d) A proteção dos provedores fomenta a inovação nacional. A próxima revolução online é apenas uma ideia neste momento. A inovação na Internet depende da existência de um sistema jurídico equilibrado que proteja provedores de responsabilidade pelos atos de seus usuários. A ausência de salvaguardas aumenta tremendamente os custos para empreendedores, pequenas empresas e startups brasileiras, criando disparidades que inviabilizam a inovação nacional e afugentam investimentos estrangeiros. A insegurança jurídica sobre este tema tem sido um dos principais obstáculos ao desenvolvimento de serviços e plataformas nacionais na Internet por pequenos empresários e empreendedores brasileiros, pois salvaguardas se aplicam a todos os provedores – grandes, médios ou pequenos – e são essenciais para o oferecimento de novos serviços e plataformas online.

Por todos esses motivos, entendemos que o Projeto de Lei n. 2.126/2011 adotou a solução mais adequada a respeito da responsabilidade dos intermediários online, afastando-se do mecanismo de notificação e retirada sem ordem judicial, conhecido como “notice and takedown”.

Isso porque mecanismos de notificação e retirada sem ordem judicial sofrem de graves problemas, detalhados a seguir:

a) Notificação e retirada incentiva a remoção arbitrária de conteúdo. A possibilidade de remoção sumária de informações online mediante simples reclamação do interessado, sem ordem judicial, cria espaço para que reclamações frívolas, infundadas ou até mesmo ilegais, que jamais seriam acolhidas pelo Judiciário, sejam necessariamente atendidas pelo provedor, que ficaria obrigado a fazê-lo para se isentar de responsabilidade. Essa situação incentiva a remoção arbitrária de conteúdo, atribuindo a uma requisição privada o mesmo poder de uma medida liminar, sem o necessário devido processo legal.

b) Regras procedimentais de notificação e retirada não impedem a censura temporária. Ainda que eventuais regras procedimentais tentem impedir abusos na utilização de mecanismos de notificação e retirada, isso não afasta o risco de imposição de censura temporária, calando manifestações cujo momento de divulgação é crucial (tais como campanhas políticas, acontecimentos recentes e notícias urgentes) e cuja divulgação posterior será inútil ou irrelevante.

c) Notificação e retirada permite abusos frequentes. Estudos realizados por membros da Electronic Frontier Foundation[2] e do Berkman Center for Internet & Society da Harvard Law School[3] demonstram, com riqueza de exemplos, que o sistema de notificação e retirada instituído pelo DMCA[4] é rotineiramente utilizado de forma abusiva, servindo como ferramenta de intimidação ou sendo empregado impropriamente para a retirada de conteúdo não protegido por direito autoral, trazendo enormes implicações para a liberdade de expressão, além de não combater adequadamente a violação de direitos online. Entre outras situações, o conteúdo indevidamente removido por abuso do DMCA inclui fatos e informações não sujeitos à proteção autoral, material em domínio público, crítica social e material de utilização livre em razão de limitações aos direitos autorais.

d) Notificação e retirada não oferece granularidade e é desproporcional. Em muitas situações, o conteúdo apontado como ilegal consiste em apenas um item (ou seja, um único arquivo, texto, vídeo, fotografia, post, link ou URL), mas o provedor é obrigado a desativar completamente um website para atender à notificação e se beneficiar da isenção de responsabilidade. Como exemplo, isso ocorre quando o provedor apenas oferece espaço para armazenamento de websites e não controla nem gerencia as ferramentas utilizadas por seus usuários. Essa ausência de granularidade do mecanismo de notificação e retirada traz sérias implicações para a liberdade de expressão online e ofende a regra da proporcionalidade consagrada no sistema constitucional brasileiro.

Como se vê, a remoção judicial – ao menos como regra geral, admitidas exceções específicas para problemas extraordinários – é o mecanismo mais equilibrado para lidar com conteúdo ilícito online. Em linhas gerais, não é possível afastar a necessidade de análise pelo Judiciário e de ordem judicial específica para a retirada forçada de conteúdo, já que decidir sobre a legalidade ou ilegalidade do material, em todas as suas possíveis formas, é algo necessariamente subjetivo, além de ser prerrogativa exclusiva do Judiciário.

Ressalte-se que esse modelo não é novo, pois a remoção judicial de conteúdo online já faz parte do sistema jurídico brasileiro. A Lei n. 12.034/2009, que tratou da reforma eleitoral, estabeleceu que provedores somente serão responsabilizados pela divulgação de propaganda eleitoral irregular caso sejam notificados da existência de decisão da Justiça Eleitoral e não tomem providências para cessar essa divulgação, dentro do prazo assinalado pela decisão judicial[5].

É importante ponderar que mecanismos voluntários de remoção de determinados conteúdos não excluem as salvaguardas de isenção de responsabilidade. Isso porque a retirada voluntária de conteúdo de usuários igualmente não gera responsabilidade aos provedores, que podem estabelecer em seus termos de serviços políticas de edição, moderação e remoção voluntária de conteúdo. Isso permite a criação de soluções voluntárias eficazes, flexíveis e adaptadas à constante evolução tecnológica, substituindo uma regulação rígida incapaz de lidar com as nuances das novas tecnologias.

É importante destacar, também, a Recomendação da Organização dos Estados Americanos (OEA) a respeito do tratamento de condutas ilegais praticadas por meio de tecnologias da informação e comunicação, no sentido de ser recomendado a todos os países da OEA, como política pública apropriada, o seguinte:

(…) quando for necessário para processar, corrigir ou prevenir condutas ilegais envolvendo tecnologias da informação e comunicação – tais como a Internet e serviços da sociedade da informação – deve-se ter em mente a operação dessas tecnologias de forma a evitar, na medida do possível e de acordo com as disposições legais de cada país, obrigações indevidas ou desnecessárias para os operadores das tecnologias, e tomar ações contra aqueles que são os verdadeiros responsáveis, potencialmente evitando distorções de mercado que possam inviabilizar a livre concorrência ou impedir o fornecimento de serviços da sociedade da informação na região[6].

Além disso, a Organização da Nações Unidas, em recente relatório divulgado em 24 de maio de 2011, expressamente destaca a necessidade de cuidadosa ponderação dos direitos fundamentais em jogo e recomenda o seguinte:

(...) enquanto o sistema de notificação e retirada é uma forma de prevenir intermediários de se envolver ou encorajar ativamente comportamentos ilegais em seus serviços, esse sistema está sujeito a abuso tanto do Estado quanto de atores privados. Usuários que são notificados pelo provedor de serviços de que seu conteúdo foi assinalado como ilegal frequentemente possuem poucos recursos para desafiar o pedido de retirada. Além disso, levando-se em consideração que intermediários podem ainda ser considerados financeira e criminalmente responsáveis caso não removam o conteúdo após serem notificados, os intermediários estão inclinados a errar para não serem responsabilizados, censurando em excesso conteúdos potencialmente ilegais. Ausência de transparência no processo de tomada de decisão dos intermediários também esconde frequentemente práticas discriminatórias ou de pressão política que poderiam afetar as decisões dessas empresas. Adicionalmente, intermediários, como entidades privadas, não são os melhores posicionados para determinar que tipo de conteúdo é ilegal, pois requer um balancemento cuidadoso dos interesses em jogo e consideração das defesas. O Relatório Especial acredita que medidas de censura nunca devem ser delegadas a uma entidade privada, e que ninguém deve ser responsabilizado por conteúdo na Internet que não é de sua autoria. Na verdade, nenhum Estado deve forçar ou usar intermediários para realizar censura em seu nome (...)[7].

6.3 Formas de bloqueio a conteúdo ilícito

Em princípio, é possível remover ou bloquear o acesso a qualquer conteúdo ilícito encontrado na Internet. Um provedor de serviços pode tomar certas providências com esse objetivo, de acordo com a atividade por ele exercida.

Um provedor de conteúdo, por exemplo, pode simplesmente editar uma informação disponibilizada em seu website, de modo a remover ou corrigir eventuais referências que causem danos a terceiros; pode, também, apagar o conteúdo de determinada página, ou mesmo remover um arquivo do servidor que utiliza para armanezar suas informações.

Um provedor de hospedagem, por sua vez, pode remover arquivos ilícitos de seus servidores, ou transferi-los para um diretório que não permita acesso pela world wide web. Normalmente, essas providências são tomadas quando o provedor de conteúdo que utiliza os serviços de hospedagem adota uma conduta omissiva, deixando de remover o conteúdo ilícito ou de atender a ordem judicial nesse sentido, ou ainda quando há dificuldades para localizar o responsável por determinado website ou o usuário que envia tais arquivos ilegais para os servidores.

Já um provedor de correio eletrônico pode, por exemplo, bloquear o envio ou o recebimento de mensagens por parte de determinados endereços de correio eletrônico. Essa medida é, inclusive, muito utilizada quando há reclamações a respeito do envio maciço de correspondência eletrônica comercial não solicitada, também conhecida como spam.

Por fim, os provedores de acesso e de backbone podem impedir o acesso de um ou mais de seus usuários a determinado website ou servidor, o que é feito por meio do bloqueio de um endereço IP.

Esse tipo de bloqueio é, sem dúvida alguma, extremamente eficaz, principalmente quando é implementado de modo a afetar todos os usuários do provedor em questão. Porém, sua principal desvantagem é impedir inteiramente o acesso a determinado website ou a determinado servidor localizado naquele endereço IP[8].

Note-se que, nessa hipótese, não há espaço para meio-termo: bloqueia-se todo o conteúdo que se encontra naquele endereço IP, ainda que apenas parte dele seja ilícita. Em razão disso, a medida é reservada para casos extremos, devendo o julgador ponderar se o bloqueio realizado dessa maneira trará mais benefícios que prejuízos.

Há, ainda, um detalhe técnico extremamente relevante que recomenda a não adoção dessa forma de bloqueio: muitos websites utilizam serviço conhecido como hospedagem compartilhada, por meio do qual um mesmo endereço IP é utilizado por mais de um website. Com isto, se uma ordem judicial determinar o bloqueio de determinado endereço IP, sem ressalvas, todos os websites que compartilham aquele endereço serão igualmente bloqueados.

Nesse contexto, não se afigura possível, do ponto de vista técnico, determinar a um provedor de acesso ou de backbone que bloqueie o acesso de seus usuários a apenas uma parte de um website, ou a apenas determinado arquivo existente em um website. Essa providência, quando necessária, deve ser determinada ao provedor de hospedagem e de conteúdo, especificando qual é o conteúdo que deve ser removido ou bloqueado.

Dependendo das circunstâncias do caso, principalmente quando se trata da publicação de conteúdo ilícito por usuários em websites interativos de grande popularidade, pode o julgador determinar que o provedor de hospedagem ou de conteúdo monitore seus servidores ou seus websites por um período de tempo determinado, preservando os dados dos usuários responsáveis pelas publicações. Isso pode ser necessário quando o conteúdo ilícito volta a ser disponibilizado por usuários mesmo após ter sido removido ou bloqueado anteriormente. Ainda que a providência possa acarretar ônus a esses provedores, em determinadas situações não haverá outra alternativa para assegurar os direitos da vítima.

Por derradeiro, note-se que os provedores de hospedagem e de conteúdo podem configurar seus servidores para não aceitar conexões oriundas de determinados países. Essa solução, porém, também não é adequada, pois impede o acesso de todos os usuários daquela região geográfica ao conteúdo.

Não se deve deixar de observar, porém, que em algumas hipóteses o bloqueio ou remoção de determinado conteúdo ilícito afigura-se tarefa inglória e de duvidosa eficácia. Se, por exemplo, obtém-se uma ordem judicial para determinar a um indivíduo que remova certas informações de seu website e que se abstenha de fazê-lo em qualquer outro website, nada impede que outro indivíduo copie o conteúdo ilícito e o reproduza em outro website, exigindo-se com isto nova ordem judicial contra o novo infrator. Se isso for feito dezenas de vezes por diversos usuários, simples se faz imaginar o calvário processual a que ficaria submetida a vítima.

Da mesma forma, se uma ordem judicial de remoção de determinado conteúdo é dirigida a um provedor de hospedagem, nada impede que o indivíduo responsável pelo website armazene esse mesmo conteúdo em outro provedor de hospedagem, o que também acarretará a necessidade de nova ordem judicial para alcançar o novo provedor.

6.4 Análise jurisprudencial

Quando as primeiras ações judiciais envolvendo atos ilícitos na Internet foram interpostas, era comum a confusão conceitual entre as diferentes espécies de provedores de serviços de Internet e suas atividades, o que gerava decisões conflitantes. Ao longo do tempo, porém, praticamente se pacificou o entendimento de que os provedores não devem ser responsabilizados pela conduta de seus usuários.

Esse entendimento foi recentemente consolidado por duas decisões do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.193.764/SP e REsp 1.186.616/MG), cujas ementas expressamente mencionam que “o dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02”. O texto completo das ementas destaca o seguinte:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO TEOR DAS INFORMAÇÕES POSTADAS NO SITE PELOS USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA IMEDIATA DO AR. DEVER. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO. DEVER. REGISTRO DO NÚMERO DE IP. SUFICIÊNCIA.

1. A exploração comercial da internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei n. 8.078/90.

2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo “mediante remuneração” contido no art. 3º, § 2º, do CDC deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.

3. A fiscalização prévia, pelo provedor de conteúdo, do teor das informações postadas na web por cada usuário não é atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não examina e filtra os dados e imagens nele inseridos.

4. O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02.

5. Ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem possui conteúdo ilícito, deve o provedor agir de forma enérgica, retirando o material do ar imediatamente, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão praticada.

6. Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários externem livremente sua opinião, deve o provedor de conteúdo ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada. Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo.

7. Ainda que não exija os dados pessoais dos seus usuários, o provedor de conteúdo, que registra o número de protocolo na internet (IP) dos computadores utilizados para o cadastramento de cada conta, mantém um meio razoavelmente eficiente de rastreamento dos seus usuários, medida de segurança que corresponde à diligência média esperada dessa modalidade de provedor de serviço de internet. (...)

Em seu voto, a Ministra Nancy Andrighi sintetiza a questão da seguinte forma:

Em suma, pois, tem-se que os provedores de conteúdo: (i) não respondem objetivamente pela inserção no site, por terceiros, de informações ilegais; (ii) não podem ser obrigados a exercer um controle prévio do conteúdo das informações postadas no site por seus usuários; (iii) devem, assim que tiverem conhecimento inequívoco da existência de dados ilegais no site, removê-los imediatamente, sob pena de responderem pelos danos respectivos; (iv) devem manter um sistema minimamente eficaz de identificação de seus usuários, cuja efetividade será avaliada caso a caso.

Ainda que não ideal, certamente incapaz de conter por completo a utilização da rede para fins nocivos, a solução ora proposta se afigura como a que melhor equaciona os direitos e deveres dos diversos players do mundo virtual.

Sobre o item (iii), deve-se destacar que o Superior Tribunal de Justiça não afirmou que uma simples reclamação seria suficiente para forçar a remoção do conteúdo questionado. Isso porque não é possível afastar a necessidade de análise judicial e de ordem judicial específica para a retirada de conteúdo, já que decidir sobre a legalidade ou ilegalidade do material — em todas as suas possíveis formas — é algo necessariamente subjetivo, além de ser prerrogativa exclusiva do Judiciário, e não de usuários ou de provedores. Esse é um papel reservado ao Estado-juiz, que não pode ser usurpado pelos intermediários nem pelos usuários.

Recorde-se que muitas informações controversas são mantidas online, hoje, porque aqueles interessados na remoção desse conteúdo sabem que o Judiciário não concederia ordens nesse sentido. Se assim não fosse, haveria um grande risco de que pessoas e empresas passariam a exigir a remoção de informações claramente lícitas, apenas porque a divulgação desse material não lhes agrada.

Sobre o tema, já havíamos destacado o seguinte:

(…) Havendo controvérsia sobre a ilicitude do conteúdo, e não tendo ocorrido violação dos termos de uso do website, não devem os provedores de hospedagem ou de conteúdo remover ou bloquear o acesso às informações disponibilizadas, mas, sim, aguardar a resolução do problema pelo Poder Judiciário, a quem caberá decidir se houve ou não excesso no exercício das liberdades de comunicação e de manifestação de pensamento, violação a direitos autorais ou de propriedade intelectual, entre outras práticas passíveis de lesar direitos alheios, e determinando, em caso positivo, as providências necessárias para fazer cessar a prática do ilícito. Recorde-se, ainda, que tal solução é a que melhor atende aos interesses da vítima, tendo como vantagem não sujeitar o provedor a emitir juízo de valor sobre a licitude do conteúdo, o que poderia causar distorções graves ou decisões arbitrárias[9].

A exigência de análise judicial para a remoção do conteúdo privilegia a liberdade de expressão ao evitar que muitas manifestações relevantes, porém desagradáveis a estes ou aqueles interesses, sejam removidas sem razão jurídica.

Um sistema que permita a pronta remoção de informações online mediante simples reclamação do interessado, sem análise judicial, cria espaço para que todas essas reclamações frívolas, que jamais seriam acolhidas pelo Judiciário, sejam necessariamente atendidas pelo provedor, que será obrigado a fazê-lo para se isentar de responsabilidade.

Só se tem a ganhar com um modelo que assegure a todos os envolvidos um mínimo de segurança jurídica. Vítimas querem poder remover rapidamente conteúdo ilegal da rede e responsabilizar os verdadeiros culpados pela veiculação; usuários querem exercer sua liberdade de manifestação de pensamento e manter seu conteúdo online sem correr o risco de sua remoção automática ou arbitrária, e provedores querem exercer suas atividades dentro dos limites de seus contratos de prestação de serviços, sem usurpar o papel do Estado-Juiz na solução desses conflitos e de eventuais colisões de direitos fundamentais. Apenas a análise judicial desses problemas traz a segurança jurídica necessária para sopesar todos os interesses e direitos em jogo, e é nesse contexto que a decisão do Superior Tribunal de Justiça deve ser interpretada.

Antes da consolidação desse entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça, em diversos casos a vítima de ato ilícito praticado por meio da Internet buscava indenização diretamente do provedor intermediário, muitas vezes obtendo resultado favorável em primeiro grau de jurisdição. A grande maioria de tais decisões, porém, era reformada pelos tribunais estaduais respectivos, atentos às importantes diferenças existentes entre as atividades dos provedores. Confira-se, como exemplo, este julgado:

Apelação Cível. Responsabilidade Civil. Ação de Indenização. Danos morais.

1. Efetivamente não há como responsabilizar o réu pelos transtornos causados pelas mensagens eletrônicas enviadas para os requerentes. Primeiro porque, não há como exigir do réu um controle prévio de todas as informações, enviadas e recebidas – que transitam em seus servidores, em seus bancos de dados. Há uma inviabilidade técnica para que assim se proceda, considerado o infindável número de mensagens que são enviadas e recebidas. É de dizer, que além da inviabilidade técnica, também o sigilo que acoberta as informações dessa natureza impede que o demandado proceda do modo pretendido por parte dos autores.

2. Depois porque o réu, como disciplinado no contrato, não endossa o conteúdo das mensagens eletrônicas que passam por seus “servidores”. Por um motivo óbvio. O provedor, no caso, o réu, não tem acesso ao seu conteúdo, o que ocorre apenas nos casos predeterminados. Ademais, não poderia o demandado, se tivesse a possibilidade de verificar previamente a mensagem encaminhada aos demandantes, valorar seu conteúdo e prever se veiculava informações inverídicas e atentatórias à moral daqueles.

3. E, por fim, o provedor não foi o responsável pelo encaminhamento das mensagens eletrônicas e pelo conteúdo destas, mas terceira pessoa, que, utilizando-se dos meios eletrônicos, praticou o ilícito[10].

Em tal caso, pretendiam os autores responsabilizar provedor de correio eletrônico em razão de terem recebido mensagens eletrônicas ofensivas, alegando que o provedor havia se recusado a impedir o acesso dos serviços ao terceiro responsável pelo envio das mensagens, bem como a fornecer seus dados de identificação. Sustentaram, ainda, que cabia ao provedor monitorar o conteúdo dos e-mails e impedir a veiculação destes, quando eivados de ilicitude.

A sentença de primeiro grau, adotada como fundamento para a decisão, observou com propriedade que

[...] não há como se responsabilizar a demandada pelo dano sofrido pelos autores, ainda que se presuma a existência do dano, considerando verídico o conteúdo dos e-mails, já que não impugnado em contestação. A empresa ré é prestadora de serviços na área da internet, fornecendo aos usuários serviço de envio e recebimento de mensagens de correio eletrônico, inexistindo, pois, nexo causal entre os danos sofridos pelos autores e a conduta da ré, na medida em que a ré não elabora os e-mails, apenas possibilita que sejam repassados entre aqueles que optam por se comunicar eletronicamente. Fazendo uma analogia, seria como receber uma carta com o mesmo conteúdo e buscar indenização do correio porque não conseguiu identificar o remetente que colocou um endereço falso na carta remetida.

Com relação à alegada responsabilidade solidária, dispôs a sentença que

há expressa disposição contratual no item 4.4 na qual o usuário reconhece e concorda que a [...] não endossa o conteúdo das comunicações (fl. 104), até porque não pode tomar ciência do conteúdo sob pena de violar expressa vedação legal e constitucional de sigilo. Não há como pretender a responsabilização solidária, até porque é opção do cliente manter ou não a comunicação eletrônica, existindo meios de bloquear determinados endereços e e-mails ou não abrir mensagens quando verifica que advindas de provedores ou pessoas desconhecidas, apagando-as diretamente. Verifica-se, outrossim, que a ré forneceu os dados que estavam ao seu alcance, dentro de sua alçada tecnológica, não havendo qualquer interesse em obstar ou omitir informações, já que informado o relatório de logs de IP (Internet Protocol) utilizados nos e-mails indicados pelos requerentes. Não se vislumbra nos autos a prática de ilícito cometido pela ré, senão por terceiro, que pode ter-se utilizado do meio eletrônico para remeter as mensagens, assim como poderia tê-las remetido pelo correio, tê-las colocado por baixo da porta da casa dos autores, via telefone, ou outros tantos meios que se possa imaginar. Assim sendo, não se encontram preenchidos os requisitos necessários à configuração da responsabilidade civil, impondo-se, destarte, a improcedência da ação.

Note-se que, ao contrário do que foi alegado pelos autores, o provedor de correio eletrônico forneceu os dados de conexão utilizados nos e-mails ofensivos, cumprindo com seu dever de fornecer informações do usuário responsável pela prática do ato ilícito.

Apresentado recurso de apelação, decidiu o Tribunal que

[...] efetivamente não há como responsabilizar o réu pelos transtornos causados pelas mensagens eletrônicas enviadas para os requerentes. Primeiro porque não há como exigir do réu um controle prévio de todas as informações, enviadas e recebidas – que transitam em seus servidores, em seus bancos de dados. Há uma inviabilidade técnica para que assim se proceda, considerado o infindável número de mensagens que são enviadas e recebidas. E de dizer, que além da inviabilidade técnica, também o sigilo que acoberta as informações dessa natureza impede que o demandado proceda do modo pretendido por parte dos autores. A única possibilidade de filtragem possível é realizada a posteriori, embasada em determinação judicial, em que se faz a análise do conteúdo das mensagens eletrônicas de maneira mais direcionada, e não aleatória. Quando se quer verificar objetivamente a prática de ilícitos por meios eletrônicos. Aqui é que se enquadra, em específico, a cláusula 4.2 do contrato, declinada por parte dos demandantes em suas razões recursais. Depois porque, o réu, como disciplinado no contrato, não endossa o conteúdo das mensagens eletrônicas que passam por seus “servidores”. Por um motivo óbvio. O provedor, no caso, o réu, não tem acesso ao seu conteúdo, o que ocorre apenas nos casos predeterminados. Ademais, não poderia o demandado, se tivesse a possibilidade de verificar previamente a mensagem encaminhada aos demandantes, valorar seu conteúdo e prever se veiculava informações inverídicas e atentatórias à moral daqueles. E, por fim, o provedor não foi o responsável pelo encaminhamento das mensagens eletrônicas e pelo conteúdo destas, mas terceira pessoa, que, utilizando-se dos meios eletrônicos, praticou o ilícito. Assim, não há como imputar ao requerido a responsabilidade pelo ato praticado por terceiro.

O acórdão evidencia que, além da impossibilidade técnica de verificar o conteúdo de todos os e-mails que trafegam em seus servidores, não caberia ao provedor de correio eletrônico exercer qualquer juízo de valor sobre o teor das mensagens.

Caso similar, envolvendo provedor de hospedagem, foi decidido da seguinte forma:

Civil. Dano Moral. Internet. Matéria ofensiva à honra inserida em página virtual. Ação movida pelo ofendido em face do titular desta e do provedor hospedeiro. Corresponsabilidade. Não caracterização. Contrato de hospedagem. Extensão. Pertinência subjetiva quanto ao provedor. Ausência. Sentença que impõe condenação solidária. Reforma.

Em contrato de hospedagem de página na Internet, ao provedor incumbe abrir ao assinante o espaço virtual de inserção na rede, não lhe competindo interferir na composição da página e seu conteúdo, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade. O sistema jurídico brasileiro atual não preconiza a responsabilidade civil do provedor hospedeiro, solidária ou objetiva, por danos morais decorrentes da inserção pelo assinante, em sua página virtual, de matéria ofensiva à honra de terceiro[11].

Nesse caso, determinada pessoa ofendida em sua honra ajuizou ação de reparação de danos em face de indivíduo que havia publicado informações ofensivas em página na Internet, incluindo no polo passivo também a empresa provedora de serviços de hospedagem que armazenava, em seus servidores, a página com o conteúdo ofensivo.

O feito havia sido julgado procedente em primeira instância, com a condenação solidária, do indivíduo responsável pela informação e do provedor de hospedagem. Inconformado com tal decisão, o provedor apresentou recurso de apelação, sustentando não ser responsável pelo conteúdo criado e disponibilizado pelo titular da página, autor da matéria ofensiva, a quem deveria ser imputada com exclusividade a condenação, requerendo a improcedência do pedido com relação a ela.

O acórdão deu integral provimento à apelação. Destaca-se do voto proferido:

Os provedores de acesso [sic] não têm responsabilidade pela matéria inserida pelos assinantes, nas páginas eletrônicas de seu uso exclusivo. Com efeito, é de se ponderar que o provedor não exerce interferência na utilização da página pelo assinante, ou na criação da matéria por este ali diretamente inserida. Ademais, o ato de inserção produz efeitos imediatos, não dispondo o provedor de meios eficientes, ou mesmo legais, para exercer tal controle ou censura, que, urge lembrar, até se defrontaria com óbices jurídicos. Note-se, no caso em exame, especificamente, que a imputação é de ofensa à honra subjetiva do autor/apelado, por afirmações injuriosas ou difamatórias feitas pelo réu [...], através de inserção em sua página virtual. Não se cogita, portanto, de uma flagrante ilegalidade, que despertasse a atenção e abrisse perspectiva à exigibilidade de uma pronta iniciativa da parte do provedor, no sentido de coibir uma utilização flagrantemente ilegal ou abusiva do espaço virtual.

Justificando a necessidade de reforma da sentença, observou a Câmara que

não há amparo jurídico para se estabelecer, no caso, a responsabilidade objetiva da apelante, enquanto provedora e hospedeira. Para decidir como decidiu, a MM. Juíza singular tomou como fundamento essencial o art. 5º, inc. V, da Constituição Federal, afastando qualquer obstáculo da legislação infraconstitucional, que se apresentasse à pretensão indenizatória do autor. Atenta, certamente, ao princípio de que não há responsabilidade sem culpa, invocou o art. 159 do Código Civil, assinalando, como requisitos à caracterização desta, e da consequente obrigação de indenizar: ação ou omissão do agente; relação de causalidade; existência do dano; dolo ou culpa do agente. Entretanto, se no tocante ao agir do primeiro réu – titular da página e autor da matéria tomada como ofensiva – tais fatores estão claramente revelados e a sentença bem os enfatizou, de outro vértice, deixou a douta Magistrada de aprofundar análise a respeito da conduta da ré [...], de modo a demonstrar a presença de ação ou omissão caracteristicamente culposa ou dolosa a ela imputável, além do indispensável vínculo direto de causalidade, na produção dos danos experimentados pelo autor. Anotou, apenas, que: “O mesmo vale para a responsabilidade da ré [...] que, por ser órgão de divulgação de conteúdo, inclusive com previsão contratual de determinação final sobre o conteúdo (cláusula 4.5 do contrato de hospedagem de domínio virtual – fls. 80), é igualmente responsável por eventuais danos causados a terceiros, que não são atingidos pelas cláusulas de exclusão de responsabilidade, que somente valem entre as partes contratantes” (fls. 138).

Justificando a necessidade de reforma da decisão, destacou o acórdão que

a visão assim delineada, portanto, é da existência de uma responsabilidade contratual solidária, emergente da relação entre [...] e [...], por danos causados a terceiros. Um enfoque, data venia, equivocado, pois a aludida cláusula 4.5 estabelece condições entre as partes signatárias, para o uso da página virtual, limitando-o a propósitos agasalhados pela ordem jurídica. Prevê o direito da provedora fiscalizar o conteúdo, com possibilidade desta desfazer o contrato em caso de inserção de matéria obscena ou ilegal. Mas, na leitura de todo o texto, não se depara com qualquer disposição que autorize a alvitrada compreensão de que a provedora teria assumido responsabilidade solidária, por ofensas morais que o titular da página viesse a dirigir contra terceiros, em quaisquer circunstâncias.

O acórdão também afastou a solidariedade reconhecida em primeira instância:

Não há, no específico contexto do caso, nenhuma previsão legal expressa de solidariedade, como se pode verificar dos arts. 1.518 e seguintes, do Código Civil. Nem na legislação consumerista, na medida em que o autor não está na posição de um consumidor, em demanda contra o fornecedor. E, como impõe o art. 896, do mesmo Código Civil, a solidariedade não se presume, só podendo decorrer da lei ou do contrato. A já referida responsabilidade objetiva, de outro vértice, não está presente na hipótese em foco, certo que, por igual, só poderia existir quando prevista no sistema jurídico, e em função da natureza da atividade desempenhada pela apelante. Há, é bem de ver, quem cogite de corresponsabilidade, quando, através de contrato de hospedagem, o provedor de acesso converte-se em provedor de conteúdo, distinção à qual aludiu a douta Magistrada sentenciante, porém, sem atenção à exigência de que, então, deveria estar evidenciada a conduta culposa da ré/apelante. Na verdade, em razão dos fatores antes assinalados, o caso em cena não é daqueles em que é possível detectar, no agir do provedor, uma ação ou omissão caracterizadora de culpa concorrente, ainda que remota. Conclui-se, enfim, que o pleito indenizatório do autor, a rigor, não tem pertinência subjetiva com a apelante [...], que não praticou o ato ofensivo à honra no qual repousa a causa de pedir, nem tem, na condição de provedora de acesso à Internet e hospedeira, corresponsabilidade a derivar da lei ou do contrato, pela malsinada inserção na página virtual do assinante e corréu [...], seu autor e único responsável.

Observe-se que a situação seria diferente se o provedor de hospedagem pudesse ser considerado um provedor de conteúdo e, como tal, fosse capaz de exercer controle editorial prévio ao que seria disponibilizado na página, o que não ocorria na hipótese. Nesse ponto, inclusive, encontra-se o erro da decisão de primeira instância, pois ao mencionar que a empresa apelante seria “órgão de divulgação de conteúdo” equiparou, equivocadamente, o provedor de hospedagem ao provedor de conteúdo.

De fato, na maioria dos casos, o provedor de hospedagem não causa o ato ilícito, apenas mantém o equipamento utilizado para sua prática. Não há lugar para sua responsabilidade solidária pelos danos causados, se não tinha conhecimento prévio do conteúdo ilícito que armazenava em seus servidores, inexistindo, em tal hipótese, qualquer nexo de causalidade entre sua conduta e o dano porventura perpetrado pelo provedor de conteúdo.

Como se destacou, em situações análogas, havendo controvérsia sobre a ilicitude do conteúdo, e não tendo ocorrido violação dos termos de serviço previstos em contrato, não devem os provedores remover, impedir nem bloquear o acesso às informações disponibilizadas. A situação será resolvida pelo Poder Judiciário, a quem caberá decidir se houve ou não excesso no exercício das liberdades de comunicação e de manifestação de pensamento, violação a direitos autorais ou de propriedade intelectual, entre outras práticas passíveis de lesar direitos alheios, e determinando, em caso positivo, as providências necessárias para fazer cessar a prática do ilícito. Tal solução é a que melhor atende aos interesses da vítima, e tem a vantagem de não sujeitar o provedor a emitir juízo de valor sobre a licitude do conteúdo, o que poderia causar distorções graves ou decisões arbitrárias.

É preciso recordar que, antes do advento da Internet, era inconcebível a existência de um meio de comunicação que permitisse a interação de centenas ou milhares de pessoas simultaneamente, dentro de um mesmo espaço, sem que houvesse controle sobre o que era escrito ou divulgado. Até hoje, tudo o que é publicado em jornais ou revistas impressos, inclusive as cartas à redação, passa por controle editorial prévio. À exceção de programas exibidos ao vivo, nada do que é veiculado pelo rádio ou pela televisão escapa ao controle prévio das emissoras. Não é assim na Internet, em que determinados serviços permitem a livre divulgação de mensagens de terceiros sem qualquer possibilidade de verificação prévia sobre o conteúdo.

Assim sendo, é imprescindível destacar que o provedor não pode vigiar o conteúdo que armazena em seus sistemas. Sua responsabilidade emerge somente quando toma conhecimento, seja por ato próprio, seja por comunicação de terceiro, da existência do material ilícito em questão. A respeito, verifique-se o seguinte julgado:

Responsabilidade Civil. Ação de indenização. Preliminares rejeitadas. Criação e disponibilização de “página” na Internet através do provedor demandado. Conteúdo ofensivo (ilícito) à imagem da demandante. Preliminares de ilegitimidade passiva e de falta de logicidade entre a narrativa dos fatos e o pedido rejeitadas, porque se confundem com o mérito, e com ele serão analisadas. Comprovado pelo que se contém no caderno processual que o site da demandada serviu apenas como provedor de hospedagem da página na Internet que serve de fundamento à propositura da presente ação, que a demandada forneceu o “IP” do criador da página, causador direto do dano, primeiro a ser responsabilizado, e que, tão logo tomou conhecimento do conteúdo ofensivo da página criada a demandada a “retirou do ar”, o julgamento de improcedência da ação indenizatória era medida que se impunha. Sentença reformada. Apelação da demandada provida, prejudicado o exame do recurso da parte demandante. Unânime[12].

Em seu voto, o Desembargador Paulo Antônio Kretzmann destacou:

[...] a demandada [...], in casu, através da sua página na Internet [...] apenas serviu como provedor de hospedagem, não havendo de se falar em “solidariedade” ou “coautoria”, porque a mesma não fez circular os dados ou informações que provocaram os alegados danos à [...] demandante.

Observe-se, ademais, que uma vez notificado a respeito do conteúdo ilícito, o provedor agiu prontamente, removendo-o de seus servidores.

Vale citar, também, por sua excelente fundamentação, a Apelação Cível n. 2007.001.52346, da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INTERNET. SITE DE RELACIONAMENTOS: ORKUT.COM. PROVEDOR DE HOSPEDAGEM. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO EM RELAÇÃO AOS USUÁRIOS QUE ACESSAM PÁGINAS CRIADAS POR OUTROS USUÁRIOS.

RESPONSABILIDADE FUNDADA NA TEORIA SUBJETIVA. CULPA DO PROVEDOR DE HOSPEDAGEM NÃO DEMONSTRADA. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO CRIADOR DA PÁGINA.

O provedor de hospedagem que se limita a disponibilizar espaço para armazenamento de páginas de relacionamento na internet não mantém relação de consumo com o usuário que acessa página produzida por outro usuário.

A ausência de remuneração impede, no particular, o reconhecimento de relação de consumo com os usuários que acessam o site para buscas pessoais. Impossibilidade de controle, pelo provedor de hospedagem, do conteúdo das páginas.

Tratando-se de responsabilidade subjetiva, somente mediante a demonstração de culpa do provedor de hospedagem é que seria possível imputar-lhe o dever de indenizar.

Responsabilidade civil do provedor de hospedagem não configurada diante da inexistência de prova de sua culpa, ainda que concorrente, por página ofensiva à autora. Desprovimento do recurso.

Destaca-se o seguinte trecho do voto proferido na decisão:

O Apelado, no que se refere ao site Orkut, é um provedor de hospedagem, atuando como um simples armazenador de informações prestadas pelos usuários, não podendo, por conseguinte, ser responsabilizado pelo conteúdo das informações que são colocadas no “cofre” por cada um de seus usuários. Por essa razão, não tem cabimento a pretensão da Apelante de imputar responsabilidade ao Apelado em decorrência da criação de página ofensiva à sua moral, mormente quando se tem perfeitamente identificado quem foi o usuário responsável pela criação da página (fls. 38).

Ressalva-se, contudo, a hipótese em que o provedor de hospedagem teria tido conhecimento prévio da violação de um direito e, mesmo assim, não adotasse as providências necessárias para pôr fim à ofensa. Nesse caso, a responsabilidade do provedor de hospedagem seria subjetiva, dependendo da demonstração de sua negligência no caso concreto. No caso dos autos, contudo, a própria Apelante reconhece que “não tentou entrar em contato com a ré” (depoimento pessoal de fls. 153).

No mesmo sentido, a respeito de informações publicadas em um blog, tem-se o seguinte julgado:

Apelação Cível. Responsabilidade Civil. Provedor de Internet. Blogger. Websites. A ré agindo como mero provedor de conteúdo, armazenando as informações para acesso dos assinantes não pode ser responsabilizada em indenizar à autora, tendo em vista que tal responsabilidade recai sobre aquele que procedeu ao ilícito[13].

A autora pretendia responsabilizar diretamente o provedor de hospedagem, em razão de informações ofensivas publicadas em um dos blogs nele mantidos. Nos termos do acórdão:

[...] ainda que o provedor de internet seja um fornecedor de serviços, estará em tal posição, quando os internautas contratam seus serviços para conectarem-se à internet. Todavia, situação diversa, observa-se quando o provedor está na posição de provedor de conteúdo, em outras palavras, ocasião em que fornece os meios técnicos apenas para que o consumidor crie e insira dados em uma página na internet. Em tal circunstância, estaremos diante não de uma responsabilidade objetiva, mas subjetiva, ao meu ver, porquanto, o usuário (quem criou o conteúdo e a página) é o único responsável pelos dados ali colocados, diferentemente quando é realizado um contrato de parceria e hospedagem entre o usuário e o hospedeiro.

Destacou, ainda, o acórdão:

Quanto ao tema, Marcel Leonardi, no artigo “A liberdade de expressão em blogs tem limites”, bem ponderou: “[...] É importante que os blogueiros saibam que, independentemente de qual serviço utilizam para publicar suas informações, sua liberdade de manifestação de pensamento não inclui o anonimato, por expressa previsão constitucional (art. 5º, inciso IV), bem como que estão sujeitos a serem responsabilizados civil e criminalmente quando seus comentários constituírem calúnia, injúria ou difamação, podendo sofrer uma condenação criminal e pagar indenização pelos danos morais causados à vítima”. Destarte, no caso presente, o provedor agiu, como mero provedor de conteúdo, armazenando as informações para acesso dos assinantes ou, em palavras modernas, armazenando os websites criados por terceiros e, assim sendo, o único responsável pelo divulgado é o usuário, ou seja, aquele que inseriu os dados. Nesta contenda, ocorreu exatamente esta situação e, dessa forma, não vejo como responsabilizar a requerida pelos danos ocasionados à autora ou mesmo considerá-la parte legítima para figurar no polo passivo da demanda.

Por fim, concluiu que “por certo que a suplicante sofreu danos morais, estes estão consubstanciados na página e texto criado por terceiro, estranho à lide, mas este ressarcimento deve ser buscado por quem criou e procedeu ao ilícito”.

Note-se que, apesar de correta em seu mérito, a decisão do Tribunal comete um erro conceitual, chamando de provedor de conteúdo a empresa que, no caso em questão, funcionou como provedor de hospedagem.

Outro ponto de interesse está no fato de que, de acordo com essa decisão, cabia à vítima diligenciar no sentido de obter os dados do efetivo responsável, consoante o entendimento da esmagadora maioria da jurisprudência.

Há, porém, uma decisão que equivocadamente entendeu competir ao provedor de conteúdo fornecer todas as informações possíveis, inclusive investigar, diretamente perante o provedor de acesso, a quem pertence o número de IP identificado, sob pena de ser corresponsabilizado. Confira-se:

Apelação Cível. Indenização por dano moral. Anúncio inverídico ofensivo à honra da autora veiculado no site da requerida. Responsabilidade do provedor e do fornecedor de serviços. Aplicação da teoria da carga dinâmica do ônus da prova.

[...]

1. Incontroverso o fato de que o anúncio registrado no site “Almas Gêmeas” pertencente à requerida foi efetuado por terceiro alheio ao processo. 2. Atuando a ré como provedora de acesso à Internet e não sendo possível a identificação do real responsável pelo conteúdo ofensivo do anúncio, é seu o dever de indenizar pelos danos à personalidade da autora. Aplicação da Teoria da Carga Dinâmica da Prova, ou seja, incumbe a quem tem mais condições a prova de fato pertinente ao caso. 3. Não só como provedora de acesso em sentido amplo atuou a ré na relação em análise, como atuou também como prestadora de serviços, mesmo que gratuitamente. Evidencia-se a desmaterialização e despersonalização das relações havidas pelo uso da Internet, não sendo mais possível identificar o objeto e muito menos os sujeitos de tais relações. Assim, sendo a ré empresa que possui site na Internet de relacionamentos deve, a fim de evitar a incomensurável dimensão dos danos oriundos do mau uso de seus serviços, adotar medidas de segurança que diminuam tais riscos. [...]

No caso, apesar de o provedor de serviços ter fornecido o número de IP utilizado pelo usuário responsável e de ter destacado que somente o provedor de acesso que forneceu referido IP poderia informar sua identidade, decidiu o Tribunal que

[...] as ponderações trazidas pela empresa provedora de Internet, no sentido da impossibilidade técnica do fornecimento da identificação do usuário, que seria o responsável pela inclusão do anúncio inverídico, são conhecidas por esse julgador. O funcionário da demandada referiu, em juízo, que a empresa tem condições de identificar de onde partiu o anúncio, e assim o fez quando forneceu o IP e o provedor responsável por este, ficando, então, a identificação do usuário a cargo do último. Ocorre que o responsável pelo registro não foi, efetivamente, identificado. Convenhamos! Em que pese a ciência do direito não ter sido contemplada com legislação específica para tratar de casos como o em análise, não pode ficar omissa diante de agressões aos direitos de personalidade constitucionalmente previstos. A maratona que a pessoa injustamente lesada teria de percorrer para encontrar a pessoa que, efetivamente, registrou o anúncio, tornaria a tutela de tais direitos inviável. De outra banda, os evidentes avanços na área da informática tornarão cada vez mais complexa a análise do judiciário em questões como a trazida pela requerente.

Em razão disso, decidiu-se que

[...] como provedora responsável pela página disponibilizada na Internet, concluo, conforme raciocínio já exposado, ter a ré responsabilidade de indenizar os danos sofridos pela autora, tendo em vista que não identificado o real responsável pelo registro do anúncio inverídico. Outrossim, devo consignar que nessas relações é nítida a prevalência de condições do provedor de acesso de chegar à identificação do usuário responsável, pelo que perfeitamente cabível na espécie a aplicação da teoria da carga dinâmica do ônus da prova, a qual prevê ser ônus daquele que tem mais condições fazer a prova pertinente ao caso. Assim, em que pese a ré ter trazido o número de IP do usuário que efetuou o registro do anúncio em questão, não logrou êxito em apontar a identificação deste, devendo responder pelos danos causados à autora.

Com o devido respeito a seus prolatores, referida decisão apresenta equívocos conceituais e confusões a respeito do papel de cada uma das espécies de provedores de serviços de Internet.

A decisão demonstra que a diferença entre provedor de acesso e provedor de conteúdo não foi bem compreendida. O acórdão afirma ser “nítida a prevalência de condições do provedor de acesso de chegar à identificação do usuário responsável” – o que é verdade –, porém deixa de se atentar para o fato de que o provedor demandado, na hipótese em questão, agiu apenas como provedor de conteúdo, e não como provedor de acesso do usuário responsável pelo ato ilícito.

Isso parece não ter sido entendido pelos julgadores, que insistem em afirmar que deveria o provedor de conteúdo ter fornecido a identificação completa do usuário em questão, ignorando o fato de que a empresa não dispunha, nem poderia obter, tal informação, mas apenas e tão somente o número de IP utilizado pelo responsável.

De fato, não seria possível ao provedor de conteúdo, responsável pelo website de relacionamento em questão, ter acesso ao banco de dados do provedor de acesso utilizado pelo usuário responsável pelo ato ilícito, e informar tais dados à vítima. Eventual requisição nesse sentido não seria atendida, já que os provedores de acesso somente podem apresentar esses dados mediante autorização judicial.

Ademais, inexiste qualquer “maratona” a ser percorrida pela vítima; basta, em tais casos, a cooperação eficaz e rápida do próprio Poder Judiciário. E isso porque, uma vez fornecido o endereço de IP pelo provedor de conteúdo, deve a vítima requerer ao magistrado a expedição de ofício ao provedor de acesso indicado, para que forneça os dados cadastrais do usuário responsável pelos atos ilícitos, procedimento hoje rotineiro entre os provedores de acesso.

De fato, em muitas ocasiões as informações fornecidas por um provedor de serviços podem não ser suficientes para identificar e localizar o responsável pelo ilícito. Determinados provedores, notadamente os de conteúdo, apenas registram parte dos dados de conexão de um usuário, como os endereços de IP utilizados, desconhecendo suas informações cadastrais.

Nessa hipótese, os dados de conexão fornecidos pelo provedor de serviços deverão ser apresentados ao provedor de acesso do usuário infrator, para que, caso possível, sejam informados seus dados cadastrais e demais elementos necessários à identificação e localização do efetivo responsável.

6.5 Conclusões

Como visto, para estabelecer a responsabilidade de um provedor de serviços de Internet por atos ilícitos cometidos por terceiros, deve-se primeiro observar se o provedor deixou de obedecer a algum de seus deveres legalmente impostos.

Como regra geral, o controle sobre o conteúdo é que torna o provedor de serviços responsável pelo ato ilícito praticado por terceiro. Assim sendo, haverá responsabilidade do provedor de conteúdo que exerce controle editorial prévio sobre eventuais informações ilegais disponibilizadas por terceiros.

Por outro lado, ausente esse controle editoral prévio, entende-se que os provedores considerados meros intermediários – backbone, acesso e correio eletrônico – não respondem, em princípio, pelos atos de seus usuários, enquanto os provedores de hospedagem e de conteúdo podem vir a ser responsabilizados por omissão toda vez que deixarem de remover ou de bloquear o acesso à informação ilegal disponibilizada por terceiro, ou quando deixarem de fazê-lo em tempo hábil, desde que tenham sido previamente informados a esse respeito e desde que não existam dúvidas sobre a ilicitude da conduta, o que quase sempre exigirá análise juducial. Sobre o tema, tanto os projetos de lei em andamento quanto a jurisprudência existente consagram esse entendimento, o qual inclusive representa a tendência mundial sobre o assunto[14].

Em alguns casos, pode ser necessário o bloqueio de certos conteúdos disponíveis na Internet. O julgador tem a faculdade de determinar aos provedores brasileiros de acesso e backbone que impeçam o acesso a determinado website ou servidor, observado que a medida é extrema e deve ser ponderada com muita cautela, pois em tais casos o bloqueio é integral, não sendo viável, do ponto de vista técnico, determinar a esses provedores apenas o bloqueio de parte de um website ou de um arquivo específico, providência que compete ao provedor de hospedagem ou de conteúdo, conforme a situação.

REFERÊNCIAS

BARBAGALO, Erica Brandini. Aspectos da responsabilidade civil dos provedores de serviços na Internet. In: LEMOS, Ronaldo; WAISBERG, Ivo (Coords.). Conflitos sobre nomes de domínio e outras questões jurídicas da Internet. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

GOIS JÚNIOR, José Caldas. O direito na era das redes: a liberdade e o delito no ciberespaço. Bauru: Edipro, 2001.

GRECO, Marco Aurélio. Estabelecimento tributário e sites na Internet. In: LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto (Coords.). Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. Bauru: Edipro, 2000.

GUALDA, Diego de Lima. Responsabilidade civil dos provedores de internet por atos de terceiros. Reflexos da reforma eleitoral promovida pela Lei n. 12.034/09. Disponível em <http://jus.uol.com.br/revista/texto/14008/responsabilidade-civil-dos-provedores-de-internet-por-atos-deterceiros>. Acesso em: 19 dez. 2011.

LAGO JÚNIOR, Antônio. Responsabilidade civil por atos ilícitos na Internet. São Paulo: LTr, 2001.

LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de Internet. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2005.

LORENZETTI, Ricardo Luis. Informática, cyberlaw, e-commerce. Tradução de Edson Bini. In: LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto (Coords.). Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. Bauru: Edipro, 2000.

ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS (OEA). Inter-American Commission of Telecommunications. Recommendation on The Treatment of Illegal Behaviors carried out Through ICT, PCC.I/REC. 4 (XV-09), October, 2 2009, páginas 13-16 do “Final Report of XV Meeting of the Permanent Consultative Committee I”. Disponível em <http://portal.oas.org/LinkClick.aspx?fileticket=DImb51lV7L0%3d&tabid=1382&mid=4560>. Acesso em: 19 dez. 2011.

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU). Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, Frank La Rue. Disponível em <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/ A.HRC.17.27_en.pdf>. Acesso em: 19 dez. 2011.

REINALDO FILHO, Demócrito. Aplicação da Lei de Imprensa aos crimes contra a honra cometidos por meio da Internet. In: Repertório de Jurisprudência IOB, n. 7/2002, caderno, 3, 1ª quinzena de abril de 2002.

SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2001.

_______. Dano moral na Internet. São Paulo: Método, 2001.

SELTZER, Wendy. Free Speech Unmoored in Copyright’s Safe Harbor: Chilling Effects of the DMCA on the First Amendment. Disponível em: <http://jolt.law.harvard.edu/articles/pdf/v24/24HarvJ LTech171.pdf>. Acesso em: 19 dez. 2011.

SOBRINO, Waldo Augusto Roberto. Algunas de las nuevas responsabilidades legales derivadas de Internet. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 38, abr./jun. 2001.

TREDINNICK, André Felipe Alves da Costa. Problemas? Fiat Lex! Ou sobre a liberdade de expressão e a Internet. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro: EMERJ, v. 2, n. 6, 1999.

VON LOHMANN, Fred. Unintended Consequences: Twelve Years under the DMCA. Disponível em: <https://www.eff.org/files/effunintended-consequences-12-years.pdf>. Acesso em: 19 dez. 2011.

1 Conforme já pudemos observar no artigo “Internet: elementos fundamentais”, provedor de serviços de Internet é o gênero do qual as demais categorias (provedor de backbone, provedor de acesso, provedor de correio eletrônico, provedor de hospedagem e provedor de conteúdo) são espécies. Como visto, o provedor de backbone, ou infraestrutura, é a pessoa jurídica que efetivamente detém as estruturas de rede capazes de manipular grandes volumes de informações, constituídas, basicamente, por roteadores de tráfego interligados por circuitos de alta velocidade. O provedor de acesso é a pessoa jurídica fornecedora de serviços que consistem em possibilitar o acesso de seus consumidores à Internet. O provedor de correio eletrônico é a pessoa jurídica fornecedora de serviços que consistem em possibilitar o envio de mensagens do usuário a seus destinatários, armazenar as mensagens enviadas a seu endereço eletrônico até o limite de espaço disponibilizado no disco rígido de acesso remoto e permitir somente ao contratante do serviço o acesso ao sistema e às mensagens, mediante o uso de um nome de usuário e senha exclusivos. O provedor de hospedagem é a pessoa jurídica fornecedora de serviços que consistem em possibilitar o armazenamento de dados em servidores próprios de acesso remoto, permitindo o acesso de terceiros a esses dados, de acordo com as condições estabelecidas com o contratante do serviço. O provedor de conteúdo é toda pessoa natural ou jurídica que disponibiliza na Internet as informações criadas ou desenvolvidas por si própria ou por terceiros.

2 Cf. VON LOHMANN, Fred. Unintended consequences: twelve years under the DMCA (texto de 2010, relatando prejuízos à inovação tecnológica, à pesquisa científica e aos direitos de consumidores como algumas das consequências indesejadas do DMCA). Disponível em: <http://www.eff.org/files/effunintended-consequences-12-years.pdf>. Acesso em: 19 dez. 2011.

3 Cf. SELTZER, Wendy. Free Speech Unmoored in Copyright’s Safe Harbor: Chilling Effects of the DMCA on the First Amendment (relatando diversos casos de abuso do sistema de notificação e retirada previsto pelo DMCA, com graves implicações para a liberdade de expressão online). Disponível em: <http://jolt.law.harvard.edu/articles/pdf/v24/24HarvJLTech171.pdf>. Acesso em: 19 dez. 2011.

4 DMCA é o acrônimo de Digital Millenium Copyright Act, norma jurídica que estabeleceu o sistema de notificação e retirada para conteúdos que alegadamente violem direitos autorais. Cf. <http://www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf>.

5 “Art. 57-F. Aplicam-se ao provedor de conteúdo e de serviços multimídia que hospeda a divulgação da propaganda eleitoral de candidato, de partido ou de coligação as penalidades previstas nesta Lei, se, no prazo determinado pela Justiça Eleitoral, contado a partir da notificação de decisão sobre a existência de propaganda irregular, não tomar providências para a cessação dessa divulgação. Parágrafo único. O provedor de conteúdo ou de serviços multimídia só será considerado responsável pela divulgação da propaganda se a publicação do material for comprovadamente de seu prévio conhecimento”. Sobre o assunto, cf. GUALDA, Diego de Lima. Responsabilidade civil dos provedores de internet por atos de terceiros. Reflexos da reforma eleitoral promovida pela Lei n. 12.034/09. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/14008/responsabilidade-civil-dos-provedores-de-internet-por-atos-deterceiros>. Acesso em: 19 dez. 2011.

6 Cf. Organização dos Estados Americanos (OEA). Inter-American Commission of Telecommunications. Recommendation on The Treatment of Illegal Behaviors carried out Through ICT, PCC.I/REC. 4 (XV-09), October, 2 2009, páginas 13-16 do “Final Report of XV Meeting of the Permanent Consultative Committee I”. Disponível em: <http://portal.oas.org/LinkClick.aspx?fileticket=DImb51lV7L0%3d&tabid=1382&mid=4560>. Acesso em: 19 dez. 2011.

7 Cf. Organização das Nações Unidas (ONU). Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, Frank La Rue. Disponível em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27_en.pdf>. Acesso em: 19 dez. 2011.

8 Observe-se que os países que adotam rigorosas práticas de censura e monitoramento da Internet, entre os quais se destacam China, Iêmen, Arábia Saudita, Vietnã, Emirados Árabes Unidos, utilizam preponderantemente o bloqueio de endereços IP em seus provedores de acesso e de backbone como forma de impedir o acesso a websites e a servidores com conteúdo lesivo a seus interesses e costumes. Para um estudo detalhado a respeito, confira-se o website da Open Net Initiative – www.opennetinitiative.org.

9 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 182.

10 TJRS, Apelação Cível n. 70014137509, j. 26-4-2006.

11 TJPR, Apelação Cível n. 130075-8, j. 19-11-2002.

12 TJRS, Apelação Cível n. 70013757398, j. 7-12-2006.

13 TJRS, Apelação Cível n. 70009660432, j. 14-9-2005.

14 A respeito, confira-se o Capítulo 3 de nossa obra Responsabilidade civil dos provedores de serviços de Internet, que trata especificamente das normas europeias e norte-americanas sobre o tema.

7 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR PELA VIOLAÇÃO DE DIREITOS INTELECTUAIS NA INTERNET

Manoel J. Pereira dos Santos

Coordenador e professor do Programa de Educação Executiva da Direito GV (GVlaw), mestre em Direito Comparado pela University of New York Law School, mestre e doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo, ex-presidente da Associação Brasileira de Direito Autoral (ABDA), advogado e titular de Santos Amad Sociedade de Advogados.

7.1 Introdução

Os direitos intelectuais, também englobados na expressão “propriedade intelectual”, compreendem dois ramos de direitos afins: o dos direitos autorais, que tem por objeto a proteção das obras intelectuais e de outros bens culturais resultantes de atividades correlatas à utilização dessas obras, e o da chamada propriedade industrial, que tem por escopo a proteção das criações industriais e dos sinais distintivos, bem como a repressão dos atos de concorrência desleal.

Pela legislação brasileira[1], a expressão “direitos autorais” é a designação do gênero de que são espécies os direitos de autor, que formam a disciplina jurídica das obras intelectuais, e os direitos conexos, que abrangem os direitos dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores fonográficos e das empresas de radiodifusão. A Lei da Propriedade Industrial, por seu turno, delimita o âmbito de seu regime ao estabelecer que a proteção jurídica se efetua mediante a concessão de patentes de invenção e de modelos de utilidade, de registro de desenhos industriais, de registro de marcas e de repressão às falsas indicações geográficas e à concorrência desleal[2]. A tutela dos nomes empresariais, que integram a categoria dos sinais distintivos e o Instituto da Propriedade Industrial, é estabelecida basicamente no Código Civil de 2002[3].

Há, ainda, um crescente número de categorias adicionais de propriedade intelectual que protegem novas criações técnicas ou regulam atividades correlatas à utilização das criações humanas[4], entre as quais podem ser citadas, no Brasil, as obtenções vegetais[5] e as topografias de circuitos integrados[6].

As atividades que são exercidas por intermédio da Internet afetam de diversas maneiras os bens genericamente tutelados pela propriedade intelectual e, por essa razão, a violação desses direitos não fica restrita ao mundo convencional. Com efeito, não se nega a aplicação da legislação que regula os direitos intelectuais no meio digital.

Uma das primeiras manifestações desse conflito potencial surgiu com a utilização de palavras para identificar endereços eletrônicos na Internet quando do registro de nomes de domínio. O cancelamento desse registro por violação do direito marcário ou em virtude de ato de concorrência desleal tem sido determinado de forma consistente pelos tribunais[7], existindo mesmo métodos alternativos de resolução de disputas que preveem essa situação[8]. A utilização de obras intelectuais e de outros bens culturais protegidos pelos direitos autorais na Internet também suscitou a intervenção do judiciário, e nossos tribunais, desde logo, aplicaram a legislação existente ao novo ambiente[9].

O que se discute atualmente é a extensão dessa aplicação devido a dificuldades específicas derivadas do fato de que a legislação nem sempre contempla situações peculiares do ambiente digital. A maior controvérsia, porém, reside na responsabilização dos provedores pela violação de direitos intelectuais na Internet, sobretudo no que se refere a atos de terceiros. Por essa razão, este trabalho focalizará essa problemática. O tema, contudo, não tem recebido no Judiciário brasileiro o mesmo desenvolvimento que se verifica em direito comparado, e a doutrina nacional reflete essa carência.

Em boa parte por esse motivo, impõe-se a análise do tratamento que a essa matéria foi dado pelos Estados Unidos da América e pela União Europeia. Em ambos os casos a questão foi objeto de expressiva discussão além de regulamentação no âmbito dos direitos autorais, com a promulgação, nos EUA, do Digital Millenium Copyright Act (DMCA) de 1998[10] e, na Europa, da Diretiva do Comércio Eletrônico[11].

A abordagem com base no direito comparado será, além de necessária para uma melhor compreensão da problemática, bastante proveitosa para a formulação de propostas com vistas à aplicação de regras jurídicas apropriadas na jurisprudência brasileira.

7.2 Evolução do direito norte-americano

a) Jurisprudência até o Digital Millenium Copyright Act

A matéria foi muito discutida nos EUA durante a década de 1990, antes da promulgação do Digital Millenium Copyright Act de 1998. Durante essa fase temos a primeira geração de decisões envolvendo a responsabilidade dos provedores por violação de direitos de autor na rede. Os julgados tratam de situações em que a contrafação ocorre em sites and facilities (site e recursos) disponibilizados pelo provedor por meio de atos de terceiros usuários.

Uma das primeiras decisões desse período foi muito severa, pois no caso Playboy Enterprises Inc. v. Frena[12] o Tribunal entendeu que a atividade de Frena, um operador de BBS[13], era uma violação direta do direito de autor da Playboy porque seus usuários faziam o upload e o download de fotos do Playboy Magazine. O julgador não considerou necessário saber se Frena tinha ciência dos fatos, considerando-a contrafatora[14]. No caso, também se considerou haver violação ao direito de marca e ato de concorrência desleal porque as fotografias continham as marcas Playboy e Playmate.

Contudo, em Sega Enterprises, Ltd. v. Sabella[15] o Tribunal não considerou o operador de BBS como diretamente responsável pela infração cometida pelo usuário, por não haver ele realizado o uploading ou o downloading. Já no caso Sega Enterprises, Ltd. v. Maphia[16], todavia, a Corte considerou que o operador de BBS era responsável pelas atividades de downloading dos usuários porque tinha ciência e as incentivava. Porém, o juiz não considerou que se tratava de “violação direta” (direct infringemenf)[17], mas sim da chamada infração por contribuição (contributory infringement), ou seja, de responsabilidade solidária por ato de terceiro em virtude de omissão ou negligência do provedor[18]. A contrafação da marca Sega foi igualmente reconhecida.

Na decisão proferida em Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communications Services, Inc.[19], o Tribunal entendeu que o provedor de conexão de Internet não era responsável direto pela contrafação decorrente da disponibilização ilegal de obras intelectuais por meio da rede[20]. O julgado considerou o usuário diretamente responsável, mas não concordou em estender a responsabilidade ao provedor de serviços pelo fato de este fornecer os recursos de Internet, ou seja, por se tratar de provedor intermediário. Para que houvesse responsabilidade solidária, o provedor deveria ter conhecimento da infração e ter participado substancialmente de sua realização.

A tendência preponderante dessas decisões, enfim, parece ser no sentido de reconhecer que o provedor não pode ser considerado responsável direto pela infração se não tiver participado dos atos de reprodução, porquanto o simples encorajamento ou facilitação da contrafação não o torna coautor do ilícito praticado pelo usuário. Isso significa que o ilícito pressupõe a atuação direta do agente na violação dos direitos intelectuais.

Isso não impede, contudo, que seja reconhecida a responsabilidade solidária do provedor pelos atos do usuário quando (a) contribuir materialmente para a contrafação e (b) tiver conhecimento de sua prática. Aplica-se, portanto, a teoria denominada “contributory infringement” (“infração por contribuição”). Além da contributory liability (“responsabilidade por contribuição”), acrescente-se a teoria da vicarious liability, para a qual é necessário o concurso de dois elementos: (a) o direito e a capacidade de controlar os usos ilícitos e (b) o interesse financeiro direto nessa atividade.

Na verdade, na maior parte dos julgados decididos durante esse período, as questões principais consistiam em saber se o provedor facilitava de forma consciente ou ativa o acesso a produtos contrafeitos pelos usuários, se tinha conhecimento da prática de contrafação e se tinha controle sobre tais usos ilícitos.

No caso Marobie-FL, Inc. v. National Ass’n of the Fire Equip. Distribs[21], a Corte considerou que o provedor de hospedagem não era necessariamente responsável pela existência de material contrafeito nos sites hospedados, razão pela qual deveria ser examinado se o provedor tinha ciência e controle sobre o conteúdo para que pudesse ser solidariamente responsabilizado[22].

O mesmo entendimento foi acolhido em Playboy Enters., Inc. v. Webbworld, Inc.[23], cuja decisão, confirmada pelo Tribunal de Recursos da 5ª Região[24], reconheceu a responsabilidade solidária do provedor de serviço que controlava o conteúdo disponibilizado no site[25] Além disso, na decisão houve a admissão de um certo “dever de zelar” pelo conteúdo do site por parte do provedor.

Caso semelhante foi decidido em Playboy Enters., Inc. v. Russ Hardenburg, Inc.[26], em que o Tribunal considerou, porém, que o provedor havia participado diretamente da contrafação, de forma que sua atividade implicava violação direta e não apenas indireta do direito de autor da Playboy[27]. O mesmo raciocínio foi adotado pela Corte em Playboy Enters., Inc. v. Sanfilippo[28], julgado em que a responsabilidade direta do provedor foi reconhecida por haver ele autorizado o uploading de material contrafeito para seu site.

Finalmente, em Intellectual Reserve Inc. v. Utah Lighthouse Ministry, Inc.[29], a Corte considerou que o provedor de conteúdo era responsável pelo hyperlinking a um site com material contrafeito porque encorajava a reprodução do material[30]. Essa decisão deve ser comparada com a proferida em Ticketmaster Corp. v. Tickets.com, Inc.[31], na qual a Corte considerou que o hyperlinking, por si só, não constitui violação de direito autoral[32].

Posteriormente, a mesma questão foi examinada pela Corte Federal da Austrália no caso Universal Music Australia Pty Ltd. v. Cooper[33], em que o Tribunal considerou que o provedor tinha ciência de que os links visavam sites destinados ao downloading de material contrafeito[34], razão pela qual entendeu ser o provedor conivente e, portanto, corresponsável pela contrafação[35], embora não se tenha considerado que os réus eram coautores da infração pela falta de uma ação conjunta ou concertada.

Ao mesmo resultado se chegou em Batesville Services, Inc. v. Funeral Depot, Inc.[36], no qual o juiz considerou o provedor corresponsável pela contrafação por estabelecer links a sites com material contrafeito.

b) O Digital Millenium Copyright Act (DMCA) de 1998

O DMCA representou um marco na questão da responsabilidade civil dos provedores. Suas regras estão consolidadas no Título II – Limitações à Responsabilidade Civil pelas Violações dos Direitos Autorais Online, que acrescentou um novo § 512 ao Copyright Act. O objetivo dessa lei, que resultou de um compromisso entre diversos setores como reação à proposta do White Paper de responsabilidade objetiva dos provedores de serviços[37], foi estabelecer safe harbors (“portos seguros”) para limitar a responsabilidade dos provedores de serviços (ISP ou Internet Service Provider) em determinadas situações, mas o efeito é em geral a exoneração do ISP.

O provedor ficaria isento se assumisse determinados deveres, representados basicamente pela obrigação de remover materiais infringentes e de excluir contrafatores contumazes. A lei estabeleceu ainda procedimentos para notificação[38]. Contudo, mesmo que não se qualifique para essas isenções do dever de indenizar, o ISP ainda pode ser exonerado pelas regras gerais do Copyright Act. De fato, as regras do DMCA consolidaram a jurisprudência que se formou na década de 1990. Por exemplo, o princípio adotado no caso Religious Technology Center v. Netcom foi codificado na Seção 512(a)(1) do DMCA.

As isenções aplicam-se apenas aos provedores de serviço, conforme definição em § 512, (k)(1). São previstos quatro tipos de atividades: (a) comunicações digitais transitórias na rede (“transmissão-passagem-conexão” ou passive carrier, realizadas essencialmente pelos provedores de backbone e acesso), (b) armazenamento temporário (system caching), (c) provedores de hospedagem e (d) fornecimento de ferramentas para localização de informações. Cada limitação aplica-se a um tipo de atividade, e o provedor pode qualificar-se em mais de uma hipótese[39].

Para beneficiar-se da isenção, o ISP precisa, além de estabelecer uma política de exclusão de usuários repetidamente infratores, respeitar as medidas tecnológicas de proteção e gestão de direitos estabelecidas pelos titulares de direitos autorais. De maneira geral, o ISP pode beneficiar-se da isenção se: (a) não tiver conhecimento da infração, (b) não houver razão para supor esse conhecimento e (c) agir diligentemente para sanar o problema quando dele tomar conhecimento, retirando o material infringente.

c) A jurisprudência após o DMCA de 1998 – Os casos peer-to-peer

Uma das primeiras decisões da segunda geração de julgados de responsabilidade civil de provedores é aquela proferida em UMG Recordings, Inc. v. MP3.com, Inc.[40], que tratou de sites para compartilhamento de arquivos (file sharing services).

A MP3 lançou no início de 2000 um serviço denominado “My.MP3.com” permitindo que os usuários armazenassem e ouvissem suas músicas (extraídas de CDs) em qualquer lugar por meio de acesso à Internet. Com esse fim, a MP3 adquiriu milhares de CDs e copiou seu conteúdo no servidor para acesso por seus usuários.

Seis gravadoras moveram ação contra a ré, alegando que a reprodução das obras musicais para o diretório da ré era violação de direito autoral. A ré apresentou a defesa de fair use[41], sustentando que apenas armazenava as cópias para uso exclusivo de seus assinantes. A Corte considerou que o provedor infringia o direito autoral ao copiar arquivos contendo obras musicais, para futuro acesso por outros usuários. O argumento da ré de que seu serviço era útil aos consumidores e substituiria aquele oferecido por “piratas” também não foi acolhido[42], mas a aplicação do DMCA não foi suscitada nesse caso.

Posteriormente, começaram a surgir casos envolvendo os sistemas denominados “peer-to-peer”, expressão que designa sistemas de compartilhamento de arquivos em que os usuários (computadores) se comunicam diretamente entre si, e não por meio de servidores centrais mediante acesso às suas bases de dados. Portanto, o diferencial nesses casos está em que o provedor exerce uma função aparentemente neutra, sem participação ativa nas infrações, como ocorria com o serviço da MP3.com. Essa tecnologia representou uma alteração na equação estabelecida no DMCA e, inicialmente, os tribunais entenderam que as regras do DMCA não seriam aplicáveis ao novo sistema[43]. Isso acarretou uma renovação dos esforços para estender a responsabilidade civil aos ISPs.

A diferença entre os casos de responsabilidade de provedor da primeira geração e daqueles que compõem a segunda reside em que a responsabilidade do provedor não advém do fato de fornecerem site and facilities que são usados para a contrafação, mas sim do fato de fornecerem recursos que podem ser utilizados tanto para fins lícitos quanto para fins ilícitos. No primeiro tipo de situação, o provedor é responsável quando contribui materialmente para a contrafação e tem conhecimento de sua ocorrência; no segundo caso, poder-se-ia argumentar que sua situação é a de qualquer fornecedor de hardware e software.

As três principais decisões referentes aos novos sistemas de compartilhamento de arquivos foram proferidas nos casos A&M Records v. Napster[44], In re Aimster Copyright Litigation[45] e Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. et al. v. Grokster Ltd. et al.[46].

A principal questão discutida nesses casos consistia em determinar “sob quais circunstâncias o distribuidor de um produto capaz de usos legais e ilegais é responsável pelos atos de violação de direitos autorais praticados por terceiros utilizando o produto” (tradução nossa)[47]. O precedente que se invocava era do caso Sony v. Universal[48], segundo o qual “a venda de um produto capaz de usos ilícitos não gera responsabilidade solidária quando (a) esse produto é capaz de usos lícitos substanciais e (b) o fabricante ou comerciante não tem conhecimento das violações específicas nem deixou de agir diligentemente para evitá-las” (tradução nossa).

O caso Sony é paradigmático em matéria de responsabilidade solidária por violação de direito de autor, tendo sido utilizado para afastar da solidariedade a atividade daqueles que fornecem equipamentos (como máquinas copiadoras), recursos técnicos (como discos) e softwares que permitem a realização de reproduções e utilizações ilícitas de obras protegidas. Dois são os aspectos centrais dessa teoria: (a) o chamado “significant noninfringing uses test”, ou seja, a determinação de que o equipamento, recurso ou software é capaz de usos lícitos significativos, e (b) a determinação de que o fornecedor não facilita de forma consciente ou ativa a atividade ilícita.

Alguns criticam essa teoria, dizendo que a aplicação do caso Sony implica reconhecimento da regra do imputed intent, ou seja, de certa presunção de culpa em desfavor do fornecedor da tecnologia uma vez que a prova negativa da ciência ou da intenção seria difícil. Isso porque noninfringing uses (ou seja, os “usos lícitos”) são um elemento objetivo, enquanto “ciência” ou “intenção” são elementos subjetivos. Contudo, a jurisprudência não parece corroborar esta crítica.

O primeiro dos três casos relevantes à matéria anteriormente citados é o caso Napster, um sistema de Internet que facilitava o compartilhamento de arquivos de música em formato MP3, lançado em 1999. O Napster permitia que seus usuários: (a) disponibilizassem arquivos de músicas no formato MP3 para cópia por outros usuários, (b) buscassem arquivos de músicas em formato MP3 existentes em outros usuários e (c) transferissem esses arquivos de um computador pessoal para outro.

A A&M Records e outras dezessete gravadoras (dentre as quais as conhecidas BMG, Sony, EMI, Universal e Warner) acionaram Napster em 6 de dezembro de 1999 por violação de direito de autor, alegando que a ré sabia que suas atividades permitiam a reprodução ilícita de obras musicais. O Tribunal entendeu que a empresa tinha de fato conhecimento da prática da contrafação pelos usuários[49] e, por essa razão, não aplicou a regra do caso Sony v. Universal[50]. Assim sendo, considerou ser o provedor solidariamente responsável, uma vez que o sistema encorajava e facilitava a reprodução ilícita de obras musicais – seja porque disponibilizava um diretório com a relação de músicas acessíveis via website[51], seja porque o mesmo poderia controlar os usos ilícitos do sistema[52].

O Tribunal considerou, portanto, que os dois principais elementos para o reconhecimento da responsabilidade solidária por contributory infringement estavam presentes: (a) conhecimento da infração realizada pelos usuários e (b) contribuição material para a contrafação[53]. Reconheceu também que ocorriam os dois elementos básicos para a vicarious liability: (a) o interesse da Napster em que seus usuários utilizassem os recursos de file sharing e (b) o fato de que o provedor poderia excluir os usuários que praticassem usos ilícitos (por intermédio da reservation policy).

No que se refere à aplicação do DMCA, o Tribunal fez referência ao entendimento da primeira instância no sentido de que a norma do § 512 (d) não se aplicaria a infratores por contribuição (contributory infringers)[54], considerando que o § 512 poderia ser aplicável a contrafatores solidários (secondary infringers)[55]. Embora reconhecendo que os autores levantaram sérias objeções quanto à aplicação do DMCA ao caso, o Tribunal entendeu que a matéria deveria ser mais bem examinada durante o decorrer do processo[56].

Após Napster, outro caso similar foi o do Scour Exchange[57], que envolvia o compartilhamento não só de música em formato MP3 como de filmes. Estúdios de cinema, gravadoras e editoras de música acionaram a Scour, Inc. na Corte Distrital de New York em julho de 2000, mas os custos do litígio foram tão altos que o provedor entrou em falência em outubro e fechou o serviço em novembro do mesmo ano.

O segundo caso importante foi o da Aimster, cujo site disponibilizava gratuitamente um software que permitia o compartilhamento de arquivos de músicas. O servidor da Aimster também fornecia o serviço de conexão dos usuários a uma sala de conversação (serviço de mensagem instantânea) que viabilizava a troca de arquivos quando os usuários estavam online. Também aqui o servidor não realizava as cópias porque os usuários baixavam os arquivos diretamente dos computadores dos usuários: na janela Search For o usuário digitava o nome do arquivo buscado e o sistema identificava os usuários que o continham em seus computadores.

Em abril de 2001, a Aimster entrou com uma ação declaratória para que o Tribunal reconhecesse a licitude de sua atividade, alegando que seu serviço operava com arquivos encriptados, o que lhe impedia controlar quaisquer usos ilícitos. A defesa baseada no possível desconhecimento da ilicitude foi rejeitada por ser frágil (Willful blindness is knowledge, in copyright ... as it is in the law generally), embora isso não significasse, obrigatoriamente, a responsabilidade objetiva.

Contudo, a base da decisão do Tribunal é a interpretação do caso Sony. Relator do acórdão no Tribunal, R. Posner interpretou o princípio do caso Sony no sentido de que a simples constatação da possibilidade de usos não infringentes seria insuficiente. Seria necessário, segundo ele, examinar a inter-relação desses usos[58]. E, nesse aspecto, a prova indicava que o site era destinado essencialmente a usos ilícitos, tendo a Aimster deixado de comprovar que havia substantial noninfringing uses (ou seja, usos lícitos significativos)[59].

O terceiro caso, finalmente, é conhecido como caso Grokster. Grokster e StreamCast distribuíam softwares gratuitos que permitiam a usuários de computador compartilhar arquivos eletrônicos pelo sistema peer-to-peer. A principal diferença entre o caso Napster e o caso Grokster parece ser o fato de que, enquanto naquele havia um sistema central de controle dos arquivos que permitiria bloquear a troca, neste tal sistema inexistia.

A MGM e outras vinte e sete empresas da indústria de entretenimento acionaram as rés, alegando que elas tinham ciência da contrafação realizada por meio do sistema e que, de modo intencional, distribuíam seus produtos para permitir o compartilhamento de arquivos contendo reproduções ilícitas. Nesse caso, a Suprema Corte, revendo o precedente estabelecido em Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc., entendeu que quem distribui um produto com o objetivo de promover seu uso para fins ilícitos, no caso a violação de direito de autor, indo além da mera distribuição com conhecimento da ação de terceiros, é responsável pelos atos ilícitos praticados, não obstante os usos legais do produto[60].

7.3 Outro precedente de common law

Merece rápida referência outro julgado relevante, proferido na Austrália, por se tratar de decisão segundo o sistema do common law ao qual se filia o direito norte-americano. Trata-se de Universal Music Australia Pty Ltd. v. Sharman License Holdings Ltd., conhecido como o caso Kazaa.

Kazaa, decidido pela Corte Federal da Austrália, também envolvia um sistema de compartilhamento de arquivos (peer-to-peer), que permitia ao usuário, sem qualquer pagamento, disponibilizar e trocar com outros usuários arquivos armazenados no diretório My Shared Folder[61]. O Tribunal decidiu que os réus tinham pleno conhecimento de que seu sistema era utilizado para o compartilhamento de arquivos de músicas[62], e que os réus forneciam os recursos para a prática do ilícito e nada fizeram para evitá-lo[63].

7.4 A Diretiva Europeia sobre o Comércio Eletrônico

A Diretiva 2.000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 8 de junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio eletrônico, conhecida como “Diretiva sobre o comércio eletrônico”, trata, entre outras questões, da responsabilidade dos prestadores de serviços agindo na qualidade de intermediários. Esse tópico suscitou inúmeros debates durante a discussão da norma comunitária porque a orientação jurisprudencial dos países membros da União Europeia era divergente[64].

Como se afirma nos considerandos iniciais, a Diretiva parte do princípio de que “os prestadores de serviços têm, em certos casos, o dever de agir a fim de evitar ou fazer cessar actividades ilícitas”, de forma que a norma comunitária estabelece “mecanismos rápidos e confiáveis para remover as informações ilícitas e impossibilitar o acesso a estas”[65]. Portanto, sua aplicação limita-se também aos ISPs ou provedores de serviço.

As isenções da responsabilidade estabelecidas na Diretiva

abrangem exclusivamente os casos em que a atividade (...) exercida pelo prestador de serviços se limita ao processo técnico de exploração e abertura do acesso a uma rede de comunicação na qual as informações prestadas por terceiros são transmitidas ou temporariamente armazenadas com o propósito exclusivo de tornar a transmissão mais eficaz. Tal actividade é puramente técnica, automática e de natureza passiva, o que implica que o prestador de serviços da sociedade da informação não tem conhecimento da informação transmitida ou armazenada, nem o controlo desta[66].

As regras de Diretiva estão estabelecidas na Seção 4 – Responsabilidade dos Prestadores Intermediários de Serviços, e refletem clara influência da orientação adotada pelo Digital Millenium Copyright Act dos EUA. O primeiro princípio geral está inscrito no art. 15, que estabelece a ausência de obrigação geral de vigilância, por parte do provedor de serviços, sobre as informações que estes transmitem ou armazenam, ou de uma obrigação geral, por parte dos mesmos, de procurar ativamente fatos ou circunstâncias que indiquem ilicitudes. Considera-se que o preceito impede a responsabilização de natureza objetiva do provedor por fato de terceiro[67].

Tal como ocorre com o DMCA, a Diretiva distingue entre os serviços de “simples transporte”, “armazenagem temporária” (caching) e armazenagem em servidor (hospedagem). Não há expressa referência ao provedor de ferramentas para localização de informações, mas a doutrina entende que a situação pode estar coberta pelo art. 12 da norma comunitária[68]. O fator essencial para a exclusão de responsabilidade do provedor é sua passividade: na medida em que não interfira no conteúdo transmitido ou hospedado, sua atividade ficará protegida pela regime definido na Diretiva[69].

7.5 Recentes desenvolvimentos legislativos e judiciais na Europa

7.5.1 O caso The Pirate Bay

Em janeiro de 2008, o Promotor Distrital de Estocolmo, na Suécia, entrou com ação penal contra Fredrik Neij, Gottfrid Swartholm Warg, Peter Sunde Kolmisoppi e Carl Lundström, como responsáveis pela operação de The Pirate Bay, por violação de direito autoral em função do serviço de compartilhamento de arquivos oferecido pelo referido site mediante utilização do protocolo BitTorrent. Segundo o Promotor, no período de julho de 2005 a maio de 2006, os réus haviam auxiliado diversos indivíduos a promover a transferência via Internet de arquivos contendo fonogramas, obras audiovisuais e programas de computador protegidos por Direito Autoral.

Gravadoras, como Sony Music Entertainment, EMI Music Sweden, Universal Music, Warner Music, Playground Music Scandinavia e Bonnier Amigo Music Group, e produtoras de filmes, como Warner Bros, Metro-Goldwyn-Mayer, Columbia Pictures e Twentieth Century Fox, também ingressaram na ação pleiteando fossem os réus condenados a pagar às autoras indenização por perdas e danos pela utilização de suas obras e fonogramas.

O caso foi julgado em abril de 2009. O tribunal entendeu que o serviço de compartilhamento de arquivos efetivamente colocava à disposição do público em geral arquivos contendo obras e fonogramas protegidos e que o local do ilícito é aquele de onde o usuário pode obter os arquivos, sendo que esse local era a Suécia, onde o site estava em operação, de forma que suas atividades estavam sujeitas à lei sueca. A decisão considerou que a colocação à disposição do público de obras e fonogramas protegidos pelo direito autoral constituía infração à legislação autoral sueca.

Para o tribunal, a responsabilidade é atribuída não só a quem comete o crime como ofensor principal, mas também àqueles que ajudam ou contribuem para o ilícito. Para a Corte, a operação conduzida por meio de The Pirate Bay constitui, objetivamente, cumplicidade na violação da legislação autoral e os réus são subjetivamente responsáveis pelo ilícito pelo fato de terem deliberadamente montado essa estrutura e, mesmo tendo conhecimento de que obras intelectuais protegidas eram disponibilizadas por meio dela, por nada terem feito para evitar a ocorrência da contrafação. Por esse motivo, foram condenados a um ano de prisão e a indenizar as gravadoras e produtoras pela contrafação. Houve recurso, mas o Tribunal de Apelações manteve a decisão originária em 26 de novembro de 2010.

7.5.2 A legislação de “Resposta Gradual”

Na primeira década deste século, surgiram em alguns países propostas de legislação visando coibir de forma mais intensa o compartilhamento de arquivos envolvendo os sistemas denominados “peer-to-peer”.

A estratégia principal consiste em obter a cooperação dos provedores de serviços que tornam possível ao usuário da Internet a utilização da rede para finalidades ilícitas, chamados ISPs. A designação de “resposta gradual” advém da sistemática de advertir inicialmente o contrafator antes de suspender o direito de acesso.

a) A Lei Hadopi da França

Em maio de 2009, foi promulgada na França uma lei criando a Alta Autoridade para a Difusão das Obras e a Proteção dos Direitos sobre Internet, conhecida como Lei Hadopi. Segundo a nova legislação, quando a autoridade administrativa tomar conhecimento da existência de um ilícito, ela deve enviar por e-mail ao usuário, por meio de seu provedor de serviço, uma advertência acerca das penalidades a que está sujeito, a qual será renovada se novo evento ocorrer no período de seis meses. No caso de nova ocorrência no período de um ano, a autoridade poderá determinar a suspensão de acesso ao serviço de conexão pelo período de um a três meses, que poderá ser estendida a um ano, sem prejuízo do pagamento da taxa de serviço. Sanções mais graves podem ser determinadas em função da natureza da atividade do usuário.

Em junho de 2009, o Conselho Constitucional francês suspendeu os poderes sancionatórios da autoridade administrativa por entender que estes integram a competência exclusiva do Judiciário. A lei foi alterada em 29 de setembro de 2009, prevendo um procedimento sumário para que o juiz ordenasse as medidas repressivas cabíveis. Em 22 de outubro de 2009, o Conselho Constitucional francês validou as principais disposições legais da Lei Hadopi 2, que assim entrou em vigor.

b) O Digital Economy Act da Inglaterra

Em 8 de abril de 2010, foi aprovado na Inglaterra, entrando em vigor em 8 de junho de 2010, o Digital Economy Act 2010. Essa lei institui um sistema de monitoramento de usuários havidos como contrafatores contumazes, permitindo, após o período de um ano, a implementação de medidas técnicas destinadas a, gradativamente, reduzir a qualidade das conexões e até mesmo suspender a conexão à Internet por esses usuários.

A lei prevê que o provedor deve cooperar com os titulares de direito de autor na identificação de potenciais infratores, mas as medidas coercitivas serão determinadas por uma autoridade administrativa.

c) A Ley Sinde da Espanha

Em 4 de março de 2011, foi aprovada na Espanha a Ley 2/2011 – Ley de Economía Sostenible, conhecida como Ley Sinde. A Disposição Final 43 dessa lei trata da salvaguarda da propriedade intelectual na Internet.

A lei prevê que a Comisión de Propiedad Intelectual, ao receber uma denúncia, pode determinar ao responsável pelo conteúdo ou ao provedor de hospedagem que, em 48 horas, retire o conteúdo infringente ou apresente defesa. A Comisión de Propiedad Intelectual poderá também adotar as medidas necessárias para que se interrompa a prestação de um serviço de acesso “que vulnere derechos de propiedad intelectual”.

Caso o conteúdo não seja retirado ou o serviço não seja interrompido voluntariamente, a Comisión de Propiedad Intelectual resolverá em função das alegações e provas apresentadas. A resolução deverá ser apresentada a um juiz (Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo) para a decisão cabível.

7.6 Jurisprudência sobre o dever de diligência do provedor de serviços intermediários

Ao lado das iniciativas legislativas visando obter a cooperação dos ISPs, algumas decisões judiciais analisaram durante a primeira década deste século qual a natureza do dever de diligência que o Digital Millenium Copyright Act (DMCA) e a Diretiva sobre o comércio eletrônico impõem ao provedor de serviços intermediários.

Em 2004, a Sociedade de Autores, Compositores e Editoras da Bélgica (SABAM) ajuizou em Bruxelas ação contra o provedor de acesso Tiscali (mais tarde denominado Scarlet), pleiteando a concessão de medida liminar ampla para impedir o compartilhamento de arquivos em violação dos direitos de autor de seus associados por parte dos usuários do provedor.

A Corte entendeu, em junho de 2007, que a Diretiva 2000/31/CE não proíbe a adoção de medidas preventivas visando monitorar possíveis ilícitos na rede e, assim, determinou que Scarlet adotasse medidas técnicas para impedir o compartilhamento ilícito de arquivos por seus clientes[70].

O Tribunal de Apelações julgou em janeiro de 2010 o recurso da Scarlet, transferindo para a Corte Europeia de Justiça a tarefa de decidir se o provedor de acesso, em função da Diretiva 2000/31/CE, pode ser obrigado a monitorar o fluxo de comunicações de seus clientes mediante o uso de filtro ou outro meio de controle.

Os 34 maiores estúdios de cinema da Austrália e dos EUA moveram ação contra iiNet na Austrália, alegando que usuários do provedor de acesso compartilhavam arquivos ilegais mediante o uso do software BitTorrent e que o provedor consentia com a prática ilícita[71].

A Corte entendeu que, embora o provedor pudesse ter ciência de que usuários-clientes trocavam arquivos ilegalmente e não tivesse impedido essa prática, (a) iiNet não é um sistema de compartilhamento de arquivos (como Kazaa), (b) a ré não tinha o poder de impedir esses ilícitos e (c) a ré não apoiava nem incentivava a prática ilícita.

Em março de 2007 a Viacom entrou em New York com ação judicial contra YouTube e Google por violação de direito de autor pela disponibilização de vídeos no site do YouTube[72].

Como o DMCA estabelece que o ISP pode beneficiar-se da isenção se agir diligentemente para sanar o problema quando dele tomar conhecimento, a questão suscitada na demanda consistia em saber se a ciência da ocorrência de infração deveria ser genérica ou específica, isto é, decorrente de casos concretos levados à sua atenção.Em 24 junho de 2010 a Corte deu razão ao YouTube e ao Google, entendendo que YouTube não tinha o dever de monitorar infrações não individualizadas.

Demanda semelhante foi ajuizada por Gestevision Telecinco S.A. e Telecinco Cinema S.A.U. YouTube LLC nas Cortes Comerciais de Madrid[73]. Aqui também o tribunal entendeu que, como o provedor não tem o dever de monitorar ou de controlar previamente o conteúdo, cabe ao titular do direito de autor indicar os casos concretos de violação para fins de remoção.

7.7 Aplicação dos princípios de responsabilidade solidária ao provedor de Internet no direito brasileiro

Em matéria de violação de direitos intelectuais, a responsabilidade solidária pode derivar da participação direta de diversos agentes no mesmo ilícito[74], o que determina a aplicação da regra geral contida no parágrafo único do art. 942 do Código Civil, segundo o qual “são solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art. 932”.

A Lei de Direitos Autorais contempla expressamente casos de responsabilidade solidária. O art. 104 dispõe que quem comercializa ou auxilia na comercialização de obra reproduzida fraudulentamente (i. e., oculta, tem em depósito ou importa), com a finalidade de obter ganho ou lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, é solidariamente responsável com o contrafator[75].

Norma equivalente está contida no inciso IV do art. 107, ao responsabilizar quem distribui, importa para distribuição, emite, comunica ou põe à disposição do público sem autorização obras ou outros bens culturais protegidos, sabendo que a informação sobre gestão de direitos, sinais codificados e dispositivos técnicos foi suprimida. Finalmente, o art. 110 da mesma Lei determina que os proprietários, diretores, gerentes, empresários e arrendatários respondem solidariamente com os organizadores de espetáculos pela violação de direitos autorais ocorrida nos locais e estabelecimentos de frequência coletiva.

Exceto no que se refere ao art. 110, a jurisprudência geralmente vinha entendendo que essas regras não estabelecem uma responsabilidade objetiva, mas sim dependente da comprovação de culpa, o que pressupõe pelo menos a ciência de que se trata de obra fraudulentamente reproduzida[76]. Assim decidiu a 3ª Turma do STJ em acórdão proferido em sede de recurso especial, ainda na vigência da Lei n. 5.988/73[77].

Embora houvesse decisões reconhecendo a responsabilidade objetiva em determinados casos de infração, os tribunais aplicavam o que denominam “princípio da razoabilidade” para afastar a solidariedade automática e absoluta de quem não participou diretamente do ilícito ou não tem interesse econômico nos termos do que dispõe o art. 104 da Lei de Direitos Autorais[78]. Além disso, o tribunal isentava da solidariedade aqueles que, por sua atividade, não poderiam ter ciência da contrafação ou o dever de evitá-la[79]. A mesma orientação foi adotada nos acórdãos abaixo mencionados do Tribunal de Justiça de São Paulo[80]. A aplicação da responsabilidade objetiva era determinada por circunstâncias especiais do caso concreto. Num caso de obra intelectual reproduzida indevidamente em encarte de jornal impresso, o Tribunal aplicou a Lei de Imprensa, reconhecendo a legitimidade passiva da editora em sede de agravo de instrumento[81]. Em face da recente decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) incompatível com a atual ordem constitucional, a discussão recairá sobre a aplicação da regra geral de responsabilidade subjetiva ou da cláusula especial de responsabilidade objetiva por atividade de risco prevista no art. 927, parágrafo único, do Código Civil.

A 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, analisando caso de fotos reproduzidas em site da ré sem a indicação da autoria (violação de direito moral de autor), entendeu que “a responsabilidade é objetiva, bastando a utilização sem a divulgação da identidade do autor para caracterizar o ilícito. Não se indaga da intenção do agente nem se releva o fato de ter incorrido em erro ou mera imprudência ou desídia”[82].

Mais recentemente, contudo, o Superior Tribunal de Justiça parece sinalizar a acolhida da tese mais favorável à aplicação da responsabilidade objetiva. A demanda envolvia a condenação de quem adquiriu obra contrafeita sem ter ciência do ilícito. O Relator, Ministro Massami Uyeda, após afirmar que “[n]o âmbito dos direitos autorais, não se pode negar a adoção da responsabilidade objetiva na reparação dos danos causados aos autores das obras intelectuais”, assim se pronunciou sobre a hipótese em julgamento:

Assim, reconhecida a responsabilidade do contrafator, aquele que adquiriu a obra fraudulenta e obteve alguma vantagem com ela, material ou imaterial, também responde pela violação do direito do autor, sem espaço para discussão acerca da sua culpa pelo evento danoso[83].

A responsabilidade objetiva existe claramente entre os responsáveis pelo local onde se realiza o espetáculo e os organizadores do evento no que se refere aos direitos de execução pública musical[84], por força do que dispõe o art. 110 da Lei de Direitos Autorais. A jurisprudência também reconhece a responsabilização do contratante pelos atos praticados pelo contratado, embora em tais casos não se trate de responsabilidade objetiva porque ou existe negligência do contratante ou até mesmo verdadeira coautoria[85], bem como nas hipóteses em que a existência da contrafação não pode ser ignorada[86]. A Lei de Propriedade Industrial considera crime, e portanto ilícito civil, a exportação, venda, exposição ou oferta, armazenagem ou ocultação de produto que constitua violação de patente de invenção ou de modelo de utilidade (art. 184), de registro de desenho industrial (art. 188) ou de marca registrada (art. 190).

Além disso, o § 2º do art. 42 dessa Lei permite ao titular da patente impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem a violação dos seus direitos, estabelecendo ainda o art. 185 que constitui ilícito o fornecimento de componente de um produto patenteado ou de material ou equipamento para realizar o processo patenteado, desde que a aplicação final do componente, material ou equipamento induza, necessariamente, à exploração do objeto da patente.

A doutrina sustenta a necessidade da comprovação da culpa na tutela ressarcitória pela violação de direitos de propriedade industrial. Mas a jurisprudência tem responsabilizado quem comercializa produto contrafeito mesmo sem a cabal demonstração do elemento subjetivo, conforme se verifica por decisões da 7ª Câmara Cível e da 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

Em matéria de direitos intelectuais, é extremamente escassa a jurisprudência relativa à responsabilidade solidária do provedor. Decisão pioneira foi proferida em 2003, pela 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em caso de contrafação de direitos marcários, com a seguinte ementa:

Mesmo que a propriedade da marca não lhe pertença, porque ainda não deferido o registro, ao depositante do pedido é assegurado o direito de zelar pela sua integridade material e reputação. Art. 130 da Lei 9.279/96. Caso em que o produto, objeto de contrafação, era comercializado em site da Internet, sob a denominação “réplica” do original, fabricado pela agravada. Suspensão da atividade. Requisitos cautelares demonstrados. Legitimidade passiva da proprietária do domínio eletrônico. Agravo desprovido.

A disputa envolvia a comercialização de produtos contrafeitos, anunciados pelo interessado em site na Internet. A fabricante do produto original ajuizou ação cautelar contra a provedora e o infrator visando à suspensão da atividade ilícita, com fundamento na tese de que o site era a loja e o anunciante, o fornecedor das mercadorias. Alegou a ré ilegitimidade passiva, sustentando que seu site atuava como classificado virtual e que não era responsável pela eventual prática de contrafação.

Com base no voto do Relator, entendeu o Tribunal que, devido à grande quantidade de produtos falsificados que eram disponibilizados no site, a provedora não poderia alegar desconhecimento da contrafação, sendo pois conivente com a prática. Além disso, como a provedora recebia comissão pelas vendas realizadas, obtinha lucro com a atividade ilícita realizada. Assim sendo, foi reconhecida a legitimidade passiva do titular do domínio.

Situação correlata, envolvendo a mesma provedora, foi julgada em 13 de setembro de 2005 pela 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, em caso envolvendo também a comercialização de produtos contrafeitos, cujo acórdão contém a seguinte ementa[87]:

Agravo de instrumento. Direito marcário. Tutela antecipada sem levar em conta a efetiva prática de contrafação. Divulgação de produto em espaço virtual. Licitude da atividade que só pode ser sobrestada diante de prova inequívoca de contrafação ou violação de direito de marca. Inexistência da prova, a justificar o efeito suspensivo concedido para sobrestar os efeitos da tutela adiantada. Decisão reformada. Recurso provido.

A autora moveu ação cominatória, requerendo antecipação de tutela para o fim de a provedora abster-se de veicular e expor à venda em seu site quaisquer produtos contendo sinal distintivo idêntico ou similar ao de titularidade da autora. Concedida a medida, recorreu a ré alegando que sua atividade é lícita e se pauta pelo respeito aos direitos marcários, bem como que, após a primeira venda, o titular da marca não pode opor-se às vendas subsequentes.

A tutela liminar foi revogada com base no fundamento de que “o anunciante, ainda que não detentor da marca, nem sempre é um contrafator, de modo que é necessária a prova da ilegitimidade dos produtos ofertados”. Portanto, a questão da legitimidade passiva não foi examinada, reformando-se a decisão monocrática apenas porque inexistia a prova inequívoca da alegada contrafação. O Tribunal não precisou decidir se a provedora participava da atividade ilícita.

Em 25 de julho de 2007, o Juiz de Direito da 2ª Vara Cível do Foro Regional da Capital, em caso envolvendo a comercialização de fitas piratas no site da ré, com violação do Direito Autoral das autoras, decidiu que a provedora:

não pode ser responsabilizada por eventuais violações praticadas pelos usuários, lembrando que este tipo de comércio, em sua essência, é bastante antigo, apenas a tecnologia tem apresentado outras formas de veiculação e não pode a ré ser responsabilizada por fato de terceiro, pois não tem poderes de ingerência sobre o endereço eletrônico. É óbvio que, para assegurar uma melhor prestação de serviços e um lugar privilegiado no mercado, a demandada procura tomar medidas, quando identifica algum ilícito, removendo o anúncio, inclusive disponibiliza aos usuários a possibilidade de denunciarem práticas indevidas, mas, pelas circunstâncias já mencionadas, não pode obter um controle absoluto das atividades realizadas no site.

No que se refere à responsabilidade do provedor por sistemas “peer to peer”, nossos tribunais têm examinado o dever do provedor de fornecer as informações necessárias para a localização dos usuários que compartilham arquivos de obras musicais. A jurisprudência tem acolhido o entendimento de que os provedores de conexão têm a obrigação de fornecer os dados de IP que permitam essa identificação[88].

7.8 Considerações finais

Em resumo, pode-se estabelecer certo paralelismo entre a tendência internacional e aquela demonstrada pelos nossos tribunais no que se refere à responsabilidade do provedor. A orientação pode ser consolidada nos seguintes princípios:

(a) não há como regra uma responsabilidade objetiva do provedor pela violação de direitos intelectuais na rede, sendo sua responsabilidade determinada, em primeiro lugar, em função do tipo de atividade que exerce e, em segundo lugar, em razão do grau de conhecimento e de controle que o provedor tem em relação ao conteúdo;

(b) nos casos em que a atividade do provedor é da natureza de veículo de comunicação, a responsabilidade objetiva pode ser reconhecida como forma de assegurar que a vítima não fique desamparada;

(c) a responsabilidade do provedor nos sistemas peer-to-peer deve ser analisada com base no tipo de serviço disponibilizado, no nível de conhecimento que o provedor tem com relação aos usos realizados, bem como no grau de diligência exercido para evitar a ocorrência de contrafações e cooperar com a identificação dos usuários contrafatores; e

(d) quando o provedor participa diretamente ou facilita de forma consciente a realização da contrafação, a responsabilidade solidária pode ser reconhecida.

À vista da tendência mais recente da jurisprudência brasileira de aplicar as regras de responsabilidade objetiva nas violações de direito autoral, cogitou-se da inclusão na proposta de Revisão da Lei de Direitos Autorais promovida pelo Ministério da Cultura de dispositivos semelhantes àqueles existentes no DMCA[89]. Resta saber se essa proposta permanecerá no anteprojeto de lei a ser enviado pelo Executivo ao Congresso Nacional.

REFERÊNCIAS

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito da internet e da sociedade da informação. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

CRUQUENAIRE, Alexandre. Transposition of the E-Commerce Directive: some critical comments. In: Direito da sociedade da informação. Coimbra: Coimbra Ed./APDI, 2005. v. 5.

DOUGLAS, Guy. Copyright and peer-to-peer music file sharing: the Napster Case and the argument against legislative reform. Murdoch University Electronic Journal of Law, v. 11, n. 1, mar. 2004. Disponível em: <http://www.austlii.edu.au/au/journals/MurUEJL/ 2004/7.html>. Acesso em: 12-9-2006.

ELKIN-KOREN, Niva. Making technology visible: liability of internet service providers for peer-to-peer trafiic. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=924316>. Acesso em: 12-9-2006.

FONTES, Marcos Rolim Fernandes. Nomes de domínio no Brasil: natureza, regime jurídico e solução de conflitos. São Paulo: Quartier Latin, 2006.

FRADA, Manuel A. Carneiro da. “Vinho novo em odres velhos”? – A responsabilidade civil das operadoras de Internet e a doutrina comum da imputação de danos. In: Direito da sociedade da informação. Coimbra: Coimbra Ed./APDI, 2001. v. 2.

HEY, Raul. Indução à infração de patentes. ABPI – Associação Brasileira da Propriedade Intelectual, ano II, n. 7, 1993.

JABUR, Wilson Pinheiro. Nome de domínio: novo sinal distintivo? In: JABUR, Wilson Pinheiro; SANTOS, Manoel J. Pereira dos (Coords.). Propriedade intelectual: sinais distintivos. São Paulo: Saraiva, 2007.

LEITÃO, Luís Menezes. A responsabilidade civil na Internet. In: Direito da sociedade da informação. Coimbra: Coimbra Ed./APDI, 2002. v. 3.

LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de Internet. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2005.

LIPSZYC, Delia. Responsabilidade do provedor de serviços na Internet. Palestra proferida em 28-9-2006 no II Congresso Internacional de Direito Autoral da ABDA.

NIMMER, David; SCHWARTZ, Eric J. Capítulo sobre direito autoral nos EUA. In: GELLER, Paul Edward (Editor). International copyright law and practice. New Jersey: Lexis Nexis, 2006. v. II, § 8[1][c].

PEREIRA, Luiz Fernando C. Tutela jurisdicional da propriedade industrial: aspectos processuais da Lei 9.279/96. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

SCHWARTZ, Eric J. United States, In: GELLER, Paul Edward (Editor). International copyright law and practice. New York: Lexis Nexis, 2006.

WU, Tim. The copyright paradox – understanding Gorkster. Stanford Law School, Working paper n. 317. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract/=828784>. Acesso em: 12-9-2006.

YEN, Alfred C. Sony, tort doctrines, and the puzzle of peer-to-peer. Disponível em: <http://lsr.nellco.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1032&context=bc/bclsfp>. Acesso em: 12-9-2006.

_______. Third party liability after Grokster. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=885544#Paper Download>. Acesso em: 6-1-2007.

1 Art. 1º da Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. No mesmo sentido dispunha o art. 1º da Lei de Direitos Autorais anterior (Lei n. 5.988, de 14-12-1973).

2 Art. 2º da Lei n. 9.279, de 15 de maio de 1996. Com algumas modificações, era o que dispunha o art. 2º do Código de Propriedade Industrial anterior (Lei n. 5.772, de 21-12-1971).

3 Arts. 1.155 e s. da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

4 Vide BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 3.

5 Lei n. 9.456, de 25 de abril de 1997, que dispõe sobre a proteção de cultivares (variedades vegetais).

6 O Brasil regulou recentemente essa matéria com a Medida Provisória n. 352, de 22 de janeiro de 2007, que, entre outros aspectos, dispõe sobre a proteção à propriedade intelectual das topografias de circuitos integrados.

7 Apelação Cível n. 86.382-5 – Curitiba, TJPR, 2ª Câmara Cível, j. 29-3-2000 (Ação condenatória de obrigação de fazer, com pedido de multa cominatória e antecipação de tutela, c/c pedido de indenização por danos morais. Controvérsia que envolve a utilização do nome de domínio Ayrtonsenna na rede eletrônica Internet. Procedência parcial do pedido. Apelação. Abstenção do uso e transferência do nome de domínio corretamente determinada. Honorários advocatícios devidos integralmente pelo apelante e reduzidos para 20% sobre o valor dado à causa. Provimento parcial).

8 Vide JABUR, Wilson Pinheiro. Nome de domínio: novo sinal distintivo? In: JABUR, Wilson Pinheiro; SANTOS, Manoel J. Pereira dos (Coords.). Propriedade intelectual: sinais distintivos. São Paulo: Saraiva, 2007. FONTES, Marcos Rolim Fernandes. Nomes de domínio no Brasil: natureza, regime jurídico e solução de conflitos. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 165.

9 Vide Agravo de Instrumento n. 122.834.4/0 – São Paulo, TJSP, 2ª Câmara de Direito Privado, j. 26-10-1999 (Direito autoral. Indenização material e moral. Divulgação de obra literária via Internet. Tutela antecipada para suspender divulgação dos artigos indeferida. Agravo de instrumento provido). Apelação Cível n. 70007924681 – Gramado, TJRS, 6ª Câmara Cível, j. 7-5-2004 (Apelação cível. Responsabilidade civil. Direito autoral. Utilização de fotografias não autorizadas em site na Internet. Dano material e moral. Configuração. Inteligência da Lei n. 9.610/98. O valor da indenização atende aos seus objetivos: de um lado, a punição do ofensor e, de outro, a compensação à vítima. Apelo a que se nega provimento).

10 Public Law 105-304, de 28 de outubro de 1998.

11 Diretiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 8 de junho de 2000.

12 839 F. Supp. 1552 (M.D. Fla. 1993).

13 BBS designa os serviços entitulados Bulletin Board Systems, que permitiam a conexão via telefone a um sistema através do computador para interagir com ele, tal como hoje se faz com a Internet. Vide verbete em Wikipedia. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/BBS>. Acesso em: 6-1-2007.

14 “There is irrefutable evidence of direct copyright infringement in this case. It does not matter that Defendant Frena [**20] may have been unaware of the copyright infringement.”

15 1997 Copyr. Law. Dec. 27648 (N.D. Cal. 1996).

16 948 F. Supp. 923 (N.D. Cal. 1996).

17 “Therefore, because Sega has not shown that Sherman directly caused the copying, Sherman cannot be liable for direct infringement.”

18 Em common law copyright usam-se as expressões “secondary copyright liability” ou “third party copyright liability” para se referir à responsabilidade solidária daqueles que não são infratores diretos (direct infringers) do direito de autor. Existem dois tipos de responsabilidade solidária: aquela decorrente do contributory infringement, conforme acima referida, e aquela derivada da vicarious liability, que será examinada a seguir. O contributory infringement não é definido no Copyright Act dos EUA, e seu conceito foi importado do Patent Act. Vide SCHWARTZ, Eric J. United States § 8[1][c]. In: GELLER, Paul Edward (Editor). International copyright law and practice. New York: Lexis Nexis, 2006.

19 907 F. Supp. 1361 (N.D. Cal. 1995).

20 “In Netcom, the court found that the Internet provider was not directly liable for copyright infringement of a copyrighted work posted and distributedthrough its system. Netcom, 907 F. Supp. at 1368-70. ‘Where the infringing subscriber is clearly directly liable for the same act, it does not make sense to adopt a rule that could lead to the liability of countless parties whose role in the infringement is nothing more than setting up and operating a system that is necessary for functioning of the Internet’, even where the Internet provider has knowledge of potential copyright infringement by its subscribers. Id. at 1372-73.”

21 983 F. Supp. 1167 (N.D. Ill. 1997).

22 “Although Northwest did not directly infringe plaintiffs works, it may be liable for contributory infringement.”

23 991 F. Supp. 543 (N.D. Texas 1997).

24 168 F.3d 486 (5th Cir. 1999).

25 “Webbworld also argues that it cannot be held liable for copyright infringement because it has no control over the persons who are posting the infringing images to the adult newsgroups from which Neptics obtains its material. While this may be true, Neptics surely has control over the images it chooses to sell on the Neptics’ website.”

26 N.D. Ohio 1997.

27 “Defendant RNE, the corporate owner of ‘Rusty-N-Edie’s BBS’, is liable for direct copyright infringement based on its policies of active participation in the infringing activities.”

28 1998 U.S. Dist. LEXIS 5125 (S.D. Cal. 1998).

29 75 F. Supp. 2d 1290 (D. Utah 1999).

30 “The following evidence establishes that defendants have actively encouraged the infringement of plaintiff’s copyright.”

31 54 U.S.P.Q. 1344 (C.D. Cal. 2000).

32 “Further, hyperlinking does not itself involve a violation of the Copyright Act (whatever it may do for other claims) since no copying is involved.”

33 [2005] FCA 972.

34 “[84]… The website is clearly designed to, and does, facilitate and enable this infringing downloading. I am of the view that there is a reasonable inference available that Cooper, who sought advice as to the establishment and operation of his website, knowingly permitted or approved the use of his website in this manner and designed and organised it to achieve this result.”

35 “[84]… Accordingly, I infer that Cooper has permitted or approved, and thereby authorized, the copyright infringement by internet users who access his website and also by the owners or operators of the remote websites from which the infringing recordings were downloaded.” “[88] Accordingly, I find that Cooper has authorised the infringement of copyright in the music sound recordings, both by the internet users who downloaded the recordings and the operators of the remote websites.”

36 2004 U.S. Dist., LEXIS 24336 (S.D. Ind. Nov. 10, 2004).

37 White Paper é o relatório intitulado Intellectual Property and the National Information Infrastructure, produzido pela Força Tarefa sobre Infraestrutura da Informação da Casa Branca, a pedido do Presidente Bill Clinton, e divulgado em setembro de 1995.

38 § 512(c)(3) e § 512(g).

39 Para diferentes atividades dos provedores, conferir o capítulo de M. Leonardi, “Internet: elementos fundamentais”, supra.

40 92 F. Supp. 2d 349 (S.D.N.Y. 2000).

41 O direito de exclusividade garantido ao autor sofre limitações próprias da disciplina autoral. No direito norte-americano, essa limitação é implementada por meio de uma cláusula geral, denominada “fair use”, que define os critérios aplicáveis aos casos especiais em vez de listá-los de forma taxativa. Seção 107 da Lei de Direito de Autor dos EUA. Vide ASCENSÃO, José de Oliveira. O “Fair use” no direito autoral. In: Direito da sociedade da informação. Coimbra, Coimbra Ed./APDI, 2003, v. 4, p. 92.

42 “Finally, regarding defendant’s purported reliance on other factors, see Campbell, 510 U.S. at 577, this essentially reduces to the claim that My.MP3.com provides a useful service to consumers that, in its absence, will be served by ‘pirates’. Copyright, however, is not designed to afford consumer protection or convenience but, rather, to protect the copyrightholders’ property interests.”

43 Foi o que se decidiu nos casos Recording Industry Association of America, Inc. (RIAA) v. Verizon Internet Services, Inc., 351 F.3d 1229 (D.C.C. 2003) e In re Charter Communications, Inc., 393 F.3d 771 (8th. Cir. 2001).

44 239 F.3d 1004 (9th Cir. – fevereiro de 2001).

45 334 F.3d 643 (7th Cir. – junho de 2003).

46 (9th Cir. – junho de 2005).

47 Cf. voto do “Justice” Souter, preâmbulo, em MGM v. Grokster (9th Cir. – junho de 2005).

48 Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).

49 “It is apparent from the record that Napster has knowledge, both actual and constructive, of direct infringement.”

50 “We observe that Napster’s actual, specific knowledge of direct infringement renders Sony’s holding of limited assistance to Napster.”

51 “Under the facts as found by the district court, Napster materially contributes to the infringing activity.”

52 “The district court correctly determined that Napster has the right and ability to police its system and failed to exercise that right to prevent the exchange of copyrighted material.”

53 “We agree that Naspter provides the ‘site and facilities’ for direct infringement.”

54 “The court concluded that Napster ‘has failed to persuade this court that subsection 512(d) shelters contributory infringers.”

55 “We need not accept a blanket conclusion that § 512 of the Digital Millenium Copyright Act will never protect secondary infringers. See S. Rep. 105-190, at 40 (1998) (‘The limitations in subsections (a) through (d) protect qualifying service providers from liability for all monetary relief for direct, vicarious, and contributory infringement’)...”.

56 “We do not agree that Napster’s potential liability for contributory and vicarious infringement renders the Digital Millenium Copyright Act inapplicable per se. We instead recongnize that this issue will be more fully developed at trial.”

57 Twentieth Century Fox Film Corp. v. Scour, Inc., S.D.N.Y. July 2000.

58 “What is true is that when a supplier is offering a product or service that has noninfringing as well as infringing uses, some estimate of the respective magnitudes of these uses is necessary for a finding of contributory infringement.”

59 “The evidence that we have summarized does not exclude the possibility of substantial noninfringing uses of the Aimster system, but the evidence is sufficient, especially in a preliminary-injunction proceeding, which is summary in character, to shift the burden of production to Aimster to demonstrate that its service has substantial noninfringing uses.”

60 “One who distributes a device with the object of promoting its use to infringe copyright, as shown by clear expression or other affirmative steps taken to foster infringement, going beyond mere distribution with knowledge of third-party action, is liable for the resulting acts of infringement by third parties using the device, regardless of the device’s lawful uses.”

61 A tecnologia utilizada para esse fim é conhecida como “FastTrack”.

62 “(a) despite the fact that the Kazaa website contains warnings against the sharing of copyright files, and an end user licence agreement under which users are made to agree not to infringe copyright, it has long been obvious that those measures are ineffective to prevent, or even substantially to curtail, copyright infringements by users. The respondents have long known that the Kazaa system is widely used for the sharing of copyright files;”.

63 “… It is not essential there be direct evidence of the person’s attitude; as Gibbs J said in Moorhouse, inactivity or indifference, exhibited by acts of commission or omission, may reach such a degree as to support an inference of authorisation or permission. [403]Although s 112E provides that the provision of facilities is not enough to constitute authorisation, such provision is a matter relevant to ‘the nature of [the] relationship’ between Sharman and Kazaa users. If Sharman had not provided to users the facilities necessary for file-sharing, there would be no Kazaa file-sharing at all.”

64 Vide Considerando 40 da Diretiva.

65 Considerando 40 da Diretiva. Neste artigo é reproduzida a versão oficial portuguesa da Diretiva.

66 Considerando 42 da Diretiva.

67 Cf. LEITÃO, Luís Menezes. A responsabilidade civil na Internet. In: Direito da sociedade da informação. Coimbra: Coimbra Ed./APDI, 2002, v. 3, p. 167.

68 Cf. LEITÃO, Luís Menezes, op. cit., p. 163.

69 Vide CRUQUENAIRE, Alexandre. Transposition of the E-Commerce Directive: some critical comments. In: Direito da sociedade da informação. Coimbra: Coimbra Ed./APDI, 2005, v. 5, p. 104.

70 SABAM v. Tiscali (Scarlet) – Corte Distrital de Bruxelas, n. 04/8975/A.

71 Roadshow Films et al. v. iiNet, [2010] FCA 24 (Australia – 4-2-2010).

72 Viacom v. YouTube – Google (S.D.N.Y. 2010).

73 Telecinco v. YouTube – 20-9-2010 – Juzgado de Lo Mercantil n. 7 de Madrid.

74 STJ, 3ª Turma, Recurso Especial n. 4.952/Minas Gerais, j. 19-3-2001 (“Direitos Autorais. Utilização de peça musical, em propaganda política, sem autorização. Indenização (omissis). Sendo a violação do Direito de Autor um ato ilícito, respondem solidariamente os que participaram de sua prática.”) TJSP, 4ª Câmara Civil, Apelação Cível n. 95.779-1/São Paulo, rel. Freitas Camargo – j. 24-3-1988 (“Pelo princípio da equivalência das concausas que rege o nexo etiológico na responsabilidade civil na sistemática do nosso direito, todos aqueles que concorrerem para a prática do ato ilícito respondem pelo dano causado a terceiros”).

75 “Art. 104. Quem vender, expuser à venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior.”

76 “À falta de ciência de que a autoria do projeto e da construção da casa fosse de terceiro e não daquele que se apresentou como tal na reportagem publicada, a editora da revista especializada não responde por danos materiais e morais postulados em razão da usurpação havida” (Ap. 2001.001.21728, Rio de Janeiro, 5ª Câmara Cível, TJRJ, 25-3-2002).

77 “A solidariedade do que vende ou expõe à venda obra reproduzida com fraude não prescinde da comprovação de culpa” (REsp 6.087 – Minas Gerais, j. 30-4-1991).

78 CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – DIREITO AUTORAL – LEI N. 9.610/98, ART. 104, CAPUT – EXEGESE – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE – APLICAÇÃO – NECESSIDADE – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO TRIBUNAL A QUO – VINCULAÇÃO – INOCORRÊNCIA – MATÉRIA DE FATO E CLÁUSULAS CONTRATUAIS – REVISÃO – IMPOSSIBILIDADE - SÚMULAS NS. 5 E 7/STJ – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL – DEMONSTRAÇÃO – INOCORRÊNCIA. I – Omissis. II – O egrégio Tribunal a quo não encontrou elementos justificadores para a aplicação da hipótese de responsabilidade objetiva solidária prevista no art. 104 da Lei n. 9.610/98, em vista da ausência de circunstâncias que envolvessem diretamente a imputada empresa corré na confecção ou elaboração na peça publicitária que foi veiculada em uma de suas publicações semanais de porte nacional. Ausência, in casu, de qualquer particularidade que implicasse algum interesse econômico, conforme determina a previsão legal do mencionado artigo legal. Aplicação irrepreensível do princípio da razoabilidade na interpretação do texto legal. III – V – Omissis. VI – Recurso Especial não conhecido (Recurso Especial n. 715.004 – Quarta Turma – STJ – Relator: Massami Ueda – Julgado em 15-3-2007).

79 DIREITOS AUTORAIS. TV CULTURA. EXIBIÇÃO POR RADIODIFUSÃO E INSERÇÃO EM AUDIOVISUAL. DIREITOS PATRIMONIAIS. MODALIDADES INDEPENDENTES. ART. 35 DA LEI N. 5.988/73. INAPLICABILIDADE DO ART. 73 DO ANTIGA LEI DE DIREITOS AUTORAIS. INEXISTÊNCIA DE INDENIZAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. AFASTAMENTO. MULTA DO ART. 538 DO CPC. SÚMULA N. 98/STJ. 1. Independentes as diversas formas de utilização da obra intelectual, não pode a emissora de televisão responsabilizar-se pela inserção não autorizada de obra musical da autora feita pela produtora do filme audiovisual exibido. 2. O art. 73 da Lei n. 5.988/73 não pode servir de fundamento para condenar a TV Cultura à indenização pretendida, uma vez que é um canal de televisão educativa que não obtém receitas advindas de anunciantes publicitários; a Fundação Padre Anchieta, mantenedora da TV Cultura, tem por vinculação estatutária a promoção de atividades educativas e culturais – vedava, sob qualquer forma, a utilização da rádio e da televisão educativa para finalidades publicitárias. (OMISSIS). (Recurso Especial n. 445.908/SP – Quarta Turma – Relator: Helio Quaglila Barbosa – Julgado em 26-6-2007). DIREITO AUTORAL. GRAVAÇÃO INDEVIDA DE CANÇÃO EM CD. RECONHECIMENTO. PRETENSÃO A QUE SE RESPONSABILIZE, ALÉM DO PRODUTOR, TAMBÉM A EMPRESA QUE FOI CONTRATADA PARA A CONFECÇÃO DA MÍDIA. IMPOSSIBILIDADE. HIPÓTESE QUE NÃO ESTÁ NO ÂMBITO DO ART. 104 DA LDA, MAS DE SEU ART. 102. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. OMISSIS. O MERO FABRICANTE DE CDS, SOB ENCOMENDA DE UM PRODUTOR MUSICAL, NÃO PODE SER OBRIGADO A CONFERIR, MÚSICA POR MÚSICA, O CONTEÚDO DA MÍDIA QUE LHE FOI ENCOMENDADA, PARA VERIFICAR SE HÁ, EFETIVAMENTE, A AUTORIZAÇÃO DE CADA COMPOSITOR PARA AS GRAVAÇÕES. ELE APENAS RECEBE A ENCOMENDA DE UM PRODUTO, QUE FABRICA E ENTREGA. CONTROLAR O CONTEÚDO NÃO ESTÁ ENTRE SUAS ATRIBUIÇÕES, DE MODO QUE, NÃO SENDO ELE O DISTRIBUIDOR, NÃO PODE RESPONDER PELA HIPÓTESE DE REPRODUÇÃO NÃO AUTORIZADA DE OBRA MUSICAL NOS CDS QUE MERAMENTE FABRICOU A ROGO DE TERCEIRO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO (Recurso Especial n. 979.379 – Terceira Turma – Relator: Nancy Andrighi – Julgado em 21-8-2008).

80 DIREITOS AUTORAIS – INTEGRANTES DE GRUPO MUSICAL EM SUPOSTA APRESENTAÇÃO, COMO SUA, DE COMPOSIÇÃO DA AUTORIA DO DEMANDANTE – AÇÃO ENDEREÇADA CONTRA A GRAVADORA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – DEMANDA QUE DEVE SER AJUIZADA EM FACE DO PRETENSO VIOLADOR DOS DIREITOS AUTORAIS – EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO – NECESSIDADE – RECURSO IMPROVIDO.

(APELAÇÃO CÍVEL n. 330.656 4/0-00 – 5ª Câmara de Direito Privado – TJSP – Rel. Mathias Coltro – Julgado em 23-1-2008). DIREITO AUTORAL – “Compact disc” comercializado contendo música com atribuição errônea de autoria – Fato incontroverso – Direito moral do autor de obra intelectual de ter seu nome indicado quando da utilização de sua obra por terceiro – Violação do disposto no art. 24, II, da Lei n. 9.610/98 – Responsabilidade objetiva – Indenização devida – Litisdenunciada que deve responder integralmente em regresso, por ter se responsabilizado, expressamente, em contrato, pelas informações contidas na obra – Caso, ademais, que não é de solidariedade – Quantum debeatur bem arbitrado, levando em consideração a efetiva reparação do dano e a necessária penalização da empresa que agiu sem a necessária diligência – Sentença condenatória parcialmente reformada – Recurso provido em parte (Apelação Cível n. 302.021-4/2-00 – 1ª Câmara de Direito Privado – TJSP – Rel. De Santi Ribeiro – Julgado em 3-6-2008). Vide também Apelação Cível n. 994.06.020011-0 – 1ª Câmara de Direito Privado – TJSP – Rel. Rui Cascaldi – Julgado em 5-10-2010.

81 “1. No caso de responsabilidade civil, aplica-se o artigo 49 da Lei de Imprensa, onde todos os que exploram os meios de informação e divulgação, sejam pessoas naturais ou jurídicas, respondem pelos danos causados (omissis)” (AI 100690-6 – Curitiba – 4ª Câmara Cível, TJPR, 12-12-2001). A condenação em primeira instância foi confirmada pelo TJPR na Apelação Cível n. 170.231-8, julgada em 15-6-2005 pela 6ª Câmara Cível, ainda não transitada em julgado. No mesmo sentido: “AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PUBLICAÇÃO DE FOTOGRAFIAS EM ESPAÇO COMPRADO EM JORNAL. ALEGAÇÃO DO FOTÓGRAFO DE QUE NÃO AUTORIZOU A PUBLICAÇÃO DAS FOTOGRAFIAS TIRADAS POR ELE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO JORNAL. QUANTO AO MÉRITO, PEDIDO IMPROCEDENTE. REMUNERAÇÃO PAGA PELO ÓRGÃO EMPREGADOR. Ainda que o jornal tenha apenas cedido espaço para a publicação de coluna, mediante contrato, tem legitimidade passiva para responder à ação de indenização movida pelo fotógrafo, que alega que as fotografias por ele tiradas foram publicadas sem sua autorização. Quanto ao pedido de indenização, porém, nenhum direito assiste ao fotógrafo, porque foi remunerado para tirar as fotografias pelo órgão que o contratou, não havendo que se falar, pois, em direitos autorais. Além disso, no contrato celebrado com o órgão sindical, o fotógrafo não fez constar qualquer restrição a respeito da utilização das fotografias por ele tiradas” (Apelação Cível n. 2001.01.1.010473-9 – Quinta Turma Cível – Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios – Relator: Roberval Casemiro Belinati – Julgado em 25-3-2002).

82 “Indenização. Dano moral. Lei dos direitos autorais (Lei n. 9.610/98). Direito moral do autor de obra intelectual de ter o seu nome indicado quando da utilização de sua obra por terceiro (art. 24 da LDA). Situação evidenciada. Responsabilidade objetiva. Sentença condenatória mantida – Recurso provido, em parte tão só, para a redução da indenização” (Ap. com rev. 208.621-4/5-00, rel. Octávio Helene, j. 6-12-2005).

83 RECURSO ESPECIAL – DIREITOS AUTORAIS – REPRODUÇÃO DE OBRA SEM AUTORIZAÇÃO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – AQUISIÇÃO E DISTRIBUIÇÃO POR TERCEIRA PESSOA – VANTAGENS INDIRETAS – SOLIDARIEDADE COM O CONTRAFATOR, INDEPENDENTE DE CULPA – RECURSO IMPROVIDO. 1. É objetiva a responsabilidade do agente que reproduz obra de arte sem a prévia e expressa autorização do seu autor. 2. Reconhecida a responsabilidade do contrafator, aquele que adquiriu a obra fraudulenta e obteve alguma vantagem com ela, material ou imaterial, também responde pela violação do direito do autor, sem espaço para discussão acerca da sua culpa pelo evento danoso (Recurso Especial n. 1.123.456/RS – 3ª Turma – STJ – 19-10-2010).

84 “DIREITOS AUTORAIS. ECAD. Utilização não autorizada de obra musicial. I. Questão processual. Ilegitimidade de parte. Inocorrência. Decorre dos termos da lei a solidariedade entre os responsáveis pelo local onde se realiza o espetáculo e os organizadores do evento (omissis)” (Ap. 2003.001.11220, 4ª Câm. Civil, TJRJ, 19-9-2003).

85 “Na qualidade de prestadora de serviço especializado, à agência de propaganda incumbe observar e cumprir os requisitos de caráter técnico, dentre eles, indicar o nome do autor da fotografia utilizada no anúncio. Tratando-se, ademais, da prática de ato ilícito, a responsabilidade é solidária, nos termos do art. 1.518 do Código Civil” (REsp 69.134 – São Paulo, 4ª Turma, STJ, 19-9-2000). “No que respeita à alegação da ré de que a responsabilidade pelo fato danoso seria das empresas HIGH COMPANY INFORMÁTICA LTDA. e PEPPER’S PROPAGANDA LTDA., por terem sido contratadas para realização dos trabalhos de montagem da página na internet e elaboração de folder para veiculação da home page, não merece guarida, haja vista que tais empresas foram contratadas pela apelante” (Ap. 70007924681 – Gramado, 6ª Câm. Cível, TJRS, 14-4-2004).

86 Confiram-se os julgados na Ap. 425.535-4/5-00, 4ª Câmara de Direito Privado, TJSP, 12-1-2006 e na Ap. 2002.014193-9, 3ª Câmara de Direito Comercial, TJSC, 2-6-2005.

87 Agravo de Instrumento n. 405.279-4/0-00, 2ª Câmara de Direito Privado, TJSP, rel. José Joaquim dos Santos, j. 13-9-2005.

88 “Medida cautelar de exibição de documentos. Direitos de propriedade imaterial sobre fonogramas. Fortes indícios de disponibilização irregular, em grande quantidade, na rede mundial de computadores, de arquivos musicais por usuários dos serviços dos réus – todos, provedores de conexão com a Internet. Aparente conflito entre, de um lado, o direito da autora em ver reparada a suposta violação a seu direito de propriedade intelectual, e, de outro lado, o direito à privacidade e ao sigilo das comunicações dos usuários da rede mundial de computadores –, o que justifica o ajuizamento da presente medida, em vista da legítima recusa dos provedores de conexão em fornecer, extrajudicialmente, a identidade de seus consumidores. Contudo, a privacidade dos usuários e o sigilo dos dados eletrônicos não podem servir de chancela à prática de ilícitos na rede mundial de computadores. Se a conduta dos usuários era intencional ou não; se dela tiraram proveito econômico ou não; se ela configurou violação aos direitos intelectuais que a autora pretende resguardar ou não; enfim, todas essas são questões a serem analisadas na ação ordinária, para a qual a presente medida cautelar é indispensável, pois visa a desvelar a qualificação dos usuários que, aparentemente, terão efetuado o chamado ‘upload’ maciço de arquivos musicais” (Apelação Cível n. 2007.001.48620, 1ª Câmara Cível – TJRJ – Relator: Des. Marcos Alcino de Azevedo Torres, 3-6-2008).

89 Trata-se do art. 105-A, conforme redação divulgada em meados de 2011.

8 RESPONSABILIDADE CIVIL PELA UTILIZAÇÃO DE FERRAMENTAS DE HIPERCONEXÃO E DE BUSCA NA INTERNET

Manoel J. Pereira dos Santos

Coordenador e professor do Programa de Educação Executiva da DIREITO GV (GVlaw), mestre em Direito Comparado pela University of New York Law School, mestre e doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo, ex-presidente da Associação Brasileira de Direito Autoral (ABDA), advogado e titular de Santos Amad Sociedade de Advogados.

8.1 Introdução

A Lei de Propriedade Industrial, embora tipifique os crimes de concorrência desleal[1], não define o que seja em sua essência a concorrência desleal. Mas o art. 10bis, alínea 2, da Convenção de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial[2] traz um conceito clássico para a matéria: “constitui ato de concorrência desleal qualquer ato de concorrência contrário aos usos honestos em matéria industrial ou comercial”.

Dessa noção básica deflui que o ato de concorrência desleal pressupõe a relação de concorrência direta e atual entre o agente e a parte lesada. Não obstante, consideram-se também como ilícitos outros atos em que há “a apropriação ilícita de meios de posicionamento na concorrência”[3] em setores em que o concorrente não atua, prática essa denominada concorrência parasitária. Na verdade, o parasitismo extrapola o âmbito concorrencial, existindo toda vez que alguém se apropria ilicitamente do trabalho ou investimento de outro, e encontra seu fundamento na repressão ao enriquecimento sem causa.

Excluída a violação de direitos intelectuais exclusivos conferidos pela legislação específica[4], que tipos de ilícitos decorrentes das atividades desenvolvidas na Internet se enquadram no âmbito mais geral dessa disciplina? Apesar da diversidade de condutas concorrenciais desleais ou parasitárias encontradas, os mais comuns são: atos denegridores de um concorrente, atos capazes de gerar confusão no usuário quanto a produtos ou estabelecimentos, atos de desvio de clientela e atos de aproveitamento da atividade alheia.

Existe, portanto, um vasto campo para a prática de atos concorrenciais ou parasitários no ambiente digital. Contudo, examinaremos apenas aqueles que decorrem da utilização de recursos técnicos específicos da Internet, que poderiam ser classificados como atos característicos da rede.

8.2 As ferramentas de hiperconexão e de busca

O acesso a determinado website dá-se usualmente por intermédio da digitação de seu endereço eletrônico na rede (o denominado endereço IP), cujo código numérico é representado pelo chamado nome de domínio.

O usuário, porém, nem sempre dispõe da relação de endereços eletrônicos relativos a sites que gostaria de visitar. Existem, portanto, mecanismos de busca que, mediante a utilização de referências (metatags[5], metadados ou descritores), localizam para o usuário a URL[6] onde se encontra o documento ou site que ele deseja localizar. Essas referências são coletadas por meio de programas buscadores de páginas na Internet, denominados crawlers. Os sites de busca mais conhecidos são o Google e o Yahoo.

Existem, também, ferramentas que permitem a ligação direta de uma página da Internet a outra, razão pela qual podem ser denominadas ferramentas de hiperligação ou hiperconexão. Trata-se dos chamados hyperlinks ou links e dos frames ou janelas. É do uso desses recursos técnicos que derivam os problemas relacionados com a repressão à concorrência desleal e à violação de direitos exclusivos de propriedade intelectual, razão por que se deve entender melhor seu funcionamento.

Hyperlink ou link (“hipervínculo” ou “enlace”) é uma conexão lógica dinâmica, geralmente sublinhada em azul, que leva o usuário a uma página na Internet, seja essa a página inicial (home page) ou interna (documento) de outro site. Tecnicamente, é uma referência ou hiperligação a outro documento em hipertexto, porquanto o código incorpora de maneira invisível para o usuário o endereçamento desse documento eletrônico (URL).

O link é geralmente assimilado a uma citação. Contudo, a citação, no âmbito das obras intelectuais, é a reprodução de pequeno texto para fins de ilustração. O link nem sempre contém um texto; pode conter apenas um endereço eletrônico, uma palavra (que pode constituir uma marca de terceiro), uma expressão ou uma imagem. Confiram-se os exemplos:

No caso MGM Studios v Grokster, o Tribunal de Apelações da Nona Região dos Estados Unidos analisou a responsabilidade dos provedores de sistemas de compartilhamento de arquivos (P2P ou “peer to peer”) Grokster and Morpheus.

[93] TGI Nanterre, 11 décembre 2000, Sté Groupe Industrie Service c/ Stés Ornis, Electronic Business Service et Cinam. In: http://www.legalis.net/.

O Deep Link, por sua vez, existe quando a conexão se faz diretamente para uma página ou documento dentro de um website e não para a página inicial (home page). Exemplo[7]:

The following link [http://www.un.org/Overview/rights.html] is an example of a deep link. The URL contains all the information needed to point to a particular item, in this case the Universal Declaration of Human Rights, instead of the United Nations home page at [http://www.un.org].

À medida que a Internet funciona também como mídia alternativa para publicidade, os recursos destinados a facilitar o acesso à informação passam a servir para a comunicação publicitária. É o caso dos links patrocinados disponibilizados pelos sites de busca, ou seja, anúncios online normalmente em formato de texto semelhante ao do resultado de busca, que, por meio de link, direcionam o usuário para o site do anunciante. Geralmente, os links patrocinados são identificados como tais e localizados em espaços determinados da página com o resultado de busca.

Esse tipo de anúncio utiliza palavras-chave relevantes para o produto ou serviço anunciado (“advertising words”[8]) identificadas pelo buscador e utilizadas para disponibilizar na página do site anúncios quando um usuário procura no mecanismo de busca determinado assunto. São, por essa razão, denominados de “keyword ads” (ou seja, anúncio por palavra-chave). A mecânica de operação é simples: os anunciantes selecionam palavras-chave de acordo com as opções existentes e, em virtude do contrato de remissão, o provedor efetua a afixação privilegiada do cliente como “link patrocinado” no resultado da busca pelo usuário. Portanto, a busca pela palavra-chave realizada pelo usuário de Internet aciona a exibição automática de anúncios na página de resultados.

O frame (“quadro” ou “janela”), também chamado de in-linking, por se tratar de um tipo especial de link, é um recurso lógico capaz de inserir na tela do usuário documentos de hipertexto contidos em outro website através de uma conexão dinâmica. Esse recurso permite a reprodução da página ou documento contido em outro website sem que o usuário deixe a página que primeiro acessou para acessar o conteúdo da outra.

A ilustração a seguir, extraída do relatório denominado Hyperlien: Statut Juridique, publicado por Le Forum des Droits dur l’Internet em 3 de março de 2003[9], explica como o conteúdo de outro site pode ser inserido dentro da janela do site que efetua a hiperconexão:

Metatags são informações inseridas na webpage com a finalidade de fornecer aos mecanismos de busca dados sobre o conteúdo dessa página; não são visíveis ao usuário, pois estão contidos no código fonte da webpage.

A Metatag equivale à “palavra-chave” para fins de indexação. Esses dados são inseridos pelo autor da página, levando em conta o interesse na sua localização pelos mecanismos de busca. Exemplo[10]:

<-- For speakers of US English -->

<META name=”keywords” lang=”en-us”

content=”vacation, Greece, sunshine”>

<-- For speakers of British English -->

<META name=”keywords” lang=”en”

content=”holiday, Greece, sunshine”>

<-- For speakers of French -->

<META name=”keywords” lang=”fr”

content=”vacances, Gr&egrave;ce, soleil”>

Trata-se de recursos típicos do sistema de rede que facilitam a difusão da informação, a pesquisa e o acesso a webpages. Na verdade, grande parte da importância da Internet deriva dessas hiperconexões. Não obstante, existem hoje recursos que permitem mudar periodicamente o endereço eletrônico das páginas e há softwares que permitem o bloqueio de links e de frames. Além disso, são comuns os web linking agreements, ou seja, os acordos por meio dos quais as partes regulam a conexão de documentos ou páginas postadas na Internet.

8.3 Problemas decorrentes da utilização dessas ferramentas

Apesar de toda discussão que essa matéria tem suscitado, e que escapa ao escopo do presente trabalho, deve prevalecer o princípio da liberdade geral de referências[11] em face do direito fundamental à informação. Isso significa que, em tese, os recursos devem ser considerados neutros. Ocorre que a utilização dessas ferramentas apresenta anomalias ou casos patológicos, para os quais o Direito deve fornecer os mecanismos necessários para coibir abusos.

Que tipos de anomalias podem ocorrer? Examinaremos as diferentes irregularidades em função do tipo de recurso técnico empregado. Como essa problemática não tem sido examinada no Judiciário brasileiro com a mesma extensão com que ocorre no exterior, será necessário nos valermos dos subsídios encontrados em direito comparado a fim de que esses parâmetros fundamentem uma proposta de solução das controvérsias adaptada ao direito brasileiro.

a) Anomalias no uso de deep links

O deep link, permitindo o acesso a páginas ou documentos internos, desvia o usuário da home page. Como a redução dos acessos à página inicial afeta receitas de publicidade por banners, que é auferida pelo provedor do site, há nessa atividade um prejuízo a terceiro. Por outro lado, a hiperconexão pode configurar ato de parasitismo e estabelecer confusão quanto à origem das páginas. Finalmente, o link à página interna pode implicar violação do acesso condicionado e contrafação ou violação de direito de autor.

Um dos primeiros casos em que essa questão foi suscitada foi Shetland Times Ltd. v. Dr. Jonathan Wills and Zetnews Ltd.[12], envolvendo dois jornais eletrônicos das Ilhas Shetland, na Escócia. The Shetland Times obteve ordem judicial proibindo que Zetnews conectasse ao site do jornal The Shetland News por meio de deep link as manchetes e notícias por ela disponibilizadas na Internet, alegando prejuízos em razão dos anúncios comerciais colocados na página inicial do The Shetland Times. Em razão disso, as partes fizeram acordo em novembro de 1997 pelo qual o link ficou sujeito a restrições. A questão envolvia tanto a alegação de violação de direito de autor, com base na qual foi concedida a medida liminar, quanto de concorrência desleal, na medida em que um jornal concorrente usava as páginas de The Shetland Times para desenvolver suas atividades.

Em Ticketmaster Corp. v. Microsoft Corp.[13], a empresa norte-americana Ticketmaster, que mantinha um site destinado à comercialização de ingressos para eventos esportivos e musicais, ajuizou ação contra a Microsoft, responsável por um site contendo um guia eletrônico da cidade de Seattle, nos Estados Unidos. No site www.seattle.sidewalk.com havia um link para as páginas internas do site da Ticketmaster, de forma que o usuário poderia adquirir ingressos sem ter de acessar a página inicial. A Ticketmaster alegou que essa conexão caracterizava um ato de concorrência desleal, que lhe ocasionava perda de receita com publicidade advinda das visitas à sua home page.

A Microsoft contestou as alegações da autora, mas as partes fizeram acordo favorável à Ticketmaster, sem que o caso fosse julgado.

Um julgado interessante envolvendo mecanismos de busca foi proferido em Havas Numérique et Cadres On Line v. Kejlob, pelo Tribunal de Comércio de Paris, em 26 de dezembro de 2000. O buscador Kejlob utilizava deep link para páginas do site Cadres on Line. O Tribunal entendeu que essa atividade não consistia em simples referência, mas que configurava parasitismo e apropriação do trabalho de terceiro. O recurso de deep linking foi também considerado desleal porque confundia o usuário quanto à verdadeira fonte do material disponibilizado. A autorização prévia para a conexão com obra alheia foi também considerada necessária.

A mesma orientação foi acolhida, em 5 de julho de 2002, por uma corte de primeira instância de Copenhague, no caso Danish Newspaper Association v. Newsbooter, que concedeu liminar suspendendo o link do site Newsbooter para artigos de vários jornais representados pela DNA. A autora alegou que a ré utilizava de forma sistemática e abusiva o recurso de deep linking porquanto, com finalidades comerciais, promovia a conexão de seu site a 3.000 páginas da Internet mantidas por seus associados[14].

Esse posicionamento era igualmente referendado pelos tribunais alemães, mas em Handelsblatt v. Paperboy a Corte Federal de Karlsruhe, em decisão de 17 de julho de 2003, considerou válida a utilização de deep links por mecanismos de busca, revertendo a tendência jurisprudencial que prevalecia até aquele momento. Os juízes entenderam que a disponiblização de acesso por parte de um buscador não configura ato de concorrência desleal mas sim uma ferramenta útil para pesquisa[15].

Finalmente, cabe citar o caso Ticketmaster Corp. v. Tickets.com Inc.[16]Ambas as empresas atuavam no ramo de venda de ingressos para eventos e ofereciam seus produtos em websites próprios. A Ticketmaster listava os diferentes eventos em páginas internas onde o usuário poderia adquirir os ingressos. A Tickets criou um deep link permitindo que seu usuário fosse redirecionado à página interna da Ticketmaster a fim de que ele adquirisse o ingresso. Criou também um mecanismo de busca que permitia extrair os dados dos eventos listados pela Ticketmaster para serem oferecidos pela Tickets.

A Ticketmaster acionou a concorrente por violação de direito autoral, bem como com base em outros fundamentos legais: (a) violação de contrato porque o usuário aceitava as condições de uso do website e (b) acesso indevido ao website (trespass to chattel). A Corte analisou as três questões do ponto de vista do direito de autor: (a) se o armazenamento temporário de páginas internas do website da Ticketmaster era contrafação; (b) se os endereços acessados pela Tickets continham material protegido pelo direito de autor; e (c) se o deeplinking configurava uma exibição pública das páginas internas do website da Ticketmaster.

O tribunal entendeu que o armazenamento temporário para a obtenção de elementos em domínio público é lícito (fair use), considerou os “URL”s como simples endereços eletrônicos não suscetíveis de proteção e decidiu que o hyperlinking, por si só, não constitui violação de direito autoral, por não se tratar de exibição pública.

Por outro lado, em Intellectual Reserve, Inc. v. Utah Lighthouse Ministry, Inc.[17], o tribunal discutiu a questão da responsabilidade solidária do titular de um site pela contrafação promovida em outro site por força da conexão de páginas. A Utah Lighthouse Ministry (ULM) mantinha links para páginas que continham reproduções ilícitas de materiais pertencentes à Intellectual Reserve (IR). A Corte de Utah considerou que a ULM seria responsável solidária pela contrafação se mantivesse o link, uma vez que ela tinha ciência da contrafação, e na verdade encorajava o ilícito, concedendo, assim, liminar proibindo a conexão.

b) Anomalias no uso de links patrocinados

As palavras-chave selecionadas pelos anunciantes podem reproduzir ou imitar marcas registradas e remeter os usuários a sites nos quais são oferecidos produtos contrafeitos. Por outro lado, as palavras-chave podem permitir links patrocinados de concorrentes em posição privilegiada ou até mesmo de forma abusiva.

O Tribunal de Justiça de União Europeia examinou essas questões em algumas decisões paradigmáticas. A primeira, de 23-3-2010, englobou três casos envolvendo o Google, originados de pedidos de decisão prejudicial[18] da Cour de Cassation francesa por decisões de 20 de maio de 2008[19], com a seguinte ementa:

Marcas – Internet – Motor de busca – Publicidade a partir de palavras-chave (“keyword advertising”) – Exibição, a partir de palavras-chave que correspondem a marcas, de links para sítios de concorrentes dos titulares das referidas marcas ou para sítios nos quais são propostos produtos de imitação – Diretiva 89/104/CEE – Artigo 5º – Regulamento (CE) n. 40/94 – Artigo 9º – Responsabilidade do operador do motor de busca – Diretiva 2000/31/CE (Diretiva sobre o comércio electrônico).

A primeira questão que foi examinada pelo Tribunal de Justiça europeu – relacionada com a existência ou não de violação do direito marcário – foi assim resumida pela Corte:

A reserva, por um operador econômico, através de um contrato de prestação de serviços remunerados [de referenciamento] na Internet, de uma palavra-chave que faz surgir, em caso de interrogação que contenha esta palavra, a [exibição] de [um link] propondo a ligação a um sítio explorado por este operador, a fim de [oferecer] para venda produtos ou serviços, e que reproduz ou imita uma marca registrada por um terceiro para designar produtos idênticos ou semelhantes, sem autorização do titular desta marca, constitui, por si só, uma violação do direito exclusivo garantido a este último pelo art. 5º, n. 1, alíneas a e b, da [Directiva 89/104]?

A Corte Europeia, analisando a questão à luz das normas aplicáveis da Diretiva n. 89/104, decidiu que “o titular de uma marca está habilitado a proibir que um anunciante, a partir de uma palavra-chave idêntica a tal marca, que esse anunciante, sem o consentimento do referido titular, selecionou no âmbito de um serviço de referenciamento na Internet, faça publicidade a produtos ou serviços idênticos àqueles para os quais a referida marca está registrada, quando tal publicidade não permite ou permite dificilmente ao internauta médio determinar se os produtos ou os serviços objeto do anúncio provêm do titular da marca ou de uma empresa economicamente ligada a este, ou, pelo contrário, de um terceiro”.

Portanto, a Corte não acolheu o entendimento de que o uso de um sinal idêntico a uma marca de outrem, no âmbito de um serviço de “link patrocinado”, constitui por si só uma violação da função de publicidade da marca. Contudo, referida utilização poderá ser considerada ilícita quando o usuário for induzido em erro.

A segunda questão examinada pelo Tribunal de Justiça, de interesse direto para o presente estudo, diz respeito à responsabilidade do provedor de busca pela ocorrência de ilícito. A resposta a esta indagação implica a análise de duas interrogações distintas, conforme enunciadas pela Corte Europeia: a) havendo contrafação de marca, o ilícito é imputável diretamente ao mecanismo de busca ou somente ao anunciante?[20] e b) o provedor pode ser responsabilizado solidariamente pelo ilícito cometido pelo anunciante?

Ao analisar a primeira interrogação, o Tribunal de Justiça europeu foi incisivo no sentido de que “o prestador de um serviço de referenciamento na Internet, que armazena como palavra-chave um sinal idêntico a uma marca e que organiza a exibição de anúncios a partir de tal sinal, não faz um uso desse sinal na acepção do art. 5º, ns. 1 e 2, da Directiva 89/104 ou do art. 9º, n. 1, do Regulamento n. 40/94”.

A resposta à segunda interrogação é mais complexa, pois depende de estabelecer se o provedor de mecanismo de busca pode ser um provedor de serviço intermediário que se beneficia do sistema de isenção de responsabilidade contemplado na Diretiva n. 2000/31/CE[21]. A Corte Europeia, em decisão festejada pelos mecanismos de busca, entendeu que:

O artigo 14º da Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio eletrônico, no mercado interno (“Diretiva sobre comércio eletrônico”), deve ser interpretado no sentido de que a regra que enuncia se aplica ao prestador de um serviço de referenciamento na Internet, quando esse prestador não tenha desempenhado um papel ativo susceptível de lhe facultar um conhecimento ou um controle dos dados armazenados. Se não tiver desempenhado esse papel, o referido prestador não pode ser considerado responsável pelos dados que tenha armazenado a pedido de um anunciante, a menos que, tendo tomado conhecimento do caráter ilícito desses dados ou de atividades do anunciante, não tenha prontamente retirado ou tornado inacessíveis os referidos dados.

Como é evidente, a decisão do Tribunal de Justiça europeu tem o efeito de afastar a aplicação automática da solidariedade ao provedor, ainda que deixe aberta a possibilidade de, em determinadas situações, ser responsabilizado juntamente com o anunciante. O entendimento da Corte baseou-se na convicção de que o provedor não participa diretamente do processo de escolha das palavras-chaves pelos anunciantes por se tratar de procedimento automatizado.

A segunda decisão, que seguiu a orientação da primeira, foi proferida em 25-3-2010, em decorrência de pedido de decisão prejudicial do Oberster Gerichtshof da Áustria[22]. Esse julgado, contudo, tratou somente da questão da violação de marca pelo uso de links patrocinados[23], mas não da responsabilidade do mecanismo de busca pelo ilícito cometido. No mesmo sentido foi a terceira decisão, de 26-3-2010[24]. A quarta decisão, datada de 8-7-2010, encaminhada à Corte Europeia pela Hoge Raad der Nederlanden (Suprema Corte da Holanda)[25], assim como a duas anteriores, também versou apenas sobre a existência ou não de violação de marca por links patrocinados, referendando o entendimento de que a contrafação existe somente quando há prejuízo ao uso da marca registrada, no contexto quer da função de publicidade quer de indicação de origem.

c) Anomalias no uso de frame

Ao contrário do link, o frame não é mera referência ou conexão, mas envolve um ato de reprodução que pode configurar violação de direito de autor. Além disso, pode criar confusão quanto à identidade do titular da página ou documento visualizado, uma vez que o usuário não se vê redirecionado para outro local. A situação agrava-se quando o framing acarreta modificações na página originária, com a eliminação ou acréscimo de publicidade.

Um dos primeiros casos envolvendo a utilização desses recursos foi The Washington Post Co., et al. v. TotalNews, Inc.[26], ajuizado perante uma Corte de New York, nos Estados Unidos. A TotalNews reproduzia notícias publicadas nos sites dos principais jornais americanos por meio de frames contidos em seu site. As autoras alegaram violação de direito de autor e de marca, concorrência desleal e ato ilícito civil. Contudo, as partes celebraram acordo em 5 de junho de 1997 pelo qual a TotalNews deixou de efetuar o framing.

A mesma questão foi discutida em Futuredontics, Inc. v. Applied Anagramics, Inc.[27]. A autora alegou que a ré reproduzia material contido em seu site, mediante framing. A ré sustentou que o frame era utilizado para fins informativos apenas. A Corte não concedeu liminar e o Tribunal de Apelações confirmou a decisão em 23 de julho de 2003.

Um dos julgados mais relevantes no tema, entretanto, foi proferido em Kelly v. Arriba Soft. Corp.[28]. Arriba desenvolveu um mecanismo de busca que reproduzia imagens e as disponibilizava em formato reduzido (thumbnails ou vinhetas). Ao clicá-las, o usuário via as fotos em tamanho maior por meio de framing. Leslie Kelly, fotógrafo profissional que disponibilizava suas fotos em seu website, acionou a empresa por violação de direito autoral.

O Tribunal ressaltou a particularidade de Arriba efetuar o link reproduzindo as imagens em formato reduzido bem como o fato de que o frame gerado continha publicidade da Arriba. Assim sendo, o Tribunal distinguiu dois aspectos: o uso de thumbnails e a reprodução das fotos em tamanho maior quando o usuário clicava no ícone.

A Corte entendeu que o link para as fotos de Kelly sob o formato de thumbnails era lícito segundo as regras da defesa de fair use, ou seja, configurava hipótese de uso lícito de obra alheia que exclui a exclusividade do autor. Considerou que o link atendia à finalidade de pesquisa, que a reprodução era justificável para permitir a identificação das fotos e que esse uso não afetava o mercado ou o valor comercial das obras. O Tribunal determinou que houvesse decisão de mérito quanto à segunda questão, ou seja, a reprodução das fotos em tamanho maior, após a instrução.

Recentemente, os tribunais norte-americanos se detiveram sobre outro caso de utilização de links com miniaturas. Perfect 10 edita uma revista e um site com fotos de mulheres nuas. O mecanismo de busca do Google reproduzia-as e as disponibilizava em formato reduzido (thumbnails ou vinhetas) autorizando a Amazon.com a fornecer um “in-line link” para os resultados do Google.

Perfect 10 acionou Google em novembro de 2004, alegando violação de Direito Autoral. Em junho de 2005 a Perfect 10 moveu ação similar contra a Amazon.com. As duas ações foram reunidas e a Corte de primeira instância da Califórnia considerou que, como as imagens disponibilizadas eram do mesmo tamanho e qualidade daquelas fornecidas para download por celular pelo titular dos direitos, havia motivos para conceder uma liminar proibindo essa atividade pelo Google[29]. Em maio de 2007, o Tribunal de Apelações reformou a decisão, reconhecendo a defesa de “fair use” (uso lícito) por entender que a utilização efetuada pelo Google atendia aos interesses dos usuários e não prejudicava a Perfect 10[30].

d) Anomalias no uso de metatags

Conforme ressalta Oliveira Ascensão[31], deve-se fazer uma distinção entre metatags descritivos, que efetivamente identificam o conteúdo das páginas para que os buscadores as possam localizar, e metatags enganosos. É possível, mediante o recurso a técnicas de repetição, iludir os crawlers de maneira a direcionar a busca. Em alguns casos, inserem-se termos ou mesmo sinais distintivos de terceiros como forma de desviar o tráfego destinado a determinados sites. Nesses casos, discute-se se haveria concorrência desleal ou parasitária, violação de direitos de propriedade industrial ou simples fraude ao usuário.

Os tribunais norte-americanos tiveram a oportunidade de examinar o problema em algumas decisões já antigas. A primeira foi no caso Playboy Enterprises, Inc. v. Calvin Designer Label[32]. As marcas Playmate e Playboy eram usadas pela ré nos nomes de domínio playboyxxx.com e playmatelive.com e também como metatags, desviando usuários para os sites da ré. A Corte concedeu liminar suspendendo tal utilização.

Como havia o uso de marca no nome de domínio, é difícil determinar até que ponto o uso do metatag seria determinante na questão de metatags. Julgados similares foram proferidos em Playboy Enterprises, Inc. v. Asiafocus International, Inc. (C.D. Virginia) e Playboy Enterprises, Inc. v. Global Site Designs, Inc. (S.D.Fla.) envolvendo sites pornográficos. Em ambos, a Corte concedeu liminar suspendendo o uso.

Insituform Technologies, Inc. v. National EnviroTech Group[33] é um caso interessante de desvio de clientela. Concorrente da Insituform, a EnviroTech agregou as palavras Insituform e Insitupipe como metatags, desviando os usuários do site da autora para o seu. Ajuizada a ação, houve acordo pelo qual a EnviroTech cessou o uso dos metatags questionados.

Algumas decisões consideram, ainda, que a utilização como metatag de termo protegido como marca constitui contrafação. Em Oppedahl & Larson v. Advanced Concepts[34], a ré usava a marca da autora para direcionar os usuários para seu site; concedida liminar, houve acordo. Os tribunais norte-americanos concederam liminar proibindo uso de marca como metatag para evitar desvio de usuário em mais duas decisões: Niton Corp. v. Radiation Monitoring Devices, Inc.[35]e SNA, Inc. v. Array et al.[36].

8.4 Análise da jurisprudência nacional

Embora extremamente escassa, é interessante notar como nossos tribunais acolhem princípios equivalentes àqueles aplicados nas decisões acima estudadas, ainda que o fundamento jurídico não seja necessariamente a violação de um direito intelectual, mas simplesmente a existência de ato ilícito geral. Veja-se, por exemplo, decisão proferida pela 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao julgar, em 30 de setembro de 2004, a Apelação Cível n. 70007110612 originária de Porto Alegre.

Segundo o voto do relator, Desembargador Sejalmo Sebastião de Paula Nery, a autora ajuizou ação contra o provedor responsável por um portal, alegando que a ré “utilizou, em sua página da Internet, segmento do site da autora, relativo à transmissão ao vivo da Oktoberfest/99, sem a devida autorização, gerando, por consequência, uma diminuição na audiência da demandante, com reflexos em seus contratos de publicidade”. A requerente pleiteou indenização por danos emergentes e lucros cessantes, além de danos morais, com base na Lei de Direitos Autorais.

A ação foi julgada parcialmente procedente, com a condenação da ré no ressarcimento dos danos materiais, rejeitando-se o pagamento de indenização por danos morais. Entendeu o juiz não se tratar de obra intelectual protegida pela legislação específica, não se configurando assim o caso de dano moral por violação de direito autoral:

Não se trata, na espécie em mesa, de aferir a novidade do serviço oferecido pela autora, nem de classificá-lo nos moldes tradicionais de uma obra artística, literária ou científica, ao contrário do que alude e pretende a ré (cf. fl. 66). Trata-se, isto sim, de proteção à página da Internet elaborada pela requerida para transmissão ao vivo da festividade, de modo a coibir sua utilização, não autorizada, pela requerida, concorrente que para tanto não efetuou qualquer desembolso. Aliás, sequer se tratou de contrafação no sentido de reprodução não autorizada de obra, mas sim de utilização, na própria página da ré, do acesso a um serviço para o qual houve dispêndio apenas pela autora. Quanto ao requisito “novidade”, apontado como exigência pela demandada, não é pressuposto indispensável para proteção pelo Direito Autoral, mas sim a originalidade.

“Originalidade significa criar alguma coisa dotando-a com características próprias, traços pessoais, expondo a maneira e o ângulo com que seu criador vê o mundo, sente e percebe as coisas, o seu lado interior, e, desta forma, o transporta para sua criação” (DEISE FABIANA LANGE, in O Impacto da Tecnologia Digital Sobre o Direito de Autor e Conexos, São Leopoldo: Ed. Unisinos, 1996, p. 21).

[...]

No caso dos autos, a própria demandante fornece dados a respeito do seu trabalho: “projeto de alta tecnologia para a transmissão da Oktoberfest ao vivo via Internet. (...) através de câmeras digitais de alta resolução” (fl. 03). A requerente menciona que utilizou um sistema formado por computadores interligados por cabos de fibra ótica (fl. 05). Não é o caso, porém, de classificação da “criação” desse sistema como uma obra protegida pelo direito autoral stricto sensu. A meu sentir, não se está diante de “uma criação espiritual-pessoal” ou de “cunho pessoal próprio” (cf., a respeito, BRUNO JORGE HAMMES, Elementos Básicos do Direito de Autor Brasileiro, São Leopoldo: Ed. Unisinos, reimpressão, 1995, p. 31). O problema detectado foi, isto sim, a utilização não autorizada, na página da Internet da requerida, do acesso direto à transmissão das imagens.

A provedora recorreu, alegando inexistir cópia desautorizada porque a utilização da página da Internet havia sido realizada de forma contratada com a autora, que teria interesse na exibição das imagens. Sustentou ainda que, divulgando uma página desconhecida a milhares de internautas, a ré não causou prejuízo à autora, pois, pelo contrário, teria esta multiplicado o número de acesso e se tornado conhecida.

Após afastar a alegação de existência de autorização verbal, por falta de prova, afirmou o Relator:

O certo é que houve a utilização não autorizada do sistema de transmissão da autora, como o implemento de página da requerida, que teve o seu número de acessos aumentado implicando, em contrapartida, a diminuição do número de acessos à página inicial da autora, o que gerou influência direta em seus contratos de publicidade.

Aplicando os pressupostos da responsabilidade civil subjetiva decorrentes do disposto no art. 186 do Código Civil, ou seja, a conduta culposa, o nexo causal e o dano, entendeu o Relator que

a conduta culposa por parte da ré está consubstanciada na utilização indevida do aparato montado pela requerente, fato que, sem sombra de dúvida, ocasionou-lhe prejuízos materiais. Não há como negar o prejuízo sofrido pela autora, o qual deverá ser apurado mediante liquidação de sentença, como determinado na decisão recorrida, comprendendo o período de transmissão de 07-10-99 a 13-10-99.

Um aspecto interessante desse julgado reside no fato de que o tribunal endossou o argumento da autora de que

o meio normal de utilização seria a colocação de link da Portal-sc na página principal da Zaz, pois através daquele o internauta poderia usufruir da transmissão da festa. Na colocação do link ambas as partes seriam beneficiadas com o número de acessos, porém a Zaz desviou para si todos os acessos.

A Justiça do Rio de Janeiro teve oportunidade de examinar interessante caso envolvendo o oferecimento de links patrocinados.

A Autora opera um site de comércio eletrônico destinado à comercialização de produtos para crianças e adolescentes, entre os quais brinquedos, livros, DVDs e jogos eletrônicos. Uma das rés era uma provedora que opera um site de buscas e mantém contratos de marketing para a inserção de links patrocinados, incluindo com a empresa concorrente da autora. A ação foi ajuizada contra a provedora e a empresa concorrente, alegando-se que a primeira vinculava indevidamente a marca da Autora à da sua concorrente ao apresentar como resultado da busca, além do site da Autora, a indicação de que os mesmos produtos poderiam ser encontrados no site da concorrente (“Você encontrou o que estava procurando? Compre com as melhores condições da Internet. Encontre ..................... na ........................”).

Indeferida a tutela antecipada, a Autora recorreu para o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, tendo sido concedida pelo relator a antecipação de tutela recursal. A decisão foi confirmada pela Terceira Câmara Cível, que deu provimento ao agravo com base no entendimento de que, embora em sede de cognição sumária, a concorrência se aparenta ilícita[37].

Posteriormente, a ação foi julgada procedente pelo Juiz de Direito da 1ª Vara Empresarial da Capital do Rio de Janeiro, com base no entendimento de que “ainda que se admita a utilização dos instrumentos de publicidade na Internet, tais como links patrocinados e banners, não se pode compactuar com o abuso desse direito, sobretudo quando representa desvio de clientela e afronta da livre concorrência” uma vez que “o Artigo 195, inciso III, da Lei n. 9.279/1996, tipifica como crime de concorrência desleal o emprego de meio fraudulento para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem”. Isto porque ... “a 2ª Ré escolhe as palavras-chave que pretende vincular ao aparecimento da sua propaganda quando se busca pelo sítio da Autora e a 1ª Ré permite como palavra-chave o endereço de uma outra sociedade, no caso ainda concorrente”.

Assim sendo, a provedora foi condenada à obrigação de não fazer, consistente em não vincular o endereço da segunda ré, nos resultados de pesquisa, aos endereços da Autora, ficando ainda as rés sujeitas a indenizar a Autora pelos danos materiais e morais sofridos.

Ao reexaminar a matéria em grau de recurso, a Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro confirmou a decisão de primeira instância, ressaltando que “o direito de publicidade deve ser exercido dentro dos limites da licitude, devendo-se rechaçar o abuso de direito [sendo certo que] o direito de publicidade só é legítimo à medida que compatível com a liberdade de concorrência”. O Acórdão de 7 de abril de 2009, de que foi relator o Desembargador Mário Assis Gonçalves (Apelação Cível n. 2008.001.60797), tem a seguinte ementa:

Civil. Processo Civil. Comercial. Constitucional. Internet. Sítios de busca. Marketing. Provedora de acesso e empresa comercial poderosas. Multinacionais. Empresa nacional de porte significativamente inferior. Publicidade. Abuso de direito. Concorrência desleal. Desvio de clientela. A Internet passou a preencher e ocupar um importante espaço na vida das pessoas. Pouco falta para que não se a encare, mais, como um “mundo virtual”, mas real, tantas as implicações e ressonâncias na vida moderna. A autora é uma sociedade empresária especializada em comércio eletrônico, detentora de loja exclusivamente virtual que disponibiliza produtos para crianças e adolescentes, tais como brinquedos, livros, DVD, jogos eletrônicos, etc. A segunda ré, de muito maior porte, comercializa os mesmos produtos, dentre uma enorme gama de outros artigos. A primeira ré, empresa multinacional, das mais poderosas do planeta, tem, dentre outras atividades industriais e científicas na área da informática, um sítio de buscas para assinantes e clientes. Contrato celebrado entre as rés que insere no âmbito da publicidade da segunda ré o domínio da autora, fazendo com que os clientes e usuários em geral cheguem aos mesmos produtos e ao próprio domínio da autora através apenas do domínio da primeira ré, concorrente específica daquela. Embora o domínio da autora faça alusão à figura do “Saci Pererê”, do folclore nacional, tornando-a insusceptível de dominação exclusiva, a menção no domínio existente no âmbito da Internet garante proteção ao titular do domínio cujo depósito, ademais, já foi depositado junto ao INPI. Quadro probatório. Recusa das rés quanto ao fornecimento de cópia do contrato celebrado entre as mesmas. Sites patrocinados. Alegação de contrato verbal. Inconsistência. Prática evidente de marketing abusiva. A análise mais razoável do esquema engendrado pelas rés demonstra a ocorrência da abusividade, a mais evidente. A vinculação do domínio da autora ao sitio da poderosa multinacional que com ela concorre, de forma quase subalterna, certamente angaria a clientela já potencialmente da autora, de menor porte e a causar maiores dificuldades no enfrentamento desigual. Desvio de clientela inegável. Constitui concorrência desleal qualquer ato de concorrência contrário aos usos honestos em matéria industrial e comercial. A livre concorrência consubstancia um princípio geral da atividade econômica, constitucionalmente assegurado (cf. art. 170, IV, CRFB/88). Recurso a que se nega provimento.

O Tribunal de Justiça de São Paulo teve oportunidade de se manifestar também sobre o tema, em tese, ao apreciar pedido de habeas corpus para trancamento de ação penal por atipicidade de conduta ou justa causa, em procedimento criminal relativo ao crime de concorrência desleal. Para denegar a ordem pleiteada, a 10ª Câmara do 5º Grupo da Seção Criminal entendeu que “há nos autos prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, haja vista que a utilização de Links patrocinados, pode, em tese, configurar crime de concorrência desleal[38]”.

Recentemente, a matéria voltou a ser apreciada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, agora no âmbito cível, na Apelação n. 990.10.127612-7, julgada em 23 de setembro de 2010 pela 4ª Câmara de Direito Privado, que teve o voto vencedor do Desembargador Ênio Zuliani. A decisão foi unânime com relação à definição da ilicitude do mecanismo do link patrocinado, divergindo a Câmara apenas no tocante à concessão de indenização por dano moral. A demanda envolvia as partes concorrentes, sem a participação do provedor. Tendo a ré contratado com diversos mecanismos de buscas para que seu site fosse apresentado aos usuários como link patrocinado quando a marca da ré fosse por eles procurada, sustentou a autora a existência de concorrência desleal e a ocorrência de prejuízos patrimoniais e extrapatrimoniais. O Relator sorteado, Desembargador Francisco Loureiro, entendeu que, como “ambas as empresas atuam no mesmo ramo comercial, tal prática é manifestamente abusiva, eis que possibilita à ré desviar a clientela que busca especificamente os produtos comercializados pela autora, beneficiando-se injustamente do prestígio que a marca desta goza no mercado”.

No mesmo sentido se manifestaram os demais componentes da Câmara. Segundo o Desembargador Enio Zuliani, “[o] tipo de contrato que a recorrida fez para que os usuários chegassem ao site quando buscassem, nos provedores de busca, o endereço virtual da autora prova que foi inventada uma manobra com a nítida e clara intenção de desviar o cliente, o que caracteriza subterfúgio inadmissível diante dos deveres de comportamento leal pela disputa de mercado”. Em sua declaração de voto, o terceiro juiz, Desembargador Fábio Quadros, também definiu o procedimento como “utilização de expediente antiético e contrário à livre concorrência”. Ao contrário do voto do relator sorteado, a maioria entendeu que eram cabíveis danos morais por entender que “não se poderá classificar como simples aborrecimento testemunhar o emprego de expediente que altera a rota da clientela, independente de constituir, ou não, tática bem sucedida” (Voto vencedor do Desembargador Ênio Zuliani).

Pode-se, pois, concluir que nossos tribunais não têm considerado apropriada a prática do link patrocinado por entender que, mesmo não havendo violação do direito de marca, devem ser respeitadas as regras de concorrência leal.

8.5 Considerações finais

O exame da jurisprudência existente nos permite identificar situações diferentes com relação à utilização das ferramentas de hiperconexão e de busca, as quais devem, em consequência, receber tratamento distinto.

No que tange aos links, existem três situações principais. A primeira ocorre quando a referência a páginas disponibilizadas na Internet é efetuada de maneira parasitária ou prejudicial aos interesses econômicos do titular das mesmas. Nesses casos os tribunais têm entendido haver ato ilícito, embora na doutrina haja quem defenda a plena licitude dessas referências[39].

A segunda caracteriza-se pela circunstância de se tratar de uma ferramenta de busca em que o provedor, embora possa auferir ganho com a atividade mediante publicidade em seu site, viabiliza a pesquisa de material existente na rede, exercendo assim um papel fundamental na difusão do conhecimento[40]. A tendência parece ser a de considerar que se trata de uma utilização justa e consentânea com o princípio da liberdade de informação.

Finalmente, a última hipótese existe quando o link contribui para a violação de direitos de terceiros ou para a prática de concorrência desleal, reconhecendo-se a responsabilidade solidária de quem efetua a conexão quando tem ciência da infração ou participa da atividade.

A utilização de frames, por sua vez, envolve problemática mais complexa por incorporar material de terceiro disponibilizado na rede, o que caracteriza violação de direito de autor quando se trata de criação protegida. Não se tratando de hipótese enquadrada nesse regime, porém, poder-se-ia ainda assim reprimir a prática com base na teoria da concorrência desleal, do princípio do parasitismo ou das regras gerais da responsabilidade civil.

Mesmo assim, há a tendência na jurisprudência norte-americana de considerar lícita a ação quando se trata de mecanismo de busca, desde que não afete a exploração econômica da obra pelo seu titular.

Finalmente, a questão dos metatags parece ser a de mais difícil solução. Apesar de os precedentes norte-americanos invocarem a proteção do direito marcário, trata-se de tese sujeita a discussão. Na doutrina, há quem afirme inexistir remédio jurídico[41]. Parece-nos, porém, que em determinados casos sua utilização poderá configurar ato ilícito se o agente, de modo fraudulento, desviar para seu site tráfego da rede dirigido a determinado provedor em detrimento do fluxo normal, causando-lhe injustificados prejuízos. Aplicar-se-ia, neste caso, a mesma ratio decidendi que tem norteado a jurisprudência nacional relativa a links patrocinados.

REFERÊNCIAS

ASCENSÃO, José de Oliveira. Estudos sobre direito da Internet e da sociedade da informação. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

Cremades, Javier et al. Régimen jurídico de Internet. Madrid: La Ley, 2002.

Fernández-Díez, Ignacio Garrote et al. The linking law of the world wide web. Disponível em: <http://www.uam.es/centros/derecho/publicaciones/pe/english.html>. Acesso em: 26-9-2005.

GONZÁLEZ, Paloma Llaneza. Internet y comunicaciones digitales. Barcelona: Bosch, 2000.

JABUR, Wilson Pinheiro. Pressupostos do ato de concorrência desleal. In: JABUR, Wilson Pinheiro; SANTOS, Manoel J. Pereira dos (Coords.). Propriedade intelectual: criações industriais, segredos de negócio e concorrência desleal. São Paulo: Saraiva, 2007.

Kuester, Jeffrey R.; Nieves, Peter A. Hyperlinks, frames and metatags: an intellectual property analysys. IDEA: The Journal of Law and Technology, Concord-NH: Franklin Pierce Law Center, v. 38, p. 243, 1998.

Le Forum des Droits dur l’Internet. Hyperlien: statut juridique. Disponível em: <http://www.foruminternet.org/telechargement/documents/recohyli-20030303.htm>. Acesso em: 3-3-2003.

Le Forum des Droits dur l’Internet. Quelle responsabilité pour les créateurs d’hyperliens vers des contenus illicites? <http://www.foruminternet.org/telechargement/documents/reco-resphyli-20031023.htm>. Acesso em: 23-10-2003.

Leonardi, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de Internet. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2005.

MANN, Ronald J.; WINN, Jane K. Electronic commerce. 2. ed. New York: ASPEN, 2005.

MASCHIO, Francesca (Coord). Il diritto della nuova economia. Padova: CEDAM, 2002.

MENDONÇA, Marianna Furtado de. Marcas e Serviços de Links Patrocinados: Investigação sobre a Ocorrência de Violação Marcária pelos Sítios de Busca na Internet. Revista da ABPI, n. 112, p. 47, maio/jun. de 2011.

Millé, Antonio. Hipervínculos y marcos. Derecho de la Alta Tecnologia, n. 114, p. 3, fev. 1998.

Pereira, Alexandre Dias. Instrumentos de busca, direitos exclusivos e concorrência desleal. In: Direito da sociedade da informação. Coimbra: Coimbra Ed., 2002. v. 3.

Santa Rosa, Dirceu Pereira de. Novas tendências do direito de marcas no ciberespaço – links, frames e metatags. Revista da ABPI, n. 41, p. 18, jul./ago. 1999.

Santos, Manoel J. Pereira dos. A proteção e o exercício dos direitos autorais sobre obras intelectuais e fonogramas no comércio eletrônico. Revista da ABPI, n. 42, p. 49, set./out. 1999.

Torre de Silva, Javier; Letona, López de. Internet, propiedad industrial y competencia desleal. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002.

1 Art. 195 da Lei n. 9.279, de 15 de maio de 1996. Com algumas modificações, era o que dispunha o art. 178 do Decreto-lei n. 7.903/45, mantido em vigor pelo Código de Propriedade Industrial anterior (Lei n. 5.772, de 21-12-1971).

2 Ratificada pelo Brasil nos termos dos Decretos n. 75.572, de 8 de abril 1975, e 1.263, de 10 de outubro de 1994.

3 Vide BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 294.

4 Conforme observa Wilson Pinheiro Jabur, “Não se deve, todavia, confundir concorrência desleal com propriedade industrial. Pode, com efeito, haver ação contra concorrência desleal independentemente da existência de direito de propriedade intelectual e vice-versa” (Pressupostos do ato de concorrência desleal. In: JABUR, Wilson Pinheiro; SANTOS, Manoel J. Pereira dos (Coords.). Propriedade intelectual: criações industriais, segredos de negócio e concorrência desleal. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 346).

5 Utiliza-se também o termo “metanames”.

6 URL, ou “Universal Resource Locator”, é o endereço de determinado arquivo eletrônico na rede.

7 Verbete “Deep Linking” da Wikipedia. Disponível em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Deep_link>. Acesso em: 10-2-2007.

8 A expressão “AdWords” designa um sistema de publicidade implementado pelo Google.

9 Disponível em: <http://www.foruminternet.org/telechargement/documents/reco-hyli-20030303.htm>. Acesso em: 10-2-2007.

10 Vide Recomendação da W3C de 24 de dezembro de 1999, Especificação de HTML 4.01, item 7.4.4. Disponível em: <http://www.w3.org/TR/REC-html40/struct/global.html#h-7.4.4>. Acesso em: 10-2-2007. A W3C (“World Wide Web Consortium”) é consórcio internacional criado para desenvolver padrões e recomendações para a rede.

11 Para o exame da questão, ver ASCENSÃO, José de Oliveira. Estudos sobre direito da internet e da sociedade da informação. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 200.

12 Scotland Court of Sessions, Oct. 24, 1996. Vide PAIGE, Jacqueline. Scottish Court Orders Newspaper to Remove Links to Competitor’s Web Site, BNA Patent, Trademark & Copyright Law Daily, Nov. 4, 1996.

13 C.D. Cal., 1997.

14 Vide Resenha de 5 de julho de 2002 do Forum des Droits sur l’Internet. Disponível em: <http://www.foruminternet.org/teste/actualites/lire.phtml>. Acesso em: 4-10-2005.

15 Vide Resenha de 21 de julho de 2003 do Forum des Droits sur l’Internet. Disponível em: <http://www.foruminternet.org/teste/actualites/lire.phtml.>. Acesso em: 4-10-2005.

16 U.S. District Court of the Central District of California, 6-3-2003.

17 C.D. Utah, Dec. 6, 1999.

18 Os pedidos de questão prejudicial visam obter a uniformização do entendimento na aplicação de normas determinadas pelas Diretivas vigentes.

19 Processos C-236/08 (Louis Vuitton Malletier AS), C-237-08 (Viaticum AS e Luteciel SARL) e C-238/08 (Tiger SARL). (http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=ES&Submit=Submit&numaff=C-236/08).

20 “O prestador de um serviço remunerado [de referenciamento] na Internet, que põe à disposição dos anunciantes palavras-chave que reproduzem ou imitam marcas registadas e organiza, através do contrato de referenciamento, a criação e a exibição privilegiada, a partir dessas palavras-chave, de links publicitários para sítios nos quais são oferecidos produtos idênticos ou semelhantes aos cobertos pelos registos de marcas, faz um uso destas marcas que o seu titular está habilitado a proibir?”

21 Sobre a aplicação da sistemática de isenção de responsabilidade do provedor de serviço intermediário, veja o capítulo anterior sobre a Responsabilidade civil do provedor pela violação de direitos intelectuais na Internet. Essa problemática no link patrocinado foi assim colocada pela Corte Europeia: “pode o prestador do serviço remunerado de referenciamento na Internet ser considerado um fornecedor de um serviço da sociedade da informação, que consiste em armazenar informações fornecidas pelo destinatário do serviço, na acepção do artigo 14º da Directiva 2000/31 […], de modo que não pode incorrer em responsabilidade antes de ter sido informado pelo titular da marca do uso ilícito do sinal por parte do anunciante?”.

22 Processo C-278/08, Die BergSpechte Outdoor Reisen und Alpinschule Edi Koblmüller GmbH/Günter Guni, trekking.at Reisen GmbH, com a seguinte ementa: “Marcas – Internet – Publicidade a partir de palavras-chave (“keyword advertising”) – Apresentação de hiperligações, a partir de palavras-chave idênticas ou semelhantes a marcas, para sítios web de concorrentes dos titulares das referidas marcas – Diretiva 89/104/CEE – Artigo 5º, n. 1”.

23 A decisão da Corte com relação ao tema da violação de marca foi a seguinte: “O artigo 5º, n. 1, da Primeira Diretiva 89/104/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1988, que harmoniza as legislações dos Estados-Membros em matéria de marcas, deve ser interpretado no sentido de que o titular de uma marca pode proibir a um anunciante fazer publicidade, a partir de uma palavra-chave idêntica ou semelhante à referida marca que este anunciante selecionou, sem o consentimento do mencionado titular, num serviço de referenciamento na Internet, a produtos ou serviços idênticos àqueles para os quais a dita marca está registrada, quando a mesma publicidade não permite ou permite dificilmente ao internauta médio determinar se os produtos ou os serviços visados pelo anúncio provêm do titular da marca ou de uma empresa economicamente a si ligada ou, pelo contrário, de um terceiro”.

24 Processo C-91/09, Eis.de GmbH v. BBY Vertriebsgesellschaft mbH.

25 Processo C-558/08, Portakabin Ltd., Portakabin BV v. Primakabin BV.

26 S.D.N.Y., 1997.

27 D.C.S.Cal., 1998 U.S. App. LEXIS 17012 (9th Cir. 7-23-1998).

28 U.S. Court of Appeals for the 9th Circuit, 7-7-2003.

29 Perfect 10 v. Google, Inc., 416 F. Supp. 2d. 828 (C.D. Cal. 2006).

30 “We conclud that Perfect 10 is unlikely to be able to overcome Google’s fair use defense and, accordingly, we vacate the preliminary injunction regarding Google’s use of thumbnail images”, Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc. CV-05-04753-AHM (9th Cir. May 16, 2007).

31 ASCENSÃO, José de Oliveira. Estudos sobre direito da Internet e da sociedade da informação, cit., p. 216.

32 44 U.S.P.Q.2d (BNA) 1156, N.D.Cal. 1997.

33 E.D.La. 1997.

34 D.Co. 1997.

35 27 F. Supp. 2d 102, D. Mass., November 18, 1998.

36 E.D. Pa., June 9, 1999.

37 TJRJ, 3ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento n. 660/2005, Relator: Luiz Felipe Haddad, Rio de Janeiro, j. 31-5-2005.

38 TJSP, HC n. 01191374.3/9-0000-000, Comarca de São Carlos, j. 21-5-2008.

39 ASCENSÃO, José de Oliveira. Estudos sobre direito da Internet e da sociedade da informação, cit., p. 203.

40 “S’agissant des moteurs de recherche, par exemple, le groupe de travail a souhaité prendre en considération le rôle fondamental qu’ils jouent dans la société de l’information consistant à offrir des ouvertures «neutres» sur le web en indexant l’essentiel disponible suivant des critères objectifs et automatiques.” Le Forum des Droits dur l’Internet. Quelle responsabilité pour les créateurs d’hyperliens vers des contenus illicites? Disponível em: <http://www.foruminternet.org/telechargement/documents/recoresphyli-20031023.htm>. Acesso em: 10-2-2007. Item IV: «Synthèse».

41 “Temos de reconhecer que não há nenhum instituto jurídico específico que atinja estas situações” (ASCENSÃO, José de Oliveira. Estudos sobre direito da Internet e da sociedade da informação, cit., p. 217).

9 RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS ILÍCITOS INFORMÁTICOS TÍPICOS

Manoel J. Pereira dos Santos

Coordenador e professor do Programa de Educação Executiva da DIREITO GV (GVlaw), mestre em Direito Comparado pela University of New York Law School, mestre e doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo, ex-presidente da Associação Brasileira de Direito Autoral (ABDA), advogado e titular da Santos Amad Sociedade de Advogados.

9.1 Introdução

As diversas atividades humanas que apresentam anomalias de conduta revelam constantemente o propósito de fraude, de obtenção de vantagem indevida, de apropriação ilícita e de dano ao patrimônio de terceiros. No ambiente digital, essas atividades estão refletidas mediante a utilização dos recursos informáticos ou eletrônicos.

Ilícitos informáticos típicos[1] são as ações antijurídicas realizadas por intermédio dos sistemas informáticos com o objetivo de causar danos ao sistema ou possibilitar a obtenção de uma vantagem econômica para o agente.

O bem jurídico cuja proteção é visada são os dados e os sistemas informáticos ou eletrônicos. O objetivo é assegurar a confidencialidade, a integridade e a disponibilidade dos mesmos contra atos ilícitos.

São designados como ilícitos informáticos típicos ou específicos[2], ou ilícitos informáticos em sentido estrito, para distinguir daqueles ilícitos tradicionais que apenas se servem do computador ou da Internet para atingir um objetivo criminoso. Exemplos desta última categoria são os conteúdos ilícitos (a pornografia infantil, os crimes contra os direitos de personalidade e a violação de direitos intelectuais) e as fraudes comuns via Internet. Neste último caso, os bens jurídicos lesados já são tutelados pelo direito penal comum.

Ilícito informático em sentido amplo é, portanto, “todo o ato em que o computador serve de meio para atingir um objetivo criminoso ou em que o computador é o alvo desse ato” (MARQUES; MARTINS, 2000, p. 494), ou seja, “toda ação típica, antijurídica e culpável cometida contra ou pela utilização de processamento automático de dados ou sua transmissão” (FERREIRA, 2000, p. 240).

A grande ocorrência dessas ações resulta da vulnerabilidade do ambiente digital, do anonimato que geralmente caracteriza a Internet, da facilidade de ocultação do ilícito e da autoria bem como da tendência por parte da vítima para dissimular ou esconder o fato delituoso[3].

Por essa razão, só recentemente as vítimas passaram a adotar uma atitude mais reativa. Essa resposta deriva do fato de que a utilização dos meios eletrônicos e a circulação maciça de dados tornaram os ilícitos informáticos um problema diário e constante dos usuários, que causam inúmeras formas de prejuízos, além de inconvenientes, como o extravio de dados, a demora na utilização do sistema e simplesmente a perda de tempo.

Inicialmente, muitos dos atos de sabotagem tinham motivação ideológica (como os ataques aos centros eletrônicos militares dos EUA bem como da polícia da Inglaterra e da Itália nas décadas de 1960 e 1970; os atentados na França, Alemanha e Japão nas décadas de 1970 e 1980).

Atualmente, há um crescente aumento de atos motivados pelo intuito de obtenção de ganhos financeiros. Na verdade, os delitos são hoje o resultado do trabalho de quadrilhas bem organizadas e não de amadores ou idealistas, uma vez que a prática do ilícito muitas vezes exige qualificação técnica mínima[4].

O exame desse fenômeno revela a existência de determinadas características dos ilícitos informáticos, que podem ser assim resumidas[5]:

a) Repetição e automatismo dos ilícitos

A ação de um vírus manifesta-se sem a intervenção da vontade do usuário, de maneira contínua no sistema informático e não de forma isolada, somente cessando se houver uma atitude corretiva da parte prejudicada.

b) Diversidade dos ilícitos

O usuário do sistema está sujeito a múltiplas formas de invasão, manipulação ou fraude devido à imaterialidade dos bens lesados e à rápida evolução tecnológica dos recursos técnicos utilizados.

c) Ausência de registros visíveis

O ilícito pode ser cometido sem que o usuário perceba visualmente e sem deixar rastro, podendo as provas ou vestígios ser eliminados ou camuflados, dando a impressão de um erro ou falha do sistema.

d) Complexidade do ambiente digital

A maioria dos usuários não tem conhecimentos técnicos mais sofisticados, sobretudo porque os sistemas operam de maneira amigável (user friendly), reduzindo a necessidade de habilidade específica e mesmo de intervenção humana.

e) Vulnerabilidade do sistema

É grande a dificuldade de proteger os arquivos ou registros contidos nos sistemas devido à carência de controles internos simples e eficazes. Além disso, costuma-se afirmar que qualquer dispositivo técnico de proteção introduzido em objetos digitais para evitar ou restringir o acesso e a cópia pode ser neutralizado. Não haveria assim dados que não possam ser suprimidos, alterados ou reproduzidos.

Existe também uma variedade de sujeitos ativos do ilícito informático devido à progressiva automatização da sociedade e à multiplicidade de atividades conduzidas no ambiente digital. Entre os agentes mais comuns, podemos citar:

a) Provedores de serviço ou de conteúdo que processam dados pessoais recebidos, para vendê-los a concorrentes ou para fins comerciais gerais, distintos daqueles que determinaram sua coleta.

b) Programadores ou analistas de sistemas que violam ou inutilizam medidas tecnológicas de proteção para acessar informações confidenciais ou sabotar sistemas informáticos.

c) Prestadores de serviços técnicos que, mediante acesso autorizado a sistemas informáticos, manipulam dados confidenciais ou sabotam o sistema.

d) Hackers que invadem sistemas de informática para fins de sabotagem ou para a prática de fraudes.

Os alvos ou sujeitos passivos desses ilícitos são também bastante diversificados na medida em que a informatização representa praticamente uma necessidade do cotidiano, seja nas atividades profissionais, seja nos afazeres particulares. Por essa razão, além dos agentes econômicos (como as instituições financeiras e os provedores), é crescente o número de usuários domésticos lesados.

A criminalidade informática levou a maioria dos países a adotar medidas legislativas visando coibir, sobretudo, os ilícitos informáticos típicos, sob a ótica do direito penal. O Brasil não implementou uma legislação específica e existe divergência quanto à aplicação da lei geral para os chamados “crimes informáticos”.

Vamos analisar apenas o reflexo desses ilícitos no âmbito da responsabilidade civil. Com efeito, em muitos casos a indenização pelas perdas e danos constitui alternativa importante, até por ser discutível a tipificação penal em nossa legislação.

9.2 Sistematização dos ilícitos informáticos típicos

Existem diversas classificações para os ilícitos informáticos típicos. Para a finalidade de nossa análise, que é estudar a questão da responsabilidade civil decorrente dessas condutas, será suficiente a caracterização das principais espécies de eventos lesivos.

a) Fraude eletrônica → manipulação de dados (data diddling)

É uma prática antiga e comum, que resulta na alteração de dados verdadeiros ou na introdução de dados falsos para o fim de provocar operações não desejadas pelo usuário, com o objetivo de obter vantagem econômica.

A ação típica consiste em manipular um programa que realiza transferência ou crédito de fundos. Podem ser incluídas nessa categoria as operações ilícitas com cartões de crédito, cujas senhas são obtidas por meio eletrônico.

b) Espionagem eletrônica → acesso e uso indevido de dados (data leakage)

Tradicionalmente, a espionagem empresarial era conduzida com a intervenção de insiders, ou seja, mediante a divulgação desautorizada de dados confidenciais a que o empregado ou prestador de serviço teve acesso em virtude de relação contratual.

A informática permite o acesso e a divulgação de dados confidenciais por meios ilícitos ou fraudulentos por outsiders, violando a confidencialidade e a integridade do sistema, mesmo sem a conivência de empregado ou outra pessoa que goze da confiança do lesado[6].

Alvos dessas ações são a contabilidade das empresas, sua relação de clientes, os planos estratégicos e, particularmente, os conhecimentos técnicos (know how), que se encontram fixados em arquivos ou documentos eletrônicos.

Existem diversas técnicas de espionagem eletrônica. Contudo, a mais frequente é a chamada coleta de informações residuais (scavenging).

c) Sabotagem eletrônica → destruição ou inutilização de dados (dano informático[7]).

Constitui outra prática recorrente e comum, que visa afetar a integridade e a disponibilidade de dados, sendo representada por dois tipos de ação:

(c.i) a modificação ou destruição de dados e programas

Esse resultado é obtido mediante a introdução no sistema informático de vírus, worms ou outro recurso lógico.

Vírus é uma rotina que causa danos em arquivos ou na área de boot[8] do computador ou um conjunto de instruções que permitem a obtenção de dados contidos no computador. O vírus infecta um programa e utiliza-se dele para atuar.

Worms são rotinas que atuam sem estar incorporadas a um programa de computador, como ocorre com o vírus. O worm é um programa completo.

Outras práticas típicas da sabotagem eletrônica são os ataques assíncronos (asynchronos attacks)[9] e os programas de destruição progressiva (crash programs, time bombs e cancer routine).

(c.ii) a paralisação ou bloqueio do sistema sem que haja modificação ou destruição de dados e programas

Geralmente designado como “denegação de serviço” (denial of service), é o ataque em virtude do qual o sistema é saturado mediante a utilização de artifícios informáticos, impedindo que os usuários o acessem.

Uma das formas de consegui-lo é bombardear o sistema com mensagens que causam sua paralisação (flooding). O mesmo efeito pode ser obtido com vírus e worms, como ocorreu no famoso caso Morris em 1988 (worm) e com o vírus Melissa em 1999.

(d) Outros ilícitos eletrônicos → uso de dados e programas com fins nocivos e comunicação ilícita de dados.

(d.i) Acesso não autorizado a sistemas informáticos → invasão informática.

A prática de hacking aumentou consideravelmente na última década em todo o mundo. Muitas vezes o acesso não autorizado é feito com o único objetivo de obter o acesso em si mesmo, independentemente da realização de atos de sabotagem, fraude ou espionagem eletrônica. Alguns designam esses agentes como crackers.

Muitas legislações já consideram o simples acesso não autorizado como delito típico (EUA, França, Itália e Portugal). O principal bem jurídico lesado é a confidencialidade do sistema, embora o hacker ofenda também a integridade da infraestrutura ao alterar dados para permitir seu acesso e para disfarçá-lo posteriormente.

Por essa razão, o simples acesso não autorizado pode ser entendido como uma invasão à privacidade da rede. Com efeito, a interceptação de comunicações de informática ou telemática, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei, configura crime, nos termos do art. 10 da Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996.

(d.ii) Invasão de privacidade

Atos típicos de invasão da privacidade ocorrem no meio digital. Nesses casos, a ação é dirigida à obtenção, comunicação ou manipulação de dados pessoais de usuários ou de indivíduos em geral, compreendendo também casos de interceptação de comunicações eletrônicas. A preocupação iniciou-se já na década de 1970, constituindo-se, portanto, em ocorrência antiga.

Existem diversas situações em que a privacidade pode ser afetada. Na verdade, quase todas as atividades em que há transmissão de dados pessoais permitem invasão à privacidade. Contudo, as mais comuns são:

• atividades do cotidiano desenvolvidas via Internet, como home banking, relacionamento do usuário com órgãos governamentais e comunicação por e-mail;

• atividades de comércio eletrônico, em que dados de cadastro pessoal e de cartão de créditos são transmitidos;

• atividades de lazer e entretenimento, em que hábitos e preferências do usuário são coletados; e

• interceptação ou monitoramento de e-mails corporativos.

A invasão de privacidade pode ser realizada por:

a) Insiders – quando o ilícito é praticado pelo gestor da base de dados ou pelo provedor do endereço eletrônico. Nesse caso, os dados são geralmente fornecidos pelo usuário e a lesão ocorre em virtude da manipulação dos dados ou da interceptação da mensagem eletrônica.

b) Outsiders – quando o ilícito é praticado por terceiros não autorizados. Nesse caso, os dados são extraídos sem o conhecimento e, portanto, sem o consentimento do usuário. As principais formas de invasão por outsiders são o acesso não autorizado a servidores ou ao sistema do usuário e a interceptação de mensagens eletrônicas.

Qualquer violação de comunicação eletrônica é ilícita, não sendo necessário que se trate de e-mail[10]. Basta que se trate de comunicação em ambiente privado, como ocorre na comunicação interpessoal e nos casos de comunicação em grupos fechados (com acesso controlado).

Conversas em salas de bate-papo não têm sido consideradas como amparadas pelo sigilo das comunicações, nos termos do art. 5º, XII, da Constituição Federal[11], conforme regulada pela Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996. Em tese, nas comunicações de grupo em que o acesso é aberto (como nas salas de chat), não haveria privacidade porque qualquer pessoa pode entrar no grupo.

As comunicações informáticas e telemáticas não podem ser interceptadas, tendo o e-mail sido considerado uma forma de correspondência. Uma questão que tem suscitado discussão é a legalidade do monitoramento pelo empregador do chamado “e-mail corporativo” utilizado pelo empregado, como será examinado posteriormente.

(d.iii) Utilização de recursos de electronic tracing ou data mining, tais como cookies, ou seja, de um arquivo utilizado pelos provedores para manter rastro dos padrões e preferências dos usuários da rede.

(e) “furto de uso” ou “furto de tempo” do computador

Consiste na utilização desautorizada do computador. Embora possa não constituir delito punível pela lei penal[12], pode ensejar ação de perdas e danos.

9.3 Análise da jurisprudência nacional

a) Fraude eletrônica

Nossos tribunais enfrentaram a questão da responsabilidade decorrente de fraude eletrônica em diversas oportunidades. Uma das primeiras decisões foi proferida em 7 de maio de 2003 pela 4ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, na Apelação Cível n. 0389843-1, relatada pelo Juiz Batista Franco, com a seguinte ementa:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA NÃO AUTORIZADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CABIMENTO. DANOS COMPROVADOS. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR CARACTERIZADA. MINORAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. POSSIBILIDADE.

Ante a responsabilidade do estabelecimento bancário de responder perante os seus clientes por qualquer ato culposo ou doloso na execução dos contratos firmados, ainda mais quando evidenciada a sua falta de cautela ao permitir que terceiros acessem, via caixa eletrônico ou internet, a conta corrente da sua cliente, efetuando movimentações não autorizadas que ocasionam débitos indevidos e a consequente negativação do seu nome, devido ao protesto de letra de câmbio sacada para a cobrança dos referidos débitos, ocasionando-lhe transtornos e abalo a seu crédito, como pessoa jurídica que é, deve ser imposta àquele a obrigação de indenizar. Presente a prova do dano e sua extensão, bem como da culpa do banco requerido, cujo ônus fora invertido por força do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, a favor do consumidor, tendo em vista a verossimilhança das alegações da vítima, além de ser esta parte hipossuficiente na relação jurídica discutida, deve ser mantida a decisão de primeiro grau que condenou o banco requerido ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, comprovadamente sofridos. Demonstrando-se excessivo o montante da indenização fixada pela instância a quo, no que tange aos danos materiais, deve ser o valor minorado e adequado à hipótese fática, sob pena de se transformar em fonte de enriquecimento ilícito.

Destacam-se ainda os seguintes julgados:

RESPONSABILIDADE CIVIL. MOVIMENTAÇÃO EMPREENDIDA EM CONTA CORRENTE PELA VIA ELETRÔNICA (“INTERNET”) DE FORMA FRAUDULENTA. MÚTUO DISPONIBILIZADO. TRANSFERÊNCIA PROMOVIDA. ATOS ALHEIOS À CORRENTISTA. IMPUTAÇÃO DE DÉBITOS ORIGINÁRIOS DO MÚTUO DISPONIBILIZADO. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. ANGÚSTIA E DESASSOSSEGO. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO (1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Distrito Federal, Ap. 2003.01.1.107098-7, rel. Teófilo Rodrigues Caetano Neto, j. 31-8-2004.)

Na conta da autora foi debitado o valor de um mútuo em decorrência da ilícita manipulação de sua senha por intermédio da Internet. O banco alegou que a movimentação bancária foi efetivada mediante uso de senha cuja guarda é de responsabilidade exclusiva do correntista, não tendo havido prévia comunicação de extravio ou desaparecimento do cartão e inexistindo falha nos serviços prestados pela instituição, razão pela qual a culpa era exclusiva da vítima.

Acolhendo o voto do Relator, considerou o Tribunal que a movimentação da conta era atípica (invertendo-se assim o ônus probatório a teor do art. 6º, VII, do CDC) e derivada de fraude, ocorrida devido à vulnerabilidade no sistema de segurança eletrônica. Entendeu a Corte que, se o banco “optara por disponibilizar seus serviços bancários pela rede mundial de computadores – Internet, (...), deve, em contrapartida, assumir os ônus que daí germinam”. Isso porque esse sistema facilita a ação de agentes de má-fé e “esses riscos, evidentemente, devem ser assumidos exclusivamente pelo próprio prestador de serviços”.

Assim sendo, na condição de prestador de serviços bancários, a responsabilidade da instituição é de natureza objetiva de acordo com o previsto no art. 14 do CDC, devendo ser responsabilizado pelo mútuo disponibilizado por se tratar de defeito nos serviços decorrentes de falha havida no sistema de segurança eletrônica.

AÇÃO DE RESSARCIMENTO C/C DESCONSTITUIÇÃO DE DÉBITO. SERVIÇOS BANCÁRIOS. RETIRADA FRAUDULENTA DE VALORES DA CONTA CORRENTE DA AUTORA, VIA INTERNET. EVIDENTE INSEGURANÇA DO SISTEMA. RISCO DA ATIVIDADE A SER SUPORTADO PELO PRESTADOR DO SERVIÇO. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO QUE JULGOU PROCEDENTE A PRETENSÃO DA AUTORA. RECURSO IMPROVIDO (2ª Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, Recurso Inominado n. 71001105998, rel. Mylene Maria Michel, j. 1-11-2006).

Contra a alegação da autora de que determinado valor foi debitado em sua conta corrente sem seu conhecimento, sustentou a ré tratar-se de ação realizada por hackers mediante a criação de páginas fantasmas, cuja ocorrência era resultante do descumprimento pela correntista, não comprovado, das normas de segurança do banco.

Julgada procedente a ação em primeira instância, recorreu a instituição financeira. A Turma Recursal acolheu o entendimento de que “as operações realizadas por meio desse sistema não apresentam segurança absoluta”, de forma que, optando a instituição financeira por um modelo de operação mais conveniente, deve responder, “de modo objetivo, por eventuais fraudes que vitimem seus correntistas”, visto tratar-se de falha na prestação do serviço. Aplicou-se, portanto, a regra do art. 24 do CDC, com o reconhecimento da responsabilidade objetiva do banco.

RESPONSABILIDADE CIVIL. DESVIO DE DINHEIRO DE CONTA CORRENTE. HOME BANKING. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FALHA NO SERVIÇO. FALTA DA SEGURANÇA ESPERADA PELO CONSUMIDOR. FATO DE TERCEIRO. EXCLUDENTE NÃO CARACTERIZADA. RISCOS PREVISTOS E ASSUMIDOS PELO FORNECEDOR. DANO MORAL. POTENCIALIDADE DANOSA DO FATO (TJMG, 6ª Câmara Civil, Ap. 441.467-9, rel. Elias Camilo, j. 14-10-2004).

Numerário existente na conta corrente do autor foi desviado e o correntista alegou que o evento se deu em razão de falha de segurança do serviço de home banking oferecido pelo banco. O réu alegou que o cliente é corresponsável pela segurança do sistema, por ser obrigação sua precaver-se ao usar sua senha, e que, se o dinheiro foi desviado por terceiro, estaria configurada uma excludente de ilicitude.

O Tribunal entendeu que

tratando-se de um caso de desaparecimento de dinheiro da conta corrente, em decorrência de fraude praticada por terceiro através do serviço de home banking, o vício decorre da ausência da segurança que é prometida ao consumidor através da publicidade promovida pelas instituições financeiras. Nestes casos não se configura a excludente de ilicitude denominada fato de terceiro, uma vez que, não obstante a ação fraudulenta possa até ser considerada inevitável, não era ela imprevisível, visto que a instituição financeira tem conhecimento dos riscos das transações financeiras realizadas através da rede mundial de computadores, e, ainda assim, os assume ao oferecer insistentemente esta forma de serviço aos seus clientes.

Aplicou-se nessa decisão a responsabilidade objetiva do fornecedor por defeito de serviço com base no art. 14 do CDC, bastando à vítima demonstrar o nexo de causalidade entre o dano e a ação que o produziu. Portanto, a vulnerabilidade do sistema é considerada uma falha e não uma característica do serviço oferecido.

REPARAÇÃO DE DANOS. SAQUE INDEVIDO EM CONTA CORRENTE. FRAUDE ELETRÔNCIA. INTERNET. NÃO OBSERVÂNCIA DAS RECOMENDAÇÕES PARA UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR. AFASTAMENTO DE DEVER DE INDENIZAR (TJDF, 6ª Turma Cível, Ap. Cível 2004.01.1.014499-5, rel. Sandra De Santis, j. 9.5.2005[13]).

A autora, ao utilizar o terminal bancário de um shopping center, foi vítima de fraude eletrônica decorrente de atuação de “cavalo de troia”, tendo havido diversas transações na modalidade de “DOC eletrônico” de autoria desconhecida. O banco sustentou culpa exclusiva da autora por não ter observado as suas orientações de segurança do banco para as transações via Internet. Alegou ainda que os dados da autora não foram capturados no momento de acesso ao sistema bancário porque nenhuma movimentação financeira foi realizada.

Julgada improcedente a ação, a autora recorreu, argumentando que não estava demonstrada a culpa exclusiva nos termos do art. 14, § 3º, do CDC, e que é dever do banco manter o site seguro junto à rede já que disponibiliza o serviço aos correntistas.

Entendeu o Tribunal, por maioria, acolhendo o voto da Relatora, que a autora “não observou as recomendações para a utilização dos serviços fornecidos pela instituição bancária” porque “acessou a sua conta corrente por um computador aberto ao público” para pagar uma conta que se vencia. Como uma das recomendações do banco para a utilização dos serviços de Internet era para que não realizassem operações em equipamentos públicos, foi acolhido o entendimento de primeira instância no sentido de que o evento tinha sido causado “exclusivamente pela negligência da autora ao dever de cuidado necessário nas transações bancárias via Internet”.

Em voto divergente, observou a Revisora que “os serviços são anunciados como totalmente seguros, constituindo-se tal segurança, inclusive, em vantagem propagada pelos bancos”. Contudo, a segurança do sistema padece de fragilidade, de forma que a utilização de terminal público não seria motivo suficiente para imputar à autora negligência e culpa exclusiva pelo dano sofrido.

A tese minoritária merece reflexão porque, quando o serviço é divulgado como seguro, o provedor assume a responsabilidade de que não existirão riscos maiores para quem acessa o site, exceto em caso de culpa manifesta e exclusiva do correntista. Isso nos leva a indagar sobre o que é razoável exigir do prestador de serviços em termos de providências a serem adotadas em face da publicidade baseada na segurança. A resposta a essa questão estaria na definição do chamado estado da técnica, de forma que, se o sistema é vulnerável quando poderia não ser, haveria responsabilidade do banco? Ou deveria ser aplicada a teoria do risco de atividade em face da publicidade promovida pelo provedor?

RESPONSABILIDADE CIVIL. PROVEDOR DE INTERNET. Lançamento de valores em conta mensal superior ao usualmente adotado pelo assinante. Suposição de atuação de hackers. Aplicação dos efeitos da revelia, relativamente aos fatos afirmados pelo autor na inicial (art. 319 do CPC). Reposição numérica do prejuízo material. Não ocorrência de dano moral indenizável. Sentença mantida com desprovimento dos dois recursos (TJRJ, 5ª Câmara Cível, Ap. 2006.001.36127, rel. Des. Paulo Gustavo Horta, j. 23-5-2006).

Em decorrência da revelia, admitiram-se como fatos incontroversos que a cobrança não era devida e que teria havido a ação de hacker como causa da transação questionada.

Sustentando a decisão de primeira instância, o Tribunal entendeu que, mesmo com a aplicação da responsabilidade objetiva estipulada no Código de Defesa do Consumidor, a condenação por danos morais não era automática, inexistindo razão para seu reconhecimento em virtude da mera cobrança excessiva.

RESPONSABILIDADE CIVIL DE BANCO. MOVIMENTAÇÃO INDEVIDA DE CONTA CORRENTE. INTERNET. TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. DANO MATERIAL. DANO MORAL.

Responsabilidade civil. Instituição bancária. Movimentação irregular em conta corrente por meio da “internet”. Fato exclusivo do consumidor não demonstrado. Teoria do risco do empreendimento. Danos materiais e morais. Indenização. Ação de procedimento comum ordinário proposta por cliente em face do Banco, objetivando o imediato estorno da importância de R$ 6.845,56 debitada em sua conta corrente através da INTERNET, sem sua autorização, além de indenização por danos morais, em importância não inferior a 100 salários mínimos. Sentença que julgou procedentes, em parte, os pedidos para condenar o réu a restituir à autora, a quantia de R$ 6.845,56, bem como ao pagamento de R$ 14.000,00 a título de dano moral, com custas e honorários compensados. Não havendo o Banco demonstrado a ocorrência de culpa exclusiva da correntista, permanece sua responsabilidade pelos defeitos na prestação do serviço, responsabilidade essa que independe da existência de culpa e está fundada na teoria do risco do empreendimento. Indenização por dano moral criteriosamente fixada em R$ 14.000,00, com observância do princípio da razoabilidade. “A indenização por dano moral, fixada em valor inferior ao requerido, não implica, necessariamente, sucumbência recíproca” (verbete Sumular n. 105, deste Tribunal). Provimento parcial do primeiro recurso e desprovimento do segundo (TJRJ, 18ª Câmara Cível, Ap. 2006.001.36127, rel. Des. Cássia Medeiros, j. 14-9-2006).

Trata-se novamente de caso de ação ordinária visando o estorno de quantia debitada na conta corrente do cliente em decorrência de operação realizada na Internet, com o pleito de indenização por danos morais. Alegou a ré a existência de culpa exclusiva da autora, por ter disponibilizado a terceiros sua senha e código secretos. Julgada procedente a ação, ambas as partes recorreram, visando a correntista a majoração da verba indenizatória.

Com base no art. 14 do CDC, entendeu a Câmara que a responsabilidade da instituição financeira, de natureza objetiva, somente poderia ser afastada se (a) inexistisse defeito no serviço ou se (b) houvesse culpa exclusiva da vítima ou de terceiro. No que se refere ao caso de fraude bancária, seguiu-se o entendimento contido na Súmula 28, segundo qual “o estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista”.

A decisão adotou ainda precedente em hipótese de fraude eletrônica julgado em 3 de agosto de 2004, pela 10ª Câmara Cível, na Apelação Cível n. 2004.001.14303, de que foi relator o Desembargador José Geraldo Antonio, em que existência de defeito no serviço havia sido reconhecida.

Apelação Cível. Ação de indenização. Responsabilidade Civil de Banco. Invocação de lançamento a débito em conta corrente por terceiro, negando a utilização do serviço via internet, pretendendo tutela antecipada para a imediata restituição dos valores e indenização por danos morais. Improcedência do pedido. Contrato de abertura de conta corrente. Lançamento a débito por operações financeiras online, via internet, para pagamento de produtos e serviços. Fato de terceiro. Fortuito interno que não afasta o dever de indenizar. Súmula n. 94 deste Egrégio Tribunal. Mero aborrecimento. Danos morais não caracterizados. Sucumbência recíproca que impõe o rateio das custas e a compensação de honorários advocatícios, suspensa a execução em relação à apelante, ex vi do disposto no art. 12 da Lei n. 1.060/50. Provimento parcial do recurso, para julgar procedente em parte o pedido, condenando o réu a restituir a importância de R$ 1.288,73 (um mil e duzentos e oitenta e oito reais e setenta e três centavos), acrescida de correção monetária e juros legais de 1% (um por cento) ao mês a contar da citação.

O autor moveu ação de indenização por danos morais contra o banco em face da existência de lançamentos em sua conta corrente relativos a operações realizadas por Internet não reconhecidas pela parte, razão pela qual pleiteou ainda o estorno dos valores debitados.

Alegou a instituição financeira que as operações foram efetivadas mediante a utilização de cartão e senha, cujo uso era de responsabilidade exclusiva do correntista, razão pela qual estaria caracterizada a culpa exclusiva da vítima ou fato de terceiro. Julgada improcedente a demanda, recorreu a autora.

Acompanhando o voto do Relator, a Câmara deu provimento ao apelo, entendendo que o fato de terceiro não constitui excludente de responsabilidade quando se trata de fortuito interno, conforme entendimento sumulado daquele Tribunal[14]. Para tanto, observou a Corte que restara reconhecida a possibilidade de participação de terceiro, não tendo havido a utilização do cartão magnético por ter sido transação online.

O fundamento da decisão baseou-se na tese de que o caso fortuito se relacionou com a atividade desenvolvida pelo banco, configurando assim risco do negócio a ser suportado pela instituição e não por seus clientes. No entanto, foi rejeitada a pretensão de danos morais por se tratar de “mero aborrecimento”.

Com base nas decisões existentes[15], pode-se constatar a tendência da jurisprudência de reconhecer a responsabilidade objetiva da instituição financeira por fraudes eletrônicas ocorridas com transações por intermédio da Internet, em virtude da vulnerabilidade do sistema, que permite a atuação de hackers, configurando assim risco do negócio. Parece-nos corretas a assimilação desses eventos aos casos de falsificação de cheques e a aplicação da teoria do risco da atividade às fraudes envolvendo sistemas eletrônicos.

Nesse sentido também se posicionou o Superior Tribunal de Justiça, em decisão da sua 4ª Turma, proferida em 7 de março de 2006 no Recurso Especial n. 651.086/RJ, de que foi relator o Ministro. Jorge Scartezzini, cujo acórdão tem a seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CEF. PRESTADORA DE SERVIÇOS. VALORES RETIRADOS INDEVIDAMENTE DA CONTA CORRENTE DO AUTOR. CONDUTA ILÍCITA DA RECORRENTE. COMPROVAÇÃO. 1. No pleito em questão, as instâncias ordinárias concluíram pela conduta ilícita do banco recorrido, ao permitir, por falha interna de seus serviços, que fossem retirados da conta corrente do autor, sem seu conhecimento, valores totalizando R$ 2.540,00 (dois mil e quinhentos e quarenta reais), ocasionando a indevida devolução de cheques sem provisão e despesas de tarifas bancárias. Como ressaltou o eg. Tribunal a quo “a demora da requerida para resolver o problema e a parcialidade do ressarcimento dos valores são indicadores do dano e do nexo de causalidade, necessários para a responsabilização civil da apelante” (fls. 110). 2. Os valores indenizatórios – fixados em R$ 10,00 (dez reais) pela lesão patrimonial (diferença entre o montante retirado indevidamente da conta corrente do autor e a quantia ressarcida posteriormente pela recorrente), e em 20 (vinte) salários mínimos a título de danos morais – foram arbitrados corretamente, não sendo objeto de contestação nas razões recursais. 3. Recurso não conhecido.

A conta corrente do autor foi objeto de saques indevidos por intermédio de movimentação eletrônica (transferências e retiradas de numerário), tendo a instituição financeira demorado para estornar os valores debitados em decorrência do uso indevido do cartão do correntista.

Julgada procedente a ação, a ré recorreu contra a condenação em danos morais, alegando que havia sanado o prejuízo do cliente ao comprovar o ocorrido. O Tribunal Regional Federal da 2ª Região manteve a decisão recorrida, entendendo devida a indenização pelo atraso e parcialidade da instituição em corrigir o equívoco.

Os julgados mais recentes mantêm a orientação majoritária favorável à tese de que a instituição financeira tem a obrigação de indenizar em virtude de falha de segurança na prestação do serviço quando adota meios eletrônicos vulneráveis de modo que terceiros conseguem ter acesso às contas bancárias e fazer operações indevidas. Adicionalmente, aplica-se ainda a teoria do risco como fundamento para a responsabilidade objetiva. As seguintes decisões refletem essa tendência:

RESPONSABILIDADE CIVIL – Banco – Saques indevidos em conta corrente – Valores retirados pelo sistema “online” – Ação ilícita atribuída a “hackers” – Negativa do banco, que sustenta a invulnerabilidade do sistema operacional – Aplicação do CDC – Inversão do ônus da prova – Banco-réu não prova que o autor deu causa ao evento, ao desvendar a terceiro a sua senha de acesso ao sistema “online”, ou ao se associar a algum “hacker” na invasão fraudulenta à conta corrente – Falha imputável ao banco, que responde objetivamente pelos prejuízos do correntista – Banco também assume o risco profissional – Danos morais – Ocorrência – Os saques indevidos causaram transtornos ao autor, com idas e vindas ao banco e outros dissabores bem conhecidos dos usuários – Angústia pela não devolução dos valores materiais – Fixação em R$ 5.000,00 – Redução – Inadmissibilidade – Danos materiais – Ocorrência – Devolução em dobro dos valores retirados da conta corrente – Inviabilidade – Deve haver devolução simples dos valores – Recurso provido em parte (TJSP, 20ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível n. 1.248.963-1, rel. Alvaro Torres Junior, j. 5-6-2007).

PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA. ANÁLISE. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ESTORNO. BOA-FÉ OBJETIVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PREJUÍZO MATERIAL. DEVER DE REPARAR. DANO MORAL. DEMONSTRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. A legitimidade ad causam deve ser analisada a partir de um exame em abstrato da pretensão deduzida em juízo. A boa-fé objetiva é princípio geral dos contratos que deve nortear a contratação desde as tratativas iniciais, passando pela execução contratual, e até mesmo após a extinção do contrato. Evidenciada a falha na prestação dos serviços por parte da instituição financeira, que não detectou prontamente a fraude eletrônica, evidenciado, ademais, os prejuízos materiais daí decorrentes, merece procedência o pedido de indenização. A reparação por danos morais deve ser concedida somente nas hipóteses em que o evento cause grande desconforto espiritual, sofrimento demasiado, não podendo ser confundido com os simples aborrecimentos usuais do cotidiano (TJMG, 17ª Câmara Cível, Apelação Cível n. 1.0024.06.221286-5/001, rel. Irmar Ferreira Campos, j. 19-7-2007).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. SAQUE “ONLINE” INDEVIDO DE VALORES DA CONTA CORRENTE DO AUTOR GERANDO DEVOLUÇÃO DE CHEQUES POR FALTA DE FUNDOS. DEVOLUÇÃO POSTERIOR DO VALOR PELO BANCO. SENTENÇA CONDENATÓRIA DE PROCEDÊNCIA. APELAÇÃO DO BANCO.

1. CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. RESPONSABILIDADE DO BANCO RÉU. NEXO CAUSAL EVIDENCIADO. INEXISTÊNCIA DE CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. RECURSO DESPROVIDO NESTE ASPECTO.

1.1 É o banco responsável pela segurança de seus clientes, devendo prever e arcar com os riscos decorrentes de fraudes de senhas eletrônicas, conforme previsão do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. No caso em tela, houve falha na prestação do serviço eletrônico bancário (pela internet), na medida em que se possibilitou a fraude cometida, permitindo que estranhos acessassem a conta do autor e dela retirassem a quantia referida, mesmo sendo de seu conhecimento a prática de tais atos por “quadrilha”.

1.2 Nexo causal suficientemente demonstrado para responsabilizar o banco réu, sendo desnecessária a prova de sua culpa.

1.3 Não é admissível a transferência de culpa para o autor consumidor, sob o fundamento de que este teria facilitado a fraude com a criação de senha com sua data de nascimento, pois isto é um fato previsível para as instituições financeiras, que devem se cercar de outras medidas de seguranças para as transações eletrônicas – que tanto são estimuladas pelos bancos, no intuito de evitar a utilização das agências bancárias pelos clientes – a fim de dificultar eventuais fraudes que, aliás, são previsíveis. Ademais, se realmente houvesse culpa do autor, o Banco não teria nem mesmo lhe ressarcido o valor indevidamente retirado de sua conta assim que foi instado.

1.4 Dano moral evidentemente configurado pelo sofrimento, vexame, humilhação e angústia sofridos pela vítima em decorrência da devolução de cheques – o que se deu em razão da falta de fundos em sua conta corrente, causada pelo saque indevido –, cheques estes que foram cobrados pelos respectivos credores, causando inequívoco constrangimento ao autor.

2. (Omissis). 3. (Omissis). 4. (Omissis) (TJPR, 10ª Câmara Cível, Apelação Cível n. 428.962-1, rel. Marcos de Luca Fanchin, j. 25-10-2007).

Ação anulatória c/c indenização. Conta corrente invadida por terceiros através do site do banco. Operações financeiras não autorizadas. Utilização de senha da autora. Sentença de procedência do pedido. Dano moral caracterizado. Indenização fixada em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), que se reduz para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). O desconto de valores e a movimentação indevida de conta são fatos que vão além do mero aborrecimento. Apelação a que se dá parcial provimento apenas para reduzir o quantum indenizatório (TJRJ, 15ª Câmara Cível, Apelação Cível n, 2007.001.55490, rel. Agostinho Teixeira, j. 18-3-2008).

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

A teor do que dispõe o artigo 14, da Lei n. 8.078/90, é objetiva a responsabilidade da instituição bancária pela falha na prestação do serviço, devendo indenizar os danos causados pelas operações realizadas por terceiro estelionatário, originando débito em sua conta corrente. Manutenção do montante indenizatório. Apelo improvido (TJRS, 16ª Câmara Cível, Apelação Cível n. 70023591472, rel. Ana Maria Nedel Scalzilli, j. 25-6-2008).

APELAÇÕES CÍVEIS. RELAÇÃO DE CONSUMO. OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIAS EM CONTA CORRENTE REALIZADA POR “HACKERS”. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A causa de pedir assenta-se em que na conta corrente da autora começaram a ocorrer operações de transferências para contas de terceiros, em cidades como Juazeiro (BA), Petrolina (PE) e Imperatriz (MA), onde nunca possuiu negócios, como empresa que realiza eventos culturais (fls. 28), sofrendo prejuízo no valor de R$ 9.399,00, além de ter tido um cheque devolvido, por falta de provisão de fundos, o que maculou sua imagem no mercado. Com efeito, os documentos de fls. 26/29 e 30 comprovam os depósitos que a primeira apelante efetuou em sua conta corrente, bem como as transferências, via internet, para contas de terceiros e, ainda, a cobrança pela devolução de cheque por insuficiência de fundos. O argumento do segundo apelante de que o sistema Itaú Bankline é totalmente seguro e não pode ser manipulado por hackers ou crakers, na medida em que todos os dados digitados no sistema são totalmente protegidos por tecnologia de criptografia, com chave de segurança e transmissão dos dados através do protocolo SSL. 3.0, a prova dos autos não ratifica sua tese. Ao contrário, verifica-se a fraude de que a autora foi vítima, através dos nomes jocosos que os ladrões virtuais utilizaram nas operações de transferências, quais sejam “aiai”, “tome” (fls. 21; 27; 28; 29), a tornar verossímeis que as operações de transferência, via internet, foram executadas por terceiros. Desta forma, em pesem as cautelas desenvolvidas para a segurança das transações via internet, com a necessidade de utilização de documentos pessoais, como o cartão magnético do banco, senha do cartão, senha eletrônica e cartão de segurança, certo é que não impediram a invasão do sistema por fraudadores, daí que não afastada a alegada culpa exclusiva do consumidor, decorrendo a responsabilidade objetiva da teoria do risco do negócio. Ademais, o réu teve sua revelia decretada, por decisão irrecorrida (fls. 72), não se desincumbindo de comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da autora. Evidenciada, assim, que as transferências realizadas na conta corrente foram indevidas, com devolução de cheque por insuficiência de fundos, emerge o dever de indenizar os danos morais, que decorre do fato em si da devolução de cheque, in re ipsa, por conseguinte, por implicar em mácula ao nome da empresa. (Omissis) (TJRJ, 18ª Câmara Cível, Apelação Cível n. 2008.001.33162, rel.Celia Meliga Pessoa, j. 5-8-008).

APELAÇÃO CÍVEL. SAQUES INDEVIDOS. RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR. DANOS MORAIS. 1. Se a instituição financeira adota meios eletrônicos vulneráveis de acesso à conta corrente, a ponto de permitir que terceiros fraudadores a elas tenham acesso e façam operações de crédito, saques e transferências, assume a obrigação de reparar os danos que possam decorrer da falha de segurança na prestação do serviço. 2. Dever de reparar que se impõe, mormente considerando a comprovação pelo consumidor de que os saques e empréstimos não foram por ele realizados, sendo, na verdade, vítima da ação de estelionatários, que se valeram das instalações e equipamentos do banco para ludibriá-la. Responsabilidade que advém, ademais, da desobediência do dever de vigilância, imposto pela Lei 7.102/83. 3. As consequências que emanam da manipulação da conta corrente do cliente bancário por terceiros desautorizados, a saber, abalos financeiros e moral, principalmente quando o banco mostra desinteresse em adotar pronta solução para o evento, configura dano moral. Precedentes do STJ. V.v.p. O termo inicial para a incidência da correção monetária no caso de indenização por dano moral é a data em que foi arbitrado o valor, ao passo que os juros de mora devem ser aplicados a partir da citação, nos casos de responsabilidade contratual. Precedentes no Superior Tribunal de Justiça (TJMG, 15ª Câmara Cível, Apelação Cível n. 1.0525.07.110510-6/002, rel.Wagner Wilson, j. 21-8-2008).

INDENIZAÇÃO – OPERAÇÕES BANCÁRIAS REALIZADAS PELA INTERNET – APLICAÇÃO DO CDC – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA SEGURANÇA DO SERVIÇO. O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor contempla a responsabilidade objetiva dos fornecedores no caso de defeito do serviço, consistente na falta de segurança, evidenciada por operações realizadas por terceiros em conta corrente do consumidor, caso não sejam comprovadas – pelos fornecedores – as excludentes previstas no artigo 14, parágrafo 3º, do CDC (TJMG, 12ª Câmara Cível, Apelação Cível n. 1.0145.06.353854-3/001, rel. Nilo Lacerda, j. 3-9-2008).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. FRAUDE ELETRÔNICA. VIA INTERNET. AUSÊNCIA DE CRIAÇÃO DE MECANISMOS DE SEGURANÇA. QUANTUM FIXADO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. Apresenta-se defeituoso o serviço prestado pelo banco que permite que terceiro de má-fé acesse o sítio eletrônico da instituição financeira e manipule dados e senha de cliente, debitando indevidamente valores em sua conta corrente, porque lhe competia criar mecanismos de segurança que impeçam a ocorrência de fraudes. Em face da negligência do banco, o cliente suporta danos que devem ser ressarcidos a seus correntistas, a teor do art. 186 do CC/02. Não existem critérios para fixação do quantum indenizatório que satisfaça o dano moral. Deve o julgador, observados os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, atentar sempre para as circunstâncias fáticas, a gravidade objetiva do dano, seu efeito lesivo, as condições sociais e econômicas da vítima e do ofensor, de forma que não possibilite enriquecimento sem causa do ofendido, mas que vise a inibir o ofensor à prática de futuras ofensas, atendendo à teoria do desestímulo (TJMG, 11ª Câmara Cível, Apelação Cível n. 1.0693.07.063000-1/001, rel. Afrânio Vilela, j. 10-9-2008).

DEMANDA DE INDENIZAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS, COM PEDIDO CUMULADO DE ANULAÇÃO DE EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO EFETUADO POR “HACKER”. PROCEDÊNCIA PARCIAL DECRETADA EM 1º GRAU. DECISÃO ALTERADA EM PARTE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR CONFIGURADA. DEVER DE REPARAR O PREJUÍZO MATERIAL OCASIONADO. EXCESSO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE REPARAÇÃO. DANO EXTRAPATRIMONIAL. DESCABIMENTO, À LUZ DA AUSÊNCIA DE PROVA DE SUA OCORRÊNCIA. RECURSO DO RÉU PROVIDO EM PARTE. RECURSO ADESIVO DESPROVIDO (TJSP, 22ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível n. 990.10.058904-0, rel. Campos Mello, j. 12-5-2010).

Evidentemente, a responsabilidade da instituição financeira, ainda que de natureza objetiva por força da norma consumerista, fica afastada quando houver culpa exclusiva da vítima, devidamente comprovada. Nesse sentido decidiu a 12ª Câmara Cível do TJRS, ao julgar em 5-6-2008 a Apelação Cível n. 70023002090, em acórdão, de que foi Relatora Judith dos Santos Mottecy, com a seguinte ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. Negócios jurídicos bancários. Ação de indenização por danos materiais e extrapatrimonais. Titularidade de conta corrente e ‘desfalque’ financeiro. Necessidade de configuração do nexo de causalidade, na responsabilidade objetiva consumerista, entre danos e prestação defeituosa de serviço. Assertivas do autor não respaldadas no conjunto probatório para fins de configuração da relação causal e, consequentemente, da responsabilização. Desídia em relação aos próprios compromissos financeiros. Elevado grau de confiabilidade em secretária particular. Confirmação acerca da ciência da senha por terceira pessoa não titular da conta corrente. Inexistência de ato ilícito. A responsabilidade civil na modalidade objetiva exige a configuração do nexo de causalidade entre os danos – morais e/ou materiais – e prestação de serviços, pela instituição financeira, em que fique evidenciada sua defeituosidade ou sua má qualidade para satisfação dos direitos/interesses do cliente/consumidor. A acessibilidade eletrônica para as transações bancárias, oferecida pelos bancos em sintonia com as características do hodierno e massificado mercado de consumo bancário, não pode servir de supedâneo à desídia do cliente no trato com seus dados confidenciais, mormente em relação a senhas pessoais e intransferíveis, desídia essa não imputável a alguma mácula na prestação de serviço, eminententemente impessoal para fins de dinamização das operações financeiras. In casu, do conjunto probatório dos autos decorre a correlação entre tal negligência com os próprios compromissos financeiros e o elevado grau de confiabilidade em secretária particular, a quem é imputada, na ação, a “autoria” quanto a “desfalque” financeiro, pessoa essa que detinha a senha pessoal do demandante para fins de realização dos pagamentos e demais operações bancárias. Apelo improvido. Agravo retido prejudicado.

Há ainda decisões isentando de responsabilidade o banco quando o cliente não atende às instruções de segurança amplamente divulgadas pela instituição financeira. Assim considerou a Décima Quinta Câmara Cível do TJRS, reiterando entendimento anterior proferido no Agravo de Instrumento n. 70017191446 (j. 26-10-2006), na Apelação Cível n. 70031396849, de que foi Relator o Des. Otávio Augusto de Freitas Barcellos, em acórdão de 23-9-2009:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. TRANSAÇÃO BANCÁRIA VIA INTERNET. HIPÓTESE DE FRAUDE PRATICADA POR TERCEIROS DESCONHECIDOS QUE OPERARAM ATRAVÉS DE UM PROGRAMA DE COMPUTADOR (VÍRUS). NEGLIGÊNCIA E IMPRUDÊNCIA DA PARTE AUTORA QUE, MESMO EM FACE DAS INFORMAÇÕES E ALERTAS DISPONIBILIZADOS PELO PRÓPRIO RÉU, DEIXOU DE SE PRECAVER EM RELAÇÃO ÀS POSSÍVEIS FRAUDES. SUCUMBÊNCIA. COM O PROVIMENTO DO APELO, DEVEM SER INVERTIDOS OS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA, REDEFINIDA A VERBA HONORÁRIA. DERAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME.

Situação diversa ocorre quando o acesso à conta bancária do cliente se dá não em virtude da interceptação de comunicação eletrônica ou manipulação de dados durante a utilização pelo cliente do home banking, mas sim em decorrência do envio de phishing scam por e-mail, caso em que o correntista fornece os dados. Ao contrário dos casos de fraude contra o sistema do banco, em que haveria falha no serviço prestado, nesses casos há fraude contra o cliente diretamente, sendo, pois, discutível a aplicação da teoria do risco da atividade para a instituição financeira. Poder-se-ia alegar a inexistência do nexo de causalidade a justificar a responsabilização do banco[16]. Semelhante a este tipo de fraude é o procedimento conhecido como pharming, em que o usuário é redirecionado a um site falso diretamente pelo programa de navegação. Nesta modalidade o alvo da fraude é também o cliente, com a diferença de que não há o envio prévio de e-mail.

b) Espionagem eletrônica

A jurisprudência nacional é escassa nesse tema. É interessante, porém, a menção a uma decisão que tratou indiretamente do assunto porquanto versou sobre a possibilidade de ser identificado o usuário – hacker – apesar do sigilo das comunicações.

Ação Cautelar. Improcedência. Inconformismo. Sigilos dos computadores da autora quebrados por um “hacker” do IP 200.207.16.159, que acessou durante dezoito minutos informações comerciais de clientes. O acesso a tais informações é feito por senha por funcionários qualificados. Tal IP pertence à rede de computadores da requerida que tenta impedir a identificação de seu usuário. Violação da garantia constitucional do art. 50, XXXV, da CF de 1988. A autora tem o direito de responsabilizar tal intruso de seus arquivos. Caracterização de concorrência desleal no âmbito empresarial. Proteção ao sigilo bancário não consubstancia direito absoluto. Recurso provido. Invertida a sucumbência fixada na sentença (TJSP, 8ª Câmara de Direito Privado, Ap. c/ rev. 346.138-4/8-00, rel. Ribeiro da Silva, j. 9-3-2006).

Havendo sofrido a invasão de seu banco de dados por terceiro desconhecido, usuário dos serviços de banda larga da ré, ajuizou a autora ação cautelar contra a provedora com o objetivo de obter a identificação de quem utilizou o endereço de IP que foi localizado.

As informações comerciais da autora foram acessadas durante determinado tempo por um hacker, que extraiu dados confidenciais a respeito dos clientes da autora, aos quais somente usuários credenciados e com senha tinham acesso, configurando assim a prática de espionagem com fins de concorrência de natureza desleal.

O Tribunal entendeu que “a autora tem o direito de responsabilizar tal intruso de seus arquivos, porque estaria em jogo concorrência desleal no âmbito empresarial”, reconhecendo que o sigilo das comunicações, tal como o sigilo bancário, não é um direito absoluto, cedendo quando a informação é necessária para a apuração de fatos.

c) Sabotagem eletrônica

PROCESSO CIVIL E CIVIL. APELO ADESIVO. AMPLITUDE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CADASTRO NEGATIVO DO SPC. VÍRUS DE COMPUTADOR. CASO FORTUITO. INEXISTÊNCIA. CONDUTA PREVISÍVEL E EVITÁVEL. MAJORAÇÃO DA CONDENAÇÃO ANTE AS PECULIARIDADES DO CASO EM APREÇO.

(omissis)

A infeção de computador por vírus, ante o rápido desenvolvimento tecnológico da informática, inclusive com o aparecimento da rede de computadores “internet”, é hipótese bastante previsível e também evitável, com os mordernos mecanismos de defesa, os quais devem ser empregados por todos aqueles que trabalham com referidas máquinas e com grandes bases de dados, sendo a inexistência de tal proteção, derivando de tal infeção o irregular cadastro negativo do SPC, conduta negligente, afastada, assim, a hipótese de caso fortuito.

Deve-se majorar a verba de ressarcimento, tendo em vista a hipótese em análise, observando o binômio punição/compensação, quando se nota que a atitude ilícita da instituição perdurou por mais de dois anos, com a imputação indevida ao cadastro do autor de mais de 500 protestos (TAMG, 3ª Câmara Civil, Ap. 281.733-6, rel. Dorival Guimarães Pereira, j. 16-6-1999).

O autor moveu ação de indenização por danos morais contra serviço de proteção ao crédito que não mantinha sistema de segurança adequado em seus equipamentos de informática, tendo ocorrido invasão de vírus que ocasionou confusão nos dados armazenados, de que resultou a inclusão da parte no cadastro negativo da instituição.

Julgada procedente a ação, recorreram ambas as partes, o autor pleiteando a majoração da indenização com base no seu caráter punitivo e o réu, adesivamente, sustentando a existência de caso fortuito, por se tratar de evento imprevisível e inevitável.

O Tribunal enfocou sua análise na questão central da existência ou não de caso fortuito. O aresto entendeu que “a manifestação de vírus nos computadores [é] perfeitamente previsível” e que “a inevitabilidade da ação do vírus também não resta caracterizada” porquanto caberia à parte adotar as medidas de proteção existentes, como “vacinas” e programas avançados de detecção de vírus mutante.

O julgado pressupõe um dever de manutenção de níveis adequados de segurança por parte do gestor da base de dados. Aspectos relevantes da decisão foram o fato de a ré não haver feito qualquer prova de utilização de mecanismos de defesa de sua base de dados, bem como a circunstância de ter mantido o cadastro negativo do nome do autor por mais de dois anos.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROVEDORA DE INTERNET. HOSPEDAGEM DE SITES. INVASÃO DE HACKERS. FOTOS PORNOGRÁFICAS. ABALO NA IMAGEM DA PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. INDENIZAÇÃO (TJMG, 3ª Câmara Civil, Ap. 433.758-0, rel. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, j. 2-2-2005).

A ré hospedava os sites criados pela autora, tendo esta sido surpreendida, ao acessar dois desses sites, com imagens pornográficas resultantes de invasão de terceiros e troca do conteúdo disponibilizado pela autora. A ré alegou excludente de responsabilidade em face da suposta impossibilidade de se evitar o acesso indevido às páginas da Internet, em especial quanto aos ataques de hackers, crackers ou lammers.

A ementa da decisão é bastante esclarecedora do entendimento adotado:

Se, por um lado, a conduta dos hackers é considerada previsível e evitável, atualmente, dependendo apenas da evolução tecnológica, não havendo como aplicar-se (sic) a excludente de força maior, por outro, a apuração da responsabilidade das empresas prestadoras de serviços de acesso à rede mundial depende do caso concreto. A publicidade amplamente divulgada garantindo segurança aos assinantes da provedora implica responsabilidade da empresa nos exatos termos da oferta apresentada, já que respondem os provedores pelos serviços prestados aos usuários por força de obrigação contratual. Em questão de responsabilização, há de se ter em conta se a empresa veiculou publicidade quanto à existência de segurança para a hospedagem dos sites, ou se comprovou ter informado a seus clientes, de maneira transparente, sobre as questões relativas às invasões dos hackers. A ausência de qualquer informação nesse sentido pode dar ensejo à responsabilidade da provedora.

Como se vê, o fundamento da decisão não é a vulnerabilidade em si do sistema, mas a “publicidade amplamente divulgada garantindo segurança aos assinantes da provedora”, o que equivale a uma garantia contratual expressamente assumida.

RESPONSABILIDADE CIVIL – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – COMPRA DE MERCADORIAS A PRAZO – ADIMPLEMENTO CONTRATUAL – ESTABELECIMENTO COMERCIAL QUE INDEVIDAMENTE INSERE O NOME DO AUTOR EM ROL DE INADIMPLENTES DE ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – RECONHECIMENTO DO EQUÍVOCO – JUSTIFICATIVA NA INFECÇÃO DO SISTEMA DE INFORMÁTICA POR ARQUIVOS NOCIVOS (VÍRUS) – CASO FORTUITO NÃO CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR – DANOS MORAIS PRESUMIDOS – PARÂMETROS PARA FIXAÇÃO DO “QUANTUM” INDENIZATÓRIO NÃO OBSERVADOS – MAJORAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – INCIDÊNCIA DO ART. 11, § 1º, DA LEI 1.060/50 – ARBITRAMENTO EM 15% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO – RECURSO PRINCIPAL DESPROVIDO – RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A responsabilidade da empresa pela errônea indicação do nome de cliente em rol de inadimplentes não é elidida ante a justificativa de que seu banco de dados foi afetado por vírus de computador, eis que tal circunstância não caracteriza caso fortuito. (Omissis) (TJSC, 3ª Câmara de Direito Civil, Ap. 2002.026630-8, rel. Marcus Tulio Sartorato, j. 29-4-2005).

O autor ajuizou ação de indenização contra a ré, alegando que seu nome havia sido indevidamente inserido em lista de devedores do órgão de proteção ao crédito. Em sua defesa, a ré reconheceu que essa inserção não decorreu do inadimplemento contratual, mas sim porque seu sistema de informática havia sido atingido por um vírus, que ocasionou a perda de seu banco de dados, fato que seria equiparável a caso fortuito. O tribunal não aceitou o argumento da ré porque “a infecção do sistema de informática por arquivos nocivos está longe de caracterizar fato imprevisível, externo e irresistível”. Além disso, entendeu-se que “a preservação pela ré de seus equipamentos é obrigação inerente à atividade empresarial que exerce”, o que afastaria a alegação de ato de terceiro.

Nesse sentido havia decidido a mesma Terceira Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em outra demanda na qual o fornecedor alegou a existência de problemas na sua rede em decorrência de vírus de computador:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – INSCRIÇÃO INDEVIDA NO SPC – DANO MORAL INCONTESTE – DEVER DE INDENIZAR DEMONSTRADO – IRRESPONSABILIDADE DA APELANTE NÃO COMPROVADA – EXEGESE DO ARTIGO 333, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – “QUANTUM” FIXADO CAPAZ DE PROPICIAR UMA SATISFAÇÃO AO LESADO E UMA SANÇÃO AO LESANTE – RECURSO DESPROVIDO.

A teor do artigo 333, inciso II, do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao réu, quanto ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Não havendo tal comprovação, mas, sim, a demonstração dos ditames do inciso anterior do mesmo dispositivo, a parte estará assumindo as consequências legais, qual seja perder a causa.

Assim, o consumidor não pode ser prejudicado pela falta de cautela do fornecedor ou prestador de serviço que não se previne da ocorrência dos chamados “vírus de computador”, eis que sua obrigação se limita exclusivamente a adimplir o débito assumido.

O dano moral deve ser arbitrado levando-se em consideração a situação econômica das partes, a repercussão social do dano, a dor da vítima, de forma a desestimular nova ofensa ao direito do autor (Apelação Cível n. 99.017415-8, da Capital, Des. José Volpato de Souza, j. 3-12-2004).

APELAÇÃO. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. TELEFONIA. SERVIÇO NÃO PRESTADO. COBRANÇA. INSCRIÇÃO NO SERASA. Internet. conexão a provedor internacional. vírus (TJRS, 9ª Câmara Cível, Ap. 70011140902, rel. Luís Augusto Coelho Braga, j. 26-10-2005).

O autor ajuizou ação declaratória de nulidade de débito em conta telefônica, derivada de ligação para a Ilha Salomão, decorrente de discagem internacional provocada por vírus instalado em seu computador. O usuário havia se conectado à Internet, via linha discada, ao provedor local, passando a visitar diversos sites na rede internacional. Segundo a conclusão do Relator, ao acessar uma página “perigosa”, instalou-se um vírus no equipamento do autor, cuja ação foi alterar o discador disponível no seu navegador, substituindo o número local por um número de acesso internacional, gerando assim a ligação debitada.

O Tribunal entendeu que inexistiu ato ilícito atribuível à operadora de telefonia, havendo negligência do demandante porque “quem navega na rede internacional (WEB) deve, necessariamente, utilizar um programa ‘antivírus’ para evitar tais acontecimentos”.

d) Invasão de privacidade

Ainda é escassa a jurisprudência a respeito da invasão de bases de dados pessoais por terceiros não autorizados, caracterizando invasão de privacidade. Não se pode, portanto, extrair uma orientação precisa de nossos Tribunais.

AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER CUMULADA COM TUTELA ANTECIPADA E PEDIDO COMINATÓRIO. PROVEDOR DA INTERNET. ACESSO INDEVIDO A BANCO DE DADOS DA PROVEDORA POR PARTE DE USUÁRIO. ÔNUS DA PROVA (TJRS, 17ª Câmara Cível, Ap. Cível 70001918333, rel. Fernando Braf Henning Jr., j. 8-5-2001).

Os réus, em virtude de relação comercial estabelecida com a autora, acessaram ilicitamente o cadastro de clientes existente no banco de dados privado da autora, apossando-se das senhas e endereços eletrônicos (e-mails) das pessoas cadastradas. Com esses dados, enviaram por intermédio de mala-direta via Internet publicidade de curso de programação da sua empresa. Em sua defesa, os réus alegaram que o acesso se deu de forma legal porque efetuado mediante utilização da senha normal.

Condenados a se absterem de usar os dados obtidos, os réus recorreram para a instância superior. O Tribunal entendeu que a relação contratual estabelecida entre as partes não legitimava a violação e a utilização não autorizada do banco de dados da autora, não prevalecendo o argumento de falta de segurança do sistema. Reconheceu, assim, que houve uso ilícito e indevido do banco de dados por parte dos réus, com a violação do sigilo dos usuários do provedor, em ofensa à garantia constituída estabelecida no art. 5º, XII, da Constituição Federal.

Responsabilidade civil. Conta de “e-mail” violada. “Hacker”. Senha. Mensagens ofensivas à autora. Inexistência de dano moral indenizável. Mero aborrecimento incapaz de produzir reflexos na personalidade da autora. Recurso conhecido e parcialmente provido (TJRJ, 8ª Câmara Cível, Ap. 2005.001.42452, rel. Des. João Carlos Braga Guimarães, j. 21-2-2006)[17].

A autora era titular de conta de e-mail fornecida pela ré, que foi violada por pessoa estranha, resultando daí a exposição de sua intimidade a várias pessoas com mensagens ofensivas. Embora se trate de acórdão sucinto, depreende-se de sua leitura que a ré não providenciou o encerramento dessa conta.

A demanda versava sobre o cancelamento da conta de e-mail da autora, mesmo sem a sua senha pessoal, bem como a condenação da ré no ressarcimento de dano moral alegado pela autora. A decisão determinava que a ré extinguisse a conta no prazo assinalado, mas não reconhecia a existência de dano moral indenizável, tratando a ocorrência como “mero aborrecimento”.

Contudo, tem suscitado bastante controvérsia a questão do monitoramento de e-mails corporativos por parte do empregador, em que a alegada invasão de privacidade não é efetuada por outsider, ou seja, por terceiro não autorizado. Examinaremos, a seguir, algumas decisões versando sobre essa matéria.

PROVA ILÍCITA. “E-MAIL” CORPORATIVO. JUSTA CAUSA. DIVULGAÇÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO.

1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual (“e-mail” particular). Assim, apenas o “e-mail” pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade.

2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado “e-mail” corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço.

3. A estreita e cada vez mais intensa vinculação que passou a existir, de uns tempos a esta parte, entre Internet e/ou correspondência eletrônica e justa causa e/ou crime exige muita parcimônia dos órgãos jurisdicionais na qualificação da ilicitude da prova referente ao desvio de finalidade na utilização dessa tecnologia, tomando-se em conta, inclusive, o princípio da proporcionalidade e, pois, os diversos valores jurídicos tutelados pela lei e pela Constituição Federal. A experiência subministrada ao magistrado pela observação do que ordinariamente acontece revela que, notadamente o “e-mail” corporativo, não raro sofre acentuado desvio de finalidade, mediante a utilização abusiva ou ilegal, de que é exemplo o envio de fotos pornográficas. Constitui, assim, em última análise, expediente pelo qual o empregado pode provocar expressivo prejuízo ao empregador.

4. Se se cuida de “e-mail” corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar a INTERNET e sobre o próprio provedor. Instante presente também a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (Código Civil, art. 932, inc. III), bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Sobretudo, imperativo considerar que o empregado, ao receber uma caixa de “e-mail” de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito Comparado (EUA e Reino Unido).

5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em “e-mail” corporativo, isto é, checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ângulo material ou de conteúdo. Não é ilícita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornográfico a colega de trabalho. Inexistência de afronta ao art. 5º, incisos X, XII e LVI, da Constituição Federal (TST, 1ª Turma, Recurso de Revista TST-RR-613/2000-013-10-00.7, rel. João Oreste Dalazen, j. 18-5-2005).

Segundo relata o processo, a empregadora despediu o reclamante por justa causa ao verificar que este teria expedido comunicações eletrônicas com fotos pornográficas, utilizando o sistema informático, o provedor e o e-mail corporativos, em violação a norma interna proibindo usos particulares dos recursos telemáticos da instituição. O empregado alegou que a prova foi obtida ilicitamente porque sua correspondência eletrônica teria sido violada, tese essa aceita pelo juízo de primeira instância.

Aplicando o princípio da proporcionalidade, o Tribunal Regional da 10ª Região entendeu que o respeito a determinadas garantias não autoriza a violação de outros direitos pelo menos de igual importância, de forma que o rastreamento de e-mails corporativos com fins de investigação de usos indevidos não poderia ser considerado como invasão à privacidade do empregado visto que o correio eletrônico não deveria ser empregado para fins particulares, e era dever do empregador, sob pena de omissão, promover à apuração dos fatos denunciados.

Ambas as partes recorreram e, tendo sido denegado seguimento aos dois recursos, interpuseram agravo de instrumento. A ementa é autoexplicativa do entendimento da Turma, ressaltando-se a conclusão de que o empregador pode exercer controle tanto formal quanto material (de conteúdo) do correio eletrônico disponibilizado ao empregado e de que não há sigilo de correspondência em relação ao usuário desse tipo de recurso por não haver “razoável expectativa de privacidade” já que o e-mail corporativo, exceto se de outra forma autorizado, é destinado a “uso estritamente profissional”.

Importante mencionar que, como inexiste no País disciplina sobre a matéria, o Tribunal se valeu também da experiência extraída do direito comparado, mencionando a legislação especial do Reino Unido, que autoriza o monitoramento, e a jurisprudência norte-americana, reconhecendo a inexistência de expectativa de privacidade do empregado quanto ao uso de e-mail corporativo.

Em julgados posteriores, o Tribunal Superior do Trabalho voltou a se manifestar sobre a questão da utilização de e-mail corporativo como prova, reiterando o entendimento adotado pela Primeira Turma na decisão de 2005:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – DANO MORAL – JUSTA CAUSA. O julgado a quo registrou que não fere norma constitucional a quebra de sigilo de e-mail corporativo, sobretudo quando o empregador, previamente, avisa a seus empregados acerca das normas de utilização do sistema e da possibilidade de rastreamento e monitoramento de seu correio eletrônico.

Agravo de instrumento desprovido (TST, 1ª Turma, Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n. 1130/2004-047-02-40, Rel. Vieira de Mello Filho, DJ de 30-11-2007).

PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA ILÍCITA. ACESSO PELO EMPREGADOR À CAIXA DE “E-MAIL” CORPORATIVO FORNECIDA AO EMPREGADO. ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST.

1. Consoante a diretriz da Súmula 126 do TST, é incabível o recurso de revista para reexame de fatos e provas.

2. In casu, pretende o Reclamante modificar a decisão vergastada, ao argumento de que a prova acostada aos autos é ilícita, porquanto consubstanciada no acesso à sua conta de e-mail pessoal, quando o Regional, ao enfrentar a questão, entendeu que a prova era lícita, porque se tratava de acesso, pela Reclamada, ao conteúdo do e-mail corporativo fornecido ao Reclamante para o exercício de suas atividades funcionais, do qual se utilizava de forma imprópria, recebendo fotos com conteúdo que estimulava e reforçava comportamentos preconceituosos. Além disso, os e-mails continham conversas fúteis, que se traduziam em desperdício de tempo.

3. Com efeito, as alegações obreiras esbarram no óbice do referido verbete sumulado, porquanto pretendem o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos.

4. Por outro lado, ainda que o presente recurso não ultrapasse a barreira do conhecimento, a controvérsia em torno da licitude ou não da prova acostada pela Reclamada, consubstanciada no acesso à caixa de e-mail corporativo utilizado pelo Reclamante, é matéria que merece algumas considerações.

5. O art. 5º, X e XII, da CF garante ao cidadão a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem das pessoas, bem como o sigilo de suas correspondências, dados e comunicações telegráficas e telefônicas.

6. A concessão, por parte do empregador, de caixa de e-mail a seus empregados em suas dependências tem por finalidade potencializar a agilização e eficiência de suas funções para o alcance do objeto social da empresa, o qual justifica a sua própria existência e deve estar no centro do interesse de todos aqueles que dela fazem parte, inclusive por meio do contrato de trabalho.

7. Dessa forma, como instrumento de alcance desses objetivos, a caixa do e-mail corporativo não se equipara às hipóteses previstas nos incisos X e XII do art. 5º da CF, tratando-se, pois, de ferramenta de trabalho que deve ser utilizada com a mesma diligência emprestada a qualquer outra de natureza diversa. Deve o empregado zelar pela sua manutenção, utilizando-a de forma segura e adequada e respeitando os fins para que se destinam. Mesmo porque, como assinante do provedor de acesso à Internet, a empresa é responsável pela sua utilização com observância da lei.

8. Assim, se o empregado eventualmente se utiliza da caixa de e-mail corporativo para assuntos particulares, deve fazê-lo consciente de que o seu acesso pelo empregador não representa violação de suas correspondências pessoais, tampouco violação de sua privacidade ou intimidade, porque se trata de equipamento e tecnologia fornecidos pelo empregador para utilização no trabalho e para alcance das finalidades da empresa.

9. Nessa esteira, entendo que não se configura o cerceamento de defesa a utilização de prova consubstanciada no acesso à caixa de e-mail fornecido pelo empregador aos seus empregados.

Agravo de instrumento desprovido (TST, 7ª Turma, Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n. 1.542/2005-055-02-40.4, rel. Ives Gandra Martins Filho, j. 4-6-2008).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. “E-MAIL” CORPORATIVO. ACESSO PELO EMPREGADOR SEM A ANUÊNCIA DO EMPREGADO. PROVA ILÍCITA NÃO CARACTERIZADA.

Consoante entendimento consolidado neste Tribunal, o e-mail corporativo ostenta a natureza jurídica de ferramenta de trabalho, fornecida pelo empregador ao seu empregado, motivo pelo qual deve o obreiro utilizá-lo de maneira adequada, visando à obtenção da maior eficiência nos serviços que desempenha. Dessa forma, não viola o art. 5º, X e XII, da Carta Magna a utilização, pelo empregador, do conteúdo do mencionado instrumento de trabalho, uma vez que cabe àquele que suporta os riscos da atividade produtiva zelar pelo correto uso dos meios que proporciona aos seus subordinados para o desempenho de suas funções. Não se há de cogitar, pois, em ofensa ao direito de intimidade do reclamante.

Agravo de instrumento desprovido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CONVERSA. GRAVAÇÃO FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA ILÍCITA NÃO CARACTERIZADA. O Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido de que a gravação de conversa por um dos interlocutores, a fim de repelir conduta ilícita do outro, não se enquadra na vedação prevista no art. 5º, LVI, da Carta Magna, constituindo-se, pois, exercício regular de direito.

Agravo de instrumento desprovido (TST, 1ª Turma, Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n. 1640/2003-051-01-40, rel. Vieira de Mello Filho, j. 15-10-2008).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. SANÇÃO DISCIPLINAR. SUSPENSÃO. USO INDEVIDO DE “E-MAIL” CORPORATIVO. O quadro fático delineado no acórdão regional demonstrou que não se trata de ingerência à vida privada do empregado, mas, sim, desrespeito à norma interna da empresa, que, expressamente, proíbe o uso de correio eletrônico corporativo, para divulgar material pornográfico. Entendimento em contrário implica revolvimento do contexto fático-probatório, o que esbarra na Súmula n. 126 desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento (TST, 7ª Turma, Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n. 1649/2001-001-03-00.7, rel. Pedro Paulo Manus, j. 26-11-2008).

Recentemente, o TST ratificou o entendimento de que inexiste violação à privacidade do empregado quando não há acesso a informações pessoais contidas em seu e-mail pessoal, conforme decisão proferida no Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n. 2562-81.2010.5.01.0000, da Sexta Turma, de que foi relator o Ministro Aloysio Correa da Veiga, j. 20-10-2010. Transcreve-se, a seguir, passagem relevante do voto do Ministro Relator:

Não há afronta ao artigo 5º, incisos X e XII, da CF. O inciso X trata acerca da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, e o inciso XII trata sobre o sigilo da correspondência e das comunicações de dados, o que no caso não se afigura, na medida em que retrata o caso em defesa de acesso a sistema corporativo, que não guarda relação com informações pessoais, em e-mail pessoal do empregado.

Nesse sentido, peço vênia para adotar os fundamentos da decisão do Exmo. Ministro João Oreste Dalazen no julgamento do RR-613/2000-013-10-00, publicado no DJ de 10/6/2005 (omissis).

Em que pese a orientação do TST, com a qual concordamos por sua própria fundamentação, o entendimento dos Tribunais Regionais do Trabalho parece ainda não estar plenamente consolidado, refletindo posição contrária existente na doutrina[18], conforme se verifica pelos exemplos abaixo mencionados[19]:

Não se constitui prova fraudulenta e violação de sigilo de correspondência o monitoramento pelo empregador dos computadores da empresa. E-mail enviado a empregado no computador do empregador e relativo a interesses comerciais da empresa não pode ser considerado correspondência pessoal. Entre o interesse privado e o coletivo é de se privilegiar o segundo. Limites razoáveis do entendimento do direito ao sigilo. Apelo provido (TRT, 2ª Região, 1ª Turma, Recurso Ordinário TRT/SP n. 02771-2003-262-02-00-4-RO, rel. Plínio Bolívar de Almeida, j. 1º-12-2005).

O empregador recorreu contra decisão de primeira instância que julgou precedente reclamação trabalhista, não acolhendo a prova resultante da verificação de correspondência eletrônica do empregado reveladora de falta grave, consistente na revelação de segredos comerciais do empregador para empresa recorrente.

O tribunal entendeu que correspondência particular é aquela dirigida ao empregado, não aquela referente aos negócios do empregador, que pertence à empresa, inexistindo quebra de sigilo por se tratar de assunto comum ao empregador e ao empregado.

E-MAIL. LIMITES. USO CORPORATIVO E PESSOAL. PODER EMPREGATÍCIO. DISCIPLINA. CONSEQUÊNCIAS INTRACONTRATUAIS. PUNIÇÃO. A sociedade informacional caracteriza-se por uma moderna e sofisticada rede de comunicações baseada em verdadeiras bolhas de fibra ótica, que favorecem, por assim dizer, a colocação do mundo, em tempo real, sob as mais variadas formas de conexão e intercomunicação, na tela do computador, permitindo ao usuário, em alguns casos, ser mero expectador, e, em outros, verdadeiro partícipe, online, dos fatos mais importantes que acontecem em qualquer parte do globo terrestre, e até fora dele, desde que haja tecnologia disponível no local. A internet tornou o mundo virtual e sensorialmente menor e, por conseguinte, concretamente mais próximo, em termos de informação, de comunicação e de um comércio, há muito, denominado de comércio eletrônico, em determinadas áreas, como é o caso daquelas abrangidas pelas empresas virtuais Amazon e Submarino, com um volume de negócios superior ao comércio tradicional, isto é, o presencial. O e-mail – uma das inúmeras facetas deste admirável e inesgotável mundo novo das comunicações e das relações entre os homens – constitui a forma mais moderna, segura, rápida, econômica, eficiente e usual de intercâmbio entre as pessoas, de modo que é o reflexo de uma combinação de sistemas utilizados no acesso, no registro, no tratamento e na transmissão de dados e de outros tipos de informações e de mensagens, que exigem uma rede de garantias jurídicas mínimas para os seus usuários. Atualmente, já se fala de inclusão cultural digital, para se referir a uma nova geração de direitos fundamentais, no mesmo nível de importância da saúde, da educação, da moradia, da alimentação, da liberdade, e essa será uma questão que, em breve, estará na pauta dos governantes de qualquer país, sendo certo que, acaso desdenhada, conduzirá milhões de pessoas ao isolamento das grandes conquistas tecnológicas em todas as áreas do saber humano. Fraquejará o Estado, diminuir-se-á a cidadania, onde não houver inclusão digital. Com a internet, o mundo que sempre foi redondo ficou plano, embora a desigualdade ainda seja um desafio a ser vencido. O cidadão comum, o empregado, o dirigente, o empresário, não há quem não possua (ou não queira possuir) um correio eletrônico e dele não faça uso várias vezes ao dia, seja em sua residência, na empresa, no colégio, na faculdade ou em lan-houses. No ambiente empresarial, o computador destina-se à prestação de serviços, que, como qualquer outro instrumento de trabalho, por natural e costumeira concessão da empregadora, via de regra, também pode ser utilizado racionalmente para fins pessoais, sem prejuízo ao bom andamento dos serviços. Isso sempre aconteceu e ainda acontece, embora em menor escala devido a disseminação do aparelho celular, por exemplo, com o telefone fixo, e mais recentemente, com o automóvel, com o palmtop, com o lap top, com o ticket refeição, etc. Todavia, nada impede que a empregadora vede essa prática, deixando de modo claro e expresso, verbalmente ou por escrito, para os empregados que é proibido o uso do computador da empresa, dentro ou fora do horário de expediente, para fins pessoais. Nessas condições, se o empregado desobedece e acessa a internet ou o seu e-mail pessoal em computador da empresa, independentemente do conteúdo da mensagem, estará praticando ato de insubordinação ou de indisciplina, dependendo da natureza do comando, se genérico ou pessoal. O importante é que o empregado esteja ciente dos limites do uso do computador: o que pode e o que não pode fazer a partir do equipamento empresarial. Neste contexto, torna-se desnecessária a prática de qualquer ato, que deve ser repudiado, cujo objetivo seja a violação do e-mail pessoal do empregado, exceto em casos extremos em que isso se torne indispensável para fins de prova em processo judicial, se for o caso mediante autorização judicial, uma vez que o simples uso indevido da ferramenta de trabalho já configura, só por si, a justa causa, como tal capitulada no art. 482, alínea h, da CLT. No tratamento de questões tão agudas e sensíveis a direitos fundamentais, é importante salientar que a lesão à intimidade está ligada ao poder do Estado, bem como ao poder de particulares, e ambos desafiam tratamento severo. Na esfera da relação entre o empregado e o empregador, portanto, no campo restrito do Direito do Trabalho, vigoram, como no Direito Penal, com óbvias reciprocidades e interesses tutelados e tonalidades diferentes, as regras constitucionais da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem, do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas e, acrescentaria eu, eis que o rol não é taxativo, podendo ser ampliado a outros atributos da personalidade, das mensagens armazenadas em e-mails, tudo conforme previsto no art. 5º, incisos X e XII, da Carta Magna. Grinover nota que o objeto da tutela relativa ao sigilo de correspondência, ao qual penso se deva associar o correio eletrônico, é dúplice: “de um lado, a liberdade de manifestação de pensamento; de outro lado, o segredo, como expressão do direito à intimidade” (Ada Pellegrini Grinover. Liberdades Públicas e Processo Penal, p. 306). Ora bem, o rastreamento e a violação do conteúdo das mensagens enviadas e recebidas via e-mail do empregado, ainda que em computador de propriedade da empresa, implicam ato que poderia tentar cunhar, denominando-o “desterritorialização do poder empregatício”, do qual o empresário definitivamente não é detentor, uma vez que para exercer o seu direito de fiscalizar e eventualmente de punir determinado empregado, por desrespeito a regras de conduta vigentes no ambiente exclusivo de trabalho, quase sempre necessitará invadir a intimidade, a vida privada, a liberdade de pensamento, o sigilo de correspondência e de comunicações de dados, tanto do seu empregado quanto de outrem, isto é, de terceiro a quem foi enviada ou de quem foi recebida a mensagem, mas que não se encontra sob o manto da subordinação prevista no art. 3º da CLT, a não ser que, absurdamente, a mensagem tenha sido enviada para a própria pessoa ou circule apenas na rede da empresa entre os empregados. Em se tratando de ilícito trabalhista e não penal, o terceiro não pode ser alcançado pelos tentáculos organizacionais da empresa. É inegável que o avanço tecnológico tem sido mais veloz do que a evolução do Direito, com forte pressão sobre o ser humano, o que, em determinados casos, o tem levado a abdicar de valores que lhe são tão nobres, porque fruto de árdua e sofrida conquista de gerações passadas, e também porque integrantes da categoria dos direitos fundamentais. Nesse espaço de tensão entre os homens e o poder, entre os homens e as máquinas, é indispensável que se encontre um ponto de harmonia em que as garantias constitucionais não sejam desprezadas em nome da modernidade, da produtividade, da qualidade total e do lucro. Eis o papel que entendo caber aos operadores do Direito para uma efetiva tutela da intimidade, na qual se insere a inviolabilidade de correspondência, inclusive a eletrônica: preservação da privacidade do conteúdo dos e-mails, verdadeira extensão da vida e dos segredos mais íntimos das pessoas, exceto nas hipóteses em que tal invasão se torne realmente indispensável para a apuração da verdade dos fatos e mediante prévia autorização judicial, já que, por outro lado, a pré-constituição da prova, como salientou o juiz Caio Vieira de Mello, quando produzida por uma das partes direta e pessoalmente envolvida na mensagem, desafia certificação cartorial, por iniciativa do remetente ou do destinatário, únicas pessoas que, em princípio, podem ter acesso ao conteúdo de determinadas mensagens (TRT, 3ª Região, 4ª Turma, Recurso Ordinário 00997-2005-030-03-00-6/RO, rel. Luiz Otávio Linhares Renault, j. 26-4-2006).

A reclamante moveu ação trabalhista alegando despedida sem justa causa, que foi em primeira instância julgada improcedente. Em razões de recurso, alegou que não havia vedação de uso do e-mail corporativo para fins particulares.

Segundo o Relator, ficou comprovado que não havia norma disciplinadora do uso de recursos informáticos da empresa, que outros funcionários também utilizavam o correio eletrônico privadamente e que não houve sanções anteriores nem para a reclamante nem para os demais empregados. A longa ementa é autoexplicativa dos fundamentos da decisão de segunda instância, que extrapolam as peculiaridades do caso concreto.

Endereço eletrônico fornecido pelo empregador se equipara a ferramenta de trabalho e não pode ter seu uso desvirtuado pelo empregado. Pertencendo a ferramenta ao empregador, a esse cabe o acesso irrestrito, já que o empregado detém apenas sua posse (TRT, 2ª Região, 9ª Turma, Recurso Ordinário TRT/SP n. 01478-2004-067-02-00-6/RO, rel. Jane Granzoto Torres da Silva, j. 25-5-2006[20]).

Julgada improcedente a ação trabalhista em que a autora pleiteou indenização por dano moral, recorreu esta contra o reconhecimento da despedida por justa causa decorrente do uso de correio eletrônico para envio a outros empregados de notícia falsa a respeito da empregadora, em violação de norma interna sobre os recursos de informação disponibilizados pela empresa.

A Relatora do recurso entendeu que “agiu a demandada dentro do exercício de seu poder diretivo, até mesmo com relação ao monitoramento do sistema de e-mail profissional”, porquanto, tratando-se de ferramenta de trabalho, a empregadora tem acesso irrestrito ao mesmo.

Correio eletrônico. Monitoramento. Legalidade. Não fere norma constitucional a quebra de sigilo de e-mail corporativo, sobretudo quando o empregador dá a seus empregados ciência prévia das normas de utilização do sistema e da possibilidade de rastreamento e monitoramento de seu correio eletrônico (TRT, 2ª Região, 1ª Turma, Recurso Ordinário TRT/SP n: 01130200404702004/RO, rel. Wilson Fernandes, j. 9-11-2006).

A demanda envolve a mesma empregadora e fatos similares aos relatados no julgado anterior, tendo ficado comprovado que o autor repassou e-mail com conteúdo falso e difamatório a respeito da empresa.

Em seu voto, o Relator citou o precedente do TST acima transcrito, entendendo que

o controle do correio eletrônico, desde que aberto aos empregados, torna mais eficiente a proteção e fiscalização das informações que tramitam na empresa, inclusive sigilosas, além de evitar o mau uso da Internet, que pode causar prejuízos à imagem da empregadora, considerando, principalmente, a eventual responsabilidade solidária que poderá recair sobre a empresa pelos atos de improbidade ou delitos praticados por seus empregados.

JUSTA CAUSA. Demonstrado por mensagens do sistema de e-mail corporativo que a reclamante, atendente telefônica, de forma reiterada, descumpria ordens gerais da empresa (indisciplina) e trabalhava com extrema desídia, realizando a chamada operação “tartaruga”, desligando unilateralmente o telefone e desrespeitando os clientes da empresta tomadora, impõe-se ratificar a justa causa aplicada. Outrossim, disponibilizado o sistema como instrumento de trabalho pela empresa, é legítima a utilização das mensagens como prova, não restando violado o art. 5º, X, XII e LVI, da CF. Precedentes (TRT, 10ª Região, 1ª Turma, Recurso Ordinário TRT/SP n. 00708-2007-014-10-00-3-ROPS, rel. Ricardo Alencar Machado).

Como a ementa é autoexplicativa dos fatos e da fundamentação do julgado, cabe apenas ressaltar que também neste caso o Relator louvou-se no precedente do TST anteriormente mencionado.

9.4 Responsabilidade do gestor de bases de dados pessoais

A atividade de compilação de informações pessoais por meio de sistemas informáticos, representada pelas bases de dados eletrônicas, configura uma atividade de alto valor comercial, em que os dados coletados se tornam bens econômicos.

Dados pessoais são fatos, juízos e representações referentes a uma pessoa física ou jurídica, suscetíveis de ser coletados, armazenados (inclusão em base de dados), processados ou transferidos a terceiros.

Base de dados pessoais é o conjunto desses dados, geralmente organizados de uma maneira sistemática e ordenada, em função de determinados critérios e para finalidades específicas, em condições de serem acessados individualmente por meio eletrônico.

Os dados pessoais podem ser classificados em dados nominativos e não nominativos (ou anônimos)[21], conforme possam ou não ser associados a uma pessoa. Os dados nominativos podem ser sensíveis ou não sensíveis, conforme se refiram ou não a elementos integrantes da esfera mais restrita da intimidade do indivíduo[22].

Não há consenso quanto ao objeto dos dados sensíveis ou de acesso restrito. Geralmente, são considerados aqueles relativos à raça, opiniões políticas e religiosas, crenças e ideologia, saúde física e mental, vida sexual, registros policiais, assuntos familiares, profissão e outros que a lei assim definir.

A doutrina entende que os dados sensíveis são de acesso restrito e não podem ser livremente coletados e processados, devendo, pois, ser legitimamente obtidos. Portanto, a inclusão de dados sensíveis a uma base de dados seria ilícita quando não fosse fornecida pela própria pessoa.

Processamento de dados é o conjunto de operações relativas à organização, alimentação, modificação, classificação e pesquisa dos dados pessoais, incluindo a elaboração de relatórios bem como estudos de pesquisa e estatística com dados anônimos.

Existem diversas normas legais disciplinando esse tema. A principal disciplina jurídica é da Europa, estabelecida pela Diretiva 95/46/EC de 24 de outubro de 1995, relativa à proteção das pessoas físicas no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados, implementada nos diferentes países da União Europeia por legislação interna.

A regra básica dessa regulamentação consiste na proibição da coleta e do uso de dados pessoais sem o conhecimento e o consentimento do usuário, exceto em casos particulares, com regime especial para os dados sensíveis. A extração de dados sem o consentimento do usuário é considerada invasão à privacidade do indivíduo.

No Brasil, o tratamento legislativo específico limita-se (a) às normas relativas ao habeas data, contemplado no inciso LXXII do art. 5º da Constituição Federal e regulado pela Lei n. 9.507, de 12 de novembro de 1997, que tratam do direito de acesso e de retificação de dados pessoais em geral, e (b) aos preceitos do Código de Defesa do Consumidor, que protegem o consumidor quanto à coleta e ao uso de dados cadastrais (art. 43).

Para a determinação da responsabilidade do gestor de bases de dados pessoais, impõe-se a definição de seus deveres. Tais deveres podem ser sintetizados nos seguintes encargos básicos: (a) obrigação de lealdade e boa-fé; (b) obrigação de exatidão; (c) obrigação de permanente atualização; (d) obrigação de utilização restrita (quanto à finalidade e quanto ao prazo); (e) obrigação de confidencialidade; e (f) obrigação de segurança.

Alguns dos deveres acima mencionados foram expressamente implementados pelas normas do Código de Defesa do Consumidor que tratam dos bancos de dados e cadastros de consumidores. Assim, o caput do art. 43 prevê o direito de acesso às informações existentes; o § 1º contempla a obrigação de exatidão dos dados e o prazo de utilização da informação negativa; o § 2º estipula a obrigação de publicidade; o § 3º regula o dever de retificação; e os §§ 1º e 5º tratam da obrigação de atualização.

Esses deveres foram objeto de comento em arestos específicos de nossos tribunais nos quais a aplicação da norma reflete as peculiaridades dos casos concretos e certo tempero do preceito legal:

a) Obrigação de exatidão dos dados

A possibilidade de negativação de devedor quando a dívida é objeto de discussão judicial constitui matéria sobre a qual a jurisprudência tem-se debruçado há algum tempo. A tendência inicial era no sentido de obstar o registro em tais casos, conforme decidido em 6 de agosto de 2002 no Recurso Especial n. 431.262/SP, da 4ª Turma do STJ, de que foi relator o Ministro Aldir Passarinho Júnior, com base em precedentes desde a década anterior. Contudo, de acordo com a decisão de 4 de agosto de 2006, do Ministro Aldir Passarinho Júnior, Relator do Recurso Especial n. 854321/RS, confirmada em sede de Agravo Regimental pela 4ª Turma do STJ, em 12 de setembro de 2006:

A orientação mais recente da E. 2ª Seção (REsp n. 527.618/RS, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJU de 24.11.2003) não admite que a simples discussão judicial da dívida possa obstaculizar ou remover a negativação nos bancos de dados, exceto quando efetivamente demonstrado o reflexo positivo da ação no valor devido, com amparo na jurisprudência dominante desta Corte ou do C. STF, e depositada ou caucionada a parte incontroversa, se apenas parcial o desacordo.

b) Obrigação de manter o cadastro de consumidor atualizado, com o cancelamento oportuno dos registros negativos

No Recurso Especial n. 588.291/RS da 4ª Turma do STJ, relatado pelo Ministro Barros Monteiro[23], o tribunal entendeu, com base em precedente da Corte citado na própria ementa da decisão, que o cancelamento deve ser promovido pelo banco credor, a quem cabe fiscalizar a exclusão pelo Serasa; como a instituição financeira não tomara as providências necessárias, sua responsabilidade era de natureza objetiva, nos termos do art. 14 do CDC, por ser prestadora de serviço. No mesmo sentido, havia decidido a 4ª Turma, em 14 de dezembro de 2004, nos Recursos Especiais n. 653.568/MG e 565.924/RS, de que foi relator o Ministro Jorge Scartezzini.

c) Obrigação de comunicação ao consumidor sobre a abertura de registro ou cadastro

No Recurso Especial n. 759.244/RS, julgado em 5 de setembro de 2006 pela 4ª Turma do STJ, de que foi relator o Ministro Aldir Passarinho Júnior[24], o tribunal ratificou o entendimento jurisprudencial anterior[25] de que a obrigatoriedade de aviso ao devedor compete ao banco de dados e não ao credor, já que o registro da negativação é ato praticado por aquele. No mesmo sentido havia decidido a 4ª Turma em 15 de agosto de 2006, no Recurso Especial n. 742.590/RS, também relatado pelo Ministro Aldir Passarinho Júnior.

No Recurso Especial n. 720.493/SP da 4ª Turma do STJ, relatado pelo Ministro Jorge Scartezzini[26], o julgado afastou, com base em precedente da Corte[27], a ocorrência de dano moral imputável ao gestor porque, apesar da obrigação de comunicação estabelecida no art. 43, § 2º, do CDC, tratava-se de dados verídicos, públicos e do conhecimento da parte. O Relator distinguiu essa de outra decisão por ele relatada[28], em que

entendeu-se configurado o dano moral e, pois, a responsabilidade da SERASA porque, a par da ausência de prévia comunicação acerca da inscrição do nome do consumidor no cadastro daquela entidade, tal inclusão deu-se com esteio em fato inverídico, é dizer, protesto de título que já não vigorava à época da negativação.

Cabe ressaltar que no Pré-Congresso Internacional Comemorativo dos Quinze Anos do Código de Defesa do Consumidor foi aprovada por unanimidade, no Painel I, a tese segundo a qual “o banco de dados de proteção ao crédito e credor (fonte da informação) são solidariamente obrigados a indenizar o consumidor pelos danos morais e materiais decorrentes de registros sem a prévia comunicação”[29].

d) Obrigação de confidencialidade e de utilização restrita

No Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 8.493/SP, da 6ª Turma do STJ, relator o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro[30], a Corte entendeu que os dados cadastrais fornecidos pelo cliente deveriam ser mantidos em sigilo, somente podendo ser revelados a terceiros mediante autorização por autoridade judicial competente, não sendo suficiente a requisição policial.

Já no Mandado de Segurança n. 1.0000.04.414635, julgado em 1º-3-2006 pela 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o relator, Desembargador Paulo Cézar Dias, ressaltando que a Lei n. 9.296/96 se aplica à comunicação de dados pelos meios telemáticos mas não ao fornecimento a terceiros de dados pessoais pelo gestor de informações cadastrais, considerou que a revelação de dados pessoais pelo provedor de acesso à Internet pode ser efetuada para fins de investigação criminal, inclusive a requerimento da autoridade policial[31]. O acórdão tem a seguinte ementa:

MANDADO DE SEGURANÇA. Crimes contra a honra praticados pela Internet. Requisição de ordem judicial para que o provedor forneça a identificação do titular de determinadas contas de e-mails. Concessão de segurança. Como corolário do princípio da dignidade humana, a Constituição Federal atual assegurou o direito à intimidade, proclamando no art. 5º, inciso XII, a inviolabilidade do sigilo das comunicações telegráfica, de dados e telefônica. Apesar da magnitude do direito em destaque, de cunho constitucional, é sabido que as liberdades públicas estabelecidas não podem ser consideradas como tendo valor absoluto cedendo espaço em determinadas circunstâncias, sobretudo quando utilizadas para acobertar a prática de atividade ilícita. O fornecimento de dados cadastrais em poder do provedor de acesso à Internet, que permitam a identificação de autor de crimes digitais, não fere o direito à privacidade e o sigilo das comunicações, uma vez que dizem respeito à qualificação de pessoas, e não ao teor da mensagem enviada.

e) Obrigação de cancelamento de informações negativas após determinado prazo

No Recurso Especial n. 30.666-1, da 3ª Turma do STJ, julgado em 8 de fevereiro de 1993, de que foi Relator o Ministro Dias Trindade[32], a Corte equiparou as anotações em sistemas de proteção ao crédito a banco de dados em geral, dando às normas do art. 43 do CDC a maior amplitude possível, reconhecendo assim em ambos os casos a necessidade de cancelamento das informações negativas após determinado período.

f) Obrigação de manutenção de níveis adequados de segurança

De acordo com o acórdão anteriormente examinado, proferido pela 3ª Câmara Civil do TAMG, na Apelação Cível n. 281.733-6, relator Dorival Guimarães Pereira, a Corte entendeu que a não adoção de medidas de segurança adequadas configura conduta negligente por parte do gestor do banco de dados.

Em resumo, o processamento e a comunicação de dados podem gerar responsabilidades de ordem contratual e extracontratual, uma vez que essa atividade é suscetível de produzir danos, sobretudo de ordem moral, quando os dados são nominativos. Por essa razão, dispunha o art. 45 do projeto aprovado pelo Congresso Nacional, que deu origem ao Código de Defesa do Consumidor, que:

As infrações ao disposto neste Capítulo, além de perdas e danos, indenização por danos morais, perda dos juros e outras sanções cabíveis, ficam sujeitas à multa de natureza civil, proporcional à gravidade da infração e à condição econômica do infrator, cominada pelo juiz na ação proposta por qualquer dos legitimados à defesa do consumidor em juízo.

Essa norma foi vetada pelo Presidente da República, ao sancionar o Código de Defesa do Consumidor[33], com base no argumento de que “os dispositivos ora vetados criam a figura da ‘multa civil’, sempre de valor expressivo, sem que sejam definidas a sua destinação e finalidade”. O que não impede, evidentemente, a aplicação das regras gerais de responsabilidade civil toda vez que a conduta do gestor de dados pessoais configure ilícito civil.

Fora do âmbito dos chamados “arquivos de consumo”[34], diversas questões têm sido evocadas pela doutrina[35], mas apenas pequena parte delas foi analisada pela jurisprudência. Com efeito, no curso da gestão das bases de dados pessoais os danos podem decorrer:

a) da qualidade da informação, quando o dado é obtido de forma excessiva, manipulado de maneira inadequada ou mantido desatualizado;

b) do processo de coleta dos dados, quando seu ingresso na base de dados já é causa de dano, como ocorre com os dados sensíveis não legitimamente obtidos;

c) da comunicação indevida, quando a divulgação de dado legitimamente obtido é causa de dano por não ter sido autorizada ou não ser permitida;

d) do fornecimento pelo gestor a terceiros de dados errôneos ou falsos, caso em que o prejudicado pode ser tanto o titular do dado pessoal quanto o usuário dele;

e) do processamento da informação ou dado, quando há um desvio da finalidade para a qual o dado foi coletado, o que ocorre sobretudo com dados sensíveis, mas pode ocorrer com qualquer dado pessoal nominal; ou

f) no tratamento do dado ou informação, mesmo que não se trate de dado falso ou errôneo.

A problemática dos dados pessoais é particularmente crítica no âmbito da Internet em virtude da disseminação de arquivos utilizados por provedores para analisar as atividades dos usuários da rede (cookies ou web bugs) ou para coletar dados de mercado (data mining)[36].

Essa prática, além de antiética, é potencialmente lesiva à privacidade do usuário da rede, somente podendo ser admitida quando realizada com o conhecimento e a aceitação do interessado. Com efeito, um dos princípios básicos do regime de dados pessoais é o da transparência, segundo o qual o processamento das informações deve ser revelado, e não mantido em segredo, a fim de se revestir da necessária publicidade.

Qual a natureza da responsabilidade do gestor de dados pessoais? Há responsabilidade objetiva com relação à segurança, à exatidão e à atualidade dos dados em face dos deveres que a ele são reconhecidos? Segundo a doutrina consumerista, “a falha no dever de cuidado na prestação, registro e aviso do consumidor na abertura e manutenção de cadastros e bancos de dados regulados pelo CDC é um fato do serviço do consumo”[37], de onde decorre a aplicação da responsabilidade objetiva do código consumerista.

Contudo, parte da doutrina distingue entre danos causados pelos utilizadores dos bancos de dados e cadastros dos consumidores, hipótese em que se aplicaria a regra prevista no art. 14 do CDC, e os danos causados pelos gestores dos bancos de dados. Para esses casos, haveria uma responsabilidade com culpa presumida por quebra dos deveres de cuidado decorrentes do princípio geral de boa-fé[38].

Nas hipóteses que não se enquadrem nas relações de consumo, deveria ser aplicada a teoria do risco por se tratar de uma atividade potencialmente danosa[39]? Alguns sustentam que o gestor é objetivamente responsável pela comunicação indevida de dados sensíveis ou pelo registro de dados pessoais errôneos ou falsos[40]. Dever-se-ia aplicar a regra do parágrafo único do art. 927 do Código Civil?

9.5 Considerações finais

Os temas de responsabilidade civil tratados neste artigo referem-se a atividades que, embora sejam específicas do ambiente digital por utilizarem os recursos informáticos ou eletrônicos, replicam situações similares encontradas no mundo convencional.

Por essa razão, a ausência de uma disciplina específica que regule a responsabilização dos diferentes agentes não tem impedido nossos Tribunais de resolverem os conflitos de interesses suscitados, aplicando a justiça ao caso concreto.

Na doutrina comparada há quem sustente a necessidade de se regular de forma precisa a responsabilidade decorrente do exercício de atividades criadoras de riscos excessivos. Entendemos que a regra do parágrafo único do art. 927 do Código Civil é suficientemente abrangente para ser aplicada nas hipóteses em que, como estabeleceu o legislador, a atividade do agente acarretar riscos aos direitos de terceiros.

REFERÊNCIAS

ALBUQUERQUE, Roberto Chacon de. A criminalidade informática. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2006.

ALMEIDA FILHO, José Carlos; CASTRO, Aldemaria Araújo. Manual de informática jurídica e direito da informática. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

AMBROGIO, Ana Paula Gambogi. O consumidor e o direito à autodeterminação informacional: considerações sobre os bancos de dados eletrônicos. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 50, p. 76-119, abr./jun. 2004.

ASCENSÃO, José de Oliveira. Criminalidade informática. In: Estudos sobre direito da Internet e da sociedade da informação. Coimbra: Almedina, 2001.

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Cadastros de restrição ao crédito. Dano moral. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 50, p. 45-53, abr./jun. 2004.

BELMONTE, Alexandre Agra. O monitoramento da correspondência eletrônica nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2004.

BERGEL, Salvador Dario. Informática y responsabilidad civil. In: BIELSA, Rafael A. Informática y derecho. Buenos Aires: Depalma, 1988. v. 2.

BERTONCELLO, Káren Rick Danilevicz. Bancos de dados e superendividamento do consumidor: cooperação, cuidado e informação. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 50, p. 36-57, abr./jun. 2004.

BESSA, Leonardo Roscoe. Abrangência da disciplina conferida pelo Código de Defesa do Consumidor aos bancos de dados de proteção ao crédito. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 42, p. 149-172, abr./jun. 2002.

CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da Internet. São Paulo: Saraiva, 2000.

CRUZ, Danielle da Rocha. Criminalidade informática: tipificação penal das condutas ilícitas realizadas com cartões de crédito. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

FERREIRA, Ivette Senise. A criminalidade informática. In: LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto. Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

FILIPPI, Cláudio. Il trattamento dei dati personali. In: MASCHIO, Francesca (Coord.). Il diritto della nuova economia. Padova: CEDAM, 2002.

GÓIS JR., José Caldas. O direito na era das redes: a liberdade e o delito no ciberespaço. Bauru-SP: Edipro, 2001.

GONÇALVES, Renato Afonso. Banco de dados nas relações de consumo. Rio de Janeiro: Max Limonad, 2002.

GONZÁLEZ, Paloma Llaneza. Internet y comunicaciones digitales. Barcelona: Bosch, 2000.

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

GUSTAVINO, Elias P. Responsabilidad civil y otros problemas jurídicos en computación. Buenos Aires: La Rocca, 1987.

HUET, Jérôme; MAISL, Herbert. Droit de l’informatique et des télécommunications. Paris: Litec, 1989.

INELLAS, Gabriel César Zaccaria de. Crimes na Internet. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2004.

LISBOA, Roberto Senise. A inviolabilidade da correspondência na internet. In: LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto. Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

LORENZETTI, Ricardo L. Comércio eletrônico. Tradução de Fabiano Menke. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

MACHADO, Jónatas E. M. Liberdade de expressão: dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social. Coimbra: Coimbra Ed., 2002.

MANN, Ronald J.; WINN, Jane K. Electronic commerce. 2. ed. New York: ASPEN, 2005.

MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º ao 74 – aspectos materiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

MARQUES, Garcia; MARTINS, Lourenço. Direito da informática. Coimbra: Almedina, 2000.

PARELLADA, Carlos Alberto. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional. Buenos Aires: Astrea/Depalma, 1990.

QUILODRÁN, Alejandro A. Vera. Delito e informática: la informática como fuente de delito. Santiago: La Ley, 1996.

REINALDO FILHO, Demócrito. A responsabilidade dos bancos pelos prejuízos resultantes do phishing. Artigo de junho de 2008, disponível em Jus Navigandi. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/11481/a-responsabilidade-dos-bancos-pelos-prejuizos-resultantes-do-phishing. Acesso em: 4 dez. 2011.

RIBEIRO, Luciana Antonini. A privacidade e os arquivos de consumo da Internet – uma primeira reflexão. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 41, p. 150-165, jan./mar. 2002.

RODRIGUEZ-MOURULLO, Gonzalo; ALONSO-GALLO, Jaime; LASCURAIN-SÁNCHEZ, Juan. Derecho penal y Internet. In: CREMADES, Javier, FERNÁNDEZ-ORDÓÑEZ, Miguel Ángel; ILLESCAS, Rafael. Régimen jurídico de internet. Madrid: La Ley, 2002.

ROVER, Aires José (Org.). Direito, sociedade e informática: limites e perspectivas da vida digital. Florianópolis: Boiteux, 2000.

SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral na Internet. São Paulo: Método, 2001.

SIMÃO FILHO, Adalberto. Dano ao consumidor por invasão de site ou da rede – inaplicabilidade das excludentes de caso fortuito ou força maior. In: LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto. Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

1 As expressões “ilícitos informáticos” e “criminalidade informática” são certamente as mais difundidas. Poder-se-ia argumentar que, com a difusão da telemática (que conjuga a utilização dos sistemas de computação com os meios de telecomunicação) e da Internet, a terminologia poderia ser atualizada. Preferimos adotar os termos mais comuns, uma vez que essa discussão extrapola o escopo deste artigo.

2 ALBUQUERQUE, Roberto Chacon de. A criminalidade informática. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2006, p. 40.

3 Vide QUILODRÁN, Alejandro A. Vera. Delito e informática: la informática como fuente de delito. Santiago: La Ley, 1996, p. 53; CRUZ, Danielle da Rocha. Criminalidade informática: tipificação penal das condutas ilícitas realizadas com cartões de crédito. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 9.

4 Vide CRUZ, Danielle da Rocha. Criminalidade informática, cit., p. 17.

5 Vide QUILODRÁN, Alejandro A. Vera. Delito e informática, cit., p. 57.

6 RODRIGUEZ-MOURULLO, Gonzalo; ALONSO-GALLO, Jaime; LASCURAIN-SÁNCHEZ, Juan. Derecho penal y Internet. In: CREMADES, Javier; FERNÁNDEZ-ORDÓÑEZ, Miguel Ángel; ILLESCAS, Rafael. Régimen jurídico de Internet. Madrid: La Ley, 2002, p. 287.

7 ALBUQUERQUE, Roberto Chacon de. A criminalidade informática, cit., p. 149. RODRIGUEZ-MOURULLO, Gonzalo; ALONSO-GALLO, Jaime; LASCURAIN-SÁNCHEZ, Juan. Derecho penal y Internet. In: CREMADES, Javier; FERNÁNDEZ-ORDÓÑEZ, Miguel Ángel; ILLESCAS, Rafael. Régimen jurídico de Internet, cit., p. 277.

8 Boof é o conjunto de instruções que são executadas automaticamente quando o computador é ligado, permitindo seu funcionamento.

9 QUILODRÁN, Alejandro A. Vera. Delito e informática, cit., p. 70.

10 Constituição Federal, art. 5º, XII: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

11 Conforme entendimento da 6ª Turma do STJ, no RHC 18.116/SP, rel. Helio Guaglia Barbosa, j. 6-3-2006: “A conversa realizada em ‘sala de bate papo’ da internet não está amparada pelo sigilo das comunicações, pois o ambiente virtual é de acesso irrestrito e destinado a conversas informais”.

12 FERREIRA, Ivette Senise. A criminalidade informática. In: LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto. Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 246.

13 Embargos de Declaração providos parcialmente em 22 de agosto de 2005 para complementar a decisão (sanar contradição causada pela utilização inapropriada de vocábulo). Negado seguimento a recurso especial em 17 de novembro de 2005.

14 Súmula 94: “Cuidando-se de fortuito interno, o fato de terceiro não exclui o dever do fornecedor de indenizar”.

15 Podem ser citados ainda os seguintes julgados do TJRJ: 5ª Câmara Cível, Apelação Cível n. 2005.001.02046, j. 23-8-2005; 8ª Câmara Cível, Apelação Cível n. 2004.002.20186, j. 1º-3-2005; 3ª Câmara Cível, Apelação Cível n. 2004.001.02547, j. 21-9-2004.

16 Há quem sustente o inverso, vislumbrando nessa hipótese falha no serviço de Internetbanking: “O sistema de Internetbanking que não tenha evoluído para proteger o cliente contra golpes de phishing é ‘impróprio ao consumo’, por conter vício de qualidade, já que se mostra inadequado aos fins que dele razoavelmente se espera (§ 2º do art. 20 do CDC)”. Demócrito Reinaldo Filho, A Responsabilidade dos Bancos pelos Prejuízos Resultantes do Phishing.

17 Houve Embargos de Declaração, julgados em 17 de maio de 2006, que não foram aceitos.

18 “12. O empregador não pode efetuar o monitoramento de e-mails encaminhados e recebidos por seus empregados, sob pena de violação do direito à intimidade e à privacidade, salvo em se tratando de mensagens abertas ao público em geral. Havendo desconfiança sobre a produtividade ou a fidelidade do empregado, torna-se preferível optar pela sua substituição por outro empregado de confiança, deslocando-o para outra atividade, se for o caso” (LISBOA, Roberto Senise. A inviolabilidade da correspondência na Internet. In: LUCCA Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto. Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 534).

19 Decisões mais antigas foram proferidas nos seguintes acórdãos: “Correio eletrônico caracteriza-se como correspondência pessoal. O fato de ter sido enviado por computador da empresa não lhe retira essa qualidade. Mesmo que o objetivo da empresa seja a fiscalização dos serviços, o poder diretivo cede ao direito do obreiro à intimidade (CF, art. 5º, VIII). Um único e-mail, enviado para fins particulares, em horário de café, não tipifica justa causa. Recurso provido” (TRT/SP-20000387414, 6ª Turma); “RESOLUÇÃO CONTRATUAL. SISTEMA DE COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA. UTILIZAÇÃO INDEVIDA. ENVIO DE FOTOS PORNOGRÁFICAS. SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA. QUEBRA. INOCORRÊNCIA. Se o e-mail é concedido pelo empregador para o exercício das atividades laborais, não há como equipará-lo às correspondências postais e telefônicas, objetos da tutela constitucional inscrita no artigo 5º, inciso XII, da CF. Tratando-se de ferramenta de trabalho, e não de benefício contratual indireto, o acesso ao correio eletrônico não se qualifica como espaço eminentemente privado, insuscetível de controle por parte do empregador, titular do poder diretivo e proprietário dos equipamentos e sistemas operados. Por isso o rastreamento do sistema de provisão de acesso à internet, como forma de identificar o responsável pelo envio de fotos pornográficas a partir dos equipamentos da empresa, não denota quebra de sigilo de correspondência (art. 5º, inciso LVI, da CF), nulificando a justa causa aplicada (CLT, art. 482)” (TRT/DF, RO 0504/2002, 3ª Turma).

20 Recurso de Revista, com agravo de instrumento contra despacho denegatório, pendente de apreciação pelo TST.

21 Os dados anônimos, ou seja, aqueles relativos a pessoas indeterminadas, recebem qualificação jurídica distinta porque não afetam a privacidade a não ser até o momento em que é completado o processo de “anonimização”.

22 PARELLADA, Carlos Alberto. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional. Buenos Aires: Depalma, 1990, p. 245. DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 161.

23 “RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. PERMANÊNCIA INDEVIDA DE REGISTRO EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. CANCELAMENTO A CARGO DO BANCO. CONDENAÇÃO EM SALÁRIOS MÍNIMOS. ‘Cabe às entidades credoras que fazem uso dos serviços de cadastro de proteção ao crédito mantê-los atualizados, de sorte que, uma vez recebido o pagamento da dívida, devem providenciar, em breve espaço de tempo, o cancelamento do registro negativo do devedor, sob pena de gerarem, por omissão, lesão moral passível de indenização’ (REsp n. 299.456-SE) (omissis)”. Julgado em 3-11-2005.

24 “CIVIL E PROCESSUAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO DO NOME DA DEVEDORA EM BANCO DE DADOS. NEGATIVAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO. CDC, ART. 42, § 3º. DEMANDA MOVIDA CONTRA A CREDORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ATO ILÍCITO COMETIDO PELA RÉ. I. A legitimidade passiva para responder por dano moral resultante da ausência da comunicação prevista no art. 42, parágrafo 3º do CDC, pertence ao banco de dados ou à entidade cadastral a quem compete, concretamente, proceder à negativação que lhe é solicitada pelo credor. II. Descabida, pois, a condenação da recorrente por ato a que não deu causa. III. Precedentes do STJ. IV. Recurso especial conhecido e provido. Processo extinto.”

25 Recurso Especial n. 345.674/PR, 4ª Turma, STJ, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 6-12-2001; Recurso Especial n. 471.091/RJ, 3ª Turma, STJ, rel. Nancy Andrighi, j. 22-5-2003.

26 “Omissis. 3 – De forma teleológica, encontra-se o art. 43, § 2º, do CDC, atrelado ao direito dos consumidores que passam a integrar bancos de dados restritivos ao crédito de terem a oportuna ciência acerca da circulação de informações negativas em seu nome, possibilitando-lhes o acesso às mesmas, a fim de pleitear a respectiva retificação em caso de inexatidão. Omissis. À vista do somatório das peculiaridades do caso sub judice, quais sejam, inserção de dado verídico, público e previamente conhecido pela recorrente, em banco de dados mantido pelo SERASA, não obstante a ausência de prévia comunicação acerca do cadastramento, afasta-se a ocorrência de dano moral imputável à recorrida”. Julgado em 16-6-2005.

27 Recurso Especial 229.278/PR, 4ª Turma, STJ, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 3-8-2000.

28 “PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. CADASTRO DE INADIMPLENTES. INSCRIÇÃO INDEVIDA. ARTIGO 43, §§ 1º e 2º, DO CDC. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. FIXAÇÃO DE VALOR INDENIZATÓRIO. 1. O recorrente comprovou a divergência interpretativa suscitada em conformidade com o art. 541, § único, do Código de Processo Civil e art. 255 e parágrafo, do Regimento Interno desta Corte. 2. A comunicação ao consumidor sobre a inscrição de seu nome nos registros de proteção ao crédito constitui obrigação do órgão responsável pela manutenção do cadastro e não do credor, que apenas informa a existência da dívida. Aplicação do § 2º, art. 43, do CDC. Precedentes. 3. Conforme entendimento firmado nesta Corte, cabe às entidades credoras providenciar o cancelamento da anotação negativa do nome do devedor em cadastro de proteção ao crédito, quando quitada a dívida. Precedentes. (omissis)” (REsp 565.924/RS, 4ª Turma, STJ, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 21-10-2004).

29 Revista de Direito do Consumidor, v. 57, p. 163, jan./mar. 2006.

30 “RHC. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. INFORMAÇÕES CADASTRAIS. SIGILO. Quando uma pessoa celebra contrato especificamente com uma empresa e fornece dados cadastrais, a idade, o salário, endereço. É evidente que o faz a fim de atender às exigências do contratante. Contrata-se voluntariamente. Ninguém é compelido, é obrigado a ter aparelho telefônico tradicional ou celular. Entretanto, aquelas informações são reservadas, e aquilo que parece ou aparentemente é algo meramente formal pode ter consequências seríssimas; digamos, uma pessoa, um homem, resolva presentear uma moça com linha telefônica que esteja no seu nome. Não deseja, principalmente se for casado, que isto venha a público. Daí, é o próprio sistema da telefonia tradicional, quando a pessoa celebra contrato, que estabelece, como regra, que o seu nome, seu endereço e o número constarão no catálogo; entretanto, se disser que não o deseja, a companhia não pode, de modo algum, fornecer tais dados. Da mesma maneira, temos cadastro nos bancos, entretanto, de uso confidencial para aquela instituição, e não para ser levado a conhecimento de terceiros”. Julgado em 20-5-1999.

31 “Em tais casos é possível que a autoridade policial determine diretamente ao provedor de acesso à Internet o fornecimento de informações que permitam a identificação dos emitentes, posto que inserida nas atribuições do Delegado de Polícia, por força do art. 6 do CPP.”

32 “CIVIL. DEFESA DO CONSUMIDOR. ANOTAÇÕES EM SISTEMA DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. Não podem constar, em sistema de proteção ao crédito, anotações relativas a consumidor, referentes a período superior a cinco anos ou quando prescrita a correspondente ação de cobrança.”

33 Mensagem 664, de 11 de setembro de 1990.

34 Como ressalta Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin, “a expressão ‘arquivos de consumo’ é gênero do qual fazem parte os bancos de dados e os cadastros de consumidores” (GRINOVER, Ada Pellegrini et al., Código brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 329).

35 Vide PARELLADA, Carlos Alberto. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional, cit., p. 243.

36 Vide MANN, Ronald J.; WINN, Jane K. Electronic commerce. 2. ed. New York: ASPEN, 2005, p. 193. GONZÁLEZ, Paloma Llaneza. Internet y comunicaciones digitales. Barcelona: Bosch, 2000, p. 262. FILIPPI, Cláudio. Il trattamento dei dati personali. In: MASCHIO, Francesca (Coord.). Il diritto della nuova economia. Padova: CEDAM, 2002, p. 342. RIBEIRO, Luciana Antonini. A privacidade e os arquivos de consumo da internet – uma primeira reflexão. Revista de Direito do Consumidor, n. 50, p. 157, abr./jun. 2004.

37 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º ao 74 – aspectos materiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 547. Vide também AMBROGIO, Ana Paula Gambogi. O consumidor e o direito à autodeterminação informacional: considerações sobre os bancos de dados eletrônicos. Revista de Direito do Consumidor, n. 50, p. 101-102, abr./jun. 2004.

38 Vide AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Cadastros de restrição ao crédito. Dano moral. Revista de Direito do Consumidor, n. 50, p. 51-53, abr./jun. 2004.

39 BERGEL, Salvador Dario. Informática y responsabilidad civil. In: BIELSA, Rafael A. Informática y derecho. Buenos Aires: Depalma, 1988, v. 2, p. 204.

40 PARELLADA, Carlos Alberto. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional, cit., p. 251.

10 RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS VÍCIOS DOS BENS INFORMÁTICOS E PELO FATO DO PRODUTO

Ênio Santarelli Zuliani

Professor do Programa de Educação Executiva da DIREITO GV (GVlaw), professor das Faculdades COC, desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

10.1 Introdução: a importância e os conflitos da Internet

A Internet conquistou, com justiça, lugar destacado no seleto grupo dos raros fenômenos sociais que transformaram os costumes das pessoas. Há quem assegure[1] ser “tão vital quanto a respiração”. Exagero ou não, a realidade permite afirmar que, da mesma maneira que não se dispensam a energia elétrica, os aviões, o telefone e tantos outros inventos que são indispensáveis para a qualidade de vida contemporânea, o homem passou a ser refém do computador para viver com maior intensidade, porque entrar na rede para navegar é como viajar pelo mundo sem sair da cadeira, estudar sem livros e cadernos, divertir-se dentro de casa e, principalmente, interagir com os próximos para até, quem sabe, mudar o próprio destino. Evidente que a Internet poderá ser manejada como uma arma para que os delinquentes atinjam seus objetivos ilícitos e imorais, e esse é o seu lado ruim.

A Internet poderia continuar como um grande território livre, um mundo sem fronteiras, caso não transformasse suas múltiplas funções úteis em templo de discórdias. O aspecto negativo que decorre do mau uso da Internet preocupa os legisladores e o mundo jurídico[2]. Os radicais que se intitulam guardadores da ideologia primitiva da Internet consideram que toda e qualquer proposta de controle representa uma ameaça ao horizonte da comunicação consentida e, com essa bandeira, conseguiram, até agora, manter posição. Contudo, o ingresso de lei na informática passou a ser reclamado para eliminar a insegurança jurídica gerada por falta de normas específicas, devido ao grau de complexidade dos vínculos jurídicos que se estabelecem pelos infinitos interesses que surgem das conexões. A Internet não é só entretenimento; passou a ser receita de comércio, com valor econômico significativo.

Há, sem dúvida, uma ansiedade para que cheguem, com brevidade, leis que legalizem assinaturas e certificados eletrônicos, que definam privilégios e direitos da propriedade intelectual, que estabeleçam responsabilidades, civis e criminais, pelos abusos e crimes da informação e comunicação, e que protejam o consumidor, sendo que esse último enfoque constitui o ponto de partida desse texto.

A expressão “comércio eletrônico” não designa única e exclusivamente a venda, a compra e a prestação de serviços, com finalidade de lucro, celebradas por meios digitais, porque envolve relações de Poderes Públicos, negócios entre empresas e consumidores e entre particulares. Lorenzetti qualificou “comércio eletrônico” como “toda atividade que tenha por objeto a troca de bens físicos ou digitais por meios eletrônicos”[3]. Os negócios virtuais despertam a atenção dos empresários não somente pelo volume possível de vendas, como pela redução dos custos. Ademais, não se permite ignorar que a vantagem da oferta pelos sites está, também, no aproveitamento dos impulsos cerebrais que incentivam a compra de produtos que não seriam de primeira necessidade para o consumidor[4].

Como não existe controle, qualquer vigarista poderá, com documentos falsos, “vender” produtos na rede. Já existe até o que se chama de “máfia do contrabando virtual”, que a Polícia Federal investiga a partir de denúncias de vítimas ludibriadas pelas ofertas de bens a preços acessíveis. O consumidor realiza o pagamento pelo cartão de crédito e não recebe a mercadoria, ou, às vezes, paga e recebe produtos contrabandeados. Essas lojas virtuais faturam alto (em 2006, cerca de R$ 4,3 bilhões, segundo reportagem de O Estado de S. Paulo, edição de 28-1-2007, C-1), merecendo reprodução o seguinte trecho:

Uma das vítimas dos piratas na web foi o médico Oilton Liberati Vieira, de Presidente Prudente, que comprou um notebook, em 2005, por R$ 3.999,00 e até hoje não recebeu o produto. Vieira denunciou o site www.audy.com.br em dezembro daquele ano. Quando a Polícia chegou ao local do call center do site, num edifício comercial no centro de Araçatuba, apreendeu 572 cartas com queixas de consumidores de todo o país. Todas estavam no lixo. O site foi fechado, mas nenhum dos responsáveis pelo golpe chegou a ser preso. O inquérito está na Delegacia Seccional de Polícia à espera da autorização de pedidos de quebra de sigilo das contas correntes dos golpistas, possivelmente todos laranjas.

A tutela civil é de pouca ou nenhuma serventia em episódios dessa ordem, porque os criminosos, se forem pegos, certamente não terão patrimônio para garantir a execução de sentenças emitidas para restituir os danos das vítimas dessas fraudes virtuais. Acredita-se que os próprios consumidores lesados serão responsáveis pela publicidade preventiva, como ocorreu com as vítimas da NBL Informática, que vendia equipamentos pela Internet, mas não entregava os produtos, sendo que o prejuízo para cerca de 500 pessoas está orçado em R$ 1 milhão. A Folha de S. Paulo, de 16-3-2007, C-5, informou que as “vítimas moram em vários Estados; elas descobriram a fraude ao se comunicar, pela rede, com outros compradores lesados”. A ordem jurídica poderá tornar-se uma importante aliada nessa batalha contra a fraude, construindo enunciados sobre responsabilidade solidária ou subsidiária de provedores, disciplinando de forma mais rigorosa os problemas decorrentes do leilão online e do direito de arrependimento, sendo oportuno abordar, ainda que de forma periférica, alguns tópicos dessas matérias que são específicas de outros programas do curso.

Marcel Leonardi[5] distingue, no capítulo 2º de sua obra, as diferentes espécies de provedores. O de backbone seria o “gestor da rede de telecomunicações, sem o qual o acesso à Internet não seria possível”; o de acesso seria a pessoa física ou jurídica “que possibilite acesso de seus consumidores à Internet”; o de correio eletrônico, que “possibilita o envio de mensagens do usuário a seus destinatários, mediante o uso de um nome de usuário e senha exclusivos”; de hospedagem, que seria a “pessoa jurídica que fornece o serviço de armazenamento de dados em serviços próprios de acesso remoto, possibilitando o acesso de terceiros a esses dados, de acordo com as condições estabelecidas com o contratante do serviço”; e o de conteúdo, que seria “toda pessoa natural ou jurídica que disponibiliza na Internet as informações criadas ou desenvolvidas pelos provedores de informação, utilizando para armazená-las serviços próprios ou os serviços de um provedor de hospedagem”.

Estabelecidas essas noções, retomemos o tema proposto. É próprio do ser humano tomar posição em favor dos fracos e indefesos. O Direito não aconselha interpretações emocionais e, por isso, por mais simpática que possa parecer a situação das vítimas, é preciso estudar, de forma científica, o vínculo dos provedores, aplicando, por analogia, os princípios vigentes no comércio real, no qual, todos sabem, não existe responsabilidade solidária dos órgãos que concedem licença para que sociedades operem nos mercados, pelos danos que tais empresas impõem aos consumidores. As Juntas Comerciais dos Estados são as competentes para registrar as sociedades empresarias e, nos termos da Lei n. 8.934/94, não respondem pelos golpes e pelos crimes falimentares das empresas para as quais concede registro.

No entanto, para os problemas do comércio eletrônico honesto, a ordem jurídica socorre a quem necessita com a incidência da Lei n. 8.078/90. Caberia aplicar o art. 14 da Lei n. 8.078/90, que dispõe sobre a responsabilidade objetiva (independente de culpa) como meio de obrigar as provedoras a arcarem com os prejuízos dos consumidores?

O provedor que aluga (hospeda) espaço para que terceiros acessem a rede como sítios para negócios realiza um contrato com o comerciante, sendo habitual, como o caso da UOL, impor uma cláusula de não responsabilidade para com os usuários (internautas). Antônio Joaquim Fernandes dá o testemunho da presença desse tipo de regra, com a seguinte redação[6]: “O UOL não se responsabiliza pelas transações comerciais efetuadas online que são de responsabilidade de quem colocar produtos ou serviços à venda via UOL, ou Internet”.

Esse tipo de acerto produz efeito entre o provedor e a empresa que vende ou fornece serviços; para os consumidores, é uma cláusula inócua. O provedor não poderia isentar-se dos efeitos dos riscos da contratação diante de terceiros que somente contrataram por meio do acesso permitido. Joaquim Fernandes, que mencionou a cláusula, esclarece bem essa matéria e termina afirmando, com toda razão, que a cláusula é nula diante dos interesses dos consumidores, em virtude dos arts. 25 e 51 da Lei n. 8.078/90.

Cumpre afirmar que a situação do provedor, diante do consumidor lesado, deverá ser examinada à luz do primado da boa-fé objetiva ou, mais precisamente, pela verificação do cumprimento do necessário padrão de cuidado a que se refere Jónatas E. M. Machado[7]. Isso porque é praticamente um consenso[8] que os provedores somente responderão pelos danos dos usuários no momento que se provar que, embora cientes de que aquele que hospeda preparou uma armadilha na rede para lesar os incautos, persiste, perigosamente, prestigiando o fraudador, tal como se fosse cúmplice, por omissão, dos estelionatos praticados.

Quando o usuário firma contrato eletrônico, cria-se uma relação de consumo (arts. 2º e 3º da Lei n. 8.078/90). Evidente que o provedor de hospedagem, ao permitir que se divulguem ofertas em espaços virtuais que disponibiliza para essa e outras finalidades, não realiza contrato com o consumidor, caso seja ele finalizado. Isso também ocorre com quem anuncia em jornal, rádio, televisão e telefone (televendas). Em princípio, não há vínculo que possa empenhar o provedor ao resultado da contratação. Contudo, o negócio que o provedor faz com quem oferece serviço (hospedagem) é um tipo especial que mescla responsabilidade contratual e aquiliana, situação híbrida que ocorre pela interação de terceiros (consumidores) em situações de vida proporcionadas pelo acesso à Internet.

O risco do engodo no comércio eletrônico é bem mais acentuado, embora o mercado real também propicie comprar gato por lebre ou adquirir o gato, pagar por ele e não receber nada. Confusões, fraudes, estelionatos, golpes e falcatruas existem em todos os setores. O provedor de hospedagem não poderá exigir dos usuários mais do que os documentos exigidos pela lei, como inscrição regular, que pressupõe licença para comerciar, prova do endereço e da regularidade documental. Apresentados os documentos, abre-se o espaço e aí os problemas surgem quando se descobre que a empresa que abriu o site era fantasma e aplicou o temível “golpe da arara” (empresa falsa que vende produtos que jamais entregará).

Como parece endêmica essa crise, os provedores uniram-se e criaram uma campanha de esclarecimento público (Internet segura). O objetivo é selecionar os titulares das páginas, com apoio do Comitê Gestor, de maneira a atribuir “selo” de qualidade a ser estampado na home page principal, tudo para que o consumidor pesquise e, com a certificação, contrate com segurança. Trata-se de uma experiência que poderá ser bem-sucedida, desde que exista controle efetivo das empresas que disputam o selo, conforme esclarece Sérgio Ricardo Marques Gonçalves[9]:

O que as empresas que aderirem à Internet Segura oferecem aos consumidores nada mais é do que o respeito às leis de proteção ao consumidor, como, por exemplo, a certeza de que terá a quem reclamar caso não goste do produto e queira seu dinheiro de volta. Entre os compromissos publicamente assumidos pelas empresas participantes estão a entrega no prazo acordado, a privacidade e segurança dos dados pessoais do consumidor, a isenção de qualquer débito indevido no cartão de crédito, nenhuma cobrança para compras não entregues e serviços de atendimento para informações, dúvidas e reclamações por e-mail e telefone. Os sites que a aderem ainda possuem e expõem suas políticas de privacidade, algumas até bem elaboradas como a das Lojas Americanas.

[http://www.americanas.com.br/cgibin/WebObjects/eacom.woa/wa/compraSegura].

O provedor de hospedagem cumpre uma função intermediária dentro de uma atividade de risco. Evidente que há um ônus para o consumidor, que, ao optar pelo comércio eletrônico, fica destinatário de inúmeros encargos de diligência, principalmente o de conferir os dados da empresa com quem está negociando, cumprindo agir, com segurança, na questão do pagamento que se realiza online. A confiança é o pressuposto principal do comércio eletrônico e, lastimavelmente, pouco ou quase nada se poderá empreender para remediar o dano do golpe da arara. Todavia, caso se conclua que o provedor abriu o espaço virtual cônscio de que os indícios veementes eram de que a hospedagem se fazia para práticas ilícitas, ele responde, de forma solidária, por culpa stricto sensu (imprudência e negligência), nos termos dos arts. 186 e 265 do CC de 2002 e 7º, parágrafo único, da Lei n. 8.078/90.

É oportuno especular sobre a capitulação dessa hipótese no campo da atividade perigosa, cujo desempenho implica a obrigação de indenizar, independente de prova da culpa (art. 927, parágrafo único, do CC). O excelente ensaio de Manuel A. Carneiro da Frada[10], com ênfase ao art. 493, 2, do Código Civil português – cuja redação é semelhante à do texto brasileiro –, desaconselha a ideia com argumentos convincentes e que estão relacionados com o pesado ônus que daí decorrerá às provedoras de acesso quanto ao controle das atividades exercidas pelos franqueados. A conclusão a que se chega é a de que fere o princípio da proporcionalidade obrigar as provedoras a fiscalizarem a idoneidade comercial das empresas licenciadas para o comércio eletrônico.

O Código Civil e o da Defesa do Consumidor não estabelecem, como define o art. 485, 2º, do Código Civil português, o dever de indenizar por falta de cuidado daquele que dá conselho, recomendação ou informação. Nada obsta, no entanto, que se adote o princípio geral da responsabilidade aquiliana para, com exame da conduta do provedor de hospedagem, julgar o grau de seu empenho diante do lesado. Assim, se ficar demonstrado que o provedor não se preocupa em recolher informações da empresa sobre sua performance anterior (em outros sites), se não se importa com as reclamações que lhe são notificadas sobre golpes e fraudes denunciadas pelas vítimas, poderá ser responsabilizado porque sua negligente conduta é uma das causas eficientes dos danos dos consumidores.

Seria interessante que o Comitê Gestor da Internet, instituído pelo Decreto n. 4.829, de 3 de setembro de 2003, da Presidência da República do Brasil, organizasse um cadastro de empresas consideradas não confiáveis, armazenando dados recolhidos de queixas de consumidores, Procons e demais associações, exatamente para modelar, com dados objetivos, padrões de conduta dos provedores (consulta obrigatória) quanto ao dever de recusa de hospedagem. A exemplo do que sucede com órgãos que cadastram devedores inadimplentes (Serasa, SPC e até do ISO – International Standartization Organization), os dados recolhidos e armazenados com os requintes do art. 43, § 2º, da Lei n. 8078/90 seriam listados. A lista passaria a ser um elemento oficial de prova do conhecimento que os provedores teriam da inidoneidade das empresas que almejariam espaços na rede. Assim, incidiria em erro o provedor que hospeda empresa inserida no rol dos não confiáveis, o que ligaria o provedor ao dano do consumidor. O dever de indenizar passaria, nesse contexto, a ser indiscutível.

O fato de o intérprete não contar com legislação específica para consulta sobre conflitos da Internet é uma dificuldade superável, porque o desafio dos operadores do Direito consiste em construir fórmulas ajustadas para os problemas que surgem e que necessitam de resolução; às vezes não dá para o usuário da jurisdição esperar que os legisladores legislem ou que cientistas do Direito inventem novos princípios gerais. Considerando que a Internet é um elemento de vital importância para o comércio, cumpre realçar a função social dos contratos que se fecham online, como estratégia econômica (art. 170 da CF e 421 do CC). Ora, se todos que estão conectados à rede estão presos a essa ideologia, inclusive e principalmente os provedores, todos, indistintamente, vinculam-se aos direitos dos consumidores.

Seria ingenuidade supor que as disposições dos arts. 1.011 e 1.016 do CC fossem suficientes para persuadir os administradores de empresas a agirem com boa-fé e probidade. Assim sendo, se a má-fé e a fraude imperam por omissão dos provedores, que não excluem do mundo virtual os fraudadores, estão eles agindo contra a função social dos contratos eletrônicos, por falhas no setor da segurança aos consumidores (art. 4º, caput, e V, e art. 6º, I) e por omissão quanto ao dever de correta informação (art. 30 da Lei n. 8.078/90).

A Alemanha promulgou, em 13 de junho de 1997, a Informations-und Kommunikationsdienste Gesetz, estabelecendo no art. 5º a responsabilidade especial dos fornecedores de acesso. Pelo que se observa da leitura do inciso 2, a prestadora de serviços somente responderá quando não impedir o uso de conteúdos alheios ilegais. Peter Kornelius Dlusztus[11] traduziu e comentou as regras, concluindo que a lei não obriga o provedor a controlar o conteúdo, mas, sim, a agir – quando possível (caso de viabilidade técnica do bloqueio) – para a segurança da rede e dos consumidores.

Sofia de Vasconcelos Casimiro defendeu, em trabalho de mestrado, como medida improvável e contraproducente ao crescimento da Internet, impor dever de controle de conteúdo aos provedores para, em seguida, responsabilizá-los pelo não bloqueio de conteúdos ilícitos e ilegais. Sustentou que a própria determinação de remoção de sites deveria ser justificada por autoridades constituídas, porque atender a pedido dos interessados poderia representar ameaça ao direito de comunicação e de livre expressão. Terminou elegendo, na falta de melhores opções, o regime das Amendements Bloche, de maio de 1999, que alterou a Loi Relative à la Liberté de Communication, com a seguinte mensagem[12]:

Estas alterações vieram introduzir um novo regime de responsabilização dos fornecedores de acesso que mantém a regra da não responsabilização dos mesmos, salvo nos casos em que estes contribuam para a criação ou produção dos conteúdos ilícitos ou nos casos em que, sendo instados por uma autoridade judiciária, não ajam prontamente no sentido de bloquear o acesso aos conteúdos em causa.

Paralela a essa questão, preocupa uma modalidade operacional que desperta interesse dos consumidor, qual seja, o leilão online.

Não custa lembrar, antes de iniciar os comentários sobre leilões virtuais, de uma palavra sobre a possibilidade de o consumidor ser ludibriado diante de promoções como sorteios, vale-brindes etc., espalhadas nos computadores. É preciso cautela, porque tais operações somente são legalizadas quando autorizadas pelo Ministério da Fazenda (art. 1º da Lei n. 5.768/71). De qualquer maneira, com ou sem licença, o consumidor “premiado” poderá exercer o direito correspondente ao que foi oferecido e obtido, executando o devedor na forma do art. 621 do CPC. Não se efetivando a entrega, o credor poderá obter o equivalente em dinheiro, cumprindo-lhe estimar o quantum, caso não seja possível avaliar (art. 627, § 1º, do CPC); evidente que o juiz exerce controle desse arbitramento, para impedir abusos. É possível cogitar da responsabilidade do provedor de hospedagem, desde que se confirme sua culpa em ceder espaço virtual para que os danos se concretizem, como exposto no capítulo anterior desse texto.

O leilão virtual é um dos negócios que mais crescem na rede, informa Patricia Peck[13], exatamente porque atende a múltiplos sujeitos, assemelhando a “uma feira livre de grandes dimensões, sem ter de se deslocar fisicamente e sem ter de arcar com os custos de um anúncio nas sessões de classificados dos jornais”. O leilão poderá ser realizado seguindo o modelo de vetusta legislação (Dec. n. 21.981, de 19-10-1932, e Lei n. 4.021, de 20-12-1961, para o leiloeiro de estabelecimentos rurais, semoventes etc.) que regulamenta a atividade do leiloeiro. Essa figura, considerada auxiliar do comércio, exerce mandato mercantil passado por quem lhe pediu o leilão (comitente), na modalidade de comissão, “cuja característica está no fato de não ser preciso ele declinar, aos eventuais licitantes e arrematantes, o nome de quem lhe confiou a venda”[14].

O leilão, como regulamentado por essas normas, não é um contrato, mas, sim, “um ato utilizado para que se realize um contrato”, na opinião de Fran Martins[15]. Com toda essa estrutura, o licitante está garantido sobre as expectativas da compra por ofertas de preços, devido à responsabilidade do leiloeiro e do próprio comitente. O leiloeiro oficial cumpre ordens dos comitentes, observando as instruções sobre as condições da venda e respondendo, perante o mandante, como fiel depositário das coisas a serem leiloadas[16].

O leilão virtual não é diferente do leilão convencional, embora não exista a figura do martelo, cuja batida, após “as bem conhecidas intimações: uma, duas, três!”, embora simbólica, fecha o contrato de venda[17]. Caso o leilão virtual aconteça com os requintes da legislação, precedido da publicidade, que é obrigatória, com leiloeiros cadastrados, estará sendo praticado um leilão garantido. O problema é que não se observam essas diretrizes, o que permite afirmar que os leilões virtuais são leilões livres, com várias modalidades, segundo esclarece Patricia Peck. O formato do “Preço Mínimo/Maior Oferta” ocorre, frequentemente, sem a presença de leiloeiro, e o site que promove age como uma “vitrine virtual”, aproximando o vendedor e o consumidor interessado, que se comunicam pela rede. Peck informa que o site lucra sempre com esse serviço, quer exigindo comissão, quer obtendo vantagens indiretas pelo acesso, motivos que sustentam sua posição sobre a responsabilidade do site pelos danos[18]. Não encontrei fundamentos para discordar dessa conclusão.

Existem, ainda segundo a autora, outros tipos de leilão, como o do “Sem Preço Mínimo/Maior Oferta”, muito apropriado para vender produtos diferenciados, exclusivos ou raros. Leva aquele que der o maior lanço. Outra espécie, nada usual, ocorre quando os vendedores disputam a oferta do comprador, chamado “leilão reverso”. O leilão B2B realiza-se entre empresas, servindo para venda de estoques de mercadorias; anota Peck que, nesse caso, não se aplica o Código de Defesa do Consumidor. Por fim, há o leilão C2C, quando o site afirma não se responsabilizar pelo produto vendido ou por sua entrega, por ser espaço para que consumidores realizem negócios.

Foi noticiado que o Yahoo oferece garantia de seguro (com o banco britânico Lloyd`s) para consumidores que acessem sites de compras e leilões. A informação recolhida no Jornal do Comércio, de 17-10-2000, confirma a preocupação do provedor em manter a credibilidade dessas operações virtuais, porque, satisfazendo os danos dos consumidores lesados (incumprimento da tradição ou entrega sem os padrões anunciados), estimula-os e a outros a perseverarem com compras e vendas em leilões. Anotou Marques Gonçalves[19] o seguinte:

Para o site de leilões www.auction.yahoo.com, a cobertura será de até US$ 3 mil, porém só abarcará compras cujos valores estejam entre US$ 25 e US$ 10 mil e cujo pagamento tenha sido efetuado de forma direta. No site de compras, www.shopping.yahoo.com, o seguro corresponde ao valor total do produto, até US$ 1 mil, desde que estejam registrados os dados da empresa e cobrança do cliente. A empresa, além de tentar diminuir a insegurança do consumidor, tenta também se proteger, uma vez que ela é responsável pelas despesas com as fraudes, que representam 1% de todas as transações no portal.

Evidente que aquele que patrocina o leilão, seja este oficial ou livre, assume a responsabilidade, por ser essa uma atividade econômica exercida por empresário (art. 966 do CC). O site que promove leilões, por sua conta ou por intermédio de terceiros, responde pelos danos aos consumidores, especialmente quando não se cumprem os arts. 30, 31 e 33 da Lei n. 8.078/90, que cuidam do dever de identificação dos produtos, dos fabricantes e dos leiloeiros, com todas as informações úteis, e os arts. 51, 52, 53 e 54 da Lei n. 8.078/90, sobre cláusulas abusivas e iníquas e sobre condições de preço, pagamento e financiamento. Como lembrou Cláudia Lima Marques, nos leilões na Internet deve “haver transparência e lealdade”, merecendo sanções as práticas abusivas e a publicidade enganosa (arts. 39 e 37 do CDC)[20].

Oportuno abordar a questão de leilões de produtos falsificados e de procedência ilícita. Trata-se de crime (art. 190 da Lei n. 9.279/96) e de ilícito civil gerador de responsabilidade por perdas e danos, além de busca e apreensão dos produtos contrafeitos. O problema ganha relevo por ser notória a escassez da documentação fiscal desses negócios, sabido que as operações online dificilmente são tributadas por ausência de nota fiscal. O consumidor terá o direito de rescindir o negócio quando descobrir a origem da mercadoria, exigindo devolução da quantia paga mais perdas e danos, caso confirme os prejuízos (art. 186 do CC).

Quanto à venda a non domino, o consumidor de boa-fé conta, em seu favor, com o caput do art. 1.268 do CC, que estabelece: “Feita por quem não seja proprietário, a tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono”.

O consumidor que disputa um produto em leilão virtual não está em condições de averiguar a idoneidade da tradição que o vendedor exibe na rede. A lógica do sistema online é a de que aquele que oferece é o proprietário do bem leiloado ou por ele está autorizado a vendê-lo pelo melhor preço. Daí por que é presumida a boa-fé do comprador (juris tantum, evidentemente), competindo ao proprietário da coisa que a reivindique – e que tenha sido lesado pela desautorizada alienação comandada pelo terceiro – provar a má-fé do consumidor (art. 333, I, do CPC). Portanto, a ordem jurídica prioriza o direito do comprador de boa-fé, quando a compra é finalizada em meio à oferta dirigida ao público, competindo ao proprietário ingressar com perdas e danos contra aquele que vendeu. Francisco Eduardo Loureiro, que considera o leilão eletrônico como inserido no art. 1.268, afirmou o seguinte[21]:

A regra, inteiramente afinada com o direito contemporâneo, tutela a teoria da aparência e a segurança das relações negociais. Prestigia a confiança que determinadas condutas despertam no público em geral e, por consequência, desloca o risco da perda da coisa, que era do adquirente, para o proprietário, que não mais terá direito à reivindicação, mas apenas a reaver o equivalente em dinheiro mais perdas e danos do alienante.

Vale enfatizar, como pressuposto do comércio eletrônico, a controvérsia sobre o direito de arrependimento.

Cláudia Lima Marques[22] afirmou que a doutrina responde a essa indagação, com unanimidade, que o art. 49 do CDC incide nos contratos a distância no comércio eletrônico. Não é bem assim, como se poderá conferir.

Os contratos celebrados pela Internet são fechados pelo clicar de mouses, no exato momento em que o pagamento está satisfeito, pelo cheque eletrônico ou cartão. O contrato sem papel é aceito de acordo com a oferta (arts. 129, 429 e 432 do CC). Trata-se, em qualquer modalidade, de pagamento imediato. O cheque opera o desconto automático na conta bancária, e o cartão também faz com que o valor ingresse imediatamente no caixa do vendedor; apenas prorroga o vencimento, para o comprador, que, nesse caso, deverá acertar a conta com a financiadora do cartão de crédito, normalmente no mês seguinte.

Diz a Lei n. 8.078/90, em seu art. 49, que o consumidor poderá desistir do negócio depois de sete dias a contar de sua assinatura ou do recebimento do produto, com a garantia da devolução integral da quantia paga. Importante a leitura do texto (art. 49):

O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

Tal dispositivo contempla uma faculdade outorgada ao comprador, para exercício dentro de um prazo certo (7 dias) – considerado tempo de reflexão[23] –, porque permite, inclusive durante o fim de semana, oportunidade para melhor avaliar o contrato e suas reais implicações. Como afirmou Eduardo Arruda Alvim[24], “a venda feita fora do estabelecimento é nitidamente mais agressiva e imprime à relação de consumo um caráter acentuado de desequilíbrio”.

A primeira questão surge com o sentido da referência “fora do estabelecimento comercial” do art. 49, caput, devido à noção de estabelecimento virtual da website visitada pelo consumidor. Não há sinal de ter sido a matéria considerada um diferencial, até porque o fato de o computador não permitir o contato físico do interessado com o produto ou a oferta de serviço retira um importantíssimo requisito de segurança do contrato, relacionado com o valor que se tributa ao livre consentimento.

A posição de Fábio Ulhoa Coelho sobre essa controvérsia comporta destaque, pela respeitabilidade de seus comentários. Coelho[25] afirma que o art. 49 da Lei n. 8.078/90 somente se aplica na hipótese “em que o comércio eletrônico emprega marketing agressivo”. Seu raciocínio é o de que o consumidor que acessa o estabelecimento virtual está na mesma situação de quem se dirige ao estabelecimento físico, concluindo:

Quando o website é desenhado de modo a estimular o internauta a precipitar-se nas compras, por exemplo, com a interposição de chamativos ícones movimentados, em que as promoções sujeitam-se a brevíssimos prazos, assinalados com relógios de contagem regressiva, então é aplicável o art. 49 do CDC. Caso contrário, se o website não ostenta nenhuma técnica agressiva, o direito de arrependimento não se justifica.

Ocorreu, no entanto, um redimensionamento, conforme ele mesmo admite em seu último pronunciamento[26]:

Esse dispositivo (art. 49 do CDC), se ficarmos em sua literalidade, seria aplicável ao comércio eletrônico. Mas não é apropriado estabelecer que qualquer ato de consumo praticado via Internet poderia ser desfeito pelo consumidor arrependido, no prazo de sete dias. Pense numa operação financeira qualquer, realizada por meio de Internet-banking, como uma aplicação em fundo, transferência de numerário ou contratação de empréstimo. Não é razoável supor que sete dias depois o consumidor pudesse unilateralmente desfazer a operação apenas porque se arrependeu do ato praticado.

Ulhoa prossegue:

Por outro lado, é inegável que o contato físico (visual e mesmo táctil) do consumidor com o produto que pretende comprar transmite-lhe informações que nenhuma página na Internet é capaz de fornecer. Por mais que a foto do eletrodoméstico seja fiel e apresente detalhes; por mais que ela gire 360º, o contato físico com o produto de mostruário na loja permite ao consumidor ter uma ideia mais completa do que estará adquirindo, se concluir a compra.

De um modo geral, o art. 49 do CDC pode ser aplicado ao comércio eletrônico sempre que houver menos informações sobre o produto ou serviço a adquirir nesse canal de venda do que no comércio físico. Quer dizer, não há direito de arrependimento se o consumidor puder ter, por meio da Internet, rigorosamente, as mesmas informações sobre o produto ou serviço que teria se o ato de consumo fosse praticado no ambiente físico e não no virtual. Quer dizer, se o site permite ao consumidor ouvir as faixas de um CD e apresenta todas as informações constantes da capa e da contracapa (isto é, franquia rigorosamente tudo a que teria acesso o mesmo consumidor se estivesse examinando o produto numa loja física), então não há razões para reconhecer o direito de arrependimento. Por outro lado, por mais informações que preste o site, o usuário da Internet não tem como abrir a porta da geladeira ou “sentir” o tamanho do aparelho televisor. Nesse caso, se o contato físico com o produto, quando da entrega, desperta o sentimento de arrependimento do ato de compra, deve ser reconhecido o direito do consumidor ao desfazimento do contrato.

O comércio eletrônico é primordial para a economia e para a sociedade, representando o futuro em termos de negócios e circulação de riqueza. Da mesma maneira que se controlam as atividades empresariais, sancionando fraudes virtuais, é de se prestigiar a eficácia do contrato que se finaliza livre de vícios, para que os comerciantes sintam segurança, condição fundamental para que invistam e aperfeiçoem as relações. O consumidor merece proteção e não privilégios, de modo que é necessário dispor, enquanto a legislação não chega, que a experiência bem sucedida de outros países que se adiantaram na regulamentação pode e deve ser observada em nossa jurisprudência. Lorenzetti[27] fornece boa referência:

Por esta razão, na lei italiana há a previsão de que este direito não é aplicável quando se tratar de: a) prestação de serviços cuja execução já tenha iniciado com a aquiescência do consumidor; b) fornecimento de bens e serviços relacionados à flutuação do mercado financeiro; c) bens personalizados ou feitos sob medida; d) software aberto para o consumidor ou produtos audiovisuais; e) jornais ou revistas; f) loterias. A intenção da lei é a de limitar a aplicação do instituto nos casos em que seria antifuncional.

Na verdade, o arrepender depende de uma causa, por representar uma exceção ao princípio pacta sunt servanda. Para comprar um agasalho do São Paulo Futebol Clube pela Internet, basta acessar o site do Tricolor, escolher o tipo que mais lhe agrade – o que não é tarefa fácil diante da beleza e da grandiosidade de todos os que são oferecidos –, pagar e aguardar a chegada da encomenda, em casa, no prazo combinado. Arrepender por quê? O consumidor agirá de má-fé se o fizer, porque o produto atende às expectativas de consumo produtivo, e, naturalmente, não foi uma iniciativa de consumo compulsivo ou irrefletido.

Ao contrário, poderá ocorrer, por empresas que comercializem material esportivo pela rede – ressalvo, para não fomentar discussões, que todas as demais equipes concorrentes possuem comércio virtual respeitável –, remessa, aos aficionados, de camisas e outros itens não oficiais ou sobras de edições antigas, com qualidade inferior, embora não sejam produtos defeituosos. O consumidor adquire a mercadoria de acordo com a oferta e, ao desembrulhar o pacote, é tomado de uma infeliz surpresa, seguida de justa decepção. Ao exercer o arrependimento, nessa hipótese, não estará o consumidor agindo de má-fé e deverá merecer tutela do Judiciário, caso o vendedor não aceite a devolução, com restituição do valor atualizado.

Algumas questões necessitam esclarecimentos. Como contar o prazo de sete dias? O art. 49 do CDC estabelece que o prazo começa a fluir da data em que se efetiva a entrega do produto ou do serviço. O consumidor deverá comunicar o fornecedor de forma idônea, por carta, fax, e-mail, telefone ou semelhante expediente que o possa convencer de que foi manifestado, de forma concreta e tempestiva, o arrependimento. Normalmente, ocorre a entrega pelo correio, servindo o “AR” que se assina como elemento de prova da entrega (dies a quo). Em casos em que se fecha contrato online, o prazo começa a fluir do instante em que o serviço ou produto possa ser efetivamente utilizado pelo consumidor.

Não são admitidas devoluções de produtos manuseados e que foram danificados, de modo que tendo o consumidor exercido sobre a coisa algum tipo de exercício de poder inerente da propriedade não existe mais direito ao arrependimento[28]. Caso insista, poderá o vendedor arguir o enriquecimento sem causa do malicioso comprador, o que ensejará a aplicabilidade do art. 884 do CC.

Como exercer o direito de arrependimento em caso de mercadoria adquirida de fornecedor estrangeiro? Evidente que é importante confirmar a devolução, no prazo legal, para conseguir recuperar o valor em juízo, e cabem as perguntas: onde exigir a restituição? Qual a lei a ser aplicada?

O art. 88, II, do CPC diz que é competente a autoridade judiciária brasileira, enquanto o art. 101, I, do CDC dá opção pelas duas jurisdições. É bom frisar que o art. 9º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, ao ser interpretado em conjunto com o § 1º do citado art. 9º, enseja a conclusão de que se aplica a lei do lugar onde reside o proponente, no caso, o local em que está situado o estabelecimento eletrônico. Afora isso, é usual que exista cláusula de eleição de foro (do estrangeiro) quando celebrado o contrato eletrônico, o que reforça o entendimento de não ser competente a autoridade judiciária brasileira.

Recomenda-se a leitura do excelente ensaio de Paulo Henrique dos Santos Lucon[29] para se ter ideia de que, apesar dessas implicações, é possível definir a competência da autoridade judiciária brasileira. Sobre a cláusula contratual, Lucon adverte que deva ser ela considerada abusiva por contrariar a ideologia da Lei n. 8.078/90, que é de ordem pública, especialmente os arts. 47, 51, IV, e 101, I, sugerindo que se reconheça, de ofício, a incompetência, apesar de absoluta. É de ser acolhida a tese exposta, devido à vulnerabilidade do comprador e porque a regra subtrai do consumidor a chance de obter acesso à jurisdição, sabido dos obstáculos invencíveis para se demandar no exterior.

Na hipótese de negócio de valor não superior a quarenta salários, o consumidor poderá demandar a restituição nos Juizados Especiais Cíveis, nos termos do art. 3º, I, da Lei n. 9.099/95. De qualquer modo, seja na jurisdição convencional, seja na especial, cumpre atentar para os requisitos do art. 15 da LICC, obrigatórios como formalidades para que a sentença possa ser executada no Brasil.

O consumidor, embora beneficiado pela facilidade do comércio eletrônico, continua vulnerável[30], e, desconfiado da não observância do dever de transparência na oferta (arts. 30 e 31 do CDC), deverá sair do site e pesquisar outro confiável. Aceitando a proposta, cumpre executar o contrato com integridade, porque é seu, também, o dever de comportar-se com boa-fé (art. 4º, III, do CDC e arts. 113 e 422 do CC), especialmente quanto ao exercício do direito de arrependimento (art. 49 do CDC), valendo citar que uma situação de má-fé seria o arrependimento demonstrado quando da décima vez que adquiriu, do mesmo fornecedor, idênticos produtos, pagando o mesmo preço sempre, sem nunca, antes, ter reclamado. Esse bom exemplo foi fornecido por Rodrigues Benevides de Carvalho[31].

10.2 Vícios dos bens informáticos e fatos do produto

Segundo José de Oliveira Ascensão[32], os contratos informáticos são distribuídos em três categorias básicas: “contratos de hardware, ou sobre a máquina; contratos de software (programa ou material complementar); contratos de manutenção e assistência”. Para avaliar a tutela aos contratantes dos bens informáticos envolvidos nos negócios respectivos, devemos, em primeiro lugar, estudar as regras construídas para situações em que a execução dos contratos não produz um final feliz, para decidir se aplicam normas do Código Civil ou diretrizes da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

Quer se refiram a bens (CPU e equipamentos básicos da máquina) ou serviços, as partes contratantes empenham-se para que os contratos que celebram tenham utilidade e sirvam para o objetivo da relação constituída e que, invariavelmente, é onerosa. Esse vocábulo “utilidade” é de suma importância para a matéria em debate, valendo enfatizar que já integrava a linguagem de Pothier[33] ao mencionar a finalidade da garantia dos vícios redibitórios:

Esta obrigación es una consecuencia de la que contrae el vendedor de hacer adquirir al comprador la cosa vendida, porque obrigarse a hacer adquirir la cosa en la intención de las partes, es obrigarse a hacerla tener útilmente, porque en vano el comprador tiene útilmente una cosa si no puede servirse de ella.

Os contratos são assinados para serem cumpridos, ou como dizia Teixeira de Freitas[34] sobre pacta sunt servanda: “não há maior justiça, que cumprir o pactuado”. O vínculo que surge do contrato realmente constitui uma forte ligação para as partes que o celebram, sendo que o respeito ao compromisso assumido passa a ser mecanismo importante de segurança e estabilidade do comércio. O contrato não faz lei entre as partes, como se costuma afirmar, mas, sim, uma conexão entre elas, com poder de coerção, por representar a livre expressão da vontade, causa de sua inderrogabilidade unilateral. Daí por que Darcy Bessone de Oliveira Andrade[35] afirmou que “a coercibilidade e a inderrogabilidade” são qualidades essenciais do contrato.

Não é recomendável concluir que o contrato, agora vulnerável, esteja com os dias contados[36]. Na verdade, a ruptura da intangibilidade de seu conteúdo nada mais significa do que a licença que se outorga ao juiz para intervir na fase de sua execução, ajustando suas cláusulas aos efeitos de crises que ameaçam a justiça contratual, o que é considerado uma evolução[37]. O exemplo marcante responde pelo nome de teoria da imprevisão, como consta do art. 478 do Código Civil. A verdade é que o contrato preserva sua serventia na ciranda econômica, porque é o meio legal de fazer circular riquezas, embora, agora, cumpra função social (art. 421 do CC). Esse conceito indeterminado é, na verdade, uma cláusula aberta para que os juízes escrevam, sobre determinadas bases, sentenças que reprimam, no campo da individualidade, abusos contratuais, que neutralizem práticas extorsivas, que eliminem o enriquecimento ilícito, que premiem a má-fé, tutelando, com equidade, o melhor interesse ao desenvolvimento da cidadania, ou seja, que cumpra mandamentos correlatos ao da dignidade humana (art. 1º, III, da CF) e da sociedade justa e solidária (art. 3º, I, da CF).

Messineo reconheceu, ao analisar as mudanças introduzidas na legislação de 1942, que elas foram, de ordinário, motivadas pela ética, para resguardo da boa-fé (ressalvou a objetiva), para garantir a confiança do outro contratante, tudo pela “l´esigenza di veder operare, nel contratto, lo spirito di equità”[38]. Carlos Roberto Gonçalves esclarece que o contrato somente cumpre sua função social quando distribui riqueza de “forma justa, ou seja, quando o contrato representar uma fonte de equilíbrio social”[39]. Essa transformação do contrato, verdadeira humanização que impede o sacrifício de uma parte pelo dever de cumprir o que foi pactuado, ainda que confirmada a desproporcionalidade da equivalência dos encargos, não atingiu o sistema de repressão contra os vícios nocivos.

10.3 Equipamentos de informática (hardware): evicção e vícios redibitórios

A compra e venda das unidades de processamento (CPU), com a memória Rom e Ram, o teclado, monitores, impressoras, merecem tratamento pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), com aplicação subsidiária do Código Civil. Verificando vícios aparentes e de fácil constatação, o consumidor deverá reclamar em noventa dias (art. 26, II, do CDC), sendo que, em caso de vício oculto, o prazo começa a fluir da data em que ficar evidenciado o defeito. Todos os equipamentos são considerados bens duráveis, porque não possuem vida efêmera. Nos termos do art. 18, § 1º, do CDC, o fornecedor terá direito de reparar o defeito em trinta dias e, caso não consiga, o consumidor poderá exigir a substituição por outro em perfeitas condições, ou devolver a coisa e receber o valor pago, atualizado, e o abatimento proporcional.

A palavra “evicção” vem do latim evictio, do verbo evincere, e significa, segundo Cunha Gonçalves[40], “ser vencido num pleito relativo a uma coisa adquirida a terceiro. A evicção é, portanto, o abandono total ou parcial de uma coisa adquirida, que o comprador é obrigado a fazer, em virtude de uma sentença judicial, que a isso o condena”. Portanto, se o fornecedor vende, como seu, produto alheio ou de origem ilícita e o comprador perde a coisa por conta dessa tradição viciada e ineficaz, cabe a este exigir a restituição do quantum pago, atualizado. Aplica-se, pois, o art. 447 do CC, valendo referendar, como oportuna, a incidência da jurisprudência[41] que dispensou, em caso de evicção para aquisição de veículos, a sentença que reconhece a predominância do direito do terceiro sobre a coisa adquirida; basta a apreensão pela autoridade policial.

Como é sabido, para que o comprador lesado possa exercer o direito que a evicção lhe garante, é preciso que seja obrigado a abandonar a coisa por força de uma ordem judicial (sentença que declara o direito do terceiro sobre a coisa negociada). Isso é conveniente para compra e venda de imóveis, exatamente para não criar insegurança no setor imobiliário; o vendedor obriga-se a restituir somente quando houver certeza da primazia do direito do terceiro. Todavia, para compra e venda de veículos, a jurisprudência, de forma sensata, dispensa a sentença como requisito da evicção, contentando-se com a apreensão policial, o que evidencia a ineficácia da tradição[42]. Seria um absurdo não aproveitar esse enunciado jurisprudencial, construído para acompanhar o dinamismo do comércio, no caso de venda e compra de equipamentos de computadores.

Os vícios são, na definição de Carlos Alberto Bittar[43], “defeitos ocultos, que fazem o bem impróprio para o uso ou lhe diminuem o valor. Constituem óbices que tornam a coisa imprestável ou desvalorizam, permitindo ao credor a sua rejeição, mediante devolução do preço e satisfação de perdas e danos, ou a conservação, se for de seu interesse, com abatimento do preço pago”. Quem compra produto informático o faz com o objetivo de usar com eficácia o computador e obter acesso à Internet, pelo que cumpre a quem o fornece responder, de forma objetiva, pela frustração. A responsabilidade é de natureza objetiva, concluiu Rui Stoco[44], em excelente estudo sobre a matéria, cujo conteúdo merece ser acolhido sem ressalvas. Afinal, nos termos do art. 12 e 4º, I, d, da Lei n. 8.078/90, o consumidor deve receber tutela integral, independente da natureza do defeito ou da razão do vício que compromete a utilidade do negócio.

Não custa lembrar que o Código de Defesa do Consumidor não deixou de salvaguardar o fornecedor do produto, pois a garantia que a ele se assegura é, do mesmo modo, uma garantia ao fornecedor. Isso porque existe a chance de reparo (superação do defeito) e da substituição, que são mecanismos que preservam o negócio. A resolução do contrato somente será permitida quando não houver chance de ser satisfeito o objetivo do contrato, com outro produto idêntico ou com os reparos produtivos. Daí que se faz imperioso distinguir a garantia e a responsabilidade, exatamente porque, na fase da garantia, poderá o fornecedor desincumbir-se quanto ao efetivo cumprimento, desde que proceda de boa-fé, alimentando o espírito de confiança do consumidor. Permite-se descontar do preço o valor da peça defeituosa, se assim preferir o consumidor. Todavia, confirmada a imprestabilidade do bem e frustradas as opções de conservação, o fornecedor responderá por perdas e danos (art. 18, § 1º, II, da Lei n. 8.078/90).

Os vícios rebeldes que dão causa à resolução do negócio são os considerados invencíveis, o que obriga reafirmar ser possível pôr fim ao contrato somente quando exauridas, em vão, as alternativas dos arts. 18 e 20 da Lei n. 8.078/90, que ensejam indenizações, conforme a natureza e a extensão do dano. A devolução do equipamento implica o dever de o fornecedor pagar todas as despesas que o consumidor realizou para que o computador trabalhasse, o que o obriga a pagar todos os gastos com provedores de acesso e hospedagem, que são calculados no período em que os aparelhos estiveram na oficina para os reparos que não ocorreram. Esses prejuízos são considerados emergentes e estão previstos no art. 402 do CC; visam reconstruir o patrimônio defasado para o retorno do statu quo ante.

O problema da reparação do dano material diz respeito aos lucros cessantes (parte final do art. 402 do CC). O consumidor poderá sofrer reveses em sua atividade, pelo não funcionamento da máquina, e cumpre indagar se o fornecedor do produto poderá ser responsabilizado pelas vantagens financeiras perdidas por falta do computador. Evidente que, se o consumidor provar que o fornecedor prometeu entregar o equipamento em determinado momento e não o fez, ou o fez de forma inútil, com revisão negligente do produto, o juiz poderá reconhecer o nexo de causalidade desse proceder contratual culposo com o dano experimentado pelo consumidor (prejuízo de um negócio, de um contrato ou coisa semelhante, por falta de acesso online). A questão é, portanto, de prova, cumprindo a quem alega demonstrar que os lucros não recolhidos esvaíram por conta do não cumprimento da obrigação do vendedor (art. 333, I, do CPC), valendo enfatizar que o consumidor, na ação respectiva, deverá provar o an debeatur (débito a ser apurado), sabido que não se perdoa ao litigante que pretenda provar o prejuízo na execução da sentença (art. 459, § 1º, do CPC), reservado para apurar o quantum debeatur[45].

10.4 É possível conceder dano moral por resolução do contrato?

Na forma do art. 6º, VI, do CDC, o consumidor poderá obter compensação, em dinheiro, quando demonstre que o fornecedor do produto defeituoso abusou da faculdade de reparar o defeito e de realizar a troca do equipamento, promovendo as conhecidas providências protelatórias que aborrecem o sujeito, como se ele estivesse obrigado a percorrer, para nada ou apenas para se humilhar, uma via crucis desenhada com desumanidade pelo comerciante. Os arts. 5º, V e X, da CF e 186 do Código Civil são normas que legalizaram a indenização que se deve pagar para minimizar ou contemporizar a dor do lesado, e nada obsta, desde que confirmado não ser caso de mero aborrecimento ou de inconvenientes toleráveis do dia a dia, que se acrescente ao quantum do dano material uma expressão financeira adequada (art. 944 do CC) que sirva de consolo ao consumidor. Obtempere-se: o dano moral deve ser avaliado pelo mal decorrente do inútil e indesejado recurso às alternativas dos arts. 18 e 20 do CDC.

O colendo STJ, em duas oportunidades, deferiu dano moral aos consumidores por perturbações verificadas com defeitos não sanados em veículos novos. No REsp 286.202/RJ, DJ, 19-11-2001, p. 281, da lavra do Ministro Ruy Rosado de Aguiar (LEXSTJ, 149/187), o quantum foi arbitrado em vinte salários mínimos, e no REsp 324.629/MG, DJ, 28-4-2003, p. 198, da lavra da Ministra Nancy Andrighi (RSTJ, 186/313, e RT, 818/168), o valor do dano moral correspondeu à metade do preço do carro, sendo que constou da ementa: “O vício do produto ou serviço, ainda que solucionado pelo fornecedor no prazo legal, poderá ensejar a reparação por danos morais, desde que presentes os elementos caracterizadores do constrangimento à esfera moral do consumidor”.

Oportuno registrar que em julgamento de 29 de março de 2007, a 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça (Ap. 293.216-4/4, rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani) deferiu indenização de R$ 4.000,00, em favor de um consumidor idoso e doente, pelos percalços decorrentes do desfazimento de uma venda e compra, efetuada pela Internet, de uma batedeira elétrica de R$ 99,00, quitada no ato, pelo cartão. O consumidor se arrependeu, no prazo legal do art. 49 da Lei n. 8.078/90, e a vendedora, embora aceitasse o arrependimento, não cuidou de cancelar o pagamento do preço financiado pela operadora de cartão de crédito, em seis parcelas, omissão que obrigou o comprador a pagar as seis prestações debitadas em suas faturas mensais. A Turma Julgadora encerrou o julgamento com a certeza de que somente condenações exemplares poderão alterar a dinâmica dos serviços eletrônicos, conscientizando os operadores a velarem, com mais eficiência e segurança, pelos direitos decorrentes do arrependimento.

10.5 Software

A dinâmica do mundo da informática depende de programas ou procedimentos que comandam os códigos disponíveis pelo hardware. Para tal finalidade existe o software, conceituado por Orlando Gomes[46] como “o programa para o processamento de dados, indispensável ao funcionamento do computador”. De acordo com o art. 2º da Lei n. 9.609, de 1º de fevereiro de 1998, o criador da obra está protegido quanto à paternidade, tal como o poeta e o escritor, sem, contudo, direitos morais. Portanto, o criador do software goza das prerrogativas conferidas pela Lei n. 9.610/98 (dos direitos autorais), com exclusão dos direitos morais, o que, para a ilustre Eliane Y. Abrão, constitui “um meio direito-moral”[47]. O titular de um software poderá negociar a obra, mediante cessão e licença, independente de seu registro, que não é obrigatório (art. 18 da Lei n. 9.610/98), embora possa ser realizado no INPI, nos termos do Decreto n. 2.556/98. Eduardo pimenta[48] lembra da possibilidade de se realizar o registro na Biblioteca Nacional, tendo em vista a natureza de obra literária conferida ao software. A exclusividade perdura por cinquenta anos, como definido no art. 2º, § 2º, da Lei n. 9.609/98.

Interessantes os arts. 7º e 8º da Lei n. 9.609/98, que garantem aos usuários do programa de computador, por determinado tempo, a validade técnica da obra e a prestação dos serviços técnicos.

Dispõe o mencionado art. 7º:

O contrato de licença de uso de programa de computador, o documento fiscal correspondente, os suportes físicos do programa ou as respectivas embalagens deverão consignar, de forma facilmente legível pelo usuário, o prazo de validade técnica da versão comercializada.

A norma não indica o prazo de validade, pelo que compete ao juiz, na forma do art. 32 do CDC, fixar o prazo pelo critério da razoabilidade, desde que essa questão seja ventilada em um litígio. O juiz deverá definir o prazo de acordo com a vida útil do produto ou enquanto for compensador repor peças.

O art. 8º está assim redigido:

Aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica obrigado, no território nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva versão, a assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas especificações.

Consta, por sua vez, do parágrafo único: “A obrigação persistirá no caso de retirada de circulação comercial do programa de computador durante o prazo de validade, salvo justa indenização de eventuais prejuízos causados a terceiros”.

Preocupada com o consumidor, a regra o protege com a garantia da assistência técnica, ainda que o produto tenha sido retirado de circulação comercial, desde que preservado o prazo de validade. O Código de Defesa do Consumidor estabelece o dever de o fornecedor manter peças de reposição (art. 21), de modo que falha, nesse contexto, representa obrigação de indenizar, como deflui do art. 18. Conjugando essas regras com o art. 8º da Lei de Software, é forçoso concluir que não só o fabricante como também o distribuidor, empresas e sócios (desconsideração da personalidade jurídica prevista no art. 28 da Lei n. 8.078/90, e no art. 50 do CC) respondem pelos danos decorrentes da falta de manutenção.

O criador do software é, pois, digno de tutela preventiva e reparatória, embora sem a preservação do direito moral, e cabe lutar para resguardar as vantagens patrimoniais, combatendo a famigerada pirataria. Quando, no entanto, uma empresa de bens informáticos cria um programa sob encomenda ou o expõe a venda no varejo, responderá pela qualidade do produto, como outro qualquer.

10.6 Contratos de manutenção e assistência

É comum a contratação de empresas prestadoras de serviços que se especializam em manutenção informática e assistência técnica (suporte) para que os trabalhos pela rede se desenvolvam sem ameaça de continuidade, o que envolve um sistema de proteção contra os riscos mais elementares, como quedas de energia, conexão e suas compatibilidades e segurança contra vírus e hackers e tantos outros fenômenos típicos da informática, com controle dos segredos comerciais e eliminação das indesejáveis mensagens (spams). Como afirma Lorenzetti, “o usuário deseja prevenir-se contra esses riscos e para isso contrata a manutenção”[49].

A proposta do debate, para esse tópico, envolve a interpretação do art. 473 e parágrafo único do CC sobre a resilição unilateral. O tema “vícios de produtos e da prestação de serviços” foi analisado e cabe, agora, finalizar com reflexão sobre o cabimento da resilição unilateral, sob o prisma do direito do fornecedor de serviços.

Diz o art. 473:

A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte”. A redação do parágrafo único é a seguinte: “Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.

Sendo contrato de prestação de serviços, haverá de se observar determinado tempo de execução, o que impede a resilição unilateral, salvo se ficar expressamente convencionado. No caso de contrato sem prazo fixo, o contrato poderá ser desfeito mediante simples comunicação (denúncia vazia), exatamente porque não há vínculo temporal subordinando os contratantes. Esse o pensamento de Darcy Bessone[50]: “A indeterminação do tempo de duração do contrato ocasionaria a permanência infinita do vínculo não fosse facultado a qualquer das partes, por meio do ius penitendi, desligar-se, quando lhe aprouvesse”. O Código Civil italiano colocou o direito de rescindir o contrato ou de suspender a sua execução, como cláusula geral que necessita de transparente aprovação, por escrito (art. 1.341).

Normalmente, e em atenção ao art. 51, XI, do CDC, consta do contrato o direito de resilição unilateral, para o fornecedor e para o consumidor. Mesmo que o contrato preveja esse direito somente ao fornecedor, não é abusiva a resilição provocada pelo consumidor, devendo ser admitido que o contrato, por isonomia, contemplava hipótese dúplice. Caso o fornecedor tenha investido capital para aprimorar suas condições técnicas, por ser decisão inevitável para conquista do usuário, caberá ao juiz conceder prazo suficiente para que o contrato persista e cubra, ainda que em parte, o custo do projeto de expansão funcional. Esse prazo deverá ser calculado com critério pelo juiz, porque essa prorrogação não serve para amparar investimentos excessivos, luxuosos ou sem correspondência com a natureza do contrato rompido, sendo oportuno transcrever a opinião de Jones Figueirêdo Alves[51]:

Equivale (o prazo) ao aviso prévio contratual, como medida legal de proteção, preventiva de consequências, ante o eventual exercício de direito potestativo à ruptura abrupta do contrato, garantindo-se prazo compatível ao proveito dos investimentos consideráveis feitos para a execução do contrato, atendidos o vulto e a natureza deles.

Todo comerciante que acredita (confiança) na continuidade do contrato e que, por isso, se debruça, com arrojo financeiro, na modernização de seus equipamentos, é digno de tutela quando a denúncia imotivada chega como mensagem inesperada, como um golpe difícil de amortecer. Não é jurídico manter indene o prejuízo decorrente da aplicação sem retorno. O dispositivo, quando bem aplicado, configura a vitória da incessante defesa dos direitos solapados pelo exercício abusivo do direito de resilição. O art. 187 do CC encontra-se fincado na base da regra que procura, igualmente, excluir os efeitos da má-fé, que é inerente no fato de a denúncia imotivada estar sendo emitida de forma abrupta na estréia das obras de revitalização e adequação do prestador de serviços. Não é somente o consumidor que merece a atenção da lei.

10.7 Conclusão

O comércio eletrônico avança e reclama modernização do direito para resolver – e bem – os conflitos que surgem em virtude da vulnerabilidade que lhe é inerente, sendo inexplicável a falta de regulamentação para um setor que cresce de forma espetacular, ano a ano, tanto que o faturamento de 850 milhões de reais, em 2002, saltou para 4,4 bilhões, em 2006, marcando uma evolução de 417% nos últimos cinco anos[52]. Não se permite que um contingente expressivo de consumidores permaneça indefeso diante das armadilhas que surpreendem até os mais experientes usuários da rede, porque nem sempre será confiável fechar contrato com loja com CNPJ e com ficha limpa no Procon. Enquanto não se promulgam normas que estabeleçam diretrizes de segurança, deve o consumidor precaver-se exigindo documentos fiscais e comprovantes de pagamentos, bem como de devolução da mercadoria por via postal, pressuposto indeclinável para fazer prova, em Juízo, da lesão de direitos tutelados.

REFERÊNCIAS

ABRÃO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos. São Paulo: Ed. do Brasil, 2002.

ALVES, Jones Figueirêdo. Novo Código Civil comentado. Coordenação de Ricardo Fiuza. São Paulo: Saraiva, 2006.

ALVIM, Eduardo Arruda. In: ARRUDA ALVIM; ALVIM, Thereza; MARINS, James. Código do Consumidor comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

AMARAL JR., Alberto do. Comentários ao Código de Proteção do Consumidor. Coordenação de Juarez de Oliveira. São Paulo: Saraiva, 1991.

ANDRADE, Darcy Bessone de Oliveira. Do contrato. Rio de Janeiro: Forense, 1960.

ASCENSÃO, José de Oliveira. Estudos sobre direito da Internet e da sociedade da informação. Coimbra: Almedina, 2001.

BITTAR, Carlos Alberto. Direito dos contratos e dos atos unilaterais. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990.

CARVALHO, Rodrigo Benevides de. A Internet e as relações de consumo. In: SCHOUERI, Luís Eduardo (Org.). Internet: o direito na era virtual. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

CASIMIRO, Sofia de Vasconcelos. A responsabilidade civil pelo conteúdo da informação transmitida pela Internet. Coimbra: Almedina, 2000.

CASTRO FILHO, Sebastião de Oliveira. Internet – responsabilidade do provedor nas relações de consumo: In: Aspectos polêmicos da atividade do entretenimento. São Paulo: Academia Paulista de Magistrados, 2004.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2005.

_______. Direitos do consumidor no comércio eletrônico. Revista do Advogado: 15 anos de vigência do Código de Defesa do Consumidor, São Paulo: AASP, v. 89, dez. 2006.

DLUSZTUS, Peter Kornelius. A responsabilidade na Internet conforme as leis alemãs. In: SCHOUERI, Luís Eduardo (Org.). Internet: o direito na era virtual. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

ESTRELLA, Hernani. Curso de direito comercial. Rio de Janeiro: Konfino, 1973.

FERNANDES, Antônio Joaquim. Responsabilidade do provedor Internet. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 26, abr./jun. 1998.

FRADA, A. Manuel Carneiro da. “Vinho novo em odres velhos?” – A responsabilidade civil das operadoras de Internet e a doutrina comum da imputação de danos. Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa: v. 59, n. 2, abr./1999.

FREITAS, Augusto Teixeira de. Regras de direito. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1882.

GOMES, Orlando. A proteção dos programas de computador. In: A proteção jurídica do software. Rio de Janeiro: Forense, 1985.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004.

GONÇALVES, Luiz da Cunha. Dos contratos em especial. Lisboa: Ática, 1953.

_______. Da compra e venda no direito comercial brasileiro. São Paulo: Max Limonad, 1950.

GONÇALVES, Sérgio Ricardo Marques. O comércio eletrônico e suas implicações jurídicas – a defesa do consumidor. In: BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito eletrônico. Bauru-SP: Edipro, 2001.

LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de Internet. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2005.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de derecho procesal civil. Tradução de Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1980.

LORENZETTI, Ricardo L. Comércio eletrônico. Tradução de Fabiano Menke. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

_______. Informática, cyberlaw, e-commerce. Tradução de Edson Bini. In: LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto (Coords.). Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. Bauru-SP: Edipro, 2001.

LOTUFO, Renan. Responsabilidade civil na internet. In: GRECO, Marco Aurélio; MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coords.). Direito e Internet. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil comentado. Coordenação do Ministro Cezar Peluso. Barueri-SP: Manole, 2007.

LOUREIRO, Luiz Guilherme de Andrade Vieira. Comércio eletrônico e proteção do consumidor: aspectos do direito internacional privado e do direito consumista brasileiro. In: BAPTISTA, Luiz Olavo (Coord.). Novas fronteiras do direito na informática e telemática. São Paulo, Saraiva. 2001.

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Competência no comércio e no ato ilícito eletrônico. In: LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto (Coords.). Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. Bauru-SP: Edipro, 2001.

MACHADO, Jónatas E. M. Liberdade de expressão: dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social. Coimbra: Coimbra Ed., 2002.

MARQUES, Claudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. Rio de Janeiro: Forense, 1973.

MESSINEO, Francesco. Il contratto in genere. Milano: Giuffrè, 1973.

NERY Junior, Nelson. A defesa do consumidor no Brasil. Revista de Direito Privado, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 18, abr./jun. 2004.

PECK, Patricia. Direito digital. São Paulo: Saraiva, 2002.

PIMENTA, Eduardo. Princípios de direitos autorais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. Livro II.

POTHIER, Robert Joseph. Tratado de los contratos. Buenos Aires: Atalaya, 1948.

REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1976.

STOCO, Rui. A responsabilidade por vício de qualidade e quantidade no Código de Defesa do Consumidor é objetiva ou subjetiva?. Revista dos Tribunais, v. 774, abr. 2000.

TELLES, Inocêncio Galvão. Aspectos comuns aos vários contratos. Lisboa: Tipografia da Empresa Nacional de Publicidade, 1951.

WALD, Arnoldo. Um novo direito para a nova economia: os contratos eletrônicos e o Código Civil. In: GRECO, Marco Aurélio; MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coords.). Direito e Internet. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentença civil: liquidação e cumprimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

ZACCARIA, Roberto. Diritto dell´informazione e della comunicazione. Padova: CEDAM, 2004.

ZULIANI, Ênio Santarelli. Reflexões sobre o novo Código Civil. Revista do Advogado, São Paulo: AASP, n. 68, dez. 2002.

1 WALD, Arnoldo. Um novo direito para a nova economia. In: Direito e Internet. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 11.

2 A Itália promulgou diversas leis com o objetivo de resguardar direitos sociais (moral e bons costumes) e individuais, notadamente os da personalidade e do comércio eletrônico. Não há, contudo, uma norma que permita identificar, com segurança, a autoria de um texto difamatório, o que obriga o intérprete a aplicar os meios ordinários previstos na legislação civil e processual, usando de analogia com o que está previsto in materia di stampa (ZACCARIA, Roberto. Diritto dell´informazione e della comunicazione. 5. ed. Padova: CEDAM, 2004, p. 219).

3 Comércio eletrônico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 92.

4 A Revista Veja, de 31-1-2007 (n. 1993, ano 40, n. 4) informou o resultado de pesquisa do Instituto de Tecnologia de Massachusetts, dos Estados Unidos, de impulsos cerebrais de pessoas colocadas em frente a uma tela de computador, medidos pela ressonância magnética. Os olhos repousam, em um primeiro momento, sobre o produto desejado e, imediatamente, o nucleus accumbens – região do cérebro responsável pela antecipação do prazer – é acionado; em seguida o olhar é desviado para a etiqueta do preço, de modo que, se ele for alto, ocorre o estímulo do córtex insular (expectativas desagradáveis relacionadas com perdas financeiras). Há um momento de paralisia da vontade pela atuação do córtex pré-frontal médio, processador de cálculos racionais; porém, quando a mente trabalha com a possibilidade de pagar a conta com cartão de crédito, os estímulos do nucleus accumbens retornam e adiam a sensação ruim do ônus do pagamento. Resultado: a pessoa compra por impulso, estimulado pela ilusão de que o pagamento com cartão de crédito não é desagradável. Isso explica, em parte, o crescimento de vendas.

5 Responsabilidade civil dos provedores de serviços de Internet. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2005, p. 19.

6 Responsabilidade do provedor internet. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 26, p. 49, abr./jun. 1998.

7 Liberdade de expressão: dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social. Coimbra: Coimbra Ed., 2002, p. 1122.

8 São palavras do eminente Ministro Castro Filho, do STJ (Internet – responsabilidade do provedor nas relações de consumo. In: Aspectos polêmicos da atividade do entretenimento. São Paulo: Academia Paulista de Magistrados, 2004, p. 123): “O provedor de serviço de hospedagem não (abre-se esse parágrafo para esclarecer que o digno Ministro faz distinção do provedor de serviço de hospedagem com o provedor de conteúdo). Este já tem uma atuação diferente. É meramente armazenador de sites, que se assemelham a cofres. Assim, é como se ele guardasse um cofre, e como quem guarda um cofre não tem poderes, em regra, de acessar o seu interior, também o provedor de hospedagem ou de armazenamento por ele não responde, a menos que tenha conhecimento do seu conteúdo. A partir do momento em que ele toma conhecimento desse conteúdo, e permite continue ele disponibilizado, passa também a ter responsabilidade subsidiária, segundo penso”. Essa também é a posição do Desembargador Renan Lotufo (Responsabilidade civil na Internet. In: Direito e Internet. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 223): “O que não se admite é que o uso comercial de uma posição seja afetado pelo provedor desatento”.

9 O comércio eletrônico e suas implicações jurídicas – a defesa do consumidor.In: Direito eletrônico. Bauru-SP: Edipro, 2001, p. 241.

10 “Vinho novo em odres velhos?” – A responsabilidade civil das operadoras de Internet e a doutrina comum da imputação de danos. Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, v. 59, p. 681.

11 A responsabilidade na Internet conforme as leis alemãs. In: Internet: o direito na era virtual. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 315.

12 A responsabilidade civil pelo conteúdo da informação transmitida pela Internet. Coimbra: Almedina, 2000, p. 115.

13 Direito digital. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 98.

14 ESTRELLA, Hernani. Curso de direito comercial. Rio de Janeiro: Konfino, 1973, p. 224.

15 Curso de direito comercial. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973, p. 215.

16 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1976, p. 121.

17 GONÇALVES, Luiz da Cunha. Da compra e venda no direito comercial brasileiro. São Paulo: Max Limonad, 1950, p. 367.

18 Direito digital, cit., p. 100.

19 O comércio eletrônico e suas implicações jurídicas, cit., p. 245.

20 Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 220.

21 Código Civil comentado. Barueri-SP: Manole, 2007, p. 1111.

22 Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor, cit., p. 278.

23 Segundo Luiz Guilherme de Andrade Vieira Loureiro (Comércio eletrônico e proteção do consumidor: aspectos do direito internacional privado e do direito consumista brasileiro. In: Novas fronteiras do direito na informática e telemática. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 59), a “União Europeia preparou a Diretiva n. 85/577, do Conselho de 20 de dezembro de 1985, com o objetivo de harmonizar as regras sobre o mercado comum, incluindo a obrigação de fixar um prazo de sete dias para reflexão do consumidor”.

24 Código do Consumidor comentado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 243.

25 Curso de direito comercial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 3, p. 49.

26 COELHO, Fábio Ulhoa. Direitos do consumidor no contrato eletrônico. Revista do Advogado, v. 89, p. 34, dez. 2006.

27 Comércio eletrônico, cit., p. 402.

28 Enfatizou Alberto do Amaral Jr. o seguinte a esse respeito (Comentários ao Código de Proteção do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 189): “O consumidor que abre para ler o livro recebido age como se fosse seu verdadeiro proprietário. Sempre que o consumidor se comportar como proprietário da mercadoria recebida exterioriza, ainda que tacitamente, o desejo de não mais arrepender”.

29 Competência no comércio e no ato ilícito eletrônico. In: Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. Bauru-SP: Edipro, 2001, p. 351-370.

30 Consta do trabalho de Sérgio Ricardo Marques Gonçalves (O comércio eletrônico e suas implicações jurídicas, cit., p. 238): “A companhia PricewaterhouseCoopers descobriu há pouco tempo que 29% dos consumidores online nos EUA devolveram algum item que foi comprado pela Web, mas 41% quiseram retornar algum artigo adquirido pela Internet e não o fizeram por considerar que isto seria muito trabalhoso e caro”.

31 A Internet e as relações de consumo, cit., p. 106.

32 Estudos sobre direito da internet e da sociedade da informação. Coimbra: Almedina, 2001, p. 38.

33 Tratado de los contratos. Buenos Aires: Atalaya, 1948, v. 1, p. 107.

34 Regras de direito. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1882, p. 191.

35 Do contrato. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 213.

36 Nelson Nery Junior afirma (A defesa do consumidor no Brasil. Revista de Direito Privado, n. 18, p. 232, abr./jun. 2004): “O contrato não morreu nem tende a desaparecer. A sociedade é que mudou, tanto do ponto de vista social, como do econômico e, consequentemente, do jurídico”.

37 Essa é a posição de Inocêncio Galvão Telles, autor de um parágrafo digno de transcrição (Aspectos comuns aos vários contratos. Lisboa: Tipografia da Empresa Nacional de Publicidade, 1951, p. 19): “A justiça do contrato não está no equilíbrio de duas vontades que depois de luta se cruzam e ficam num ponto para além do qual cada uma pressente que a outra não cederá mais. A justiça do contrato encontra-se no seio da causa, na equivalência das prestações ou sacrifícios que na sua reciprocidade orgânica a formam como um todo ou um sistema. Se alguém paga por um objecto preço muito elevado ou muito baixo, o contrato é injusto, apesar do acordo volitivo”.

38 Il contratto in genere. Milano: Giuffrè, 1973, t. 1, p. 33.

39 Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 3, p. 6.

40 Dos contratos em especial. Lisboa: Ática, 1953, p. 288, § 175e.

41 Mencionei, ao abordar os aspectos relevantes do novo Código Civil, a necessidade de os juízes assegurarem aos compradores lesados pela venda de veículos furtados ou com chassis adulterados a evicção com base na prova da apreensão do veículo pela autoridade policial, lembrando que, “em determinadas cidades, o índice de furto de carros chega próximo de um a cada dez minutos” (ZULIANI, Ênio Santarelli. Reflexões sobre o novo Código Civil. Revista do Advogado, n. 68, p. 32, dez. 2002).

42 Cabe mencionar os seguintes julgados do STJ: REsp 152.772/SP, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ, 8-3-2000, e REsp 259.726/RJ, Min. Jorge Scartezzini, DJ, 27-9-2004, extraindo-se da ementa do último o seguinte: “Outrossim, na esteira de precedentes desta Corte (cf. Resp. 19.391 SP e 129.427 MG) para exercício do direito que da evicção resulta ao adquirente, não é exigível prévia sentença judicial, bastando que fique ele privado do bem por ato de autoridade administrativa”.

43 Direito dos contratos e dos atos unilaterais. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990, p. 116.

44 A responsabilidade por vício de qualidade e quantidade no Código de Defesa do Consumidor é objetiva ou subjetiva?. Revista dos Tribunais, v. 774, p. 137, abr. 2000.

45 O eminente Luiz Rodrigues Wambier ressalva que, embora clara a proibição do art. 459, parágrafo único, do CPC, o juiz deverá admitir, em caso de o autor não conseguir fazer prova suficiente do quantum debeatur do pedido certo que formulou, que se faculte a ele a oportunidade de demonstrar a exatidão na liquidação; defende, pois, o aproveitamento do processo, desde que remanesça, exclusivamente, a necessidade de provar o quantum debeatur (Sentença civil: liquidação e cumprimento. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 116). É pressuposto da condenação genérica que a parte confirme a existência do direito, afirmava Liebman (Manual de derecho procesal civil. Buenos Aires: EJEA, 1980, p. 423, § 276).

46 A proteção dos programas de computador. In: A proteção jurídica do software. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 4.

47 Direitos de autor e direitos conexos. São Paulo: Ed. do Brasil, 2002, p. 119.

48 Princípios de direitos autorais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, livro II, p. 35.

49 Informática, cyberlaw, e-commerce. In: Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. Bauru-SP: Edipro, 2001, p. 455.

50 Do contrato, cit., p. 323, § 157.

51 Novo Código Civil comentado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 373.

52 Revista Veja, edição 2000, mar. 2007, citando como fonte consultoria E-bit, p. 80.

11 RESPONSABILIDADE CIVIL PELA VIOLAÇÃO DO SIGILO E PRIVACIDADE NA INTERNET

Marcel Leonardi

Professor do Programa de Educação Executiva da DIREITO GV (GVlaw), mestre e doutor em Direito pela Universidade de São Paulo, com pós-doutorado pela Berkeley Law; assessor científico da FAPESP.

11.1 Tutela e responsabilidade civil pela violação do sigilo e da privacidade

Em princípio, o sigilo e a privacidade são protegidos na Internet do mesmo modo como também o são nas demais situações sociais. Afinal, sigilo e privacidade são direitos de cada pessoa, física ou jurídica, e sua proteção é assegurada de modo amplo, independentemente do meio utilizado para eventual violação.

Antes, porém, de pensarmos na tutela judicial da privacidade e do sigilo com relação à Internet, é preciso saber que cautelas devem ser tomadas, de modo preventivo. Pequenas mudanças de atitude podem auxiliar o cidadão comum a defender sua privacidade diante da tecnologia. Sempre que possível, devem ser fornecidos apenas dados pessoais imprescindíveis em transações do dia a dia, tendo em vista a impossibilidade de controlar quem terá acesso a tais informações e com quais intenções fará uso delas.

No âmbito da Internet, é possível navegar utilizando serviços de acesso anônimo a websites, tais como servidores proxy, proteger documentos por meio de criptografia, preferencialmente assimétrica e de código-fonte aberto – minimizando, assim, a existência de quaisquer backdoors[1] em tais programas – e, conforme o caso, a utilização de métodos de esteganografia[2] e senhas de proteção em documentos de conteúdo sensível.

Empresas devem proteger seu ambiente de trabalho, bem como todos os meios de comunicação que sirvam para transmitir informações sensíveis. O uso de criptografia pode representar a diferença entre a manutenção do sigilo de dados e de segredos de negócio e a sua divulgação indevida a concorrentes e a terceiros.

No que diz respeito à proteção legal, além das normas a respeito do sigilo de determinadas informações (bancárias, de consumo etc.), o Código Civil traz, em seus arts. 11 a 21, disposições que tutelam os direitos da personalidade. Para a defesa do sigilo e da privacidade, são de maior interesse os arts. 12 e 21, com a seguinte redação:

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

Conforme a situação, tais regras terão aplicação nos casos envolvendo pessoas jurídicas, por aplicação do disposto no art. 52 do Código Civil, que assim dispõe: “Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”.

Naturalmente, as sanções aplicáveis dependerão da gravidade do caso e da própria conduta adotada pelos envolvidos, inclusive pela própria vítima.

Esse é um importante ponto a ser destacado, tendo em vista que muitas pessoas parecem não se dar conta de que certas informações divulgadas na Internet podem ser vistas por quase qualquer um, surpreendendo-se posteriormente com o uso de informações sigilosas por elas próprias divulgadas.

Há pessoas que expõem todos os detalhes de sua intimidade em websites de redes de relacionamentos, narrando episódios e exibindo fotos de seu cotidiano, destacando suas preferências íntimas e seus desgostos pessoais, sem atentar para o risco que a divulgação irrestrita de tais informações representa. Muitas vezes, um desconhecido com acesso a tais informações passa a saber mais sobre aquele indivíduo do que um amigo próximo que não participe do website. Empregadores analisam os perfis criados por essas pessoas e, ao detectar algo que possa parecer-lhes desagradável, deixam de lado o candidato à vaga, optando por alguém com gostos mais convencionais.

Outro exemplo diz respeito ao mau uso do correio eletrônico. Os riscos à privacidade do remetente e do destinatário de um e-mail não são representados apenas pela possibilidade de sua interceptação técnica, mas, principalmente, pela facilidade de reenvio, impressão e gravação da mensagem para utilização posterior. Uma vez que a mensagem original tenha sido enviada, seu emissor não tem como controlar para quem ou quantas vezes a mensagem será encaminhada, nem, tampouco, qual será seu destino, podendo ser apagada, armazenada ou impressa pelos destinatários. Muitos indivíduos ignoram que certas mensagens são confidenciais e acabam divulgando seu conteúdo a terceiros, por desleixo ou ignorância.

Apesar disso, o remetente de um e-mail tem a expectativa de que, em circunstâncias normais, sua mensagem não será lida nem interceptada por terceiros, inclusive pelo provedor de correio eletrônico, até chegar a seu destino. Assim, a correspondência eletrônica pode ser equiparada à correspondência convencional, merecendo o mesmo tratamento sigiloso previsto no inciso XII do art. 5º da Constituição da República.

Ainda que nenhuma de tais técnicas preventivas seja utilizada, é importante ressaltar que os usuários de Internet têm assegurada, em princípio, sua privacidade ao navegar. Aos provedores de serviços de Internet é imposto o dever geral de não monitorar os dados e conexões em seus servidores, fundamentado na garantia constitucional do sigilo das comunicações, admitindo exceções apenas em hipóteses especiais.

O monitoramento de dados e conexões representa verdadeira interceptação de comunicação e, como tal, somente pode ser efetuado para fins penais, nos termos do art. 5º, XII, da Constituição Federal, regulamentado para esses fins pela Lei federal n. 9.296/96. Assim sendo, ainda que os provedores de serviços tenham condições técnicas para monitorar o conteúdo das comunicações de seus usuários, não podem fazê-lo sem ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei determinar.

Do mesmo modo, aos usuários de Internet também é assegurado, em princípio, o sigilo de seus dados cadastrais e de conexão[3]. Isso significa que nenhum usuário pode ter suas informações cadastrais, previamente fornecidas a um provedor de serviços, reveladas a terceiros sem o seu expresso consentimento. Recebem o mesmo tratamento os dados relativos às conexões efetuadas pelo usuário, registrados automaticamente pelos equipamentos informáticos do provedor.

Portanto, o provedor de serviços não pode, salvo consentimento expresso de seu usuário, revelar suas informações cadastrais ou de conexão a terceiros. Nesse ponto, de fundamental importância os termos do contrato de prestação de serviços celebrado entre o usuário e o provedor de serviços, normalmente de adesão, e que, por vezes, contém disposições que autorizam a utilização de tais dados e sua divulgação a terceiros em hipóteses taxativas[4].

O sigilo dos dados cadastrais e de conexão decorre do direito à privacidade consagrado pela Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Assim sendo, não se deve confundir o sigilo dos dados cadastrais e de conexão dos usuários com o sigilo das comunicações previsto no art. 5º, XII:

[...] XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Como se vê, o sigilo que cerca as relações entre o usuário-consumidor e o provedor-fornecedor decorre do direito à privacidade e, como tal, não é absoluto.

O sigilo dos dados cadastrais e de conexão de um usuário pode ser afastado quando este comete um ato ilícito por meio da Internet.

Recorde-se que a Constituição Federal consagra a liberdade de manifestação do pensamento e de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença, mas também veda o anonimato, como expressamente previsto no inciso IV do art. 5º.

Dessa forma, para a revelação, em juízo, dos dados cadastrais e de conexão de um usuário que cometa ato ilícito, não se exige a presença dos requisitos mencionados no inciso XII do art. 5º da Constituição, ou seja, de ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Requer-se, apenas, ordem judicial específica, que pode ser proferida em procedimento de qualquer natureza. Não existe em tal caso interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática, mas simples apresentação dos dados cadastrais e de conexão do usuário que tenha cometido ato ilícito.

Importante observar que a quebra de sigilo de dados cadastrais e de conexão justifica-se, também, em razão da impossibilidade de identificar e localizar o responsável pelo ato ilícito de outra forma, podendo, assim, ser autorizada pelo Poder Judiciário a qualquer tempo, em procedimento de qualquer natureza.

Em tais casos, o provedor de serviços deve informar os dados mínimos necessários à identificação e localização do responsável sem, no entanto, fornecer outras informações que não sejam relevantes para tanto[5].

Isso se dá para prevenir o abuso de direito, impedindo o anonimato daquele que pratica ato ilícito. Vale dizer, o usuário de Internet tem sua privacidade preservada enquanto faz uso adequado dos serviços. A manutenção de seu anonimato, em face de ato ilícito praticado, representaria verdadeiro abuso do exercício de seu direito à privacidade.

Frise-se que não se trata de revelar o conteúdo de e-mails, mensagens instantâneas, listas de páginas visitadas ou demais condutas praticadas pelo usuário infrator quando este se utiliza da Internet, protegidas que são pelo sigilo do inciso XII do art. 5º da Constituição. Trata-se apenas e tão somente de divulgar os dados necessários à sua identificação e localização, tais como os endereços de IP que utilizou, o endereço do local onde está instalado o computador empregado na prática do ilícito, o cadastro com nome, endereço, número de documentos e afins efetuado junto ao provedor de acesso, e demais dados pertinentes. Em outras palavras, o provedor não revela o conteúdo da comunicação do usuário infrator, mas sim os dados passíveis de identificá-lo e localizá-lo.

11.2 Economia digital e privacidade

Como se sabe, o Brasil ainda não tem normas específicas de proteção de dados pessoais. Nosso sistema jurídico tutela a privacidade de modo genérico, o que não é adequado para lidar com as diversas hipóteses de tratamento de dados pessoais por empresas e governos.

Nesse cenário de incerteza jurídica todos perdem. Indivíduos não têm controle sobre o que acontece com seus dados. Empresas sérias descartam modelos de negócio inovadores, temendo ser confundidas com vigaristas que não respeitam consumidores. Autoridades públicas inescrupulosas aproveitam-se da lacuna legislativa para montar dossiês invasivos. O vácuo legislativo praticamente inviabiliza negócios envolvendo fluxo de dados entre o Brasil e os países que impõem padrões mínimos para a proteção de dados pessoais.

Em 2011, o Ministério da Justiça colocou em consulta pública um anteprojeto de lei de proteção de dados pessoais que pretende resolver esses problemas. Com inspiração nas rígidas normas europeias, o texto adota os princípios e a lógica que justificam um sistema de proteção de dados pessoais.

Entretanto, o problema está nos detalhes. Trechos do texto – principalmente os que tratam de publicidade – permitem interpretações radicais que podem inviabilizar práticas lícitas consagradas no mercado brasileiro e emperrar a economia digital.

É a publicidade dirigida, possibilitada pelo tratamento de dados pessoais de usuários, que sustenta o ecossistema de serviços e de informações gratuitas online. Outros modelos de negócio – assinaturas, micropagamentos, sites fechados – não são aceitos pela esmagadora maioria dos usuários, acostumados com “tudo grátis” online. Entre pagar R$ 5,00 por mês ou ceder dados pessoais, quase todos preferem pagar com dados.

Pagar com dados é uma escolha válida e precisa ser respeitada. Evidentemente, isso não significa que usuários não devam ter controle algum sobre seus dados pessoais – consumidores devem ser adequadamente informados de quais concessões fazem e que trocas aceitam quando optam por usar serviços e acessar conteúdo gratuito online.

Para que isso ocorra, é preciso melhorar – e muito – as informações oferecidas ao usuário. Termos de uso e políticas de privacidade de websites são, hoje, documentos longos e incompreensíveis. Em teoria, levam dez minutos para serem lidos. Na prática, são sumariamente ignorados.

Seja qual for o destino do anteprojeto de lei – ainda não apresentado ao Congresso Nacional – deve-se ponderar os aspectos da economia digital e de impedir que a inovação seja sufocada, o que prejudicaria, em última análise, usuários e consumidores, trazendo retrocesso em vez de avanços.

11.3 Os cookies

Cookies são pequenos arquivos de texto oriundos de um website, que são gravados no disco rígido de determinado computador e utilizados por seu programa navegador. Seu objetivo básico é tornar mais conveniente a utilização da Internet, evitando que certos dados precisem ser fornecidos a cada vez que uma página é visitada, armazenando informações relativas às preferências de um usuário[6].

Os cookies nunca identificam o usuário, mas sim as visitas a websites efetuadas por determinado computador, que pode, evidentemente, ser usado por diversos indivíduos. Além disso, somente podem ser lidos pelo próprio servidor que os criou. Ou seja, não é possível a um determinado website ler ou ter acesso aos cookies emitidos por outro website. Podem ser apagados pelo próprio usuário, o qual também tem a faculdade de bloqueá-los. Para tanto, basta configurar seu programa navegador, especificando, inclusive, quais websites podem ou não gravar e acessar cookies em seu disco rígido.

Os cookies não têm a habilidade de vasculhar o conteúdo do disco rígido, nem de executar programas ou disseminar vírus no computador do usuário, pois consistem apenas em sequências de números e letras a serem lidas pelo programa navegador. Utilizados de forma correta, os cookies são absolutamente inofensivos, e têm por objetivo apenas auxiliar o usuário de Internet a personalizar sua experiência e facilitar a visitação a websites.

Não podem ser considerados “arquivos de consumo”, pois consistem em simples arquivos de texto contendo basicamente duas informações: um identificador do website e um identificador do usuário. A sequência de letras e números que os constitui (por vezes, incompreensível) é utilizada para identificar o computador e as preferências de navegação de um usuário em determinado website, não contendo nenhuma informação que possa ser considerada pessoal, sensível ou de consumo, na acepção do art. 43 do Código de Defesa do Consumidor.

A utilização correta dos cookies é, pois, perfeitamente lícita. Porém, nem sempre isso ocorre. É importante coibir a má utilização de cookies por provedores de conteúdo, sendo necessário observar se sua utilização ocorre com prévio aviso aos usuários, a quem cabe optar por aceitá-los ou não, com base em informações sobre quais dados serão coletados e sobre o que será feito com eles.

Sempre que se destinem a um fim legítimo e desde que o website visitado expressamente informe que os utiliza e para quais fins (possibilitando ao usuário aceitar ou não a gravação do cookie em seu computador), seu uso será lícito, coibindo-se eventuais abusos pelas vias regulares.

11.4 Análise jurisprudencial

A jurisprudência brasileira já analisou diversos casos envolvendo privacidade de usuários e sigilo de informações na Internet. Como exemplo, verifique-se o seguinte julgado:

Processual civil. Divulgação na Internet de número de telefone vinculando-o a anúncio de caráter sexual. Ação cautelar para compelir prestadora de serviço de acesso à Internet a fornecer identidade do usuário que acessou a Internet no momento em que a divulgação partiu do seu servidor. Recusa com a invocação da Lei de Telecomunicações. Liminar Indeferida. Agravo.

1. O fato de nenhum dos requerentes ser o titular do direito ao uso da linha telefônica cujo número foi veiculado no anúncio não justifica, por si só, o indeferimento das liminares postuladas na Medida Cautelar, face à existência de prova documental que evidencia ser o telefone habitualmente usado pelo primeiro requerente, que presta serviços à empresa titular da conta telefônica, o que confere ao mesmo, em princípio, legitimidade para ajuizar ação visando à indenização pelos inconvenientes causados pelo anúncio e, sobretudo, para requerer providências visando apurar a identidade do vinculador.

2. O artigo 72 da Lei de Telecomunicações não protege a prestadora de serviço de acesso à Internet (que também é prestadora de serviços de telefonia) da obrigação de fornecer nome, endereço, telefone e qualificação completa do usuário que, através de seu serviço, divulgou indevidamente na Internet os nomes dos agravantes como interessados em contatos sexuais com terceiros, causando-lhes danos indenizáveis, devendo a liminar ser deferida para possibilitar aos agravantes ofendidos acionarem o responsável pela ofensa o mais rápido possível.

3. Agravo de Instrumento a que se dá provimento[7].

Nesse caso, o provedor de acesso pretendeu eximir-se de seu dever de identificar o usuário responsável pela prática dos atos ilícitos, sob o argumento de que a Lei de Telecomunicações estabelece o sigilo de tais dados. O argumento foi corretamente rechaçado pelo Tribunal, tendo em vista que a manutenção do sigilo impediria a reparação dos danos causados por esse usuário.

De fato, confrontando-se o sigilo dos dados cadastrais do usuário que comete ato ilícito e o direito da vítima conhecer sua identidade, quase sempre prevalecerá esse último. Confira-se, a respeito, a seguinte decisão:

Ação Cautelar Inominada. A pretensão do autor de ter acesso a informações que levem à identificação da autoria de mensagem de cunho hostil enviada pela INTERNET ao celular do seu filho, menor impúbere, se sobrepõe ao dever da ré, prestadora do serviço de telefonia móvel, de garantir a privacidade de seus clientes. Apelo improvido[8].

Em tal caso, a operadora de telefonia celular sustentou que os dados e serviços de telefonia celular estão sob proteção do sigilo telefônico, previsto na CF, Lei n. 9.472/97 e Resoluções da ANATEL, observando que sua resistência em prestar as informações solicitadas decorreu do dever legal de assegurar o sigilo telefônico de seus clientes.

Rejeitando tais alegações, destacou o acórdão:

[...] o conhecimento da informação pretendida é essencial à propositura de ação indenizatória pelos danos causados pelo envio das mensagens ao filho do autor. Disso decorre a verossimilhança da alegação. Por outro lado, tenho que a manutenção do anonimato da autoria servirá apenas para estimular outras mensagens de cunho hostil ao filho do autor, o que poderá reverter em dano imaterial de elevadas proporções, irreparável, ao menor, transformando a vida cotidiana da família em constante vigília na espera por outras mensagens indesejáveis, o que é inadmissível. No mérito, a r. sentença, da lavra da eminente Dra. Liége Puricelli Pires, vai mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. A uma, porque o art. 3º da Lei n. 9.472/97 está voltado à proteção da inviolabilidade e segredo da comunicação do usuário, o que não é o caso dos autos; A duas, porque o art. 72 da indigitada lei refere que a prestadora não poderá tornar de conhecimento público as informações sobre a identificação direta ou indireta do usuário – o que também não é o caso dos autos – nada mencionando a respeito da inviolabilidade de dados ou registros das comunicações; A três, porque as Resoluções da ANATEL não têm força legal, além do que o direito fundamental do autor de eventual indenização (art. 5º, X, da CF) se sobrepõe ao dever de privacidade por parte da ré, mormente em vista da possibilidade de estar a mesma acobertando um ato ilícito. Por fim, quanto à inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações, assegurado pelo art. 5º, XII, da CF “...é irrazoável a defesa incondicional das demais garantias. Até porque se está diante de um conflito de direitos fundamentais individuais: de um lado o sigilo de dados e de outro a indenização pelo dano, onde irremediavelmente se terá um direito curvado, ainda que parcialmente, ao outro. Em prol da pretensão do autor ainda vislumbro a disposição do art. 5º, IV, segundo o qual é livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato” (sentença, fls. 88).

O acesso indevido a cadastro de usuários de provedor de serviços também já foi objeto de decisão judicial:

Ação ordinária de obrigação de não fazer cumulada com tutela antecipada e pedido cominatório. Provedor da Internet. Acesso indevido a banco de dados da provedora por parte de usuário. Ônus da prova. Comprovando a autora o fato constitutivo de seu direito, consoante disposto no art. 333, inciso I, do CPC, e não tendo, por outro lado, a parte demandada demonstrado fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da demandante, nos termos do inciso II, do mesmo dispositivo legal, impunha-se a procedência da ação. Hipótese em que os réus violaram o sigilo de usuários de provedor da Internet em notória ofensa à garantia constitucional insculpida no art. 5º, XII, da Carta Federal. Apelação desprovida[9].

Nesse caso, provedor de serviços de Internet ajuizou ação cominatória contra empresa usuária de seus serviços de acesso e hospedagem, tendo em vista que esta, sem autorização, acessou ilicitamente seu banco de dados privado, contendo as senhas e endereços eletrônicos de seus clientes, aos quais foi enviada publicidade.

Em sua defesa, a empresa alegou que teve acesso ao cadastro de clientes por meio de programa de gerenciamento de banco de dados, fornecido pelo próprio provedor, que foi acessado por meio de sua senha normal. Destacou que não invadiu o sistema, e que o provedor não adotou sistema de segurança eficaz para proteger o banco de dados.

A ação foi julgada procedente em primeira instância, o que motivou recurso de apelação por parte da usuária dos serviços. Referido recurso foi rejeitado, destacando o acórdão que

[...] a alegação de que a ré acessou o banco de dados por falta de segurança do sistema não pode ser considerada, pois ainda que fosse inseguro, não tinha a usuária permissão contratual e constitucional para acessar o banco de dados privativo da autora e usar os dados ali existentes para se beneficiar, divulgando curso de informática por ela ministrado. E aí reside o uso ilícito e indevido do banco de dados por parte dos demandados.

Como se observa, o acesso ao banco de dados, por si só, foi considerado ilícito, independentemente da existência de medidas adequadas de segurança. Ademais, a usuária dos serviços não se limitou a acessar o banco de dados, tendo feito uso das informações nele constantes para fazer publicidade. Isso, aliás, também foi destacado no acórdão. Lê-se no voto da revisora que: “[...] o pedido teve por amparo não só o acesso ilícito, mas, sim, o uso dessas informações. Então, mesmo que se deixe para um segundo plano a discussão da licitude ou não do acesso, o simples uso já se mostra ilícito, abusivo a ser corrigido”.

Outro problema recorrente é a exposição de cenas íntimas por meio da rede, possibilitada pelo barateamento e onipresença das tecnologias de informação. Confira-se os julgados abaixo, cujas ementas são autoexplicativas:

REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. ROMPIMENTO DE RELACIONAMENTO DE NAMORO. TROCA DE MENSAGENS OFENSIVAS SOBRE A AUTORA COM TERCEIRO E DIVULGAÇÃO DE FOTOS DA MESMA PRATICANDO SEXO NA INTERNET. OFENDIDA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA AUDITIVA. GRAVE VIOLAÇÃO DO DIREITO À IMAGEM E À HONRA. VALOR DA INDENIZAÇÃO FIXADO EM QUANTIA PROPORCIONAL AO DANO PROVOCADO.

A autora, deficiente auditiva, manteve namoro com o réu, que também é portador de deficiência auditiva. Com o rompimento do namoro, o réu, além de atribuir à autora ter-lhe traído a uma amiga desta, através de mensagem enviada pelo MSN, divulgou na Internet, através de “comunidade” inserida no “Orkut”, por pelo menos uma semana fotos da autora, sem o seu consentimento, em que aparecia praticando sexo com ele, só fazendo cessar tal conduta ilícita, violadora da intimidade, imagem e honra da demandante, por exigência do pai dela. Como se trata de grave violação a atributos de personalidade, a indenização por danos morais fixada em R$ 6.000,00 não se mostra excessiva. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos. Recurso improvido[10].

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. EX-NAMORADO. ENCAMINHAMENTO, VIA E-MAIL, DE FOTOGRAFIAS ERÓTICAS DE MULHER SEMINUA, COM NOME, E-MAIL E TELEFONES RESIDENCIAL E COMERCIAL DA AUTORA. CADASTRAMENTO DA AUTORA, EM SITES PORNOGRÁFICOS, COMO SENDO PESSOA A PROCURA DE RELACIONAMENTO HOMOSSEXUAL. GRANDE REPERCUSSÃO DOS FATOS PERANTE FAMÍLIA, AMIGOS, PROFESSORES E COLEGAS DE TRABALHO. SITUAÇÃO VEXATÓRIA E HUMILHANTE. VALOR DA INDENIZAÇÃO.

1. O réu, ex-namorado da autora, encaminhou para inúmeras pessoas e-mails com fotografias de mulher seminua em posições eróticas, anunciando-as como se fossem daquela. As fotografias não eram da demandante nem montagens, mas sim de uma mulher desconhecida. O demandado, então, colocou tarjas sobre o rosto, no intuito de impedir que se identificasse não se tratar da autora. Ainda, cadastrou a autora em site erótico procurando relacionamentos homossexuais, fornecendo, inclusive, para contatos, o endereço eletrônico de seu trabalho.

2. O demandado não só esforçou-se em denegrir a imagem da autora, como também empenhou-se em mantê-la o tempo todo informada de sua atuação, com textos irônicos e ameaçadores. Evidente a grave pressão psicológica a que a demandante foi submetida.

3. E a “propaganda” levada a cabo pelo réu surtiu efeitos. A autora começou a receber inúmeros e-mails de colegas da U., alguns indignados com a inconveniência do material que lhes foi encaminhado, outros de conteúdo pornográfico, buscando “contato” com a demandante.

4. Em ação cautelar foi identificado o réu como sendo responsável pelos e-mails enviados por “Júlio Mattos”, pseudônimo que usava. Esta é a comprovação inequívoca de ser o demandado o responsável pela injúria e difamação a que a autora foi submetida. Mesmo antes da realização de tal prova, já haviam indícios indicando a autoria. O fato de o demandado não ter-se conformado com o término do namoro, que perdurou por cinco anos e teve fim em 2004, e ter ficado importunando a autora e sua família, por meio de telefone, já demonstram seu intuito revanchista. Ademais, em contestação, o réu não nega tenha enviado as fotografias.

5. Mesmo que as fotografias não retratem a autora, evidentemente configurou-se o dano moral. O requerido estruturou toda sua atuação com o fito de injuriar e difamar a autora, incluindo seu nome, telefones e endereço eletrônico nas fotografias de uma moça seminua em posições eróticas, tendo, inclusive, coberto o rosto constante nas fotografias para dificultar concluir-se que não fosse a demandante. E, mesmo que ficasse claro que não era a autora a pessoa fotografada, a exposição do nome e imagem da autora se efetivaria de qualquer modo. Qualquer procura que se faça com o nome da demandante no site de busca “Google” traz as fotografias cadastradas em sites pornográficos. O dano à imagem é inegável, e, neste caso concreto, teve graves repercussões.

6. Diante da situação humilhante e vexatória a que a autora foi exposta, o dano moral configurou-se in re ipsa. Dispensada a comprovação da extensão dos danos, sendo estes evidenciados pelas circunstâncias do fato.

7. Majoração do valor da indenização para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), considerada a condição econômica das partes e, principalmente, a gravidade e repercussão dos danos. Ênfase ao caráter punitivo da indenização. Precedente desta Câmara.

8. Juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pela variação mensal do IGP-M, ambos desde a data da sentença. Orientação desta Nona Câmara Cível.

9. Sanada, de ofício, omissão da sentença, consistente na ausência de distribuição dos ônus da sucumbência.

Desprovido o apelo do réu e provido o apelo da autora. Sanada, de ofício, omissão da sentença. Unânime[11].

11.5 Conclusões

A complexidade do tema não permite aprofundar, neste espaço, as diversas nuances e a multiplicidade de problemas de privacidade decorrentes da utilização da Internet[12]. Os abusos porventura cometidos devem ser combatidos e, quando necessário, levados à apreciação do Poder Judiciário.

A jurisprudência brasileira vem enfrentando o tema com frequência e tutelando os direitos das vítimas, afastando o sigilo dos dados cadastrais e de conexão dos indivíduos que cometem atos ilícitos. Essa providência pode ser determinada em procedimento de qualquer natureza, pois não existe em tais casos interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática, mas simples apresentação dos dados cadastrais e de conexão do usuário que tenha cometido ato ilícito.

REFERÊNCIAS

ASCENSÃO, José de Oliveira. Estudos sobre direito da Internet e da sociedade da informação. Coimbra: Almedina, 2001.

_______ et al. Direito da sociedade da informação: Coimbra: Coimbra Ed., 1999. v. 1.

_______ et al. Direito da sociedade da informação: Coimbra: Coimbra Ed., 2001. v. 2.

_______ et al. Sociedade da informação: estudos jurídicos. Coimbra: Almedina, 1999.

BAIRD, Robert M. et al. Cyberethics: social and moral issues in the computer age. New York: Prometheus Books, 2000.

BENTHAM, Jeremy. Panopticon Papers. A Bentham Reader. Ed. Mary Peter Mack. New York: Pegasus, 1969.

BOYLE, James. Shamans, software, and spleens: law and the construction of the information society. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1996.

COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Agressões à intimidade: o episódio Lady Di. São Paulo: Malheiros, 1997.

ERMANN, M. David et al. Computers, ethics, and society. 2nd edition. New York: Oxford University Press, 1997.

GONZÁLEZ, Paloma Llaneza. Internet y comunicaciones digitales: régimen legal de las tecnologías de la información y la comunicación. Barcelona: Bosch, 2000.

LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de Internet. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2005.

_______ Tutela e privacidade na Internet. São Paulo: Saraiva, 2012.

LESSIG, Lawrence. Code and other laws of cyberspace. New York: Basic Books, 1999.

1 Backdoor pode ser definido como uma porta de acesso a um sistema ou software, propositalmente escondida e prevista no código-fonte de um programa. Naturalmente, não se afigura possível esconder tais portas em programas de código-fonte aberto, onde as mesmas estariam expostas e seriam facilmente removidas. O mesmo não se dá com programas de código-fonte fechado, cujo conteúdo só é conhecido por seus programadores.

2 Exemplificativamente, escondendo o conteúdo de uma mensagem de texto em uma figura, através de software específico.

3 Como visto em outro artigo, os dados cadastrais consistem nas informações pessoais fornecidas pelo usuário ao provedor de serviços, tais como nome, endereço, números de documentos pessoais ou empresariais e demais informações necessárias à instalação, funcionamento e cobrança dos serviços. Os dados de conexão, por sua vez, consistem nos números de IP utilizados durante o acesso à Internet, bem como em outras informações relativas ao uso da rede, tais como datas e horários de login e logout, nome de usuário utilizado, e demais informações técnicas que tenham por objetivo identificar determinado usuário. Não englobam, portanto, o conteúdo das comunicações, nem as transmissões de dados realizadas pelo usuário, mas apenas os dados vinculados à sua identificação na Internet.

4 A maioria dos provedores de serviços na Internet, principalmente os gratuitos, insere em seus contratos de adesão cláusulas estabelecendo que os usuários concordam com a cessão de seus dados pessoais a “parceiros comerciais” do provedor. Em rigor, nada há de irregular em tal conduta, desde que seja o consumidor informado dessa possibilidade. Não concordando com esse procedimento, deverá contratar os serviços de outro provedor que não pratique a mesma conduta.

5 Exemplificando: deve um provedor de correio eletrônico informar todos os números de IP utilizados por um usuário infrator que tenha praticado atos ilícitos, de forma a permitir sua identificação junto ao provedor que forneceu acesso a tal usuário sem, no entanto, revelar outras informações que não guardem relação com o ato ilícito ocorrido. Da mesma forma, em tal exemplo, deve o provedor de acesso informar todos os dados cadastrais do usuário que utilizou os respectivos números de IP mencionados, não podendo revelar outras informações de tal usuário que não estejam relacionadas com o ato ilícito praticado.

6 Isso funciona de forma relativamente simples: quando o usuário visita pela primeira vez um website que utiliza cookies, seu programa navegador grava no disco rígido um cookie para identificar o computador em visitas futuras ao mesmo local. A partir de então, todas as vezes que aquele mesmo computador retornar àquele website, o servidor receberá do programa navegador a informação gravada no cookie, o que lhe permitirá fornecer informações personalizadas. Se nenhum cookie relativo àquele website for encontrado, a página padrão será exibida pelo servidor. Exemplificativamente, um usuário pode configurar determinado website que utiliza cookies para que este website lhe apresente apenas assuntos de seu interesse. Ao identificar o cookie previamente gravado naquele computador, o servidor fornecerá automaticamente ao usuário as informações previamente selecionadas, presumindo tratar-se da mesma pessoa. Se esse cookie for apagado, ou se o acesso a ele for bloqueado pelo usuário, o servidor não reconhecerá que aquele computador já fez uma visita anterior e exibirá o conteúdo padrão disponível no website.

7 TJRJ, Agravo de Instrumento n. 2004.002.15045, j. 15-3-2005.

8 TJRS, Apelação Cível n. 70009810839, j. 1º-12-2004.

9 TJRS, Apelação Cível n. 70001918333, j. 8-5-2001.

10 TJRS, 1ª TRC, Recurso Inominado n. 71001167139.

11 TJRS, 9ª CC, Apelação Cível n. 70018031955.

12 Para uma abordagem extensa sobre a tutela da privacidade no âmbito da Internet, cf. LEONARDI, Marcel. Tutela e privacidade na Internet. São Paulo: Saraiva, 2012.

12 RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS ABUSOSNA LEI DE IMPRENSA

Ênio Santarelli Zuliani

Professor do Programa de Educação Executiva da DIREITO GV (GVlaw), professor das Faculdades COC, desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

12.1 Introdução: liberdade de expressão e de informação e direitos da personalidade

Thomas Cooley[1] afirmou, a propósito da emenda primeira à Constituição dos Estados Unidos da América do Norte, que a proibição a qualquer tipo de censura à liberdade da palavra ou à da imprensa decorre da própria vontade popular, que, ao consagrar as vantagens da imprensa livre para os ideais democráticos, fez dela “o principal meio para defender os princípios da liberdade e preparar o país a resistir à opressão; e, nesse sentido, foi tamanha sua eficácia que eclipsou todos os outros benefícios”.

Rui Barbosa, que se orgulhava do acúmulo das profissões de jornalista e advogado, como confessou no célebre discurso da posse, em 18 de maio de 1911, como membro do Instituto dos Advogados do Brasil[2], reforçou o significado da imprensa quando a criticou com veemência – e com razão –, afirmando que, no presidencialismo, ela substitui o “órgão da opinião pública, o mecanismo da responsabilidade ministerial nos países parlamentaristas”[3].

Quando se usa a palavra “imprensa”, pretende-se abranger todos os veículos de comunicação, incluindo a radiodifusão e novas técnicas de transmissão de dados, como a Internet e os aparelhos celulares (jornal online). Não se está empregando o termo “imprensa” para mencionar apenas o jornal, que é um dos componentes da mídia. A exemplo do que fez Celso Ribeiro Bastos[4], peço licença para usar “imprensa” como referência a todos os canais que transmitem informações.

A imprensa melhora a qualidade de vida e, por isso, passou a ser essencial. Embora a sociedade quase sempre ganhe com a informação, indivíduos ou grupos de pessoas podem perder algo pela reportagem incompleta ou com sentido dúbio, o que é perfeitamente assimilável, devido a não se exigir que a imprensa seja justiceira, mas, sim, que atue com imparcialidade[5]. O homem primitivo, certamente nunca imaginou o poder massificado da comunicação, como ocorre hoje pelos jornais, revistas e televisores e, sem saber, usava de um sistema original dessa participação quando se reunia com outros em volta do fogo para intercâmbio de ideias e de conhecimento, surgindo daí movimentos que fizeram mudar o mundo e evoluir a raça humana. Embora diluído o contato físico diuturno, que era costume, a imprensa se encarregou do trabalho da conexão atual que nos lembra os acontecimentos contemporâneos, realçando o interesse comum que evita o enfraquecimento do espírito coletivo do homem, estimulando para que não perca a piedade pela miséria, e que jamais esqueça a vocação pela causa pública justa. O homem desinformado é como corpo sem alma tateando no escuro do obscurantismo.

A história da imprensa do Brasil não é fascinante como a de países do Velho Continente, mas isso não lhe tira o mérito. Parte de nossa imprensa foi acusada de ser corrompida, de atender a propósitos encomendados, sendo que surgiu paralelo a essa face desonrosa um perfil heroico que nos orgulha, marcado pelo sacrifício de vidas na luta pela defesa da liberdade da imprensa. O livro de Nelson Werneck Sodré é bem ilustrativo e informa que o primeiro processo por abuso da liberdade de imprensa foi promovido por D. Pedro I, em 1822, contra o jornalista Soares Lisboa, que foi inocentado[6]. Podemos afirmar que os nomes dos nossos jornalistas merecem figurar, como lembrou Rafael Bielsa[7], para todos os demais, “en un libro consagrado por la gratitud del pueblo”.

A imprensa é livre e vive para vencer desafios. A liberdade é fundamental, pois, sem ela, não existe imprensa, mas, sim, comunicação dirigida, manietada, uma farsa que encobre a verdade que não pode ou não deve surgir. Contudo, a liberdade, que é um poder a ser exercido com critério, com lealdade e boa-fé, passa a ser um perigo quando confiada a imprudentes, a maliciosos e mal-intencionados, servindo de caminho curto para a prepotência, para a lesão de direitos, causa de danos gravíssimos, alguns irreparáveis.

Como conciliar esses valores que se rejeitam, embora tão próximos? A Constituição Federal estabelece que nenhuma lei poderá conter regras restritivas à liberdade de informação (§ 1º do art. 220). Censura, portanto, nem pensar, conforme estabelece o art. 220, § 2º, da CF. Contudo, há o direito à indenização, por danos materiais e morais, segundo o disposto no art. 5º, V, da Constituição Federal, sem prejuízo do direito de resposta (apesar de revogada a Lei n. 5.250/67, art. 29) e da persecução criminal por crimes de calúnia, injúria e difamação.

A Lei n. 5.250/67, conhecida como Lei de Imprensa, foi excluída do ordenamento jurídico no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 130-7, do Distrito Federal e não há perspectiva de ser votado o Projeto de Lei n. 3.232, de 1992, que substituiria a norma revogada. Mesmo antes de ser consagrado o fim da Lei n. 5.250/67, a jurisprudência já atuava nesse sentido. O art. 51, que criou tabelas de arbitramento do dano moral, não resistiu diante da Súmula 281 do STJ. O colendo STF, por seu turno, considerou que o prazo decadencial de três meses, previsto no art. 56, não foi recepcionado pela Constituição de 1988[8]. Esse fenômeno está ocorrendo porque a lei velha não se adaptava ao modernizado direito civil, revitalizado pelo reconhecimento dos direitos da personalidade.

Deve-se observar que foi aprovado, na III Jornada de Direito Civil, Brasília, 2005, o enunciado de que “o pedido de reparação civil decorrente de atos e omissões dos órgãos de imprensa prescreve em 3 anos, nos termos do art. 206, § 3º, V, do Código Civil, haja vista a não recepção, pela Constituição Federal, do art. 56 da Lei de Imprensa. A justificativa acolhida e que ensejou o enunciado foi apresentada pelo Dr. Luiz Manoel Gomes Júnior[9].

A Lei de Imprensa antecedeu ao reconhecimento dos direitos da personalidade. Marin Perez advertiu que devemos reforçar a proteção jurídica concedida aos direitos essenciais, apesar das complexidades da vida moderna que, com seus progressos técnicos, lesionam os atributos da personalidade humana: “Tenemos que procurar, sobre todo, que el sentimiento de dignidad individual no muera asfixiado por la indiferencia, la tolerancia, la laxitud de criterio de una sociedad materializada”[10]. O sempre citado Jhering[11] lembrou em bela e atual oração:

Existen otros intereses además de la fortuna que deben garantirze al hombre. Por cima de la fortuna se colocan bienes de natureza moral cuyo valor es mucho más grande: la personalidad, la libertad, el honor, los lazos de familia; porque sin esos bienes las riquezas exteriores no tendrían ningún precio.

O direito civil elegeu a dignidade do ser humano como alvo de suas atenções, o que realizou fundamentado em valor constitucional (art. 1º, III, da CF), cônscio de que somente a tutela irrestrita de todos os valores patrimoniais reduziria o campo do sistema privado. O novo Código Civil estabeleceu, no art. 12, que os direitos da personalidade serão dignos de tutela repressiva e preventiva. É verdade que constou direito à vida, aos órgãos, ao nome e pseudônimo e intimidade (art. 21). Contudo, embora não expressamente mencionado, o direito à imagem, à honra e à reputação integram o sistema, porque incluídos no inciso X do art. 5º da Constituição Federal.

Carlos Alberto Bittar[12] ensinou que os direitos da personalidade podem ser caracterizados como físicos (integridade física, à vida, ao corpo, ao cadáver, à imagem, à voz); psíquicos (liberdade de pensamento, intimidade, reserva, recato e segredo) e morais (identidade = nome, honra, tanto objetiva ou consideração social, como subjetiva, que é o conceito pessoal, decoro, criações intelectuais). Podemos sintetizar que os direitos da personalidade garantem o direito de viver e o de existir.

A reputação, a credibilidade, o respeito são vantagens que o ser humano obtém na passagem da vida e que se inscrevem para a eternidade. Alguns privilegiados herdam parte das conquistas de seus antepassados, embora, na maioria das vezes, esse patrimônio moral seja obtido na luta individual. A organização jurídica intuiu que era seu dever disciplinar a maneira de proteger essas conquistas, até para manter o estímulo para que todos não se arrependessem de cultivar hábitos saudáveis, como o de respeitar os direitos alheios, de proceder condignamente e não lesar terceiros. A tutela da dignidade humana é vantajosa para o indivíduo, embora a coletividade seja a grande beneficiada.

A imprensa pode destruir, em apenas um dia, tudo o que se construiu durante anos, como se fosse um tornado arrasador de todas as barreiras erguidas em defesa do homem. Aqui cabe distinguir o que a doutrina chama de imagem-retrato e imagem-atributo, sendo esse último mais importante, por envolver a posição social que nos identifica entre os seres humanos, uma obra existencial erguida dia a dia com a perseverança do trabalho, das lutas, dos sacrifícios, da conquista, do aprendizado e tudo o mais que nos diferencia na multidão. A lesão à imagem-atributo causa dano moral (abalo psíquico) e pode gerar dano material, como a notícia falsa de que um advogado, especializado em direito de família, traiu os interesses de sua constituinte, pois, a partir daí, rompe-se, de forma pública, a aura de confiança que é fundamental para atrair clientes, provocando uma fuga do escritório. A carteira desse profissional declina, o que repercute nos ganhos anuais, um decréscimo que se deve imputar à empresa de comunicação.

Mário Rosa analisou a situação das pessoas com a exposição de suas imagens pelas modernas técnicas de captação e difusão de notícias, quando expressou que no mundo de hoje “não basta apenas ser famoso e ter seu nome massificado: é preciso ser respeitado”, assinalando[13]:

A reputação, agora, é a alma do negócio. Quem contrataria para advogado um juiz nacionalmente conhecido por vender sentenças, por maior que fosse o seu saber jurídico? Quem levaria o filho para uma clínica que se notabilizou por erros médicos, por melhor que fosse o seu quadro de profissionais? Quem compraria um bilhete aéreo de uma companhia envolvida em polêmica com a manutenção de sua frota? No passado, reputações com esse perfil também se tornariam inviáveis, mas a diferença é que hoje essa inviabilidade provavelmente se consumará muito mais rapidamente e numa escala muito maior.

Exatamente pelo seu impacto fatal, próprio de um devastador tsunami, muitas vezes se chegou ao extremo de se propor o fim da imprensa livre. No século VI, a.C., Zeleuco de Locros editou, para vigorar nas colônias gregas, uma Constituição contra a maledicência pública, o que seria a primeira norma a regulamentar os excessos de expressão e que consistia na “proibição de se falar mal do governo e da cidade”[14]. Honoré de Balzac afirmou: “Se a imprensa não existisse, seria preciso não inventá-la (sic)”[15] .

Não devemos radicalizar. Os extremos não contribuem para a construção da cidadania, o que enfatiza a missão do Judiciário, encarregado de resolver conflitos pela jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF). Os abusos praticados no exercício da liberdade da imprensa serão reprimidos pela justiça criminal quando caracterizarem os crimes de injúria, calúnia e difamação, ensejando, sem prejuízo da aplicação da lei penal (e da Lei n. 9.099/95), a responsabilidade civil. Não se exclui o direito de resposta, que é um instrumento de defesa “vigoroso”, na expressão de Fábio Konder Comparato, que assim compreende o instituto devido a ser cominada pesada multa em caso de descumprimento pelo sujeito passivo[16].

Como, contudo, controlar os excessos? Como distinguir quando a informação deve ser divulgada para cumprir interesse social, apesar de arranhar ou prejudicar direitos individuais dos envolvidos? Quando a privatividade[17] prepondera?

Aplica-se, sem dúvida, o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, que nada mais representa do que estabelecer diferenças entre valores fundamentais que se colidem (liberdade de expressão versus direito à honra e intimidade), para que o intérprete possa, com ponderação, definir a primazia de um ou de outro. O STF, segundo o Ministro Gilmar Mendes[18], considera que os “homens públicos estão submetidos a uma maior exposição de sua vida e de sua personalidade e, por conseguinte, estão obrigados a tolerar críticas que, para o homem comum, poderiam significar uma séria lesão à honra”. Encarrega-se o digno Ministro de ressalvar que essa diretriz não cria imunidades ao agressor em casos de manifestações criminosas.

Recentemente, pessoas que não gozam de foro especial ingressaram no STF com queixa criminal contra jornalistas da Revista Veja, tendo sido o expediente distribuído ao Ministro Celso de Mello (petição 3.486/DF, DJ, 29-8-2005). A despeito de o dispositivo do ato judicial emitido pelo digno Ministro se referir ao arquivamento, o conteúdo da decisão revela a sólida tendência de se prestigiar a crítica jornalística, ainda que contundente, no caso de envolver figuras públicas e denúncias sobre a responsabilidade na condução dos negócios do Estado. O direito de crítica “representa um dos fundamentos em que se apoia, constitucionalmente, o próprio Estado Democrático de Direito”, concluiu o Ministro, citando o art. 1º, V, da Constituição Federal[19].

O eterno dilema que os abusos cometidos pela liberdade de imprensa provocam serão eternos, enquanto a democracia for mantida e respeitada, tarefa que depende da pronta e efetiva atuação do Judiciário, como ocorreu no julgamento do litígio Revista Veja (leia-se Editora Abril) x Eduardo Jorge Caldas Pereira, que atuou como Secretário Geral da Presidência da República – Governo Fernando Henrique Cardoso, confirmando-se indenização de R$ 150.000,00 e publicações de sentenças para desagravo, tanto na revista, inclusive online (REsp 957.343-DF, DJ, 28-4-2008):

Configurada a gravidade da lesão causada ao autor, pela sucessiva publicação de matérias acusatórias de imenso teor ofensivo, desprovidas de embasamento na verdade, procedente é o pedido reparatório, que deve ser o mais integral possível, pelo que a par de uma indenização compatível com o dano moral causado, impõe a publicação da decisão judicial de desagravo, pelos mesmos meios de comunicação utilizados na prática do ilícito civil, a fim de dar conhecimento geral, em tese, ao mesmo público que teve acesso às notícias desabonadoras sobre o postulante.

12.2 Primeira reflexão: são cabíveis as tutelas inibitórias ou interditais para coibir os abusos cometidos pela imprensa

Considerando que o direito de resposta, que era previsto no art. 29 da Lei n. 5.250/67 e agora depende de provocação em outras medidas judiciais para ser implementado, não produz um resultado completamente satisfatório, devido ao improvável acesso do desmentido ao conhecimento de todos que foram mal-informados, a ordem jurídica especula sobre a viabilidade de se proibir os órgãos de comunicação de editarem notícias falsas, tendenciosas ou que, de alguma maneira, ofendam a honra e a dignidade das pessoas. O problema é o de instituir, com essa providência, uma espécie de censura, pois para o jornalista Carlos Rizzini[20]

o que caracteriza a censura prévia é o impedimento do uso da liberdade de exteriorização do pensamento. Tanto vale obstar a publicação de um artigo ou de uma notícia antes da sua impressão, como obstá-la depois da impressão, mas antes da sua distribuição ao público.

O tema é emblemático e convém começar com as seguintes perguntas: O juiz poderá determinar que um jornal deixe de publicar uma reportagem, a pedido da pessoa citada no texto a ser impresso? Seria legítimo agir assim com essas revistas que são publicadas semanalmente e que se tornaram os meios pelos quais as denúncias são transmitidas ao público?

Nas Ordenações do Reino (Livro III, Título XI) existia regulamentação de uma providência a qual Lobão[21] chamou de “preparatória” e que autorizava o juiz a impor “perpétuo silêncio” a quem difamava outrem, caso não provasse os fatos ou articulasse ação decorrente do fato difamatório. Na Itália, existe o art. 700 do CPC, que permitiria a ação cautelar para impedir lesão ao direito de imagem, informa Ovídio A. Baptista da Silva[22], sendo caso de se referir ao art. 10 do Código Civil, pois apesar de tutelar a imagem, alcança a honra e o decoro, valores protegidos por medidas cautelares e inibitórias[23]. Na Argentina, esclarece Lorenzetti[24], “o art. 1071 bis do CC” permite ao juiz fazer cessar atividade de quem se intromete na vida alheia, e já se admitiu proibição e circulação da publicação lesiva, a supressão e parágrafos ou textos ofensivos em vários diários. Outro argentino que defende essa providência, com apoio no citado dispositivo, é Eduardo A. Zannoni[25].

Devemos imaginar, para bem compreender essa questão, um caso em que o Ministério Público tenha concluído uma investigação sobre desvio de verbas públicas, com relatório identificando três funcionários envolvidos; uma quarta pessoa, que foi referida no primeiro relatório, foi excluída por falta de provas de sua participação. Em se considerando o fato de esse ex-suspeito tomar conhecimento de que a reportagem da próxima semana irá incluir seu nome entre os acusados do golpe de lesa-pátria, como deverá agir para preservar sua reputação e honra contra o risco da destruição iminente?

A Constituição Federal, pelo art. 5º, XXXV, autoriza atuação do Judiciário para conter ameaça a direito. Os arts. 12 e 21 do CC também ressalvam que os direitos da personalidade podem ser preventivamente tutelados[26]. Portanto, na forma dos art. 461, § 3º, do CPC, poderá o interessado exigir que a imprensa se abstenha de publicar o texto injurioso ou que abra espaço para que se insira uma nota bem persuasiva de esclarecimento. Também não se descarta o emprego da ação cominatória prevista no art. 287 do CPC, para que o interessado obtenha tutela antecipada (art. 273 do CPC). Inclusive a medida cautelar do art. 798 do CPC, que, para Fábio Maria de Mattia, era, antes do Código Civil de 2002 e da nova redação do art. 461 do CPC, a ferramenta adequada para suspender atos que desrespeitem os direitos da personalidade[27]. Sobre o referido art. 461, Flávio Luiz Yarshell[28] afirmou o seguinte:

A disposição tem inteira pertinência com a prevenção do dano moral, pois é precisamente no âmbito dos direitos não patrimoniais – nome, imagem, honra, intimidade, privacidade – que as tutelas preventiva e específica revelam-se mais necessárias, precisamente pelas dificuldades de – após consumada a lesão – obter-se uma justa e adequada reparação.

Evidente que não se dispensam certos pressupostos para que uma providência dessa ordem possa ser deferida sumariamente. É indispensável que se prove a falsidade da notícia[29]. Esse requisito é de difícil ou impossível cumprimento, pois não se imagina como o lesado poderá ter acesso prévio a um texto que irá rodar nas impressoras do jornal ou que irá ao ar em canal de TV. Sabe-se que determinados sites anunciam, com antecedência, em páginas eletrônicas, o conteúdo de revistas que estarão nas bancas. Essa situação poderá ensejar a prova do fato, embora não se deva ignorar que, nas obrigações legais, em cujo conteúdo figura o dever de indenizar os prejuízos dos atos ilícitos, o juiz poderá se convencer diante da própria exposição do fato pelo autor.

Não é recomendável, todavia, que o Juiz decida sobre isso sem exato conhecimento do texto que se afirma pecaminoso. O Magistrado deverá adotar alguma medida para que a imprensa forneça a minuta do artigo a ser publicado para exame e, nesse caso, poderá ser requisitada a informação, sob pena de ser deferida a medida liminar em caso de recusa. Após a leitura, aí, sim, o Juiz deve julgar, porque se ele restringir a atividade da imprensa sem prova pré-constituída do abuso, está aplicando uma sanção processual que se assemelha a uma modalidade de censura, o que é vedado pela Constituição Federal, art. 220, § 2º.

O Tribunal de Justiça de São Paulo publicou decisão que, ao revogar liminar deferida meses antes e que impediu a Revista Veja de publicar matéria, reconheceu que a reportagem não continha leviandade ou qualquer ponto lesivo aos autores da medida (AgI 280.132-4/0, Revista de Direito Privado, Revista dos Tribunais, n. 17, p. 351). Será que a revista publicou, depois, a reportagem? Persistiria o interesse jornalístico depois de vencida a batalha judicial?

Esse é o grande desafio do Judiciário diante da urgência da liminar: a temeridade do pedido que é camuflada na unilateralidade do libelo. Considero que a melhor solução, na dúvida, é conceder tutela, em parte, ou seja, mandar que o órgão de imprensa divulgue, junto com o texto apontado como danoso, uma nota de esclarecimento daquele que se sente ultrajado ou prejudicado. Nesse caso, outra questão surge e diz respeito ao tempo hábil para que a empresa promova as adaptações necessárias, divulgando a versão do envolvido; se for televisão ou rádio, a comunicação poderá dar-se antes da entrada no ar, sendo que, em jornais e revistas, no entanto, será obrigatório respeitar o trabalho gráfico em curso, o que poderá inviabilizar mudanças de última hora.

Na hipótese de ser preciso resolver um incidente decorrente de não cumprimento de decisão emergencial, não se poderá permitir que o juiz impeça a circulação de todos os jornais e revistas, porque esse bloqueio representaria uma violenta restrição ao direito de comunicação.

Não existe, é de ser registrado, fórmula mágica para bem solucionar esses conflitos da imprensa versus direito individual, e não me sinto autorizado a inventar mecanismos para esse fim. O que importa é que o processo civil está reformulado e pronto para tutelar, quando necessário, a honra que se quer enxovalhar de forma arbitrária, astuciosa e leviana. É preciso correr riscos nessa área pontilhada de mistérios, pelo que eventuais erros do Judiciário, no que concerne ao deferimento de liminares injustas contra a imprensa, não serão mais graves do que não tutelar o direito à honra, sabido que a compensação por dano moral não consegue eliminar os resquícios do dano injusto.

Na dúvida, deve o juiz pender para a defesa do direito da personalidade, opinou Enéas Costa Garcia, “dado o seu caráter irreversível”[30], valendo acrescentar, em reforço, a mensagem de Sérgio Cruz Arenhart[31]:

De qualquer forma, é bom advertir-se: na dúvida, o privilégio sempre há de ser da vida privada. Diante da impossibilidade concreta de se encontrar fronteira entre os conceitos, sempre é preferível tutelar a vida privada, em detrimento da informação. Isso por uma razão óbvia: este direito, se lesado, jamais poderá ser recomposto em forma específica; ao contrário, o exercício do direito à informação sempre será possível a posteriore, ainda que, então, a notícia não tenha mais o mesmo impacto.

12.3 Segunda reflexão: a ilicitude na forma de obter informações compromete o exercício do direito de comunicação

Outro ponto polêmico que se propõe discutir diz respeito à possibilidade de o juiz proibir que vá ao ar uma reportagem investigativa realizada por meio de escutas telefônicas (grampos). O Supremo Tribunal Federal ainda não decidiu o caso da TV Globo e o então Governador Garotinho, quando se deferiu liminar para que não fosse ao ar denúncia de corrupção captada em conversas telefônicas. O princípio que se manda observar em situações do gênero é o mesmo da doutrina dos “frutos da árvore venenosa”, pela qual todos os frutos de uma planta envenenada estão contaminados.

É de convir que a escuta telefônica poderá ser autorizada para fins judiciais e por decisão da Justiça (Lei n. 9.296/96, art. 11, e art. 5º, XII, da CF). Defendo a tese de que não se aplica, para o jornalismo investigativo, o mesmo raciocínio que se emprega para não reconhecer efeito probatório a uma prova ilícita. Não se poderá comparar o trabalho da imprensa ao da preparação de uma sentença judicial. Transmite-se a notícia, na maioria das vezes, com urgência, aproveitando-se do calor dos acontecimentos, o que impede a prudente reflexão; ademais, a linguagem deve ser objetiva, sem emissão de juízos de valores, para que os leitores formem convencimento sobre os fatos noticiados. Imaginem se fosse permitido proibir a divulgação de quem foi filmado recolhendo propina, para facilitar aprovação de apostas em bingos, jamais saberíamos dessas falcatruas e, o que é pior: os denunciados nunca seriam chamados à responsabilidade.

O Judiciário não é censor prévio do exercício da atividade da imprensa, mas, sim, controlador dos excessos. O jornalista não é obrigado a declarar sua fonte e isso já era previsto no art. 71 da Lei n. 5.250/67 e, portanto, conta com certa discricionariedade[32] para agir, sem prejuízo de sua responsabilidade penal e civil. Cláudio Luiz Bueno de Godoy[33] lembrou que não se deve exigir do jornalista que apure a veracidade de uma notícia com o mesmo rigor com que se realiza a investigação probatória, na Polícia ou no Judiciário, até porque não conta com meios adequados para essa providência, sendo oportuno transcrever suas palavras a respeito:

Portanto, não se está a defender a total impossibilidade de o jornalista, diante da notícia de cometimento de fatos delituosos, verificar sua procedência e divulgá-los. Seria o mesmo que negar o jornalismo chamado investigativo, que tantos serviços ao interesse público tem prestado. Trata-se, ao revés – mas o que também se faz haurido de exemplos recentes do que, ao contrário daqueles bons serviços, a precipitação na divulgação de fatos delituosos pode representar para a vida de pessoas indevidamente citadas –, de a um só tempo garantir essa atividade, mas desde que exercida com atenção aos limites que vão da presunção constitucional de inocência à preservação de um dever mínimo de verdade que, não se levando a extremos, da mesma forma, não pode ser considerado inexistente relativamente aos acontecimentos delituosos.

Representam as liminares que restringem a atividade da imprensa e que seriam emitidas para impedir publicação de fatos apurados por meio de interceptações telefônicas, sem dúvida, ameaças a importantes reformas sociais que se constroem a partir da publicidade de esquemas sigilosos que são indignos de uma sociedade democrática. Jónatas E. M. Machado[34] lembra que a razão da publicação não está, necessariamente, relacionada com a forma como os jornalistas recolhem as informações, lembrando que nem sempre eles conseguem controlar a atuação dos seus informantes, o que o levou a concluir:

Daí que se deva entender que a publicação de conteúdos informativos recolhidos ilegalmente deva ser, prima facie, protegida, a menos que se prove que a empresa jornalística, ou o jornalista responsável, de alguma forma participaram, como autores morais, na recolha ilegal das informações.

Contudo, mesmo quando o sistema jurídico tipifica como crime a publicação de informações obtidas de forma ilícita, a doutrina apregoa a oportunidade de defesa, no juízo criminal, para o transgressor da norma com a teoria do “direito de necessidade”, construída a partir da supremacia do valor do interesse público da informação e da descoberta da verdade material, o que justificaria sacrificar valores pessoais e da própria justiça criminal[35].

Tenho posição bem clara sobre esse tema[36]. O senhor absoluto da conveniência de se dar publicidade a certa matéria será sempre do conselho editorial da empresa da área de comunicação, ao qual compete valorar a verossimilhança da denúncia antes de lançá-la ao ar, assumindo a responsabilidade pelo ato. Não custa lembrar que apesar de não existir mais o direito de resposta previsto na revogada Lei de Imprensa, continua sendo dever da imprensa, quando notificada para tal fim, abrir espaço para a defesa dos envolvidos; cumpre-lhe, no processo civil (art. 333, II, do CPC), confirmar, com a exceptio veritatis, o interesse público da divulgação, livrando-se da obrigação de indenizar. São partidários desse enunciado os Juízes L. G. Grandinetti Castanho de Carvalho[37] e Jurandir Sebastião, tendo esse último anotado o seguinte[38]:

No universo do direito – dever de informar da Imprensa, ao receber notícia que sabe ser de origem ilícita, ou, ao menos, duvidosa (nos limites acima apontados para sua obtenção: ausência de contrafação e – ou de violência), cabe-lhe, antes de sua divulgação, avaliar a veracidade do fato com elevada dose de prudência. Primeiro que, se não houver interesse público, não deverá publicá-la. Se o interesse público for manifesto e se a prova (de origem ilícita) tiver a aparência consistente de veracidade, deverá ouvir, a respeito, os envolvidos. Se dessa conferência resultar convicção de que os fatos não são verdadeiros, ao menos pela forma denunciada, não deverá publicá-los. No caso de silêncio ou de explicações não satisfatórias dos envolvidos, cumpre-lhe o dever institucional de publicar os fatos com precisão e limitados ao interesse público. Por óbvio, repita-se, fatos circunscritos ao âmbito da privacidade individual ou familiar não se inserem na órbita do interesse coletivo e, por isso, eventual divulgação (pela ausência de qualidade de Imprensa) não pode derivar de prova de origem ilícita.

12.4 Terceira reflexão: a responsabilidade civil por abusos cometidos pela imprensa deve ser classificada como objetiva?

Tendo em vista que o Código Civil de 2002 instituiu a responsabilidade objetiva nos arts. 933 (com remissão aos itens do art. 932), 931 e 927, parágrafo único, passou a se cogitar o enquadramento da imprensa como atividade suscetível de ser capitulada como de risco, o que colocaria as empresas de radiodifusão, jornalistas e todos os integrantes da mídia como destinatários desse tipo de responsabilidade, que, para ser aplicada, independe de prova da culpa. O parágrafo único do art. 927 estabelece: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Carlos Roberto Gonçalves[39] explica o sentido do advérbio “normalmente” constante do texto:

Ao utilizá-la, pretendeu o novel legislador apenas deixar claro que a responsabilidade do agente será objetiva quando a atividade por ele exercida contiver uma notável potencialidade danosa, em relação ao critério da normalidade média. É a aplicação da teoria dos atos normais e anormais, medidos pelo padrão médio da sociedade. Basta que, mesmo desenvolvida “normalmente” pelo autor do dano, a atividade seja, “por sua natureza”, por implicar “riscos para os direitos de outrem”, potencialmente perigosa, não havendo necessidade de um exercício anormal, extraordinário, para que assim seja considerada.

A responsabilidade civil é um sistema mutável do Direito, necessitando de injeções antiferrugens. As leis não são como as rosas, que murcham rapidamente; as leis perdem o viço após uma estafante jornada e se curvam, velhas e respeitosas, diante das transformações sociais. A teoria da responsabilidade subjetiva não merece ser descartada do sistema como se fosse um fardo difícil de se suportar, por representar a maior evidência de que existe segurança no reconhecimento do dever de indenizar em casos em que a confirmação da culpa é exigida. A vida seria mais perigosa do que é, mesmo com a violência urbana em alta, caso se dispensasse o pressuposto da antijuridicidade da conduta, como indicativo da obrigação de reparar os danos, pois, aí, as pessoas sentiriam receio de viver pelo risco de serem forçadas a indenizar danos a que não deram causa. O art. 186 do CC, prestigiando uma tradição do direito civil, manteve a responsabilidade subjetiva como regra.

A responsabilidade objetiva é excepcional. Por enquanto, dependemos de iniciativa legislativa para incluirmos outros casos de responsabilidade objetiva, sendo vedado ao Juiz, salvo no caso do parágrafo único do art. 927 do CC, construir hipóteses novas em que o dever de indenizar poderá ser afirmado “independente da prova da culpa”. Essa expressão “independente da prova da culpa” é a chave para descobrir hipóteses em que o legislador optou por responsabilizar alguém pelo fato ou por serviços, como o transporte ferroviário (art. 17 do Decreto-lei n. 2.681/12); transporte aéreo (art. 256 da Lei n. 7.565/86); por relações de consumo (arts. 12 e 14 da Lei n. 8.078/90), pela falha do serviço do Poder Público (art. 37, § 6º, da CF); por acidentes nucleares (Leis n. 6.453/77 e 10.308/2001) e danos ao meio ambiente (Leis n. 6.938/83 e 7.347/84).

A responsabilidade objetiva está no topo de um movimento revolucionário deflagrado a partir de repetidas injustiças que se cometiam em nome da obrigatoriedade de se provar a culpa, em alguns setores, notadamente em casos de acidente de trabalho[40] e nos contratos de transportes. Os juristas se cansaram de testemunhar casos flagrantes de danos injustos infligidos a operários e viajantes que permaneceram indenes por dificuldades de se provar a culpa do patrão ou como ocorreu o acidente de trânsito e, por isso, propuseram a inversão do ônus da prova para situações em que consideram o encargo probante uma tarefa inglória (prova diabólica). A fórmula revelou-se vitoriosa porque, a partir daí, os empregadores e as empresas de transporte receberam o ônus de provar, para serem exonerados das indenizações pleiteadas, que o dano decorreu de culpa da vítima ou de caso fortuito, o que permitiu aproximar o Judiciário da justiça que esse contingente de pessoas merecia. Rui Stoco[41] informa que a responsabilidade objetiva ou subjetiva não é estabelecida “em razão do bem jurídico protegido”, esclarecendo que a “ratio essendi da adoção desta ou daquela teoria tem a ver com o nível de garantia que se deve estabelecer, segundo o anseio social e a necessidade de proteção das pessoas”.

O efeito contagiante da novidade fez com que ela se espalhasse e atingisse outras atividades, sempre depois de se obter certeza absoluta de que seria a culpa presumida a solução indicada. Não se coloca dúvida da eficiência desse plano para proteção dos consumidores, especialmente diante de danos por defeitos de produtos. Como se poderá exigir que o consumidor que sofre prejuízos físicos e morais devido ao estouro de uma garrafa de cerveja ou refrigerante possa provar a culpa do fabricante? Nesse caso, o defeito é presumido, o que obriga o fabricante a provar a culpa do cliente no manuseio ou do revendedor (comerciante). Isso porque, na forma do art. 12 da Lei n. 8.078/90, o estouro de garrafa é conceituado como defeito intrínseco (de produção) e não inerente.

A imprensa nunca tolheu oportunidades de as suas vítimas provarem o dolo ou culpa dos réus[42]. A atividade jornalística não é igual a essas outras atividades que impedem o lesado de demonstrar ao Juiz que há, na conduta do ofensor, o estado psíquico modelando o fato ilícito. Esse é o primeiro fundamento da rejeição da responsabilidade objetiva para as empresas de comunicação, porque elas não se escondem na culpa anônima para fugir de seus deveres, quando os abusos são cometidos. Depois, sempre que se institui a responsabilidade objetiva em um setor econômico, os custos operacionais engrandecem, justamente porque se deve contabilizar uma crescente cifra de saques do caixa para cumprir sentenças indenizatórias. Trata-se, aí, do ônus decorrente do risco de uma atividade perigosa. A imprensa seria injustamente penalizada pela inscrição nesse rol, porque não prejudica a sociedade; ao contrário, presta um serviço relevante e significativo. A empresa que vende energia elétrica ou gás e a empresa que transporta combustível são exemplares e úteis; contudo, embora edificantes seus misteres, o risco da atividade, para as demais pessoas, é potencializado pelo perigo dos produtos comercializados, o que justifica inserção delas no regime da responsabilidade “independente da prova da culpa”. Quem sofre a descarga elétrica de um fio que se solta ou que é atingido pela explosão de um tanque de gasolina em movimento não necessita provar a culpa dos agentes para ser indenizado, porque o art. 927, parágrafo único, do CC garante indenização pelos riscos da atividade deles, até porque seria impossível provar a culpa de quem quer que seja pelos infortúnios. Qual o propósito de colocar a imprensa no mesmo patamar dessas atividades?

Justamente pela função social da imprensa é que defendo[43] a não inclusão de suas atividades no art. 927, parágrafo único, do CC. Poderia, evidentemente, concordar com essa tese, desde que me fosse exibida uma situação de dano que os leitores sofreram pela fabricação do jornal, como uma tinta ou papel propenso a provocar alergia ou outros ferimentos por causa do manuseio. Aí, pela atividade fabril, poderia capitular a empresa na responsabilidade objetiva do art. 931 do CC de 2002, com reforço dos arts. 12 e 14 da Lei n. 8.078/90. Agora, pelas informações, pela tradução das palavras, pela impressão das fotografias, pela transmissão de imagens etc., não caberia admitir que os danos que daí resultam possam ser ressarcidos independente da prova da culpa. Aquele que se sentir vítima da reportagem deverá, necessariamente, provar a culpa, nos termos do art. 186 do CC de 2002, do art. 49 da Lei n. 5.250/67, sob pena de perder a causa (art. 333, I, do CPC).

Acredito que o melhor censor da imprensa será sempre o juiz que se empenha em distinguir o abuso cometido no exercício da liberdade de expressão e de informação, porque as sentenças exemplares servem para formação da pauta dos órgãos de comunicação, de modo que a consagração da responsabilidade sem prova da culpa eliminaria a intervenção judicial que aproxima a imprensa ao direito que se deve praticar. É muito difícil admitir, com base na presunção de inocência, ser sempre desonrosa qualquer notícia desagradável ou depreciativa, ainda que não tenha sido reconhecida a culpa do indivíduo citado na reportagem. É preciso examinar e decidir com critério, sancionando a mentira e a injúria sempre que se provar o excesso praticado pelo direito de informar.

A responsabilidade objetiva não deixa de instituir, para as empresas que são subordinadas ao seu regime, um dever de resultado, pois qualquer dano decorrente da atividade implica o dever de indenizar, “independente de prova da culpa”. Nesse caso, a imprensa necessitaria transmitir apenas e tão somente informações exatas, absolutamente confiáveis ou imunes às dúvidas. Na opinião de Eduardo A. Zannoni e Beatriz R. Bíscaro[44], que se posicionaram contra essa tendência, somente a ingenuidade do intérprete poderia sugestionar a possibilidade de tal concepção. Para os argentinos, é preciso admitir certa “relatividad que tiene el concepto mismo de objetividad y de verdad”, permitindo que a difusão de informações se proceda de acordo com a representação humana da realidade apurada, porque “no entenderlo así, implica negar un dato ontológico de base, una concepción mecanicista inaceptable en las denominadas ciencias del hombre, conducente a los objetivismos a ultranza”.

A proposta de inclusão da atividade de imprensa na teoria da responsabilidade objetiva não deixa de constituir método disfarçado de censura. É que, a partir do reconhecimento dessa hipótese, os redatores estariam intimidados a publicar notícias e reportagens, receosos da inversão do ônus da prova provocado pelo art. 927, parágrafo único, do CC, o que os obrigaria a procederem com extremada prudência, investigando os fatos dignos de publicação. Essa diligência consumirá dias ou semanas valiosos para o trabalho e significativos gastos financeiros para as empresas e os profissionais do setor, o que permite prever que, ao final dessa exaustiva tarefa, o redator vai se convencer de que não compensa publicar a notícia cuja verdade a investigação formal apurou, porque não mais interessa ao povo saber do assunto. Essa cláusula de segurança, que vai ser obrigatório cumprir para não correr risco de responder a indenizações, esfriará o noticiário e esvaziará a pauta de jornais, revistas, rádios e televisões. A imprensa perde o ímpeto pela censura imposta pelo Judiciário, e isso é absolutamente inapropriado. Que continue a imprensa livre, mesmo cometendo erros; os abusos, desde que provados, ensejarão as respectivas indenizações pelo sistema da responsabilidade subjetiva[45].

12.5 Quarta reflexão: o dano moral e o arbitramento das indenizações (caso da Escola Base)

O direito não poderia prescindir da indenização do dano moral na luta contra o dano injusto. O tempo revelou que todas as ressalvas que se fizeram quando a Constituição Federal de 1988, finalmente, declarou indenizáveis as lesões de direitos da personalidade (art. 5º, V e X) eram meras inquietações de juristas que resistem às mudanças, simplesmente porque não aceitam a evolução. Evidente que a jurisprudência continua em estado de alerta diante das fantasiosas construções de litigantes aventureiros que, personagens dos aborrecimentos que integram o cotidiano da vida, ingressam com ações na esperança de obter milionárias indenizações por questões banais, aumentando o rol das causas absurdas e que justificam a teoria de que a abertura constitucional serviu para se instalar, no Brasil, a indústria do dano moral. Não cabe ignorar a existência dessa fábrica de sentimentos, embora sua falência seja previsível, pela sistemática rejeição de seus produtos pelos juízes.

Escrevi um ensaio[46] enaltecendo a importância da doutrina de José de Aguiar Dias na compreensão de diversas teorias sobre responsabilidade civil, bem como sobre o dano moral, e, após analisar dois precedentes do STJ (REsp 595.734/RS e REsp 774.830/RJ) que negaram a indenização pleiteada, anotei o seguinte:

As duas situações judiciárias explicadas são frutos da grande abertura que a ordem jurídica concedeu aos sujeitos, para que, livres e soberanos, reivindiquem seus direitos. O acesso é garantido; a indenização nem sempre, o que animou construir limites ou barreiras para eliminar o risco da banalização do instituto pelo uso indiscriminado, destacando-se, entre as fórmulas criadas, o enunciado de que não se indenizam meros aborrecimentos. Na realidade, voltando à doutrina de Aguiar Dias, os dissabores não são indenizáveis por não serem efeitos perversos ou nocivos da lesão.

Em seguida, acrescentei:

Essa é, na verdade, uma forma diferente de retransmitir a lição de Aguiar Dias. O mundo evoluído obriga-nos a desenvolver um tipo de couraça que nos imuniza contra os inconvenientes do dia a dia, como se fosse uma grossa armadura repelente da má-educação que ocorre no trânsito, nas filas dos bancos, nas plateias dos cinemas, nos caixas de supermercados etc. Ficar indiferente a esses incômodos é o preço que se paga para conviver socialmente, embora não se pretenda, com essa regra, obrigar ninguém a se acovardar ou suportar passivamente determinados desaforos insólitos, porque a ordem jurídica não tolera o menoscabo, a vergonha e a humilhação. Daí a necessidade de se encontrar o equilíbrio para a correta e jurídica qualificação da lesão que sacrifica os bens da vida considerados constitucionais, para que o dano moral resgate a honra maculada, cicatrize a ferida interna e recupere a autoestima.

As ações ajuizadas por ofensas à honra e aos demais direitos da personalidade, por ilicitude praticada na imprensa ou pela imprensa, não são fantasiosas, salvo raríssimas exceções, porque a necessidade de se confirmar, com provas pré-constituídas, os termos das reportagens levianas, das filmagens e fotografias carregadas de intenções malévolas, neutraliza a chance de o personagem inventar fatos impuros[47]. Essa certeza autoriza afirmar que as ações, em algumas hipóteses, servem como tentativa de intimidação da imprensa, sinais claros de que foi deflagrado um contra-ataque por quem se sente ameaçado pela exposição da mídia; a pessoa ingressa com as ações ao primeiro sinal de que passou a ser alvo do noticiário, como uma espécie de represália ameaçadora para que os jornalistas abandonem as investigações ou cessem os noticiários sequenciais[48]. A experiência revelou que essa estratégia não vinga, embora não deixe de arrefecer ânimos exaltados.

Essa desvalorização do objetivo da ação de responsabilidade civil não é preocupante, pela confiança de que intimidações não fazem a imprensa se calar diante dos escândalos que, obrigatoriamente, são publicáveis. A imprensa acumulou créditos para garantir sua honorabilidade futura, o que constitui indicativo de que a grandeza conquistada em uma biografia honrosa não se esvaecerá com demandas tendenciosas. Ademais, o Judiciário não decepciona na tarefa de filtrar as hipóteses recepcionáveis e, reiteradamente, descarta as ações desvirtuadas. A peleja dos juízes é outra e tem que ver com o arbitramento do quantum, ou seja, com a definição da quantia em dinheiro que servirá para compensar as lesões dos direitos da personalidade, quando o abuso merecer reprovação jurídica. O problema é generalizado e não se deve subestimar o perigo, para o futuro das empresas de comunicação, do fenômeno das compensações pecuniárias significativas ou milionárias diante dos custos da atividade. Há quem defenda a oportunidade de conceder indenizações em situações gravíssimas de ofensa e humilhação, deferindo-se “compensação nominal ou simbólica” quando o ofendido não consegue provar, em Juízo, a violação substancial de sua reputação ou privacidade[49].

É importante registrar que o modelo da revogada Lei n. 5.250/67, de tabelar as indenizações (art. 51), foi rejeitado pela jurisprudência, tanto que o colendo Superior Tribunal de Justiça cunhou a Súmula 281, com o seguinte enunciado: “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”. Prevalece, pois, o critério de prudência dos juízes, que estão licenciados a exercer, com a moderação que se requer das autoridades, esse valiosíssimo poder de fixar o valor das indenizações.

Espera-se dos juízes encarregados dos arbitramentos dos valores das indenizações equilíbrio, porque quantias vultosas podem colocar em risco a sobrevida de pequenas e médias empresas de comunicação. Cifras insignificantes, por outro lado, são perigosas, porque encorajam o réu sobre uma falsa percepção de impunidade, sabido que somente condenações que pesam no bolso do infrator são capazes de desestimular práticas reincidentes. Evidente que cada caso reclama uma valoração circunstancial, embora não se permita fugir de requisitos-padrão como o perfil do sujeito lesado, a gravidade da culpa, a forma como a notícia é veiculada, a repercussão do dano e “il numero dei lettore” ou da “capacità di penetrazione del mezzo televisivo”[50].

Enquanto Psaro recomenda equidade, para manter coerência com “certa l´esistenza ontológica”, Rui Manuel de Freitas Rangel defende o oposto, conforme segue:

Assim, no que concerne à honra, dignidade, bom-nome, honestidade, sempre sustentamos que, quando postos em causa através dos meios de comunicação social (considerando que, face à repercussão de feito multiplicador, leva a opinião pública a condenar imediatamente alguém, antes de se poder defender e de ser julgado pelos órgãos competentes), a indenização deveria ser fixada por forma a repercutir-se na vida contabilística e financeira da empresa privada de comunicação social que aufere lucros elevadíssimos com a venda dos jornais onde se publicam tais notícias caluniosas[51].

Não há dúvida de serem os valores das indenizações ameaças para a sobrevida de pequenas e médias empresas de comunicação. Daí a necessidade cada vez mais frequente de observarem os juízes, nas suas sentenças, critérios adequados para bem mensurar o quantum. Não se justifica emitir indenizações milionárias, porque a função da sentença não é enriquecer o lesado, mas, sim, contemporizar, atenuar, mitigar a dor da vítima. Acredita-se que, entregando a ela uma importância razoável a ser extraída do caixa do réu, poderá satisfazer-se com os prazeres materiais que o consumo oferta, o que é presumível, conforme salientou Inocêncio Galvão Telles[52]:

Na impossibilidade de reparar diretamente os danos, pela sua natureza não patrimonial, procura-se repará-lo indiretamente através de uma soma em dinheiro suscetível de proporcionar à vítima satisfações, porventura de ordem puramente espiritual, que representem um lenitivo, contrabalançando até certo ponto os males causados.

Franciulli Netto relatou um dos julgamentos do caso da Escola Base. Aos que não se lembram, essa empresa de educação infantil e os seus sócios foram execrados pela opinião pública, graças a notícias inverídicas de que os alunos teriam sido vítimas de abusos sexuais. Além das indenizações que os jornais, revistas e TVs estão sendo obrigados a pagar, o próprio Governo do Estado de São Paulo foi condenado por ter o delegado de polícia que atuava no caso procedido de forma precipitada e imprudente ao transmitir impressões sobre o resultado de exame médico em um dos alunos, o que serviu para alimentar a mídia com dados não comprovados e que a imprensa tratou de divulgar sem a devida vigilância. Valor: R$ 250.000,00 (REsp 351.779/SP, DJ, 9-2-2004, Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, v. 29, p. 160).

Carlos Aurélio Mota de Souza resumiu o caso da Escola Base como paradigma do erro da imprensa da seguinte forma[53].

Em março de 1999, a Escola Base, situada no Bairro da Aclimação, em São Paulo, foi fechada após a divulgação pela imprensa de que os alunos eram alvo de abusos sexuais. Diante de situação não comprovada, a mídia promoveu a execração pública das pessoas envolvidas. O efeito imediato consistiu no saque e depredação do prédio da escola. A acusação contra a escola era infundada e o inquérito foi arquivado. A imprensa admitiu os erros publicamente. O assunto ainda é discutido nas faculdades de jornalismo, seminários e eventos de comunicação no país. Os donos da Escola e outros prejudicados promoveram ação por danos morais contra a Folha de São Paulo, o Estado de São Paulo, SBT, TV Globo, Veja, TV Record, Rádio e TV Bandeirantes e Isto É, pleiteando elevadas somas de cada veículo de comunicação, pelo “linchamento moral” que sofreram. A autoridade policial que presidia o inquérito e divulgou as informações e o Estado de São Paulo também foram processados pelos ofendidos.

Aliás, esse caso, que se tornou arquétipo de erro da imprensa, serve, igualmente, para estimular um outro ponto de reflexão, qual seja a normalidade da indenização obtida pelos lesados[54]. Considerando a maciça exposição dos sócios da Escola Base e o motorista encarregado de transporte, que, igualmente, foi acusado de abuso, eles ingressaram contra o Governo do Estado de São Paulo e mais sete empresas de comunicação, sendo que, no total, as indenizações deferidas atingem oito milhões de reais, conforme publicou a Folha de São Paulo: “Indenização do caso Escola Base já supera os R$ 8 mi”[55]. De acordo com a reportagem, a responsabilidade da TV Globo foi fixada em R$ 1,35 milhão; os jornais Folha e Estado de São Paulo deverão pagar R$ 250.000,00 para cada um dos envolvidos; para a “Revista Isto é”, a indenização, para cada um, foi arbitrada em R$ 120.000,00, enquanto o SBT deverá pagar R$ 300.000,00 para cada um. Não há julgamento nas ações da Rádio e TV Bandeirantes, e a estimativa de R$ 8 milhões decorre da inclusão de juros (desde o evento, que ocorreu em 1994) e correção monetária.

Inquestionável a juridicidade das sentenças, devido à necessidade de essas pessoas serem indenizadas. Elas assistiram, impotentes, à impetuosa campanha jornalística que resultou na completa e absoluta frustração de perspectivas de projetos comerciais e existenciais; a honra e a reputação dos envolvidos foram destruídas com uma violência incrível. Realmente, eles merecem indenizações até porque a vida deles sofreu retrocessos e será difícil ou impossível o recomeço, mesmo com dinheiro, o que autoriza incluir o episódio da Escola Base como modalidade de dano existencial. Segundo moderna doutrina[56] o dano existencial ocorre quando o evento ilícito desestabiliza gravemente a pessoa, produzindo múltiplas consequências no seu comportamento cotidiano, como frustração de ganhos, prejuízo das relações profissionais, individuais e familiares, exclusão social e total falta de perspectiva para o futuro.

A pergunta, que não deixa de ser oportuna em termos de debate para o futuro, é a seguinte: atende aos pressupostos da responsabilidade civil o resultado financeiro imposto pelo somatório das ações ajuizadas?

Não. Há algo equivocado nesse episódio, e urge arquitetar um mecanismo jurídico que evite finais semelhantes em situações análogas. Embora se reconheça que os autores das ações da Escola Base são livres para ajuizar tantas ações quantas agressões forem perpetradas, é forçoso admitir, a partir desse exemplo de coincidência dos fatos desencadeantes dos pedidos, a possibilidade de a lei autorizar a reunião das ações para julgamento de todas em uma única unidade judiciária. Embora não exista conexão (art. 103 do CPC) e também não ocorra continência (art. 104 do CPC) entre essas ações, seria oportuno cogitar de prevenção pela conveniência de manter uniformidade nos julgamentos. Assim, competiria ao autor distribuir para a unidade judiciária que recebeu a primeira ação todas as outras, de forma que o juiz saberia, quando emitisse sentenças, os valores arbitrados nas outras, o que permitiria aplicar, com sabedoria e prudência, os ditames do art. 944 do Código Civil. Para hipóteses em que se torna impossível a unificação de juízo, em virtude da matéria, seria obrigação do autor mencionar as ações já ajuizadas para as demais justiças, para que seus juízes soubessem dos trâmites de outras causas para devida valoração de seus efeitos.

A prevenção do art. 106 do CPC refere-se à competência do juízo, enquanto a do art. 219 destina-se à competência de foro. Na forma do art. 253 do CPC, a prevenção opera a distribuição por dependência, inclusive de ação idêntica, conforme disposto no inciso III, que foi acrescentado pela Lei n. 11.280/2006, valendo enfatizar que tal dispositivo deve ser associado ao art. 285-A do CPC, que permite sentença sem citação do réu quando ações idênticas foram julgadas improcedentes. Inaplicável, no entanto, essas regras como razão de distribuir, por dependência, ações que alguém promove aos vários órgãos da imprensa, em virtude do mesmo fato, com pedidos diversos. Os réus deveriam ter suscitado o incidente e, como sugestão de lege ferenda, seria oportuno incluir no Projeto de Lei n. 3.232, de 1992, em tramitação como nova Lei de Imprensa, um artigo no Capítulo IV (Da Responsabilidade Civil) estabelecendo que serão distribuídas por dependência ao juízo prevento todas as ações ajuizadas com fundamento na Lei de Imprensa derivadas da mesma notícia.

A reunião de ações impediria a emissão de julgamentos diferentes e incompreensíveis, como a de uma emissora ter de pagar mais dinheiro do que a sua concorrente pelo mesmo fato. Evidente que os arbitramentos diferenciados serão justos quando ocorrer gritante diferença na forma com que o assunto foi explorado pelos diversos meios de comunicação, visto que aquela que abusou do sensacionalismo, que não ofereceu oportunidade de resposta para a vítima ou que agiu com culpa acentuada é digna de uma indenização de maior dimensão financeira. Ocorre que essa dinâmica permitirá ao juiz encarregado de analisar os pedidos definir um modelo-padrão, quando possível, que atenda a todos os objetivos da responsabilidade civil, estabelecendo, com isso, um limite (teto) pelo acúmulo dos valores, eliminando o risco de enriquecimento dos lesados. Afinal, raciocinando como seria fácil para os ofendidos reconstruírem suas vidas, retomando negócios na área de educação infantil (até universitária, presume-se) com três milhões de reais, imagine-se com oito milhões.

É justamente esse o ponto polêmico. A indenização por dano moral é de natureza compensatória. Na impossibilidade de se avaliar o preço da honra enodoada, da reputação vilipendiada, do nome ultrajado, da saudade da morte, os juristas criaram a célebre explicação de que seria preciso destinar dinheiro ao ofendido para que, gozando dos prazeres do consumo, pudesse ele obter alegrias que fossem capazes de mitigar os malefícios das agressões sofridas[57]. Lembrou Wilson Melo da Silva[58] que o dinheiro não seria um fim, ou seja, pagar a dor, mas, sim, um meio de reparação. A soma total das indenizações não compensa somente os lesados; enriquece-os de uma forma impensada e que jamais seria alcançada pelos meios razoáveis de conquista da riqueza material. É indiscutível a desproporcionalidade do valor final, o que termina comprometendo o sentimento de justiça.

Deveria, pois, ser requisito da ação de ressarcimento de danos morais a obrigatoriedade de declaração, por parte do autor, de ser a primeira ação a ser promovida em razão dos fatos narrados. A inobservância desse encargo possibilitaria ao juiz aplicar sanções de litigância de má-fé e reconhecimento da nulidade da sentença no instante em que se descobrir a omissão fraudulenta, ainda que em fase de execução. A nulidade obrigaria a proferir nova sentença diante de outras indenizações fixadas. O mecanismo não seria vantajoso apenas para os réus, como poderá parecer. É certo que a reunião dos processos para julgamento por um só juiz, uma Câmara do Tribunal Estadual[59] ou Seção dos Tribunais Superiores seria oportuna para manter razoáveis padrões de arbitramento, o que, de certa maneira, ajudaria a defesa dos responsáveis. A reunião dos processos é ótima para criar a almejada segurança jurídica, permitindo que se finalize o trabalho do Judiciário com um julgamento coerente, o que aproxima a jurisdição dos anseios da sociedade.

Por fim, ouso afirmar que a concentração de ações em uma só unidade judiciária seria útil para a vítima quanto ao aspecto estabilidade e produtividade de uma execução de sentença, exatamente porque esses arbitramentos díspares são elementos propícios para fundamentar ações rescisórias dos julgados que não se acasalam ao ser aproximados, o que retardará, ainda mais, a satisfação dos interesses em jogo. Há, sem dúvida, ofensa ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade, com a destinação de oito milhões de reais para compensar lesões a direitos da personalidade, o que, sem dúvida, poderá estimular a invocação do art. 485, V, do Código de Processo Civil.

12.6 Quinta reflexão: dois casos instigantes (as fotos do Chico Buarque e topless)

A presente reflexão envolve análise de duas situações emblemáticas que, coincidentemente, ocorreram em praias (locais considerados públicos). Em uma delas, o mar não foi cúmplice dos amantes e, na outra, ele não se solidarizou com a moça que soltou as alças superiores do biquíni. Apesar de tudo, o mar, o sol e a areia continuam, embora com um leve toque de infidelidade, como bons companheiros das alegrias, das paixões passageiras e das libertinagens que não nos deixam esquecer que somos humanos ou que errare humanum est. A seleção obedeceu ao critério de complexidade que resulta da avaliação dos direitos da personalidade, consagrados em diversos dispositivos legais (arts. 5º, V e X, da CF, e 12 e 21 do CC) em confronto com a liberdade de informação (arts. 5º, IX, e 220, caput e §§ 1º e 2º, da CF).

12.6.1 As fotos do Chico Buarque

Os artistas, modelos, cantores e principalmente atores, perdem, com a fama, as vantagens do anonimato. Vivem badalados e gostam do assédio, quando lhes convém. Contudo, aborrecem-se, com razão, com os fotógrafos e cinegrafistas especializados em flagrar as celebridades em situações comuns de todos os mortais, os temidos paparazzi, que se destacam pela “forma agressiva na captação das imagens”, como enfatizado por Regina Sahm[60]. Os meios de comunicação compram as provas dos flagrantes, porque o escândalo vende revistas, jornais e aumenta a audiência. Pessoas públicas, célebres e notórias, assistem, passivas e impotentes, esses ataques, porque, como reconheceu Pedro Frederico Caldas, nada, ou quase nada, é permitido fazer para defesa da vida privada[61].

Chico Buarque foi fotografado no Leblon, no Rio de Janeiro, na companhia de uma mulher casada, trocando beijos no balanço das ondas. Não se sabe se o fato desencadeou ajuizamento de ação civil pela publicação da foto, embora o impacto da descoberta tenha sido cruel para o cantor e para a mulher, a qual a Revista Época, n. 448, de 18-12-2006, garante ser a musa da música “Renata Maria”. O episódio, por todos esses contornos, não deixa de ser emblemático, por a imprensa ter explorado a notícia e não propriamente a imagem do artista.

O artista é considerado pessoa com notoriedade e, por isso, subordina-se a maior exploração pela imprensa, devido ao interesse do povo, que aspira conhecer “o curso e os passos de sua vida, as suas ações e suas conquistas”[62] Rui Stoco[63] recorda que “evidentemente que uma pessoa famosa, extremamente conhecida e que, às vezes, vale-se da mídia para ganhar notoriedade ou manter a fama, não pode dizer-se incomodada com o assédio da imprensa”. Isso não significa que ela não tenha direito de reserva e resguardo de privatividade, embora sejam, para ele, valores relativos. No caso, a imprensa adquiriu um direito de informar ao público esse instante romântico ou de deleite do cantor famoso, pelo que o jornal que divulgou a fotografia não poderia sofrer sanções pela publicação da cena captada furtivamente, ainda que as personagens não dessem consentimento para que suas imagens fossem divulgadas. Porém, uma vez exaurido o interesse jornalístico[64], o que normalmente ocorre ao esvaziar a curiosidade pela única abordagem, os jornais, a partir daí, perdem a licença para explorar, na sequência, os fatos, repetindo as imagens comprometedoras. Aí a estampa dos envolvidos deixa de ser assunto inédito e se transforma em especulação barata e inconveniente, o que é típico da perseguição agressiva e que depõe contra o direito de a pessoa resguardar o saldo residual de sua história.

Nem sempre será fácil distinguir, como afirmou Alcides Leopoldo e Silva Júnior[65],

os limites entre a vida pública e a privada, principalmente quando a pessoa não se encontrar restrita a sua casa, servindo de parâmetro, a situação em que se encontra a pessoa e a relação que guarda com sua atuação profissional, social ou política, mas, como salienta Antonino Cataudella mesmo considerando-se a notoriedade da pessoa ou o ofício público que exerça, a divulgação da imagem é justificada somente havendo um interesse geral.

Não resta dúvida de ter a sociedade imposto um ônus para as celebridades, como que obrigando a pessoa famosa a pagar pedágio para exercer o direito de existir. Há graus diferentes na escala de valores comunicáveis ao público, enfatizou Carlos Alberto Bittar[66], que reconhece ser mais amplo o leque com respeito a fatos relacionados com políticos, artistas e desportistas. A chave para descobrir a barreira que protege atos de reserva pessoal está no interesse da divulgação e, nesse contexto, o namoro de cantor popular não deixa de ser um fato digno de ser comunicado, como ocorreu. O excesso que se cometer deve ser censurado na forma do art. 187 do CC, que sanciona o abuso do direito.

12.6.2 Topless

Aconteceu na praia Mole, em Santa Catarina. O Diário Catarinense conseguiu a foto da moça de peito aberto e publicou na primeira página, motivando o ajuizamento da ação em busca de reparação de danos. O caso subiu para exame do colendo Superior Tribunal de Justiça, que confirmou a improcedência, conforme ementa da lavra do ilustre Ministro Cesar Asfor Rocha (REsp 595.600/SC, DJ, 13-9-2004, Revista de Direito Privado, 22/321):

DIREITO CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM CENÁRIO PÚBLICO.

Não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem.

Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua reprodução pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada.

Recurso especial não conhecido.

Observa-se que pesou na convicção do eminente Ministro o fato de a jovem ter exibido os seios em local público, em dia de feriado, conforme consta da seguinte e decisiva passagem do voto:

Na espécie, a recorrida divulgou fotografia, sem chamada sensacionalista, de imagem da recorrente praticando topless “numa praia lotada em pleno feriado” (fl. 196).

Isto é, a própria recorrente optou por revelar sua intimidade, ao expor o peito desnudo em local público de grande movimento, inexistindo qualquer conteúdo pernicioso na veiculação, que se limitou a registrar sobriamente o evento sem sequer citar o nome da autora.

Assim, se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua reprodução sem conteúdo sensacionalista pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada.

Portanto, in casu, não há qualquer ofensa moral.

Ante o exposto, não conheço do recurso.

Não canso de meditar sobre esse episódio, apesar de não ter examinado a fotografia. A moça voluntariosa realmente assumiu um risco de contrariar os costumes locais, porque, em outros países, as mulheres bronzeiam os seus colos com naturalidade, sem que isso aborreça a quem quer que seja. Aqui, no entanto, a exposição dos seios é considerada algo incomum, chegando a ser indecente para alguns; para outros, representaria cena exibicionista. Porém, independente dos motivos que levaram a moça a assim proceder em pleno feriado, será que sua intenção seria permitir que sua plástica, captada por uma lente indiscreta (sem o seu consentimento) fosse exibida para o público, em projeção incalculável graças ao poder da internet?

Para Patricia Peck[67]

o efeito de um conteúdo mentiroso ou calunioso na Internet pode ser muito mais devastador do que em qualquer outro veículo. Mesmo que uma notícia falsa possa ser rapidamente apagada de um site, por exemplo, ela já pode ter sido copiada inúmeras vezes e disponibilizada em muitas outras páginas. Se é difícil valorar um conteúdo virtual, igualmente difícil é avaliar o tamanho do dano causado por ele quando é passada uma informação errada, uma calúnia, um manifesto contra determinada empresa.

Não cabe questionar um dos argumentos do julgado, qual seja o de ter ocorrido uma espécie de renúncia de valores da sua privatividade. Contudo, é de convir que a própria abertura, pela pessoa que se expõe, é concedida com barreiras ou limites, principalmente quando associada ao uso indevido da imagem. A mulher que tira a parte superior do biquíni e se iguala aos homens no traje de banho, realmente não está em condições de impedir os olhares curiosos e se submete a uma indiscrição e, quiçá, a críticas daqueles que presenciam o lance. Ela não está, no entanto, despida da proteção jurídica, porque existe garantia contra ataques pessoais, contra ovações depreciativas e vexatórias, como – e igualmente – permanece resguardada contra os efeitos da abordagem mercantilista que a imprensa produz.

É importante esmiuçar o conceito de local público. A praia é realmente um lugar onde o acesso das pessoas é irrestrito e, por isso, é considerado público. Um jogo de futebol, um desfile de carnaval de rua, também são acontecimentos públicos. A imagem da pessoa captada no contexto da festividade não poderá opor-se a sua publicação, conforme admitem Elimar Szaniawski[68] e Maria Helena Diniz[69]. Todavia, será que o jornalista pretendeu divulgar que a praia estava lotada no feriadão, o que é um fato óbvio, ou simplesmente expor a mulher que fazia topless[70]? Caso fosse uma prática habitual, acredito que nada de mais existiria em publicar fotos de mulheres de seios de fora. Contudo, porque não adotamos essa cultura, a extravagância ou a aventura da moça deveria permanecer contida nos limites estreitos de sua ação, não se justificando a publicação para todo o planeta. Considero que ocorreu abuso do direito de o jornal fotografar uma cena do cotidiano, pois, na verdade, o jornalista pretendeu tornar pública, de forma ilimitada, a plástica da mulher, sem sua permissão. Não seria contra o direito, pois, deferir uma indenização para a mulher, arbitrada moderadamente, nos termos do art. 944 do CC, ou seja, com equidade, o que representaria prestígio ao sentido de proteção ao direito da personalidade (ainda que banalizado ou vulgarizado), para não favorecer a quem explora, com sensacionalismo e contra a vontade da pessoa, instantes de lazer, descontração ou imprudente aventura.

Em Portugal, o desfecho foi diferente, embora a fotografia tenha sido obtida em campo de nudismo. Consta da nota 818 da obra de Capelo de Souza[71]:

Cabe aqui, desde logo, o direito à imagem corporal, não apenas tutelado no âmbito do bem da identidade ou do bem da honra (sobre divulgação de imagens ofensivas da honra), cf. art. 79, n. 3, Código Civil; ORLANDO DE CARVALHO, Teoria, cit., 1970, p. 73 e segs., e ADRIANO DE CUPIS, I diritti, cit., pág. 309 e segts., mas também no âmbito da tutela da reserva do ser da vida privada, contra lesões da circunspecção ou discrição pessoal que os indivíduos querem para si mesmos. O que engloba, como bem sublinha ORLANDO DE CARVALHO, ob. ant. cit., pág. 67, que a proibição do “retrato”, com captação do rosto da pessoa, quer ainda a proibição de “todas as outras captações possíveis do corpo do indivíduo, da sua projecção imagética”, com as respectivas proibições de divulgação ou de publicação, existindo violação “seja qual for a parte do corpo que se reproduza”, desde que a identificação (da pessoa concreta) seja possível (em si mesma ou com subtítulos indicadores).

E, em seguida, Capelo de Souza transcreve, sem lançar objeções, o seguinte precedente:

Assim, o ac. STJ de 24 de maio de 1989 (BMJ 387, 531) decidiu que “age com culpa, praticando facto ilícito passível de responsabilidade civil nos termos dos art. 70 e 483 e segs. do Código Civil, o jornal que, sem o seu consentimento e não sendo ela pessoa pública, fotografa determinada pessoa desnuda e publica essa fotografia numa das edições, não obstante o facto de a fotografia ter sido obtida quando a pessoa em causa se encontra quase completamente nua (em topless) na praia do Meco, considerada um dos locais onde o nudismo se pratica com mais intensidade, número e preferência, mesmo que se admita ser essa pessoa fervorosa adepta do nudismo.

O julgado mereceu outra e igualmente ilustre manifestação favorável[72]:

Num interessante aresto, o Supremo Tribunal de Justiça julgou ilícita a publicação, na primeira página de um jornal diário, da fotografia de uma senhora seminua, tirada numa praia onde usualmente se pratica o nudismo, sem que tenha obtido o consentimento da pessoa fotografada. O fato de a pessoa ter livremente consentido em expor a sua nudez na praia não significa que tenha perdido o controle da sua imagem e não possa opor-se a que essa imagem seja publicada na primeira página de um jornal ou noutro local qualquer. Além disso, não é mesma coisa a exposição voluntária do corpo numa praia de nudismo ou a sua exposição num jornal. Caso o jornal tivesse querido publicar uma simples fotografia da praia, na qual estivesse necessariamente abrangida aquela pessoa, a fotografia deveria ser tratada de modo que essa pessoa não fosse identificável ou reconhecível.

12.7 Reflexão conclusiva: sobre a responsabilidade social dos órgãos de comunicação

Não existem justiça social, solidariedade e cooperação humana, afirmou Walter Moraes[73], “senão a partir do respeito ao homem em si mesmo”. Não cessarão, com uma nova lei de imprensa, as controvérsias provocadas pela liberdade de se expressar e de informar, quando colidentes com direitos da personalidade. É utópico imaginar que os problemas se resolverão por regras diferentes, ainda que atualizadas, por ser, na maioria das vezes, invisível a linha que separa o interesse público da reserva da pessoa. O momento é, ainda, de transição. O Judiciário está superando o desafio de resolver os conflitos que surgem pela voracidade com que a imprensa busca incrementar suas atividades, com sacrifício de valores humanos, e aplica, com técnica cada vez mais aperfeiçoada, a teoria da ponderação para decidir o valor preponderante em caso de colisão de conflitos.

O colendo STF revogou a Lei n. 5.250/67, no julgamento da ADPF 130-7, e os motivos estabelecidos no voto condutor são convincentes. Não era necessário esticar a sobrevida da lei moribunda e a ordem jurídica aposta em soluções legais dispostas no ordenamento para atender as postulações, como o direito de resposta e, nesse particular, relembro que escrevi[74] “que o direito de resposta, tal como regulamentado pela Lei de Imprensa, é outro segmento da legislação que está fora da realidade”, de modo que não fui tomado de surpresa com a escorreita decisão. O sujeito não é obrigado a exigir o direito de resposta diretamente do órgão de comunicação, embora nada impeça que o faça, por constituir tentativa coerente com a premência do esclarecimento e devo afirmar que inexiste óbice em reproduzir a versão esclarecedora por intermédio de matéria paga para, posteriormente, reclamar o reembolso em ação específica caso não opte por pleitear indenização. Se o sujeito ofendido não se contentar com a publicação do desmentido, poderá incluir o valor desses gastos nos danos materiais quando ajuizar a ação de reparação. As medidas eventualmente escolhidas pela vítima serão sempre aceitáveis porque o importante é permitir que se publique a réplica como forma de prevenir ou atenuar o dano da reportagem errônea ou leviana.

Não é demasiado recordar que o art. 14 do Pacto de San José da Costa Rica consagra expressamente o direito de resposta e o mesmo ocorre no art. 58, da Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997, que também disciplina o direito de resposta por ofensas cometidas durante as campanhas eleitorais.

O interessado poderá empregar a medida cautelar do art. 798 do CPC e ou a tutela antecipada do art. 273 do CPC, porque a Constituição Federal, no art. 5º, V, assegura o direito de resposta. O fato de inexistir lei disciplinando a forma de ser exercitado o direito, quando a imprensa recusa a resposta, não inibe o juiz encarregado de decidir a questão, ao qual é deferido o poder de construir mecanismo que concretize a expressão do direito fundamental do ser humano. Advirta-se, contudo, a obrigatoriedade de o juiz pesquisar a utilidade da providência solicitada e a sua proporcionalidade, o que exigirá do postulante prova da adequação da resposta que pretende impor pelo Judiciário, uma demonstração analítica que se realiza mediante confronto entre o que se publicou e o que se pretende publicar como esclarecimento ou refutação.

O direito de resposta é uma reação a uma informação inverídica ou inexata, o que não implica, necessariamente, dever do sujeito que requer a providência provar a inverdade ou a inexatidão dos fatos veiculados. O juiz deverá ter o bom senso de avaliar o texto a ser refutado para, com leitura profissional, distinguir se ele reproduz uma ocorrência concreta ou se constitui uma opinião desmotivada ou ilógica, admitindo, sem rebuços, a resposta na segunda hipótese. Na primeira (juízo de valor), quando a mensagem é uma reprodução da dinâmica da vida, o juiz poderá, mesmo assim, consentir, com a resposta em se verificando que a informação foi lançada de forma tendenciosa ou maliciosamente deturpada para agravar o patrimônio moral da pessoa atingida, devendo indeferir se for mera opinião contrária. Convém que tudo se resolva de forma rápida, priorizando, na dúvida, o direito de resposta, para que não se inutilize a licença legal, como ocorreu com a pretensão formulada por assessor do Presidente da Argentina e que não admitiu ser citado, no “Diário Página 12”, como agente recrutador de mercenários para combater na guerra da Bósnia, devido a ter sido deferida a resposta, pela Corte Superior, cinco anos depois da publicação[75].

A questão do prazo é uma outra dificuldade que se coloca para o exercício do direito de resposta. Existe um limite para o interessado exigir que se publique o seu esclarecimento? Considerando que o direito de resposta possui feição nitidamente reparadora da ilicitude, servindo para restaurar in totum ou em parte o dano do abuso cometido pela imprensa, em princípio (em seguida explico não ser uma regra a ser religiosamente seguida) cabe exercê-lo no prazo de prescrição do art. 206, § 3º, V, do CC (três anos). Admite-se que esse prazo dilatado soa como um absurdo para uma situação que reclama urgência e ficaria até incoerente alguém postular direito de resposta por uma reportagem publicada há dois anos e nove meses, para citar um exemplo. Em Portugal o prazo é de 30 dias quando se tratar de diário ou semanário e de 60 dias no caso de publicação com menor frequência, a contar da inserção do escrito ou imagem (art. 25, 1, da Lei n. 2, de 1999). No Chile o prazo é de 20 dias (art. 20, da Lei n. 19.733/2001). A demora no exercício funciona como uma chance perdida e faz do interesse do postulante uma dúvida que certamente despertará atenção do juiz para a extinção sem resolução de mérito (art. 267, VI, do CPC), inclusive porque remexer em assunto velho, ainda que com alguma razão, é contraproducente para recuperação de imagem e tutela de reputação e honra. Ocorre que, objetivamente, não há outra referência a ser tomada para decidir sobre a oportunidade legal. Enquanto não se regulamenta, é recomendável seguir o prazo prescricional como orientação, permitindo que se analise, caso a caso, o interesse pela resposta diante da inércia do titular, agindo o juiz como se estivesse frente a uma cláusula aberta para aplicar o direito com ponderação sobre a razoabilidade do pedido diante da proporcionalidade do tempo.

Outra questão que cria área de instabilidade diz respeito ao disposto no revogado art. 58 da Lei n. 5.250/67 (obrigatoriedade de manter arquivados, por 60 dias, textos de empresas de radiodifusão e de 20 dias de programas de debates, entrevistas ou outros), por afetar o dever de provar os fatos constitutivos do direito (art. 333, I, do CPC). As empresas que operam mediante concessão ou permissão se ajustaram ao preceito legal e estabeleceram estrutura suficiente para manutenção dos arquivos por prazo razoável, embora não mais em razão de uma norma impositiva. O arquivo é mantido por estratégia de mercado e da própria racionalidade dos serviços. A recusa da empresa em fornecer cópia do programa que serviu para lesar direitos de personalidade deverá ser avaliada pelo juiz encarregado de resolver medida preparatória que for ajuizada para exibição dos filmes ou fitas magnéticas, diante de explicações plausíveis sobre a não memorização do evento ou descarte do material por questões logísticas. O direito de se obter cópias, para exercício de ações, é uma variante do art. 844, do CPC e não poderá sofrer restrições por vácuo legislativo. Aqui, ao contrário do direito de resposta, existe motivo para se impor limite de tempo ao exercício do direito de reclamar cópia, devendo o juiz observar o prazo do dispositivo revogado por uma questão simples: operabilidade. A empresa que se preparava para manter os arquivos pelo tempo exigido pela lei anterior deverá provar que mudou o sistema por justificadas razões administrativas, exatamente porque é presumida a boa ordem técnica da manutenção das memórias pelo período de até 60 dias ou 20 dias em programas populares e que são comandados por profissionais conhecidos pela falta de cuidado com as notícias e comentários que emitem. Não é permitido exigir arquivamento por tempo superior ao que era previsto e convém indagar: o que acontece em não sendo exibida a cópia exigida opportuno tempore?

Os efeitos da recusa serão valorados na ação principal ou de ressarcimento de danos. Não é permitido ter como provado o fato televisivo ou radiofônico pela recusa na exibição do arquivo, salvo se o autor da ação apresentar evidências de que a ilicitude ocorreu, servindo, para isso, de testemunhas telespectadoras do programa ou ouvintes da transmissão. A verdade é presumida nas circunstâncias e pesará contra a empresa de comunicação a falta de contraprova, verdadeiro deslize do ônus objetivo da prova. Essa certeza de veracidade de um fato, independentemente do material magnético reprodutor de sons e imagens, deve ser admitida especialmente diante da péssima notoriedade de conhecidos apresentadores de quadros transmitidos ao vivo e que exploram a miséria humana, dramatizando sentimentos íntimos como se fossem assuntos vulgares e ou que comentam assuntos corriqueiros com ofensas às autoridades públicas, sem o menor cuidado na investigação e com o dever de transparência. Caso o autor prove que determinado canal de TV, certo apresentador ou jornalista possui uma folha corrida com múltiplos processos civis acolhidos com base no art. 5º, V e X, da CF, poderá o juiz se convencer da notoriedade da denúncia (art. 334, I, do CPC).

A maior vulnerabilidade do sistema de controle dos abusos pelo Judiciário consiste, ainda, de critérios rígidos sobre a mensuração do dano moral, o que, em tese, poderá gerar resultados incompatíveis com a ideologia da responsabilidade civil. Essa tarefa é igualmente árdua, porque nem sempre os subsídios oferecidos ao julgador permitem a ele arbitrar, com moderação, o quantum desejado para compensar o sofrimento do lesado. Esse critério de prudência que se exige do juiz não o exonera de aplicar a teoria do desestímulo, o que se obtém amoedando de maneira exemplar o valor da indenização, fazendo com que a sentença pese no bolso do réu, única forma de persuadi-lo a não mais praticar as mesmas violações contra o lesado ou outras vítimas[76]. Nesse contexto e dependendo do grau de culpa, nada obsta a que o magistrado fixe a indenização com sentido punitivo, critério oportuno que visa impedir que o responsável lucre “a costa del dano inferido a las victimas que accionan”[77].

Portanto, confirmando-se que jornais, revistas, informadores da internet e empresas de radiodifusão violaram direitos da personalidade de pessoas comuns e ou de celebridades, publicando falsas notícias ou leviandades obtidas por fontes não confiáveis, o juiz poderá agravar a indenização para inibir a aferição de lucros com a ilicitude. Essa a conclusão de Paula Meira Lourenço[78], em dissertação apresentada na Universidade de Lisboa:

O ensejo dos agentes econômicos de obtenção de maiores lucros ultrapassa o respeito pela lei, e a função reparadora da indemnização civil não os dissuade de continuar a violar os direitos de personalidade. Entendemos que só a possibilidade de punição do agente, através da previsão da restituição do lucro, evitará o sucesso desta actuação com base numa racionalidade meramente econômica.

Deve ser advertido que o justo arbitramento não deve ser definido verificando-se, única e exclusivamente, a posição do infrator. É relevante consignar que a função punitiva merece ser considerada, embora não se justifique apenas contabilizar os danos diretos (que resultem imediatamente do fato ilícito) e os danos indiretos (os que são consequência mediata do fato ilícito), como sugere J. M. Coutinho Ribeiro[79]. Acrescenta, ainda, que “quanto maior for o universo de leitores de uma publicação, maior será o dano provocado no lesado”. Para ser justo, é preciso valorar o tipo de atuação da empresa a ser responsabilizada.

É mister que surja um contrapeso de equilíbrio nessa balança de valores. Sempre que o juiz concluir ser devida uma indenização, deverá acrescentar mais um item como ingrediente do bom arbitramento (art. 944 do CC), qual seja a responsabilidade social da empresa jornalística. Não resta dúvida de os meios de informação serem canais transmissores dos conhecimentos que proporcionam “melhoria do nível cultural e social em cada país, para a aproximação entre os povos”, conforme salientou Fernand Terrou, professor do Instituto de Estudos Políticos de Paris[80].

Não deixa essa proposta de representar uma resposta positiva ao movimento social denominado terceiro setor, formado por organizações cívicas que surgem para trabalho associativo e voluntariado e que propõem substituir pontos omissos dos órgãos públicos e governamentais. São organismos privados que defendem interesses públicos. Não somente a filantropia passa a ter relevância; mais importante, por ser duradouro, é ter compromisso cívico e, nesse ponto, entram as empresas de comunicação. Os canais da imprensa que atuem (importante dizer “atuem” de forma ativa e não simplesmente divulguem trabalhos de outros) na defesa de pautas importantes como a confirmação da democracia, a preservação do meio ambiente, a estruturação da família, a eficiência do sistema de ensino, o fim da desigualdade social, o combate à miséria, ao tráfico de drogas, à prostituição infantil, à violência doméstica e à exploração da mão de obra barata serão destinatários de créditos virtuais plenamente contabilizáveis no instante da definição do valor da indenização por danos morais.

Os critérios conhecidos para uma boa mensuração do dano moral centralizam o grau de culpa do ofensor e sua situação econômica, bem como a repercussão da ofensa, que seria a medida da extensão do dano e o termômetro do volume da dor da vítima. Não seria prudente descartar essa diretriz, o que não implica acomodação do julgador. Os padrões do arbitramento são objetivos e particulares e nada veda que, no fechamento de sentenças emitidas para conter abusos na imprensa, o juiz, diante de provas satisfatórias de ter a empresa de comunicação destinatária da reprovação jurídica cumprido programas sociais relevantes, ou que tenha contribuído para que eles fossem concretizados, com sucesso, atenue a expressão monetária do quantum compensatório, por equidade.

Joaquim Falcão, do Rio de Janeiro, é um incansável defensor do terceiro setor e do jornalismo cívico. A imprensa não é a mesma desde a invenção de Gutenberg; porém que continue, para os profissionais, um dever (o de informar) e para o público, um direito que se obtém livre de riscos e de danos injustos. Afinal, como afirmou Miguel Reale “o grau de política cultural de um país se mede pelo valor de jornais que apresentam pontos de vista divergentes, cada um deles podendo revelar ou firmar o caminho mais justo a ser seguido”[81].

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Napoleão Mendes de. Dicionário de questões vernáculas. São Paulo: Caminho Suave, 1981.

ANDRADE, Manuel da Costa. Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal: uma perspectiva jurídico-criminal. Coimbra: Coimbra Ed., 1996.

ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela inibitória da vida privada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

BALZAC, Honoré. Os jornalistas. Tradução de João Domenech. Rio de Janeiro: Ediouro, 2004.

BARBOSA, Rui. Discursos no Instituto dos Advogados Brasileiros. São Paulo: Martin Claret, 2004.

_______. A imprensa e o dever da verdade. São Paulo: Ed. Papagaio, 2004.

BASTOS, Celso Ribeiro. A liberdade de expressão e a comunicação social. In: Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 20, jul./set. 1997.

BERABA, Marcelo. “As fotos do Chico”. Folha de S. Paulo, 6 mar. 2005.

BIELSA, Rafael. Estudios de derecho público. Buenos Aires: Depalma, 1952. v. 3.

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995.

CACHAPUZ, Maria Cláudia. Intimidade e vida privada no novo Código Civil brasileiro. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 2006.

CALDAS, Pedro Frederico. Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral. São Paulo: Saraiva, 1997.

CAPELO DE SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Ed., 1995.

CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho de. Liberdade de informação e o direito difuso à informação verdadeira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

CASSANO, Giuseppe. Il danno esistenziale. In: L’attualità del diritto: danno non patrimoniale. Dogana: Maggioli Editore, 2009.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2003.

COMPARATO, Fábio Konder. A democratização dos meios de comunicação de massa – direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001.

COOLEY, Thomas. Princípios gerais de direito constitucional dos Estados Unidos da América do Norte. Tradução de Alcides Cruz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.

DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Tradução de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro. Lisboa: Livr. Moraes, 1961.

DINIZ, Maria Helena. Direito à imagem e sua tutela. In: Estudos de direito de autor, direito da personalidade, direito do consumidor e danos morais. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002.

FROTA, Hidemberg Alves da. Os limites ao sigilo das fontes jornalísticas. Revista Nacional de Direito e Jurisprudência, Ribeirão Preto, v. 77, maio 2006.

GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade civil dos meios de comunicação. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2002.

GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2001.

GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel. Enunciados da III Jornada de Direito Civil – Conselho da Justiça Federal. Brasília, 2005.

_______; OLIVEIRA, Ricardo Alves de. A responsabilidade civil dos órgãos de imprensa e a teoria do risco criado (artigo 927, parágrafo único, do CC/2002). Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, v. 44, nov./dez. 2006.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 4.

GONÇALVES, Luiz da Cunha. Responsabilidade civil pelos acidentes de trabalho e doenças profissionais. Coimbra: Coimbra Ed., 1939.

GONZÁLEZ, Matilde Zavala de. Actuaciones por daños. Buenos Aires: Ed. Hammurabi, 2004.

JHERING, Rudolf von. “La teoría del interés”, apêndice de La dogmática jurídica. Tradução de Enrique Príncipe y Satorres. Buenos Aires: Losada, 1946.

KARAM, Francisco José. Jornalismo, ética e liberdade. São Paulo: Summus, 1997.

LOBÃO, Manuel de Almeida e Souza de. Tratado pratico compediario de todas as acções summarias. Lisboa: Imprensa Nacional, 1867. v. 1.

LOURENÇO, Paula Meira. A função punitiva da responsabilidade civil. Coimbra: Coimbra Ed., 2006.

LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. Tradução de Vera Maria Jacob de Fradera. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

MACHADO, Jónatas E. M. Liberdade de expressão: dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social. Coimbra: Coimbra Ed., 2002.

MATTIA, Fábio Maria de. Direitos da personalidade: aspectos gerais. In: CHAVES, Antônio (Coord.). Estudos de direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.

MENDES, Gilmar. Colisão de direitos fundamentais na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Repertório de Jurisprudência IOB, São Paulo: Thomson-IOB, n. 5. 1ª quinzena mar. 2003.

MENDONÇA, Manuel Inácio Carvalho de. Doutrina e prática das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1956.

MIRANDA, Darcy Arruda. Dos abusos da liberdade de imprensa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1959.

MORAES, Walter. Direito da personalidade – estado da matéria no Brasil. In: CHAVES, Antônio (Coord.). Estudos de direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.

PECK, Patricia. Direito digital. São Paulo: Saraiva, 2002.

PEREZ, Pascual Marin. Derecho civil. Madrid: Tecnos, 1983.

PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, Tradução de Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

PIZARRO, Ramón Daniel. Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Buenos Aires: Hammurabi, 1999.

PSARO, Marcello. La diffamazione a mezzo stampa: profili di risarcimento del danno. Milano: Giuffrè, 1998.

RANGEL, Rui Manuel de Freitas. A reparação judicial dos danos na responsabilidade civil: um olhar sobre a jurisprudência. Coimbra: Almedina, 2002.

REALE, Miguel. Variações sobre democracia e mídias. O Estado de S. Paulo, 25-3-2006.

REIS, Clayton. Avaliação do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

RIBEIRO, J. M. Coutinho. Lei de imprensa anotada e legislação conexa. Lisboa: Quid Juris, 2001.

RIZZINI, Carlos. Liberdade de imprensa. Campos do Jordão: Mantiqueira, 1998.

ROSA, Mário. A reputação na velocidade do pensamento: imagem e ética na era digital. São Paulo: Geração Editorial, 2006.

SAHM, Regina. Direito à imagem no direito civil contemporâneo. São Paulo: Atlas, 2002.

SEBASTIÃO, Jurandir. A imprensa, a fonte ilícita e a indenização por dano moral. In: Revista Jurídica Unijus, Uberaba-MG, v. 8, nov. 2005.

SILVA JÚNIOR, Alcides Leopoldo e. A pessoa pública e o seu direito de imagem. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2002.

SILVA, Ovídio A. Baptista da. A ação cautelar inominada no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1979.

SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. Rio de Janeiro: Forense, 1969.

SODRÉ, Nelson Werneck. História da imprensa no Brasil. Rio de Janeiro: Maud, 1999.

SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. O cidadão, a sociedade, a mídia e a justiça. In: Direito à privacidade. São Paulo: Ideias & Letras, 2005.

STOCO, Rui. Proteção da imagem versus liberdade de informação. Revista da Escola Paulista da Magistratura, São Paulo: Imprensa Oficial, v. 3, n. 2, jul./dez. 2002.

_______. A responsabilidade por vício de qualidade e quantidade no Código de Defesa do Consumidor é objetiva ou subjetiva?, Revista dos Tribunais, v. 774, abr. 2000.

SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

TAVARES DA Silva, Regina Beatriz. Critérios de fixação da indenização do dano moral. In: Novo Código Civil: questões controvertidas. São Paulo: Método, 2003. v.1.

TELLES, Inocêncio Galvão. Direito das obrigações. 6. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1989.

TERROU, Fernand. A informação. Tradução de Geraldo Gerson de Souza. São Paulo: Difusão Europeia do Livro, 1964.

VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria geral do direito civil. 4.ed. Coimbra: Almedina, 2007.

VOLTAIRE. Conselhos a um jornalista. Tradução de Márcia Valéria Martinez de Aguiar. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

WEINGARTNER NETO, Jayme. Honra, privacidade e liberdade de imprensa: uma pauta de justificação penal. Porto Alegre: Livr. do Advogado Ed., 2002.

ZANNONI, Eduardo A.; BÍSCARO, Beatriz R. Responsabilidad de los medios de prensa. Buenos Aires: Astrea, 1993.

YARSHELL, Flávio Luiz. Dano moral: tutela preventiva (ou inibitória), sancionatória e específica. Revista do Advogado, São Paulo: AASP, n. 49, dez. 1996.

ZULIANI, Ênio Santarelli. Aguiar Dias e a evolução da responsabilidade civil no direito brasileiro. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 6.

_______. Comentários à Lei de Imprensa. Coordenação de Luiz Manoel Gomes Júnior. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

1 Princípios gerais de direito constitucional dos Estados Unidos da América do Norte. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 317.

2 Discurso no Instituto dos Advogados Brasileiros. São Paulo: Martin Claret, 2004, p. 3.

3 A imprensa e o dever da verdade. São Paulo: Ed. Papagaio, 2004, p. 39.

4 A liberdade de expressão e a comunicação social. In: Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 20, p. 51, jul./set. 1997.

5 Voltaire afirmou (Conselhos a um jornalista. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 3): “Perguntas como se deve agir para que tal jornal agrade nosso século e a posteridade. Responderei com duas palavras: sê imparcial”. E o sempre citado Darcy Arruda Miranda, comentando a anterior Lei de Imprensa (n. 2.083/53), enfatizava que a palavra de ordem, na transmissão de informações, é a fidelidade (Dos abusos da liberdade de imprensa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1959, p. 345): “Nem há necessidade de a lei exigir expressamente essa fidelidade, porquanto a inobservância desta cautela importará em abuso punível, uma vez realçado o animus injuriandi. A condição de boa-fé está ínsita no preceito”.

6 História da imprensa no Brasil. Rio de Janeiro: Maud, 1999, p. 71.

7 Estudios de derecho público. Buenos Aires: Depalma, 1952, v. 3, p. 758.

8 RE 348.827-9/RJ, DJ, 6-8-2004, Min. Carlos Velloso, Revista dos Tribunais, v. 831, p. 191.

9 Enunciados da III Jornada de Direito Civil – Conselho da Justiça Federal. Brasília, 2005, p. 129.

10 Derecho civil. Madrid: Tecnos, 1983, v. 1, p. 105, § 51.

11 “La teoría del interés”, apêndice de La dogmática jurídica (Buenos Aires: Losada, 1946, p. 181).

12 Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995, p. 64.

13 A reputação na velocidade do pensamento: imagem e ética na era digital. São Paulo: Geração Editorial, 2006, p. 122.

14 Karam, Francisco José. Jornalismo, ética e liberdade. São Paulo: Summus, 1997, p. 25.

15 Os jornalistas. Rio de Janeiro: Ediouro, 2004, p. 166.

16 A democratização dos meios de comunicação de massa – direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 165.

17 Sempre quando emprego a palavra “privatividade”, cito Paulo José da Costa Júnior (Agressões à intimidade: o episódio Lady Di. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 11): “Anote-se: a expressão exata, em bom vernáculo, é privatividade, que vem de privativo. E não privacidade, que é péssimo Português e bom anglicismo (vem de privacy)”. Napoleão Mendes de Almeida, em seu conhecido Dicionário de questões vernáculas (São Paulo: Caminho Suave, 1981, p. 246): “Privatividade: essa é a palavra portuguesa, e não “privacidade”, pois o sufixo “dade” é acrescido ao adjetivo “privativo”.

18 Colisão de direitos fundamentais na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Repertório de Jurisprudência IOB. São Paulo: Thomson-IOB, n. 5, 1ª quinzena mar. 2003, p. 178.

19 Seleções Jurídicas ADV. Rio de Janeiro: Ed. Coad, p. 43, set./2005.

20 Liberdade de imprensa. Campos do Jordão: Editora Mantiqueira, 1998, p. 75.

21 LOBÃO, Manuel de Almeida e Souza de. Tratado pratico compediario de todas as acções summarias. Lisboa: Imprensa Nacional, 1867, v. 1, p. 46, § 46.

22 A ação cautelar inominada no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 440.

23 PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Tradução de Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 857.

24 Lorenzetti, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 340.

25 El daño en la responsabilidad civil. In: Responsabilidad de los medios de prensa. Buenos Aires: Astrea, 1993, p. 368.

26 A conclusão, sobre as medidas preventivas, elaborada em excelente estudo (CACHAPUZ, Maria Cláudia. Intimidade e vida privada no Código Civil brasileiro. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 2006, p. 213) merece referência: “Isto conduz o intérprete a uma ideia também preventiva em relação à inviolabilidade da esfera da privacidade. Noutras palavras, reconhece-se, de forma explícita, que o juiz está autorizado a evitar um dano ou mesmo a identificar, antecipadamente, um prejuízo à intimidade ou à vida privada de alguém, desde que identificada a possibilidade de lesão efetiva num futuro próximo. Com isso, não se afasta a noção de dano, mas se reconhece a possibilidade de uma ação protetiva não orientada exclusivamente pela ideia de indenizabilidade, e sim por um conceito de prevenção à própria esfera de privacidade”.

27 Direitos da personalidade: aspectos gerais.In: Estudos de direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1959, p. 123.

28 Dano moral: tutela preventiva (ou inibitória), sancionatória e específica. Revista do Advogado, n. 49, p. 63, dez. 1996.

29 A liminar concedida no Juízo de Vinhedo-SP não obteve referendum no TJSP (AgIn. 514.309-4/8). No site Consultor Jurídico constou que a decisão proibiu o jornal Folha de Vinhedo de publicar fatos relacionados com a atuação do juiz e do promotor da comarca, envolvidos em suposto favorecimento do prefeito local. O acórdão do TJSP deu provimento para que a imprensa divulgasse livremente os fatos investigados, anotando que “palavras, ideias e convicções que não podem ser encarceradas em detrimento do interesse público”.

30 Responsabilidade civil dos meios de comunicação. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2002, p. 604.

31 A tutela inibitória da vida privada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 95.

32 Cresce uma tendência em se admitir a ruptura do direito do jornalista de não identificar a fonte das suas informações, em caso de interesse público relevante. O debate esquentou com a prisão dos jornalistas Judith Miller, do The New York Times, e Mattew Cooper, da Revista Times, que se negaram a identificar os informantes, bem como recusaram entregar documentos. O caso envolvia “identidade de agente secreta da CIA”. Em interessante estudo sobre esse tema, Hidemberg Alves da Frota exemplifica que para combater o crime organizado poderia ser admitida a quebra do sigilo, se não existisse outro meio para execução de medidas contra a violência e a criminalidade (Os limites ao sigilo das fontes jornalísticas. Revista Nacional de Direito e Jurisprudência, v. 77, p. 30, maio de 2006). Reportagem do jornal O Estado de S. Paulo, de 14-11-2006, revelou que o PCC (Primeiro Comando da Capital), temida facção criminosa comandada por presos, arregimenta mulheres, inclusive “Águia Solitária”, que foi entrevistada e que confirmou ter recebido treinamento de guerrilha para “matar ou morrer”. Ora, o Poder Público poderia exigir que o jornalista identificasse a pessoa e o local dessas práticas, para prender todos e desmantelar essa ramificação que se denomina “pelotão feminino”, excluído o direito de sigilo e de resguardo da fonte.

33 A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2001, p. 91.

34 Liberdade de expressão: dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social. Coimbra: Coimbra Ed., p. 578.

35 ANDRADE, Manuel da Costa. Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal: uma perspectiva jurídico-criminal. Coimbra: Coimbra Ed., 1996, p. 316.

36 ZULIANI, Ênio Santarelli. Comentários à Lei de Imprensa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 173.

37 Liberdade de informação e o direito difuso à informação verdadeira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 178.

38 A imprensa, a fonte ilícita e a indenização por dano moral. Revista Jurídica Unijus, v. 8, p. 23, nov. 2005.

39 Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 4, p. 184.

40 Luiz da Cunha Gonçalves fez pronunciamento contundente sobre essa situação (Responsabilidade civil pelos acidentes de trabalho e doenças profissionais. Coimbra: Coimbra Ed., 1939, p. 8): “Mas, esta teoria – da responsabilidade contratual –, que só contém de prático a inversão do ônus da prova, de nenhum modo preenche as dificuldades relativas aos desastres de trabalho em que não houve culpa, quer do patrão, quer do operário; não satisfaz o princípio da justiça social, que não permite fiquem sem reparação os operários feridos, esmagados, intoxicados, mortos, enquanto os patrões continuam enriquecendo, acobertando-se com a falta de sua responsabilidade nos desastres de trabalho”.

41 A responsabilidade por vício de qualidade e quantidade no CDC é objetiva ou subjetiva?” Revista dos Tribunais, v. 774, p. 137, abr. 2000.

42 Verifica-se que não se exige prova da intenção de ofender para sacramentar a responsabilidade do jornal que deturpa o fato a ser noticiado, como no caso em que se publicou que um advogado, depois de ter prestado depoimento como testemunha no Tribunal do Júri, foi “detido por prestar falso testemunho”, quando, na realidade, o Promotor solicitou que o depoente ficasse à disposição do Tribunal para possível acareação ou reinquirição. A indenização, por danos morais, foi arbitrada em R$ 100.000,00 pelo colendo STJ, relator o Ministro Massami Uyeda (REsp 783.139-ES, DJ de 11-12-2007).

43 ZULIANI, Ênio Santarelli. Comentários à Lei de Imprensa, cit., p. 65.

44 Responsabilidad de los medios de prensa, cit., p. 84.

45 Registro ter tomado conhecimento, ao findar do texto, do excelente comentário de Luiz Manoel Gomes Júnior e Ricardo Alves de Oliveira, prestigiando o enunciado que assumi na defesa da não incidência da responsabilidade objetiva nas ações ajuizadas contra órgãos de imprensa (A responsabilidade civil dos órgãos de imprensa e a teoria do risco criado (artigo 927, parágrafo único, do CC/2002). Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, v. 44, p. 102, nov./dez. 2006).

46 ZULIANI, Ênio Santarelli. Aguiar Dias e a evolução da responsabilidade civil no direito brasileiro. In: Grandes temas da atualidade: responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. 6, p. 204.

47 A vítima de estupro é titular do direito de reserva de sua intimidade e se preferir manter sigiloso o crime que lhe causa sofrimento, não pode a imprensa divulgar a ocorrência, citando o nome da mulher. O STJ manteve a condenação do jornal e da empresa radiofônica que divulgaram o nome da vítima ao pagamento de danos morais (REsp 896.635/MT, DJ de 10-3-2008), tendo a ilustre Ministra Nancy Andrighi anotado: “A liberdade de informação deve estar atenta ao dever de veracidade, pois a falsidade dos dados divulgados manipula em vez de formar a opinião pública, bem como ao interesse público, pois nem toda informação verdadeira é relevante para o convívio em sociedade. A vítima de crime contra o costume tem o direito de não perpetuar seu sofrimento. Se opta por não oferecer queixa e tampouco a representação que a lei lhe faculta, evidentemente não há interesse social na apuração dos fatos e tampouco na exposição pública de seu nome. Se o crime contra o costume se encontra sujeito à ação penal pública, se a vítima ofereceu a queixa ou a representação, não por isso deixará de passar pelos constrangimentos da apuração dos fatos, do sofrer contínuo. Não se pode presumir tampouco que, por tais motivos, se torne conveniente a exposição pública de seu sofrer, para além dos autos do inquérito ou do processo criminal”. Não há o que objetar a esses sólidos fundamentos, competindo a ressalva de que não seria ilícita ou abusiva a reportagem elaborada para alertar de práticas em série de crimes sexuais, o que é producente para aguçar o cuidado e incitar investigação para descoberta da autoria. O nome da vítima não poderá jamais ser referido sem o consentimento da ofendida.

48 Transcreve-se trecho da excelente obra do Promotor de Justiça do Rio Grande do Sul, Dr. Jayme Weingartner Neto (Honra, privacidade e liberdade de imprensa: uma pauta de justificação penal. Porto Alegre: Livr. do Adovogado Ed., 2002, p. 254): “O efeito do arrefecimento, às vezes, chega a paralisar a mídia. A ameaça de um processo criminal ou de uma ação civil por danos impede os meios de comunicação de publicar uma matéria, a não ser que o setor acionado seja capaz de defender-se em juízo”.

49 MACHADO, Jónatas E. M. Liberdade de expressão, cit., p. 767.

50 PSARO, Marcelo. La diffamazione a mezzo stampa: profili di risarcimento del danno. Milano: Giuffrè, 1998, p. 170.

51 A reparação judicial dos danos na responsabilidade civil: um olhar sobre a jurisprudência. Coimbra: Almedina, 2002, p. 125.

52 Direito das obrigações. 6. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1989, p. 377.

53 O cidadão, a sociedade, a mídia e a justiça. In: Direito à privacidade. São Paulo: Ideias & Letras, 2005, p. 265.

54 Interessante observar que, quando estourou o caso Escola Base, os advogados mais otimistas calcularam que a indenização a ser obtida pelas vítimas seria de “apenas R$ 11,2 mil por danos morais”, conforme anotou Clayton Reis quando abordou a “repercussão da indenização no meio social”, em sua obra Avaliação do dano moral (Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 161). Crê-se que poucos confiavam em oito milhões de reais.

55 Folha de S. Paulo, Cotidiano, 26-10-2006, C-4.

56 CASSANO, Giuseppe. Il danno esistenziale. In: L’attualità del diritto: danno non patrimoniale. Dogana: Maggioli Editore, 2009, p. 110.

57 1 Sempre oportuna a lição de Carvalho de Mendonça (Doutrina e prática das obrigações. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1956, t. II, § 743, p. 454): “Já fizemos referência à objeção da não equivalência do dinheiro ao prejuízo sofrido moralmente. Sem dúvida ela não é real. Entretanto, é sempre o dinheiro que poderá reduzir as aflições do ofendido, colocando-o em condições de obter comodidades, não equivalentes ao mal sofrido, mas, em todo o caso, capazes de atenuá-lo”.

58 O dano moral e sua reparação. Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 472, § 210.

59 Anoto que o Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo possui dispositivo (art. 226) estabelecendo a competência preventa, determinando que a “câmara que primeiro conhecer de um recurso será a competente para os demais que forem tirados da causa principal, cautelar ou acessória, incidente, oriunda de outro, conexa ou continente, derivadas do mesmo ato, fato, contrato ou relação jurídica, e nos processos de execução das respectivas sentenças”.

60 Direito à imagem no direito civil contemporâneo. São Paulo: Atlas, 2002, p. 207.

61 Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 104.

62 DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Lisboa: Livr. Moraes, 1961, p. 146.

63 Proteção da imagem versus liberdade de informação. Revista da Escola Paulista da Magistratura, São Paulo: Imprensa Oficial, v. 3, n. 2, p. 89, jul./dez. 2002.

64 “As fotos do Chico” renderam uma sugestiva nota do ombudsman da Folha de S. Paulo, Marcelo Beraba (Folha de S. Paulo, A-6, mar.2005), que dá o testemunho de ter a redação optado por não publicar a foto ao descobrir que a mulher era casada, com filhos pequenos. O jornalista tomou posição em favor da cobertura de famosos, escândalos e futilidades, desde que haja uma história que valha a pena contar. E terminou: “Não vi isso nas fotos do Chico”.

65 A pessoa pública e o seu direito de imagem. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2002, p. 103.

66 Os direitos da personalidade, cit., p. 104.

67 Direito digital. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 71.

68 Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 206.

69 Direito à imagem e sua tutela. In: Estudos de direito de autor, direito da personalidade, direito do consumidor e danos morais. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002, p. 101.

70 Fábio Ulhoa Coelho lembra, com muita propriedade, que uma fotografia de lugar comum poderá transformar-se em algo diferente para o jornalista com obrigação de criar uma notícia para “atender às necessidades do meio de comunicação, e não exatamente à curiosidade do público destinatário. Nesses casos, divulgada a imagem de pessoa identificável, mas não referente a evento de interesse geral, ocorre desrespeito ao direito do retratado” (Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 207).

71 O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Ed., 1995, p. 324.

72 VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria geral do direito civil. 4ª ed. Coimbra: Almedina, 2007, p. 71.

73 Direito da personalidade – estado da matéria no Brasil. In: Estudos de direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 129.

74 ZULIANI, Ênio Santarelli. Comentários à Lei de Imprensa. Coordenação de Luiz Manoel Gomes Júnior. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 102, § 5.5.

75 PIZARRO, Ramón Daniel. Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Buenos Aires: Hammurabi, 1999, p. 609.

76 Como muito bem enfatizado pela Professora Regina Beatriz Tavares da Silva (Critérios de fixação da indenização do dano moral. In: Novo Código Civil: questões controvertidas. São Paulo: Método, 2003, v. 1, p. 264): “Se o agressor não se sentir desestimulado à pratica de novas ofensas, certamente repetirá a agressão contra o mesmo lesado ou outra pessoa e o equilíbrio social não será alcançado”.

77 Gonzáles, Matilde Zavala de. Actuaciones por daños. Buenos Aires: Ed. Hammurabi, 2004, p. 332.

78 A função punitiva da responsabilidade civil. Coimbra: Coimbra Ed., 2006, p. 403.

79 Lei de Imprensa anotada e legislação conexa. Lisboa: Quid Juris, 2001, p. 76.

80 A informação. São Paulo: Difusão Europeia do Livro, 1964, p. 141.

81 Variações sobre democracia e mídias. O Estado de S. Paulo, 25-3-2006, A-2.

13 RESPONSABILIDADE CIVIL DO VEÍCULO DE COMUNICAÇÃO POR ATOS PRÓPRIOS

Hamid Charaf Bdine Júnior

Professor do Programa de Educação Executiva da DIREITO GV (GVlaw), mestre e doutor em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, juiz de direito no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

13.1 Introdução

A responsabilidade civil da imprensa pode decorrer de seus vários modos de atuar.

No presente artigo, será analisada a situação específica em que o dano decorre de atos próprios de sua atuação.

Assim, o texto tem início com a análise da liberdade de expressão e pensamento e de sua inclusão entre os direitos fundamentais. Em seguida, cuida de identificar o conflito entre valores fundamentais proporcionado pela liberdade de pensamento e a proteção a direitos da personalidade.

Em se cuidando de artigo centrado principalmente na responsabilidade civil, enfrenta-se a questão da necessidade de se identificar a natureza jurídica do dever de indenizar dos meios de comunicação e seus reflexos práticos, em especial em face da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional a Lei de Imprensa e, em consequência, tornou necessária a revisão da análise da questão.

13.2 Liberdade de imprensa

A liberdade só é relevante se confrontada com sua limitação. Assim, enquanto o Estado não intervém para restringir a possibilidade de cada pessoa agir segundo lhe convém, não há o conflito entre a liberdade individual e a ação do Estado que, em nome do interesse social e coletivo, estabelece parâmetros para a conduta de cada um dos cidadãos.

A liberdade de pensamento integra o rol de liberdades públicas, isto é, de direitos fundamentais, humanos ou individuais, que representam prerrogativas do indivíduo em face do poder do Estado, cuja finalidade é o respeito à dignidade humana (art. 1º, I, da CF)[1].

A liberdade de imprensa reflete a liberdade de pensamento, que compreende dois aspectos, como registra Cláudio Luiz Bueno de Godoy:

Pois na raiz da liberdade de imprensa, dito mesmo o primeiro e primário dos direitos que consagram o sistema das liberdades de conteúdo intelectual, está a liberdade de pensamento, compreendida naquele seu duplo aspecto, segundo Sampaio Dória, não só como a faculdade de pensar livremente, em que se contém a chamada liberdade de consciência e a de crença, como também o direito de manifestar o que sinta e pense, seja sobre o que for[2].

Nesse aspecto externo da liberdade de pensamento é que se inclui a liberdade de comunicação, que implica externar livremente seus pensamentos.

Destarte, a liberdade de imprensa significa que os meios de comunicação são detentores de liberdade para externar sua opinião, como críticas e informação, observando os limites ditados pela Constituição Federal e pelas leis ordinárias.

Referidos limites podem ser internos, quando dizem respeito à responsabilidade da imprensa em relação à sociedade (veracidade, precisão, objetividade e equilíbrio das informações), e externos, quando se relacionam a outros direitos fundamentais, igualmente consagrados pela Constituição Federal[3].

A liberdade de pensamento é direito fundamental e essencial para o estado democrático. Por isso, o art. 5º, IV e IX, da Constituição Federal assegura a livre manifestação do pensamento e a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, sem qualquer censura ou licença.

Também o art. 220 da Constituição consagra a liberdade de manifestação do pensamento, bem como de criação, expressão e informação sob qualquer forma. Mas seu § 1º ressalva, de forma expressa, que a liberdade de informação jornalística se desenvolverá com respeito às garantias do art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV, do texto fundamental.

Na expressão de Bruno Miragem, a liberdade de expressão que se desenvolve pela imprensa admite a manifestação de ideias e opiniões, tanto quanto a de informação sobre os fatos. Apesar disso, prossegue o autor,

as características da liberdade de expressão de ideias e opiniões, que se vai genericamente identificar com a liberdade de pensamento, e a liberdade de informar fatos da realidade, são considerados juridicamente para determinação de distintos tratamentos pela doutrina e pela jurisprudência[4].

Não há, pois, coincidência entre os critérios e limites estabelecidos para ambas as liberdades. A divulgação de fatos verdadeiros e a expressão do pensamento opinativo e crítico se distinguem em seu tratamento.

O direito de crítica integra o próprio cerne da liberdade de pensamento, mas não é ilimitado. Por isso, Cláudio Luiz Bueno de Godoy aponta, como chave para a solução da adequação da crítica, “a pertinência da crítica com a obra e fato criticados. Em diversos termos, o que não se deve admitir é que a pretexto do exercício do direito de crítica, acerca de fato ou obra, se queira, a rigor, atingir, de modo ofensivo, a pessoa a quem diga respeito esse fato ou obra criticados”[5].

Miragem adverte que no direito brasileiro, a Lei n. 5.350/67 conceituava imprensa de forma ampla, sem se restringir às publicações impressas[6].

Ao lado de contemplar a liberdade de expressão, a Constituição Federal também oferece garantia de igual nível ao acesso à informação:

Bem se vê, destarte, que, em nível constitucional, o direito positivo brasileiro acaba garantindo o direito de informar, expressão da própria liberdade de pensamento e de opinião, as liberdades espirituais, como as denomina René Ariel Dotti, ao mesmo tempo que a tutela o acesso a esta informação e comunicação, cuja exteriorização é direito do indivíduo[7].

Inegável, pois, que informar e ser informado são direitos fundamentais consagrados pela Constituição Federal.

Convém que se afirme, mais uma vez com Cláudio Luiz Bueno de Godoy, que esses direitos não são meramente individuais, mas devem ser vistos como um direito coletivo à informação[8].

A concepção contemporânea de liberdade de imprensa, registra o autor, deve ser compreendida como a

de informação por qualquer meio jornalístico, aí compreendida a comunicação e o acesso ao que se informa. Ou seja, preservando-se, de um lado, a perspectiva individual do direito à informação, que dá à liberdade de imprensa ainda uma dimensão de direito de manifestação do pensamento assegurado ao indivíduo. Mas, de outro, garantindo-se um direito que é verdadeiramente coletivo, de acesso à informação[9].

13.3 Direitos da personalidade e liberdade de imprensa. Conflitos e meios de solução

Direitos da personalidade são direitos subjetivos cujo objeto são bens e valores essenciais da pessoa, em suas concepções física, espiritual e intelectual. Para Carlos Alberto Bittar,

consideram-se como da personalidade os direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico e exatamente para a defesa de valores inatos, como a vida, a rigidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos[10].

Esses direitos estão reconhecidos na Constituição Federal, em seu art. 1º, que contempla a dignidade da pessoa humana como fundamento da constituição do Estado Democrático de Direito.

Tais direitos podem, muitas vezes, ser atingidos pelo exercício da liberdade de pensamento, uma vez que a informação ou a opinião podem macular a honra, a vida privada e a imagem de uma pessoa. Identifica-se, então, um conflito entre a liberdade de imprensa e a intimidade ou a privacidade de alguém.

Se a liberdade de imprensa é fundamental para o desenvolvimento de uma sociedade democrática, não pode violar outros direitos fundamentais, como os direitos de personalidade – ao menos não o pode fazer sem uma justificativa aceitável.

Tenha-se, então, por justificativa aceitável aquela que resulta do exame do conflito no caso concreto com solução favorável a um valor que se conclui soberano em face do que determina a Constituição Federal – preservação da dignidade da pessoa humana.

Entre os direitos de personalidade e os de informar e ser informado não há hierarquia, e nenhum deles pode ser havido como absoluto[11].

Havendo inúmeros conflitos entre a liberdade de imprensa e a proteção dos direitos da personalidade, sem que haja regra absoluta para estabelecer qual prevalecerá, cumpre seguir a advertência de Cláudio Luiz Bueno de Godoy a propósito:

[...] é preciso verificar se, no caso concreto, o sacrifício da honra, privacidade ou imagem de uma pessoa se impõe diante de determinada informação ou manifestação que, de alguma forma, se faça revestida de interesse social, coletivo, sem o que não se justifica a invasão da esfera íntima ou moral do indivíduo. Lembre-se do papel institucional reservado à atividade de comunicação, frise-se, com o que não se compadece – desde logo já se saliente, também a nortear o juízo de ponderação que se vem examinando – o sensacionalismo, a notícia veiculada com o fim precípuo de causar escândalo e dele se tirar proveito, nada mais senão, para alguns, um verdadeiro abuso do direito de informar[12].

É de ver, portanto, que o exercício da liberdade de pensamento e de imprensa é constitucionalmente assegurado tanto quanto a proteção dos direitos da personalidade, sem superioridade hierárquica que permita estabelecer a prevalência de um em relação ao outro a não ser no exame de cada situação específica. A solução do conflito se resolverá, então, em favor do direito que melhor atender – e, diga-se, atender de modo justificado – o interesse coletivo, público ou social.

Nesse aspecto, comunga-se com o pensamento de Enéas Costa Garcia, que afirma que “o sistema jurídico deve ser axiológico-teleológico, no sentido de promover a realização de valores”[13]. E a solução do conflito de que ora se cuida não passa pela identificação de um único critério dentre os vários possíveis[14], mas sim pela localização daquele que haverá de prevalecer em cada situação concreta que se vier a enfrentar[15].

O autor registra, ainda, que os três conflitos básicos se estabelecem entre informação e honra, informação e imagem e entre informação e vida privada. No primeiro, prevalece o critério da “veracidade da informação”; no segundo e no terceiro, sobressai o do interesse público, pelo qual se verifica se a invasão e a divulgação atendiam ao interesse público[16].

Para o exercício pleno de sua atividade, os meios de comunicação muitas vezes invadem a vida privada dos cidadãos ou violam outros de seus direitos de personalidade. A licitude ou ilicitude dessa invasão, porém, não é de verificação simples. Há hipóteses em que ela se justifica, e outras em que tal não ocorre, caracterizando-se o dever de reparar os danos causados.

Sobre o tema, convém invocar a lição de Daisson Flach:

É fundamental a proteção de uma esfera íntima que possibilite o pleno desenvolvimento da personalidade a partir da autodeterminação dos homens, além de oferecer a paz e a reclusão necessárias ao desenvolvimento das potencialidades individuais, na qual se permita o erro e a reflexão sem a ingerência de quem quer que seja, como primado de dignidade e reação ao inconformismo estupidificante. A privacidade é, portanto, indispensável ao pleno exercício da individualidade, encarada dentro da perspectiva kantiana do homem como valor em si mesmo[17].

13.4 Responsabilidade civil do veículo de comunicação. Natureza da responsabilidade

O tema central do presente trabalho é a responsabilidade do veículo de comunicação por seus próprios atos. Ou seja, pelos que decorrem diretamente de sua atuação típica. Cumpre, então, verificar se a responsabilidade em questão é de natureza subjetiva ou objetiva.

O risco e o perigo decorrentes da atuação dos meios de comunicação podem, segundo Ramón Daniel Pizarro justificar a responsabilidade sem culpa nessas hipóteses. Isso, porém, não significa que a presença de determinadas excludentes não possa interferir na responsabilidade indenizatória do órgão de imprensa. É Enéas Costa Garcia quem exemplifica:

Assim, a título de exemplo, mesmo que fosse objetiva a responsabilidade, o órgão de imprensa não iria responder pela denúncia de um crime praticado por algum funcionário público. Apesar de haver a lesão à honra, esta intromissão encontrar-se-ia justificada pelo interesse público superior. Do mesmo modo, expondo a notícia verdadeira, não haveria motivo para responsabilizar o meio de comunicação[18].

Enéas Costa Garcia faz menção ao fato de que o reconhecimento da responsabilidade subjetiva aos meios de comunicação lhes acarreta indevido privilégio econômico, uma vez que outras atividades empresariais não se exoneram do risco criado, como ocorre nas relações de consumo[19]. E arremata:

Por fim, insurge-se Pizarro: “por quê, estando a empresa jornalística e a vítima de boa-fé, deveria o ofendido arcar com o peso do dano? Quem deve assumir o custo das inexatidões?” Os acionistas, donos do meio de comunicação, que lucram por meio de sua atividade, ou o protagonista da informação inexata ou agravante? É justo transferir a este último custos e riscos empresariais que estão dentro da dimensão informativa e da atividade que desenvolvem os meios[20]?

Acrescente-se que eventual reconhecimento de responsabilidade objetiva não afeta a liberdade de imprensa assegurada constitucionalmente. Ela continua a ser amplamente protegida, sem que se exclua a divulgação de qualquer notícia de interesse público, social ou coletivo. Apenas se cuidará de imputar-lhe a responsabilidade sempre que, em nome desse interesse, e do risco próprio da atividade que desenvolve, violar direito de personalidade.

Ora, se a vítima da divulgação da notícia não cometeu, exemplificativamente, o que lhe foi atribuído, ou se se constata que sua vida privada foi invadida e divulgada, haverá que se imputar a responsabilidade ao meio de comunicação, mesmo que ele não tenha agido com culpa.

E assim será porque haverá criação de risco decorrente do interesse do meio de comunicação – e também da sociedade como um todo –, de divulgar o ocorrido. A atividade é lícita e o interesse social na divulgação da notícia está presente. Apesar disso, alguém foi injustamente lesado em sua honra ou em sua dignidade pela divulgação do episódio. Caso isso se verifique sem que a vítima da lesão tenha contribuído para o fato, ou sem que haja justificativa razoável para a sua divulgação, cumpre indenizá-la.

As afirmações feitas até aqui justificam duas conclusões: (i) o dano não é injusto e a obrigação de indenizar não se justificará se a vítima houver dado causa à divulgação da notícia, pois será ela a única responsável pelo dano suportado – salvo, é certo, abuso do exercício da atividade jornalística, que, contudo, é tema específico de outro dos artigos desta obra; e (ii) o risco de que aqui se trata é precisamente o de atingir direitos da personalidade indevidamente em nome de um interesse público predominante (o de ser informado); tal risco é assumido no interesse público, de modo que a solidariedade que deve nortear as relações jurídicas justifica a fixação da indenização à vítima.

Não se diga que a indenização elevará enormemente os custos e inviabilizará a atividade. Tal argumento também já foi adotado por ocasião da edição do Código de Defesa do Consumidor – quando consagrada a responsabilidade objetiva pelo fato do produto ou do serviço –, e não se tem notícia do encerramento da atividade empresarial como um todo. Por outro lado, como é sabido, tais custos são repassados aos consumidores, de maneira que, em última análise, será a sociedade destinatária das informações quem suportará a indenização.

Nessas condições, a empresa de comunicação assume o risco da atividade que exerce no interesse social e a sociedade participa dos custos decorrentes desse risco.

Verifique-se, a propósito, que os meios de comunicação não se dedicam com exclusividade a informar matérias de interesse público. Diversamente, também divulgam fatos e reflexões relacionados a temas outros, como entretenimento e diversão, além de “estabelecerem programação com exclusividade para malícia sexual, o mórbido ou o curioso, com repetidas ofensas aos participantes desses programas”[21].

Bruno Miragem acrescenta a crescente vocação comercial, que justifica, então, que se impute aos órgãos de comunicação a responsabilidade decorrente do risco que criam, independentemente da culpa:

Assim defende Lorenzetti, que, identificando nos órgãos de comunicação social esta tendência, observa o surgimento de um novo conflito, entre o indivíduo fraco e a imprensa forte, a partir do conceito de mercado de ideias. Trata-se de um monopólio controlado pelos proprietários dos meios de comunicação, que operou a transformação da liberdade de expressão e informação que, de um direito subjetivo ativo à manifestação, passa a ser considerado como um direito de natureza passiva, de receber a informação mais verdadeira possível[22].

Em decorrência do que se expôs até aqui, alguns juristas consideram que os meios de comunicação respondem pelo risco habitual da atividade que desempenham. Para eles, a atividade de imprensa desenvolve-se de modo tipicamente econômico, o que implicaria responsabilidade objetiva pelos danos que causarem a terceiros, aventando-se mesmo a possibilidade de incidirem no caso as disposições do Código de Defesa do Consumidor[23].

Até o início do ano de 2009, porém, o reconhecimento da responsabilidade objetiva dos meios de comunicação no Brasil encontrava obstáculo na regra contida no art. 49 da Lei de Imprensa, que faz expressa referência ao dolo e à culpa como pressupostos da indenização. Assim, em face de sua especialidade, era de se considerar que o diploma mencionado afastava a possibilidade de incidência do disposto no art. 927, parágrafo único, do Código Civil aos casos de indenização por ato da imprensa.

É que a Lei de Imprensa havia de prevalecer em relação à regra geral do Código Civil, pois como esclarece Maria Helena Diniz a solução para situações como essas será o critério da especialidade, segundo o qual a norma especial deve prevalecer por acrescentar um “elemento próprio à descrição legal do tipo previsto na norma geral”[24].

Bruno Miragem enfrentou a questão à época e concluiu no mesmo sentido:

Entretanto, será inevitável o enfrentamento da questão, à luz do Código Civil, em face do artigo 927, parágrafo único. Em favor da tese subjetiva, milita o artigo 49 da Lei de Imprensa, que expressamente menciona a conduta como dolo ou culpa como pressuposto do dever de indenizar. Nesse sentido, à medida que o artigo 927, parágrafo único, refere-se às hipóteses previstas em lei ou quando a atividade implicar risco, note-se que em relação à atividade de imprensa não apenas não há norma expressa determinando a responsabilidade como, ao contrário, existe norma que especificadamente contempla o dolo e a culpa como fundamento do dever de indenizar. Em regra, não se vislumbra do estágio atual da jurisprudência brasileira, o questionamento sobre a recepção desse dispositivo da Lei de Imprensa[25].

Contudo, com o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 130, em decisão de que foi relator o Min. Carlos Aires Britto, da inconstitucionalidade da Lei de Imprensa com consequente suspensão de vigência, já não subsiste razão para que não se acolha, sem ressalvas, a tese de que os meios de comunicação respondem objetivamente por seus atos.

A atividade dos meios de comunicação envolve riscos próprios que, se gerarem dano, ensejarão a incidência ao caso do disposto no art. 927, parágrafo único, do Código Civil. Ou seja, os meios de comunicação responderão independentemente de culpa, se a atividade que desenvolvem normalmente criar risco para os direitos alheios e esse risco gerar dano.

Desse modo, desde a decisão do Supremo Tribunal Federal referida parágrafos atrás, todas as atividades dos meios de comunicação, desde que criem, por sua natureza, risco a direitos alheios, permitirão a invocação do art. 927, parágrafo único, do Código Civil[26].

A regra do art. 49 da Lei de Imprensa já não poderá ser invocada para afastar a responsabilidade objetiva, de modo que tanto os atos dos meios de comunicação em que a atividade fundamental desenvolvida tem por escopo a liberdade de informação ou de pensamento em sentido amplo quanto os de predominante natureza comercial e econômica – classificados, matéria de divulgação publicitária ou com tais características –, a responsabilidade será sim fundada no risco da atividade de que cuida o art. 927, parágrafo único, do Código Civil.

Dentre os casos em que a atividade é comercial, basta invocar o caso de uma divulgação de serviços de comércio sexual no qual foi informado o número telefônico equivocado de uma residência[27]. A hipótese será de prestação de serviços, regida pelo Código de Defesa do Consumidor, e não de atividade típica de imprensa.

Nesses casos, a responsabilidade independe de culpa, seja por aplicação do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, seja pela incidência do referido parágrafo único do art. 927 do Código Civil, com o registro de que na primeira alternativa haverá necessidade de demonstrar o defeito (definido no § 1º do art. 14) e, na segunda, será suficiente identificar o risco da atividade desenvolvida.

Em casos como esses, já vinha admitindo a incidência o Código de Defesa do Consumidor:

Nas hipóteses em que os órgãos de comunicação social constituem-se mero veículo pelo qual estejam sendo exercidas outras atividades quaisquer, como o comércio, profissões de fé religiosa ou prestação de serviços, tais atividades não possuem qualquer característica distintiva que as afaste da aplicação ordinária do Código Civil, ou mesmo, quando for o caso, a legislação especial como na hipótese da atividade comercial, a legislação de proteção do consumidor[28].

Mas não se pode descartar a opção da vítima da lesão, ainda que consumidora pela utilização da regra geral do Código Civil, se a adoção da teoria do risco da atividade lhe for mais favorável, como se extrai da leitura do art. 7º do Código de Defesa do Consumidor, que textualmente, autoriza a adoção de regras não contidas nesse diploma legal[29].

Vale o registro de que o art. 38 do Código de Defesa do Consumidor imputa o dever de provar a veracidade da correção da informação publicitária ao patrocinador – que não é o meio de comunicação –, mas essa regra não afasta a conclusão de que o órgão que a divulga assume sempre o risco que cria com tal atividade.

Assim, se o patrocinador responde pela prova da veracidade, o meio de divulgação responde pelo risco de, com sua atividade normalmente desenvolvida, criar risco a terceiros ao divulgar informação equivocada.

13.5 Pressupostos da responsabilidade

O fundamento da responsabilidade civil é o dano injusto. Assim, mais do que a constatação da obrigação indenizatória sob o aspecto da ilicitude, cuida-se da obrigação de indenizar a partir da verificação de que é injusto que a vítima permaneça sem ressarcimento.

Segundo Bianca, a responsabilidade extracontratual é a aplicação da sanção ao ilícito civil, definido como o fato lesivo ao interesse juridicamente tutelado na vida da relação jurídica. Os elementos constitutivos da responsabilidade extracontratual do Código Civil italiano são: fato, dolo ou culpa, dano injusto e nexo de causalidade. Ao lado da figura geral, há situações particulares oriundas da atividade desenvolvida (perigosa), meios danosos (animal e produtos defeituosos) e do vínculo entre o responsável e o autor (curador e curatelado)[30].

Para o reconhecimento da obrigação de indenizar é necessária a identificação de seus elementos. Na responsabilidade subjetiva, os elementos são dano, conduta do agente, culpa e nexo de causalidade entre a conduta culposa e o dano. Tais elementos podem ser identificados no art. 927 do Código Civil e seu parágrafo único. Segundo esse dispositivo, a obrigação de indenizar resulta da presença dos seguintes pressupostos: ato ilícito, dano e nexo de causalidade entre um e outro. Contudo, é preciso registrar que a responsabilidade civil também se verificará em certos casos de prática de ato lícito e de ato ilícito não culposo.

No caso dos meios de comunicação, além do dano, da atividade por eles desenvolvida e do dano consumado, será necessário, para admitir a incidência do art. 927, parágrafo único, do Código Civil a tais hipóteses, verificar se o risco da atividade que desenvolvem é superior ao usual e, por isso, autorizam a indenização sem culpa.

O risco da atividade de imprensa é identificado com facilidade do exame da diversidade de situações em que se pleiteia reparação de danos nos tribunais por pessoas que se consideram atingidas em sua honra.

Essa estatística revela que a atividade organizada dos meios de comunicação potencializa riscos a terceiros e, por isso, autoriza o reconhecimento de que a indenização devida em razão desse dano independe de culpa do órgão de imprensa, como se extrai do dispositivo legal invocado.

Não se trata de reprimir a liberdade de imprensa, ou de sancionar o ilícito, mas simplesmente de dar adequada interpretação à regra, que estabelece um nexo de imputação entre o dano e a atividade de risco desenvolvida.

A adoção da regra do parágrafo único do art. 927 do CC para solucionar os conflitos que dizem respeito aos atos de imprensa já vinha sendo admitida por Claudio Luiz Bueno de Godoy e Francisco Eduardo Loureiro, mesmo antes da decisão do Supremo Tribunal Federal.

Claudio Godoy admitia o risco especial presente na atividade de imprensa, registrando “a enorme penetração e o grande alcance e consequências da divulgação de uma notícia”, que podem gerar dano independentemente de culpa, falta de cuidado e imprecisão[31].

Em obra específica sobre o tema, o autor abre capítulo próprio (“A atividade de imprensa”), em que sustenta a responsabilidade sem culpa da imprensa com amparo no dispositivo invocado parágrafos atrás. Nos demais capítulos, Cláudio Godoy analisa o dispositivo, para concluir que ele se trata de uma cláusula geral, relacionada a “atividades específicas, nem necessariamente perigosas ou defeituosas, mas que de algum modo – o que o circunstancialismo da hipótese, a repetição de ocorrências ou, até, o prudente critério do juiz, baseado nas regras de experiência comum, tal qual explanado no Capítulo 4, particularmente no item 4.5, dirão – impliquem risco especial aos direitos e interesses alheios”[32].

Francisco Loureiro perfilhou idêntica posição em artigo publicado nessa obra: “Responsabilidade civil do veículo de comunicação pelos atos de terceiro”. Também ele, ainda antes da decisão de inconstitucionalidade da Lei de Imprensa pelo Supremo Tribunal Federal, já se posicionava pelo acolhimento da teoria do risco da atividade para a atuação da imprensa.

Na Argentina, Ramon Daniel Pizarro já defendia a adoção do risco da atividade como fundamento da responsabilidade objetiva dos meios de comunicação:

De nossa parte, junto a outro setor, todavia minoritário da doutrina nacional, nos inclinamos por uma solução diferente. Sustentamos que a responsabilidade civil dos meios de comunicação (e dos jornais) é objetiva e baseada na ideia do risco criado pela atividade desenvolvida”[33].

13.5.1 Exclusão do dever de indenizar

A exclusão da obrigação indenizatória, em tais hipóteses, decorrerá da eventual justiça do dano, oriunda da culpa da vítima, que por exemplo, praticou efetivamente o delito que lhe é imputado na notícia divulgada.

Também não se incluem na regra ora em exame as críticas feitas sem exagero e malícia, pois, essas sim, estão autorizadas pela liberdade de pensamento.

Em se admitindo que a responsabilidade é objetiva, não há, por sua vez, espaço para incidência do art. 944, parágrafo único, do Código Civil, pois ele só se dirige à responsabilidade subjetiva, ao prever a possibilidade de redução da extensão indenizatória em caso de excessiva desproporção entre a culpa e o dano. Ora, se já não se há de falar em culpa, a proporcionalidade será de todo irrelevante.

É no plano do nexo de causalidade que se encontram as excludentes da obrigação de indenizar – culpa da vítima, força maior ou caso fortuito, pois tais elementos excluem o nexo de causalidade entre o dano e a atuação do agente (art. 393 do CC)[34].

13.5.2 Dano moral

O dano, outros dos pressupostos da responsabilidade civil, pode ser, segundo o art. 5º, X, da Constituição, exclusivamente moral.

No que se refere à responsabilidade específica dos meios de comunicação, Bruno Miragem registra que na última década houve uma reação do Judiciário ao exercício abusivo ou antijurídico de sua atividade[35].

O mesmo autor constatou a admissibilidade incontroversa da reparação indenizatória do dano moral resultante da violação de direitos da personalidade, observando que a expressão econômica que se lhe confere “assume um caráter funcional de compensação da vítima, e sanção do ato ilícito que deu causa ao dano”[36].

13.6 Responsabilidade das empresas por atos dos jornalistas

Os veículos de comunicação respondem por atos praticados por jornalistas, na condição de seus prepostos. Para tanto, até a recente decisão do Supremo Tribunal Federal que afastou a vigência da Lei de Imprensa, somente a culpa em sentido amplo do jornalista poderia justificar a obrigação de indenizar. Dolo é o ilícito caracterizado pela violação intencional de um dever de conduta, dentre o qual se destacavam os crimes de imprensa contra a honra (calúnia, difamação e injúria).

Ao lado deles, Enéas Costa Garcia incluía a deturpação da verdade, a reportagem tendenciosa, as publicações exageradas e o sensacionalismo, a recusa no esclarecimento da verdade, a crítica infamante, os programas humorísticos que ultrapassem a linha limitadora da ofensa pessoal, o uso indevido da imagem e a violação à vida privada[37].

Jornalistas também levarão os veículos de comunicação a indenizar quando atuarem com culpa, ou seja, quando violarem deveres de conduta por negligência ou imprudência. Cuida-se de erro de conduta, do qual é exemplo a violação dos deveres de objetividade, lealdade e prudência[38].

Atualmente, porém, afastados os limites da Lei de Imprensa, o risco da atividade de imprensa implicará admitir responsabilidade indenizatória sem culpa ou dolo do jornalista. Nesses casos, o meio de comunicação responde pelo risco de sua própria atividade. O jornalista pode ter tomado todas as cautelas exigíveis, mas se a notícia se revelar prejudicial a terceiro sem que ele tenha responsabilidade pelo fato que lhe é imputado, terá direito à indenização, porque é vítima de dano injusto.

Claramente, a atividade dos meios de comunicação gerará indenização por ato lícito – inegável que toda a sociedade tem interesse no exercício pleno da atividade de informar e criticar. E não há novidade no reconhecimento de que atos lícitos podem gerar dever indenizatório (basta, para tanto, recordar os casos dos arts. 188 e 929 do CC). O comportamento da vítima representa, porém, uma causa excludente da imputação do dano ao órgão de imprensa, como resulta do art. 945 do Código Civil.

Com efeito, se a pessoa comete atos que acarretam dano a sua personalidade, porque reduzem o respeito da sociedade em relação a ela, a atuação da imprensa, ao divulgá-los, só gera obrigação de indenizar se não forem respeitados os deveres que a ela se impõe: cuidado, veracidade e pertinência.

Tal raciocínio conta com a adesão de Bruno Miragem, que adverte, porém, que ele só se aplica ao dano à honra, excluídas as outras dimensões da integridade moral, como imagem, vida privada e intimidade[39].

É sabido, porém, que nem sempre as manifestações externadas pelos órgãos de imprensa são provenientes de jornalistas. Muitas vezes as críticas e informações têm origem em outros setores da sociedade: professores universitários, políticos, esportivos etc.

O órgão de comunicação, então, é responsável pela indenização sempre que o dano tenha sido praticado por intermédio do desenvolvimento de sua atividade:

Não há, portanto, distinção para a empresa que explore a atividade de comunicação social em relação a quem deu causa à falta, desde que esta tenha sido realizada pelos meios de sua propriedade, pelo que em relação ao mesmo não haverá de se mencionar responsabilidade por ato próprio, mas ao contrário, típica responsabilidade pelo fato de outrem[40].

O autor acrescenta ao exame do tema interessante observação. Afirma que a responsabilidade do órgão de imprensa por fato de terceiro é mais abrangente do que a que é disciplinada pelo Código Civil. Nesse, a responsabilidade depende da relação de subordinação entre o causador direto do dano e o empregador. Na responsabilidade dos meios de comunicação, tal subordinação é dispensada[41].

Registre-se que a empresa jornalística que responde pelos danos que de sua atividade resultarem poderá, em ação de regresso, perseguir o ressarcimento do prejuízo em face do jornalista ou responsável pela matéria.

Mais uma vez, a divulgação do pensamento de terceiros é risco assumido pelo órgão de imprensa em sua atividade. Se divulga e porventura lesa direitos, é seu o ônus indenizatório, mais uma vez à luz do art. 927, parágrafo único, do CC.

13.7 Dano a direitos da personalidade ocorrido após a morte da vítima

O art. 12 do Código Civil prevê que o titular do direito de personalidade postule a cessação da ameaça, ou da lesão, a direito da personalidade, bem como o autoriza a pretender perdas e danos, ressalvando expressamente outras sanções legais.

Mas não é apenas o próprio titular do direito da personalidade que poderá exercer tais postulações. O parágrafo único do referido art. 12 admite a legitimação para as mesmas medidas estabelecidas no caput do cônjuge sobrevivente, de qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

Dessa forma, se a ofensa à honra – ou a qualquer direito da personalidade – verificar-se após o óbito do ofendido, a interrupção da lesão ou as perdas e danos poderão ser objeto de demanda oferecida por um dos legitimados extraordinariamente. A legitimação estabelecida é concorrente e não impede que o legitimado também postule reparação de danos em nome próprio, que por acaso tenha sofrido.

Em se tratando de indenização, o valor auferido reverterá ao monte-mor.

Aguiar Dias refere-se ao tema quando tece considerações ao art. 943 do Código Civil:

O preceito do artigo 945 do Projeto reproduz o do artigo 1.526 do Código de 1916. Não contém novidade, mas merece esclarecimentos. O direito de exigir, e com ele, a ação que assegura, assim como o dever de prestar reparação, se transmitem com a herança, quando tal ação não foi exercida em vida ou, tendo sido iniciada, não foi levada a termo, com o falecimento do seu titular ou do devedor da indenização. Não se inclui na regra a ação que cabe aos beneficiários da vítima, pleiteando reparação pela sua morte, porque aqui, o que legítima a ação é o direito próprio, derivado do dano sofrido com essa morte. Uma outra hipótese seria a de cumulação das duas ações, uma relativa a danos sofridos pela vítima, particularmente, outra relativa aos danos experimentados pelos seus beneficiários, em razão de sua morte[42].

Tais afirmações servem para os danos provocados pelos meios de comunicação. Também nas hipóteses em que o dano à honra se verificar por intermédio dos órgãos de comunicação, haverá legitimidade extraordinária tal como disciplinada pelo parágrafo único do art. 12 do Código Civil.

Aliás, em decisão anterior à vigência do novo Código Civil, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça havia contemplado essa posição[43]. Mais recentemente, já na vigência do referido diploma legal, reiterou essa posição:

Os direitos da personalidade, de que o direito à imagem é um deles, guardam como principal característica a sua intransmissibilidade.

Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteção a imagem e a honra de quem falece, como se fossem coisas de ninguém, porque elas permanecem perenemente lembradas nas memórias, como bens imortais que se prolongam para muito além da vida, estando até acima desta, como sentenciou Ariosto. Daí por que não se pode subtrair dos filhos o direito de defender a imagem e a honra de seu falecido pai, pois eles, em linha de normalidade, são os que mais se desvanecem com a exaltação feita à sua memória, como são os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agressão que lhe possa trazer mácula.

Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econômicos para além de sua morte, pelo que os seus sucessores passam a ter, por direito próprio, legitimidade para postular indenização em juízo, seja por dano moral, seja por dano material (REsp 521.697, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 16-2-2006).

13.8 Imprensa. Violação a direitos da personalidade e pessoa jurídica

A titularidade dos direitos da personalidade é própria do ser humano. O art. 52 do novo Código Civil, contudo, admite que a proteção dos direitos da personalidade seja aplicada a pessoa jurídica, naquilo que couber.

A Súmula 227 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça reconheceu a extensão dos direitos de indenização por danos morais às pessoas jurídicas, de maneira que não se justifica proceder a extensão do exame do tema nos limites desse artigo.

Anote-se, porém, que a questão permanece polêmica, havendo quem critique a extensão dos direitos próprios da personalidade da pessoa humana a um ente abstrato ao qual o ordenamento apenas confere capacidade de exercer direitos e de suportar deveres[44].

Renan Lotufo distingue, em comentários ao referido art. 52 do Código Civil, a esfera de proteção das pessoas físicas e jurídicas. Para o autor, “o valor da dignidade da pessoa humana transcende a qualquer outro” e não se confunde com os valores que levaram à construção da pessoa jurídica. Assim, para as empresas privadas, a boa fama e a honra objetiva compõem seu patrimônio, de modo que, ainda que de natureza imaterial, não têm conteúdo equivalente ao da dignidade humana[45].

13.9 Deveres específicos da atividade dos órgãos de imprensa e dano à honra

Após identificar critérios objetivos e subjetivos que norteiam o tema, Bruno Miragem aponta três deveres principais que são exigíveis para a atividade da imprensa: dever geral de cuidado, dever de veracidade e dever de pertinência[46].

O dever geral de cuidado, correspondente à cautela e à previsibilidade exigíveis de todas as condutas humanas, deve ser examinado à luz das características próprias da atividade jornalística:

Englobar, então, dentre outras providências, a necessidade de acesso e exame de todas as versões sobre o fato, a abstenção em promover juízos de valor antecipados – sem a posse de todas as informações disponíveis – e mesmo a necessidade de projetar, em estágio anterior à decisão de divulgar ou não o fato, as consequências identificáveis desta mesma divulgação[47].

Dentre os deveres de cuidado que do jornalista se exigem estão o de verificar a idoneidade da versão e a repercussão de sua divulgação, bem como o de divulgar todas as manifestações e posições dos envolvidos no episódio e dos que por ele são atingidos[48].

No que tange ao dever de veracidade, cumpre não perder de vista que a liberdade da atuação da imprensa deve pautar-se pelo cuidado em levar ao público o fato verdadeiro, sem distorções, ainda que a liberdade de pensamento constitucionalmente assegurada garanta o direito de crítica com independência.

No plano da violação à vida privada, Bruno Miragem estabelece sobre esse dever interessante distinção. Pondera que a divulgação do fato verdadeiro que invade ilicitamente a esfera privada causa lesão ao direito da personalidade (privacidade e intimidade). Mas, se a informação não é verdadeira, viola a honra, pois diminui a estima pessoal ou a consideração da pessoa em relação à sociedade[49].

Finalmente, o dever de pertinência é determinado “pela necessidade de adequação lógica entre a divulgação de informações e críticas no exercício da atividade de imprensa, e critérios intrínsecos e extrínsecos de aferição da sua regularidade”[50].

Os critérios intrínsecos referem-se à adequação do fato e sua divulgação. Os extrínsecos dizem respeito aos limites jurídicos da divulgação. Nesse último, incluem-se o respeito à privacidade e à intimidade[51].

Como registra Fábio Henrique Podestá,

se a matéria-prima do jornalismo é a notícia, que se refere com todo o acontecimento socialmente relevante suscetível de interesse humano, a busca da ética tem relação direta com a questão deontológica e a possibilidade de o fato ser noticiado com relativa objetividade, é dizer, tais questões dizem respeito inevitavelmente à intenção de o profissional descrever o fato sem o vício tendencioso, retratando exatamente aquilo que espelha a verdade[52].

Ramón Daniel Pizarro adverte que o interesse geral na divulgação da notícia – questão que se relaciona ao aspecto extrínseco da pertinência – não comporta regra definitiva. A atualidade, a importância pública do acontecimento, suas projeções sociais e sua notoriedade são, contudo, alguns dos aspectos a serem considerados para identificá-lo[53].

Ainda que os critérios até aqui analisados estejam conectados com a culpa, que deixou de ser necessária para o dever de indenizar dos meios de comunicação, convém o registro de que a culpa resultante da infração de tais cautelas poderá justificar o agravamento do valor indenizatório dos danos morais.

Esse valor, como é certo, tem componente sancionatório, que se justificará com a análise da conduta do agente da lesão. Assim, haverá dever indenizatório do órgão de imprensa pelo risco próprio de sua atividade, mas o montante haverá de ser elevado caso se apure culpa ou dolo na consumação do dano.

13.10 Jurisprudência

A análise da jurisprudência relativa ao tema em exame permite identificar a busca dos juízes em uma solução para cada caso que sopese os valores em conflito (liberdade de imprensa e direitos de personalidade) e encontre solução adequada em favor daquele que melhor atende ao interesse público ou social.

Verifica-se que os acórdãos a respeito da matéria indicam uma grande preocupação de preservar a liberdade de imprensa atentando para o interesse público da divulgação das matérias e dos pensamentos críticos dos jornalistas. Assim, reconhece-se, em geral, que pessoas públicas estão mais expostas a críticas e investigações, mas aqueles de menor notoriedade ou que não operam com bens e interesses públicos diretamente encontram maior rigor de análise. Vale dizer, a jurisprudência, nesses casos, prestigia com maior energia os direitos de personalidade, mitigando a liberdade de pensamento e de imprensa.

Da análise das decisões dos tribunais também é possível extrair que, muitas vezes, há uma inclinação para identificar culpa em condutas que não caracterizam negligência, imprudência ou imperícia. São situações em que, a rigor, as decisões têm fundamento de natureza objetiva. No entanto, em face de a legislação específica exigir a culpa ou dolo, são eles identificados com menor rigor, para impor à vítima a indenização devida pela divulgação de fatos que lhe atingiram a honra. Nessas situações, identifica-se uma tendência à objetivação da responsabilidade dos meios de comunicação.

A partir da nova posição do tema no cenário jurídico, em virtude da decisão do Supremo Tribunal Federal que afastou a vigência da Lei de Imprensa, é necessário aguardar as novas manifestações jurisprudenciais a respeito do tema para verificar se prevalecerá a responsabilidade objetiva, ou se se considerará necessária a culpa para reconhecimento do dever de indenizar.

13.11 Conclusão

A liberdade de imprensa se relaciona à liberdade de pensamento, direito fundamental, que muitas vezes se coloca em conflito com direitos da personalidade, igualmente reconhecidos como direitos fundamentais pela Constituição Federal.

Não há critério definitivo para superar tal conflito, que haverá de ser solucionado individualmente, com a adoção dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, com o objetivo de prestigiar o interesse coletivo, público ou social – que tanto pode ser identificado na liberdade de imprensa quanto na proteção do interesse individual violado.

A responsabilidade dos meios de comunicação por seus atos próprios são os provenientes de sua atuação típica.

Em virtude da decisão do Supremo Tribunal Federal que considerou inconstitucional a Lei de Imprensa e afastou sua vigência, a responsabilidade civil dos meios de comunicação será regida pelo disposto no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, uma vez que a atividade normalmente desenvolvida por eles cria risco.

13.12 Reflexões baseadas em casos reais

Recomenda-se a leitura dos acórdãos cujas ementas são as seguintes:

Recurso especial. Ação de Indenização. Danos morais. Publicação de matéria jornalística ofensiva à honra de advogado. Liberdade de informação. Direitos relativizados pela proteção à honra, à imagem e à dignidade dos indivíduos. Veracidade das informações e existência de dolo na conduta da empresa jornalística. Reexame de provas. Impossibilidade. Aplicação do enunciado n. 7 da Súmula/STJ. Quantum indenizatório. Revisão pelo STJ. Possibilidade. Valor exorbitante. Existência, na espécie. Recurso especial parcialmente provido. I – A liberdade de informação e de manifestação do pensamento não constituem direitos absolutos, sendo relativizados quando colidirem com o direito à proteção da honra e da imagem dos indivíduos, bem como ofenderem o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. II – A revisão do entendimento do Tribunal a quo acerca da não veracidade das informações publicadas e da existência de dolo na conduta da empresa jornalística, obviamente, demandaria revolvimento dessas provas, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor do disposto na Súmula 07/STJ. III – É certo que esta Corte Superior de Justiça pode rever o valor fixado a título de reparação por danos morais, quando se tratar de valor exorbitante ou ínfimo. IV – Recurso especial parcialmente provido (REsp n. 783.139, rel. Min. Massami Uyeda, j. 11-12-2007).

Apelação. Reparação por danos morais. Matéria publicada em jornal. Desrespeito à intimidade e à vida privada. Exercício irregular da liberdade de expressão de pensamento e de imprensa. Responsabilidade objetiva e solidária da empresa jornalística. Inexistência de interesse público no cotidiano de cada indivíduo alheio ao exercício das suas funções. Retratação irremediável, pela posterior publicação, com a expressa discordância da chefia editorial e a redação do jornalista. Dever de indenizar pela mera publicidade do fato. Arbitramento justo do valor indenizatório. Sentença mantida. Recurso desprovido (TJSP, Apel. 554.826.4/0-00, rel. Des. Salles Rossi, j. 5-11-2008).

Embargos infringentes. Ação indenizatória. Dano moral. Cabimento. Prova testemunhal restou suficiente para demonstrar a ocorrência dos fatos alegados na petição inicial. Constituição Federal assegura o direito fundamental à liberdade de expressão. Liberdade que não é absoluta, como não o é qualquer outro direito. Exercício abusivo e irresponsável do direito, se causar danos/enseja o dever de indenizar. Prejuízo à imagem dos embargantes decorreu da forma desabonadora como os fatos a eles atribuídos foram noticiados pela empresa embargada. Acolhido na íntegra o voto vencido. Embargos Infringentes conhecidos e acolhidos (TJSP, Embargos Infringentes 463.820.4/6-01, rel. Des. Oldemar Azevedo, j. 8-10-2008).

Ação civil pública. Propaganda enganosa. Empresa de comunicação. Responsabilidade. Ausência. Anunciante. Responsabilidade. CDC, arts. 3º e 38.

Recurso especial. Prequestionamento. Inocorrência. Súmula n. 282-STF. Falta de combate aos fundamentos do acórdão. Aplicação analógica da Súmula n. 182. Princípio da dialeticidade recursal. Ação civil pública. Consumidor. Veículos de comunicação. Eventual propaganda ou anúncio enganoso ou abusivo. Ausência de responsabilidade. CDC, art. 38. Fundamentos constitucionais.

I. Falta prequestionamento quando o dispositivo legal supostamente violado não foi discutido na formação do acórdão recorrido.

II. É inviável o recurso especial que não ataca os fundamentos do acórdão recorrido. Inteligência da Súmula n. 182.

III. As empresas de comunicação não respondem por publicidade de propostas abusivas ou enganosas. Tal responsabilidade toca aos fornecedores-anunciantes, que a patrocinaram (CDC, arts. 3º e 38).

IV. O CDC, quando trata de publicidade, impõe deveres ao anunciante – não às empresas de comunicação (art. 3º, CDC).

V. Fundamentação apoiada em dispositivo ou princípio constitucional é imune a recurso especial (STJ, REsp 604.172/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 27-3-2007).

INDENIZAÇÃO. Responsabilidade civil. Dano moral. Imprensa. Divulgação do nome do autor, noticiando sua prisão em flagrante por estupro. Relaxamento após a confissão da pseudovítima de que aderira ao relacionamento. Matéria que divulgou o nome completo do indiciado. Caráter inquisitório do inquérito policial. Sigilo não resguardado. Violação da intimidade. Reparação devida. Recurso provido (LEX TJ/SP, 2006, v. 304/192).

Comente os acórdãos, manifestando sua concordância ou discordância com as conclusões. Justifique. À luz das questões abordadas no presente artigo, discorra a respeito dos fundamentos do acórdão.

REFERÊNCIAS

BIANCA, Massimo. Diritto civile. Milano: Giuffrè, 1994.

BITTAR, Carlos Alberto. Direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995.

DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. São Paulo: Saraiva, 1998.

DONNINI, Oduvaldo; DONNINI, Rogério Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem, e sua quantificação à luz do novo Código Civil. São Paulo: Método, 2002.

FLACH, Daisson. O direito à intimidade e à vida privada e a disciplina dos meios de comunicação. In: A reconstrução do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade civil dos meios de comunicação. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2002.

GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2001.

______. Responsabilidade civil pelo risco da atividade. São Paulo: Saraiva, 2009.

JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito à vida privada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

LOTUFO, Renan. Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1.

MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano à honra. Porto Alegre: Livr. do Advogado Ed., 2005.

PIZARRO, Ramón Daniel. Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Buenos Aires: Hammurabi, 1991.

PODESTÁ, Fábio Henrique. Interesses difusos, qualidade da comunicação e controle judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

TEPEDINO, Gustavo. A parte geral do novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

1 DONNINI Oduvaldo; DONNINI, Rogério Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem, e sua quantificação à luz do novo Código Civil. São Paulo: Método, 2002, p. 30.

2 GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2001, p. 56.

3 DONNINI Oduvaldo; DONNINI, Rogério Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem, e sua quantificação à luz do novo Código Civil, cit., p. 30.

4 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano à honra. Porto Alegre: Livr. do Advogado Ed., 2005, p. 54.

5 GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade, cit., p. 56. Nesse sentido já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em acórdão publicado na Revista dos Tribunais, v. 791, p. 362: “Estando sob o manto do interesse público, e não havendo desvio para a ofensa pessoal, a crítica e a informação pela imprensa constituem-se efeito direto da liberdade de manifestação do pensamento, achando-se a empresa veiculadora no exercício regular do direito ao livre exercício de noticiar e informar – arts. 5º, IX, e 220, §§ 1º e 2º CF – 88, cuja prerrogativa, gize-se, não toca à pessoa jurídica, e, sim, à sociedade como um todo, no seu inarredável direito à ampla informação”.

6 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano à honra, cit., p. 55.

7 GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade, cit., p. 57. Na definição de Bruno Miragem: “o direito fundamental à liberdade de informação, em sua conformação constitucional, é o direito de receber, acessar e difundir informações, de acordo com uma relação de adequação jurídica e fática entre o conteúdo da informação difundida e o evento a que ela se refere” (Responsabilidade civil da imprensa por dano à honra, cit., p. 60).

8 GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade, cit., p. 58-60.

9 GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade, cit., p. 62.

10 Direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995, p. 1.

11 GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade, cit., p. 66-70; GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade civil dos meios de comunicação. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2002, p. 138.

12 GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade, cit., p. 75.

13 Garcia, Enéas Costa. Responsabilidade civil dos meios de comunicação, cit., p. 131.

14 Critérios esses que estão identificados na obra de Enéas Costa Garcia, Responsabilidade civil dos meios de comunicação, cit., p. 139-171.

15 Recomenda-se a respeito do tema da colisão de direitos fundamentais e da solução para sua superação a obra de Gilberto Haddad, Liberdade de pensamento e direito à vida privada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 327-356.

16 Garcia, Enéas Costa. Responsabilidade civil dos meios de comunicação, cit., p. 173.

17 FLACH, Daisson. O direito à intimidade e à vida privada e a disciplina dos meios de comunicação: In: A reconstrução do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 404.

18 GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade civil dos meios de comunicação, cit., p. 183-186, trecho extraído da p. 185.

19 GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade civil dos meios de comunicação, cit., p. 185.

20 GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade civil dos meios de comunicação, cit., p. 186.

21 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano à honra, cit., p. 192.

22 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano à honra, cit., p. 192-193.

23 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano à honra, cit., p. 193.

24 DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 39.

25 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano à honra, cit., p. 195.

26 Sobre o tema, adotando a mesma conclusão: LOUREIRO, Francisco Eduardo. Responsabilidade civil do veículo de comunicação pelos atos de terceiros, publicado nesta mesma obra. Em sentido contrário: ZULIANI, Ênio Santareli. Comentários à Lei de Imprensa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007; GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel e OLIVEIRA, Ricardo Alves de. A responsabilidade civil dos órgãos de imprensa e a teoria do risco criado (art. 927, parágrafo único, do CC/2002) em Doutrinas essenciais, responsabilidade civil, coordenadores Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, RDPriv., v. III, p. 571/588.

27 Apelação n. 206.441.4/9 do Tribunal de Justiça de São Paulo. No mesmo sentido: “Publicidade sobre comércio do sexo. Indicação erroneamente do número do telefone do autor. Tranquilidade do autor e dos membros de sua família abalada com o recebimento de propostas e referências obscenas. Situação vexatória e humilhante. Prejuízo moral. Falta do dever jurídico de cautela do prestador do serviço e do anunciante. Obrigação de indenizar” (Apelação n. 89.669.4/8 do Tribunal de Justiça de São Paulo, rel. Des. Ruiter Oliva, j. 22-2-2000).

28 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano à honra, cit., p. 204.

29 Sobre o tema: MARQUES, Cláudia Lima. Diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor e o Novo Código Civil: Do “Diálogo das Fontes” no combate às cláusulas abusivas, Revista de Direito do Consumidor, v. 45, p. 72.

30 BIANCA, Massimo. Diritto civile. Milano: Giuffrè, 1994, p. 531-533.

31 GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Responsabilidade Civil pelo Risco da Atividade. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 139.

32 Idem, ibidem, p. 167.

33 PIZARRO, Ramon Daniel, Responsabilidad civil de los médios masivos de comunicación. Buenos Aires: Hammurabi, 1991, p. 257.

34 O art. 187 também define como ato ilícito o abuso de direito, do qual, porém, não se cuidará no presente artigo, já que o tema é objeto de outro dos textos desta obra.

35 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano à honra, cit., p. 184.

36 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano à honra, cit., p. 187.

37 GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade civil dos meios de comunicação, cit., p. 199-253.

38 GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade civil dos meios de comunicação, cit., p. 265-304.

39 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil dos meios de comunicação, cit., p. 200.

40 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil dos meios de comunicação, cit., p. 207.

41 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil dos meios de comunicação, cit., p. 207.

42 Da responsabilidade civil, artigo publicado na Revista do Advogado, São Paulo: AASP, p. 37, 19 out. 1985.

43 Revista dos Tribunais, v. 789, p. 201. No acórdão, foi admitido o prosseguimento de demanda indenizatória ajuizada em face de jornal carioca que publicou matéria, considerada pela mãe de conhecida atriz, ofensiva à honra da filha.

44 TEPEDINO, Gustavo. A parte geral do novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. xvi-xxxi.

45 LOTUFO, Renan. Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 152.

46 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano à honra, cit., p. 243.

47 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano à honra, cit., p. 244.

48 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano à honra, cit., p. 249-250.

49 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano à honra, cit., p. 252-253.

50 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano à honra, cit., p. 256.

51 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano à honra, cit., p. 256.

52 PODESTÁ, Fábio Henrique. Interesses difusos, qualidade da comunicação e controle judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 154.

53 PIZARRO, Ramón Daniel. Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Buenos Aires: Hammurabi, 1991, p. 162.

14 RESPONSABILIDADE CIVIL DO VEÍCULO DE COMUNICAÇÃO PELOS ATOS DE TERCEIROS

Francisco Eduardo Loureiro

Professor do Programa de Educação Executiva da DIREITO GV (GVlaw), mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, juiz de direito substituto em 2º grau no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

14.1 Conflitos e diálogos entre a Constituição Federal, a Lei de Imprensa e o atual Código Civil

Na primeira edição desta obra destaquei que, anos de vigência da Lei n. 5.250/67, indispensável se fazia o cotejo entre as normas de seu texto original, elaborado em momento político e social específico e excepcional, e o ambiente contemporâneo, sobretudo em razão do advento da Constituição Federal de 1988, do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil de 2002.

No recente julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 130-7, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a Lei n. 5.250/67, por inteiro, não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Não deixa de ser curioso que tal conclusão tenha demorado mais de duas décadas desde a vigência da Carta Magna, quando milhares de decisões cíveis e penais passaram pelos crivos dos tribunais, inclusive da Excelsa Corte, sem despertar a percepção da falta de fundamento de validade da lei.

A inconstitucionalidade da Lei n. 5.250/67, que tanta polêmica e destaque mereceram dos meios de comunicação, já vinha sendo gradativamente construída pelos tribunais, com especial enfoque para a questão da responsabilidade civil. Já tinham derrubado a indenização por danos morais tarifada[1], assim como o estreito prazo decadencial de três meses previsto no art. 56 da Lei de Imprensa para o ajuizamento da ação indenizatória[2]. Eliminaram a responsabilidade apenas subsidiária do autor do escrito ou notícia ilícita, colocando-o como devedor solidário junto à pessoa jurídica que explora atividade de comunicação[3].

O que se constata é que o desmonte parcial da Lei n. 5.250/67, levado a efeito pelo Superior Tribunal de Justiça e pelos Tribunais Estaduais, teve por objeto primordialmente a eliminação das travas e dos estreitos limites da responsabilidade civil dos órgãos de imprensa. Ao longo de duas décadas, pós 1988, foram gradualmente derrubados os mecanismos mitigadores da responsabilidade civil, um a um suprimidos pelos tribunais.

Pode-se afirmar, diante do quadro existente na jurisprudência no momento do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 130-7, que as questões atinentes à remoção dos entraves da responsabilidade civil contra a empresa que explora a atividade de imprensa já se encontravam resolvidas. Restava derrubar os entraves inversos, que limitavam a liberdade de expressão e de comunicação, fundamento primordial do recente julgamento do Supremo Tribunal Federal.

A demora de mais de duas décadas para o reconhecimento da inconstitucionalidade ocorreu menos em razão de frontal colidência da Lei n. 5.250/67 com o texto da Constituição Federal, e mais em razão das radicais alterações da concepção e de exercício da liberdade de expressão. Na lição de Karl Engish

em toda parte do mundo, as modificações das circunstâncias de fato, das concepções políticas, culturais, morais e sobretudo ainda do restante da legislação pela qual a regra jurídica em questão como que se encontra rodeada, conduzem, sem intervenção de uma especial lex posterior, à rejeição do direito contrário aos princípios, isto é, em contradição aos novos princípios. O espírito da nova legislação exorcizará o direito antigo, formal, que ainda se encontra em vigor[4].

No ano de 1997, o professor Antonio Junqueira de Azevedo escreveu vigoroso artigo conclamando a revisão de alguns preceitos da Lei de Imprensa. Várias sugestões foram, ao longo da última década acolhidas pela jurisprudência. Afirmou, naquela oportunidade, que a Lei n. 5.250/67, “publicada durante o regime militar, procurou compensar as restrições à liberdade de informação e manifestação de pensamento do regime militar com regras que levavam a uma parcial irresponsabilidade da empresa e do jornalista”. Arrematou afirmando que “o espírito da nova Carta é de plena liberdade de expressão e, em consequência, de plena responsabilidade dos autores dessa expressão”[5].

O Supremo Tribunal Federal, de modo correto, entendeu ser chegada a hora de completar o ciclo já iniciado pelos tribunais e eliminar os demais entraves que geraram regime diferenciado de liberdade de expressão e atenuado de responsabilidade civil das empresas exploradoras de atividades de comunicação, em comparação com outras atividades empresariais geradoras de risco à violação de direitos fundamentais.

Restou o passo final, agora livre das peias do art. 49 da Lei n. 5.250/67, que afirmava ser subjetiva a responsabilidade do órgão de imprensa. Retirado pelo Supremo Tribunal Federal o fundamento de validade do citado artigo, a matéria, à falta de lei especial, passou a ser regulada pelo direito comum. A grande questão é agora saber qual entre as cláusulas gerais do Código Civil se aplica à atividade de imprensa: a do art. 186, que consagra cláusula geral de responsabilidade subjetiva, ou, ao contrário, a do art. 927, parágrafo único, que consagra a cláusula geral de responsabilidade objetiva por atividade habitual de risco?

Faz-se necessário acertar, ainda, os limites e a natureza da responsabilidade da empresa que explora o meio de informação ou comunicação por ato de terceiro e, em especial, quem pode ser considerado terceiro em tal situação jurídica, em atenção ao disposto no art. 932, III, do Código Civil.

14.2 Responsabilidade subjetiva ou objetiva?

Era texto expresso do art. 49 da Lei n. 5.250/67 que “aquele que no exercício da liberdade de manifestação de pensamento e de informação, com dolo ou culpa, viola direito ou causa prejuízo a outrem” fica obrigado a reparar os danos materiais e morais ao ofendido. O preceito foi editado durante período de exceção, marcado por profundo liberalismo e inspirado no sistema unitário/monista – fundado na culpa – positivado no princípio do art. 159 do Código Civil de 1916.

No dizer de Luís Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho,

a liberdade de imprensa foi concebida, portanto, com o mesmo germe do liberalismo e, consequentemente, com as suas características fundamentais: o respeito absoluto à propriedade privada, o individualismo exacerbado, a ausência de controles sociais e estatais que reduzia o Estado a mero mantenedor com o esquema de poder, e a despreocupação com o coletivo, importando mais a vontade individual do dono do jornal[6].

Desapareceu o entrave de texto expresso de lei especial designar como subjetiva a responsabilidade da empresa que explora meios de comunicação. Há agora inteira liberdade interpretativa e intenso trabalho criativo da doutrina e da jurisprudência em qualificar – ou não – a atividade de imprensa como aquela que “normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”, nos termos no art. 927, parágrafo único, do atual Código Civil.

O preceito do art. 927, parágrafo único, cria cláusula geral de responsabilidade objetiva em atividades de risco e vai muito além de mera escolha do legislador, pois reflete a adoção de uma mentalidade: o modelo social em substituição ao modelo liberal. No modelo liberal, identificado com o voluntarismo, o indivíduo é responsável pelos seus atos. No modelo social, solidarista e identificado com o welfare, a distribuição dos riscos das atividades empresariais capitalistas e as vantagens por ela geradas identifica com a função social e o equilíbrio das relações sociais. Na lição de Maria Celina Bodin de Moraes, “o fundamento ético-jurídico da responsabilidade objetiva é unitário e deve ser buscado na concepção solidarista de proteção dos direitos de qualquer pessoa injustamente lesada, fazendo-se incidir o seu custo na comunidade, isto é, em quem quer que com o ato danoso esteja vinculado”[7].

A tendência moderna de alargamento da responsabilidade civil, como frisa Caio Mário da Silva Pereira, fez eclodir processos técnicos para combater o imobilismo legislativo. Criaram-se a teoria da culpa presumida, a transmudação da responsabilidade aquiliana em contratual, a limitação das matérias de defesa arguidas pelo ofensor, o adelgaçamento da própria noção de culpa, para desembocar, finalmente, na responsabilidade objetiva[8].

A responsabilidade civil das empresas exploradoras dos meios de comunicação segue trajeto semelhante, com nítida tendência à abolição do regime diferenciado e objetivação nos casos de matérias inverídicas, ou sem interesse público, ou com falta de pertinência, que violem direitos da personalidade sem as eximentes de responsabilidade.

A matéria, porém, é controversa. Parte da doutrina ainda se agarra a um regime diferenciado e restritivo de responsabilidade e afirma que “um sistema aberto de indenização conduziria, sem dúvida, ao cerceamento do direito de informação e expressão e, consequentemente, ao nanismo, ao acovardamento, à pusilanimidade. E, o que é pior, à autocensura”[9]. No mesmo sentido, estudo recente assentou que

a imprescindibilidade do elemento subjetivo (prova do abuso, da culpa e do dolo) é uma garantia que não se pode dispensar nos julgamentos de ações contra jornalistas, missivistas entrevistados, editores e sociedades empresárias de comunicação, sob pena de ruptura da rígida cláusula constitucional de liberdade de expressão e de pensamento (art. 220 CF). Portanto, mesmo diante da certeza de que o jornal errou na divulgação de um fato, é essencial que se prove, para que o ofendido pela notícia inverídica obtenha indenização pelos danos que sofreu, que existiu uma imprudência injustificável, porque a imprensa – presume-se – persegue sempre interesses legítimos, causa que exclui a responsabilidade (civil e criminal)[10].

A jurisprudência, embora minoritária, algumas vezes segue tal corrente limitativa, aproximando-se do regime de actual malice, tão criticado no direito norte-americano. A Suprema Corte daquele país decidiu que homens públicos – definição estendida em outros precedentes a pessoas notórias – somente poderiam obter indenizações por matérias difamatórias se provassem com suficiente clareza que as acusações foram feitas com actual malice, ou seja, com conhecimento de sua falsidade, ou com notório desprezo ou desconsideração pela sua veracidade ou falsidade.

Em termos diversos, concedeu-se proteção constitucional a certas notícias falsas e difamatórias, desde que não maliciosamente dadas. Afirmou o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, seguindo tal linha de pensamento, que

não se condena o órgão de imprensa a indenizar supostos danos à imagem de policial federal, se não se vislumbra na reportagem questionada o dolo, a intenção de ofender ou de macular a honra alheia, senão que, apenas, o dever de informar. A difusão, em jornal, de fato que está sendo apurado pela polícia não implica em ato ilícito, antes se traduz em direito e dever da imprensa de bem informar o público leitor[11].

Importante e recente precedente do Superior Tribunal de Justiça enfrentou diretamente a questão, após o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 130-7 pelo Supremo Tribunal Federal, escolhendo o modelo de responsabilidade subjetiva à luz do cotejo entre os arts. 186 e 927, parágrafo único, do Código Civil. A relevância do julgamento está no fato de examinar a responsabilidade civil dos órgãos de comunicação à luz apenas do Código Civil.

Ao julgar o Recurso Especial n. 984.803/ES, a Relatora Min. Nancy Andrighi redigiu voto com as seguintes passagens:

Já tive oportunidade de asseverar, em outra oportunidade, que “a liberdade de informação deve estar atenta ao dever de veracidade, pois a falsidade dos dados divulgados manipula em vez de formar a opinião pública, bem como ao interesse público, pois nem toda informação verdadeira é relevante para o convívio em sociedade” (REsp 896.635/MT, 3ª Turma, minha relatoria, DJe 10/03/2008).

Para enfrentar esse problema, deve-se ter em mente aquele que talvez seja o requisito mais importante para aferir a responsabilidade do veículo de imprensa, qual seja, a culpa. De fato, os veículos de imprensa e comunicação sujeitam-se a um regime de responsabilidade subjetiva, não havendo que se falar aqui de responsabilidade por risco. Consequentemente, não basta a divulgação de informação falsa, exige-se prova de que o agente divulgador conhecia ou poderia conhecer a inveracidade da informação propalada.

O veículo de comunicação exime-se de culpa quando busca fontes fidedignas, quando exerce atividade investigativa, ouve as diversas partes interessadas e afasta quaisquer dúvidas sérias quanto à veracidade do que divulgará. Pode-se dizer que o jornalista tem um dever de investigar os fatos que deseja publicar. Diz-nos a doutrina que “quanto mais séria, ofensiva ou improvável for a notícia, maior deve ser o grau de investigação, mais detalhada deve ser a aferição de sua credibilidade” Embora se deva exigir da mídia um mínimo de diligência investigativa, isso não significa que sua cognição deva ser plena e exauriente à semelhança daquilo que ocorre em juízo. A elaboração de reportagens pode durar horas ou meses, dependendo de sua complexidade, mas não se pode exigir que a mídia só divulgue fatos após ter certeza plena de sua veracidade. Isso se dá, em primeiro lugar, porque a recorrente, como qualquer outro particular, não detém poderes estatais para empreender tal cognição. Ademais, impor tal exigência à imprensa significaria engessá-la e condená-la a morte. O processo de divulgação de informações satisfaz verdadeiro interesse público, devendo ser célere e eficaz, razão pela qual não se coaduna com rigorismos próprios de um procedimento judicial.

Note-se que embora o voto afirme de modo explícito a adoção da teoria subjetiva da responsabilidade civil, afirma que “o veículo de comunicação exime-se de culpa quando busca fontes fidedignas, quando exerce atividade investigativa, ouve as diversas partes interessadas e afasta quaisquer dúvidas sérias quanto à veracidade do que divulgará”. Aparentemente o precedente adota um sistema de responsabilidade presumida, vale dizer, inverte o ônus da prova, cabendo à empresa de comunicação demonstrar ser a notícia verdadeira, ou ter sido elaborada com todos os cuidados quanto às fontes, pesquisas e prévia oitiva dos interessados.

O julgado, porém, embora sinalize tendência inicial de uma das Turmas do Superior Tribunal de Justiça a exigir culpa do órgão de comunicação, é passível de argumentos em sentido oposto, especialmente no que se refere à necessidade de preservação da atividade de imprensa, a justificar regime favorável de responsabilidade civil.

No dizer de Guilherme Döring Cunha Pereira, que fez completo estudo sobre o tema, criou-se um indesejável padrão que “protege ao mesmo tempo o jornalismo investigativo de qualidade e o jornalismo negligente”[12]. Defende-se a liberdade de imprensa às custas da mitigação da responsabilidade civil, sem se dar conta de que no mundo contemporâneo “a liberdade de imprensa não passa de liberdade de empresa”[13].

É preciso entender que a insistência na manutenção do sistema de responsabilidade subjetiva não atende ao interesse geral, mas sim o interesse puramente econômico de determinadas categorias, permitindo-lhes o exercício de atividade de risco a interesses de terceiros, a um custo mais baixo e de antemão conhecido, no caso de eventuais incidentes[14].

O citado precedente do Superior Tribunal de Justiça, de algum modo, contraria a contemporânea tendência da doutrina e dos tribunais, que revelam gradual preferência no sentido oposto, mediante utilização de diversos mecanismos de recrudescimento da responsabilidade civil dos meios de comunicação, ao longo da última década.

O primeiro mecanismo foi a adoção da teoria normativa de culpa, com consequente alargamento de seu conceito. A própria noção de culpa se objetiva e se distancia cada vez mais da ideia de violação a dever preexistente com previsibilidade do resultado danoso. Caminha para o descumprimento de um standard de conduta, proveniente do neminem laedere, um princípio geral que manda respeitar pessoas e bens[15]. Não há mais um modelo invariável de diligência, mas sim existirão tantos modelos quantos forem os tipos de conduta (profissional, desportiva, na direção de veículos etc.) presentes no contato humano[16].

O segundo mecanismo foi a interpretação criativa dos tribunais acerca de preceitos da Lei de Imprensa, limitadores do valor da indenização por danos morais, ou de estabelecimento de prazo decadencial restrito para o ajuizamento da ação de indenização, ou da irresponsabilidade do autor do escrito. Tal entendimento desembocou, no que se refere à tarifação da indenização, na Súmula 281 do STJ, do seguinte teor: “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”. O Superior Tribunal de Justiça também se posicionou de modo firme, no sentido de que o exíguo prazo decadencial de três meses para ajuizamento da ação de indenização por danos morais comprime em demasia a compensação à violação de direito fundamental[17].

O art. 49, § 2º, da Lei de Imprensa[18], de redação ambígua, mesmo antes do reconhecimento da inconstitucionalidade de todo o diploma legal, mereceu interpretação dos tribunais que retrata com fidelidade a mudança de mentalidade sobre o instituto da responsabilidade civil. Inicialmente, entenderam os tribunais que o autor do escrito era parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação indenizatória. A legitimidade era circunscrita ao órgão de imprensa. O entendimento atual pode ser condensado na Súmula 221 do Superior Tribunal de Justiça, do seguinte teor: “São civilmente responsáveis pelo ressarcimento do dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação”.

O terceiro mecanismo foi a criação de presunção relativa de culpa, a ser desfeita pelo veículo de divulgação. Se a notícia ofende a honra ou causa dano a outrem, cabe ao órgão de imprensa demonstrar a sua veracidade. Interessante notar que desapareceram as excludentes de responsabilidade previstas no art. 27 da Lei de Imprensa, diante do reconhecimento de sua inconstitucionalidade. Ocorre, porém, que a licitude da notícia – ainda que ofensiva à honra –, que preencha determinados requisitos, ainda encontra amparo direto nos direitos fundamentais de liberdade de expressão e de comunicação, previstos no art. 5º da Constituição Federal.

Na lição de Antonino Scalise, com base na jurisprudência italiana, a informação jornalística é legítima se preencher três requisitos cumulativos: o interesse social da notícia, a verdade do fato narrado e a continência da narração[19]. A lição ganha especial importância no momento atual, em que as excludentes de responsabilidade não mais se encontram em texto expresso em lei, mas sim calcadas em princípios constitucionais.

Há vários deveres ínsitos à atividade de imprensa que, violados, geram o dever de indenizar: um dever geral de cuidado, exigível de qualquer atuação humana, mas que em relação ao exercício de atividade de imprensa implica a identificação de determinadas providências concretas; um dever de veracidade, pois não se reconhece o direito de mentir ou de deturpar a verdade, com correlatos deveres acessórios de objetividade e de exatidão; um dever de pertinência, de articulação lógica entre o conteúdo narrado e as conclusões, e a relevância ou transcendência do conteúdo objeto de divulgação, que justifique validamente sua exposição para o público[20]. Cabe a quem divulga a notícia demonstrar os seus requisitos de licitude. Claro que a crítica e a crônica não estão sujeitas ao requisito da veracidade, pois exprimem a opinião do autor. Caso, no entanto, se refiram a fatos, estes devem ser verazes.

No dizer de Ramón Daniel Pizarro, a violação à honra, à intimidade, à privacidade da pessoa pelos meios massivos de comunicação é a princípio ato antijurídico, salvo se demonstrada causa de justificação. Cabe ao órgão de imprensa demonstrar que a violação guarda harmonia com os fins perseguidos pelo ordenamento jurídico e é por ele autorizado e aprovado[21]. Parece claro que aquele que alega ter causado dano a outrem no exercício regular de direito é que deve demonstrar esse exercício e essa regularidade[22].

O quarto e último mecanismo é deles o mais radical, de enquadrar como de risco a atividade habitual dos meios de comunicação, levando a responsabilidade para o campo objetivo, com fundamento no art. 927, parágrafo único, do novo Código Civil. Não há como ignorar que os meios massivos de comunicação constituem atividade empresarial arriscada para interesses e bens patrimoniais e extrapatrimoniais de terceiros, pois a notícia é difundida com a máxima celeridade, sem tempo hábil para confirmação, ou então repassada por agências internacionais. A ampla divulgação, a difusão de um meio de comunicação a outro, é passível de arruinar de pronto a reputação, a honra e o patrimônio alheios. Por isso, contemplar atividade nitidamente arriscada com responsabilidade subjetiva constitui indevido privilégio econômico aos meios de comunicação e, pior, desloca o risco de inexatidões do causador do dano para a vítima[23].

Claro que a responsabilidade objetiva não leva à automática condenação dos órgãos de imprensa. Como ressalva Ramón Pizarro, os meios de comunicação responderiam diante da inexatidão objetiva da notícia, ou de sua falta de pertinência, ou da ausência de interesse público. Destaca Enéas Costa Garcia, em primorosa obra, que

a responsabilidade objetiva atua com vigor nas hipóteses onde existe uma inexatidão na notícia. Quando esse defeito decorre de culpa a responsabilidade é diretamente fixada. Entretanto, existem casos em que o erro se verifica e não se consegue determinar a culpa. Nestas hipóteses falha a responsabilidade subjetiva e o peso do dano acaba sendo carreado à vítima, que o suporta sem indenização[24].

Lembre-se ser perigosa não somente a atividade cujos dados estatísticos e de experiência comum indicam como de alta probabilidade de lesionar interesses alheios[25]. É também perigosa a atividade que se encontra a meio caminho, ou seja, geradora de responsabilidade por risco objetivamente evitável, da qual somente se exonera o agente se demonstrar ter adotado todas as medidas que a técnica oferece para redução do perigo[26], vale dizer, que demonstre a existência de uma organização técnica abstratamente idônea para prevenir acidentes[27]. Parece ser esse o caso dos meios de comunicação de massa, cujos métodos de organização, rapidez na divulgação da notícia e potencial lesivo que se multiplica de acordo com o número de leitores, ou de audiência, podem ocasionar risco adicional a terceiros, dependendo de como os métodos forem operados.

Há ainda um outro prisma da questão, segundo o qual a responsabilidade objetiva não deriva propriamente da atividade de risco, ou especialmente perigosa, mas sim do risco da atividade[28]. Isso porque os riscos criados por agentes sociais (empresários), que não será repartido socialmente, implicariam não na individualização do lucro, mas na socialização do prejuízo. A empresa que, no âmbito de sua organização, ocasiona danos com certa regularidade, deve assumir o consequente risco e traduzi-lo em um custo.

Em uma sociedade de produção de bens e serviços de massa, os defeitos acontecem inevitavelmente, são previsíveis, evitáveis e estão quantificados em probabilidades. Acabam sendo encarados como metas de erros, que geram danos, assumidos como risco do negócio. É inviável hoje, nas grandes corporações e conglomerados de comunicação, verificar condutas individuais. O que interessa é o resultado das atividades. Os elevados níveis de gestão e governança corporativa convertem os danos causados a terceiros em conduta puramente racional, com cálculo de riscos e prevenção embutidos no preço.

Na lição clássica de Trimarchi, é sabido que as opções acerca da produção se realizam na maioria dos casos com critérios econômicos: produz-se um bem usando determinado método, para que o benefício supere os custos. Estas decisões, tomadas no âmbito de cada empresa, têm também certo valor social, na medida em que a conta dos benefícios e das perdas reflita, respectivamente, o valor produzido e o valor destruído pela empresa. Pois bem, está claro que no valor destruído pela empresa tomam parte não somente a mão de obra, o material empregado, a manutenção das máquinas, como também os danos que o exercício da empresa ocasiona regularmente a terceiros. Daí conclui que quando o sistema jurídico atribui ao empresário o custo do risco que ele cria, pode ocorrer que a atividade seja superavitária do ponto de vista individual, mas deficitária do ponto de vista social, pois somente se torna viável se o público pagar uma parte de seu passivo social, ou seja, o custo dos riscos que introduzem na sociedade[29]. Arremata Giovanna Visintini que, se assim não fosse, permitiria o exercício de atividades produtivas só aparentemente úteis para a sociedade, porquanto criam riquezas e levam produtos ao mercado, mas pouco proveitosas pelos desajustes externos que seus danos provocam a terceiros[30].

Aliás, o legislador se viu, nos últimos anos, diante de uma mudança de perspectiva, entre quem proteger, no confronto entre a vítima inocente e o ofensor inocente. Parece razoável optar pela vítima, pois se trata de alguém mais distante do acontecimento danoso, que não criou e nem deve suportar o risco pelo evento[31].

Em outras palavras, a responsabilidade objetiva dos meios de comunicação por risco da atividade concretiza a própria noção de função social da empresa, pois cria instrumento adequado de exercício de pressão econômica sobre o empresário, que faz com que a produção de bens e serviços se racionalize melhor do ponto de vista social, com a adoção de normas suplementares de segurança e adequação de métodos, levando em conta os interesses de terceiros lesados[32].

Visto por ângulo inverso, encarar a responsabilidade civil dos meios de comunicação desprezando o risco da atividade seria permitir o exercício de direito em desconformidade com a suas finalidades econômicas e sociais. Tal figura está tipificada no art. 187 do novo Código Civil como abuso de direito, gerador também de responsabilidade objetiva.

Como acima dito, o Superior Tribunal de Justiça, em mais de um precedente após o reconhecimento da ausência de recepção da Lei de Imprensa pela Constituição Federal, vem afirmando a natureza subjetiva da responsabilidade da atividade, com suporte no direito comum (art. 186 do Código Civil). Tome-se como exemplo recente precedente, no qual ficou assentado que “com exceção das hipóteses de responsabilidade objetiva previstas no sistema de responsabilidade civil, não se concebe o dever de indenização se ausente o dolo, a culpa ou o abuso de direito”[33]. Não deixa de ser curioso, porém, destacar que a responsabilidade por abuso de direito independe de culpa, consoante se extrai do art. 187 do Código Civil, que se contenta com o exercício de um direito (no caso, o de informar) que exceda manifestamente a sua função social, econômica, a boa-fé e os bons costumes.

Outra relevante consequência da não recepção da Lei de Imprensa pela Constituição Federal foi a questão da publicação da sentença que julga procedente a ação indenizatória. Entendeu o Superior Tribunal de Justiça, em precedentes recentes, que

O direito à publicação da sentença no veículo de comunicação materializa um dos aspectos inerentes à reparação civil do dano causado à parte pela notícia publicada, consoante antigo precedente do STF (Apelação Ordinária 7-6/MT, RT 652/367), de modo que sua sobrevivência no sistema, a partir da não recepção do art. 75 da Lei de Imprensa, somente poderia ser extraída do art. 159 do CC/16, cuja violação foi expressamente alegada no recurso especial. O art. 159 do CC/16, a exemplo do que faz, hoje, o art. 186 do CC/02, contém regra geral de reparação civil dos danos causados por ato ilícito. Especificamente no que diz respeito à reparação de delitos de calúnia, difamação ou injúria (a publicação de notícias desabonadoras naturalmente se incluirá, sempre, em uma dessas categorias-base), há norma específica, tanto no CC/16, como no CC/02, estabelecendo a forma de composição dos danos. (...) De nenhuma dessas normas se extrai o direito à publicação, na íntegra, da sentença no veículo que promoveu a ofensa. Trata-se, portanto, de providência que tinha, exclusivamente, seu fundamento na Lei de Imprensa, hoje não recepcionada. Assim, se não é possível conhecer, nesta sede, da violação ao art. 75 da Lei n. 5.250/67, também não é possível constatar violação ao art. 159 do CC/16. Até que seja aprovada a nova Lei de Imprensa, atualmente em discussão no Congresso Nacional, resta assegurado aos cidadãos apenas o exercício do direito de resposta, não a faculdade de requerer a publicação, na íntegra, das sentenças cíveis ou criminais que julgarem processos relacionados a ofensas perpetradas por veículos de comunicação[34].

Com o devido respeito, tal entendimento da Corte Superior não se sustenta. Não desapareceu do ordenamento jurídico o direito de resposta, como de modo expresso fixou o ministro Marco Aurélio em precedente do Supremo Tribunal Federal. Também não desapareceu do ordenamento a série de mecanismos reparatórios de atos ilícitos, consistentes de obrigações de fazer, de não fazer e de dar, inclusive a de indenizar em pecúnia. O próprio Código Civil, em seu art.12, reza que a lesão a direito da personalidade faculta ao ofendido pedir perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções legais, como, por exemplo, obrigações de fazer e de não fazer, ou reparações in natura.

Nada impede, portanto, que mesmo após o reconhecimento da não recepção da Lei de Imprensa pela Constituição Federal de 1988, possam ser deduzidos pedidos de resposta, ou de publicação das sentenças que concederem indenização, como mecanismos de desagravo do ofendido e de reposição ao estado anterior.

Não faria o menor sentido que subsistisse no ordenamento o mecanismo subsidiário de compensação dos danos morais mediante indenização pecuniária, mas se repelisse o mecanismo primário de reposição da situação ao estado anterior, mediante publicação da sentença que reconhece o ato ilícito do órgão de imprensa, modo de repor a honra do ofendido em seu devido lugar.

14.3 A responsabilidade por ato de terceiro no regime do Código Civil e na Lei de Imprensa

O art. 49 da Lei de Imprensa rezava, antes do reconhecimento de sua inconstitucionalidade, que aquele que, no exercício de liberdade de manifestação de pensamento e de informação, com dolo ou culpa, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Em relação à legitimidade passiva, o preceito era complementado pelo § 2º, de péssima redação, que continha:

“Se a violação de direito ou o prejuízo ocorre mediante publicação ou transmissão em jornal, periódico, ou serviço de radiofusão, ou de agência noticiosa, responde pela reparação do dano a pessoa natural ou jurídica que explora o meio de informação ou divulgação (art. 50)”.

O art. 50 da Lei de Imprensa regulava o direito de regresso da empresa que explora o meio de comunicação para haver, do autor do escrito, transmissão ou notícia, a indenização que pagar à vítima. No caso de jornalista profissional que age culposamente, a indenização, em sede de regresso, está tarifada entre dois e vinte salários mínimos, de acordo com a modalidade de ato ilícito e o bem violado da vítima.

Os preceitos acima perderam fundamento de validade, de modo que a responsabilidade por ato de terceiro passou a ser inteiramente regulada pelas regras dos arts. 932 e 933 do Código Civil. O inciso III do art. 932, que de perto interessa a este estudo, dispõe que são também responsáveis pela reparação civil “o empregador ou comitente, por seus serviçais, empregados e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”. O art. 933, por seu turno, dispõe que as pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo anterior – inclusive os patrões e comitentes –, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros – inclusive empregados, serviçais e prepostos.

Interessa ainda ao tema a parte final do art. 942 do Código Civil, que dispõe que se a ofensa tiver mais de um autor todos responderão solidariamente pela reparação.

Há evidente vantagem do regime do Código Civil, em comparação com o anterior regime da Lei de Imprensa.

Como anteriormente referido, a perplexidade que despertava a redação defeituosa do § 2º do art. 49 da Lei de Imprensa, causando a falsa impressão de que por atos ilícitos diretos praticados pelo jornalista respondia apenas a pessoa natural ou jurídica que explora o meio de informação ou divulgação, foi superada pela jurisprudência. Contém o verbete da Súmula 221 do Superior Tribunal de Justiça: “São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente da publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação”.

As razões que levaram a tal entendimento foram expostas de modo superior por Enéas Costa Garcia[35] e podem ser assim resumidas: a) é falsa a premissa de que sempre a empresa de divulgação tem melhores meios de suportar a condenação e satisfazer a vítima, pois há casos em que ocorre justamente o contrário, cabendo à vítima escolher contra quem dirigir a demanda; b) a responsabilização solidária da empresa e do autor do escrito melhora a situação do ofendido e facilita o recebimento da indenização; c) muitas vezes a vítima sentir-se-á recompensada pela simples condenação do jornalista, ainda que não consiga receber a indenização fixada; d) não há o perigo de cerceamento à liberdade de informação, pois o jornalista somente será condenado quando houver abuso do direito de informar; e) a responsabilidade civil tem a função de estimular comportamentos mais cuidadosos, evitando ocorrência de danos a outrem, enquanto a irresponsabilidade estimula o comportamento com desprezo aos bens alheios; f) se o jornalista pode ser responsabilizado criminalmente, seria uma contradição em termos que não o fosse na esfera civil; g) o simples fato de a lei mencionar que responde o jornalista em sede de regresso não significa a ausência de responsabilidade direta perante a vítima; h) não é possível ao intérprete selecionar a legitimação passiva quando identificado o autor direto do dano, com violação a direito fundamental.

14.4 Os terceiros causadores diretos dos danos

Como ensina Sérgio Cavalieri Filho, a regra é a de que cada um responda por seus próprios atos, em responsabilidade direta. Pode ocorrer, porém, de a pessoa responder por fatos de outrem, em responsabilidade indireta ou por ato de terceiro. Necessário que na responsabilidade indireta haja algum vínculo ou liame jurídico entre o causador direto do dano e aquele que não concorreu diretamente para ele, mas será alcançado pelo nexo de imputação[36].

Poderão variar as pessoas dos terceiros causadores materiais ou diretos dos danos. A regra alcança também os representantes – ou presentantes – que não são propriamente terceiros, mas os próprios órgãos da pessoa jurídica. Assim, os membros da diretoria, ou os editoriais que representam a opinião direta dos controladores ou dos editores da pessoa jurídica, caso pratiquem atos ilícitos e violem interesses juridicamente protegidos de terceiros, ensejarão responsabilidade direta do órgão de imprensa. A responsabilidade civil, em tal caso, não alcança as pessoas naturais dos diretores ou dos controladores da pessoa jurídica, ou dos membros de seus órgãos de administração, salvo se estes tiverem assinado a matéria. Em julgado recente, ficou assentado que diretores de empresa jornalística que não assinaram a matéria não devem responder pela reparação de danos ao ofendido[37].

Terceiros serão os empregados e prepostos, os colaboradores, os articulistas, as fontes, os entrevistados, quem faz publicar matéria paga ou publicitária, o leitor que usa a respectiva seção de cartas e as agências de notícias que as repassam para vários órgãos de imprensa.

As explicações e as justificativas para a responsabilidade por atos de terceiros são múltiplas. Alguns afirmam que o fundamento está no dever de velar sobre o procedimento de outras. É por isso que há quem use a expressão responsabilidade por infração ao dever de vigilância, em vez de responsabilidade por ato de terceiro[38]. Para tal corrente, a responsabilidade, em última análise, decorre de ato próprio, qual seja, a violação ao dever de zelar, de controlar, de vigiar.

No dizer de Geneviève Viney e Patrice Jourdain, múltiplas são as justificativas, de acordo com correntes doutrinárias, da responsabilidade do patrão e do comitente pelos atos do empregado e preposto. Passam pelo risco, pela garantia, pela substituição legal do patrão/comitente pelo empregado/preposto, pela equidade e interesse social, ou por todas as razões acima somadas[39]. A responsabilidade do patrão, nos dias atuais, justifica-se pela teoria do risco-atividade. Quem amplia suas atividades mediante recurso ao trabalho alheio, amplia também o campo de seus benefícios e os riscos a terceiros, de modo que deve responder se os riscos se convertem em danos.

14.4.1 Os jornalistas empregados e prepostos

Parece claro que a pessoa jurídica ou natural que explora o meio de comunicação responde objetivamente pelos atos ilícitos praticados por seus empregados e prepostos, desde que praticados no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele, na forma do art. 932, III, do novo Código Civil.

Isso porque o subsequente art. 933 do Código Civil, que constitui verdadeira cláusula geral sobre a responsabilidade por ato de terceiro, explicita que a responsabilidade do patrão ou comitente se dá independentemente de culpa. No dizer de Cláudio Luiz Bueno de Godoy, o preceito completa longo ciclo evolutivo dos tribunais, que desembocou, ainda na vigência do Código Civil de 1916, na Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”. A presunção já era considerada absoluta na vigência do Código revogado[40].

Não mais se cogita, assim, de culpa in eligendo ou in vigilando do patrão pelos atos do empregado, ou do comitente pelos atos do preposto, embora, curiosamente, muitas decisões ainda façam alusão a tal situação, em mero obséquio à tradição. Embora a menção à culpa continue a integrar a fundamentação de muitos julgados, são afirmações que refletem uma consideração meramente formal e dentro da estrutura da motivação que se incluem nos obiter dicta[41]. Não devem jamais ser vistas como necessidade de se provar a culpa na escolha ou vigilância da pessoa que explora atividade de comunicação pelos atos do jornalista.

Investiga-se apenas a prática do ato ilícito – culposo, ou não, caso se adote a teoria subjetiva ou objetiva – do causador direto do dano. A responsabilidade do causador material do dano se estende por força de lei ao patrão ou comitente, como se fosse este contaminado pela ilicitude do ato do serviçal ou preposto. Na lição de Judith Martins-Costa, “a lei atribui a responsabilidade a quem não causou diretamente o dano, mas é tido, por um nexo de imputação, responsável pela segurança, pela garantia ou pelo risco (imputação objetiva)”[42].

É verdade que corrente minoritária ainda defende regime diferenciado para a Lei de Imprensa, fundado em duplo caminho para a responsabilização do órgão de imprensa. Afirma em obra recente Ênio Santarelli Zuliani, por exemplo, que a responsabilidade objetiva do patrão pelos atos dos empregados e prepostos é incompatível com litígios decorrentes da livre manifestação de pensamento e de divulgação de informações. Por isso,

a vítima deverá provar a culpa individual do jornalista e, em seguida, provar que a empresa de comunicação agiu de forma antijurídica ao divulgar a reportagem nociva de seu empregado. À empresa reserva-se, sempre, a exclusão da responsabilidade civil pela prova do interesse legítimo, estado jurídico que conduziu a encarar suas obrigações por atos próprios e de seus empregados[43].

Não parece ser esta, contudo, a posição da doutrina majoritária, pois, ao recorrer aos serviços do preposto, o empregador está prolongando sua própria atividade. O empregado funciona, assim, como uma longa manus do patrão[44].

Algumas questões são de extrema relevância para o tema. A primeira é a da relação de subordinação do empregado e do preposto, em relação ao empregador e comitente. No que se refere aos empregados com regular contrato de trabalho, a situação não apresenta maior dificuldade, pois o patrão exerce natural função de autoridade e o empregado se encontra subordinado, obediente às suas ordens e instruções. É rigorosamente irrelevante que o empregado tenha desobedecido as ordens do patrão, ou, no caso de atividade de imprensa, desrespeitado manuais de redação e de conduta previamente estabelecidos.

Em relação aos prepostos, a situação envolve outras considerações. Não mais se confere ao trabalho ou atividade subordinada interpretação literal, mas sim funcional. A relação de preposição recebe significação ampliativa, sem implicar estreita subordinação ao comitente. Basta uma relação que pode ser temporária, ainda que não caracterizada por vigilância profunda do titular da atividade, em proveito do qual se realiza o ato ilícito. Contenta-se a jurisprudência com situação na qual, sob qualquer rótulo e qualificação jurídica, uma pessoa atue a pedido e por conta de outra, a qual, por ser titular da atividade em que se verifica o ato ilícito, é o sujeito que se encontra em situação de controlar as condições de risco inerentes a essa atividade[45].

O entendimento acima atende às múltiplas e complexas qualificações jurídicas que envolvem a atuação em nome de terceiros. Além do tradicional contrato de trabalho, é hoje comum que o empregado ou o preposto se converta em pessoa jurídica prestadora de serviços, ou se reúna sob a forma de cooperativas. O fato é que sempre que alguém se sirva de trabalhador alheio, mas assuma a direção e a vigilância de seus atos, e aufira o proveito de seu trabalho, passa a ser considerado comitente. É perfeitamente possível, assim, em atividades terceirizadas, que o causador material do dano seja empregado de uma pessoa jurídica e preposto de outra.

Não custa destacar, finalmente, que não se investiga a possibilidade efetiva de controle do patrão e do comitente sobre os atos dos empregados e prepostos. É suficiente a possibilidade abstrata inerente à titularidade de uma atividade, no âmbito da qual se praticou o ato ilícito[46]. A questão é de extrema relevância em relação à atividade do jornalista, profissional que, pela própria natureza de seu mister, goza de certa autonomia e dispõe de fontes próprias. Não se exige, evidentemente, que o jornal ou rede de televisão mantenha controle estrito e vigilância sobre o profissional de imprensa, durante a elaboração da matéria. O controle se faz durante a edição, momento em que cabe ao editor aferir a sua veracidade e o interesse público, e a lesão a interesses juridicamente relevantes de terceiros.

Somente há responsabilidade do órgão de imprensa se o ato ilícito de seu empregado ou preposto foi praticado, na dicção da lei (art. 932, III, do CC), “no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”. É indiferente para a vítima, assim, que o jornalista deixe de seguir normas internas de manuais de redação, ou mesmo viole recomendação explícita dos controladores dos meios de comunicação. O abuso de direito ou mesmo o dolo por parte do empregado ou preposto, com fins particularmente egoístas, não interrompe a relação entre o fato ilícito e o exercício das funções[47]. Contenta-se o Código Civil, em fórmula ampla, que o dano tenha sido causado em função do trabalho, no dizer de Sérgio Cavalieri Filho, “ainda que não guarde com suas atribuições mais do que uma simples relação incidental, local ou cronológica”. Basta que a função tenha oferecido ao preposto a oportunidade ou a ocasião para a prática do ato ilícito[48].

Indaga-se sobre a necessidade de se provar a culpa do causador direto do dano, no caso o jornalista. Volta-se ao item anterior. A prova da culpa do causador material do dano somente é necessária nos casos de responsabilidade subjetiva. Nos casos de responsabilidade objetiva, em razão de risco inerente da empresa (risco da atividade) ou de risco acrescido (atividade de risco), a culpa não é elemento essencial e a relevância se desloca para as eximentes de responsabilidade. Basta, assim, a prova do ato ilícito, culposo ou não, desde que inserido como fortuito interno, ou risco da própria atividade de exploração dos meios de comunicação, para que nasça responsabilidade solidária.

O art. 50 da Lei de Imprensa previa a possibilidade do exercício do direito de regresso de quem explora o meio de comunicação contra o jornalista que diretamente causou o dano. O subsequente art. 51 estabelecia limites para a responsabilidade do jornalista, em sede de ação de regresso. Tais limites variariam de acordo com a natureza do ato ilícito praticado pelo jornalista. Assim, a responsabilidade do jornalista estava limitada: a) até dois salários mínimos, nos casos de publicação ou transmissão de notícia falsa, ou a divulgação de fato verdadeiro, truncado ou deturpado; b) até cinco salários mínimos, nos casos de publicação ou transmissão que ofenda a dignidade ou o decoro de alguém; c) até dez salários mínimos, nos casos de imputação de fato ofensivo à reputação de alguém; d) até vinte salários mínimos, nos casos de falsa imputação de crime a alguém, ou de imputação de crime verdadeiro, nos casos em que a Lei não admite a exceção da verdade.

Diante do desaparecimento dos preceitos da Lei de Imprensa, em razão de sua inconstitucionalidade, o direito de regresso do órgão de imprensa contra o causador direto do dano agora é amplo, não mais sujeito a qualquer limite quantitativo da indenização. O que se pode admitir, em perfeita harmonia com o sistema de responsabilidade civil, é que, se houver culpa concorrente entre o jornalista e o órgão de imprensa, que violou seu dever jurídico de verificação e controle sobre as matérias a serem publicadas, seja ainda em sede de regresso a indenização reduzida proporcionalmente à contribuição de cada um para o resultado ilícito, na forma do art. 945 do novo Código Civil. Em tal caso, a indenização regressiva pode ser reduzida pela quebra parcial do nexo causal, levando em conta a contribuição de cada agente para a consumação do ato ilícito.

O exercício do direito de regresso, consoante admitem nossos tribunais, pode dar-se em ação própria ou mediante denunciação da lide. A denunciação da lide decorre diretamente da lei, como prevê o art. 70, III, do Código de Processo Civil. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, ainda no regime da Lei de Imprensa, que

se a ofensa à moral dos autores decorreu de notícia divulgada em jornal a respeito de fraude em licitação pública internacional, originada de declarações dadas à reportagem por representante de empresa vencida na concorrência, tem-se configurada a responsabilidade prevista no art. 49, § 2º, da Lei n. 5.250/67, cabendo a denunciação à lide da repórter que produziu a matéria e a pessoa jurídica titular do diário que a publicou[49].

Os tribunais estaduais não se afastam de tal entendimento[50]. Perdida a oportunidade temporal da denunciação, nada impede que o ajuizamento de ação autônoma de regresso[51]. Como com pertinência aponta Enéas Costa Garcia, não se admite, porém, denunciação da lide sucessiva do jornalista contra sua fonte, ou contra terceiro, pois haveria a inserção de fato novo na lide de regresso, em detrimento do célere andamento da demanda e em prejuízo da vítima[52].

14.4.2 Colaboradores, articulistas e fontes

O conceito amplo de preposição alcança os colaboradores, os articulistas e até mesmo as fontes de onde emanaram as notícias ilícitas. É rigorosamente irrelevante a existência de contrato de trabalho, de periodicidade da colaboração, ou mesmo de remuneração.

Aqueles que prestam algum tipo de auxílio podem ser ou não jornalistas. Não raro articulistas de renome, com formação nos mais diversos campos de atividade – economia, direito, medicina, ciências sociais, geografia, ciências políticas etc. –, colaboram com colunas eventuais não apenas para um, como para vários veículos de comunicação.

Tal fato em nada mitiga a responsabilidade solidária entre o colaborador, ou articulista, e a pessoa que explora o meio de comunicação. Não fosse assim, por meio de contratos indiretos de prestação de serviços, ou de colaboração, escaparia a beneficiária do serviço prestado do dever de indenizar, em detrimento do ofendido.

A mesma regra vale para as fontes de onde os jornalistas tiraram a notícia ofensiva. Ao prestarem informações, de algum modo viabilizam a elaboração da notícia, de modo que respondem solidariamente com o órgão de imprensa[53]. Claro que podem as fontes sustentar que não autorizaram a divulgação dos fatos, ou que foram estes distorcidos pelo jornalista, como eximentes de responsabilidade.

É verdade que há precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo em sentido contrário. Entendeu-se que “não cabe indenização por notícia veiculada em jornal, transmitida ao repórter por autoridade policial de cuja idoneidade não se pode duvidar”[54]. O julgado, de quase uma década atrás, teve como fundamento a responsabilidade subjetiva do jornalista, deixando de levar em conta o risco da atividade na veiculação de notícias falsas. Deslocou o ônus e o risco do dano indene inteiramente para a vítima, que fica a descoberto caso a fonte pareça confiável ao jornalista.

Parece, contudo, que tal posicionamento caminha contra o estágio contemporâneo da responsabilidade civil. É por isso que o Superior Tribunal de Justiça, em posição mais avançada, fixou que a publicação de matéria jornalística supostamente ofensiva à honra e elaborada sob a alegação de ser mera reprodução de informações prestadas por terceiros gera em tese responsabilidade civil da empresa que explora o meio de comunicação[55].

Em outro precedente, assentou o Superior Tribunal de Justiça ser

parte legitimada, no polo passivo da lide, respondendo pelos danos morais causados, aquele que presta informações à imprensa ou fornece documentos que não correspondem à realidade, ensejando a divulgação de matéria jornalística inverídica e lesiva à honra da vítima, o qual pode ser demandado escoteiramente, ou em conjunto com o jornalista responsável pela matéria, como in casu ocorreu, e a empresa responsável pelo veículo de comunicação[56].

Também em precedente mais recente, novamente reiterou o Superior Tribunal de Justiça que

Ainda que as declarações veiculadas nas matérias jornalísticas tenham sido, nestas, atribuídas exclusivamente à entrevistada da revista, as imputações em questão se beneficiaram da credibilidade de que goza o jornal, na qualidade de órgão de informação e de divulgação, na comunidade em que circula, ampliando e perpetuando indevidamente o âmbito de incidência da violação à honorabilidade da pessoa ofendida[57].

Caminham os tribunais, assim, no sentido de que o terceiro que presta informação falsa, tenha ou não aparente idoneidade, responde solidariamente com o órgão de comunicação que divulga o fato pelos danos causados ao ofendido.

14.4.3 Seção do leitor

Também a seção “carta do leitor” gera responsabilidade solidária entre o autor da carta e o órgão de imprensa que a divulga.

Como lembra Enéas Costa Garcia, “partindo sempre da premissa que a carta publicada violou os limites da liberdade de informação e expressão, a responsabilidade do explorador do meio de comunicação é decorrência da sua responsabilidade pelos atos dos colaboradores”[58]. Isso porque, prossegue o autor,

a seção destinada às cartas dos leitores compõe o jornal. Este a organiza e estimula, não raro indicando até temas para o debate. Essa colaboração dos leitores não representa apenas a satisfação de interesse individual de divulgar suas ideias, mas atende também o interesse do jornal de preencher o seu espaço e, principalmente, entreter os seus leitores com uma opinião diferente daquela comum aos jornalistas[59].

Parece evidente o dever jurídico do órgão de imprensa, de selecionar e controlar as cartas dos leitores, divulgadas em seção específica. Tal dever se refere não somente ao conteúdo das cartas, como sobretudo à verdadeira identificação do remetente. Não pode o meio de comunicação servir de veículo para que terceiros, ainda que leitores, violem a honra e o patrimônio alheios. Não fosse assim, fácil seria estimular terceiros a escrever cartas agressivas e ofensivas, a salvo da responsabilidade do órgão de imprensa.

Julgado antigo do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao analisar caso de carta ofensiva de leitor, assentou que “a lei de imprensa criou responsabilidades próprias aos meios de comunicação, a fim de que se acautelem o suficiente para não divulgarem toda e qualquer notícia, escudando-se em nome de terceiros para evitar responsabilidade”[60]. Fixou ainda o julgado o dever do jornal de filtrar suas notícias, inclusive as cartas remetidas por leitores para publicação.

Em outro julgado recente, reafirmou o Tribunal de Justiça de São Paulo a mesma tese, ao condenar jornal pela veiculação de carta sem certificação da autoria e da veracidade, enviada por terceiro[61].

O que acima se afirmar se estende para abaixo-assinados, desde que ofensivos a terceiros. Claro, porém, que manifestações acobertadas pelas eximentes do interesse público da divulgação, pela veracidade da matéria e pelo regular exercício do direito de livre manifestação e expressão, como decidiu em casos recentes o Tribunal de Justiça de São Paulo, constituem atos lícitos e por isso não geram indenização[62]. Em outro caso, de minha relatoria, a questão ficou assim ementada:

“INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – Manifestações de associação de moradores contrárias ao lançamento de empreendimento imobiliário – Divulgação da notícia na imprensa. Regular exercício de direito, assegurado pela Constituição Federal – Inocorrência de abuso de direito. Conduta lícita que não gera responsabilidade civil”[63].

Note-se, porém, que o órgão de imprensa foi parte legítima para responder a ação, julgada improcedente por ausência de ilicitude das condutas dos agentes.

14.4.4 Matéria paga e publicidade

Parece claro que responde também o órgão de imprensa por divulgação de matéria paga ofensiva aos interesses de terceiros e não coberta pelas eximentes do art. 27 da Lei de Imprensa. A responsabilidade é solidária entre o órgão de imprensa e o autor da matéria, aquele que a fez inserir para divulgação.

O órgão de imprensa deve ter redobrada cautela na veiculação de matérias pagas, pois via de regra não são dotadas de interesse jornalístico, caso contrário seriam publicadas gratuitamente. Normalmente há marcado interesse privado de pessoas ou grupos na publicação, de modo que avulta o dever jurídico de verificar com precisão a identidade de quem solicita a publicação e a licitude de seu conteúdo[64].

O Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que “todos aqueles que concorrem para o ato lesivo, decorrente da veiculação de notícia na imprensa, ainda que paga, podem integrar o polo passivo da ação de responsabilidade civil ajuizada pelo ofendido”[65]. Em outra oportunidade, reafirmou a legitimidade do órgão de imprensa para figurar no polo passivo de ação de indenização, ainda que se trate de texto publicitário[66].

Até mesmo os cadernos de classificados de jornais e revistas podem gerar o direito à indenização contra órgãos de imprensa. O Tribunal de Justiça de São Paulo julgou procedente ação de indenização por danos morais, decorrente “de anúncio de caráter sexual, onde se buscava parceiros para práticas homo e bissexual, mencionando o nome e o endereço dos autores”[67].

Lembre-se apenas que em relação à matéria paga e publicidade, eventual ofensa a direito autoral ou uso indevido de imagem não se regula pela Lei de Imprensa, mas pelo direito comum. Julgou o Tribunal de Justiça de São Paulo que

em matéria publicitária veiculada por meio da imprensa, o réu usou indevidamente um bem jurídico (imagem) de propriedade dos autores, e a ação visa a indenização como reparação dos danos morais em virtude do ato ilícito violador do direito. Não se trata de matéria que, por seu conteúdo, se ache sob o império da Lei Especial de Imprensa, não sendo admissível a aplicação do instituto da decadência por ela previsto para a reparação dos danos morais que expressamente especifica, nos quais não se enquadram os danos morais cuja reparação constitui objeto da ação[68].

14.4.5 Entrevistados: entrevistas publicadas, editadas e transmitidas ao vivo

Diante do teor da Súmula 221 do Superior Tribunal de Justiça, dúvida não resta da possibilidade de ação direta do ofendido contra o entrevistado por ofensas divulgadas por órgãos de imprensa.

A questão polêmica é se há responsabilidade solidária do órgão de imprensa, especialmente quando a entrevista é concedida ao vivo e o jornalista se limita a transmitir as palavras do entrevistado, sem estimulá-lo com perguntas provocativas e sem distorcer suas declarações. No dizer de Enéas Costa Garcia, “será preciso determinar se a lesão ao direito da vítima decorre da conduta do entrevistado ou do jornalista. Se o jornalista foi fiel às declarações do entrevistado, se não se divisa culpa na sua conduta, a responsabilidade deve recair sobre o autor das declarações ofensivas”[69].

Tal posição, porém, não é tranquila. Se a entrevista não é levada ao ar ao vivo, evidente o dever do órgão de imprensa de verificar e vetar a divulgação de matérias de conteúdo ofensivo, ou que firam a intimidade e privacidade alheias. Não há diferença relevante entre a situação do entrevistado e a da fonte da notícia, conforme acima comentado. O entrevistado, em tal hipótese, passa a ser um colaborador em sentido amplo do órgão de imprensa. A ilicitude de sua conduta se estende à do órgão que divulgou a notícia ofensiva.

Ainda que a entrevista ocorra ao vivo, em sistemas de rádio ou de televisão, as notícias ou entrevistas ilícitas, a meu ver, se inserem no risco da atividade. Quem coloca matérias ao vivo no ar renuncia ao poder/dever de verificar e de vetar previamente o seu conteúdo e, com isso, agrava e assume o risco da violação a interesse alheio. Claro que o jornalista pode ressalvar que o ponto de vista do entrevistado não é o da emissora, ou mesmo fazer reparos e observações corretivas ao teor das declarações. Tais circunstâncias minoram, mas não eliminam a responsabilidade de quem convida o entrevistado e divulga suas declarações ilícitas.

É o que, na lição clássica de Agostinho Alvim, se denomina fortuito interno, ligado à própria atividade geradora do dano, ou à pessoa do devedor e, por isso, leva à responsabilidade do causador do evento. Somente o fortuito externo, ou força maior, é que exoneraria o devedor, mas exigiria fato externo, que não se liga à pessoa ou empresa por nenhum laço de conexidade[70].

A mais moderna jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sufraga o entendimento acima posto. Ficou assentado, em julgado paradigmático, que

se a ofensa à moral decorreu de entrevista dada “ao vivo” em programa radiofônico da modalidade “canal aberto”, tem-se configurada a responsabilidade da emissora prevista no art. 49, parágrafo 2º, da Lei n. 5.250/67, ainda que o apresentador não tivesse conhecimento do teor das alegações, porquanto essa modalidade de “canal aberto” constitui risco inerente à atividade a que se propõe a empresa de comunicação, da qual obtém audiência e, evidentemente, receita econômica. Corresponsabilidade da entrevistada, que, inclusive, reconhecidamente assacou inverdades, por ela própria desmentidas em programa subsequente, da mesma emissora[71].

Reconheço a existência de forte corrente, especialmente nos Tribunais de Justiça estaduais, que ainda atrelam a responsabilidade do órgão de imprensa à culpa ou dolo do entrevistador.

Confiram-se as seguintes ementas de julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo:

RESPONSABILIDADE CIVIL – Dano Moral. Programa de entrevistas em que o entrevistado ofende vereadora – Inexistência de culpa do entrevistador e da emissora de televisão que transmitiu a entrevista. – Sentença que condena apenas o ofensor. Interpretação da Lei de Imprensa – Recurso não provido[72].

DANO MORAL – Lei de Imprensa – Indenizatória procedente – Matéria com “animus narrandi” reproduzindo entrevista coletiva do Presidente da Câmara sobre política local – Inexistência de culpa ou dolo do jornal – Recurso provido[73].

INDENIZAÇÃO – Dano moral. Lei de imprensa – Programa de entrevistas em que o entrevistado ofende candidata a cargo eletivo – Inexistência de culpa do entrevistador e da emissora de televisão que transmitiu a entrevista – Sentença que exime esta última de responsabilidade – Interpretação razoável da Lei de Imprensa, em razão da livre manifestação de pensamento e direito público à informação decorrente da liberdade de imprensa – Honorários advocatícios – Fixação em salários mínimos – Impossibilidade. Inteligência do entendimento contido na Súmula 201 do STJ – Recurso parcialmente provido para esse fim[74].

Outros julgados condenam o órgão de imprensa por considerações ilícitas que acrescentam à entrevista referências caluniosas ou injuriosas à vítima[75]. De qualquer modo, sempre fundamentam a condenação em comportamento culposo ou doloso de seus prepostos e não do entrevistado. O problema de tal corrente é que desloca indevidamente para a vítima o risco de não receber indenização por lesão a interesse juridicamente tutelado. Não parece justo sacrificar o interesse da vítima, que em nada contribuiu para a divulgação da notícia ilícita. É razoável e sensato que o órgão de imprensa, que convidou o entrevistado e divulgou suas declarações sem prévia certificação e controle de seu conteúdo, arque com os danos que causar ao ofendido. Pode voltar-se em sede de regresso contra o entrevistado, mas não se exonera do dever de indenizar a vítima.

Merece elogios o mais recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que assentou que “essa Corte pacificou o entendimento de que, tanto o veículo de imprensa, quanto o jornalista e o entrevistado, são parte legítima a figurar no polo passivo de ação indenizatória movida em razão de publicação que macule a honra de terceiro”[76].

14.4.6 Agências noticiosas

Resta a questão do uso, por órgãos de imprensa, de matérias divulgadas por agências noticiosas.

Cada vez mais a velocidade e a complexidade dos fatos exigem que os órgãos de imprensa se valham dos serviços de agências noticiosas, para pronta divulgação de notícias que ocorrem ao redor do mundo.

Essa terceirização dos mecanismos de obtenção da notícia, em proveito econômico do órgão de imprensa, não pode levar jamais à criação de obstáculo para que obtenha a vítima indenização por ato ilícito. Cria-se uma verdadeira rede de contratos, fenômeno negocial de grande importância na atualidade, denominados contratos de colaboração, ou por conexidade, ou coligados, pelo qual agentes econômicos perseguem uma finalidade comum, qual seja concentrar ou induzir o consumo em massa de bens ou serviços, mediante estratégias variadas. Há, assim, um fenômeno contratual de multiplicidade de vínculos, contratos, pessoas e operações, para atingir um fim econômico unitário, identificado na causa[77].

O que não se admite é que essa complexa rede de contratos, em que o ofendido não identifica com clareza quem é o ofensor, seja feita em detrimento ou com restrição da responsabilidade dos contratantes, cada qual atribuindo ao parceiro a conduta ilícita. A abusividade de cláusula ou ilicitude da conduta de um dos contratantes pode, em tais casos, determinar a contaminação dos demais contratos coligados, culminando por tornar todos os fornecedores solidariamente responsáveis perante o ofendido[78].

Disso decorre que notícia ilícita obtida em agências e divulgada por órgão de imprensa leva à responsabilidade solidária de quem a elaborou e de quem a divulgou, com direito de regresso contra o causador direto ou material do dano[79].

14.5 Direitos difusos e coletivos à informação verdadeira, exata e transparente

Lembre-se, finalmente, que os órgãos de imprensa têm não somente o direito, mas também o dever de informar. Isso porque, na lição de Manuel da Costa Andrade,

a participação livre e esclarecida no debate público de ideias e valores e na formação da opinião púbica vale também como uma exigência diretamente decorrente da dignidade humana. Isto por ser manifesto que a dignidade humana é também decisão consciente e responsável entre alternativas[80].

Dizendo de outro modo, a Lei Fundamental guarnece não somente o ato de comunicar, mas também o de receber livremente informações pluralistas e corretas.

A liberdade do jornalista e da pessoa jurídica que explora os meios de comunicação

só existe e se justifica na medida do direito dos indivíduos a uma informação correta e imparcial. A liberdade dominante é a de ser informado, informação correta e imparcial. O dono da empresa e o jornalista têm um direito fundamental de exercer sua atividade, sua missão, mas especialmente um dever[81].

Há, assim, um direito difuso à informação exata, desinteressada e transparente. Parece claro o cabimento de ações coletivas, inclusive de ação civil pública, para correção de distorções do direito de informação. Falsos furos de reportagem que intranquilizam a população, entrevistas simuladas, matérias pagas veiculadas como notícias isentas devem ser reprimidas por ofensa ao direito subjetivo difuso de receber informação de boa qualidade[82].

14.6 Conclusão

Em resumo, este estudo buscou realçar a necessidade do alargamento da responsabilidade civil dos meios de comunicação, com a adoção de diversos mecanismos.

A qualificação da divulgação de notícias como atividade de risco parece perfeitamente adequada ao estágio atual dos meios de comunicação. A potencialização do número de pessoas que tomam conhecimento da notícia ilícita e a velocidade com que o fato é divulgado geram agravamento do risco e do dano. A imprensa explorada em caráter empresarial e de grande escala, por outro lado, embute o risco em seus custos e pode perfeitamente criar mecanismos de controle. O dano passa a ser risco interno da própria atividade.

A ampliação da responsabilidade civil também passa por interpretação larga de quem se considera terceiro causador material do dano, mediante a adoção de conceito funcional de preposto e alcançando fontes, agências de notícias, leitores e anunciantes. A ilicitude do comportamento do causador direto do dano estende o nexo de causalidade a quem explora o meio de comunicação, sem cogitação de culpa de sua parte.

Finalmente, o ciclo se completa com o estímulo ao uso de ações coletivas para compelir as pessoas que exploram meios de comunicação ao cumprimento do dever de fornecimento de informações pluralistas, exatas e de boa qualidade.

REFERÊNCIAS

ALVIM, Agostinho Neves de Arruda. Da inexecução das obrigações e suas consequências. São Paulo: Saraiva, 1949.

ANDRADE, Manuel da Costa. Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal. Coimbra: Coimbra Ed., 1996.

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Algumas considerações sobre a atual Lei de Imprensa e a indenização por dano moral. Justitia, São Paulo, v. 177, p. 67-17, 1997.

CALABRESI, Guido. Cost degli incidenti, efficienza e distribuizione della ricchezza: sui limite dell’analise economica del diritto. In: ALPA, Guido et al. Analise economica del diritto privato. Milano: Giuffrè, 1998 (Temi di Diritto Privato).

CALABRESI, Guido; MELAMED, A. D. Modeli di analisi economica e regole giuridiche nella disciplina della proprietà. In: ALPA, Guido et al. Analise economica del diritto privato. Milano: Giuffrè, 1998 (Temi di Diritto Privato).

CARVALHO, Luiz Fernando Ribeiro de. Uso indevido de imagem x liberdade de expressão do pensamento e da imprensa: balanceamento de valores. Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, n. 51, p. 34-46, abr./jun. 2002.

CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de. Responsabilidade civil dos meios de comunicação. Direito do Consumidor, São Paulo, v. 47, p. 153-161, jul./set. 2003.

_______. Direito de informação e liberdade de expressão. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

_______. Liberdade de informação e o direito difuso à informação verdadeira. Rio de Janeiro: Renovar, 1994.

CAVALIERI Filho, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

COMPORTI, Marco. Esposizioni al pericolo e responsabilità civile. Napoli: Morano, 1965.

DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983.

EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Derecho a la información. Buenos Aires: Depalma, 1992.

ENGISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 6. ed. Lisboa: Fundação Kalouste Gulbenkian, 1988.

GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade civil dos meios de comunicação. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2002.

GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. Artigos 653-853 e 927-954. In: PELUSO, Antonio Cezar (Coord.). Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. Barueri: Manole, 2007.

______. Responsabilidade civil pelo risco da atividade. São Paulo: Saraiva, 2009.

ITURRASPE, Jorge Mosset. Grupos y redes de contratos. Buenos Aires: Rubinsal-Culzoni, 1999.

KONDER, Carlos Nelson. Contratos conexos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. Tradução de Vera Maria Jacob de Fradera. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

_______. Redes contractuales: conceptualización jurídica, relaciones internas de colaboración, efectos frente a terceros. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 28, p. 22 e s., 1998.

Martins-COSTA, Judith. Do inadimplemento das obrigações. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, v. V, t. II, 2005.

MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade Civil da Imprensa por Dano à Honra. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. t. 2. Campinas: Bookseller, 2000.

MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

______. Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva, Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 95, n. 854, p. 11-37. dez. 2006.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991.

PEREIRA, Guilherme Döring Cunha. Liberdade e responsabilidade dos meios de comunicação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

PIZARRO, Ramón Daniel. Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación: danos por noticias inexactas o agraviantes. 2. ed. Buenos Aires: Hammurabi, 1999.

RODOTÀ, Stefano. Proprietà e industria: variazoni intorno alla responsabilità civile. In: ALPA, Guido et al. Analise economica del diritto privato. Milano: Giuffrè, 1998 (Temi di Diritto Privato).

SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2007.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

STOCO, Rui. Lei de Imprensa – sujeito passivo na ação de indenização. Revista dos Tribunais, v. 752, p. 42-46, 1998.

TRIMARCHI, Pietro. Rischio e responsabilità oggettiva. Milano: Giuffrè, 1961.

VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice. Les conditions de la responsabilité. 4. ed. Paris: LGDJ, 1994 (Traité de Droit Civil).

VISINTINI, Giovana. Tratado de la responsabilidad civil. Tradução de Aída Kemelmajer de Carlucci. Buenos Aires: Astrea, 1999.

ZULIANI, Ênio Santarelli. Liberdade de manifestação do pensamento e informação (arts. 1º a 11). In: GOMES JÚNIOR, Luis Manoel (Coord.). Comentários à Lei de Imprensa – Lei n. 5.250/1967. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

1 Súmula 281 do STJ: A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa.

2 REsp 547.710/SP; REsp 120.615/RS; REsp 86.279/SP; REsp 244.642/MG; AI 278.806/MG, entre outros julgados.

3 Súmula 221 do Superior Tribunal de Justiça.

4 ENGISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 6. ed. Lisboa: Fundação Kalouste Gulbenkian, 1988, p. 322.

5 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Algumas considerações sobre a atual Lei de Imprensa e a indenização por dano moral. Justitia, v. 177, p. 67, 1997.

6 CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de. Responsabilidade civil dos meios de comunicação. Direito do Consumidor, v. 47, p. 156, jul./set. 2003.

7 MORAES, Maria Celina Bodin de. Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva. In: RT 854, p. 26.

8 A objetivação da responsabilidade e os mecanismos intermediários criados pela doutrina e jurisprudência são detalhados por Caio Mário da Silva Pereira (Responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 280-290).

9 STOCO, Rui (Lei de Imprensa – sujeito passivo na ação de indenização. Revista dos Tribunais, v. 752, jun. 1998), ao defender a ausência de solidariedade entre a empresa exploradora dos meios de comunicação e o jornalista, posição superada pela Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

10 ZULIANI Ênio Santarelli. Comentários à Lei de Imprensa. In: GOMES JÚNIOR, Luis Manoel (Coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 72.

11 Apelação Cível n. 3202/2001, j. 26-3-2002, m.v., rel. Des. Wilson Marques, vencido o Des. Jair Pontes de Almeida.

12 PEREIRA, Guilherme Döring Cunha. Liberdade e responsabilidade dos meios de comunicação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 198.

13 EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Derecho a la información. Buenos Aires: Depalma, 1992.

14 CALABRESI, G.; MELAMED, A. D. Modeli di analisi economica e regole giuridiche nella disciplina della proprietà. In: ALPA, Guido et al. Analise economica del diritto privato. Milano: Giuffrè ,1988, p. 72.

15 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 211.

16 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana, cit., p. 213. Ver, a respeito, completo estudo de Andersos Schreiber (Novos paradigmas da responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2007).

17 REsp 547.710/SP; REsp 120.615/RS; REsp 86.279/SP; REsp 244.642/MG; AI 278.806/MG, entre outros julgados.

18 “§ 2º Se a violação de direito ou o prejuízo ocorre mediante publicação ou transmissão em jornal, periódico, ou serviço de radiodifusão, ou de agência noticiosa, responde pela reparação do dano a pessoa natural ou jurídica que explora o meio de informação ou divulgação (art. 50).” Disponível em: <http://www6.senado.gov.br/sicon/ExecutaPesquisaLegislacao.action>. Acesso em: 11-5-2007.

19 Apud CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Direito de informação e liberdade de expressão. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 235-236.

20 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano à honra. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005, p. 244.

21 Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación: danos por noticias inexactas o agraviantes. 2. ed. Buenos Aires: Hammurabi, 1999, p. 204.

22 PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000, t. 2, p. 336.

23 PIZARRO, Ramón Daniel. Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación, cit., p. 406-458.

24 Responsabilidade civil dos meios de comunicação. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2002, p. 185; ressalta-se que o autor se inclina pela responsabilidade subjetiva dos órgãos de imprensa.

25 VISINTINI, Giovana. Tratado de la responsabilidad civil. Buenos Aires: Astrea, 1999, v. 2, p. 419.

26 TRIMARCHI, P. Rischio e responsabilità oggettiva. Milano: Giuffrè, 1961, p. 48 e s.

27 COMPORTI, Mario. Esposizioni al pericolo e responsabilità civile. Napoli: Morano, 1965, p. 260 e s.

28 GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. Responsabilidade civil pelo risco da atividade. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 135-140.

29 TRIMARCHI, P. Rischio e responsabilità oggettiva, cit., p. 145 e s.

30 VISINTINI, Giovana. Tratado de la responsabilidad civil, cit., v. 2, p. 330.

31 COMPORTI, Mario. Esposizioni al pericolo e responsabilità civile, cit., p. 24.

32 Confira-se, a respeito, interessantes estudos de Guido Calabresi (Cost degli incidenti, efficienza e distribuizione della ricchezza: sui limite dell´analise economica del diritto) e de Stefano Rodotà (Proprietà e industria: variazoni intorno alla responsabilità civile) in Analisi economica del diritto privato, a cura do Guido Alpa (Milano: Giuffrè, 1998).

33 REsp 1.193.886/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 9-11-2010.

34 REsp 885.248/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15-12-2009.

35 Responsabilidade civil dos meios de comunicação, cit., p. 403-413.

36 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. rev. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 186.

37 TJRJ, AC 2005.001.51231/RJ, rel. Des. Henrique Carlos de Andrade Figueira, j. 19-1-2006, Boletim da AASP, n. 2518, 9-15 abr. 2007.

38 AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, v. 2, p. 146.

39 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice. Les conditions de la responsabilité. In: GHESTIN, Jacques. Traité de droit civil. 4. ed. Paris: LGDJ, 1994, p. 862.

40 Código Civil comentado, cit., p. 777.

41 VISINTINI, Giovana. Tratado de la responsabilidad civil, cit., v. 2, p. 329 e 331.

42 MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil, diversos autores coordenados por Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 5, t. 2, p. 133.

43 ZULIANI, Ênio Santarelli. Comentários à Lei de Imprensa, cit., p. 73.

44 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, cit., p. 197.

45 VISINTINI, Giovana. Tratado de la responsabilidad civil, cit., v. 2, p. 329 e 331.

46 VISINTINI, Giovana. Tratado de la responsabilidad civil, cit., v. 2, p. 329 e 331.

47 VISINTINI, Giovana. Tratado de la responsabilidad civil, cit.,v. 2, p. 339.

48 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, cit., p. 200.

49 Recurso Especial n. 261802/MG, Min. Aldir Passarinho Júnior.

50 TJSP, Agravo de Instrumento n. 209.687-4/2 – São João da Boa Vista, 8ª Câmara de Direito Privado, rel. Ribeiro dos Santos, 13-8-2001, v.u.; TJSP, Agravo de Instrumento n. 100.691-4 – Marília, 2ª Câmara de Direito Privado, rel. J. Roberto Bedran, 2-3-1999, v.u.

51 TJSP, Apelação Cível n. 49.826-4 – Araraquara, 5ª Câmara de Direito Privado, rel. Silveira Netto, 6-8-1998, v.u.

52 Responsabilidade civil dos meios de comunicação, cit., p. 402.

53 Cf. Julgado do STJ, REsp 884.009/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 10-5-2011, no qual terceiros que prestaram declarações falsas sobre suposto golpe financeiro, divulgadas pelo jornal O Globo, foram condenados a indenizar a vítima.

54 TJSP, Apelação Cível n. 60.315-4 – Suzano, 6ª Câmara de Direito Privado, rel. Ernani de Paiva, 20-10-1998, v.u.

55 Recurso Especial n. 725050/AL, Min. Nancy Andrighi, 17-8-2006.

56 Recurso Especial n.188692/MG, Min. Aldir Passarinho Júnior, RSTJ, v. 184, p. 306.

57 REsp 713202/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 1º-10-2009.

58 Responsabilidade civil dos meios de comunicação, cit., p. 424.

59 GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade civil dos meios de comunicação, cit, p. 424.

60 TJSP, Apelação Cível n. 224.348-1 – Araçatuba, rel. Godofredo Mauro, j. 25-5-1994.

61 Apelação Cível com Revisão n. 284.772-4/0-00 – São Paulo, 5ª Câmara de Direito Privado, rel. Francisco Casconi, 5-10-2005, v.u., voto n. 11.445.

62 TJSP, Apelação Cível n. 104.062-4 – Santos, 1ª Câmara de Direito Privado, rel. Elliot Akel, 25-7-2000, v.u.

63 TJSP, Apelação Cível n. 322.682.4/4-00, j. 22-3-2006.

64 GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade civil dos meios de comunicação, cit., p. 422.

65 Recurso Especial n. 171262/RS, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Revista dos Tribunais, v. 778, p. 225.

66 Recurso Especial n. 55.483/SP, rel. Min. Barros Monteiro, j. 28-3-1995.

67 TJSP, Apelação Cível n. 82.580-4, rel. Des. Ruy Camilo, j. 29-6-1999.

68 Apelação Cível n. 67.017-4 – São Paulo, 9ª Câmara de Direito Privado, rel. Ruiter Oliva, 23-2-1999; no mesmo sentido, TJSP, Apelação Cível n. 289.480-4/3-00 – São Paulo, 8ª Câmara de Direito Privado, rel. Luiz Ambra, 15-12-2005, v. u.

69 Responsabilidade civil dos meios de comunicação, cit., p. 422.

70 Da inexecução das obrigações e suas consequências. São Paulo: Saraiva, 1949, p. 291.

71 Recurso Especial n. 331182/SE, Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ, 17-3-2003, p. 234; Revista dos Tribunais, v. 815, p. 208.

72 Apelação Cível n. 94.296-4 – São Paulo, 1ª Câmara de Direito Privado, rel. Laerte Nordi, 4-4-2000.

73 Apelação Cível n. 137.197-4 – Barretos, 8ª Câmara de Direito Privado, rel. Silvio Marques Neto, 7-5-2003, v.u.

74 Apelação Cível n. 248.822-4/5-00 – Limeira, 9ª Câmara de Direito Privado, rel. Aloísio Sérgio Rezende Silveira, 31-5-2005, v.u.

75 Apelação Cível n. 283.062-1 – São Paulo, 2ª Câmara de Direito Privado, rel. J. Roberto Bedran, 1º-7-1997, v.u., Revista dos Tribunais, v. 734, p. 203.

76 AgRg no Ag 730662/SP, rel. Min. Paulo Furtado, j. 18-8-2009.

77 LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 184; ver, também, do mesmo autor, Redes contractuales: conceptualización jurídica, relaciones internas de colaboración, efectos frente a terceros, Revista de Direito do Consumidor, v. 28, p. 22 e s.

78 Assim decidi em julgado de minha relatoria, no Recurso n. 205/01 do 4º Colégio Recursal de São Paulo, j. 26-10-2001; para completo estudo do tema, cf. KONDER, Carlos Nelson. Contratos conexos. Rio de Janeiro: Renovar, e ITURRASPE, Jorge Mosset. Grupos y redes de contratos. Buenos Aires: Rubinsal-Culzoni, 1999.

79 Em recente precedente, o STJ afirmou a responsabilidade de jornal que reproduz entrevista falsa concedida a um outro órgão de imprensa e que ofendeu a honra da vítima. REsp 713.202/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 1º-10-2009.

80 Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal. Coimbra: Coimbra Ed., 1996, p. 43.

81 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18 ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 259; ver também CARVALHO, Luiz Fernando Ribeiro. Uso indevido de imagem x liberdade de expressão do pensamento e da imprensa: balanceamento de valores. Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, n. 51, p. 36, abr./jun. 2002.

82 Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho. Liberdade de informação e o direito difuso à informação verdadeira. Rio de Janerio: Renovar, 1994.

Table of Contents

APRESENTAÇÃO

PREFÁCIO

NOTA DO EDITOR

SUMÁRIO

1 SISTEMA PROTETIVO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

1.1 O caso Cicarelli

1.1.1 Razões da escolha do caso

1.1.2 Fatos

1.1.3 Demanda judicial

1.2 Pressupostos e fundamentos jurídicos da responsabilidade civil na Internet e nos demais meios de comunicação

1.3 Direitos da personalidade sujeitos à violação na Internet e nos demais meios de comunicação

1.3.1 Direito único ou vários direitos?

1.3.2 Características dos direitos da personalidade

1.3.3 Sistema geral protetivo do Código Civil

1.3.4 Direito à honra

1.3.5 Direito à imagem

1.3.6 Direito à vida privada

1.3.7 Direito à liberdade de informação

1.4 Violação aos direitos da personalidade ocorrida no caso Cicarelli

1.5 Inexistência de censura no caso em tela

REFERÊNCIAS

2 INTERNET: ELEMENTOS FUNDAMENTAIS

2.1 Introdução

2.2 Noções básicas sobre a Internet

2.3 Intermediários: provedores de serviços de Internet

2.4 Ilustração da importância do conhecimento técnico por parte dos operadores do Direito

2.5 Breve observação sobre o “espaço virtual”

2.6 Conclusões

REFERÊNCIAS

3 DETERMINAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS ILÍCITOS NA REDE: OS DEVERES DOS PROVEDORES DE SERVIÇOS DE INTERNET

3.1 Introdução

3.2 Deveres dos provedores de serviços de Internet

3.3 Análise jurisprudencial

3.4 Conclusões

REFERÊNCIAS

4 RESPONSABILIDADE DOS PROVEDORES DE SERVIÇOS DE INTERNET POR SEUS PRÓPRIOS ATOS

4.1 Introdução

4.2 Princípios básicos do Código de Defesa do Consumidor

4.3 Responsabilidade dos provedores de serviços de Internet por seus próprios atos

4.4 Análise jurisprudencial

4.5 Conclusões

REFERÊNCIAS

5 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE CONTEÚDO PELAS TRANSAÇÕES COMERCIAIS ELETRÔNICAS

5.1 Introdução

5.2 Modelos de negócios na Internet

5.2.1 Sites de fornecedores (lojas virtuais)

5.2.1.1 Efeitos da publicidade online

5.2.1.2 Demora ou não entrega do produto ou serviço

5.2.2 Sites de facilitadores ou intermediários

5.2.2.1 Sites de leilão virtual

5.2.2.2 Sites de compra coletiva

5.2.3 Portais empresariais (“B2B”)

5.3 Deveres do provedor de comércio eletrônico

5.3.1 Manutenção de nível adequado de segurança nas transações

5.3.2 Implementação de mecanismos de cancelamento de transações ou de serviços

5.3.3 Implementação de mecanismos de comunicação de problemas

5.4 Considerações finais

REFERÊNCIAS

6 RESPONSABILIDADE DOS PROVEDORES DE SERVIÇOS DE INTERNET POR ATOS DE TERCEIROS

6.1 Introdução

6.2 Responsabilidade dos provedores de serviços de Internet por atos de terceiros

6.3 Formas de bloqueio a conteúdo ilícito

6.4 Análise jurisprudencial

6.5 Conclusões

REFERÊNCIAS

7 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR PELA VIOLAÇÃO DE DIREITOS INTELECTUAIS NA INTERNET

7.1 Introdução

7.2 Evolução do direito norte-americano

a) Jurisprudência até o Digital Millenium Copyright Act

b) O Digital Millenium Copyright Act (DMCA) de 1998

c) A jurisprudência após o DMCA de 1998 – Os casos peer-to-peer

7.3 Outro precedente de common law

7.4 A Diretiva Europeia sobre o Comércio Eletrônico

7.5 Recentes desenvolvimentos legislativos e judiciais na Europa

7.5.1 O caso The Pirate Bay

7.5.2 A legislação de “Resposta Gradual”

a) A Lei Hadopi da França

b) O Digital Economy Act da Inglaterra

c) A Ley Sinde da Espanha

7.6 Jurisprudência sobre o dever de diligência do provedor de serviços intermediários

7.7 Aplicação dos princípios de responsabilidade solidária ao provedor de Internet no direito brasileiro

7.8 Considerações finais

REFERÊNCIAS

8 RESPONSABILIDADE CIVIL PELA UTILIZAÇÃO DE FERRAMENTAS DE HIPERCONEXÃO E DE BUSCA NA INTERNET

8.1 Introdução

8.2 As ferramentas de hiperconexão e de busca

8.3 Problemas decorrentes da utilização dessas ferramentas

a) Anomalias no uso de deep links

b) Anomalias no uso de links patrocinados

c) Anomalias no uso de frame

d) Anomalias no uso de metatags

8.4 Análise da jurisprudência nacional

8.5 Considerações finais

REFERÊNCIAS

9 RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS ILÍCITOS INFORMÁTICOS TÍPICOS

9.1 Introdução

a) Repetição e automatismo dos ilícitos

b) Diversidade dos ilícitos

c) Ausência de registros visíveis

d) Complexidade do ambiente digital

e) Vulnerabilidade do sistema

9.2 Sistematização dos ilícitos informáticos típicos

9.3 Análise da jurisprudência nacional

a) Fraude eletrônica

b) Espionagem eletrônica

c) Sabotagem eletrônica

d) Invasão de privacidade

9.4 Responsabilidade do gestor de bases de dados pessoais

a) Obrigação de exatidão dos dados

b) Obrigação de manter o cadastro de consumidor atualizado, com o cancelamento oportuno dos registros negativos

c) Obrigação de comunicação ao consumidor sobre a abertura de registro ou cadastro

d) Obrigação de confidencialidade e de utilização restrita

e) Obrigação de cancelamento de informações negativas após determinado prazo

f) Obrigação de manutenção de níveis adequados de segurança

9.5 Considerações finais

REFERÊNCIAS

10 RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS VÍCIOS DOS BENS INFORMÁTICOS E PELO FATO DO PRODUTO

10.1 Introdução: a importância e os conflitos da Internet

10.2 Vícios dos bens informáticos e fatos do produto

10.3 Equipamentos de informática (hardware): evicção e vícios redibitórios

10.4 É possível conceder dano moral por resolução do contrato?

10.5 Software

10.6 Contratos de manutenção e assistência

10.7 Conclusão

REFERÊNCIAS

11 RESPONSABILIDADE CIVIL PELA VIOLAÇÃO DOSIGILO E PRIVACIDADE NA INTERNET

11.1 Tutela e responsabilidade civil pela violação do sigilo e da privacidade

11.2 Economia digital e privacidade

11.3 Os cookies

11.4 Análise jurisprudencial

11.5 Conclusões

REFERÊNCIAS

12 RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS ABUSOS NA LEI DE IMPRENSA

12.1 Introdução: liberdade de expressão e de informação e direitos da personalidade

12.2 Primeira reflexão: são cabíveis as tutelas inibitórias ou interditais para coibir os abusos cometidos pela imprensa

12.3 Segunda reflexão: a ilicitude na forma de obter informações compromete o exercício do direito de comunicação

12.4 Terceira reflexão: a responsabilidade civil por abusos cometidos pela imprensa deve ser classificada como objetiva?

12.5 Quarta reflexão: o dano moral e o arbitramento das indenizações (caso da Escola Base)

12.6 Quinta reflexão: dois casos instigantes (as fotos do Chico Buarque e topless)

12.6.1 As fotos do Chico Buarque

12.6.2 Topless

12.7 Reflexão conclusiva: sobre a responsabilidade social dos órgãos de comunicação

REFERÊNCIAS

13 RESPONSABILIDADE CIVIL DO VEÍCULO DE COMUNICAÇÃO POR ATOS PRÓPRIOS

13.1 Introdução

13.2 Liberdade de imprensa

13.3 Direitos da personalidade e liberdade de imprensa. Conflitos e meios de solução

13.4 Responsabilidade civil do veículo de comunicação. Natureza da responsabilidade

13.5 Pressupostos da responsabilidade

13.5.1 Exclusão do dever de indenizar

13.5.2 Dano moral

13.6 Responsabilidade das empresas por atos dos jornalistas

13.7 Dano a direitos da personalidade ocorrido após a morte da vítima

13.8 Imprensa. Violação a direitos da personalidade e pessoa jurídica

13.9 Deveres específicos da atividade dos órgãos de imprensa e dano à honra

13.10 Jurisprudência

13.11 Conclusão

13.12 Reflexões baseadas em casos reais

REFERÊNCIAS

14 RESPONSABILIDADE CIVIL DO VEÍCULO DE COMUNICAÇÃO PELOS ATOS DE TERCEIROS

14.1 Conflitos e diálogos entre a Constituição Federal, a Lei de Imprensa e o atual Código Civil

14.2 Responsabilidade subjetiva ou objetiva?

14.3 A responsabilidade por ato de terceiro no regime do Código Civil e na Lei de Imprensa

14.4 Os terceiros causadores diretos dos danos

14.4.1 Os jornalistas empregados e prepostos

14.4.2 Colaboradores, articulistas e fontes

14.4.3 Seção do leitor

14.4.4 Matéria paga e publicidade

14.4.5 Entrevistados: entrevistas publicadas, editadas e transmitidas ao vivo

14.4.6 Agências noticiosas

14.5 Direitos difusos e coletivos à informação verdadeira, exata e transparente

14.6 Conclusão

REFERÊNCIAS