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■ A Editora Forense passou a publicar esta obra a partir da 4.ª edição.

■ Produção Digital: Geethik

■ Capa: Danilo Oliveira

■ CIP – Brasil. Catalogação-na-fonte.

Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

Nucci, Guilherme de Souza

Prisão e Liberdade / Guilherme de Souza Nucci. – 4. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro : Forense, 2014.

Bibliografia

ISBN 978-85-309-5634-9

1. Processo penal - Brasil. 2. Liberdade provisória - Brasil. 3. Prisão (Direito penal) - Brasil. I. Título.

14-10440

CDU: 343.1(81)

Há alguns anos, a obra Prisão e Liberdade, de minha autoria, vem sendo publicada pela Editora Revista dos Tribunais, tradicional no ramo jurídico. Porém, da mesma forma que a obra sofreu, ao longo do tempo, inúmeras modificações, para melhor, buscando atualizá-la, sempre aumentando o seu conteúdo e a informação pertinente de interesse do leitor, sinto ser o momento de mudar igualmente de editora, com o objetivo de aprimorar ainda mais o cenário dos meus trabalhos.

Ingresso, a partir de 2014, no Grupo Editorial Nacional | GEN, holding fundada em 2007, que é líder no segmento de publicações e conteúdos CTP (científico, técnico e profissional), no Brasil. Possui em catálogo mais de 3.500 obras ativas, muitas das quais também em formato digital, nas áreas da saúde, jurídica, ciências exatas, humanas e sociais.

No âmbito jurídico, no qual se inserem minhas obras, o GEN está representado pelas Editoras Forense e Método. A Forense é tão tradicional quanto as mais prestigiadas editoras jurídicas do Brasil, atuando há mais de um século, oferecendo um catálogo de mais de 450 obras jurídicas de autores consagrados e novos valores das letras do Direito. Foi pioneira na publicação em meio digital, além de apresentar a conceituada Revista Forense. O selo da Método se volta aos concursos públicos e OAB, com mais de 500 títulos e 17 anos de atividade.

Acredito em evolução, progresso e aprimoramento, motivo pelo qual me empenho, a cada nova obra, para apresentar ao leitor o melhor de meu estudo, raciocínio e doutrina. Esforço-me a corrigir erros, acolher críticas, repensar o Direito Penal e o Processo Penal diuturnamente, tecendo sempre novas edições das obras conhecidas com conteúdo destacado e aprimorado.

O leitor, que já me conhece, agora passará a obter as obras do Grupo Editorial Nacional, certo de que estará consagrando uma nova e promissora parceria no meio jurídico. Aquele que ainda terá contato com meus trabalhos, assim o fará diretamente por intermédio da tradicional e conceituada Editora Forense.

Nenhuma obra sofrerá solução de continuidade; ao contrário, todas serão devidamente reeditadas, com o mesmo espírito permanente: revistas, atualizadas e aumentadas. Permaneço fiel ao meu princípio de criticar o Direito propondo soluções e sugestões. Sou contrário à crítica pura e simples, sem alternativas concretas para a melhoria sistêmica das ciências criminais.

A minha parceria, a partir de 2014, com a Editora Forense pretende ratificar o ideal de inovação, certeza de conteúdo estudado e renovado, além de sedimentar o espaço para novas obras, sempre e cada vez mais.

Este é o perfil da 4.ª edição da obra Prisão e Liberdade, renovada, revista e atualizada, com o selo da tradição Forense, pela progressista direção do Grupo Editorial Nacional.

Saúdo meus novos companheiros de editora nesta longa jornada pelas letras jurídicas, onde me encontro há mais de duas décadas.

Ao leitor, meu inestimável agradecimento pela confiança em mim estabelecida.

São Paulo, março de 2014.

O Autor

I. INTRODUÇÃO À REFORMA TRAZIDA PELA LEI 12.403/2011

II. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS, COM PARTICULAR ENFOQUE À PROIBIÇÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA, SEM FIANÇA, PELA LEI DE DROGAS

III. DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE PRISÃO E MEDIDAS CAUTELARES

3.1 Introdução da reforma trazida pela Lei 12.403/2011

3.2 Conceitos de prisão, medidas cautelares e liberdade provisória. Espécies de prisão

3.3 Medidas cautelares alternativas à prisão cautelar: requisitos para a decretação e formalidades

3.4 Descumprimento das medidas cautelares e prisão cautelar como ultima ratio

3.5 Critérios para realizar a prisão e aplicação das medidas cautelares alternativas

3.6 Formalidades para efetivar a prisão

3.7 Prisão em localidades diversas: uso de meios modernos e demora na remoção

3.8 Mandado de prisão em banco de dados de alcance nacional

3.9 Perseguição, cerco e resistência

3.10 Prisão especial

3.11 Separação entre presos provisórios e definitivos

• RESUMO DO CAPÍTULO

IV. PRISÃO TEMPORÁRIA

4.1 Conceito de prisão temporária e requisitos para a decretação

4.2 Prazo de duração e formalidades

4.3 Separação dos presos temporários

4.4 Prisão temporária e abuso de autoridade

4.5 Necessidade de plantão judiciário

• RESUMO DO CAPÍTULO

V. PRISÃO EM FLAGRANTE

5.1 Conceito e situações de flagrância

5.2 Formalidades da prisão em flagrante

5.3 Comunicações da prisão em flagrante

5.4 Flagrante em presença da autoridade

5.5 Avaliação da prisão em flagrante e opções do magistrado

• RESUMO DO CAPÍTULO

VI. PRISÃO PREVENTIVA

6.1 Conceito e momentos de decretação

6.2 Requisitos para a preventiva

6.3 Hipóteses de cabimento da prisão preventiva

6.4 Decretação da preventiva para hipótese de descumprimento de medida cautelar alternativa

6.5 Vedação à preventiva

6.6 Motivação da decisão de decretação da prisão preventiva

6.7 Revogação da preventiva

6.8 Outros momentos processuais de avaliação dos requisitos da prisão preventiva

6.9 Duração razoável do processo e da prisão cautelar

• RESUMO DO CAPÍTULO

VII. PRISÃO DOMICILIAR COMO MEDIDA CAUTELAR

7.1 Prisão domiciliar e desconsideração legal da apresentação espontânea 111

7.2 Requisitos para a concessão da prisão domiciliar

• RESUMO DO CAPÍTULO

VIII. OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES

8.1 Medidas cautelares alternativas: rol taxativo

8.2 Espécies de medidas cautelares alternativas

8.3 Detração penal

8.4 Proibição de se ausentar do país

• RESUMO DO CAPÍTULO

IX. LIBERDADE PROVISÓRIA, COM E SEM FIANÇA

9.1 Concessão da liberdade provisória

9.2 Conceito e competência para arbitrar fiança

9.3 Crimes inafiançáveis

9.4 Situações incompatíveis com a fiança

9.5 Valores da fiança

9.6 Critérios para fixação do valor da fiança

9.7 Prestação da fiança

9.8 Fiança sem efeito

9.9 Cassação e reforço da fiança

9.10 Quebra da fiança

9.11 Perda da fiança

9.12 Destino da fiança

9.13 Recuperação da fiança

9.14 Liberdade provisória para indiciado ou réu pobre

• RESUMO DO CAPÍTULO

X. OUTRAS ALTERAÇÕES

10.1 Efeitos da sentença

10.2 Prisão especial para jurado

10.3 Deserção da apelação em caso de fuga

• RESUMO DO CAPÍTULO

OBRAS DO AUTOR

As reformas processuais penais vêm sendo feitas gradativamente, desde o advento das Leis 11.689/2008, 11.690/2008, 11.719/2008 e 11.900/2009, até atingir, hoje, a Lei 12.403/2011. As anteriores cuidaram de júri, provas, procedimentos, videoconferência e outros temas, provocando várias modificações, que estão sendo testadas na prática, já causando problemas e conflitos, a serem solucionados pela jurisprudência. Algumas dessas reformas, entretanto, aprimoraram o processo penal e deram maior efetividade à realização de justiça. Outras, infelizmente, deixaram a desejar, provocando mais desgaste do que solução.

A Lei 12.403/2011, em nosso entendimento, trouxe mais vantagens que pontos negativos. Atendeu a um reclamo majoritário da doutrina e da jurisprudência pátrias, razão pela qual merece particular atenção por parte dos operadores do Direito, para que seus preceitos sejam, realmente, aplicados.

Novas medidas cautelares foram criadas, com o objetivo de substituir a aplicação da prisão preventiva ou de atenuar os rigores da prisão em flagrante, dentre as quais o comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para narrar e justificar suas atividades; a proibição de frequência a determinados lugares, desde que relacionados ao fato, evitando-se o risco de novas infrações; a proibição de manter contato com pessoa certa, mantendo-se distante; a vedação de se ausentar da Comarca, conforme a conveniência da investigação ou da instrução; o recolhimento domiciliar, à noite e durantes as folgas; a suspensão do exercício de função pública ou atividade econômica ou financeira, conforme o caso concreto; a internação provisória do enfermo ou perturbado mental, havendo risco de reiteração do fato; a fiança, com novos valores e parâmetros e a monitoração eletrônica.

Expressamente, menciona-se a proibição de deixar o País, com o recolhimento do passaporte e o alerta às autoridades competentes.

A proibição à fiança passa a ter exatamente o mesmo alcance constitucional (racismo, tortura, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, delitos hediondos, ação de grupos armados), com alguns retoques do legislador ordinário (quando, no mesmo processo, tiver ocorrido a quebra da fiança anterior; em casos de prisão civil ou militar; quando presentes os requisitos da preventiva).

Há novas faixas de fixação da fiança, utilizando como base o salário mínimo, bem como permitindo ao juiz que diminua ou aumente os valores, conforme a concreta situação econômica do indiciado ou réu.

Colocam-se novas situações para a quebra da fiança (prática de ato de obstrução ao processo, descumprimento de medida cautelar imposta e resistência a ordem judicial), regulando-se o procedimento para a devolução do valor da fiança, devidamente atualizado por correção monetária.

Permanece a possibilidade de concessão de liberdade provisória, sem fiança, se o indiciado ou réu apresentar precária situação econômica.

Para o estabelecimento das novas medidas cautelares, criam-se dois critérios básicos: necessariedade e adequabilidade. Sob o manto do primeiro, deve-se verificar a indispensabilidade para a aplicação da lei penal, para a investigação ou para a instrução criminal, além de servir para evitar a prática de infrações penais. Sob o segundo, atende-se à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

As medidas cautelares podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, constituindo instrumento para evitar a prisão cautelar.

Autoriza-se a requerer qualquer medida cautelar, inclusive a prisão, o assistente de acusação, o que antes não era permitido.

Deixa-se claro na lei processual penal o âmbito constitucional para a realização da prisão de qualquer pessoa: flagrante delito ou ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. Neste último caso, advindo de sentença condenatória, com trânsito em julgado, prisão temporária ou prisão preventiva.

Moderniza-se o cumprimento de mandados de prisão, autorizando-se a sua remessa a outra localidade por qualquer meio de comunicação, desde que se comprove a origem autêntica da ordem.

A comunicação da prisão será feita, agora, também ao Ministério Público, além de se manter informada a família e a pessoa por ele indicada. Quem não tiver advogado, receberá a assistência da Defensoria Pública.

Estipula-se, com clareza, quais são as únicas opções do juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante: relaxar a prisão ilegal; mantê-la, convertendo o flagrante em preventiva ou conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança. Qualquer medida deve ser fundamentada.

Mantêm-se os requisitos da prisão preventiva, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, mas firma-se menor âmbito para a sua aplicação: crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos; reincidência em crime doloso; violência doméstica e familiar, não somente contra a mulher, mas também contra a criança, o adolescente, o idoso, o enfermo e a pessoa com deficiência.

Cria-se uma inédita hipótese de prisão preventiva utilitária, voltada ao indiciado ou réu cuja identidade civil for duvidosa e não houver elementos para esclarecê-la; porém, a prisão cessa seus efeitos assim que a dúvida for sanada.

Mantém-se a vedação da aplicação de prisão preventiva a quem tiver cometido o fato típico sob o manto protetor de alguma excludente de ilicitude (art. 23, CP).

Emerge inédita a prisão domiciliar, que será o cumprimento de prisão cautelar em residência, voltada aos agentes maiores de 80 anos, extremamente debilitados por doença grave, imprescindíveis aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos ou com deficiência e gestantes a partir do sétimo mês ou sendo a gravidez de alto risco.

Todos esses fatores, em nossa visão, são positivos e podem aprimorar, verdadeiramente, o sistema processual penal brasileiro, no cenário da prisão e da liberdade. Espera-se que a novel legislação seja bem conhecida e aplicada pelos operadores do Direito, particularmente os juízes, que poderão promover uma revolução no âmbito das medidas cautelares processuais.

Por outro lado, a lei continha alguns pontos falhos: a) possibilidade – ou não – de reconhecimento da detração, em face da aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão; b) viabilidade de decretação da prisão preventiva, quando o indiciado ou réu descumprir medidas cautelares alternativas, nos casos de crimes com penas máximas não superiores a quatro anos, visto que, em tese, seria vedado pelo disposto no art. 313, I, do CPP.

A primeira questão foi resolvida pela edição da Lei 12.736/2012, reconhecendo, no art. 387, § 2.º, do CPP, a viabilidade de ser admitido o tempo de prisão provisória como cumprimento de pena pelo próprio juiz sentenciante. Diante disso, na decisão condenatória, o magistrado desconta o período de prisão cautelar e, em face do resultado, escolhe o regime inicial pertinente. Exemplo: réu condenado a nove anos de reclusão; preso há dois anos em prisão cautelar; resta a cumprir, aplicando-se a detração, sete anos; diante disso, em lugar de fixar o regime inicial fechado (para penas superiores a oito anos), é possível estabelecer o semiaberto.

Além disso, merece comentário específico a prisão temporária, outra das medidas cautelares privativas da liberdade, embora prevista em lei especial.

Em suma, a nossa meta é manter o leitor atualizado, a cada nova edição, introduzindo textos doutrinários e jurisprudência recente.

O sistema processual penal, com seus princípios constitucionais, está interligado ao penal e seus princípios constitucionais. Portanto, deve-se visualizar o cenário único das ciências criminais, regidas que são pelos princípios maiores da dignidade da pessoa humana e do devido processo legal.

A nova Lei 12.403/2011 implantou reformas favoráveis ao entendimento de que a prisão do acusado é uma contingência excepcional, mas necessária, devidamente regrada e substancialmente motivada.

Visualiza-se o conjunto dos princípios constitucionais penais e processuais penais da seguinte forma: todos devem ser interpretados à luz do princípio maior da dignidade humana, além de todos convergirem para o devido processo legal.

É inviolável o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (art. 5.º, caput, CF). Observa-se, então, o natural confronto entre a liberdade e a segurança, quando se trata de aplicar, na prática, as normas penais e processuais penais. Porém, não havendo direito absoluto, flexibilizando-se cada um deles na medida exata da necessidade de aplicação dos demais, tem-se que a liberdade individual é de suma relevância, desde que não deva abrir espaço para a aplicação da pena – sanção fixada em decisão definitiva, respeitado o devido processo legal. Do mesmo modo, a liberdade individual cede espaço à segurança pública, também individualizada, sob o ângulo de cada cidadão beneficiado, abrindo caminho para a aplicação da prisão cautelar.

O sistema é harmônico e estruturado em regras mínimas de coerência e eficácia. De início, pois, vale lembrar que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5.º, LVII, CF). É a presunção de inocência, valor relevante, quando se trata do Estado Democrático de Direito.

Assim sendo, a inversão desse status de inocência transfere ao Estado, por seus órgãos constituídos, voltados à investigação, acusação e julgamento, o ônus de provar a culpa do réu. Considerando-se ser o acusado inocente, até prova definitiva em contrário, não deve ser recolhido ao cárcere antes da hora. Disso deduz-se, com lógica, ser a prisão cautelar um momento excepcional na vida do indiciado ou réu.

A liberdade individual é a regra; a prisão cautelar, exceção.

A estrutura dos direitos e garantias individuais, constante do art. 5.º da Constituição Federal, forma-se em torno do controle de legalidade absoluto da prisão, em particular, da provisória.

Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (art. 5.º, LXI, CF). A prisão em flagrante, decorrente do poder de polícia do Estado, extensivo a qualquer cidadão (art. 301, CPP), precisa ser devidamente controlada, razão pela qual a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada (art. 5.º, LXII, CF; art. 306, CPP).

No ato da prisão, seja em flagrante ou por mandado judicial, o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogados (art. 5.º, LXIII, CF). O direito ao silêncio é instrumento de defesa, em momento delicado da vida do preso, no qual se encontra fragilizado e inseguro, merecendo ser respeitado não somente por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante, mas também – e principalmente – quando se dá voz de prisão ao indiciado ou réu.

A identificação dos responsáveis pela prisão e pelo interrogatório policial tornou-se direito constitucional, buscando-se preservar a lisura do procedimento e, quando for o caso, a responsabilização da autoridade que abusar de seu poder (art. 5.º, LXIV, CF).

Outro importante aspecto, encontrando destaque na Constituição Federal e no texto da nova Lei 12.403/2011, é o controle da legalidade do flagrante pelo magistrado competente. Afinal, a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária (art. 5.º, LXV, CF).

Essa análise do juiz deve ser devidamente fundamentada, como, aliás, todas as decisões do Poder Judiciário (art. 93, IX, CF). O novo texto do art. 310, caput, do CPP, é bem claro ao exigir a motivação da decisão proferida.

Não sendo ilegal a prisão, portanto, afastado o relaxamento, deve o juiz avaliar a possibilidade de concessão da liberdade provisória, afinal, ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 5.º, LXVI, CF).

Neste ponto, torna-se imperiosa a avaliação do direito à liberdade provisória. Constitui preceito pacífico na doutrina (e na jurisprudência) inexistir prisão preventiva obrigatória, vale dizer, não há nenhum crime que implique decretação da prisão cautelar, pela simples existência da acusação contra determinado réu.

Ilustrando, se alguém responde por tráfico ilícito de drogas, não tendo sido preso em flagrante, o magistrado pode mantê-lo em liberdade, como lhe é possível decretar a prisão preventiva, se os requisitos do art. 312 do CPP estiverem presentes.

Dessa premissa, parte-se para o confronto com a ideia de inafiançabilidade ou vedação à liberdade provisória, sem fiança, para certas infrações penais, dentre as quais se destaca o próprio tráfico ilícito de drogas. Estabelece o art. 44 da Lei 11.343/2006 que os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Analisemos o conjunto: se alguém for preso em flagrante por tráfico ilícito de drogas, seguindo-se a literalidade da lei ordinária, não pode obter liberdade provisória, com ou sem fiança. Deve aguardar preso o deslinde do processo-crime. Por outro lado, se a pessoa for investigada e, comprovando-se a materialidade e autoria do crime de tráfico ilícito de drogas, terminar processada com base nessa imputação, poderá permanecer em liberdade até o final do trâmite processual, pois não é obrigatória a decretação da preventiva.

Qual a diferença entre ambos os acusados pelo mesmo crime, imaginando-se, ainda, terem os dois, idênticas condições pessoais (primariedade, sem antecedentes)? A única resposta plausível é azar do primeiro e sorte do segundo, o que transforma a Justiça Criminal numa autêntica loteria, algo desprezível diante de um sistema tão regrado e justo como é a Constituição Federal, em matéria de direitos e garantias individuais.

Não é possível acatar a disposição legal infraconstitucional que padronize penas e medidas cautelares. Os mecanismos de engessamento do Judiciário, pretendendo transformá-lo em poder de segunda classe, devem ser prontamente rechaçados.

Por certo, cabe ao Legislativo a criação de leis, mas não cabe a tal Poder a sua concretização. A partir do momento em que se edita uma lei padronizada, cuja aplicação se dá de maneira automatizada, sem qualquer reflexão do juiz, está-se tomando atribuição de poder alheio.

Recebendo o auto de prisão em flagrante de acusado por tráfico ilícito de drogas, seguindo-se a lei ordinária, não sendo o caso de relaxamento, o juiz, simplesmente, nega a liberdade provisória e determina o prosseguimento do feito. Não há avaliação judicial, mas mera aplicação da vontade direta do legislador. Inexiste individualização da medida cautelar pertinente.

Assim procedendo, a lei poderá provocar maiores abusos, como retirar da esfera judicial os critérios flexíveis para a aplicação da pena. Aliás, essa foi uma das razões que levou o Supremo Tribunal Federal a considerar inconstitucional a vedação à conversão das penas do traficante em restritivas de direito.

A norma prevista no art. 5.º, LXVI, da CF, deve ser interpretada tal como se faz com a prevista no art. 5.º, XLVI. Neste caso, dispõe-se que a lei regulará a individualização da pena. No outro, preceitua-se que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Associando-se ambos os dispositivos, temos que a lei deve fornecer os instrumentos necessários ao juiz, para que este possa individualizar a pena de cada réu. Por isso, a norma infraconstitucional regulará a individualização da pena. Porém, não pode, singelamente, afastar a possibilidade de individualização. Regular significa agir mediante regras, logo, cabe ao legislador estabelecer as regras em relação às quais se dará a individualização da pena. Eliminá-la, por lei ordinária, é inconstitucional.

Idêntica situação ocorre no contexto da liberdade provisória, que será cabível quando a lei a admitir, lendo-se, nesta hipótese, nos termos em que a lei a permitir. Cabe ao legislador fixar as regras gerais para a concessão da liberdade provisória, porém, não lhe cabe vedar, por completo, o direito a obtê-la.

Muitas vezes, o paradoxo se instala na prática: o mesmo juiz que nega a liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico ilícito de drogas, sem dar maiores justificativas, mas apenas aplicando a literalidade do art. 44 da Lei 11.343/2006, termina por não decretar a prisão preventiva a outro acusado, por tráfico de drogas, que, no entanto, não foi preso em flagrante.

O cerne da prisão em flagrante é a sua urgência, motivo pelo qual é autorizada pela Constituição Federal. Porém, como se vê da própria reforma instituída pela Lei 12.403/2011 (art. 310), ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá, motivadamente, optar por uma das três possibilidades: a) relaxar a prisão ilegal; b) converter a prisão em flagrante em preventiva, se presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP; c) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Não há uma quarta hipótese: a) solta o indiciado, pois o flagrante foi ilegal e não impõe nenhuma condição; b) mantém o indiciado preso, convertendo a sua prisão em flagrante em preventiva se – e somente se – os requisitos do art. 312 estiverem visíveis; c) solta o indiciado, aplicando-lhe fiança ou sem a fiança.

Embora se possa dizer que a Lei 11.343/2006 é especial em relação às normas do CPP, a verdade é que o sistema processual é um conjunto e, em nome da igualdade de todos perante a lei, como estabelece o art. 5.º, caput, da CF, não há o menor sentido de se manter preso o acusado por tráfico ilícito de drogas, sem os requisitos da preventiva.

Ademais, a nova regulação passa a valer a todos os delitos hediondos, podendo o magistrado determinar a soltura (liberdade provisória, sem fiança) do acusado por homicídio qualificado, por exemplo, se não estiverem presentes os requisitos do art. 312. O tráfico de drogas, crime equiparado a hediondo, manteria a mesma sistemática estabelecida pelo art. 44 da Lei de Drogas? À custa de que interpretação? De que lei especial afasta a lei geral? Mas, nesse caso, todo o sistema de prisão e liberdade pode entrar em contradição, sob o pretexto de se respeitar uma determinada norma para solver o conflito aparente de normas.

O princípio da especialidade não pode romper as barreiras sistêmicas, colocando em risco a sua própria coerência.

Aliás, há vários fatores contrários à interpretação literal do art. 44 da Lei de Drogas. Outro deles é a modificação introduzida pela Lei 11.464/2007, que alterou a Lei dos Crimes Hediondos, passando a prever, no art. 2.º, o seguinte: os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (...) II – fiança. Retirou-se a proibição à liberdade provisória, sem fiança.

Ora, para os que prezam a prevalência da lei especial sobre a geral, é fundamental considerar que a Lei 8.072/1990 é tão especial quanto a Lei 11.343/2006, sendo que aquela sofreu modificação em 2007, posterior à Lei de Drogas. Por isso, cabe aplicar o disposto na Lei dos Crimes Hediondos, mais recente, no sentido de que está permitida a liberdade provisória, sem fiança, para o tráfico ilícito de drogas.

Não bastasse, relembremos que o STF proclamou inconstitucional a vedação da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (art. 44, parte final, da Lei de Drogas), equivalendo dizer que a autorizou. Vejamos o contrassenso: o réu aguarda preso todo o desenvolvimento do processo para, ao final, ser condenado a prestar serviços à comunidade. Que justiça há nisso? Que lógica existe nessa situação? Se a pena privativa de liberdade pode transformar-se em restritiva de direitos, quando o réu é considerado efetivamente culpado, resultando em sua liberdade, por óbvio, não se pode retê-lo preso, cautelarmente, sem a análise dos requisitos da prisão preventiva (art. 312, CPP).

Além disso, acrescente-se ter o Supremo Tribunal Federal considerado inconstitucional o disposto pelos arts. 14, parágrafo único, 15, parágrafo único, e 21, da Lei 10.826/2003 (ADI 3.112-DF, Pleno, rel. Ricardo Lewandowski, j. 02.05.2007, m.v.). Registre-se o conteúdo do inconstitucional art. 21: os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória.

A padronização da vedação da liberdade provisória é um ônus ao próprio Estado, pois favorece a superpopulação carcerária, sem qualquer ganho para a sociedade, visto que, ao final, muitos apenados terão direito a cumprir suas penas fora do presídio fechado.

O legislador cria a norma, mas tem limites estabelecidos pela própria Constituição. Aliás, já não bastasse a demagogia com que agiram os constituintes, em 1988, ao inserir vários dispositivos vedando a fiança. Sabiam – ou tinham obrigação de saber – que a fiança, no Brasil, há muito tempo, já não significava absolutamente nada. Crimes mais graves eram beneficiados pela liberdade provisória, sem fiança, enquanto os mais leves, que poderiam receber fiança, também seguiam a sorte dos outros, ou seja, eram favorecidos pela liberdade provisória, sem fiança.

Por isso, proclamou-se aos cantos do Mundo que a prática do racismo constitui crime inafiançável (art. 5.º, XLII, CF), assim como também o são a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os delitos hediondos (art. 5.º, XLIII, CF). Inafiançável, igualmente, a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5.º, XLIV, CF).

Quer-se crer tenha sido o intuito do constituinte dizer a todos que lessem a Constituição e fossem, basicamente, ignorantes em Direito, ao menos quanto à prática processual penal brasileira o seguinte: somos um País extremamente rígido com esses criminosos, pois todos eles, uma vez presos, assim ficarão, já que tais delitos são inafiançáveis.

Esqueceram – ainda bem – de contar a todos os leitores do Texto Magno que a prática, há décadas, privilegiava a liberdade provisória, sem fiança, motivo pelo qual a fiança era instituto morto, desprezível e ignorado.

Logo, com a devida vênia, os argumentos tecidos em torno da inafiançabilidade, como razão para não colocar em liberdade provisória os acusados por tráfico ilícito de drogas, são inconvincentes. Lê-se que os defensores dessa ideia trabalham com o seguinte raciocínio: se o próprio constituinte considerou inafiançável tal delito, natural seria que o legislador pudesse vedar o menos, que é a liberdade provisória, sem fiança.

Em primeiro lugar, quem assim argumenta olvida a realidade da demagogia construída no texto constitucional de 1988. Falar em inafiançabilidade para o mundo exterior soava medida rígida, mas para nós, brasileiros, ao menos os operadores do Direito, nada queria dizer de consistente.

Em segundo plano, a ideia da fiança é simplificar o processo de soltura, a quem pode pagar a garantia real. Noutros termos, não estando presentes os requisitos da preventiva, a melhor garantia de que o réu permanecerá por perto, acompanhando seu processo, é o desembolso de algum valor considerável. Afinal, caso fuja, no futuro, perderá esse montante. Caso infrinja as regras condicionantes, perderá metade do valor.

Nada mais que isso significa a fiança. Não quer dizer seja um mecanismo benévolo, a ponto de, extraído do sistema, termine por colocar todos os acusados no cárcere. Ao contrário, até para os crimes hediondos, atualmente, pode-se conceder liberdade provisória, sem fiança. Não fosse a demagogia do constituinte, poder-se-ia instituir fiança, sim, para os autores de tais delitos graves, a fim de fixá-los no distrito da culpa.

No mesmo prisma, Gustavo Badaró ensina: “desde a mudança da Lei 6.416/1977, com a introdução do antigo parágrafo único do art. 310, admitindo a liberdade provisória, para qualquer delito, independentemente de sua gravidade, nos casos em que não estivessem presentes quaisquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, deixou de haver qualquer sentido em se considerar um crime inafiançável. Ou seja, se o investigado ou acusado tivesse sido preso em flagrante delito, não poderia obter a concessão de fiança, mas poderia responder o processo em liberdade provisória, sem fiança, nos termos do então introduzido parágrafo único do art. 310 do CPP. Em suma, ser um crime inafiançável deixou de ser sinônimo de responder o processo preso” (Og Fernandes (coord.). Medidas cautelares no processo penal – Prisões e suas alternativas. São Paulo: RT, 2012. p. 270).

Ser considerado crime inafiançável termina por constituir um favor legal e não um gravame. Sem nada pagar, o acusado, por delitos graves, deixa o cárcere.

Em terceiro lugar, é fundamental considerar que a ideia geral, hoje, especialmente em Direito Penal, é a desprisionalização, ou seja, retirar a força das penas privativas de liberdade, substituindo-as por penas alternativas, aliás, já previstas na Constituição Federal (art. 5.º, XLVI, a a e). Se a quase unanimidade dos juristas apoia a nova meta do direito material, qual é o sentido de se defender o encarceramento precoce, justamente de quem ainda é acusado, logo, inocente até sentença condenatória definitiva?

Vamos a fatos incontestáveis. Constatar a pura demagogia do constituinte em confronto com a lei ordinária é simples. O crime de racismo, segundo o texto constitucional, deve ser inafiançável, punido com reclusão e imprescritível. Parece um quadro terrível, onde se pretende manter preso o acusado de racismo, antes de sua condenação, bem como deve ele ser perseguido até o final da sua vida, pois o delito não está sujeito à prescrição.

Entretanto, esse gravíssimo delito conta com penas amenas, comportando, na totalidade, benefícios penais dos mais variados, mantendo-se o condenado em liberdade, ao final das contas. De que servem essas bandeiras de terror (inafiançabilidade e imprescritibilidade), se é possível conceder ao réu de racismo os seguintes favores legais: a) suspensão condicional do processo, para os crimes cuja pena mínima é de um ano (ex.: art. 5.º, Lei 7.716/1989); b) sursis, aos delitos cuja pena mínima é de dois anos (ex.: art. 4.º, Lei 7.716/1989); c) penas alternativas, a todos os delitos cuja condenação não ultrapasse quatro anos (praticamente todos os crimes da Lei 7.716/1989); d) regime aberto, aos delitos cuja condenação não seja superior a quatro anos (idem).

Noutros termos, aplicando-se a pena, após o devido processo legal, é praticamente impossível manter em regime fechado o condenado por racismo. Sendo primário, de bons antecedentes, e contando com a famosa política da pena mínima, institucionalizada por grande parte da magistratura brasileira, o réu jamais sofrerá pena privativa de liberdade, na sua inteireza.

Ora, se o condenado fica solto, qual a razão de ser para manter o acusado preso?

Quem conseguir decifrar esse enigma, pode justificar, de outra maneira, o que estamos chamando de demagogia constitucional, em relação à questão da inafiançabilidade de certos crimes. E é por essa razão que devemos desprezar, por completo, como fundamento para manter determinados réus presos, o fato de constar no texto constitucional a tal figura da inafiançabilidade.

A mesma demagogia emerge com a Lei Maria da Penha. Impõe-se a viabilidade de decretação da prisão preventiva, sabendo-se que a grande maioria dos delitos, envolvidos no cenário da violência doméstica e familiar, possuem penas pífias (ameaça, detenção de um a seis meses, ou multa; lesão corporal qualificada, detenção, de três meses a três anos). Logo, é perfeitamente viável concluir que o legislador deseja um processo penal de efeitos especiais, simbólico e maniqueísta, ou seja, bateu na mulher vai para a cadeia imediatamente. Mas, depois, quando a sociedade esquece o fato, o intento legislativo passa a ser outro, construindo um direito penal brando e, por vezes, ineficiente, aplicando-se penas impositivas da liberdade do condenado, necessariamente.

É preciso que o Judiciário coloque um basta nessa manipulação de massas ignorantes, envolvendo a mídia e os índices de audiência, quando se pretende apresentar um processo penal rigoroso, limitado por um direito penal benigno.

Qual marido-companheiro agressor termina, efetivamente, preso, quando advém a condenação por violência doméstica (exceto quando transcende para o campo de delitos hediondos, como homicídio e estupro)? Qual é a possibilidade de uma ameaça levar alguém ao cárcere, por conta de pena final? Se as respostas são negativas, não há razão alguma para sustentar a prisão cautelar desses agentes, justamente na fase em que são considerados inocentes, até prova definitiva em contrário.

O sabor da legislação penal midiática é nítido e lamentável. O sistema entra em colapso, justamente porque, vez ou outra, concretiza-se um crime qualquer, que ingressa nos meios de comunicação, com fervor, provocando alterações na legislação penal e processual penal. Não se legisla com racionalidade, mas com pura emoção.

Nem bem terminou a tragédia do Realengo, no Rio de Janeiro, quando um matador eliminou a vida de crianças, já se pretende instalar um novo plebiscito, discutindo a posse de armas, nos mesmos moldes que se fez em 2005. É pura decorrência do episódio, pois não havia tal discussão em andamento no Congresso Nacional.

Aliás, a Lei 11.340/2006 leva o codinome Lei Maria da Penha, em função de uma das vítimas da violência doméstica e familiar. No Brasil, seria fácil apelidar várias leis penais e processuais penais com os nomes dos autores ou vítimas de crimes que as inspiraram.

Outro ponto a evidenciar o fracasso legislativo, em nome da harmonia sistêmica, envolve a Lei dos Crimes Hediondos. Primeiramente, elevaram-se as penas e proibiu-se a progressão de regime, bem como a liberdade provisória. Com o tempo, o próprio Executivo constatou a superlotação carcerária, da qual nunca deu conta satisfatoriamente, passando a agir nos bastidores do Legislativo para derrubar o rigor da referida lei.

As idas e vindas provocaram a tentativa de eliminação do exame criminológico, para aumentar a vazão da progressão de outros delitos (conforme se constata do art. 112 da Lei 7.210/1984 – LEP, dada pela Lei 10.792/2003). O Judiciário vedou essa afronta à individualização executória da pena. Seguiu-se a proclamação da inconstitucionalidade da vedação à progressão de regime (STF, fevereiro de 2006). Cuidou o Legislativo de editar a Lei 11.464/2007, autorizando a progressão e a liberdade provisória, sem fiança.

O mesmo Legislativo, um ano antes, editou as Leis 11.340/2006 (violência doméstica) e 11.343/2006 (drogas), contendo novas pinceladas de ilogicidade, como apontamos. Medidas processuais rigorosas para ambas, embora, no direito material não se encontre a mesma severidade.

Surge, agora, a Lei 12.403/2011, contendo novas regras para a prisão e liberdade. Muitas dessas novas normas já deveriam estar em execução há muito tempo, como o dever judicial de motivar suas decisões acerca de prisão e liberdade.

Essa lei, fruto de um projeto apresentado em 2001, amadureceu no Congresso Nacional por dez anos, até ser, finalmente, editada. Não contém o ranço de qualquer crime de mídia, razão pela qual possui mais pontos positivos que negativos.

Espera-se possa ser, realmente, utilizada pelo Judiciário, que precisa abandonar a cultura da prisão compulsória, analisando caso a caso, conforme a gravidade concreta. Aos poucos, a fiança pode renascer como instituto louvável de vínculo do réu ao distrito da culpa. Novas medidas cautelares, se aplicadas corretamente, podem dar ensejo à criação de outras, diminuindo-se o índice elevado de prisões provisórias.

Em suma, há fundamentos constitucionais para o êxito da nova sistemática da prisão e da liberdade no direito processual brasileiro. Depende – e muito – da boa vontade dos operadores do Direito.

Finalizando, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a vedação à liberdade provisória, constante da Lei de Drogas, em decisão tomada pelo Pleno, no dia 10 de maio de 2012. Em verdade, colocou fim a mais um excesso do Legislativo, que, de tempos em tempos, cisma em não compreender os preceitos constitucionais garantistas da Constituição de 1988.

Mantemos os nossos comentários em relação à proibição da liberdade provisória, hoje considerada inconstitucional, pois valem para a reflexão do leitor, bem como para outros casos em que torne o legislador a vedar a liberdade provisória indiscriminadamente.

STF: “O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expressão ‘e liberdade provisória’, constante do caput do art. 44 da Lei 11.343/2006, vencidos os Senhores Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio. Em seguida, o Tribunal, por maioria, concedeu parcialmente a ordem para que sejam apreciados os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal para, se for o caso, manter a segregação cautelar do paciente, vencidos os Senhores Ministros Luiz Fux, que denegava a ordem; Joaquim Barbosa, que concedia a ordem por entender deficiente a motivação da manutenção da prisão do paciente, e Marco Aurélio, que concedia a ordem por excesso de prazo. O Tribunal deliberou autorizar os Senhores Ministros a decidirem monocraticamente os habeas corpus quando o único fundamento da impetração for o artigo 44 da mencionada lei, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio” (HC 104.339-SP, Pleno, m.v., rel. Min. Gilmar Mendes, 10.05.2012).

Tal medida não inviabiliza, completamente, a vedação à liberdade provisória no tocante ao traficante, desde que os fatos concretos indiquem a necessidade de se manter a prisão cautelar.

Nessa ótica, STF: “Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam o envolvimento profundo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria.” (HC 103.206-MG, 1.ª.T., v.u., rel. Min. Rosa Weber, 12.06.2012).

Como era

Art. 282. À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente.

Como ficou

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. § 1.º As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. § 2.º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. § 3.º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. § 4.º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). § 5.º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. § 6.º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).

3.1 INTRODUÇÃO DA REFORMA TRAZIDA PELA LEI 12.403/2011

Conforme havíamos sugerido, desde a primeira vez em que tecemos comentários a seu respeito (Anexo do Código de Processo Penal comentado, 9.ª e 10.ª edições), o Projeto de Lei 4.208-F de 2001 merecia ser aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, pois era muito superior à legislação vigente em matéria de prisão cautelar e liberdade provisória.

As inovações introduzidas, na maioria das hipóteses, estão em perfeita harmonia com o texto constitucional de 1988 e com a reforma processual penal de 2008. Por outro lado, a superlotação dos presídios, em particular, dos locais que abrigam presos provisórios, esperava a modificação do Código de Processo Penal para que houvesse maior coerência na aplicação de medidas cautelares eficientes, sem necessidade de automática segregação. A sociedade em geral somente tem a ganhar com a aprovação do texto ora comentado. Seus eventuais equívocos serão, certamente, suplantados pelos acertos.

Inicialmente, introduz-se no Título IX, além da prisão e da liberdade provisória, a expressão medidas cautelares, dando ensejo à criação de várias alternativas à prisão, que podem ter resultado positivo, quando aplicadas em casos concretos. Aliás, vale ressaltar, muitas delas já constituem penas alternativas (v. g., art. 319, II, CPP, em confronto com o art. 47, IV, CP) ou condições para a suspensão condicional da pena (v. g., art. 319, I, CPP, em confronto com o art. 78, § 2.º, c, CP). Ora, se a legislação brasileira considera tais medidas eficientes para punir o indivíduo, naturalmente não se pode negar o seu caráter intimidativo para efeito de acautelamento no âmbito processual penal.

Na jurisprudência:

• TJRJ: “Com o advento da Lei 12.403/2011, o Poder Judiciário passou a contar com mecanismos diversificados para preservação da ordem pública e da efetividade de suas decisões, traduzidos no elenco de outras medidas cautelares, que podem substituir a ordem prisional, oferecendo soluções mais adequadas ao caso concreto.” (HC 0044260-46.2012.8.19.0000-MG, 1.ª Câm. Crim., rel. Antonio Jayme Boente, 27.08.2012).

• TJRS: “Com o advento da Lei 12.403/2011, a prisão preventiva é a última cautelar a ser aplicada. Antes dela, devem ser verificadas a necessidade e a adequação das medidas alternativas à prisão preventiva. Portanto, a prisão preventiva ocupa o último patamar da cautelaridade, na perspectiva de sua excepcionalidade, cabível quando não incidirem outras medidas cautelares (art. 319 do CPP). O artigo 282, § 6.º é claro: a prisão preventiva será aplicada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. Não se decreta a prisão preventiva para depois buscar alternativas. Após, verificado que não é o caso de manter o sujeito em liberdade sem nenhuma restrição (primeira opção), há que ser averiguada a adequação e necessidade das medidas cautelares alternativas ao recolhimento ao cárcere (segunda opção). Somente quando nenhuma dessas for viável ao caso concreto é que resta a possibilidade de decretação da prisão processual (terceira opção).” (HC 70049556533-RS, 3.ª Câm. Crim., rel. Nereu José Giacomolli, 09.08.2012).

3.2 CONCEITOS DE PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E LIBERDADE PROVISÓRIA. ESPÉCIES DE PRISÃO

Em primeiro plano, fundado no perfil do estado democrático de direito, deve-se ressaltar constituir a liberdade a regra, no Brasil; a prisão, a exceção. O direito à liberdade, como um dos principais direitos humanos fundamentais, somente pode ser cerceado, de maneira legítima, quando houver a aplicação da prisão-pena, fruto de condenação, com trânsito em julgado.

Porém, em caráter excepcional, buscando-se assegurar o curso do processo, sem qualquer espécie de deturpação, além de proporcionar, em situações específicas, segurança à sociedade, pode-se decretar a prisão cautelar.

Prisão é a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, por meio do recolhimento da pessoa humana ao cárcere. A prisão-pena advém da imposição de sentença condenatória, com trânsito em julgado. A prisão cautelar é fruto da necessidade de se obter uma investigação ou instrução criminal produtiva, eficiente e livre de interferências. Embora ambas provoquem a segregação do indiciado ou acusado, a primeira constitui efetiva sanção penal; a segunda não passa de uma medida de cautela, com o fim de assegurar algo. Não é um fim, mas um meio.

Constituem espécies de prisão processual cautelar, quanto ao momento de decretação: a) prisão temporária; b) prisão em flagrante; c) prisão preventiva; d) prisão em decorrência de pronúncia; e) prisão em decorrência de sentença condenatória recorrível; f) condução coercitiva de réu, vítima, testemunha, perito ou de outra pessoa que se recuse, injustificadamente, a comparecer em juízo ou na polícia. Neste último caso, entendemos tratar-se de nítida modalidade de prisão (quem é conduzido coercitivamente pode ser algemado e colocado em cela até que seja ouvido pela autoridade competente), razão pela qual somente o juiz pode decretá-la. Aliás, nessa ótica, cumpre ressaltar o disposto no art. 3.º da Lei 1.579/1952 (modificada pela Lei 10.679/2003): “Indiciados e testemunhas serão intimados de acordo com as prescrições estabelecidas na legislação penal. § 1.º Em caso de não comparecimento da testemunha sem motivo justificado, a sua intimação será solicitada ao juiz criminal da localidade em que resida ou se encontre, na forma do art. 218 do Código de Processo Penal”. Se as Comissões Parlamentares de Inquérito, com poder investigatório, segundo a Constituição Federal (art. 58, § 3.º), próprio das autoridades judiciais, não devem ter outro procedimento senão o de requerer ao magistrado a intimação e condução coercitiva da testemunha para prestar depoimento, logo, nenhuma outra autoridade pode prender a testemunha para conduzi-la à sua presença sem expressa, escrita e fundamentada ordem do juiz competente (art. 5.º, LXI, CF).

A medida cautelar, tal como estampada no Código de Processo Penal, é um instrumento restritivo da liberdade, de caráter provisório e urgente, diverso da prisão, como forma de controle e acompanhamento do acusado, durante a persecução penal, desde que necessária e adequada ao caso concreto. Estão previstas no art. 319 do CPP.

A liberdade provisória é um benefício concedido ao preso em flagrante, não sendo a prisão convertida em preventiva, nem relaxada por ilegalidade. Admite a fixação de fiança ou de outras condições diversas do pagamento de valor ao Estado. Pode-se estranhar a terminologia utilizada (liberdade provisória), pois o estado de inocência é o prevalente, assim como a liberdade é a regra. Logo, em tese, não teria sentido denominar esse favor legal como provisório. Mais adequado seria mencionar a hipótese de liberdade fiscalizada.

Na jurisprudência:

• STJ: “O Estatuto Processual Penal admite a adoção de medidas cautelares diversas da prisão, observando-se a adequação e necessidade de tais imposições. É de ver que, no processo penal de cariz democrático, a liberdade é a regra, a qual deve ser prestigiada diuturnamente.” (RHC 42.049-SP, 6.ª T., rel. Maria Thereza de Assis Moura, 17.12.2013, v.u.).

• STJ: “A liberdade, não se pode olvidar, é a regra em nosso ordenamento constitucional, somente sendo possível sua mitigação em hipóteses estritamente necessárias. Contudo, a prisão de natureza cautelar não conflita com a presunção de inocência, quando devidamente fundamentada pelo juiz a sua necessidade, como é o caso dos autos.” (RHC 38.537-RS, 5.ª T., rel. Marco Aurélio Bellizze, 06.08.2013, v.u.).

3.3 MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO CAUTELAR: REQUISITOS PARA A DECRETAÇÃO E FORMALIDADES

Em linhas gerais, os requisitos para a aplicação das medidas cautelares concentram-se, basicamente, na necessidade e na adequação, como se pode constatar da leitura dos incisos I e II do art. 282.

Conferir: TJMG: “Com o advento da Lei 12.403/2011, entende-se que para a aplicação das medidas cautelares, dentre as quais se destaca a prisão preventiva, deverá ser observado o binômio necessidade e adequação.” (HC 0747340-42.2012.8.13.0000-MG, 6.ª Câm. Crim., rel. Jaubert Carneiro Jaques, 24.07.2012).

TJRJ: “Com o advento da Lei 12.403/2011, antes de decretar a custódia preventiva, é necessário examinar a possibilidade de aplicação de medida cautelar mais branda. Essas medidas seguem os princípios da necessariedade e adequação (à gravidade do delito e circunstâncias do fato).” (HC 0037299-89.2012.8.19.0000-MG, 7.ª Câm. Crim., rel. Marcia Perrini Bodart, 31.07.2012).

TJPB: “Conforme consta do art. 282 do CPP, consoante as alterações trazidas pela Lei 12.403/2011, a medida cautelar deve ser aplicada com observação da necessidade de aplicação da lei penal e também com adequação à gravidade do crime, suas circunstâncias e condições pessoais do acusado, o que não se coaduna com o caso ora analisado.” (HC 20020110311640004-PB, Câm. Crim., rel. João Benedito da Silva, 31.05.2012).

Não se pode olvidar que as medidas cautelares, previstas no Título IX do Código de Processo Penal, envolvem várias modalidades de restrições à liberdade individual, desde a mais grave, consistente na própria prisão, até a mais leve, baseada na proibição de contato com determinada pessoa. Por isso, não podem ser decretadas sem base legal e fática, uma vez que, acima das regras processuais, encontra-se o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5.º, LVII, CF).

O estado de inocência pressupõe que as eventuais restrições à liberdade individual sejam, efetivamente, indispensáveis. Eis o primeiro caráter das novas medidas, que se associam à prisão cautelar: necessariedade.

O art. 282, I, abraçando esse requisito, empresta dois fatores diretamente ligados à prisão preventiva (art. 312, CPP), embora com módicas alterações, que são: garantia de aplicação da lei penal e conveniência de investigação ou instrução criminal. Além desses, cria um novo fator, consistente na evitabilidade da prática de infrações penais, nos casos expressamente previstos em lei.

Note-se não se referir o mencionado inciso aos outros dois fatores de decretação da prisão preventiva, que são a garantia da ordem pública e a garantia da ordem econômica. Quer-se crer, por uma questão de lógica, que somente a prisão preventiva pode ser cabível nessas hipóteses.

Aliás, há sentido nessa interpretação, pois se o indiciado ou réu coloca em risco a segurança pública, não há cabimento para a substituição da prisão por medida cautelar alternativa, muito menos abrangentes e eficazes.

Outro ponto importante, não mencionado pelo art. 282, diz respeito à prova da materialidade e indício suficiente de autoria para que se possa decretar qualquer medida cautelar, diversa da prisão cautelar. Pode-se argumentar sob dois prismas: a) seguindo-se a linha da prisão preventiva, esses dois requisitos são também indispensáveis para outras medidas cautelares (art. 319, CPP); b) seguindo-se o trajeto da prisão temporária, tais requisitos não são indispensáveis para as medidas cautelares do art. 319.

Preferimos a segunda posição, pois defendemos que a prisão temporária, um substitutivo à antiga prisão para averiguação, não depende da prova inequívoca da materialidade e de indício suficiente de autoria para que seja decretada (Leis penais e processuais penais comentadas, Prisão Temporária, nota 3 ao art. 1.º). Aliás, se ambos os fatores fossem considerados fundamentais para a temporária, essa modalidade de prisão cautelar se igualaria à preventiva e perderia a razão de ser. Portanto, basta seguir o preceito básico de que quem pode o mais, pode o menos. Sendo possível decretar a prisão temporária sem a prova segura da materialidade ou de indício suficiente de autoria, por óbvio, pode-se deferir medida cautelar de menor peso, como as previstas pelo art. 319 do CPP.

O segundo caráter das novas medidas cautelares liga-se à adequabilidade. Esse fator, sem dúvida, concerne ao princípio constitucional da proporcionalidade. Observa-se, cada vez mais, a vinculação e a integração entre os princípios constitucionais penais e processuais penais. Nesse prisma, já havíamos apontado a umbilical ligadura entre a proporcionalidade e a individualização da pena, além de indicar a união entre legalidade e prisão cautelar (nossa obra: Princípios constitucionais penais e processuais penais). Agora, nota-se o vínculo entre as medidas cautelares e a proporcionalidade, ou seja, tal como se fosse uma autêntica individualização da pena, deve-se analisar o fato e seu autor, em detalhes, para aplicar a mais adequada medida cautelar restritiva da liberdade. Cuida-se da individualização da medida cautelar, vez que existem várias à disposição do magistrado para a aplicação ao caso concreto.

Quanto aos requisitos de adequabilidade, o primeiro deles concerne à gravidade do delito. É preciso avaliá-la concretamente e não em abstrato; do contrário, cometer-se-á o mesmo erro, que tem sido criticado pelos Tribunais Superiores, inclusive com a edição de súmulas (Súmula 718, STF; Súmula 440, STJ), em relação à escolha do regime de cumprimento da pena. Noutros termos, não se pode eleger o regime inicial de cumprimento da pena (fechado, semiaberto ou aberto), de acordo com a opinião do julgador em relação à gravidade abstrata do delito, vale dizer, exemplificando, tratando-se de roubo, crime grave, o regime inicial deve ser sempre o fechado.

Repetindo-se o equívoco suprarreferido, somente para argumentar, qualquer delito de roubo comportaria a decretação de medidas cautelares, previstas no art. 319 do CPP, caso se levasse em consideração a abstrata gravidade do crime ou a mera opinião do juiz.

Deve-se avaliar a gravidade real da infração, podendo-se decretar – ou não – medidas cautelares em crimes como roubo, extorsão, homicídio etc.

Aliás, se tais delitos atentaram diretamente contra a segurança pública (garantia da ordem pública), cabe a prisão preventiva e não medidas cautelares alternativas.

Ilustrando, se o acusado de roubo, embora primário e sem antecedentes, não possua emprego ou endereço fixo, por cautela, para assegurar a aplicação da lei penal, pode-se fixar a medida cautelar de comparecimento periódico em juízo para informar e justificar atividades (art. 319, I, CPP). Vale acrescentar que, se o acusado pretende fugir, o requisito de garantia de aplicação da lei penal pode demandar a prisão preventiva – e não simples medida cautelar alternativa.

As circunstâncias do fato dizem respeito à tipicidade derivada (qualificadoras/privilégios, causas de aumento/diminuição). Há diferença, para efeito de adequabilidade, entre um roubo simples (tipo básico, art. 157, caput, CP) e um roubo com causa de aumento (tipo derivado, art. 157, § 2.º, CP). Por isso, maior cautela deve ter o juiz para decretar medidas cautelares em situações de tipos simples ou básicos, privilegiados ou com causa de diminuição, enquanto se pode apontar como conveniente a cautelaridade nos casos de tipos circunstanciados (qualificados ou com causa de aumento).

As condições pessoais do indiciado ou acusado são as inerentes ao modo de ser do indivíduo ou as qualidades jungidas à pessoa humana, tais como menoridade relativa (menos de 21 anos) ou senilidade (maior de 70 anos), primariedade ou reincidência, bons ou maus antecedentes, personalidade, conduta social, dentre outros. Nota-se, neste quesito, a mais apegada comparação à individualização da pena, considerada, para fins processuais, como individualização da medida cautelar.

Outro ponto positivo pode ser anotado para o fato de serem as medidas cautelares aplicadas isoladamente ou de modo cumulativo (art. 282, § 1.º, CPP). O indiciado ou acusado pode responder ao processo em liberdade, sem nunca ter sido preso, embora deva respeitar alguma medida cautelar judicialmente imposta. É viável, ainda, ser o indiciado ou acusado colocado em liberdade provisória, com fiança, além de ser obrigado a cumprir determinada medida cautelar. Pode ser levado a cumprir duas medidas cautelares ao mesmo tempo. Em suma, várias hipóteses podem coexistir, desde que harmônicas e fundamentadamente impostas.

Para fins de decretação da medida cautelar, distinta da prisão, impõe-se o seguinte quadro: a) o juiz pode deferi-la, de ofício ou a requerimento das partes, durante o processo; b) o juiz pode decretá-la, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público, na fase de investigação criminal.

Portanto, nos mesmos termos da prisão temporária, durante a investigação policial, o magistrado não pode decretar a medida cautelar de ofício; depende de provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. Aliás, essa restrição merece aplauso; quanto menos o juiz atuar, de ofício, na fase policial, mais adequado para manter a sua imparcialidade.

Entretanto, há algumas ilogicidades a apontar, merecendo o devido reparo à luz da interpretação da norma. A prisão preventiva pode ser pleiteada, durante a investigação ou processo, pelo Ministério Público, pelo querelante, pelo assistente de acusação ou pela autoridade policial (esta, por representação), conforme se vê do art. 311 do CPP. A medida cautelar, na fase de investigação, somente por ser solicitada pelo Ministério Público e pela autoridade policial (via representação), excluindo-se querelante e assistente de acusação. Pode-se entender que, na fase policial, a vítima (futuro querelante, em caso de ação privada, ou assistente de acusação, em caso de ação pública) ainda não teria legitimidade para agir, pois não haveria ação penal ajuizada, ao menos no tocante ao pleito de medidas restritivas à liberdade do indiciado. Porém, autorizou-se que o ofendido (querelante ou assistente) atue na fase investigatória para pleitear a prisão preventiva. Noutros termos, a vítima pode o mais, mas não poderia o menos. Em interpretação sistemática, parece-nos cabível, então, possa a vítima requerer, também, medidas cautelares, diversas da prisão, na fase de investigação, embora o art. 282, § 2.º, silencie a respeito.

Em juízo, admite-se o pleito de decretação de medidas cautelares pelas partes, mas não se especifica quem pode ser assim considerado. No mesmo prisma sustentado no parágrafo acima, se o querelante e o assistente podem pleitear a prisão preventiva, por óbvio, no conceito de partes, previsto no art. 282, § 2.º, primeira parte, também se deve incluir o assistente de acusação (o querelante, na ação privada, é sempre parte). O assistente é considerado uma parte secundária no processo penal; porém, se pode requerer a preventiva, torna-se evidente poder pleitear a medida cautelar diversa da prisão.

Aliás, a mesma extensão deve ser concedida ao Ministério Público, quando atuar como fiscal da lei, em ação privada, conduzida pelo querelante. Pode pleitear medida cautelar, visto agir como parte imparcial.

Não se aventa a possibilidade de incluir como parte, para fim de requerimento de medida cautelar, o indiciado ou réu, por razões evidentes. Se não cabe a autoacusação, por proteção constitucional, com maior razão é descabida a autorrestrição à liberdade.

Preceitua o art. 282, § 3.º, que o juiz, ao receber o pedido de decretação da medida cautelar, deve intimar a parte contrária (leia-se o indiciado ou réu), encaminhando-lhe cópia do requerimento e das peças necessárias, para que se manifeste, querendo (óbvio). Buscou-se privilegiar, sempre que possível, o contraditório e a ampla defesa, prevendo-se a possibilidade de ouvir o interessado (indiciado ou acusado), antes da decretação da medida cautelar requerida, como regra, pelo órgão acusatório.

Descarta-se a oitiva se houver caso de urgência ou o perigo de ineficácia da medida, o que soa lógico e óbvio. Exemplificando: em processo criminal, envolvendo briga de vizinhos, um deles, considerado vítima, pleiteia a aplicação de medida cautelar ao réu, mantendo-o distante de determinado local, frequentado por ambos, por temer nova agressão. Apresentando ao juiz um boletim de ocorrência, com evidência de ameaça ou lesão corporal, pode-se decretar de imediato a medida cautelar de afastamento de lugar ou pessoa, conforme a situação. No entanto, fundado o pedido em mera alegação, convém ouvir a parte contrária, quando o acusado poderá dar sua versão a respeito do pleiteado.

No mais, durante a fase de investigação, quando ainda se produz provas sem o crivo do contraditório, colhidas evidências de que o indiciado está perturbando a vítima, esta pode solicitar medida cautelar (diretamente ou por intermédio do MP, ou mesmo da autoridade policial), extraindo-se peças do inquérito para encaminhar ao interessado, a fim de que possa se manifestar a respeito.

A tendência, no âmbito das medidas cautelares, será a prevalência dos casos de urgência ou de perigo na demora (periculum in mora), justificando a decretação sem prévia oitiva do indiciado ou réu. Afinal, muitas das medidas substituem a prisão, razão pela qual carregam consigo o mesmo caráter de indispensabilidade.

Torna-se difícil imaginar uma situação sem urgência ou perigo em que se requeira a medida de cautela, possuindo-se tempo suficiente para ouvir o interessado antes da decretação. Noutros termos, se há viabilidade para se instaurar o contraditório em torno da medida cautelar, muitas vezes, ela não seria tão indispensável assim, a ponto de justificar o seu deferimento. Mas, cada caso é um caso. No exemplo supracitado, o vizinho que deseja impedir o outro de frequentar certo lugar, sem ter consigo prova pré-constituída, fomenta o exercício do contraditório, evitando-se a restrição à liberdade individual sem lastro seguro.

Nada impede, por razoável, a instauração do contraditório diferido, ou seja, depois da decretação da medida cautelar, considerada urgente, pode o indiciado ou réu manifestar-se, pleiteando a sua revogação. É o que espelha o § 5.º do art. 282.

3.4 DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES E PRISÃO CAUTELAR COMO ULTIMA RATIO

O descumprimento de qualquer medida cautelar, analisado o caso concreto, permite ao magistrado substituir a medida por outra mais eficiente, cumular a medida descumprida com outra harmônica ou decretar a prisão preventiva. É importante ressaltar poder o juiz agir de ofício, tanto na fase investigatória, quando no curso da ação penal. Nesse ponto, divergiram Câmara e Senado. Segundo esta Casa Legislativa, o magistrado somente poderia revogar a medida cautelar, de ofício, na fase processual. Mas a Câmara retificou o projeto e permitiu a atuação do juiz em qualquer fase. Não deixa de ser estranho, pois o magistrado não pode decretar, de ofício, a medida restritiva, na fase investigatória; entretanto, pode revogá-la, de ofício, nessa mesma fase.

Por outro lado, mesmo que a revogue, não poderia decretar, de ofício, a prisão preventiva, pois não há previsão legal para tanto. Resta-lhe substituir por outra, considerada mais eficiente.

No geral, a substituição, cumulação ou conversão da medida em prisão pode ser pedida pelo Ministério Público, seu assistente ou pelo querelante. Importante ganho merece registro: finalmente, concede-se ao ofendido a oportunidade de pleitear, legitimamente, medidas mais severas em relação à liberdade do réu.

Resta corrigir a parte recursal, permitindo-se à vítima apresentar recurso em sentido estrito, quando o juiz negar o deferimento da medida cautelar pleiteada. Hoje, inexiste recurso cabível, por ausência de previsão no art. 581 do CPP.

Outro ponto positivo da nova lei é apresentar a prisão preventiva como ultima ratio (última opção), primando pelo respeito aos direitos e garantias individuais, de acordo com o princípio penal da intervenção mínima. Eis mais um contato entre princípios penais e processuais penais: a prisão preventiva, tanto quanto a lei incriminadora, passa a ter a conotação de subsidiariedade (§§ 4.º e 6.º do art. 282).

Aliás, interessante observar, na jurisprudência, a menção a essa nova visão da prisão cautelar como sendo a extrema ratio da ultima ratio, já que esta simboliza o Direito Penal.

Conferir: TJGO: “Com a vigência da Lei 12.403/2011, editada em harmonia com o movimento político-criminal de descarcerização, a prisão cautelar passa a ser a extrema ratio da ultima ratio, que é o direito penal, devendo, pois, ser mantida apenas quando não for recomendável a imposição de medidas cautelares alternativas, menos traumáticas, em homenagem ao princípio da proporcionalidade, que exige de qualquer providência restritiva de direito fundamental, máxime o da liberdade individual, adequação qualitativa, quantitativa e subjetiva” (HC 201192383885-GO, 1.ª Câm. Crim., v.u., rel. Itaney Francisco Campos, 12.07.2011).

TRF-4.ª Reg.: “A Lei 12.403/2011 trouxe importantes alterações ao Código de Processo Penal, dentre as quais a possibilidade de decretar medidas cautelares diversas da prisão. Por constituírem providências mais brandas, a privação cautelar da liberdade reafirmou-se, mais uma vez, como ultima ratio, somente sendo admitida em casos excepcionais. Assim, poderá o julgador, entendendo-a desproporcional ao caso concreto, determinar alguma das hipóteses de cautelar diversa.” (HC 5006966-22.2012.404.0000, 8.ª T., v.u., rel. Luiz Fernando Wowk Penteado, 25.05.2012).

A flexibilidade adotada nesse contexto é ampla, cabendo ao juiz retroceder de medida cautelar mais severa para outra, mais branda, bem como, simplesmente, revogá-la. Do mesmo modo, pode tornar a decretá-la, entendendo útil e necessário (§ 5.º).

O projeto, quando passou pelo Senado, estabelecia um prazo de reexame obrigatório da medida constritiva: o Judiciário deveria avaliar a conveniência de manter, substituir, alterar ou revogar a medida cautelar imposta (inclusive a prisão preventiva), fundamentadamente, a cada sessenta dias, pelo menos. Se houvesse situação excepcional, em menor prazo. No entanto, buscava-se evitar que o processo de acusado preso, especialmente, terminasse esquecido nas prateleiras dos cartórios e nas pautas das Varas Criminais. A medida cautelar não poderia transformar-se em duradoura, de modo que, ao menos, a cada 60 dias, precisaria ser revista. Essa previsão constava do § 7.º do art. 282, que foi derrubado pela Câmara dos Deputados.

Finalmente, com relação ao conteúdo do antigo art. 282, transferiu-se a sua essência para o art. 283, caput, do CPP, com maior fidelidade ao texto constitucional.

Como era

Art. 283. A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.

Como ficou

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. § 1.º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. § 2.º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.

3.5 CRITÉRIOS PARA REALIZAR A PRISÃO E APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS

A nova redação do art. 283 encontra-se em perfeita harmonia com o art. 5.º, LXI, da Constituição Federal, associada à reforma processual de 2008 e à jurisprudência dominante em matéria de prisão cautelar. A prisão tem os seguintes fundamentos: a) flagrante delito; b) decisão judicial escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente advinda de: b.1) sentença condenatória com trânsito em julgado; b.2) decretação de prisão temporária; b.3) decretação de prisão preventiva.

Lembremos que as prisões para recorrer e para aguardar o julgamento pelo júri, atualmente, concentram suas bases nos mesmos requisitos da prisão preventiva.

As medidas cautelares, por representarem constrição à liberdade individual, não podem ser aplicadas a infrações penais não possuidoras, em abstrato, da cominação, isolada, cumulada ou alternativa, de pena privativa de liberdade.

Logo, não são aplicáveis a contravenções penais, com previsão apenas de pena pecuniária, o que é de lógica evidente: se a pena final é multa, a medida cautelar, antes da decisão condenatória, não pode representar maior gravame ao réu.

Não se admite, ainda, a decretação de medida cautelar a crimes cuja pena final é, unicamente, restritiva de direitos, como ocorre com o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas).

Finalmente, o conteúdo do antigo art. 283 passou a constar do § 2.º do mesmo artigo. A restrição à inviolabilidade de domicílio consta, basicamente, do disposto pelo art. 5.º, XI, da Constituição Federal, in verbis: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Ao cuidar do flagrante delito, em nosso entendimento, deve-se aplicar a interpretação restritiva, ou seja, somente se aplica ao flagrante próprio (art. 302, I e II, CPP), por se tratar de violação de direito constitucional (resguardo do domicílio). Os casos de flagrante impróprio (art. 302, III, CPP) e presumido (art. 302, IV, CPP) não comportam a violação sem mandado judicial.

O conceito de delito, para efeito do flagrante, abrange a contravenção penal, pois a expressão flagrante delito é tradicional no direito processual penal. Não teria sentido mencionar-se flagrante infração penal somente para envolver a contravenção. Por isso, do mesmo modo que se aplica o princípio da legalidade tanto para o crime como para a contravenção, embora o art. 5.º, XXXIX, da CF, mencione somente o termo crime (não há crime sem lei anterior que o defina), faz-se o mesmo no tocante ao flagrante delito.

Por outro lado, a determinação judicial, autorizando a invasão domiciliar, somente pode ser cumprida durante o dia. Entenda-se dia o período de exposição solar. Trata-se de uma situação natural e não imposta por horários artificiais (como o denominado horário de verão).

De posse do mandado judicial, cuidando-se do período noturno, caso o morador não concorde com a entrada da polícia, deve-se aguardar o amanhecer para, então, invadir o local.

Inalterados

Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

Art. 285. A autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado.

Parágrafo único. O mandado de prisão: a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade; b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos; c) mencionará a infração penal que motivar a prisão; d) declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração; e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe execução.

Art. 286. O mandado será passado em duplicata, e o executor entregará ao preso, logo depois da prisão, um dos exemplares com declaração do dia, hora e lugar da diligência. Da entrega deverá o preso passar recibo no outro exemplar; se recusar, não souber ou não puder escrever, o fato será mencionado em declaração, assinada por duas testemunhas.

Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado.

Art. 288. Ninguém será recolhido à prisão, sem que seja exibido o mandado ao respectivo diretor ou carcereiro, a quem será entregue cópia assinada pelo executor ou apresentada a guia expedida pela autoridade competente, devendo ser passado recibo da entrega do preso, com declaração de dia e hora.

Parágrafo único. O recibo poderá ser passado no próprio exemplar do mandado, se este for o documento exibido.

3.6 FORMALIDADES PARA EFETIVAR A PRISÃO

A realização da prisão admite o emprego de força física, embora deva ser o mínimo indispensável para a sua concretude. Há casos de resistência ou de tentativa de fuga, para os quais convém utilizar de violência moderada.

Não há permissão, de acordo com a legislação brasileira, para matar ou lesar gravemente o sujeito, a pretexto de prendê-lo. Por isso, a fuga não comporta, ilustrando, o disparo de tiro fatal, provocando a morte do suspeito ou acusado. Deve a polícia (ou outros captores) perseguir o indivíduo a ser detido e, quando o alcançar, pode valer-se de força física para dominá-lo, algemando-o e anulando sua resistência. Lesões leves são admissíveis para dar cumprimento ao disposto no art. 284 do CPP, constituindo estrito cumprimento do dever legal, no caso da polícia.

Por certo, se houver resistência ativa do preso, voltando-se contra os captores com violência, pode-se usar a legítima defesa. Nessa hipótese, desde que preenchidos os requisitos do art. 25 do Código Penal, pode até mesmo ocorrer a morte do preso.

Aliás, a resistência ativa justifica a configuração do delito de resistência (art. 329, CP), cumulado com a outra infração penal pela qual está sendo o agente perseguido.

A disciplina do uso de algemas, atualmente, encontra-se prevista por Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal (Súmula n. 11), nos seguintes termos: “só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

A banalização no uso de algemas pode levar à tipificação do crime de abuso de autoridade, pois se ultrapassa o limite da força razoável para impor a prisão.

A previsão feita pelo art. 285 do CPP visa a dar cumprimento ao disposto pelo art. 5.º, LXI, da Constituição Federal, na parte em que diz “ninguém será preso senão (...) por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente” (grifamos). O preso tem direito de conhecer os termos da ordem judicial de captura, motivo pelo qual todos os detalhes são expostos no mandado de prisão.

Em casos excepcionais, nos termos do art. 287 do CPP, autoriza-se a efetivação da prisão sem a imediata exibição do mandado de prisão. Nessa situação, o preso deve ser apresentado ao juiz expedidor da ordem.

Outra cautela fundamental é evitar o recolhimento de alguém ao cárcere sem a exibição do mandado de prisão ao diretor ou carcereiro, afinal, o controle da constrição se faz pela sua formalização. Não há viabilidade legal em se manter no cárcere qualquer pessoa sem a evidente e comprovada ordem judicial ou auto de prisão em flagrante.

Atualmente, prevê-se a concentração dos mandados de prisão, em todo o Brasil, no banco de dados do Conselho Nacional de Justiça, conforme previsão feita pelo art. 289-A do CPP, dando ensejo à realização da prisão por qualquer agente policial.

Como era

Art. 289. Quando o réu estiver no território nacional, em lugar estranho ao da jurisdição, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado.

Parágrafo único. Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por telegrama, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como, se afiançável a infração, o valor da fiança. No original levado à agência telegráfica será autenticada a firma do juiz, o que se mencionará no telegrama.

Como ficou

Art. 289. Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado. § 1.º Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada. § 2.º A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação. § 3.º O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida.

3.7 PRISÃO EM LOCALIDADES DIVERSAS: USO DE MEIOS MODERNOS E DEMORA NA REMOÇÃO

As alterações do art. 289 foram positivas, pois se aperfeiçoou a sua redação, além de serem incluídas modernidades no campo da concretização da prisão.

No caput, acrescentou-se apenas ser a jurisdição do juiz processante, vale dizer, o titular do feito onde foi decretada a prisão. Anteriormente, mencionava-se somente o termo jurisdição, desacompanhado do seu detentor. Cuida-se de aperfeiçoamento da redação.

De qualquer modo, manteve-se a emissão de precatória para a realização da prisão em outra Comarca. A real modificação concentrou-se no § 1.º, antes parágrafo único, onde se permitiu a utilização de qualquer meio de comunicação para a requisição da prisão a outro juízo, desde que haja urgência. Esta se dá, normalmente, em situações de prisão cautelar; a prisão advinda de pena definitiva pode ser transmitida via precatória.

Na antiga redação, previa-se o uso de telegrama, algo que, há muito, em face do avanço tecnológico, deixou de ser utilizado. Aliás, valendo-se da analogia, o que é tolerado em processo, já se utilizava de meios avançados de comunicação, como o fax, para transmitir mandados de prisão. Esse sistema é aceito no Código de Processo Civil, de onde se retirou a mesma valia.

Hoje, pode-se ampliar o sistema, inserindo, por exemplo, o email, que levaria, em anexo, o arquivo contendo a cópia integral da precatória, com a ordem de prisão.

Vários juízes já possuem assinatura digital, em cartão seguro, criptografado, permitindo-se a autenticação de uma ordem de prisão com absoluta segurança, dependendo, por certo, do sistema de transmissão. Aliás, o uso da assinatura digital é mais seguro do que a precatória assinada pelo magistrado, cuja firma é reconhecida pelo escrivão da Vara.

Enfim, abriu-se a possibilidade de emitir ordens de prisão por qualquer meio de comunicação, desde os atualmente existentes até os que começarão a ser usados no futuro.

Previu-se, como medida de cautela, a conferência da origem da requisição de prisão, por parte de quem haverá de efetivá-la. Assim, ilustrando, se um mandado de prisão for transmitido por email, é necessário checar a sua origem, aliás, o que se faz em qualquer situação duvidosa. Por outro lado, com o passar do tempo, aperfeiçoando-se o sistema de transmissão de dados, inclusive com o uso de assinatura digital, essa conferência poderá ser dispensada.

Outro ponto interessante, na reforma, foi a introdução do § 3.º, especificando, finalmente, qual é a autoridade encarregada de providenciar a transferência do indiciado ou réu preso para o local onde deve responder ao processo ou cumprir sua pena.

Cabe ao juiz processante, ou seja, aquele que conduz o feito onde a ordem de prisão foi expedida. Anteriormente, expedida a precatória a outro Estado da Federação, por exemplo, detido o acusado, iniciava-se a disputa em relação à responsabilidade pela transferência do preso. Alegava o juízo deprecante caber ao deprecado providenciar o deslocamento de quem detém sob sua guarda, enquanto o deprecado afirmava ser obrigação do processante fornecer os meios adequados para ter, sob sua tutela, a pessoa que lhe interessava. Somente nessa discussão, vários meses (às vezes, anos) se passavam sem qualquer solução prática, em nítido prejuízo do preso. Em alguns casos, os tribunais terminavam concedendo ordem de habeas corpus para colocar o detido em liberdade, por falha na transferência e lesão ao princípio da duração razoável da prisão cautelar. Entretanto, casos houve em que o sujeito terminou detido por longo tempo, enquanto se arrastava a disputa em relação à autoridade encarregada de providenciar a sua transferência.

Merece registro um caso que conduzimos, quando atuávamos no Tribunal do Júri da Capital de São Paulo. Expedida precatória para a prisão de um réu, após a pronúncia, em outro Estado da Federação, realizada a detenção, solicitamos a transferência ao juízo deprecado. Este, por sua vez, alegando falta de recursos do Executivo local – encarregado, em última análise, de concretizar a transferência – respondeu que aguardava nossas providências. Oficiamos ao Poder Executivo de S. Paulo para concretizar o deslocamento do preso. A resposta, como de hábito, foi no sentido de se aguardar a verba cabível, quando fosse possível. Muito tempo se passou, quando recebemos uma carta do prefeito da cidade onde se encontrava preso o réu. Dizia o alcaide responsabilizar-se pelo comparecimento do acusado, quando fosse marcado o seu julgamento em S. Paulo, desde que ele fosse colocado em liberdade. Noutros termos, o prefeito pagaria a passagem de ônibus do acusado e o obrigaria, pela força moral, a comparecer na data acertada.

Em face do período decorrido, sem solução dada pelo Poder Executivo e sem verba própria do Poder Judiciário, resolvemos revogar a prisão preventiva, por excesso de prazo razoável para o julgamento, ao mesmo tempo em que designamos data para o julgamento pelo Tribunal do Júri e comunicamos ao prefeito da cidade onde o réu se encontrava detido. Estávamos céticos quanto ao comparecimento do acusado, que já estava solto e poderia fugir para outro lugar. Entretanto, no dia marcado, ele compareceu à sessão, sob ordem do prefeito, sendo julgado pelo Tribunal Popular.

Essa situação foi inédita, por certo, mas a responsabilidade pela transferência sempre foi um ponto de debate, agora solucionado, ao menos em tese, pela nova lei. Cabe ao juiz processante, que emitiu a ordem de prisão, providenciar a remoção do preso, no prazo máximo de trinta dias, contados da efetivação da medida.

Não é preciso destacar ser o prazo estabelecido na lei meramente formal, pois a transferência do preso não depende somente de boa vontade do juiz, mas de verba, incluindo o apoio do Executivo, que deve garantir a escolta.

Enfim, o trintídio, em vários casos, não será respeitado. Resta ao Judiciário decidir pelo excesso de prazo e revogar a prisão cautelar ou mantê-la, dentro de um critério de razoabilidade e proporcionalidade, envidando todos os esforços para compelir a autoridade competente do Executivo a dar cumprimento à sua ordem, sob pena de desobediência. Tratando-se de prisão decorrente de pena, a questão é mais delicada, pois não se pode simplesmente revogá-la. Parece-nos que, ausente a remoção, o processo de execução deve ser remetido à Comarca onde se encontra preso o réu, a fim de não prejudicar o ganho de benefícios, tais como a progressão de regime ou livramento condicional.

Finalmente, vale destacar que o projeto aprovado pelo Senado previa a imediata colocação do preso em liberdade, se decorresse o prazo de trinta dias, sem a remoção efetivada. A Câmara dos Deputados eliminou essa possibilidade. Logo, caberá ao Judiciário decidir o que fazer em cada caso concreto.

Inovador

Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade. § 1.º Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu. § 2.º Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo. § 3.º A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou. § 4.º O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5.º da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública. § 5.º Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2.º do art. 290 deste Código. § 6.º O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de prisão a que se refere o caput deste artigo.

3.8 MANDADO DE PRISÃO EM BANCO DE DADOS DE ALCANCE NACIONAL

O disposto pelo art. 289-A é uma promissora inovação no sistema processual penal brasileiro, representando o alcance nacional do mandado de prisão de qualquer pessoa, algo lacunoso no anterior corpo legislativo. O Conselho Nacional de Justiça manterá um banco de dados, abrangendo todos os Estados da Federação, de modo que os mandados de prisão expedidos em todas as Comarcas sejam ali registrados. Tal medida permitirá que qualquer policial, tomando conhecimento da ordem judicial de prisão, possa executá-la assim que viável.

Essa providência não elimina o disposto pelo art. 289 do CPP, ou seja, a expedição de carta precatória, com a ordem de prisão, ou mesmo a requisição por outros meios de comunicação. Afinal, esta é uma solicitação direta, enviada do juízo processante ao juízo deprecado, onde se encontra o indiciado ou réu.

No caso da previsão feita pelo art. 289-A, abre-se a oportunidade de consulta ao banco de dados e, com isso, o trabalho policial espontâneo de investigação torna-se mais eficaz. Aliás, o disposto no § 2.º, do art. 289-A, ameniza a norma inscrita no art. 287 do CPP. Noutros termos, mesmo sem o registro do mandado de prisão, mas sabendo que ele existe, o policial pode efetivar a detenção, desde que tenha certeza da autenticidade e providencie a comunicação ao juiz processante para que registre o mandado imediatamente junto ao CNJ. Essa medida evita a apresentação do preso, conforme previsto pelo art. 287, parte final.

Onde quer que se concretize a prisão, os direitos constitucionais serão respeitados e transmitidos ao detido (direito ao silêncio e de ter a assistência da família e de advogado), nos termos do art. 5.º, LXIII, da CF. Não possuindo advogado a indicar, aciona-se a Defensoria do local da prisão, para que tome as medidas cabíveis.

Eventual dúvida quanto à pessoa do executor do mandado de prisão (por exemplo, se ele é realmente policial, vez que pode tratar-se de sequestro) ou em relação à identidade do preso, utiliza-se o disposto pelo art. 290, § 2.º, do CPP.

Coloca-se o preso sob custódia, até que se esclareça a dúvida. A custódia é uma forma de detenção, com a finalidade protetora, retirando-se o preso da alçada do executor e colocando-o em local seguro, enquanto se verifica a autenticidade dos fatos duvidosos.

Espera-se que, acompanhado do cadastro nacional de mandados de prisão, possa-se regularizar e concretizar um banco de dados nacional acerca dos antecedentes de qualquer pessoa, outro entrave ao bom andamento da Justiça Criminal no Brasil.

Sob outro aspecto, a edição da Lei 12.714/2012 disciplinou o acompanhamento da execução das penas, da prisão cautelar e da medida de segurança por meio de sistema informatizado.

Inalterados

Art. 290. Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso. § 1.º Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando: a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço. § 2.º Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar, poderão pôr em custódia o réu, até que fique esclarecida a dúvida.

Art. 291. A prisão em virtude de mandado entender-se-á feita desde que o executor, fazendo-se conhecer do réu, lhe apresente o mandado e o intime a acompanhá-lo.

Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.

Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.

Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito.

Art. 294. No caso de prisão em flagrante, observar-se-á o disposto no artigo anterior, no que for aplicável.

Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva: I – os ministros de Estado; II – os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia; III – os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembleias Legislativas dos Estados; IV – os cidadãos inscritos no “Livro de Mérito”; V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; VI – os magistrados; VII – os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República; VIII – os ministros de confissão religiosa; IX – os ministros do Tribunal de Contas; X – os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função; XI – os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos. § 1.º A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum. § 2.º Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento. § 3.º A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana. § 4.º O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum. § 5.º Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum.

Art. 296. Os inferiores e praças de pré, onde for possível, serão recolhidos à prisão, em estabelecimentos militares, de acordo com os respectivos regulamentos.

Art. 297. Para o cumprimento de mandado expedido pela autoridade judiciária, a autoridade policial poderá expedir tantos outros quantos necessários às diligências, devendo neles ser fielmente reproduzido o teor do mandado original.

3.9 PERSEGUIÇÃO, CERCO E RESISTÊNCIA

Além do cumprimento de mandado de prisão, há possibilidade de se prender o suspeito em flagrante delito. Nessa hipótese, autoriza-se a perseguição do autor do crime, até que seja efetivamente detido. Não há que se falar em barreiras, impostas por diferentes territórios de atuação do juiz ou da autoridade policial.

O executor segue o agente, passando por diversos locais, até alcançá-lo; assim ocorrendo, deve apresentá-lo, de imediato, à autoridade policial do lugar da prisão, para que seja formalizado o auto do flagrante.

Para ilustrar, eis um caso concreto, que me coube avaliar, como magistrado competente: o sujeito esfaqueou a vítima num boteco, na cidade de São Paulo; fugiu, mas logo chegou a polícia e obteve os seus dados de identificação; os policiais dirigiram-se, de pronto, à sua casa; o suspeito havia acabado de fazer as malas e seguido para a rodoviária, conforme relato dos vizinhos; a polícia foi em seu encalço; na rodoviária, pesquisando nos guichês, descobriu-se qual ônibus tomou; atingindo a plataforma, o veículo acabara de sair; a viatura pôs-se a persegui-lo pela cidade, mas não o encontrou; avisou a polícia rodoviária; o ônibus passou alguns bloqueios, mas foi parado já no Estado de Minas Gerais, para onde se dirigia o suspeito; foi preso em flagrante, após várias horas de perseguição contínua, em outra Comarca; revistado, encontrou-se a faca, usada no crime, ainda manchada com o sangue da vítima. O quadro fático demonstra a perseguição ininterrupta, sendo preso onde foi alcançado, local em que se lavrou o auto de prisão em flagrante.

Efetivada formalmente a detenção, inicia-se o processo de remoção, transferindo o preso para a Comarca onde o delito se consumou, afinal, neste local encontra-se o magistrado competente para analisar o auto de prisão em flagrante e cuidar do caso dali por diante, inclusive resolvendo sobre a legalidade do auto, a sua conversão em preventiva ou, eventualmente, sobre a concessão de liberdade provisória.

O art. 290, § 1.º, alíneas a e b, do CPP, fornece os parâmetros para a perseguição legítima do suspeito ou acusado.

Registre-se, uma vez mais, o método autorizado por lei para efetivar a prisão: usar a força indispensável para dobrar eventual resistência ou tentativa de fuga (art. 284, CPP). Complementando a referida norma, estabelece o art. 292 que a resistência à ordem de prisão (flagrante ou mandado judicial) poderá ser vencida pelo uso dos meios necessários (força física indispensável) ou será viável ao executor que se valha da legítima defesa, caso seja agredido (art. 25, CP). Tudo isso será devidamente documentado por auto específico.

Porém, alguns detalhes merecem consideração. Se houver resistência passiva, ou seja, sem agressão direta ao executor ou seus auxiliares, apenas com a recalcitrância do preso em colaborar com sua própria detenção, usa-se a força necessária, lavrando-se, apenas, o auto de resistência, mas não o flagrante pelo crime de resistência.

Se ocorrer resistência ativa, com agressão direta contra o executor ou seus auxiliares, como já mencionado, configura-se o delito de resistência (art. 329, CP), devendo-se lavrar auto de prisão em flagrante – e não simples auto de resistência.

Quando o executor for agredido violentamente, valendo-se da legítima defesa para contornar o ataque, havendo mera lesão no preso, o que está dentro da previsível força indispensável para a captura, lavra-se o auto específico, demonstrativo do emprego de violência para concretizar a prisão.

No entanto, se o executor for levado a matar o preso, porque este o agrediu, durante o procedimento da detenção, alcança-se esfera não autorizada em lei para fins de concretização do ato de prisão. Por isso, deve a autoridade policial lavrar o auto de prisão em flagrante do executor, por homicídio doloso ou culposo, conforme o caso, mas não o denominado auto de resistência seguido de morte. Com a devida vênia, essa peça não existe. A morte do preso é completamente fora dos parâmetros processuais penais, atingido âmbito penal. Cuida-se de fato típico, motivo pelo qual a autoridade policial deve lavrar o auto de prisão em flagrante. Cabe ao juiz, após, providenciar a imediata soltura do executor, com base no art. 310, parágrafo único, do CPP. Ao final, concluída a investigação, poderá o Ministério Público requerer o seu arquivamento e o juiz assim determinar.

A lavratura do auto mencionado no art. 292 do CPP (auto de resistência) tem por finalidade registrar os eventuais incidentes ocorridos durante a prisão, mas jamais substituir o auto de prisão em flagrante, quando um crime é constatado. Se o preso praticar resistência (art. 329, CP), lavra-se o flagrante e não auto de resistência. Se o executor matar o preso (art. 121, CP), lavra-se o devido flagrante, igualmente. Resta ao âmbito do singelo auto de resistência a hipótese de defesa com lesões leves ou de resistência passiva, que não constitui crime.

Ainda no contexto da perseguição do agente do crime, é possível que ele ingresse em residência alheia. Diante da inviolabilidade de domicílio, assegurada pela Constituição Federal, não pode a polícia, perseguindo-o, simplesmente invadir o local, sem ordem judicial e sem outras formalidades.

Por isso, estabelece o art. 293 do CPP deva o morador ser intimado a entregar o sujeito perseguido, à vista do mandado de prisão, que lhe será exibido. Se for dia, convocam-se testemunhas, ingressando-se à força no local, em busca do suspeito. Tratando-se de período noturno, cerca-se o lugar, para que, durante o dia, seja devidamente invadido, nos termos já mencionados.

Se for comprovado o dolo do morador, pretendendo favorecer o perseguido pela polícia, poderá ser levado à delegacia para a lavratura do auto de prisão em flagrante do crime de favorecimento pessoal (art. 348, CP).

O mesmo procedimento será adotado em caso de perseguição decorrente de flagrante, conforme preceitua o art. 294 do CPP.

3.10 PRISÃO ESPECIAL

Pelo projeto aprovado no Senado Federal, eliminava-se a prisão especial, tal como prevista pelo art. 295 do CPP, repleta de privilégios incompreensíveis, sob a ótica do Estado Democrático de Direito. A redação era a seguinte: “é proibida a concessão de prisão especial, salvo a destinada à preservação da vida e da incolumidade física e psíquica do preso, assim reconhecida por decisão fundamentada da autoridade judicial ou, no caso da prisão em flagrante ou cumprimento de mandado de prisão, da autoridade policial encarregada do cumprimento da medida”.

Lamentavelmente, o Estado Brasileiro deixou de avançar em questão de igualdade de todos perante a lei, pois a Câmara dos Deputados afastou a modificação referida, mantendo o disposto pelo art. 295, na íntegra. Os debates em torno da mantença da prisão especial não foram os mais elevados, em termos de cidadania. Constatou-se a prevalência do espírito corporativo, buscando manter privilégios.

Por isso, mantém-se a prisão especial para todos os aquinhoados em destaque no rol do art. 295. Ali estão, por óbvio, os que aprovaram a manutenção dessa prisão: os parlamentares.

O fundamental, para fazer cumprir essa forma de prisão, é separar os denominados presos comuns (sem privilégios) dos presos especiais (com privilégios). Na inexistência de estabelecimento específico para cumprir a prisão especial, pode-se utilizar presídio comum, desde que seja usada cela separada.

A referida cela especial pode constituir-se de alojamento coletivo, abrigando vários presos especiais, desde que atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana (art. 295, § 3.º, CPP). Cremos inexistir campo para comentário específico quanto a essa norma, exceto uma indagação: não deveriam ser todas as celas dos presídios brasileiros, inclusive para os pobres presos comuns, atendidas pelas mínimas condições de sobrevivência humana? É impressionante como se pode encontrar ardorosos defensores da prisão especial, sem que se visualize nesses dispositivos uma afronta à dignidade humana.

Se todos são iguais perante a lei, também os criminosos deveriam ser equiparados para todos os fins. Somente para argumentar, se a sociedade mantém certo asco dos delinquentes, não se conformando em vê-los inseridos em estabelecimentos penais condizentes e adequados, por que se contentaria em preservar a digna condição do preso especial? Afinal, para quem não consegue enxergar no preso um ser humano em igualdade de condições, tanto faz seja ele comum ou especial. Enfim, se um portador de diploma de curso superior assalta alguém, segue para prisão especial. O iletrado, que faça o mesmo, é inserido em prisão comum, que, a bem da verdade, constitui, em muitos casos, autêntico calvário.

Não bastasse, por leis especiais, há categorias que obtêm outros privilégios, como a prisão especial em sala de Estado Maior das Forças Armadas (advogados, juízes, promotores etc.). Ora, tais salas não existem e não há mesmo justificativa alguma para que existam. Os operadores do Direito não são militares e, se presos provisoriamente, não devem ser conduzidos a quartéis. A regalia parece conduzir a uma triste premissa: na ausência dessas salas, coloca-se o sujeito em prisão domiciliar, valendo-se da Lei 5.256/1967. O exemplo dado pela confraria jurídica é equivocado. A luta deve ser veemente e árdua, em busca de uma prisão provisória justa e digna para todos. Não se deve, mesmo, misturar presos condenados com presos provisórios; dentre estes, não é cabível mesclar os reincidentes com os primários, nem os agressivos com os calmos e assim por diante. A separação não se deve calcar em títulos e falsas premissas, mas em personalidade e na situação pessoal de cada acusado.

Em suma, ninguém, por menos culto que seja, deveria ser inserido em celas insalubres e infectas. Aliás, nem mesmo os condenados, que seres humanos são, deveriam ser submetidos a tal degradação.

Outro argumento sofismável para a mantença da prisão especial diz respeito à possibilidade de policiais e outros agentes públicos, se misturados com outros presos, poderem sofrer toda sorte de violência. O argumento em si é verdadeiro: policiais e outras autoridades não podem ser misturados a outros presos, pois a função que exercem ou exerciam pode levá-los a vinganças e represálias. O sofisma concentra-se no fato de que isso justifica toda a prisão especial existente no Brasil.

A separação dos agentes públicos, que lidam com a segurança, deve ser feita para garantir a sua incolumidade física – e não porque representa um privilégio. Tal medida não é encontrada no tocante a outras profissões e funções públicas, de modo que a prisão especial, nesse ângulo, cai por terra.

Enfim, haverá o dia em que se buscará, com efetividade, a igualdade dos brasileiros diante da lei. Até lá, haveremos de conviver com a prisão especial e tantas outras regalias jurídicas ainda vigentes.

Como era

Art. 298. Se a autoridade tiver conhecimento de que o réu se acha em território estranho ao da sua jurisdição, poderá, por via postal ou telegráfica, requisitar a sua captura, declarando o motivo da prisão e, se afiançável a infração, o valor da fiança.

Como ficou

Art. 298. (Revogado.)

O artigo 298 perdeu o sentido, em face do disposto pelos arts. 289 e 289-A. Não mais se usa a via postal ou telegráfica, pois muitos outros meios de comunicação mais modernos existem. Além disso, haverá o banco de dados nacional, contendo o registro de todos os mandados de prisão expedidos no Brasil.

Como era

Art. 299. Se a infração for inafiançável, a captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por via telefônica, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta.

Como ficou

Art. 299. A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta.

A modificação é mínima, envolvendo, apenas, a eliminação da condição de inafiançável da infração penal para que se possa buscar a captura do procurado pelo meio mais fácil. Qualquer crime pode se submeter a tal processo.

Outro ponto, igualando-se ao disposto pelo art. 289, diz respeito a usar qualquer meio de comunicação válido – e não somente o telefone.

Anote-se que o art. 289 cuida da autoridade judiciária, enquanto o art. 299 trata da autoridade policial. Na essência, ambas podem buscar a prisão do agente da maneira mais simples possível.

Como era

Art. 300. Sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas.

Como ficou

Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal.

Parágrafo único. O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes.

3.11 SEPARAÇÃO ENTRE PRESOS PROVISÓRIOS E DEFINITIVOS

A alteração legislativa, apesar de sutil, é promissora. Elimina-se o condicional sempre que possível, passando-se a adotar o comando ficarão. Noutros termos, os presos provisórios devem sempre ficar separados dos condenados, o que já consta na Lei de Execução Penal e agora é reiterado pelo Código de Processo Penal. Espera-se o cumprimento da norma cogente.

Preleciona Og Fernandes: “a modificação introduzida no caput do art. 300 do CPP vai ao encontro das aspirações de um tratamento penal digno. A separação entre presos evita a ‘contaminação’ dos que sofrem prisão cautelar pela conduta daqueles em relação aos quais já não se opera a presunção de inocência, em regra condenados por crimes de média ou elevada potencialidade ofensiva” (Medidas cautelares no processo penal – prisões e suas alternativas, Og Fernandes (coord.), São Paulo: Ed. RT, 2012, p. 79).

Acrescenta-se o parágrafo único, no tocante à situação do militar, para que ele não seja colocado em presídio comum, já que a prisão especial pode ser inserida em qualquer estabelecimento, nos termos do art. 295, §§ 1.º e 2.º. Em virtude de sua particular disciplina e destacada vivência profissional, deve ser recolhido em quartel, onde passa a maior parte do seu tempo. A medida é justa, uma vez que até crimes militares são distintos e julgados por Justiça Especial. Porém, é preciso que se trate de militar da ativa, fazendo valer as prerrogativas inerentes à sua função.

RESUMO DO CAPÍTULO

■ As novas medidas cautelares, alternativas à prisão, submetem-se a dois elementos essenciais: necessariedade e adequabilidade.

■ São três os requisitos de necessariedade: a) assegurar a aplicação da lei penal; b) conveniência da investigação ou instrução criminal; c) evitar a prática de infrações penais, conforme previsão legal.

■ São três os requisitos da adequabilidade: a) gravidade do crime; b) circunstâncias do fato; c) condições pessoais do indiciado ou acusado.

■ Os requisitos de necessariedade são alternativos: é suficiente a presença de apenas um dos três. Os requisitos de adequabilidade são cumulativos: devem ser analisados os três em conjunto.

■ A decretação de medidas cautelares, alternativas à prisão, pressupõe um mínimo de provas colhidas, pois são afetados direitos individuais, entrando em confronto com o princípio constitucional da presunção de inocência.

■ As medidas cautelares, diversas da prisão, podem ser decretadas pelo juiz, ainda que não haja prova inconteste da materialidade e indício suficiente de autoria.

■ A adequabilidade das medidas cautelares equivale à individualização da pena, aplicando-se a medida cabível e proporcional ao indiciado ou réu, no caso concreto.

■ Cabe a decretação de medidas cautelares isoladas ou cumulativas.

■ Podem pleitear as medidas cautelares, durante o processo: a) Ministério Público; b) querelante (ação privada); c) assistente de acusação (ação pública). Pode o juiz decretá-las de ofício. Podem requerer as medidas cautelares, durante a investigação criminal: a) Ministério Público; b) autoridade policial (por representação). O juiz não pode decretá-las de ofício.

■ Em casos de urgência ou perigo na demora, pode-se decretar a medida cautelar sem prévia oitiva do indiciado ou réu. Do contrário, este dever ser intimado a se manifestar em relação ao pedido formulado pela parte. Nada impede que, após a decretação, o interessado apresente os argumentos defensivos que tiver, buscando a sua revogação.

■ O descumprimento da medida cautelar pode gerar a sua substituição por outra medida, a cumulação com outra restrição ou, em último caso, a decretação da preventiva.

■ A prisão preventiva passa a ter o caráter subsidiário, valendo como ultima ratio, em plena harmonia com o Direito Penal da intervenção mínima. Unem-se os princípios penais e processuais penais.

■ Insere-se no Código de Processo Penal o mesmo conteúdo do art. 5.º, LXI, da Constituição Federal, disciplinando as únicas formas legítimas de prisão no Brasil.

■ Facilita-se a transmissão da ordem de prisão, permitindo-se a utilização de qualquer meio de comunicação, desde que certificada a origem autêntica da medida.

■ Cria-se um banco de dados nacional, administrado pelo Conselho Nacional de Justiça, contendo o registro de todos os mandados de prisão expedidos, dando margem ao seu cumprimento por qualquer autoridade policial, esteja onde estiver o procurado.

■ Fixa-se como responsabilidade do juiz processante a remoção do preso em Comarca distinta da sua, no prazo máximo de 30 dias.

■ As pessoas presas provisoriamente ficarão sempre separadas das que estiverem definitivamente condenadas.

Art. 1.º Caberá prisão temporária: I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II – quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2.º); b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1.º e 2.º); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1.º, 2.º e 3.º); d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1.º e 2.º); e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1.º, 2.º e 3.º); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único); i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1.º); j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m) genocídio (arts. 1.º, 2.º e 3.º da Lei 2.889, de 1.º de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas; n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei 6.368, de 21 de outubro de 1976); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei 7.492, de 16 de junho de 1986).

Alterações legislativas

Inciso III, d: a Lei 11.923/2009 inseriu o § 3.º no art. 158 do Código Penal, prevendo a figura do sequestro relâmpago. Em primeira análise, fugiria ao âmbito da prisão temporária, pois não descrito o crime, expressamente, nesta Lei. Porém, em processo penal, admite-se o uso de analogia (art. 3.º, CPP). Logo, se cabe temporária para a extorsão simples, por óbvio, deve adotar-se também para a modalidade de extorsão qualificada consistente no sequestro relâmpago.

Inciso III, f: a Lei 12.015/2009 eliminou o art. 223 do Código Penal (figuras qualificadas pelo resultado mais grave). Entretanto, elas foram deslocadas para os §§ 1.º e 2.º do art. 213, continuando existentes.

Inciso III, g: a Lei 12.015/2009 extirpou o art. 214 do Código Penal (atentado violento ao pudor), mas acrescentou-o junto ao art. 213. Portanto, permanece a punição, embora sob outra denominação (agora, estupro).

Inciso III, f e g: a Lei 12.015/2009 criou a figura do estupro de vulnerável (art. 217-A, CP). Embora não esteja prevista expressamente nesta Lei, para fins de decretação de prisão temporária, como já mencionado, o processo penal admite analogia e interpretação extensiva (art. 3.º, CPP). Portanto, se cabe prisão temporária para estupro, na forma simples, considerando-se ser mais grave o estupro de vulnerável, parece-nos cabível, igualmente, a temporária.

Inciso III, h: a Lei 11.106/2005 revogou o disposto no art. 219 (rapto violento), deslocando a figura típica para o art. 148, § 1.º, inciso V, do Código Penal, continuando a existir a incriminação.

Inciso III, j: o envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte era considerado crime hediondo, motivo pelo qual foi incluído nesta relação dos crimes que admitem temporária. Porém, a Lei 8.930/94 retirou-o do rol dos delitos hediondos, olvidando de excluí-lo, igualmente, da listagem dos que aceitam prisão temporária. Por isso, mantém a figura do art. 270 c.c. 285 do Código Penal como infração em que se tolera tal modalidade de prisão cautelar.

Inciso III, l: com a Lei 12.850/2013, o crime de quadrilha ou bando, previsto no art. 288 do CP, passa a ser denominado “associação criminosa”.

Inciso III, n: o tráfico de drogas não mais se encontra previsto no art. 12 da Lei 6.368/1976, mas, sim, no art. 33 da Lei 11.343/2006.

4.1 CONCEITO DE PRISÃO TEMPORÁRIA E REQUISITOS PARA A DECRETAÇÃO

A prisão temporária é uma das modalidades de prisão cautelar, de cunho persecutório penal, decretada na fase da investigação criminal, com o objetivo de aprimorá-la, tornando-a eficiente, dentro dos parâmetros constitucionais.

Inexiste qualquer possibilidade de decretação da temporária durante a fase judicial; para esse estágio da persecução penal, serve-se o Estado da prisão preventiva.

Conferir: STJ: “Uma vez ofertada a denúncia, mostra-se desnecessária a prisão temporária, pois visa resguardar a integridade das investigações, já encerrada.” (HC 210.697-SP, 5.ª T., rel. Jorge Mussi, 06.08.2013, v.u.).

Antes da Constituição Federal de 1988, adotava-se, em meio à investigação policial, a chamada prisão para averiguação, representada pelo encaminhamento à força do suspeito à delegacia, visando-se à apuração da materialidade ou autoria de um delito. Cometido um crime grave, focava-se um suspeito e, para amealhar provas, dando-se alguma segurança às testemunhas do fato, prendia-se o indivíduo para averiguar o ocorrido, fazendo-o sem mandado judicial, nem tampouco a concretização de flagrante. Tratava-se de uma medida cautelar informal, mas admitida por parcela considerável da doutrina e da jurisprudência, sob a justificativa de agir a autoridade sob o manto do poder de polícia do Estado.

Entretanto, editada a Constituição Federal de 1988, estipulou-se, no art. 5.º, LXI, que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. Diante disso, excetuadas a prisão em flagrante e a prisão militar, somente o juiz pode determinar a detenção de alguém, desde que competente para tanto, fazendo-o por meio de ordem escrita e fundamentada. Caiu em desuso a prisão para averiguação, que, uma vez realizada, constitui crime de abuso de autoridade.

Inaugura-se a fase da prisão temporária, cuja meta é assegurar a produtividade e a eficácia da investigação criminal. Entretanto, o teor da lei é vago, sem especificações precisas, dando margem a interpretações demasiado elásticas.

O primeiro problema, assim que a referida lei surgiu, cingiu-se aos requisitos para a decretação da temporária. Demandar-se-ia a alternatividade dos incisos I a III do art. 1.º da Lei 7.960/1989 ou a sua cumulatividade.

Fossem alternativos, atingir-se-ia a banalização dessa modalidade de prisão cautelar, representando perigo à liberdade individual. Fossem cumulativos, tornar-se-ia a prisão temporária em instrumento raro e, portanto, inútil. Chegou-se à conclusão de que o mais indiciado seria a alternância dos dois primeiros incisos (I ou II), cumulativamente com o terceiro.

Portanto, somente se pode decretar a temporária nas hipóteses descritas pelo inciso III associada à imprescindibilidade para as investigações do inquérito policial ou quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos suficientes ao esclarecimento de sua identidade.

Conferir: STJ: “Cabe prisão temporária quando esta for imprescindível para as investigações do inquérito policial, ou quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade, e quando houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes que a lei lista, dentre eles o de estupro.” (RHC 42.106-SP, 6.ª T., rel. Maria Thereza de Assis Moura, 12.12.2013, v.u.).

STJ: “Justifica-se, quantum satis, a prisão temporária de pessoa envolvida em delito de homicídio que tentou evadir-se. A fuga dá justificativa ao decreto de prisão não apenas a bem da instrução criminal mas, também, para viabilizar a aplicação da lei penal” (STJ, HC 5.341/CE, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, sexta turma, DJ de 05/05/1997).” (RHC 37.095-MG, 5.ª T., rel. Laurita Vaz, 04.06.2013, v.u.).

Ainda assim, são fluidos os requisitos, devendo a autoridade policial, ao representar pela decretação da prisão temporária, fundamentar seu pedido, expondo, claramente, quais as razões para a restrição à liberdade do suspeito. A imprescindibilidade para a investigação criminal deve ser analisada no caso concreto.

Em face dos exíguos prazos de duração, a prisão temporária precisa contar com a cautela redobrada do magistrado, pois, dificilmente, o preso poderá impetrar habeas corpus, conseguindo, a tempo, uma solução do Tribunal.

Lembremos que a gravidade abstrata do crime, por si só, não é elemento suficiente para a decretação da temporária, por duas básicas razões: a) existe um rol de crimes, que admitem tal modalidade de prisão (inciso III); b) esse rol precisa ser conjugado com uma das hipóteses dos incisos I e II. Logo, não basta mencionar ser o delito grave, tornando-se essencial apontar em que sentido se torna imprescindível para a investigação a prisão do suspeito ou demonstrar que ele não possui identidade certa ou residência fixa.

Não são indispensáveis para a decretação da temporária a prova certa da materialidade do crime, nem indícios suficientes de autoria. Tais requisitos espelham bases para a denúncia ou queixa ou, ainda, para a prisão preventiva. Portanto, se já existe prova da materialidade e da autoria, não se deve representar pela temporária, bastando fazê-lo em relação à preventiva, concluindo-se o inquérito e enviando-se os autos ao Ministério Público para oferecimento de denúncia.

Substituindo a prisão para averiguação, a temporária destina-se, muitas vezes, a permitir a colheita de provas da materialidade da infração penal e dos elementos básicos de autoria. Eis por que se trata de um mal necessário. Embora de curta duração, nem sempre decretada em função de motivos sólidos, pelo menos se trata de medida cautelar privativa de liberdade controlada pelo Judiciário.

A Lei 7.960/1989 possui várias falhas. Uma delas, já apontada acima, é a falta de precisão no tocante à exigência alternativa ou cumulativa dos incisos I a III do art. 1.º para a decretação da temporária. Outro lapso decorre da menção a indiciado no inciso II do art. 1.º. Não apenas o indiciado está sujeito a tal modalidade de prisão cautelar, mas, fundamentalmente, o suspeito pela prática de um dos delitos apontados no inciso III, associado ao inciso I ou II do mencionado art. 1.º.

Outra das falhas é a singela referência, no inciso II, à falta de residência fixa ou identidade certa. Em verdade, tais fatores somente seriam decisivos para a temporária se comprometessem a eficiência da investigação policial, logo, tratar-se-ia, na realidade, do contexto do inciso I. Corrigindo-se a falha legislativa, o ideal é a verificação do disposto no inciso II à luz dos critérios firmados no inciso I.

Aliás, vale lembrar a possibilidade de decretação da preventiva apenas para obter esclarecimentos precisos sobre a identidade civil da pessoa, em caso de dúvida. Após esclarecido o ponto, coloca-se o acusado imediatamente em liberdade (art. 313, parágrafo único, CPP). Essa viabilidade diz respeito ao trâmite processual, quando já existem provas da materialidade e, ao menos, indícios suficientes de autoria. Nada impede, entretanto, que se faça o mesmo no tocante à temporária, vale dizer, quando preenchida a hipótese do inciso II, recolhe-se o suspeito somente para sua perfeita identificação ou indicação de residência; após, libera-se.

Art. 2.º A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. § 1.º Na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público. § 2.º O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento da representação ou do requerimento. § 3.º O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito. § 4.º Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de prisão, em duas vias, uma das quais será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa. § 5.º A prisão somente poderá ser executada depois da expedição de mandado judicial. § 6.º Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no art. 5.º da Constituição Federal. § 7.º Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva.

4.2 PRAZO DE DURAÇÃO E FORMALIDADES

A prisão temporária somente é decretada pelo magistrado, desde que provocado pelo Ministério Público ou pela autoridade policial. A limitação (MP e delegado) é correta, pois a vítima, que pode requerer a prisão preventiva (art. 311, CPP), mesmo durante a investigação, mas já com provas da materialidade e da autoria, não pode fazê-lo para fins de temporária, pois se cuida de conveniência do inquérito. A fase de investigação criminal pura não concerne ao ofendido.

O prazo é de cinco dias, prorrogáveis por outros cinco, desde que em caso de extrema e comprovada necessidade. Sabe-se, entretanto, não ser a prorrogação, na prática, inspirada por tais requisitos. Termina-se prorrogando a temporária em decorrência de singelo pedido da autoridade policial, que nem mesmo o fundamenta. É preciso cessar esse procedimento, exigindo-se da autoridade policial um minucioso relatório acerca do que foi realizado nos últimos cinco dias, bem como o que pretende concretizar nos outros cinco. Assim não sendo, verifica-se a carência de motivação para a dilação da temporária, podendo-se configurar abuso de autoridade.

Quando se tratar de representação do delegado, ouve-se, antes, o Ministério Público. Por óbvio, quando este for o requerente, segue o pleito diretamente ao magistrado.

A prisão temporária pode ocorrer durante as 24 horas do dia, motivo pelo qual é preciso haver juízes de plantão para atender à polícia, quando necessário. Portanto, como regra, há urgência. Dificilmente, o magistrado leva 24 horas para decidir (como prevê o art. 2.º, § 2.º), fazendo-o, em verdade, de imediato, tão logo receba a representação ou requerimento.

Sua decisão deve ser fundamentada, como todas as pertinentes ao Judiciário, em particular, cuidando-se de privação da liberdade. Do contrário, configura-se constrangimento ilegal.

Quando for preso, após a expedição do mandado judicial, poderá ser submetido a exame de corpo de delito, visando à comprovação de sua integridade física, e apresentado em juízo, caso assim deseje o magistrado (§ 3.º).

Outra ilegalidade patente, que ocorre na prática, é a concretização da prisão antes da expedição do mandado (§ 5.º). Por vezes, o suspeito já se encontra detido, quando, então, a autoridade policial busca o juízo para consolidar, via mandado, tal situação. Trata-se, em nosso entendimento, de constrangimento ilegal. Em procedimento ideal, não pode o juiz validar tal prisão.

O poder de polícia do Estado, embora existente, encontra barreira no contexto dos direitos e garantias individuais, pois a realização da prisão é ato formal e grave, jamais se podendo subtrair do Judiciário o controle direto e prévio da segregação.

Atualmente, uma das mais sérias preocupações do legislador, estampadas em lei, é a formalização da prisão, por auto de flagrante ou por meio do mandado judicial (§ 4.º). Deve-se coibir qualquer modalidade de prisão informal, decretada pela força da palavra, sem a concretude do escrito.

A prisão temporária tem o prazo de cinco dias. Não havendo prorrogação, ao seu término, será o preso posto em liberdade imediatamente, salvo se decretada a preventiva. Tal preceito espelha a viabilidade de ser o suspeito libertado pelo próprio delegado, independentemente de alvará de soltura expedido pelo juiz (§ 7.º).

Por outro lado, o tempo de prisão estabelecido pela autoridade judiciária é relativo ao máximo, podendo findar antes disso, exatamente quando não for mais necessária à investigação policial.

Na jurisprudência:

• STJ: “Embora seja certo que a Lei 7.960/89, no seu artigo 2.º, tenha estabelecido o prazo de 5 (cinco) dias para a duração da prisão temporária, a excepcionalidade da medida constritiva de liberdade exige que esta perdure apenas pelo período necessário à consecução dos fins por ela almejados. Tendo a prisão temporária sido decretada em razão da sua imprescindibilidade para as investigações criminais, já que necessária a colheita em separado dos depoimentos dos investigados, para evitar prévio ajuste das versões, e já tendo sido ouvido o segregado pela autoridade policial, evidente o esvaziamento da finalidade da medida, não existindo fundamento idôneo capaz de justificar a sua manutenção no cárcere.” (HC 206.182-MA, 5.ª T., rel. Jorge Mussi, 06.08.23013, v.u.).

Questão polêmica surge no tocante à possibilidade de ser o preso liberado pelo delegado antes do término dos cinco dias. Imagine-se que, em dois dias de investigação, após a consolidação da prisão temporária, a autoridade policial chegue à conclusão de não ser o detido o autor do crime. Pode soltá-lo de imediato ou deve solicitar ao juiz que o faça? Pensamos que quem prende, solta. Por isso, da mesma forma pela qual se encontra o magistrado, facilmente, para a decretação da temporária, pode-se buscá-lo a qualquer hora para a concessão do alvará de soltura. Ademais, a nova redação dada ao art. 4.º, j, da Lei 4.898/65, criminaliza a conduta da autoridade que, findo o prazo da temporária, deixar de expedir a ordem de soltura (ou deixar de cumprir tal ordem). Ora, se a prisão temporária foi decretada pelo juiz, como poderia o delegado contrapor-se a ela, proferindo, antes do prazo decorrido, uma ordem de liberdade? A autoridade policial não tem poderes constitucionais ou legais para ordenar a prisão de qualquer pessoa, nem mesmo ordenar a soltura, quando a decretação da prisão partiu de magistrado.

Sob outro prisma, somente para argumentar, decretada a prisão preventiva durante o inquérito, pelo juiz, não mais vislumbrando a sua necessidade, o delegado poderia ordenar a soltura do indiciado. Seria evidente disparate, pois se transmudaria a ordem judicial em ordem administrativa.

Entretanto, em alguns Estados, como São Paulo, tem-se autorizado que o próprio delegado, mesmo durante o período de vigência da prisão temporária, providencie diretamente a soltura do detido, comunicando-se, após, ao juiz.

Nas hipóteses de crimes hediondos e equiparados, admite-se a prisão temporária de até 30 dias, prorrogáveis por outros 30, em caso de extrema e comprovada necessidade. Logo, a prisão cautelar pode atingir 60 dias, sem culpa formada e sem oferecimento da peça acusatória. É preciso zelo para decretá-la, a fim de evitar a sua vulgarização.

Após o término da prisão temporária, caberia a decretação, na sequência, de prisão preventiva? A única hipótese em que essa situação seria plausível, em nosso entendimento, volta-se à finalização do inquérito e início da ação penal. Noutros termos, decreta-se a temporária, o delegado colhe as provas com celeridade, para, na sequência, apresentá-las ao Ministério Público; representa-se (ou requer-se) a preventiva, o juiz decreta e, ato contínuo, ajuíza-se a ação penal. Parece-nos inadmissível, após 10 dias de prisão temporária (ou 60, em crimes hediondos), decretar-se a preventiva, continuando as investigações. Se a preventiva exige prova da materialidade e indícios suficientes de autoria (art. 312, CPP), o mínimo a ser exigido é a apresentação concomitante de peça acusatória. Assim não sendo, prorroga-se abusivamente a prisão cautelar, sem culpa formada.

Art. 3.º Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos.

4.3 SEPARAÇÃO DOS PRESOS TEMPORÁRIOS

A regra impositiva da separação entre presos cautelares e definitivos repete-se lei após lei. Há muito se apregoa tal necessidade, mas a prática termina por desmentir o cuidado legal.

O importante, no prisma desta Lei, é manter os presos temporários obrigatoriamente separados de todos os outros detentos, inclusive os que estiverem em prisão preventiva. Logo, não se trata de colocá-los em cela com qualquer preso provisório ou primário, mas, sim, garantir-lhes um local apropriado, no qual tenham contato somente com outros presos temporários.

Art. 4.º O art. 4.º da Lei 4.898, de 9 de dezembro de 1965, fica acrescido da alínea i, com a seguinte redação:

“Art. 4.º (...)

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade;”

4.4 PRISÃO TEMPORÁRIA E ABUSO DE AUTORIDADE

Trata-se de expressa previsão, na lei de abuso de autoridade, de figura típica incriminadora compatível com a prisão temporária. Cuidando-se de prisão com termo certo de duração, findo o período, deve ser a pessoa colocada imediatamente em liberdade. Do contrário, configura-se abuso de autoridade.

Note-se ser o prazo da temporária de natureza penal, por se ligar ao direito de locomoção, devendo ser computado nos termos do art. 10 do Código Penal, incluindo-se o primeiro dia. Portanto, se alguém é preso, por cinco dias, no dia 2 de março, pouco importando a hora, este já terá sido o primeiro dia. Logo, deve ser colocado em liberdade até o final do dia 6 de março, independentemente de se tratar de dia útil ou não.

A nova redação ao art. 4.º, i, da Lei 4.898/1965, volta-se ao juiz, autoridade competente para dar a ordem de liberdade, expedindo o alvará de soltura, mas também ao delegado, autoridade competente para cumprir imediatamente a ordem de liberdade dada. Além do delegado, pode-se visualizar, também, a autoridade responsável pelo presídio onde se encontra o detido.

Art. 5.º Em todas as comarcas e seções judiciárias haverá um plantão permanente de vinte e quatro horas do Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos pedidos de prisão temporária.

4.5 NECESSIDADE DE PLANTÃO JUDICIÁRIO

O Plantão Judiciário foi uma indiscutível necessidade, advinda do contato direto e permanente da autoridade policial, a qualquer hora do dia e da noite, pleiteando a prisão temporária. Se, antes, fazia-se a denominada prisão para averiguação, por comando e critério da polícia, a qualquer momento, substituída esta pela prisão temporária, era mesmo fundamental se manter juízes plantonistas à disposição dos policiais.

Sem o plantão judiciário, a implantação efetiva da prisão temporária ficaria prejudicada.

RESUMO DO CAPÍTULO

■ A prisão temporária é uma das modalidades de prisão cautelar, voltada, especificamente, à fase da investigação criminal, buscando garantir-lhe a eficiência e a produtividade.

■ Seus requisitos são: a) necessariamente, volta-se a um dos crimes constantes da lista prevista no inciso III do art. 1.º da Lei 7.960/1989; b) imprescindibilidade da investigação policial ou quando o suspeito (indiciado ou não) não tiver residência fixa ou identidade certa.

■ Deve ser decretada por juiz, em decisão escrita e fundamentada, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público. A vítima não pode solicitar a decretação da temporária.

■ O prazo de duração é de cinco dias, prorrogáveis por outros cinco, se absolutamente necessário. Em situação de crimes hediondos e similares, o período é de até trinta dias, prorrogáveis por outros trinta, nos mesmos termos.

■ Não há necessidade de se ter prova certa da materialidade ou indícios suficientes de autoria, pois a temporária justifica-se, em particular, para se atingir tais elementos.

■ Findo o prazo da prisão temporária, o detido deve ser imediatamente colocado em liberdade, independentemente de alvará judicial.

■ O preso temporário deve ficar em lugar afastado dos demais presos (cautelares ou definitivos).

Inalterados

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I – está cometendo a infração penal; II – acaba de cometê-la; III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. § 1.º Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja. § 2.º A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assinálo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade. § 3.º Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.

Art. 305. Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela autoridade lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal.

5.1 CONCEITO E SITUAÇÕES DE FLAGRÂNCIA

A reforma introduzida pela Lei 12.403/2011 não alterou as linhas básicas da prisão em flagrante, permanecendo vigentes os artigos referentes às hipóteses de flagrância e o modo de formalizar o auto respectivo.

A prisão em flagrante, autorizada pela Constituição Federal (art. 5.º, LXI), é uma modalidade de medida cautelar de segregação provisória do autor de fato criminoso, de natureza administrativa, inicialmente, podendo ser realizada por qualquer pessoa do povo ou por agentes policiais. No caso de atuação de particulares, cuida-se do flagrante facultativo; quando efetivado por policiais, trata-se do flagrante obrigatório (art. 301, CPP).

A autorização constitucional para a concretização de uma prisão cautelar, sem ordem judicial, decorre da legítima defesa da sociedade, em função da ocorrência delituosa. Não teria sentido algum, diante do gritante fato criminoso, aguardar-se qualquer providência da autoridade judicial, que, ademais, não seria encontrada tão rapidamente quanto demanda a situação.

Sob outro prisma, é preciso considerar que todos têm conhecimento das leis penais e processuais penais, ao menos, em tese, desde a publicação no Diário Oficial, tornando-se vigentes. Nada impede, então, possa qualquer do povo dar voz de prisão em flagrante ao autor de um roubo, detendo-o até a sua entrega à autoridade policial, quando, então, o auto da prisão será formalizado.

Inicia-se a prisão em flagrante por força do poder de polícia estatal, conferido, nessas hipóteses, a qualquer pessoa; por isso, seu caráter inicial administrativo. Na sequência, apresenta-se o auto de prisão formalizado ao juiz competente, que poderá analisar o seu conteúdo extrínseco e intrínseco. Considerando correta a prisão, sob os aspectos legais, mantém o auto, restando-lhe avaliar se é cabível a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança.

A partir do momento em que o magistrado mantém a prisão, torna-se esta medida cautelar de natureza judicial, de inteira responsabilidade do Poder Judiciário, encontrando respaldo constitucional, visto que, qualquer do povo pode prender, mas somente o juiz pode manter a prisão.

Divide-se o flagrante delito em quatro hipóteses, enumeradas pelo art. 302 do CPP. Didaticamente, considera-se flagrante próprio (real, autêntico) os casos expostos nos incisos I (estar cometendo a infração penal) e II (ter acabado de cometê-la). A situação descrita no inciso III (ser perseguido, logo após, por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração) denomina-se flagrante impróprio (irreal, não autêntico). Finalmente, no inciso IV (ser encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis, que façam presumir ser ele autor da infração), emerge o denominado flagrante presumido (suposto).

Objetos de controvérsia são as expressões logo após e logo depois, previstas nos incisos III e IV do art. 302 do CPP. Não podem ser interpretadas de maneira excessivamente elástica, pois invalidariam, por completo, a garantia individual contra a prisão abusiva, sem ordem judicial. Por outro lado, não devem ser excessivamente restringidas, sob pena de tornar inútil algumas situações inerentes à segurança pública.

As expressões, em nossa visão, carregam um conteúdo de imediatidade, buscando um cenário de perseguição contínua, sem perda do rastro ou desconhecimento da autoria. Ilustrando, no caso do inciso III, a autoridade policial chega ao local do delito alguns minutos após o seu cometimento, recebendo a informação do local para onde se dirigiu o agente, já identificado por testemunhas. Encontra-o, uma ou duas horas depois, nesse lugar, dando-lhe voz de prisão em flagrante. No tocante ao inciso IV, a polícia atende a ocorrência de imediato e passa a circular com a vítima pelo bairro, à procura do agente do roubo. Minutos após, o suspeito é encontrado, ainda carregando consigo a bolsa pertencente à ofendida. Recebe, então, voz de prisão.

Não é possível a quebra da continuidade. Se a polícia registra a ocorrência, sem ter conhecimento de quem seja o seu autor, nem pista de onde esteja, não pode, horas mais tarde, porque recebeu denúncia anônima, dirigir-se a determinado local para prender em flagrante o autor da infração penal.

Todas essas hipóteses autorizam a realização da prisão do agente, sem ordem judicial, concretizando-se a detenção por força da conduta de qualquer do povo – ou por agentes policiais.

Nos casos de crimes permanentes, cuja consumação se arrasta no tempo, entende-se em flagrante delito o agente, enquanto não cessar a permanência (art. 303, CPP). Exemplo: na hipótese de sequestro, enquanto a vítima estiver com sua liberdade cerceada, encontra-se em perfeita consumação o delito. Por isso, a qualquer momento, pode-se invadir o cativeiro, dando voz de prisão ao agente do crime.

5.2 FORMALIDADES DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Tratando-se de prisão realizada sem o crivo judicial, torna-se particularmente relevante a sua formalização. Desse ponto cuida o art. 304 do CPP.

Deve-se apresentar o preso à autoridade competente (como regra, o delegado da área onde ocorreu o crime), que ouvirá os envolvidos: o condutor (pessoa que deu a voz de prisão ao autor), as testemunhas do fato ou, no mínimo, da apresentação do preso à autoridade, bem como o acusado, que possui, por óbvio, o direito ao silêncio, ou seja, presta declarações se quiser.

Essa ordem de inquirição não pode ser invertida ou deturpada, pois macula o auto, permitindo considerá-lo ilegal.

De acordo com o quadro colhido, a autoridade, reputando válida a hipótese de prisão, passa a formalizar o autor de prisão em flagrante, colocando a termo (por escrito) tudo o que lhe foi dito previamente. Se, porventura, a narrativa não for convincente, notando não ter havido crime, cuidará da liberação do preso e tomará as medidas cabíveis contra aqueles que o prenderam indevidamente. Esta hipótese de liberação chama-se de relaxamento do flagrante pela autoridade policial.

Validando a prisão findo o auto, quando for legalmente viável, a autoridade pode fixar o valor da fiança, providenciando a libertação do indiciado.

Como regra, se o autor do delito apresentar-se, espontaneamente, à autoridade policial, após a prática do crime, não deve ser lavrado o auto de prisão em flagrante, por, basicamente, duas razões: a) o Estado-investigação nada sabia sobre o caso, não fosse a referida apresentação espontânea, quebrando qualquer nexo de continuidade entre o crime e a prisão; b) o flagrante é uma modalidade de prisão cautelar, não se vislumbrando necessidade em sua concretização se o próprio agente colabora com o Estado, apresentando-se para formal indiciamento.

Entretanto, cuidando-se de crime grave, presentes os requisitos da preventiva (art. 312, CPP), mesmo diante da apresentação espontânea, conforme as circunstâncias concretas, a prisão em flagrante pode lavrar-se. Afinal, se alguma das hipóteses do art. 302 estiver configurada, notando-se ter sido a apresentação do agente apenas uma forma de burlar a prisão, não se pode acolher tal tergiversação. Dá-se voz de prisão e lavra-se o auto. Exemplo: Fulano mata várias pessoas, em atividade típica de extermínio, e, ainda com as mãos sujas de sangue, ingressa na delegacia, mostrando-se como o autor. O flagrante torna-se imprescindível.

Em verdade, a apresentação espontânea é rara. Quando ocorre, o agente está instruído e acompanhado de advogado, fazendo-o muito tempo depois do cometimento da infração penal, de modo que o estado de flagrância já está afastado. Noutros casos, vislumbra-se a sua ocorrência quando se lida com doente mental, cuja consciência do ilícito está prejudicada, motivo pelo qual se apresenta ao delegado naturalmente, sem o menor receio do que fez. Dificilmente, alguém mentalmente são, ao cometer um delito, expõe-se à polícia de imediato.

Como era

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada. § 1.º Dentro em 24 (vinte e quatro) horas depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. § 2.º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas.

Como ficou

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. § 1.º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. § 2.º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.

5.3 COMUNICAÇÕES DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Houve apenas uma modificação no art. 306 do CPP: a prisão de qualquer pessoa será comunicada ao juiz, à família do preso ou a pessoa por ele indicada e ao Ministério Público. Acrescentou-se a ciência ao Parquet, que atua, no processo-crime, como parte imparcial ou fiscal da lei, vale dizer, pode detectar alguma ilegalidade na prisão em flagrante, requerendo o seu relaxamento ou mesmo pode pleitear a liberdade provisória para o indiciado.

Ademais, não precisa o juiz ouvir o Ministério Público antes de decidir o que fazer, ao tomar ciência do flagrante. Não há mesmo sentido, pois a cópia do auto já lhe foi remetida; querendo, pode manifestar-se diretamente ao juízo.

No mais, cabe ao juiz, recebendo o auto em 24 horas, analisar a prisão, mantendo-a, se legal, ou relaxando-a, com soltura do preso, se ilegal. Deverá, ainda, verificar a possibilidade de concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança.

O preso deve receber, em 24 horas, a nota de culpa, que é um resumo da acusação inicial, contendo o nome da autoridade, do condutor e das testemunhas, além do motivo da prisão.

São formalidades essenciais, motivo pelo qual, em caso de descumprimento, macula o auto, tornando ilegal a prisão, que deve ser relaxada pelo Judiciário.

Inalterados

Art. 307. Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto.

Art. 308. Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo.

Art. 309. Se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois de lavrado o auto de prisão em flagrante.

5.4 FLAGRANTE EM PRESENÇA DA AUTORIDADE

O crime pode ser cometido na presença da autoridade competente para lavrar o auto de prisão em flagrante (delegado ou juiz), ou contra esta. Desse modo, prescinde-se do condutor, pois a voz de prisão será dada pela própria autoridade, que viu o delito (ou do qual foi vítima), ouvindo-se testemunhas e o preso (se quiser falar).

Outra autoridade judicial tomará conhecimento do caso e verificará a regularidade do auto de prisão em flagrante.

Se a voz de prisão for dada pela autoridade judicial, que se incumbe de lavrar o flagrante, pensamos deva ser o auto analisado pelo Tribunal. Afinal, em caso de irregularidade, pode-se vislumbrar a prática de crime de abuso de autoridade, para o qual o magistrado detém foro privilegiado. Não teria sentido um juiz, de mesmo grau de jurisdição, avaliar a legalidade da prisão decretada por seu colega. Tanto é verdade que outros atos coercitivos, tomados pelo magistrado, ficam sujeitos, diretamente, ao Tribunal, como a decretação de preventiva, requisição de inquérito, determinação de quebra de sigilo etc. Imagine-se, ainda, a voz de prisão e a lavratura do auto realizadas por desembargador; quem analisa deve ser o Tribunal, não o juiz de primeiro grau.

Em verdade, deve o juiz manter-se distante desse ato, que concerne, primariamente, à autoridade policial. Mesmo quando vítima de crime cometido na sua presença, o ideal é provocar a ação do delegado.

A parte final do art. 307 dá a impressão de que, sendo o juiz o autor da lavratura do flagrante, nem mesmo precisar-se-ia remeter os autos para a apreciação de outro magistrado. No quadro atual, inviável essa conclusão. Afinal, a Constituição Federal é clara ao preceituar deva a prisão realizada ser comunicada ao juiz competente para apreciá-la (art. 5.º, LXII). Almeja-se o efetivo controle de legalidade da prisão cautelar; pouco importa, então, seja realizada por magistrado, pois outro órgão do Judiciário precisa avaliá-la.

O art. 309, embora mantido, perdeu a razão de ser. Tratando do indiciado (e não réu) que se livra solto, referia-se à pessoa acusada da prática de infração a que não fosse cominada pena privativa de liberdade, de algum modo, ou quando o máximo da pena privativa de liberdade não excedesse a três meses. Essa disciplina encontrava-se no art. 321, agora substituído por redação totalmente diversa. Enfim, não mais existe a figura daquele que se livra solto, vale dizer, o que foi preso em flagrante, mas, após a formalização do auto, seria posto em liberdade imediatamente, mesmo sem fiança.

Como era

Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312).

Como ficou

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I – relaxar a prisão ilegal; ou II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

5.5 AVALIAÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE E OPÇÕES DO MAGISTRADO

A nova redação do art. 310 é tecnicamente superior à anterior, abrangendo, efetivamente, todas as hipóteses que o juiz possui para apreciar o auto de prisão em flagrante.

Recebendo o referido auto, a primeira providência é checar a sua legalidade, ou seja, analisar se a prisão foi realizada corretamente, de maneira intrínseca (se era caso de flagrante delito, conforme o art. 302 do CPP) e de modo extrínseco (se todas as formalidades legais dos arts. 306 e 307 foram devidamente cumpridas).

A falha em qualquer dos requisitos (intrínsecos ou extrínsecos) provoca a ilegalidade da prisão em flagrante, devendo o magistrado relaxá-la (art. 310, inciso I). Na prática, significa perder o flagrante a sua força prisional, devendo o juiz expedir o alvará de soltura, colocando o sujeito em liberdade, sem qualquer condição ou pagamento de fiança.

Relaxada a prisão, o inquérito pode continuar, verificando se houve crime e se o indiciado, realmente, é o seu autor. Porém, estará o agente em liberdade.

Constatando que todos os requisitos da prisão em flagrante estão devidamente preenchidos, o magistrado declara, formalmente, em ordem o auto. Passa a analisar se a prisão cautelar é necessária ou não ao caso concreto.

Na jurisprudência:

• STF: “Para manter a prisão em flagrante, deve o magistrado fazê-lo com base em elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão do indivíduo, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.” (HC 113.613-SP, 1.ª T., rel. Dias Toffoli, 16.04.2013, v.u.).

• TJMG: “A decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva, nos termos das alterações introduzidas no sistema processual penal pela Lei 12.403/2011, deve sempre ser fundamentada em fatos concretos, pois é direito irrenunciável do acusado conhecer as razões que ensejaram a sua custódia provisória.” (HC 0874045-85.2012.8.13.0000, 2.ª Câm.Crim., rel. Renato Martins Jacob, 03.09.2012).

Verificando estarem presentes os requisitos da prisão preventiva (art. 312, CPP), sem poder aplicar qualquer outra medida cautelar alternativa (art. 319, CPP), o juiz converte a prisão em flagrante em preventiva, mantendo o indiciado detido.

Não há necessidade de ouvir qualquer interessado, nem o Ministério Público, nem a defesa.

Conferir: TRF-4.ª Reg.: “Ainda que o art. 310 do CPP não preveja expressamente a obrigatoriedade de oitiva do Ministério Público antes da decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva, é de todo aconselhável a manifestação ministerial, não havendo falar em nulidade da prisão preventiva em razão da oitiva do Parquet.” (HC 5011541-73.2012.404.0000, 7.ª T., v.u., rel. Artur César de Souza, 29.08.2012).

Há quem sustente deva-se não somente ouvir previamente o Ministério Público, mas aguardar que ele requeira a preventiva, pois, do contrário, seria equivalente a decretar tal medida de ofício, pelo juiz, o que seria vedado em lei, durante a fase investigatória. O argumento não é convincente. Antes da Lei 12.403/2011, o magistrado recebia o auto de prisão em flagrante e analisava a sua legalidade; se tudo estava correto, devia verificar, de ofício, a hipótese de conceder liberdade provisória (com ou sem fiança) ao indiciado; somente não deferia a liberdade caso estivessem presentes os requisitos da preventiva; assim ocorrendo, ele mantinha a prisão em flagrante, que passava a constituir a prisão cautelar, durante a instrução. Ora, o que se demanda do magistrado, hoje, é praticamente o mesmo, com efetiva melhora. Em lugar de simplesmente manter o flagrante, ele o converte em prisão preventiva. Não está inovando no feito, decretando medida inexistente; cuida-se de validar o que já está feito, mantendo o indiciado preso, cautelarmente, se necessário, embora com diverso nomen juris.

Na jurisprudência: STJ: “Conforme a novel redação do art. 310 do CPP, o Magistrado, ao tomar ciência da prisão em flagrante, deverá, de modo fundamentado, relaxar a custódia ilegal, conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, ou decretar a segregação preventiva do agente. Mostra-se despicienda a existência de representação ministerial ou do agente policial para a conversão da prisão em flagrante em preventiva, devendo o Juiz, mesmo sem provocação, manter a segregação cautelar sempre que a medida mostrar-se necessária, nos termos do art. 312 do CPP, não se vislumbrando qualquer nulidade no decisum de 1.º grau, já que o Julgador agiu em estrito cumprimento do disposto na lei adjetiva penal.” (HC 226.937-MG, 5.ª T., v.u., rel. Min. Gilson Dipp, 17.04.2012).

TJRS: “Ao tratar da hipótese de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, a Lei 12.403/2011 não impôs a necessidade de ouvida prévia da defesa, providência que diz, tão somente, com os casos de pedido de imposição das medidas cautelares relacionadas no art. 319 do CPP, e, ainda assim, quando não forem urgentes e não importarem em perigo de ineficácia da medida – § 3.º do art. 310 do CPP” (HC 700444546315-RS, 8.ª Câm. Crim., rel. Fabiane Breton Baisch, 14.09.2011).

Manter a prisão em flagrante, como se fazia anteriormente à edição da Lei 12.403/2011, sem a conversão em prisão preventiva, configura constrangimento ilegal.

Conferir na jurisprudência: TJMG: “Configura constrangimento ilegal a manutenção de prisão em flagrante, quando a decisão proferida já na vigência da Lei 12.403/2011 indeferir o pedido de relaxamento de prisão c.c. liberdade provisória sem observar as regras determinadas pela Nova Lei de Prisões Processuais” (HC 0441912-89.2011.8.13.0000-MG, 5.ª Câm. Crim., v.u., rel. Adilson Lamounier, 16.08.2011).

Além disso, depois de convertida a prisão em flagrante em preventiva, não mais se deve analisar a legalidade daquela (flagrante), mas sim desta (preventiva). Superada a possibilidade de relaxamento e alterando-se a natureza do decreto de prisão, deve-se focar os requisitos da prisão preventiva (art. 312 do CPP) e não mais os da prisão em flagrante.

Pode-se argumentar que, assim ocorrendo, a avaliação da legalidade do flagrante passaria a ser, praticamente, de exclusiva competência do juiz de primeiro grau, pois, convertida em preventiva, logo após, o Tribunal, conhecendo de habeas corpus, já teria a enfocar outra prisão, diversa do flagrante. Porém, se houver ilegalidade quanto à prisão em flagrante, torna-se muito provável que a preventiva não possua bases sólidas para se manter. E, sob o ponto de vista do acusado, tanto faz que o Tribunal conceda a ordem de habeas corpus para afastar a preventiva ou relaxar o flagrante.

Além disso, verificando-se a patente ilegalidade da prisão em flagrante, mas sendo cabível a preventiva, deve-se manter a custódia cautelar e determinar sejam tomadas providências contra a autoridade policial, que lavrou prisão ilegal, bem como quanto ao juiz, que a manteve. Ilustrando: o autor do crime de homicídio é preso em flagrante uma semana após o cometimento do delito, fugindo completamente das hipóteses previstas pelo art. 302 do CPP. Entretanto, o magistrado mantém tal prisão e a converte em preventiva. Há prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, além de ser o réu reincidente e haver provas de estar ameaçando testemunhas. É perfeitamente cabível a preventiva, mas não poderia ter sido validada a prisão em flagrante. Não se pode fechar os olhos a tal ilegalidade (prender em flagrante uma pessoa uma semana após o crime, sem nenhuma perseguição). Toma-se providência contra quem assim o fez, mas o réu não será posto em liberdade.

Na jurisprudência: STJ: “O Superior Tribunal de Justiça posiciona-se no sentido de que é medida excepcional para o reconhecimento de nulidade na prisão em flagrante, quando já convertida em preventiva. Analisar o ato atacado mostra-se impossível, pois demandaria análise profunda das provas para conclusão diversa, em sede de habeas corpus, bem como, pela ausência de demonstração, de plano, de que a substituição do decreto prisional por medida cautelar diversa é adequada e suficiente, conforme o art. 310, CPP, sendo inviável a análise do postulado, por carecer de razoabilidade.” (HC 223.602-SP, 5.ª T., v.u., rel. Min. Adilson Vieira Macabu, 07.02.2012).

Verificando estar a prisão em flagrante em ordem, mas não sendo o caso de se manter preso o indiciado, porque carentes os requisitos da preventiva, deve conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança, conforme o caso concreto.

Note-se que a força prisional do flagrante permanece, mas com o alívio da concessão da liberdade, intitulada provisória, pois, a qualquer momento, havendo falha do indiciado ou réu, pode-se revogar o benefício, restaurando-se a prisão anteriormente existente. Entretanto, pela nova sistemática, não mais cabe manter-se o flagrante, como prisão cautelar, durante a instrução do feito; assim sendo, revogando-se a liberdade provisória, retorna-se ao flagrante, mas, de pronto, o magistrado o converte em prisão preventiva.

O disposto pelo parágrafo único do art. 310 quase repete o teor do antigo art. 310, caput, com algumas modificações: a) prescinde-se da oitiva prévia do Ministério Público para a concessão da liberdade provisória (dá-se ciência ao Parquet, após a decisão judicial); b) substitui-se o antigo art. 19 do Código Penal pelo atual art. 23, I a III, que são as hipóteses de excludente de ilicitude; c) exige-se decisão fundamentada do magistrado.

Convenhamos ser a menção à decisão fundamentada, em tese, desnecessária, em face do disposto na Constituição Federal (art. 93, IX – todas as decisões judiciais devem ser motivadas), mas nunca é demais relembrar ao magistrado o seu dever de evidenciar, nos autos, a sua convicção. E, mesmo assim, na prática, pode-se constatar a existência de inúmeras decisões sem motivação.

A oitiva prévia do Ministério Público já não se fazia, em todos os casos, justamente em razão da urgência na apreciação feita pelo juiz. Ademais, o parecer proferido pelo MP não é vinculativo. Após a decisão, dá-se conhecimento ao Parquet para, querendo, apresente o recurso cabível.

Conferir: TJRS: “A nova redação do art. 310 do CPP não exige a oitiva prévia do Ministério Público para a concessão de liberdade provisória ao flagrado, conferindo à Lei Ordinária redação conforme a Constituição Federal, pois respeita a disposição constitucional do art. 5.º, LXV, de que ‘a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária’” (RSE 70044818722-RS, 6.ª Câm. Crim., v.u., rel. Ícaro Carvalho de Bem Osório, 22.09.2011).

O disposto no art. 310, parágrafo único, é justo e fundamental ao Estado Democrático de Direito, pois, visualizando, de pronto, a viabilidade de reconhecimento de situação lícita (legítima defesa, por exemplo), torna-se ideal a soltura do indiciado, sem pagamento de fiança, bastando que se comprometa a comparecer em juízo quando necessário.

Observe-se, ainda, continuar a liberdade provisória como antes: é cabível para as situações de prisão em flagrante, quando corretamente realizada, permitindo a soltura do indiciado, enquanto aguarda o julgamento de seu processo.

Essa liberdade chama-se provisória por duas razões: a) com fiança, significa que o indiciado recolhe ao Estado um determinado valor, com o objetivo de vinculá-lo ao distrito da culpa; não o fazendo, propicia a revogação, com o retorno ao cárcere; b) sem fiança, quer dizer que o indiciado, sem necessidade de pagar qualquer quantia, é posto em liberdade, mediante o termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

RESUMO DO CAPÍTULO

■ Mantém-se a disciplina da prisão em flagrante, permitindo-se que qualquer pessoa do povo a realize e constituindo obrigação da autoridade policial.

■ O flagrante pode ser: a) próprio, quando o sujeito está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la; b) impróprio, quando há perseguição ao agente, logo após, pela autoridade, pela vítima ou qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor do delito; c) presumido, quando o agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis, que façam presumir ser ele autor da infração.

■ Formaliza-se a prisão em flagrante diante da autoridade competente, ouvindo-se o condutor (quem deu a voz de prisão), as testemunhas e o indiciado, se quiser manifestar-se, pois há o direito ao silêncio.

■ Comunica-se a prisão ao juiz competente, ao Ministério Público, à família do preso ou a quem ele indicar. Se não indicar advogado, cópia do auto será enviada à Defensoria Pública. O preso deve receber nota de culpa em 24 horas, contendo o resumo da acusação, além do nome da autoridade, do condutor e das testemunhas.

■ Recebido o auto de prisão em flagrante, o juiz pode: a) relaxá-lo, determinando a soltura do indiciado, por considerá-lo ilegal; b) mantê-lo, por reputá-lo legal, optando por: b.1) converter a prisão em flagrante em preventiva, se presentes os requisitos do art. 312 do CPP e não cabível nenhuma outra medida cautelar alternativa; b.2) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, conforme o caso.

■ Sempre que for constatada a possibilidade de ocorrência da alguma excludente de ilicitude (art. 23, CP), deve o juiz conceder liberdade provisória, sem fiança.

Como era

Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial.

Como ficou

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

6.1 CONCEITO E MOMENTOS DE DECRETAÇÃO

Denomina-se prisão preventiva a medida cautelar, privativa de liberdade, voltada a assegurar a finalidade útil do processo criminal, seja no tocante à instrução, seja no referente à segurança pública e aplicação concreta da lei penal.

Em tese, a possibilidade de prisão cautelar, efetuada antes da condenação definitiva, afrontaria o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5.º, LVII, CF). Porém, tal contradição é apenas aparente. A medida cautelar restritiva da liberdade destina-se a garantir a segurança pública, de maneira emergencial, bem como a assegurar o decurso de um processo rápido e eficiente. É o teor da Súmula 9 do Superior Tribunal de Justiça: “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”.

Na jurisprudência:

• STF: “O princípio da não culpabilidade direciona a ter-se a prisão preventiva como exceção. Incumbe, de regra, apurar para, depois de formada a culpa, prender, executando-se a pena” (HC 113.283-SP, 1.ª T., rel. Marco Aurélio, 04.06.2013, m.v.).

A prisão cautelar, por excelência, é a preventiva, cujos requisitos encontram-se enumerados no art. 312 do Código de Processo Penal. Ninguém deverá ser preso ou mantido no cárcere, se não estiverem presentes os referidos elementos.

Permite-se a sua decretação em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, embora, atualmente, com o advento da prisão temporária (Lei 7.960/1989), seja rara a utilização da preventiva durante o inquérito. Afinal, por conveniência da investigação, tem-se valido a autoridade policial da prisão temporária, muito mais rápida e eficaz.

Entretanto, para a decretação da temporária, deve-se observar a lista de crimes, para os quais ela é admissível (art. 1.º, III, Lei da Prisão Temporária); quando a infração estiver fora dessa listagem, somente se pode utilizar a preventiva como prisão cautelar.

As alterações havidas dizem respeito à legitimidade e à oportunidade para a sua decretação: a) o juiz somente pode decretá-la, de ofício, durante o processo (não mais pode fazê-lo, como antes, durante a investigação); b) permite-se ao assistente de acusação requerê-la, o que antes não ocorria.

Pensamos que jamais deveria o magistrado decretar de ofício a prisão preventiva. Trata-se de medida drástica de cerceamento da liberdade, razão pela qual haveria, sempre, de existir um expresso pedido da parte interessada (MP, assistente de acusação ou querelante). Por isso, a reforma corrigiu parte dessa legitimação judicial, evitando que o magistrado atue, de ofício, pelo menos na fase policial. Porém, a jurisprudência tem permitido a decretação da preventiva de ofício.

Verifique-se: STJ: “Desnecessária a existência de representação do agente policial ou da oitiva do Parquet para decretação da prisão preventiva, pois, existindo a necessidade da custódia preventiva e respeitados os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, pode o Magistrado, mesmo sem provocação, decretá-la. Não há que falar em nulidade no decisum de primeiro grau pela ausência de representação policial ou ministerial, na medida em que se cuida de mera conversão da prisão em flagrante em preventiva, em exato cumprimento do dispositivo legal.” (RHC 43.360-MG, 6.ª T., rel. Marilza Maynard, 25.02.2014, v.u.).

Quanto à permissão dada ao assistente de acusação, cremos oportuna. Não é mais momento para considerar a vítima como mera espectadora do processo, buscando, unicamente, a condenação do réu para fins de indenização civil. Essa ideia é ultrapassada, pois até mesmo durante o processo-crime pode o ofendido litigar, pleiteando a reparação civil. Diante disso, o seu interesse para acompanhar o feito criminal diz respeito à realização de justiça, sob sua ótica. Pode procurar a condenação do acusado pelo simples fato de considerar ideal essa medida punitiva. Defendemos, nesse prisma, a possibilidade de haver recurso do assistente, não somente quando houver absolvição, mas também quando a pena aplicada não for condizente com a expectativa nutrida pela vítima.

Logo, figurando como pessoa ofendida pelo crime, nada mais justo que poder indicar ao juiz a medida cautelar consistente na prisão preventiva. A vítima é a pessoa mais indicada para saber se o réu, em liberdade, pode causar-lhe transtornos. Não se quer dizer seja a palavra do ofendido absoluta, devendo sempre ser levada em conta pelo magistrado; porém, cercear a sua atividade, na busca da restrição à liberdade não era correto.

Chegamos a pensar, no passado, que o ofendido não teria interesse na prisão do réu, pois nem mesmo parte seria, quando se tratasse de ação pública. Entretanto, no processo penal moderno, vai-se ampliando a participação da vítima cada vez mais. Essa medida, em verdade, proporciona que ela requeira a reparação civil do dano, seja cientificada dos atos processuais, inclusive da soltura do indiciado ou acusado, além de acompanhar como se realiza a Justiça do Estado. Fomenta-se o exercício de cidadania, pelos meios legais e corretos, não se tolerando a realização de justiça pelas próprias mãos. Somos favoráveis a essa participação abrangente da vítima no processo penal, conferindo-lhe o status de parte coautora da acusação, auxiliando o Ministério Público ou, conforme o caso, atuando como querelante.

Como era

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Como ficou

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4.º).

6.2 REQUISITOS PARA A PREVENTIVA

Manteve-se o instituto da prisão preventiva, praticamente, intacto. Os seus requisitos não se alteraram. Continua-se a demandar, ao menos, três fatores para a sua decretação: a) prova da existência do crime (materialidade) + b) indício suficiente de autoria (razoáveis indicações, pela prova colhida até então, de ser o indiciado ou réu o seu autor) + c) elemento variável: c.1) garantia da ordem pública; ou c.2) garantia da ordem econômica; ou c.3) conveniência da instrução criminal; ou c.4) garantia de aplicação da lei penal.

O legislador poderia ter ousado, definindo ou detalhando o que vem a ser cada um dos fatores da prisão preventiva, ao menos os mais abrangentes, como garantia da ordem pública e da ordem econômica. Não o fez, possivelmente para continuar tolerando seja o juiz o protagonista da conceituação, conforme o caso concreto. Qualquer interferência, nesse setor, poderia dar margem ao cerceamento no uso da prisão cautelar.

De todo modo, devemos conferir à garantia da ordem pública um significado realmente concreto, distante de ilações ou presunções de gravidade abstrata de qualquer infração penal.

A garantia da ordem pública envolve a própria segurança pública, não sendo necessário abranger toda uma cidade, bastando um bairro, uma região ou uma comunidade. Demanda quesitos básicos como gravidade concreta do crime, repercussão social, maneira destacada de execução, condições pessoais negativas do autor e envolvimento com associação ou organização criminosa.

Tais elementos não precisam ser encontrados cumulativamente, bastando que exista, pelo menos, um binômio, como regra.

A gravidade concreta do delito espelha-se pelo fato e suas circunstâncias e consequências. Um roubo, por exemplo, abstratamente é um delito grave, mas nem sempre o é no caso concreto.

Essa busca pela concretude do fato é o dever do juiz, a fim de não banalizar a decretação da prisão cautelar, que é uma exceção, não a regra.

Conferir: STF: “Está sedimentado na Corte o entendimento de que a gravidade em abstrato do delito não basta para justificar, por si só, a privação cautelar da liberdade individual do agente.” (RHC 117.493-SP, 1.ª T., rel. Dias Toffoli, 25.06.2013, v.u.).

STF: “’A custódia preventiva visando à garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal, legitima-se quando presente a necessidade de acautelar-se o meio social ante a concreta possibilidade de reiteração criminosa e as evidências de que, em liberdade, o agente empreenderá esforços para escapar da aplicação da lei penal’ (HC 109.723, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 27.0612). No mesmo sentido: HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 20/06/2011; HC 104.608, Primeira Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 1.º/09/2011; HC 106.702, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 27/05/2011.” (HC 119.376-MS, 1.ª T., rel. Luiz Fux, 05.11.2013, m.v.).

STF: “Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam a periculosidade do agente, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria.” (HC 105.585-SP, 1.ª T., rel. Min. Rosa Weber, 07.08.2012, v.u.).

STF: “Segundo remansosa jurisprudência desta Corte, não basta a gravidade do crime e a afirmação abstrata de que os réus oferecem perigo à sociedade e à saúde pública para justificar a imposição da prisão cautelar. Assim, o STF vem repelindo a prisão preventiva baseada apenas na gravidade do delito, na comoção social ou em eventual indignação popular dele decorrente, a exemplo do que se decidiu no HC 80.719-SP, relatado pelo Ministro Celso de Mello.” (HC 110.132 Extn-SP, 2.ª T., v.u., rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.04.2012).

STJ: “Há constrangimento ilegal quando a preventiva encontra-se fundada na gravidade dos fatos criminosos denunciados, isso com base na própria conduta denunciada, dissociada de qualquer elemento concreto e individualizado que indicasse a indispensabilidade da prisão cautelar à luz do art. 312 do CPP.” (HC 184.162-ES, 5.ª T., rel. Jorge Mussi, 04.06.20213, v.u.).

STJ: “Não há constrangimento ilegal quando a prisão está devidamente justificada na garantia da ordem pública, em razão da gravidade concreta do delito cometido e da periculosidade social do agente envolvido, bem demonstradas pelas circunstâncias em que ocorreram os fatos criminosos.” (RHC 42.002-GO, 5.ª T., rel. Jorge Mussi, 26.11.2013, v.u.).

STJ: “A vedação da liberdade provisória não pode estar fundamentada apenas na gravidade abstrata do crime, nem em meras conjecturas e nas suas consequências sociais. Precedentes.” (HC 128.042-MG, 6.ª T., v.u., rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 19.06.2012).

TJPB: “A prisão preventiva, como medida excepcional que é – e, agora, com edição da Lei 12.403/2011, muito mais ainda –, não pode ser assentada em hipóteses e conjecturas, ou mesmo na gravidade em abstrato do delito, devendo resultar de fatos concretos, que demonstrem a presença dos requisitos do artigo 312 do CPP.” (HC 20020110524523001-PB, T.P., rel. Joas de Brito Pereira Filho, 07.02.2012).

Entretanto, demonstrada a concreta gravidade do fato, torna-se cabível a decretação da prisão preventiva, com base na garantia da ordem pública.

É importante destacar que a referida gravidade também gira em torno das consequências geradas pelo delito. No específico caso de tráfico ilícito de drogas, a quantidade apreendida põe em risco, em maior grau, a ordem pública.

Na jurisprudência:

• STF: “O magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal preconiza que a grande quantidade de droga apreendida, entre outros aspectos, justifica a necessidade da custódia cautelar para a preservação da ordem pública. Precedentes.” (RHC 116.709-MS, 1.ª T., rel. Dias Toffoli, 11.06.2013, v.u.).

• STF: “A gravidade in concreto do delito aliada à periculosidade do agente – evidenciada, no caso dos autos, pela grande quantidade de droga apreendida – e à necessidade de acautelamento do meio social constituem motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar, a fim de garantir-se a ordem pública. Precedentes: HC 113.184, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 04.09.12; HC 101.132, Primeira Turma, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, DJ de 1.º.07.11; HC 94.872, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 19.12.08.” (HC 113.186-SP, 1.ª T., rel. Luiz Fux, 09.04.2013, m.v.).

A repercussão social não se destaca pela influência da mídia, embora possa ocorrer o acompanhamento dos meios de comunicação. A infração penal repercute em determinada comunidade com maior ou menor intensidade, a depender do caso concreto. Aliás, há delitos cometidos e totalmente ignorados pelos habitantes de uma região. O Judiciário precisa atentar para os crimes provocadores do clamor social fidedigno, gerando comoção, revolta, descrédito na Justiça, sentimento de impunidade, enfim, insegurança. Geralmente, aptos a gerar tais situações são os delitos verdadeiramente graves. Ilustrando, o homicídio cruel de um filho pequeno, cometido pelos seus pais, pode causar comoção geral, viabilizando a prisão preventiva. Cuida-se, afinal, de uma hipótese tão anormal e excepcional como é a própria natureza da prisão cautelar. Se a liberdade é a regra, considerando-se a prisão, exceção, devemos ter em mente haver crimes específicos e destacados, fugindo ao lugar-comum e atingindo as fronteiras do extraordinário. Por isso, fazem frutificar o clamor público, pleiteando providências imediatas e efetivas do Estado.

A maneira destacada de execução tem o condão de gerar a excepcionalidade, criando o crime anormal, apto a evidenciar variados aspectos da criminalidade. A ousadia do agente, associada à premeditação, bem como aos mecanismos cruéis ou frívolos de execução, terminam por causar repulsa social além da conta. Normalmente, a destacada maneira de execução é capaz de provocar a repercussão social negativa. Esse fator tem sido detectado pelos tribunais, com o passar do tempo, constituindo, hoje, uma das razões a fundamentar a garantia da ordem pública. Exemplificando, o latrocida que invade a residência e, por sadismo, ateia fogo na vítima, levando seus pertences, opta por uma maneira excepcional de cometimento do delito. Emerge o crime como um dos candidatos a acarretar clamor público e inquietação geral, leia-se, insegurança.

Conferir: STJ: “É da jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal o entendimento no sentido de que, ‘quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema periculosidade do agente, abre-se ao decreto de prisão a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o modus operandi do suposto crime e a garantia da ordem pública’ (HC 97.688/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 27/11/2009).” (HC 278.216-SP, 5.ª T., rel. Laurita Vaz, 26.11.2013, v.u.).

As condições pessoais negativas referem-se à personalidade, aos antecedentes e à conduta social, elementos que serão, de todo modo, levados em conta por ocasião da aplicação de eventual pena (art. 59, CP). Na interligação entre os princípios constitucionais penais e processuais penais, não se deve olvidar a individualização da pena em consonância com a individualização das medidas cautelares, conforme já expusemos em capítulo anterior.

Não há dúvida causar maior preocupação, no contexto da garantia da ordem pública, o agente ser reincidente em crime doloso, ter antecedentes criminais, personalidade sádica, perversa ou maldosa, além de péssima conduta social. Indiscutivelmente, tais elementos constroem o liame necessário para se evidenciar a periculosidade do indiciado ou acusado.

Sobre o juízo de periculosidade:

STF: “A gravidade in concreto do delito aliada à periculosidade do agente – evidenciada, no caso dos autos, pela grande quantidade de droga apreendida – e à necessidade de acautelamento do meio social constituem motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar, a fim de garantir-se a ordem pública. Precedentes: HC 113.184, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 04.09.12; HC 101.132, Primeira Turma, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, DJ de 1.º.07.11; HC 94.872, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 19.12.08.” (HC 113.186-SP, 1.ª T., rel. Luiz Fux, 09.04.2013, m.v.).

STF: “Este Supremo Tribunal assentou ser o risco concreto de reiteração criminosa motivo idôneo para a manutenção da custódia cautelar. Precedentes. 2. A presença de condições subjetivas favoráveis não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção, como se tem na espécie vertente.” (RHC 118.307-MG, 2.ª T., rel. Cármen Lúcia, 11.02.2014, v.u.).

STF: “É certo que, para condenar penalmente alguém, o órgão julgador tem de olhar para trás e ver em que medida os fatos delituosos e suas coordenadas dão conta da culpabilidade do acusado. Já no que toca à decretação da prisão preventiva, se também é certo que o juiz valora esses mesmos fatos e vetores, ele o faz na perspectiva da aferição da periculosidade do agente. Não propriamente da culpabilidade. Pelo que o quantum da pena está para a culpabilidade do agente assim como o decreto de prisão preventiva está para a periculosidade, pois é tal periculosidade que pode colocar em risco o meio social quanto à possibilidade de reiteração delitiva (cuidando-se, claro, de prisão preventiva com fundamento na garantia da ordem pública)” (HC 94.330-SP, 2.ª T., v.u., rel. Min. Ayres Britto, 20.03.2012).

STJ: “Desse modo, se as circunstâncias da prática do crime indicam a efetiva periculosidade do agente e a gravidade concreta da conduta, válida a manutenção da custódia cautelar para o resguardo da ordem pública.” (RHC 44.537-MG, 5.ª T., rel. Marco Aurélio Bellizze, 25.02.2014, v.u.).

Por outro lado, ser primário e de bons antecedentes não assegura nenhuma imunidade à prisão preventiva, desde que outros fatores determinantes estejam presentes.

Conferir: STF: “A primariedade, os bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva (HC 112.642, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 10.08.12). Precedentes: HC 106.474, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 30.03.12; HC 108.314, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 05.10.11; HC 103.460, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 30.08.11; HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20.06.11; HC 102.354, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 24.05.11, entre outros.” (RHC 114.589-MS, 1.ª T., rel. Luiz Fux, 24.09.2013, m.v.).

STF: “No tocante à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva.” (HC 112.642-SP, 2.ª T., v.u., rel. Min. Joaquim Barbosa, 26.06.2012).

STJ: “Condições pessoais favoráveis não têm, em princípio, o condão de desconstituir a prisão preventiva, quando há nos autos elementos suficientes a demonstrar a sua necessidade.” (RHC 42.002-GO, 5.ª T., rel. Jorge Mussi, 26.11.2013, v.u.).

STJ: “As condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema.” (HC 278.216-SP, 5.ª T., rel. Laurita Vaz, 26.11.2013, v.u.).

STJ: “O Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar (art. 312, CPP), é despiciendo o recorrente possuir condições pessoais favoráveis.” (HC 272.893-SP, 5.ª T., rel. Moura Ribeiro, 05.09.2013, v.u.).

STJ: “O Superior Tribunal de Justiça já firmou compreensão no sentido de que não há incompatibilidade entre a preservação da segregação cautelar e a eventual fixação de regime de cumprimento de pena menos rigoroso, se os motivos autorizadores da medida extrema permanecem hígidos.” (HC 238.522-MG, 5.ª T., v.u., rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 21.06.2012).

STJ: “O Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar (art. 312 CPP), despiciendo o paciente possuir condições pessoais favoráveis.” (HC 242.249-MG, 5.ª T., v.u., rel. Min. Adilson Vieira Macabu, 21.06.2012).

TRF-1.ª Reg.: “Os requisitos de primariedade, possuir trabalho lícito e residência fixa não são, por si sós, impeditivos de decretação de prisão preventiva, se presentes as condições e requisitos para tanto necessários, na forma estabelecida no art. 312 do CPP.” (HC 0014180 – 36.2012.4.01.0000-MG, 4.ª T., v.u., rel. Hilton Queiroz, 16.05.2012).

TRF-3.ª Reg.: “Eventual primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si só, não impede a custódia cautelar quando presentes os demais requisitos legais, previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, afastando-se, pois, a aplicação do artigo 319 do CPP, com a redação dada pela Lei 12.403/2011.” (HC 0016283-59.2012.4.03.0000-SP, 5ª.T., v.u. rel. Luiz Stefanini, 23.07.2012).

TRF-3.ª Reg.: “Condições pessoais eventualmente favoráveis aos pacientes não afastam, por si só, a possibilidade da prisão, quando demonstrada a presença de seus requisitos. Precedentes do STF” (HC 0039448-72.2011.4.03.0000-SP, 1.ª T., v.u., rel. Silvia Rocha, 03.04.2012).

TJMG: “A nova Lei 12.403/2011 possui várias vertentes interpretativas, conquanto, pode e deve o Julgador, em benefício da sociedade, valendo-se dos métodos de interpretação, adotar aquela que tem o condão de dar a resposta que se exige do Judiciário, frente ao caos iminente. Condições pessoais favoráveis do paciente, tais como primariedade, residência fixa e ocupação lícita, não obstam a sua segregação cautelar, quando verificados outros elementos a recomendarem a sua manutenção” (HC 0820271-77.2011.8.13.0000/MG, 1.ª C.C., v.u., rel. Walter Luiz, 31.01.2012).

Nos dias atuais, as organizações criminosas são nítidos fatores de intranquilidade social em todos os níveis, desde a vida comum, em sociedade livre, até atingir o âmbito dos presídios e cadeias. Aliás, quanto mais o crime se organiza, menos paz social se pode ter. Por isso, um dos principais elementos de afetação da ordem pública é o cometimento de crimes por associações criminosas.

Na jurisprudência:

• STJ: “Aplicável, na espécie, o entendimento de que ‘[a] necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva (STF – HC 95.024/SP, 1.ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 20/02/2009).’ As condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema.” (HC 283.848-RS, 5.ª T., rel. Laurita Vaz, 25.02.2014, v.u.).

• STF: “1. A existência de organização criminosa impõe a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de seus integrantes como garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva (HC 95.024/SP, 1.ª T., rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 20.02.2009). 2. In casu, restou apurado na instrução criminal que o paciente é um dos líderes de organização criminosa composta por 40 (quarenta) integrantes, com estrutura profissional e atuação intensa no abastecimento de entorpecentes no estado da Paraíba, a evidenciar a necessidade de sua segregação cautelar para garantia da ordem pública, considerada a real possibilidade de reiteração delituosa, na linha da pacífica jurisprudência desta Corte: HC 98.290, 1.ª T., rel. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, DJe 21.06.2011; HC 104.608, 1.ª T., rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 01.09.2011; HC 102.164, Pleno, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 24.05.2011; e HC 101.854, 2.ª T., rel. Min. Eros Grau, DJe 30.04.2010. 3. A justificativa da prisão preventiva por conveniência da instrução criminal também fez-se necessária ante a alusão à possibilidade de turbação da busca da verdade real, considerada a afirmação judicial de que testemunhas e os próprios envolvidos estariam sujeitos à intimidação e ao terror, valendo conferir a propósito: HC 105.614/RJ, 2.ª T., rel. Min. Ayres Britto, DJ 10.06.2011 e HC 101.309/PE, 1.ª T., rel. Min. Ayres Britto, DJ 07.05.2010.” (HC 108.219/PB, 1.ª T., m.v., rel. Min. Luiz Fux, 12.06.2012).

• STJ: “A indicação de elementos concretos, no tocante à conveniência da instrução criminal e à necessidade de assegurar a garantia da ordem pública, em face do intenso temor demonstrado pelas comunidades locais à suposta organização criminosa investigada, constitui motivação satisfatória à manutenção da custódia cautelar dos potenciais líderes e integrantes desta, que, por óbvio, não caracteriza coação ilegal. Consoante orientação jurisprudencial sedimentada nesta Corte Superior “condições pessoais favoráveis, por si só, não são suficientes a amparar a concessão da liberdade provisória quando presentes outras razões para a manutenção da prisão preventiva” (HC 80.661/RS, 6.ª T., j. 04.05.2010, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24.05.2010).” (HC 219244 – RJ, 6.ª T., v.u., rel. Alderita Ramos de Oliveira, 07.08.2012).

Alterando-se o prisma para a garantia da ordem econômica, não se deve perder de vista os pontos já abordados, no tocante à garantia da ordem pública. Entretanto, esse requisito da prisão preventiva é uma espécie do gênero. Noutros termos, a ordem econômica, quando abalada, tende a acarretar gravame à ordem pública. Reserva-se tal prisma à delinquência de colarinho branco, autora de crimes econômicos, financeiros e tributários. Não se trata de uma prisão cautelar indiscriminada, mas associada a bases reais de perturbação da segurança no nível econômico. Quem comete um crime desse porte, insistindo, enquanto aguarda a investigação ou o processo, a permanecer ativo em seus negócios fraudulentos e ilícitos, certamente, provoca abalo à ordem econômica, justificando a decretação da prisão cautelar. Em suma, como espécie do gênero garantia à ordem pública, a ordem econômica deve ser vista sob os fatores do seu gênero, associados às particularidades da delinquência nessa específica área do Direito.

A conveniência da instrução criminal é restrita. Liga-se, basicamente, à atuação do réu em face da captação das provas. Se a sua atitude for imparcial, inerte e contemplativa, permitindo toda a sorte de acontecimentos, não há inconveniência para que permaneça solto. Todavia, caso resolva agir, impedindo a escorreita atuação estatal na colheita das provas e no regular trâmite do processo, passa a se tornar inconveniente que permaneça solto.

A garantia de aplicação da lei penal também é limitada. Vincula-se, precipuamente, à potencial fuga do agente, evitando qualquer eficiência punitiva estatal. Não se trata de presunção de fuga, mas de colheita de dados reais, indicativos da possibilidade de saída do âmbito do controle do Estado. Somente o caso concreto pode evidenciar essa potencialidade de desaparecimento do cenário processual. Há indicativos: a) sumir logo após a prática do crime, sem retornar, nem dar o seu paradeiro; b) dispor de seus bens e desligar-se de seu emprego; c) despedir-se de familiares e amigos, buscando a transferência de valores ou bens a outro Estado ou ao exterior; d) viajar a local ignorado, sem dar qualquer satisfação do seu paradeiro, ao juiz do feito, por tempo duradouro; e) ocultar sua residência e manter-se em lugar inatingível pela Justiça. Em suma, é preciso a visão fática do intuito do réu de se furtar à aplicação da lei penal.

Na jurisprudência: STJ: “A simples condição de foragido, que se mantém em local incerto e não sabido, é suficiente para a decretação da prisão preventiva. Precedentes.” (HC 221.994-DF, 5.ª T., v.u., rel. Min. Gilson Dipp, 26.06.2012).

A simples falta de comprovação de endereço fixo ou emprego estabelecido não podem constituir causas para a decretação da preventiva, pois inúmeras pessoas pobres estão nessas condições (residem em favelas, sem ruas identificadas ou número certo, além de estarem desempregadas). Tais circunstâncias, se existentes, precisam associar-se a outros fatores concretos, de modo a fundamentar a prisão cautelar.

Na jurisprudência:

• TJMS: “‘A falta de comprovação de residência fixa e de ocupação lícita, por si só, não constitui fundamento idôneo a justificar a decretação da prisão preventiva. Precedente do Supremo Tribunal Federal (STF, HC 80.805/SP, 1.ª T., rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 19.10.2001). (STJ, HC 59.391, 5.ª T., j. 17.04.2008, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 16.06.2008)’”. (HC 2011.026017-4/0000-00/MS, 2.ª T., v.u., rel. Manoel Mendes Carli, 19.09.2011).

Acrescentou-se o parágrafo único para consolidar a viabilidade de se utilizar a prisão preventiva como fator intimidativo a quem está sob medida cautelar diversa. Portanto, para que se obtenha êxito na aplicação de medidas provisórias alternativas ao cárcere, torna-se essencial que o indiciado ou réu compreenda a sua relevância e não despreze a chance que lhe foi conferida.

Se a medida cautelar alternativa foi deferida, como substituta da prisão, é preciso honrá-la, cumprindo-a à risca. Não o fazendo, resta ao Estado a opção pela ultima ratio processual: a prisão preventiva.

Sobre a possibilidade de se decretar a preventiva por descumprimento de medida cautelar alternativa, mesmo nos casos vedados pelo art. 313, I, do CPP (crimes com pena não superior a quatro anos), ver os comentários ao art. 313 infra.

A consideração da ilegalidade da prisão preventiva para um dos corréus pode dar margem à extensão do recurso interposto por um deles a todos os demais. Mesmo se tratando de habeas corpus, cuja natureza jurídica é de ação de impugnação, pode-se utilizar o disposto pelo art. 580 do CPP (“no caso de concurso de agentes (...), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros”).

Na jurisprudência:

• STF: “Reconhecida a ilegalidade da prisão preventiva decretada contra corréu em situação idêntica àquela imputada ao requerente, nos termos do art. 580 do CPP, deve a decisão proferida ser estendida ao corréu, desde que fundada em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal.” (HC 108.722-SC, 1.ª T., v.u., rel. Min. Dias Toffoli, 19.06.2012).

Como era

Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos: I – punidos com reclusão; II – punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; III – se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal. IV – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Como ficou

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; IV – (revogado.).

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

6.3 HIPÓTESES DE CABIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA

A modificação do art. 313 foi substanciosa, envolvendo vários pontos relevantes, já apontados pela doutrina e pela jurisprudência como fatores a merecer alteração.

Em primeiro lugar, seguindo-se tendência a ser adotada pelo Direito Penal, elimina-se a distinção entre reclusão e detenção, algo que, na prática, nunca funcionou devidamente. Portanto, para a decretação da preventiva, não mais se difere o delito em função da espécie de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção), mas, sim, em razão do elemento subjetivo, apontando-se o dolo como referencial.

Além disso, apõe-se um patamar de gravidade abstrata a comportar a prisão preventiva, conforme se vê do inciso I do art. 313. Somente cabe prisão preventiva nos crimes dolosos com pena privativa máxima cominada superior a quatro anos. Com isso, exemplificando, cessa a possibilidade de decretação da prisão preventiva para o furto simples, cuja pena máxima é de quatro anos (art. 155, caput, CP).

A restrição é correta, uma vez que surgem várias outras medidas cautelares alternativas (art. 319, CPP), destinadas, justamente, a atender o universo das infrações penais de menor relevo.

Outra hipótese, mantida da anterior redação, diz respeito à decretação da preventiva, quando o acusado tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Código Penal.

Entenda-se deva ser o réu reincidente em crime doloso, ou seja, condenado primeiramente por delito doloso, torna a ser apenado por outro crime doloso, desde que a anterior condenação não tenha experimentado o período de caducidade de cinco anos, conforme prevê o art. 64, I, do CP.

Não se admite a reincidência, para fins de preventiva, quando envolver delito culposo. Ilustrando, o réu é condenado por crime culposo e, depois, apenado por delito doloso ou o acusado é condenado por crime doloso e, após, apenado por delito culposo. Essa modalidade de reincidência não tem força para proporcionar a decretação da prisão preventiva.

Na jurisprudência:

• TJSP: “O vigente artigo 313 do Código de Processo Penal, recentemente alterado pela Lei 12.403/2011, permite inclusive a prisão do paciente para se evitar a reiteração de crimes, já que o paciente está envolvido em outros dois delitos“ (HC 0086436-79.2011.8.26.000/SP, 16.ª C., rel. Pedro Menin, 28.07.2011). TJMG: “A Lei 12.403/2011 admite a prisão preventiva no caso de reincidência em crime doloso, quando presentes os pressupostos e requisitos autorizadores da custódia cautelar.” (HC 0391174/97.2011.8.13.0000/MG, 5.ª.C.C., v.u., rel. Adilson Lamounier, 19.07.2011).

Mantém-se a novidade introduzida pela Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), prevendo a possibilidade de decretação de prisão preventiva para os crimes que envolverem violência doméstica e familiar contra a mulher, agora se acrescentando a criança, o adolescente, o idoso, o enfermo ou pessoa com deficiência, com a finalidade de assegurar a execução de medidas protetivas de urgência.

Conferir: STJ: “Evidenciado que o paciente, mesmo após cientificado das medidas protetivas de urgência impostas, ainda assim voltou a ameaçar a vítima, demonstrada está a imprescindibilidade da sua custódia cautelar, especialmente a bem da garantia da ordem pública, dada a necessidade de resguardar-se a integridade física e psíquica da ofendida, fazendo cessar a reiteração delitiva, que no caso não é mera presunção, mas risco concreto, e também para assegurar o cumprimento das medidas protetivas de urgência deferidas. Inviável a aplicação do referido benefício, tendo em vista se tratar de crime contra a mulher e, ainda, o contínuo descumprimento pelo denunciado das medidas protetivas de distanciamento e incomunicabilidade impostas pelo juízo singular, observando-se a nova redação do art. 313 do Código de Processo Penal, dada pela Lei 12.403/2011.” (HC 230.940-MG, 5.ª T., v.u., rel. Min. Jorge Mussi, 08.05.2012).

TJMG: “Os crimes que envolvem violência doméstica viabilizam a prisão preventiva do agente, nos termos do art. 313, III, do CPP, com a redação dada pela Lei 12.403/2011, pois tais crimes criam comoção social, conturbando a ordem pública. Atendidos os requisitos formais da prisão preventiva do paciente, resulta não ofendido o princípio da presunção de inocência, segundo se extrai dos ditames do art. 5.º, LXI, da Constituição da República.” (HC 0779301-98.2012.8.13.0000-MG, 4.ª Câm. Crim., rel. Delmival de Almeida Campos, 01.08.2012).

No parágrafo único do art. 313, contemplou-se, com modificação, a antiga previsão do inciso II, referindo-se ao acusado, cuja identidade é duvidosa. Entretanto, com mais objetividade e correção, prevê-se a viabilidade de decretação da preventiva, quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la. Mas a prisão é fator de pressão para a identificação necessária; tão logo seja esclarecido o cenário da sua identidade, será colocado em liberdade, salvo se os requisitos da preventiva estiverem presentes.

Vale ressaltar ligar-se o direito ao silêncio ao contexto da imputação, mas não à identificação do indiciado ou réu. Por isso, sustentamos possa o acusado responder por crime de desobediência, caso não colabore com a autoridade para se identificar.

Além disso, a Lei 12.037/2009 prevê as hipóteses nas quais se pode identificar o indiciado ou réu, criminalmente, colhendo suas impressões dactiloscópicas e sua fotografia (art. 3.º).

6.4 DECRETAÇÃO DA PREVENTIVA PARA HIPÓTESE DE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA

Questão interessante surge, em virtude do rol previsto no art. 313 do CPP: pode-se decretar a preventiva para qualquer delito, desde que haja o descumprimento das obrigações impostas, por medidas cautelares alternativas, nos termos do art. 282, § 4.º, do CPP?

Certamente, duas vertentes interpretativas são admissíveis: a) a prisão preventiva somente pode ser decretada, em qualquer situação, para crimes dolosos, com pena superior a quatro anos, reincidência em crime doloso ou violência doméstica e familiar; b) a prisão preventiva pode ser decretada para todos os casos supramencionados, mas também para todas as hipóteses de descumprimento das obrigações fixadas por medidas cautelares alternativas, válidas para qualquer espécie de delito.

Pela análise sistemática da novel legislação, não vemos como deixar de acolher a segunda posição. As medidas cautelares, alternativas ao cárcere, são salutares e representam a possibilidade real de esvaziamento de cadeias. Porém, elas precisam de credibilidade e respeitabilidade. Não sendo cumpridas as obrigações fixadas, nos termos estabelecidos no art. 282, § 4.º, parte final, do CPP, pode-se decretar a preventiva, como última opção, mesmo assim se visualizados os requisitos previstos pelo art. 312, caput, do CPP. Assim sendo, soa-nos válida a hipótese para qualquer espécie de delito. Ilustrando: o réu, preso em flagrante por furto simples, recebe liberdade provisória, com a obrigação de comparecer em juízo, justificando suas atividades; o furto simples, como regra, não mais comporta a decretação de preventiva; porém, se descumprir a obrigação fixada, não havendo outra solução, presentes os requisitos, pode o magistrado decretar a preventiva.

Se tal possibilidade for afastada, as medidas cautelares alternativas tornam-se ineficientes e inúteis. Podem, inclusive, chegar ao ponto de ressuscitar a cultura da prisão, visto ter sido constatada a sua ineficácia.

Portanto, num primeiro momento, para o acusado de furto simples, não cabe a preventiva, desde que ele não descumpra obrigações advindas de medidas cautelares alternativas.

No mesmo prisma que sustentamos, encontra-se Geraldo Prado: “a hipótese de que trata o parágrafo único do artigo precedente [art. 312, CPP] não é de fundamento, mas de cabimento. Em se fazendo necessário adotar uma providência cautelar diversa da prisão preventiva, mas frustrada aquela em seus objetivos por causa da desobediência do imputado, e persistindo o mérito substantivo (fumus commissi delicti) e o perigo processual (periculum libertatis), o referido parágrafo único amplia as hipóteses de cabimento da prisão preventiva, que poderá incidir em procedimento por crimes culposos ou dolosos com pena máxima igual ou inferior a 4 (quatro) anos” (Og Fernandes (coord.). Medidas cautelares no processo penal – Prisões e suas alternativas. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 148).

Na jurisprudência:

• TJMG: “Nos termos do art. 282, § 4.º, do CPP, introduzido pela Lei 12403/2011, é possível a decretação da prisão preventiva em crimes punidos com pena igual ou inferior à 4 (quatro) anos, se o paciente descumpriu injustificadamente as medidas cautelares impostas e as demais se mostrarem ineficazes.” (HC 0394079-75.2011.8.13.0000/MG, 6.ª Câm. Crim., v.u., rel. Catta Preta, 19.07.2011).

Em posição contrária, Rogério Sanches Cunha diz: “mesmo aqui entendemos imprescindível ponderar a presença das condições de admissibilidade previstas no art. 313 do CPP. Raciocínio diverso, além de fomentar a prisão provisória fora dos casos permitidos por lei, não observa que o art. 313 se aplica a todas as hipóteses do art. 312, não excepcionando o seu parágrafo único” (Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques (coords.). Prisão e medidas cautelares. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011. p. 150).

Lembremos que a preventiva decretada para o contexto da violência doméstica e familiar não tem duração indefinida, nem precisa acompanhar todo o desenrolar da instrução. É medida cautelar voltada a assegurar a execução das medidas protetivas de urgência. Exemplificando, a prisão preventiva, uma vez decretada, terá o tempo suficiente para garantir a separação de corpos do casal, permitindo a alteração do endereço da mulher, sem a interferência do marido-agressor.

Como era

Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições do art. 19, I, II ou III, do Código Penal.

Como ficou

Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.

6.5 VEDAÇÃO À PREVENTIVA

Manteve-se o dispositivo, apenas alterando a referência ao artigo do Código Penal, que cuida das excludentes de ilicitude. Antes da Reforma Penal de 1984, tratava-se do art. 19; agora, passou a ser o art. 23, prevendo o estado de necessidade, a legítima defesa, o exercício regular de direito e o estrito cumprimento do dever legal.

A ideia foi mantida. Não se decreta, em hipótese alguma, a prisão preventiva, quando o magistrado verificar, pelas provas constantes dos autos, a viabilidade de ter o agente cometido o delito sob o manto de alguma das excludentes de ilicitude.

Afinal, se existe forte tendência para se considerar lícito o fato cometido, inexiste qualquer sentido em decretar a prisão cautelar do agente. Aliás, esse dispositivo encontra-se em harmonia com o disposto pelo art. 310, parágrafo único, que prevê a concessão de liberdade provisória, sem fiança, quando o agente, preso em flagrante, tiver praticado o fato nas condições constantes dos incisos I a III do art. 23 do Código Penal.

Como era

Art. 315. O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre fundamentado.

Como ficou

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.

6.6 MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

A alteração redacional aperfeiçoou a norma, substituindo o termo despacho, usado apenas para manifestações judiciais de mero expediente, por decisão, deliberação judicial, que aprecia uma controvérsia. De fato, a decretação da prisão preventiva envolve decisão e não simples despacho.

Além disso, incluiu-se o verbo substituir, em razão da possibilidade de aplicar a prisão preventiva em lugar de outras medidas cautelares, quando as obrigações fixadas pelo juiz não forem cumpridas devidamente.

Vale registrar, ainda, existir preceito geral e constitucional, determinando sejam motivadas todas as decisões judiciais (art. 93, IX, CF); mesmo assim, o legislador, na lei ordinária, insere dispositivos no mesmo prisma.

O mais intrigante – para dizer o mínimo – é o fato de se constatar, em vários processos, a indiferença de alguns juízes pela obrigatória motivação de suas decisões. Não basta a previsão constitucional, nem a disposição legal: permanecem decidindo sem evidenciar, por escrito, seu convencimento.

Não são poucos os casos em que os magistrados decretam a prisão preventiva, sem o menor apego à fundamentação. Aliás, quando o fazem, em puro arremedo de motivação, elencam os requisitos do art. 312 do CPP, em tese, sem apontar qualquer prova dos autos a lhes conceder supedâneo fático. Ilustrando: “decreto a prisão preventiva de Fulano, para assegurar a ordem pública”. Ora, isso não é motivação válida, pois não se sabe sobre qual pressuposto fático baseou-se o magistrado para considerar afetada, de algum modo, a ordem pública.

Por certo, não se demanda extensa fundamentação; a concisão e a objetividade são dons positivos do juiz. Entretanto, muitas vezes se confunde concisão com ausência de motivação. Mescla-se, indevidamente, objetividade com teorização da preventiva.

A prisão é um fato jurídico, que advém de um fato processual; nada se calca em pura teoria ou tese. É indispensável que o magistrado apresente, conforme as provas constantes do inquérito ou do processo, os dados reais, que sirvam de base à decretação da prisão cautelar.

Do contrário, banalizando-se a preventiva, apresentando-a sem fundamentação idônea, termina-se por inverter a ordem constitucional, que prevê a liberdade como regra e a prisão, pura exceção.

Sobre a fundamentação da decisão de decretação da preventiva, convém mencionar o similar alerta feito por Ivan Luís Marques, cuidando do preceito constitucional a exigir ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente: “muitos magistrados no Brasil cometem equívocos ao não entender essa regra de forma plena. Muitos expedem mandados de prisão preventiva repetindo o texto da lei, mas sem apresentar fatos concretos da vida real que justifiquem a restrição cautelar. São inúmeros exemplos de fácil localização em nossa jurisprudência, de mera repetição dos incisos do art. 312. Exemplo: determino a prisão preventiva do réu para a conveniência da instrução criminal. E param por aí. Repetir a lei é fundamento jurídico. E o fundamento fático? Não existe. Consequência: revogação da prisão cautelar por ausência de fundamentação fática” (Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques (coords.). Prisão e medidas cautelares. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011. p. 101).

Inalterado

Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

6.7 REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA

A prisão cautelar lastreia-se em fatos, que podem mudar ao longo da instrução. Desse modo, a decretação da preventiva não é definitiva, podendo ser revista, caso a situação fática apresente nova feição. Ilustrando, alegou-se que o réu teria ameaçado determinada testemunha para não depor em seu desfavor; entretanto, o depoimento transcorre normalmente e a própria testemunha declara nunca se ter sentido ameaçada; se a prisão preventiva fora decretada com base nisso, é preciso seja revista e revogada.

Por outro lado, nada impede que o réu, apesar de ter sido solto, por não se comprovar a ameaça à testemunha, busque a fuga; comprovada esta situação, pode o magistrado tornar a decretar a prisão cautelar.

O mesmo preceito foi criado no contexto das medidas cautelares: “o juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem” (art. 282, § 5.º, CPP).

6.8 OUTROS MOMENTOS PROCESSUAIS DE AVALIAÇÃO DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA

Preceitua o art. 387, § 1.º, do CPP, que “o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta”. Na mesma linha, dispõe o art. 413, § 3.º, do CPP: “o juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código”.

A prisão cautelar, durante a instrução processual, tem sempre base nos requisitos da prisão preventiva (art. 312 do CPP), embora possa expressar-se como prisão para recorrer e como prisão por pronúncia.

Sempre que o magistrado proferir sentença condenatória, impondo regime prisional, sem qualquer benefício alternativo, deve pronunciar-se, expressamente, a respeito da custódia cautelar do réu.

Se estiver preso, durante a instrução, como regra, continuará nessa situação até o trânsito em julgado da decisão. Se estiver solto, visualizados os requisitos do art. 312 do CPP, deve ser decretada a sua prisão. Nada impede, ainda, que esteja preso e, proferida a decisão condenatória, não mais persistam os motivos da preventiva, permitindo a sua soltura. Enfim, cada caso deve ser analisado concreta e pormenorizadamente.

O mesmo procedimento deve ser adotado no caso de pronúncia.

É importante ressaltar que, no processo de individualização da pena, deve o magistrado escolher o regime inicial cabível (fechado, semiaberto ou aberto). Se optar pelo fechado, pode ter cabimento da prisão preventiva; entretanto, elegendo o semiaberto ou o aberto, não mais tem pertinência a prisão cautelar (que se cumpre no fechado). É incoerente manter a situação de restrição à liberdade total como medida cautelar, enquanto, transitando em julgado, passará imediatamente a estágio prisional menos rigoroso.

Na jurisprudência:

• STF: “Fixado o regime semiaberto, torna-se incompatível a manutenção da prisão preventiva, mormente porque, até a data do deferimento da medida cautelar, o paciente já teria cumprido, considerada a detração, 1 ano e 6 meses da pena em regime fechado (= prisão preventiva). Logo, sua manutenção no cárcere representaria, em verdade, desvincular o aspecto cautelar inerente à prisão preventiva e legitimar a execução provisória da pena em regime mais gravoso do que aquele fixado na própria sentença condenatória (= semiaberto).” (HC 118.257-PI, 2.ª T., rel. Teori Zavascki, 18.02.2014, v.u.).

• STJ: “O posicionamento desta Corte é no sentido da manutenção do acusado na prisão, após a sentença condenatória, se foi mantido preso durante a instrução processual, desde que a custódia esteja fulcrada no art. 312 do Código de Processo Penal.” (HC 237.417-DF, 5.ª T., v.u., rel. Min. Gilson Dipp, 12.06.2012).

• TRF-4.ª Reg.: “Segundo pacífico entendimento jurisprudencial, não tem direito de apelar em liberdade o réu com prisão preventiva decretada no curso da instrução criminal, principalmente quando se constata a manutenção dos requisitos da segregação antecipada (art. 312 do CPP).” (HC 5001185-19.2012.404.0000, 7.ª T., v.u., rel. Élcio Pinheiro de Castro, 14.03.2012).

6.9 DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO E DA PRISÃO CAUTELAR

A prisão cautelar – exceto a temporária – não tem prazo definido em lei, razão pela qual, decretada a preventiva, mantém-se durante todo o transcurso do processo. Impõe-se, portanto, o célere ritmo dos atos processuais, sob pena de se perpetuar a segregação cautelar, a ponto de representar o cumprimento antecipado da pena, situação afrontosa ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Todos têm direito à duração razoável do processo, conforme expressamente assegurado pelo art. 5.º, LXXVIII, da CF. Por óbvio, acompanhando tal preceito, o réu preso têm direito à duração razoável da custódia cautelar.

Inexistindo prazo específico, deve-se lançar mão de dois critérios para mensurar o período de prisão cautelar: razoabilidade e proporcionalidade.

A razoabilidade liga-se aos seguintes pontos: a) análise do rito legalmente estabelecido ao processo (ordinário, sumário ou sumaríssimo); b) avaliação da capacidade produtiva da Vara onde tramita o feito; c) percepção da maneira de atuar do órgão acusatório – se procrastinando o andamento ou não – bem como do juiz; d) verificação do número de réus e seus defensores, situação que, naturalmente, provoca a lentidão do desenvolvimento processual.

Associando-se tais elementos, pode-se captar se há razoabilidade no tocante ao período de prisão cautelar do acusado ou se existe abuso, implicando constrangimento ilegal. Ilustrando, um processo de réu preso, em Vara sem muitas demandas, com atuação normal das partes e boa condução do magistrado não tem justificativa alguma para demorar mais tempo do que se espera do procedimento destinado àquele feito. Entretanto, um processo com vários réus, autores de crime grave, em Vara possuidora de expressivo número de feitos, pode levar muito mais tempo do que se prevê para o rito procedimental estabelecido em lei.

Quanto à proporcionalidade, seus elementos são: a) gravidade concreta do crime; b) penas cominadas; c) condições pessoais do réu.

Avalia-se se o delito em questão possui pena de duração extensa, a ponto de comportar a lentidão do trâmite processual, bem como se o acusado, por suas condições pessoais (primariedade e bons antecedentes) tem aptidão para receber pena mínima. Ilustrando, caso o réu seja reincidente e tenha cometido um latrocínio (pena de reclusão, de 20 a 30 anos), uma prisão cautelar de seis meses é proporcional à eventual futura sanção penal. Por outro lado, mesmo sendo reincidente, com maus antecedentes, mas autor de lesão corporal simples, inexiste motivo para a segregação cautelar, tendo em vista a curtíssima duração da pena (detenção, de três meses a um ano).

Ligando-se a razoabilidade à proporcionalidade, pode deduzir se o tempo de prisão cautelar merece ser considerado abusivo ou não.

Na jurisprudência:

• STJ: “Prisão cautelar. Excesso de prazo. Pronúncia. Súmula 21/STJ. A jurisprudência deste Sodalício tem abrandado a orientação da Súmula 21/STJ, pois a manutenção prolongada da prisão provisória, sem justificativas fáticas e processuais idôneas, retira-lhe o caráter transitório e lança a medida cautelar à borda da definitividade, em franca violação ao princípio da presunção de inocência.” (HC 228.226-SP, 6.ª T., v.u., rel. Min. Vasco Della Giustina, 17.04.2012).

RESUMO DO CAPÍTULO

■ A prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase da investigação ou do processo, conforme requerimento do Ministério Público, do querelante, do assistente de acusação ou por representação da autoridade policial. Em juízo, ela pode ser decretada de ofício pelo magistrado.

■ Mantêm-se os mesmos requisitos para a preventiva: materialidade + indício suficiente de autoria + elemento alternativo: a) garantia da ordem pública; b) garantia da ordem econômica; c) conveniência da instrução criminal; d) assegurar a aplicação da lei penal. Acrescenta-se a possibilidade de sua decretação para o descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 319, CPP).

■ A garantia da ordem pública é o mais abrangente dos requisitos, que se calca em alguns pontos básicos: gravidade concreta do crime, repercussão social, maneira destacada de execução, condições pessoais negativas do autor e envolvimento com associação ou organização criminosa. Basta a comprovação de dois desses cinco elementos para justificar a preventiva.

■ A garantia da ordem econômica é espécie de garantia da ordem pública. Além dos requisitos supramencionados, comporta particularidades, como afetação à segurança econômica, pela continuidade da atividade criminosa pelo agente do colarinho branco.

■ A conveniência da instrução criminal é restrita, baseada, como regra, na colheita das provas. Se esta se der de maneira livre e escorreita, descabe a preventiva; se for perturbada pelo acusado, emerge a necessidade da cautelar.

■ A aplicação da lei penal também é restrita. Calca-se, fundamentalmente, na potencialidade de fuga do indiciado ou réu, desde que lastreada em fatos e não meras presunções.

■ Restringem-se as hipóteses admissíveis da preventiva: crimes dolosos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos, reincidência dolosa e violência doméstica e familiar.

■ Estabelece-se uma prisão preventiva utilitária, cuja finalidade é permitir a apuração da identidade civil do indiciado ou réu; assim que tal objetivo for atingido, solta-se o preso.

■ Não se decreta a prisão preventiva, quando houver suspeita de prática do fato sob o manto de qualquer excludente de ilicitude.

■ Toda decisão, que decreta, substitui ou revoga a preventiva, deve ser motivada.

■ Ao proferir sentença condenatória ou decisão de pronúncia, o juiz deve decidir, fundamentadamente, acerca da necessidade (ou desnecessidade) da prisão cautelar, com fulcro no art. 312 do CPP.

■ A prisão cautelar deve submeter-se aos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de se estender em demasia, gerando patente constrangimento ilegal, lesando o princípio constitucional da presunção de inocência.

Como era

Art. 317. A apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza.

Como ficou

Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.

7.1 PRISÃO DOMICILIAR E DESCONSIDERAÇÃO LEGAL DA APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA

A revogação do anterior texto do art. 317, substituído pela nova redação, veio em boa hora, pois sempre foi motivo de controvérsia.

A ideia espelhada pela referida norma era de que a apresentação espontânea do acusado à autoridade, após o cometimento do crime, embora servisse para demonstrar sua boa-fé, ao menos em tese, não serviria de obstáculo para a decretação da preventiva, se os requisitos do art. 312 do CPP estivessem presentes. Havia os opositores dessa orientação, afirmando que, se o réu se entregou à polícia ou ao juízo, não haveria condições para a decretação da sua prisão preventiva. Ora, com isso não concordávamos pelo simples fato de que não se tratava de prisão em flagrante, ou seja, se o agente se subtraísse ao momento do flagrante, não mais poderia ser detido por tal causa. A prisão cautelar, baseada na preventiva, tinha outros requisitos, estampados no art. 312 do CPP. Por isso, o simples fato de o acusado se apresentar não faria desaparecer, por exemplo, a perturbação à ordem pública, caso se tratasse de delito concretamente grave, cometido por pessoa reincidente e envolvida em associação criminosa.

Por certo, a apresentação espontânea seria um dos fatores a ser considerado, no tocante à pretensão do réu de colaborar com a Justiça, mas não é o único. Em todo caso, elimina-se esse debate, diante da revogação do seu texto.

O substituto introduz uma novidade em matéria processual penal, consistente na prisão domiciliar, para fins cautelares. Essa modalidade de prisão somente era conhecida, em nosso sistema, em duas situações: a) não havendo local adequado para o cumprimento de prisão especial, nas hipóteses previstas pelo art. 295 do CPP, segue-se o disposto na Lei 5.256/67, instalando-se o detido em prisão domiciliar; b) em caso de condenação em regime aberto, conforme a condição pessoal do sentenciado, pode cumprir em prisão domiciliar, nos termos do art. 117 da Lei de Execução Penal.

Convém anotar o teor do mencionado art. 117, de onde saiu a inspiração para a novidade prevista no atual art. 318 do CPP: “Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I – condenado maior de 70 anos; II – condenado acometido de doença grave; III –condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV – condenada gestante.”

Infelizmente, por culpa exclusiva do Poder Executivo, em várias Comarcas brasileiras, não há Casa do Albergado, onde se deve cumprir o regime aberto. Em decorrência disso, os tribunais pátrios adotaram o entendimento, hoje predominante, que, onde não existisse a Casa do Albergado, deveria o preso ser inserido em prisão albergue domiciliar (P.A.D.), valendo-se da analogia in bonam partem com o disposto pelo art. 117 da LEP.

Como veremos abaixo, o legislador preocupou-se em extrair do art. 117, da LEP, a essência de seu conteúdo para o art. 318 do CPP, com modificações interessantes.

Como era

Art. 318. Em relação àquele que se tiver apresentado espontaneamente à prisão, confessando crime de autoria ignorada ou imputada a outrem, não terá efeito suspensivo a apelação interposta da sentença absolutória, ainda nos casos em que este Código lhe atribuir tal efeito.

Como ficou

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I – maior de 80 (oitenta) anos; II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV – gestante a partir do 7.º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

7.2 REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA PRISÃO DOMICILIAR

O art. 318, na anterior redação, já não tinha aplicação alguma, em face do novo texto constitucional de 1988. Independente de qualquer conduta do acusado, a sentença absolutória sempre teve efeitos imediatos, não se sujeitando aos efeitos suspensivos de eventual recurso de apelação. Afinal, prevalecia o princípio constitucional da presunção de inocência.

A atual redação do art. 318 disciplina os casos admitidos para a prisão domiciliar, como medida cautelar, antes da condenação definitiva.

Tornou-se mais rigorosa a previsão. Em comparação com o art. 117, I, da Lei de Execução Penal, elevou-se a idade do preso de 70 para 80 anos. Logo, para merecer a prisão domiciliar, fruto da preventiva, será indispensável idade superior a 80.

O acometimento de doença grave (art. 117, II, LEP) tornou-se extrema debilidade por motivo de doença grave. Portanto, não basta a presença da grave enfermidade, sendo, igualmente, necessário que o indiciado ou réu esteja por ela bastante debilitado. Exemplo: o portador do vírus HIV pode ser classificado como pessoa acometida de doença grave, mas, conforme o estágio da doença, não pode ser automaticamente diagnosticado como debilitado pela enfermidade.

A condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental (art. 117, III, LEP) transformou-se em agente imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade ou com deficiência, o que restringe – e muito – o âmbito de aplicação do benefício. Nesse caso, na lei processual penal, não se faz distinção de sexo, podendo tratar-se de homem também.

Finalmente, a condenada gestante (art. 117, IV, LEP) transmudou-se para gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

A prisão domiciliar advém da decretação da prisão preventiva; em lugar de se manter o preso em presídio comum, diante de suas particulares condições pessoais, pode-se transferi-lo para o recolhimento domiciliar.

Exige-se prova idônea – e não meras alegações – dos requisitos estabelecidos pelos incisos I a IV do art. 318 do CPP.

Na jurisprudência:

• TRF-4.ª Reg.: “Tendo em conta a notícia de que a prisão da paciente privou sua filha menor do convívio com a genitora, a substituição do encarceramento cautelar pela prisão domiciliar, nos termos dos artigos 317 e 318, inciso III, do Código de Processo Penal, na redação conferida pela Lei 12.403/2011, exige a demonstração inequívoca do preenchimento de seus requisitos legais, é dizer, imprescindibilidade da presença da custodiada aos cuidados da criança, os quais devem ser de caráter especial, circunstâncias que, todavia, não restaram comprovadas nos autos.” (HC 5013466-50.2011.404.0000, 8.ª T., v.u., rel. Guilherme Beltrami, 10.10.2011).

É preciso destacar um fator ponderável de preocupação: da mesma forma que, em face da ausência de Casa do Albergado, padronizou-se o cumprimento da prisão, em regime aberto, em prisão domiciliar, fazendo-se analogia com o disposto no art. 117 da LEP, idêntica situação pode desenvolver-se no cenário do art. 318 do CPP.

Imagine-se um lugar em que as celas do presídio estejam lotadas de presos cautelares. Diante de tal realidade, o juiz colocaria algum acusado, cumprindo preventiva, em prisão domiciliar, mesmo sem as condições do art. 318.

O raciocínio poderia ser similar ao já utilizado para os apenados em regime aberto. Se o condenado pode seguir para a prisão domiciliar, à falta de local adequado, por que não poderia o acusado ter o mesmo destino?

Muito embora essa comparação possa ser feita, defendemos, com veemência, o cuidado redobrado do magistrado para decretar a prisão preventiva, de modo a somente fazê-lo, quando absolutamente indispensável. Nesse caso, não há cabimento algum em se colocar o sujeito em prisão domiciliar, salvo nas hipóteses legais (art. 318). Afinal, cuidando-se de garantia da ordem pública, torna-se indispensável a prisão em modelo fechado e não em residência, onde, fatalmente, inexistirá qualquer espécie de fiscalização.

Se o juiz achar que determinado réu pode cumprir prisão preventiva domiciliar, fora dos casos legais, o melhor a fazer é revogar a preventiva e impor outra medida cautelar qualquer. Não tem sentido algum fingir que o réu está preso, enquanto, na verdade, está solto.

Note-se que as hipóteses descritas pelo art. 318 são bem restritas, demonstrando que os réus, nessas situações, oferecem mínima periculosidade social. Ainda assim, é imperioso destacar que o indiciado ou réu não tem direito absoluto à prisão domiciliar; depende do caso concreto.

O magistrado pode substituir a prisão preventiva pela domiciliar. É uma faculdade admissível para as hipóteses descritas nos novos incisos I a IV do art. 318. Imagine-se o chefe de uma associação criminosa perigosa, autêntico paradigma de crime organizado, com mais de 80 anos: não tem sentido colocá-lo em prisão domiciliar. A idade não é o único elemento a ser ponderado nessa hipótese.

Ademais, não vemos com acerto a redação formulada no art. 318, caput, do CPP: “poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar” (grifamos). Afinal, inexiste, como ente autônomo, no prisma das medidas cautelares, a prisão domiciliar. O que, realmente, há é a prisão preventiva, que pode ser cumprida em domicílio. Logo, não é o caso de substituir uma pela outra, mas de inserir o indiciado ou réu em local diverso do presídio fechado para cumprir prisão cautelar, advinda dos requisitos do art. 312 do CPP, logo, preventiva.

Tanto não se altera a natureza jurídica da prisão domiciliar, constituindo modalidade nítida de prisão cautelar, que se submete aos princípios da duração razoável da prisão cautelar e da proporcionalidade. Não se deve manter o acusado preso indefinidamente, somente porque se encontra em prisão domiciliar.

Em suma, não se pode banalizar a prisão domiciliar, nela inserindo os presos que não preencham os requisitos expressos e taxativos do art. 318 do CPP. É preferível revogar a preventiva ou substituí-la por outra medida cautelar a inserir, por analogia, pessoa qualquer em prisão domiciliar, desvalorizando o novo instituto.

Na jurisprudência:

• TRF-5.ª Reg.: “A Lei 12.403/2011 trouxe a possibilidade de deferimento de prisão domiciliar (encarceramento em residência), em substituição à preventiva típica, quando o agente for “imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência” (art. 318, III). A mens legis diz com a necessidade de resguardar, em tal situação, não o agente criminoso, mas sim a pessoa que se encontra em situação de vulnerabilidade legitimadora de maiores cuidados, quais as crianças e deficientes, de modo coerente, inclusive, com a maior proteção a eles deferida pelo ordenamento jurídico nacional, constitucional e infraconstitucional, e internacional. Portanto, o raciocínio que se deve fazer, neste caso, deve partir da consideração do que é melhor para o vulnerável – o filho recém-nascido – e não do que é mais aprazível para a paciente. Além disso, o exame dessa possibilidade deve estar, necessariamente, sustentado em prova hábil, o que, no caso concreto, imporia a realização de estudo psíquico-social (que não foi feito), para fins de apuração da melhor situação para a criança (permanecer em abrigo do Estado ou conviver com a mãe em residência cedida, não se sabe por quanto tempo e em que condições, por terceiro). Veja-se que esse estudo, a ser desenvolvido por profissional habilitado, revela-se ainda mais necessário, considerando que a gravidez avançada da mãe (de 8 meses) não foi, para ela, motivo suficiente a impedi-la de cometer o delito pelo qual foi condenada.” (HC 00037597320124050000/PE, 1.ª T., v.u., rel. Francisco Cavalcanti, 20.04.2012).

RESUMO DO CAPÍTULO

■ A prisão domiciliar é uma forma alternativa de cumprimento da prisão preventiva; em lugar de se manter o preso em cárcere fechado, é inserido em recolhimento ocorrido em seu domicílio, durante as 24 horas do dia.

■ Cuida-se de uma faculdade do juiz, atendendo às peculiaridades do caso concreto, desde que respeitado algum dos seguintes requisitos: a) ser o agente maior de 80 anos; b) estar o agente extremamente debilitado por motivo de doença grave; c) ser o agente imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos ou com deficiência; d) ser gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

■ A prisão domiciliar não pode ser banalizada, estendendo-se a outros presos, diversos dos que estão elencados, expressamente, nos incisos I a IV do art. 318 do CPP.

Como era

Art. 319. A prisão administrativa terá cabimento: I – contra remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com os dinheiros a seu cargo, a fim de compeli-los a que o façam; II – contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante, surto em porto nacional; III – nos demais casos previstos em lei. § 1.º A prisão administrativa será requisitada à autoridade policial nos casos dos ns. I e III, pela autoridade que a tiver decretado e, no caso do n. II, pelo cônsul do país a que pertença o navio. § 2.º A prisão dos desertores não poderá durar mais de 3 (três) meses e será comunicada aos cônsules. § 3.º Os que forem presos à requisição de autoridade administrativa ficarão à sua disposição.

Como ficou

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX – monitoração eletrônica. § 1.º (Revogado.). § 2.º (Revogado.). § 3.º (Revogado.). § 4.º A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.

8.1 MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS: ROL TAXATIVO

A prisão administrativa, antes prevista no art. 319 do CPP, já era objeto de controvérsia na doutrina. Muitos autores defendiam a sua não recepção pela Constituição Federal de 1988. Os casos práticos inexistiam, motivo pelo qual não se formou jurisprudência a respeito. Em boa hora, desaparece do sistema processual penal.

O novo art. 319 traz o rol das medidas cautelares, alternativas à prisão, podendo significar uma mudança de mentalidade dos operadores do Direito e também no quadro prisional brasileiro. Muitos acusados, que merecem algum tipo de restrição em sua liberdade, pelo fato de estarem respondendo a processo-crime, em virtude da prática de crime grave, não precisam, necessariamente, seguir para o cárcere fechado. Por vezes, medidas alternativas serão suficientes para atingir o desiderato de mantê-lo sob controle e vigilância.

Conferir: STJ: “Com a inovação legislativa introduzida pela Lei 12.403/2011, o Código de Processo Penal passou a capitular diversas providências substitutivas à prisão, sendo essa aplicada apenas quando aquelas não se mostrarem suficientes à repressão e a reprovabilidade do delito.” (HC 219.101/RJ, 5.ª.T., v.u., rel. Min. Jorge Mussi, 10.04.2012).

TRF-1.ª Reg.: “Ademais, com a edição da Lei 12.403/2011, que alterou significativamente o regime de medidas cautelares e liberdade provisória do Código de Processo Penal, houve uma predisposição veemente do legislador pátrio pela substituição da prisão preventiva por outras medidas cautelares que, quando pertinentes, atendam mutatis mutandis à mesma finalidade processual da medida extrema, ou mesmo pela aplicação autônoma de tais medidas, de acordo com cada caso.“ (HC 0020808-41.2012.4.01.0000-MG, 3.ª T., v.u., rel. Assusete Magalhães, 25.05.2012).

TRF-1.ª Reg.: “A Lei 12.403/2011, que alterou a sistemática das medidas assecuratórias da ação penal, elenca um rol de medidas restritivas de direitos menos gravosas ao réu, em estrita obediência aos princípios constitucionais da presunção de inocência, ampla defesa e devido processo legal, sendo certo que a prisão preventiva, medida excepcional, se revela como última providência a ser adotada, quando as demais não se mostrarem suficientes.” (HC 0074612-55.2011.4.01.0000-BA, 3.ª T., v.u., rel. Carlos Olavo, 13.04.2012).

TRF-2.ª Reg.: “É legitima a prisão preventiva quando provada a materialidade e autoria, bastando seja demonstrada a insuficiência das medidas cautelares em substituição previstas no art. 319 do CPP.” (HC 2011.02.01.016718-8-RJ, 2.ª T., v.u., rel. Nizete Antonia Lobato Rodrigues, 14.02.2012).

TJSP: “Tráfico ilícito de entorpecentes. Conversão da prisão em flagrante em preventiva – Vedação da liberdade provisória aos flagrados pelo crime de tráfico declarada inconstitucional pelo Pleno do STF (HC 104.339/SP, j. 10.05.2012) Análise da prisão cautelar sob o enfoque do art. 312, CPP, sob a ótica da Lei 12.403/2011 – Prisão cautelar que se mostra como exceção no nosso sistema – Inexistência de elementos que, concretamente, justifiquem a prisão preventiva Liberdade provisória concedida.” (HC 0151464-57.2012.8.26.0000-SP, 16.ª Câm. Dir. Crim., rel. Newton Neves, 05.09.2012).

TJSP: “Ausentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva, de rigor o deferimento da liberdade provisória, sem fiança, mediante a imposição de medidas cautelares, nos termos do artigo 319, incisos I, II, IV e V, do Código de Processo Penal, com sua nova redação dada pela Lei 12.403/2011.” (HC 0139079-77.2012.8.26.0000-12.ª Câm. Dir. Crim., rel. Paulo Rossi, 05.09.2012).

TJMG: “A Lei 12.403/2011, que alterou substancialmente o sistema das prisões no Código de Processo Penal, prevê de forma expressa o princípio da proporcionalidade, composto por dois outros, quais sejam: adequação e necessidade. 5. A prisão preventiva, espécie de medida cautelar, passou a ser exceção na sistemática processual, dando, o quanto possível, promoção efetiva ao princípio constitucional da não culpabilidade. 6. Possível a aplicação de outras medidas cautelares, a prisão deve ser evitada.” (HC 0874003-36.2012.8.13.0000-MG, 7.ª Câm. Crim, rel. Marcílio Eustáquio Santos, 30.08.2012).

TJMG: “A prisão preventiva, como medida excepcional que é – e, agora, com edição da Lei 12.403/2011, muito mais ainda –, não pode ser assentada em hipóteses e meras conjecturas, ou mesmo na gravidade em abstrato do delito, devendo resultar de fatos concretos, que demonstrem a presença dos requisitos do artigo 312 do CPP” (RSE 0408558-93.2012.8.13.0079-MG, 2.ª Câm. Crim., rel. Beatriz Pinheiro Caires, 23.08.2012).

TJPB: “No novo regramento da Lei 12.403/2011 – o confinamento, mesmo provisório, é exceção, pois o regramento prevalente é o da liberdade. Por isso, imprescindível à demonstração cabal da colisão, no caso, do princípio da preservação da paz social com o da liberdade individual e, o eventual comprometimento daquela por esta.” (HC 09820120008887001-PB, Câm. Crim., rel. Carlos Martins Beltrão Filho, 19.06.2012).

Os requisitos para a decretação das medidas cautelares estão previstos no art. 282, I e II, do CPP: a) necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução criminal e para evitar a prática de infrações penais; b) adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

Esse rol do art. 319 é taxativo ou exemplificativo? Pensamos seja taxativo, pois, cuidando-se de medidas restritivas à liberdade, deve-se respeitar a estrita legalidade, vale dizer, previsão expressa em lei. No mesmo prisma, Gustavo Badaró (Medidas cautelares no processo penal – prisões e suas alternativas, Og Fernandes (coord.), São Paulo: Ed. RT, 2012, p. 231).

Em contrário: TRF-4.ª Reg.: “Tem há muito admitido esta Corte a criação jurisprudencial de medidas cautelares, ainda que sem específica previsão normativa, dentro dos limites da necessidade e suficiência, pois além de se constituírem em medidas ínsitas à jurisdição, são elas criadas em favor do processado, substitutivamente à mais gravosa cautelar legal de prisão. Política criminal encampada na Lei 12.403/2011, ampliadora do rol legal de cautelares no processo penal.” (HC 5015479-13.2011.404.000, 7.ª T., v.u., rel. Néfi Cordeiro, 08.11.2011).

Em perspectiva diferenciada, Silvio Maciel argumenta: “sem ingressarmos na discussão sobre a existência ou não do poder geral de cautela do juiz penal, temos que o extenso rol das medidas cautelares diversas da prisão (e ainda a prisão domiciliar) trazidas pelo CPP torna inútil a criatividade judicial de imaginar, no caso concreto, outras medidas não previstas em lei. Se todas essas medidas, aplicadas isolada ou cumulativamente (art. 282, § 1.º, CPP), não forem suficientes, parece-nos que será mesmo o caso de se recorrer à medida extrema da prisão” (Prisão e medidas cautelares, 2. ed., Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques (coord.), São Paulo: Ed. RT, 2011, p. 179).

8.2 ESPÉCIES DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS

São elas:

1. comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades.

Essa medida cautelar não é desconhecida do sistema penal brasileiro. Na realidade, tem funcionado como condição para o gozo de vários benefícios, tais como, exemplificando, o regime aberto (art. 115, II, LEP), o livramento condicional (art. 132, § 1.º, LEP) e o sursis (art. 78, § 2.º, c, CP).

Aufere, agora, o status de medida cautelar, significando uma restrição à liberdade a ser imposta, com cautela, para crimes compatíveis com tal necessidade. Parece-nos medida ideal para os agentes de delitos patrimoniais, mormente os mais graves, quando se perceber que o autor não tem emprego certo ou residência fixa. O acompanhamento da sua vida, durante o inquérito ou processo, constitui medida positiva. Afinal, se não cumprir ou se apresentar conduta incompatível com as atividades esperadas de quem responde a processo-crime, pode ser preso preventivamente.

2. proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações.

A proibição de frequentar lugares também não é novidade. Sempre foi utilizada como condição de outros benefícios, tais como sursis (art. 78, § 2.º, a, CP) e livramento condicional (art. 132, § 2.º, LEP). Além disso, por meio da Lei 9.714/1998, cometeu-se a impropriedade de elegê-la como pena alternativa (art. 47, IV, CP). Admitindo-se que fosse útil como condição para a fiscalização de medidas penais, calcadas em política criminal, como o sursis ou o livramento condicional, não havia sentido em inseri-la no contexto de pena autônoma, substituindo pena privativa de liberdade, de até quatro anos, pois a tendência natural seria gerar impunidade.

Outra não foi a conclusão extraída das diversas sentenças condenatórias, proferidas nos últimos anos: a proibição de frequentar lugares, como pena autônoma, foi raramente aplicada. O motivo sempre foi óbvio, pois implicava ineficácia e excessiva benevolência. Nunca houve a devida fiscalização e jamais se conseguiu afirmar como sanção penal, levando-se em conta o seu caráter retributivo e preventivo.

Porém, como medida cautelar, é possível que tenha maior eficiência. Buscar-se-á, com sua imposição, evitar o cometimento de novos crimes, contornando-se os conflitos tipicamente existentes em certos locais, como botequins e demais lugares onde se serve bebida alcoólica sem controle algum. Serve para autores de crimes agressivos (lesão corporal, rixa etc.). Ou, sob outro prisma, para quem estiver envolvido com prostituição, focando os locais onde tal prática é realizada, comumente.

3. proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante.

Essa medida surgiu, pela primeira vez, na Lei 11.340/2006, tutelando a violência doméstica e familiar, como medida protetiva de urgência, que obriga o agressor a se manter afastado da ofendida, de seus familiares e de testemunhas, estabelecendo-se um limite mínimo de distância entre estes e o agente (art. 22, III, a, Lei 11.340/2006).

Surge, agora, em caráter geral, no Código de Processo Penal, abrangendo variadas situações, em particular, focando-se nos crimes em que autor e vítima se conhecem, motivo pelo qual podem continuar seus conflitos, após o início da investigação ou do processo.

É medida válida para tentativa de homicídio, lesão corporal, delitos contra a honra, crimes contra a dignidade sexual, dentre outros similares.

4. proibição de se ausentar da Comarca, quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução.

Esta é providência representativa de condição de sursis (art. 78, § 2.º, b, CP), livramento condicional (art. 132, §§ 1.º e 2.º, LEP) e do regime aberto (art. 115, III, LEP).

Não é fácil apontar a sua relevância como medida processual, durante a instrução (ou mesmo durante a investigação), exceto em alguns casos, onde for necessário promover o reconhecimento de pessoa ou a acareação. No mais, o réu tem direito de acompanhar a instrução do feito – e não obrigação. Logo, pode afastar-se quando bem entender, desde que tal atitude não signifique fuga.

A imposição dessa medida cautelar, segundo nos parece, deve vir acompanhada de outra, mais relevante ao caso concreto.

5. recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos.

A nova medida cautelar repete a figura do regime aberto, na modalidade de prisão albergue domiciliar. Neste caso, o condenado deve recolher-se à sua casa todos os dias, no período noturno, bem como nos fins de semana e dias de folga.

Pode ser que, como medida processual, obtenha mais sucesso do que como pena, afinal, se descumprida, pode acarretar prisão preventiva, um justo temor de quem ainda nem mesmo é condenado. No campo da pena, tem se mostrado ineficaz o regime aberto, quando cumprido em residência.

Parece-nos lógica a exigência de se fixar essa medida somente quando o indicado ou réu tiver residência estabelecida, porém, ter trabalho fixo não nos soa necessário.

Pode ser medida aplicável a crimes em geral, evitando-se que o acusado se mantenha em contato social, quando fora da sua atividade laborativa.

6. suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais.

A medida pode ser ideal para crimes contra a administração pública (ex.: corrupção, concussão, prevaricação etc.), bem como para delitos econômicos e financeiros, evitando-se a preventiva, que tenha por fundo a garantia da ordem econômica. Como já mencionamos, uma das razões para a decretação da prisão cautelar, nesse cenário, é a persistência do réu na continuidade de negócios escusos. Assim, a sua suspensão do exercício da atividade pode ser suficiente para aguardar o desenvolvimento do processo.

7. internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração.

Supre-se, finalmente, a lacuna existente, até hoje, em relação à prisão provisória de doentes mentais e perturbados. A medida de segurança provisória foi extinta, com o advento da Lei de Execução Penal. A única possibilidade de se manter seguro o enfermo mental, que tenha cometido fato criminoso grave, era pela decretação da prisão preventiva. Porém, quando esta era concretizada, o sujeito costumava ser mantido no mesmo cárcere, sem a devida transferência para um hospital ou casa de custódia e tratamento.

Agora, substituindo-se a prisão preventiva, adota-se a denominada internação provisória, que deve realizar-se em locais apropriados, separados do cárcere comum.

Apesar de se exigir a conclusão pericial de inimputabilidade ou semi-imputabilidade para a adoção da medida, conforme o caso, deve o juiz valer-se de seu poder geral de cautela, determinando a internação provisória, antes mesmo do laudo ficar pronto, pois é incabível manter-se em cárcere comum o doente mental, que exiba nítidos sinais de sua enfermidade. Sendo necessário, pode-se colher um parecer médico prévio ou fiar-se em documentos emitidos por médico particular para se chegar a tal medida, em caráter urgente.

8. fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada a ordem judicial.

A fiança é uma garantia real, consistente no pagamento de determinado valor em dinheiro ou na entrega de bens ao Estado, com o fim de assegurar o direito de permanecer em liberdade, no curso de investigação ou processo.

O instituto era utilizado, apenas, para servir de alternativa à prisão em flagrante; quando o juiz verificasse a sua legalidade, mas não estando presentes os requisitos da preventiva, concedia liberdade provisória, com ou sem fiança. Imposta a fiança, ficava o réu seguro pelo valor desembolsado, ou seja, se fugisse, poderia perder o que pagou.

Hoje, ainda se mantém a liberdade provisória, na avaliação do auto de prisão em flagrante, com ou sem fiança (art. 310, III, CPP). Nesse prisma, a fiança permanece com seu caráter de garantia real.

Porém, inovando, insere-se a fiança como medida cautelar, desvinculada da prisão em flagrante. Pode-se, em qualquer crime, seguindo-se os requisitos do art. 282 do CPP, estabelecer o pagamento de determinada quantia, como forma de assegurar a presença do réu nos atos processuais e evitar sua ausência do distrito da culpa, sob pena de perda econômica.

Parece-nos medida útil, especialmente para crimes econômicos, financeiros e tributários, onde o agente, como regra, tem maior poder aquisitivo. É uma forma alternativa à prisão preventiva, para a garantia da ordem econômica.

Temos dúvida quanto à sua eficiência para evitar a obstrução do andamento do processo ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial. Essas hipóteses soam como causas típicas de prisão preventiva, por conveniência da instrução criminal. Afinal, se alguém está prejudicando o andamento do feito ou não quer cumprir ordem judicial, não vemos razão para aplicar-lhe fiança; pode até recolher o seu valor e continuar a perturbar a instrução. E quanto o juiz resolver decretar a preventiva, pode ser tarde demais, com graves prejuízos para a produção da prova.

Por derradeiro, cabe ressaltar que a fiança poderá ser imposta isolada ou cumulativamente com outras medidas cautelares.

9. monitoração eletrônica.

A Lei 12.258/2010 criou a viabilidade legal de se determinar a monitoração eletrônica de condenados para dois fins: saída temporária no regime aberto e prisão domiciliar (art. 146-B, LEP).

Muito tímidas foram as possibilidades instituídas e não chegam a provocar nenhuma alteração de monta no sistema carcerário. Quem possuía o direito à saída temporária, continuará gozando do benefício, embora possa ser monitorado. O condenado que conseguiu a prisão domiciliar (P. A.D.) pode ser fiscalizado por monitoração eletrônica.

Nota-se, pois, não ter havido nenhum incremento à desprisionalização de sentenciados.

Surge, agora, a monitoração eletrônica, como medida cautelar, servindo para fiscalizar os passos do indiciado ou réu. Pode ser que, nesta hipótese, o juiz deixe de decretar a prisão preventiva, optando pela monitoração eletrônica e, com isso, diminuindo a população carcerária.

Entretanto, a lei processual não fornece parâmetros para a aplicação dessa nova medida cautelar, ficando ao critério de cada magistrado regular as suas condições e limites. Além disso, será preciso implantar centrais de monitoração eletrônica em várias regiões para que se possa utilizar desse novo instrumento como medida cautelar.

Não somente o juiz da execução penal terá acesso a tal controle por meio eletrônico, mas também o juiz processante. Haverá verba e interesse suficientes para instalar essas centrais de monitoração, além de permitir que todos os juízes brasileiros fixem tal medida? Enquanto os recursos não vierem e a viabilidade prática não ocorrer, trata-se de medida cautelar inoperante.

8.3 DETRAÇÃO PENAL

Quanto à possibilidade de detração, manifestamo-nos em outras de nossas obras, pela possibilidade de se utilizar a medida cautelar alternativa para tal efeito se e somente se a pena aplicada for idêntica à cautelar experimentada pelo acusado. Exemplo: aplicada a medida cautelar de proibição de frequentar lugares, seguida pela pena restritiva de direitos de proibição de frequentar lugares, por óbvio, há que se operar a detração. Afinal, o réu não deve cumprir duas vezes a mesmíssima restrição. Seria um inadmissível bis in idem.

Porém, se a medida cautelar restringe algum direito, como a proibição de manter contato com pessoa determinada, seguindo-se pena privativa de liberdade, em qualquer dos regimes (fechado, semiaberto ou aberto), inexiste palco para a detração. São sanções penais completamente diversas, não se podendo compensá-las.

Por fim, caso a medida cautelar estabelecida pelo magistrado for considerada mais grave que a própria pena, pode-se, também, falar em detração, por analogia in bonam partem. É o que temos defendido quando o acusado enfrenta um período de prisão cautelar, para, ao final, ser apenado ao pagamento de multa. Não há sentido algum em lhe cobrar a sanção pecuniária se o pior já lhe adveio, que foi a prisão.

No mesmo sentido: Silvio Maciel (Prisão e medidas cautelares. 2. ed., Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques (coord.), São Paulo: Ed. RT, 2011, p. 180).

Como era

Art. 320. A prisão decretada na jurisdição cível será executada pela autoridade policial a quem forem remetidos os respectivos mandados.

Como ficou

Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

8.4 PROIBIÇÃO DE SE AUSENTAR DO PAÍS

O disposto no anterior art. 320, agora substituído, era supérfluo. Mencionava o óbvio: a prisão decretada por juiz civil (devedor de alimentos) deveria ser cumprida pela polícia. Essa sempre foi a regra.

A atual disposição contempla, principalmente, a medida cautelar prevista no art. 319, IV (proibição de se ausentar da Comarca). Não sendo permitido deixar o local onde vive, por óbvio, não cabe ao indiciado ou réu ausentar-se do País. Por isso, em boa hora, deixa-se claro ser adequada a comunicação às autoridades federais, que fiscalizam as saídas do território nacional, recolhendo-se o passaporte, em 24 horas, após a intimação, sob pena de desobediência.

Na jurisprudência:

• STJ: “1. Para se restringir o direito do indivíduo, necessária se faz a normatização da medida, não cabendo ao julgador, com espeque no poder geral de cautela, cominá-la ao seu talante, em atenção aos princípios da presunção da inocência e da legalidade. 2. A posterior Lei 12.403/2011 elencou algumas medidas cautelares pessoais passíveis de aplicação pelo magistrado; dentre as quais, a proibição de ausentar-se do País, com a retenção do passaporte. 3. In casu, não se determinou a entrega do passaporte, apenas a inviabilidade da acusada e do corréu de ausentarem-se do País, oficiando-se às autoridades competentes. 4. De se notar que a condição imposta para a liberdade decorre do termo de compromisso aceito pela paciente, no qual se compromete a comparecer a todos os atos processuais, estando a medida aplicada em consonância com o ordenamento jurídico vigente à época. 5. Estipulada a proibição de afastar-se do distrito da culpa para os delitos afiançáveis – artigo 328 do Estatuto Processual Repressivo –, com mais propriedade deve ser imposto para os crimes inafiançáveis. 6. Ordem denegada” (HC 139.235/GO, 6.ª T., v.u., rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 26.06.2012).

RESUMO DO CAPÍTULO

■ Elimina-se do cenário processual penal qualquer modalidade de prisão administrativa.

■ Criam-se várias medidas cautelares, alternativas à prisão preventiva, quando possível a substituição.

■ Várias delas já são conhecidas como condições para o gozo de sursis, livramento condicional ou regime aberto. Há, inclusive, medida cautelar utilizada como pena alternativa, caso da proibição de frequentar lugares.

■ O sucesso ou fracasso das novas medidas dependerá de dois fatores preponderantes: a) a efetiva aplicação pelos juízes; b) o apoio, em forma de recurso estatal, para muitas delas, como, por exemplo, a monitoração eletrônica.

■ A mais importante novidade diz respeito à internação provisória, que permite o recolhimento cautelar de enfermos e perturbados mentais, que tenham cometido fato criminoso grave, sob suspeita de reiteração. Havia lacuna nesse sentido, pois a medida de segurança provisória fora revogada pela Lei de Execução Penal.

■ A fiança é ampliada, deixando de ser somente uma garantia real, aplicada na concessão de liberdade provisória, para tornar-se medida cautelar, passível de cumulação com outras medidas provisórias.

■ Instaura-se a monitoração eletrônica como medida cautelar, dilatando, sobremaneira, a sua relevância, antes restrita às saídas temporárias de presos no regime semiaberto e às prisões domiciliares (P. A. D.).

Como era

Art. 321. Ressalvado o disposto no art. 323, III e IV, o réu livrar-se-á solto, independentemente de fiança: I – no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade; II – quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder a 3 (três) meses.

Como ficou

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. I – (revogado.), II – (revogado.).

9.1 CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA

O objetivo da nova redação do art. 321 foi apenas servir de palco para a revogação da anterior, que tratava dos casos em que o indiciado (melhor termo que réu), uma vez preso em flagrante, livrava-se solto, ou seja, era colocado imediatamente em liberdade, sem o pagamento de fiança.

Hoje, não mais interessa essa situação jurídica (livrar-se solto), pois há as infrações de menor potencial ofensivo, que não mais demandam a lavratura do flagrante, mas somente do termo circunstanciado, além do que, em geral, ocorrendo o flagrante, deve-se providenciar, sempre que possível, a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Portanto, o novel texto do art. 321 não traz nenhuma novidade; limita-se a repetir o que já consta em outros artigos.

Como era

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção ou prisão simples.

Parágrafo único. Nos demais casos do art. 323, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

Como ficou

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.

Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

9.2 CONCEITO E COMPETÊNCIA PARA ARBITRAR FIANÇA

A fiança é uma garantia real, consistente na entrega ao Estado de valores (dinheiro, joias, imóveis etc.), com a finalidade de assegurar a liberdade provisória da pessoa presa em flagrante, enquanto durar o transcurso do processo. A retenção de tais valores pretende evitar que o réu deixe o distrito da culpa; se o fizer, perde o montante dado em garantia.

Na jurisprudência:

• STJ: “O instituto da fiança tem por finalidade a garantia do juízo, assegurando a presença do acusado durante a persecução criminal e o bom andamento do feito. Interpretando sistematicamente a lei, identifica-se uma finalidade secundária na medida, que consiste em assegurar o juízo também para o cumprimento de futuras obrigações financeiras.” (RHC 42.049-SP, 6.ª T., rel. Maria Thereza de Assis Moura, 17.12.2013, v.u.).

• TRF-4.ª Reg.: “Esta Corte tem entendido pela fixação de fiança para obtenção de liberdade provisória, uma vez que constitui forma de vincular o agente ao feito, além do que “opera, entre outras, com a função de caução inibitória contra atitudes indesejadas, entre as quais, praticar outra infração penal” (art. 341 do CPP)” (TRF-1.ª Reg., HC 2001.03.00.015444-3/SP, 5.ª T., rel. Des. Federal Fábio Prieto, DJU 02.07.2002).” (HC 5012707-43.2012.404.0000, 8.ª T., v.u., rel. Luiz Fernando Wowk Penteado, 27.08.2012).

Elimina-se, em bom tempo, a utilização, como padrão, das espécies de prisão (reclusão, detenção e prisão simples) para servir de base à concessão de benefícios processuais. As infrações penais, atualmente, são consideradas leves, moderadas ou graves, conforme a pena cominada (quantum) e não em razão da espécie (reclusão, detenção ou prisão simples).

Portanto, ocorrida a prisão em flagrante, a autoridade policial está autorizada a estabelecer o valor da fiança, desde logo, para infrações cuja pena privativa de liberdade máxima não ultrapasse quatro anos. Há coerência com o disposto pelo art. 313, I, do CPP, que veda a prisão preventiva para delitos até esse patamar; logo, se não cabe preventiva, pode o delegado providenciar a soltura do indiciado, desde que recolha o valor da fiança, que passa a funcionar como garantia de seu comparecimento a juízo, no futuro.

Nas demais situações (crimes com penas elevadas), cabe ao juiz verificar a possibilidade e estabelecer o valor da fiança. Finalmente, corrige-se um grave erro da lei anterior: qualquer crime é afiançável, salvo algumas exceções, pouco importando a sua pena máxima. Assim, hoje, o magistrado pode fixar fiança, por exemplo, para o acusado por homicídio simples, cuja pena máxima é de 20 anos de reclusão.

Como era

Art. 323. Não será concedida fiança: I – nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos; II – nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais; III – nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; IV – em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio; V – nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça.

Como ficou

Art. 323. Não será concedida fiança: I – nos crimes de racismo; II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; IV – (revogado.); V – (revogado.).

9.3 CRIMES INAFIANÇÁVEIS

Adotou-se padrão constitucional para vedar a fiança a certos crimes. A anterior previsão do art. 323 era pífia e confusa.

A proibição de fiança a crimes punidos com reclusão, cuja pena mínima fosse superior a dois anos (antigo inciso I), retirava do campo da fiança justamente os delitos mais graves. Ora, cabia liberdade provisória, sem fiança, para tais infrações, o que tornava o sistema contraditório: era permitida fiança para crimes leves, mas não para graves, enquanto, para estes, concedia-se a liberdade sem a fiança.

A vedação de fiança a contravenções penais atentava contra qualquer prisma avançado do Direito Penal, pois passaram a ser consideradas infrações de menor potencial ofensivo, permitindo transação, desde o advento da Lei 9.099/1995.

Vedar a fiança a reincidentes em crimes dolosos atentava contra a indispensabilidade da prisão, levando-se em conta os requisitos do art. 312 do CPP. Noutros termos, nem todo reincidente deve ficar preso, ao longo da investigação ou da instrução; tudo depende da necessidade da prisão cautelar.

A proibição da fiança a réus vadios era nitidamente inconstitucional, pois a liberdade de ser e agir, instituída pela Constituição Federal de 1988, é quase absoluta, independendo de critérios políticos e policialescos, com referência a quem trabalha ou deixa de fazê-lo.

A vedação aos crimes punidos com reclusão, que provocassem clamor público ou tivessem sido cometidos com violência ou grave ameaça confrontava, também, com os requisitos da prisão preventiva. Nem todos os delitos violentos, ainda que gerem clamor público, demanda prisão cautelar; por isso, a proibição da fiança caía no vazio, já que se poderia conceder, de toda forma, a liberdade provisória, sem fiança.

As atuais proibições, justas ou injustas, advêm da Constituição Federal, contra a qual nada pode fazer o legislador ordinário. São elas: crimes de racismo (art. 5.º, XLII, CF); delitos de tortura, tráfico ilícito de drogas, terrorismo e hediondos (art. 5.º, XLIII, CF); infrações cometidas por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5.º, XLIV, CF).

Questão interessante é a concessão de medidas cautelares alternativas, distintas da fiança, aos presos por crimes inafiançáveis. Não há óbice constitucional, nem legal. Os delitos constantes do art. 323 não comportam a fixação de fiança, como forma de gozar da liberdade provisória, porém, nada impede que a eles se destinem outras medidas cautelares, com o fito de colocá-los livres.

Como era

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se refere o art. 350; II – em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar; III – ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita fiança; IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

Como ficou

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; II – em caso de prisão civil ou militar; III – (revogado.); IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

9.4 SITUAÇÕES INCOMPATÍVEIS COM A FIANÇA

As hipóteses descritas no art. 324 não apontam crimes inafiançáveis, cuja lista se encontra apenas no artigo antecedente, mas situações de incompatibilidade com a aplicação da fiança. Logo, delitos considerados afiançáveis podem, em certos casos, tornar-se inadequados para o benefício, desde que preencham uma das hipóteses do referido art. 324.

Há algumas modificações na redação do art. 324, todas positivas. Mantém-se a vedação à fiança aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, as obrigações constantes dos arts. 327 e 328 do CPP.

O disposto pelo inciso I do art. 324 não deixa de ser tautológico, pois repete a quebra da fiança, sob o mesmo motivo, mais de uma vez. Afinal, infringir as regras constantes dos artigos 327 e 328 do CPP é considerado quebra de fiança. Portanto, bastaria mencionar ser proibida a fiança aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado a fiança anteriormente concedida, o que abrange os arts. 327, 328 e 341.

Veda-se a fiança aos casos de prisão civil (devedor de alimentos) e militar (por razões disciplinares típicas da caserna, em relação às quais nem mesmo cabe habeas corpus – art. 142, § 2.º, CF). Aboliram-se os termos prisão disciplinar, já inserido no contexto militar, bem como prisão administrativa, eliminada juntamente com o antigo art. 319.

A eliminação do inciso III, que dizia respeito à proibição de fiança aos beneficiados por sursis ou livramento condicional, na essência, foi oportuna. Quer-se com isso evidenciar que o problema, pelo cometimento de outro crime, no curso de benefício de execução penal, é do juízo da execução e não do magistrado responsável pela análise do flagrante.

Finalmente, o mais relevante motivo para se afastar a fiança é a presença dos requisitos para a prisão preventiva. Manteve-se o que já era previsto no inciso IV do art. 324.

Na jurisprudência:

• STF: “Diante do que foi decidido pelo Plenário da Corte no HC n.º 104.339/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, está reconhecida a inconstitucionalidade, incidenter tantum, do art. 44, caput, da Lei n.º 11.343/06, o qual vedava a possibilidade de concessão de liberdade provisória nos casos de prisão em flagrante pelo delito de tráfico de entorpecentes, sendo necessário, portanto, averiguar se o ato prisional apresenta, de modo fundamentado, os pressupostos autorizadores da constrição cautelar, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.” (HC 117.105-SP, 1.ª T., rel. Dias Toffoli, 29.10.2013, m.v.).

Como era

Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: a) de 1 (um) a 5 (cinco) salários mínimos de referência, quando se tratar de infração punida, no grau máximo, com pena privativa da liberdade, até 2 (dois) anos; b) de 5 (cinco) a 20 (vinte) salários mínimos de referência, quando se tratar de infração punida com pena privativa da liberdade, no grau máximo, até 4 (quatro) anos; c) de 20 (vinte) a 100 (cem) salários mínimos de referência, quando o máximo da pena cominada for superior a 4 (quatro) anos. § 1.º Se assim o recomendar a situação econômica do réu, a fiança poderá ser: I – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); II – aumentada, pelo juiz, até o décuplo. § 2.º Nos casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de sonegação fiscal, não se aplica o disposto no art. 310 e parágrafo único deste Código, devendo ser observados os seguintes procedimentos: I – a liberdade provisória somente poderá ser concedida mediante fiança, por decisão do juiz competente e após a lavratura do auto de prisão em flagrante; II – o valor de fiança será fixado pelo juiz que a conceder, nos limites de 10.000 (dez mil) a 100.000 (cem mil) vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional – BTN, da data da prática do crime; III – se assim o recomendar a situação econômica do réu, o limite mínimo ou máximo do valor da fiança poderá ser reduzido em até nove décimos ou aumentado até o décuplo.

Como ficou

Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: a) (revogada.); b) (revogada.); c) (revogada.). I – de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; II – de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. § 1.º Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: I – dispensada, na forma do art. 350 deste Código; II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou III – aumentada em até 1.000 (mil) vezes. § 2.º (Revogado.): I – (revogado.); II – (revogado.); III – (revogado.).

9.5 VALORES DA FIANÇA

A reformulação quase integral do art. 325 foi providencial, pois os valores ali constantes eram ínfimos, além de fixados com base em padrão monetário extinto (salário referência).

Regula-se a fiança por critérios concretos e aplicáveis, hoje: a) quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no máximo em abstrato, não superar quatro anos, a fiança deve ser fixada entre um e cem salários mínimos; b) tratando-se de infração cuja pena privativa de liberdade, no máximo em abstrato, ultrapassar quatro anos, fixa-se um valor entre dez e duzentos salários mínimos.

Parece-nos um salto considerável em face do quadro lastimável que, anteriormente, se dispunha. Pode não ser o ideal, mas, para o padrão econômico do brasileiro médio, os valores estão condizentes.

Ainda assim, não se pretende seja a fiança um obstáculo intransponível à liberdade, admitindo-se, inclusive, permanecer a possibilidade de liberdade provisória, sem fiança. Por isso, conforme o caso concreto, o juiz pode dispensar a fiança, concedendo a liberdade provisória com as condições previstas no art. 350, que remete aos arts. 327 (comparecimento diante da autoridade sempre que intimado) e 328 (proibição de mudar de residência ou ausentar-se sem dar o paradeiro) e a outras medidas cautelares (art. 319).

Além disso, pode reduzir o valor mínimo estipulado (um salário ou dez salários, conforme a faixa atingida) em dois terços. Finalmente, dependendo da situação econômica privilegiada do acusado, é viável aumentar o valor máximo (cem ou duzentos salários, conforme a faixa) em até mil vezes.

Na jurisprudência:

• TRF-4.ª Reg.: “A fiança deve ser fixada de modo que não se torne obstáculo indevido à liberdade (afastado expressamente pelo art. 350 CPP para o preso pobre), nem caracterize montante irrisório, meramente simbólico, que torne inócua sua função de garantia processual.” (HC 5001874-63.2012.404.0000, 7.ª T., v.u., rel. Néfi Cordeiro, 28.02.2012).

• TRF-4.ª Reg.: “A fiança deve ser fixada como forma de vincular o autuado à investigação e ao eventual processo penal. Para fixação do seu valor, deve-se levar em conta a capacidade econômica do acusado – compreendida no contexto de potencialidade econômica da empreitada criminosa – as circunstâncias da prática criminosa e a gravidade dos delitos imputados, nos termos dos artigos 325 e 326, do Código de Processo Penal.” (HC 5010645-30.2012.404.0000, 7.ª T., v.u., rel. Márcio Antônio Rocha, 02.08.2012).

• TRF-4.ª Reg.: “Nos casos de suposta prática de crimes de contrabando e descaminho, uma vez inexistentes os temores que autorizam a prisão preventiva, insculpidos no artigo 312 do Código de Processo Penal, a jurisprudência desta Corte vem se pronunciando pela possibilidade de concessão de liberdade provisória mediante fiança e vinculação ao procedimento criminal (artigos 327 e 328 do Código de Processo Penal). 2. O quantum a ser fixado deve levar em conta os parâmetros traçados nos artigos 325 e 326 do Estatuto Processual Criminal, especialmente a quantidade de mercadorias internalizadas em território nacional, sem o regular pagamento dos tributos correspondentes, e as condições econômicas do(a) paciente, de modo a não tornar o caucionamento um impeditivo ao livramento, mas também de fazer dele uma garantia processual.” (HC 5011324-30.2012.404.0000, 8.ª T., v.u., rel. Gilson Luiz Inácio, 02.08.2012).

Eliminou-se a esdrúxula obrigatoriedade de fiança a crimes contra a economia popular e sonegação fiscal, como se fossem os únicos vilões da criminalidade econômico-tributária.

Há um fator estranho à lei, indispensável para vingar o atual mecanismo de fiança no Brasil. Trata-se da boa vontade do juiz em aplicar as regras novas, especialmente o disposto pelo art. 325 do CPP.

Se, por comodidade, continuarem vários magistrados a conceder a liberdade provisória, sem fiança e sem nenhuma outra medida cautelar, toda a reforma terá sido em vão.

Ademais, abstraída a fixação da fiança, pode-se continuar cultuando, como indispensável – o que, verdadeiramente, não é – a prisão preventiva como única medida cautelar eficiente para casos considerados mais graves.

Inalterados

Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento.

Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada.

Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.

Art. 329. Nos juízos criminais e delegacias de polícia, haverá um livro especial, com termos de abertura e de encerramento, numerado e rubricado em todas as suas folhas pela autoridade, destinado especialmente aos termos de fiança. O termo será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade e por quem prestar a fiança, e dele extrair-se-á certidão para juntar-se aos autos. Parágrafo único. O réu e quem prestar a fiança serão pelo escrivão notificados das obrigações e da sanção previstas nos arts. 327 e 328, o que constará dos autos.

Art. 330. A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar.§ 1.º A avaliação de imóvel, ou de pedras, objetos ou metais preciosos será feita imediatamente por perito nomeado pela autoridade.§ 2.º Quando a fiança consistir em caução de títulos da dívida pública, o valor será determinado pela sua cotação em Bolsa, e, sendo nominativos, exigir-se-á prova de que se acham livres de ônus.

Art. 331. O valor em que consistir a fiança será recolhido à repartição arrecadadora federal ou estadual, ou entregue ao depositário público, juntando-se aos autos os respectivos conhecimentos.

Parágrafo único. Nos lugares em que o depósito não se puder fazer de pronto, o valor será entregue ao escrivão ou pessoa abonada, a critério da autoridade, e dentro de 3 (três) dias dar-se-á ao valor o destino que lhe assina este artigo, o que tudo constará do termo de fiança.

Art. 332. Em caso de prisão em flagrante, será competente para conceder a fiança a autoridade que presidir ao respectivo auto, e, em caso de prisão por mandado, o juiz que o houver expedido, ou a autoridade judiciária ou policial a quem tiver sido requisitada a prisão.

Art. 333. Depois de prestada a fiança, que será concedida independentemente de audiência do Ministério Público, este terá vista do processo a fim de requerer o que julgar conveniente.

9.6 CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DO VALOR DA FIANÇA

Os critérios para a escolha do valor da fiança não se alteraram. Concentram-se em: a) natureza da infração; b) condições econômicas pessoais; c) vida pregressa; d) periculosidade do agente; e) provável valor das custas do processo.

Apesar de apenas duas faixas gerais (1 a 100 salários mínimos para crimes cuja pena máxima não ultrapasse quatro anos; 10 a 200 salários mínimos para delitos cuja pena máxima supere quatro anos), a regulagem do montante exato da fiança deve obedecer, dentre outros, mas como critério principal, a gravidade da infração. Penas máximas mais elevadas demandam valores maiores de fiança.

A capacidade econômica do agente é fator ponderável, até para o juiz saber se aplica o redutor (até 2/3) ou o elemento de aumento (até mil vezes). Por certo, o número de réus pobres, na Justiça criminal brasileira, é volumoso, o que pode motivar os magistrados a permanecerem nos valores mínimos da fiança. Mesmo assim, convém avaliar caso a caso, para que a fiança, finalmente, passe a ter força em nosso sistema processual.

Lembremos ser a principal meta da fiança a garantia de que o acusado permanecerá no distrito da culpa, evitando fugir, pois, assim fazendo, perderá todo o valor pago. Por tal motivo, o valor da fiança precisa ser compatível com a vida econômico-financeira do réu. Valores elevados devem ser estabelecidos para os que podem custeá-los, mesmo que, para tanto, precisem hipotecar bens imóveis ou alienar bens móveis.

Não se deve argumentar com o fato de que a fiança em quantia elevada seria um obstáculo real à concessão da liberdade provisória. Nem sempre é assim. Cabe à sensibilidade do juiz detectar o quadro autêntico vivido pelo réu ou indiciado, fixando o valor ideal à sua capacidade econômica.

Ademais, se for comprovadamente pobre, poderá até eximir-se do pagamento, nos termos do art. 350 do CPP.

Confira-se na jurisprudência: TRF-4.ª Reg.: “Hipótese em que foi substituída a prisão preventiva por medidas alternativas mais brandas, previstas na nova redação do art. 319 do Código de Processo Penal, notadamente aquelas constantes dos seus incisos I (comparecimento em juízo) e VIII (fiança). O valor da fiança deve ser fixado de modo que não caracterize quantia ínfima, meramente simbólica, tornando inócua sua função de garantia processual” (HC 0015799-51.2011.404.0000/RS, 7.ª T., 13.12.2011, v.u., rel. Márcio Antônio Rocha).

A vida pregressa e a periculosidade são elementos de duvidosa relevância nesse contexto. Por vezes, a reincidência e os maus antecedentes podem levar à decretação da prisão preventiva, em lugar de mera fixação da fiança. O mesmo se diga acerca da periculosidade do agente. Não nos parece sejam bases compatíveis com a finalidade da fiança a vida pregressa e o grau de periculosidade.

O valor das custas ingressa nesse cenário, pois é possível aproveitar o quantum depositado, a título de fiança, para o seu pagamento. Não há valores tão elevados a ponto de justificar cautela do juiz nesse sentido.

O disposto nos artigos 327 e 328 ilustram situação pertinente não só à aplicação da fiança como também à liberdade provisória sem fiança. O indiciado ou réu deve comprometer-se a comparecer diante da autoridade policial ou judiciária, sempre que intimado, para os atos instrutórios necessários. O mesmo se diga quanto à certeza de seu paradeiro, não alterando sua residência, sem prévia permissão do magistrado processante, nem desaparecendo do local onde reside por mais de oito dias. Infringir essas regras implica quebra da fiança.

A previsão de existência de livros obrigatórios de fiança, nos juízos e delegacias (art. 329), pode, finalmente, sair do vazio, ou seja, com o advento da nova lei, modificando os valores da fiança, é possível que ela seja realmente estabelecida, movimentando tais escritos. Até a presente data, na maioria dos juízos, o livro de registro das fianças encontra-se, praticamente, em branco. Opta-se pela liberdade provisória, sem fiança. Espera-se que tal postura seja alterada.

A fiança poder ser prestada em dinheiro (mais comum) ou em objetos preciosos, títulos da dívida pública e hipoteca, envolvendo imóveis. Os valores em dinheiro são recolhidos a estabelecimentos bancários (estaduais ou federais, conforme a natureza do crime) e os objetos preciosos, recolhidos junto ao depositário.

O disposto pelo art. 332 do CPP não se coaduna, integralmente, com o atual sistema processual penal. Em caso de prisão em flagrante, sem dúvida, pode-se debater a fixação de fiança, em caso de liberdade provisória. Cabe à autoridade policial, para crimes cuja pena máxima não ultrapasse quatro anos, ou ao juiz, para os demais casos.

Porém, não há sentido, inexistindo prisão cautelar obrigatória, expedir-se mandado de prisão, contendo o valor da fiança. Determina-se a prisão do indiciado, quando o juiz decretar a temporária ou a preventiva; ordena-se a prisão do réu, quando o magistrado decretar a preventiva. Em qualquer dessas situações, o lugar do indiciado ou acusado é o cárcere, leia-se, regime fechado. Não há cabimento algum em se decretar a preventiva e fixar o valor da fiança: ou o réu precisa ser detido ou não há necessidade.

A fiança pode ser estabelecida, atualmente, como medida cautelar (art. 319, VIII, CPP), mas não acompanhada de prisão cautelar.

Não se ouve o Ministério Público antes de fixar a fiança, nem mesmo antes de se conceder a liberdade provisória ou relaxar o flagrante, nos precisos termos dos artigos 310 e 333 do CPP. São medidas urgentes, que devem ser tomadas de imediato pelo magistrado. Aliás, a reforma ratificou esse entendimento, retirando do art. 310, caput, do CPP, a prévia oitiva do Parquet. Após a decisão, dá-se ciência ao Ministério Público para que possa, querendo, recorrer ou apresentar qualquer alegação pertinente.

Como era

Art. 334. A fiança poderá ser prestada em qualquer termo do processo, enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória.

Como ficou

Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória.

9.7 PRESTAÇÃO DA FIANÇA

A alteração é mínima, dizendo respeito à possibilidade de estabelecimento da fiança a qualquer tempo, inclusive na fase investigatória. Por isso, retirou-se a expressão qualquer termo do processo.

Porém, com a modificação introduzida pela Lei 12.403/2011, o momento adequado para se conceder a liberdade provisória, com fiança, é no exato instante em que o juiz toma conhecimento do auto de prisão em flagrante. Nesse estágio, ele pode, mantendo a regularidade do auto de prisão em flagrante, tomar as seguintes medidas: a) converte o flagrante em preventiva (não arbitra fiança); b) concede liberdade provisória sem fiança; c) concede liberdade provisória, com fiança.

Aguarda-se, então, recolha o indiciado ou réu o valor estipulado para conseguir a liberdade almejada. Enquanto não o fizer, remanesce a força do flagrante e ele continua preso cautelarmente. A ideia constante do art. 334 diz respeito, unicamente, a poder o acusado prestar (isto é, recolher) o valor arbitrado da fiança a qualquer tempo.

Não se trata, portanto, de concessão a qualquer tempo. Atualmente, o único momento para a sua concessão é no recebimento do auto de prisão em flagrante. Depois disso, se não o fez, não mais o fará, pois, das duas, uma: a) converteu o flagrante em preventiva, não cabendo, pois, fiança (art. 324, IV, CPP); b) concedeu liberdade provisória, sem fiança. Se o juiz converteu em preventiva ou se deferiu a liberdade sem fiança, foi-se a oportunidade para estabelecê-la.

Diante disso, voltamos a insistir, cabe o arbitramento de fiança apenas quando tomar conhecimento do flagrante e entender preenchidos os requisitos legais para tanto. Esse valor pode ser recolhido posteriormente (prestação da fiança), mas a sua concessão está limitada a momento anterior.

Como era

Art. 335. Recusando ou demorando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá, depois de ouvida aquela autoridade.

Como ficou

Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

Elimina-se, na nova redação do art. 335, a prévia oitiva da autoridade policial, para que o magistrado fixe o valor da fiança, quando aquela deixou de fazê-lo. Sempre que for possível, deve o delegado cuidar do estabelecimento da fiança; não o fazendo, por petição de próprio punho (não há necessidade de advogado) o preso, ou alguém por ele, pode prestá-la, ou seja, oferecer-se a pagá-la, aguardando-se decisão do juiz a respeito do seu valor. O prazo para a decisão judicial é de 48 horas, gerando, a partir daí, constrangimento ilegal, sanável pela via do habeas corpus.

A terminologia do artigo é imprópria, pois a prestação implica pagamento da fiança, o que não pode ocorrer, visto não se ter o valor fixado pelo juiz. Portanto, o que se pretendeu sinalizar é a possibilidade do preso dirigir-se ao magistrado, diretamente ou por terceira pessoa, para pleitear a concessão da fiança. Em lugar de prestá-la, deveria constar requerê-la.

Como era

Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança ficarão sujeitos ao pagamento das custas, da indenização do dano e da multa, se o réu for condenado.

Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (Código Penal, art. 110 e seu parágrafo).

Como ficou

Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado. Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (art. 110 do Código Penal).

Sujeita-se o quantum recolhido, a título de fiança, ao custeamento de vários pontos: a) custas do processo; b) indenização do dano; c) prestação pecuniária; d) multa. A novidade é a previsão da prestação pecuniária, seja quando destinada à vítima, seja quando ofertada a entidades beneficentes, nos termos do art. 45, § 1.º, do Código Penal.

Ressalte-se, ainda, que, após a reforma de 2008, passou-se a admitir o ingresso da vítima no processo, com pedido para indenização civil, enquanto se instrui o feito criminal, para apurar a culpa do réu. Logo, havendo fixação de fiança, torna-se meio mais fácil de obter um resultado útil na reparação do dano.

A retenção da fiança, para tais finalidades, dá-se, de qualquer modo, mesmo havendo a extinção da punibilidade, pelo advento da prescrição executória da pena. Nesta situação, o direito de punir do Estado ficou preservado (pretensão punitiva), deixando de haver eficácia para a decisão condenatória (pretensão executória).

Como era

Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado a sentença que houver absolvido o réu ou declarado extinta a ação penal, o valor que a constituir será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo do artigo anterior.

Como ficou

Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único do art. 336 deste Código.

9.8 FIANÇA SEM EFEITO

A modificação operada é mínima, quanto à redação, mas coloca fim a uma polêmica relevante. Discutia-se se o valor da fiança, em caso de perder seu efeito, ocorrer a absolvição do acusado ou for extinta a sua punibilidade, deveria ser devolvida com atualização monetária ou não.

O justo sempre foi a devolução do dinheiro, devidamente atualizado, pois a inflação pode corroer todo o seu montante. Há muito, entretanto, depositando-se o valor em estabelecimento bancário, existem contas próprias para isso, com incidência de correção monetária.

Por isso, cessa a polêmica, sabendo-se que o valor da fiança precisa ser efetivamente atualizado, quando for devolvido ao réu.

Reitera-se, neste artigo, a ressalva quanto ao disposto no art. 336, parágrafo único, ou seja, se a extinção da punibilidade se der por perda da pretensão executória do Estado, a fiança não será devolvida.

Inalterados

Art. 338. A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do processo.

Art. 339. Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito.

Art. 340. Será exigido o reforço da fiança: I – quando a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente; II – quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas; III – quando for inovada a classificação do delito.

Parágrafo único. A fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido à prisão, quando, na conformidade deste artigo, não for reforçada.

9.9 CASSAÇÃO E REFORÇO DA FIANÇA

Denomina-se cassação da fiança ao ato de sua revogação, quando não era cabível a sua fixação. Ex.: por engano, a autoridade judiciária concede fiança a algum delito considerado inafiançável, como ocorre com os crimes hediondos.

O mesmo se dá em caso de inovação na classificação do delito. Imagine-se: após a prisão em flagrante, por lesão corporal, o juiz (ou o delegado) fixa o valor da fiança, que é depositado pelo indiciado, logrando sua soltura. Entretanto, finda a investigação, apresenta o Ministério Público denúncia com base em crime de tortura, inafiançável. Recebendo a peça acusatória, o magistrado deve cassar a fiança. Pode, por certo, conforme o caso concreto, conceder liberdade provisória, sem fiança.

Aliás, esse ponto se torna oportuno para destacar o quão infeliz foi o legislador constituinte, ao vedar, de modo padronizado, a fiança para certos crimes (tortura, tráfico de drogas, hediondos etc.). Acaba-se encontrando alternativa diversa, fornecida por lei ordinária, prejudicando o sistema. Um crime grave, como a tortura, não se sujeita à fiança, mas o juiz pode conceder a liberdade provisória, sem a sua fixação. Esdrúxula situação. O réu pode sair do cárcere sem nada pagar, ainda que sua infração penal seja das mais graves.

O reforço da fiança (exigir mais dinheiro ou bens para complementar determinado valor) ocorre quando houver fixação a menor, por engano da autoridade. O crime, por exemplo, situava-se na faixa de 10 a 200 salários, mas o juiz estabeleceu fiança de 1 salário; há de ser reforçada, depositando-se nove salários.

Dá-se a reforma do quantum da fiança pela perda de valor do bem hipotecado (imóvel) ou do objeto precioso (ouro, diamante etc.). Se o montante deveria equivaler a 100 salários, havendo depreciação do bem ofertado, demanda-se a complementação do montante até atingir a quantia de referência.

Inovando-se a classificação do crime, mas sendo este, ainda assim, afiançável, o valor da fiança eleva-se, devendo o indiciado ou réu reforçá-lo. Lembremos das duas faixas: para crimes cuja pena máxima não ultrapasse quatro anos, fiança de 1 a 100 salários mínimos; para delitos cuja pena máxima seja superior a quatro anos, fiança de 10 a 200 salários. Por isso, inicialmente, por ocasião do flagrante, imaginava-se um crime na primeira faixa, mas com a oferta da denúncia, constata-se um delito na segunda faixa, havendo que se reforçar a fiança.

Como era

Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o réu, legalmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem provar, incontinenti, motivo justo, ou quando, na vigência da fiança, praticar outra infração penal.

Como ficou

Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado: I – regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; II – deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; III – descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; IV – resistir injustificadamente a ordem judicial; V – praticar nova infração penal dolosa.

9.10 QUEBRA DA FIANÇA

A quebra da fiança ganhou novos contornos. Mantiveram-se: a) deixar de comparecer a qualquer ato do processo, quando intimado para tanto, sem motivo justo; b) tornar a cometer infração penal dolosa (o dolo foi o acréscimo da nova lei). Não se especificou que espécie de infração penal, mas não cremos se possa falar em contravenção penal, mas apenas crime. Afinal, a contravenção é sempre infração de menor potencial ofensivo, quase não dando ensejo à aplicação de pena privativa de liberdade, ao menos passível de encarceramento.

Acresceram-se: a) praticar ato de obstrução ao andamento do processo, deliberadamente, leia-se, de propósito ou intencionalmente; b) descumprir medida cautelar imposta juntamente com a fiança; c) resistir, sem motivo justo, a ordem judicial.

Essas situações, normalmente, espelham bases aptas à decretação da prisão preventiva – e não somente a simples quebra da fiança. Obstruir o andamento processual atenta contra a conveniência da instrução. Não cumprir medida cautelar sujeita o infrator à prisão preventiva, se for preciso. Resistir a ordem judicial, embora situação vaga, pode dar ensejo à prisão preventiva, conforme o caso concreto.

Inalterado

Art. 342. Se vier a ser reformado o julgamento em que se declarou quebrada a fiança, esta subsistirá em todos os seus efeitos.

A decisão que julga quebrada a fiança está sujeita a recurso em sentido estrito (art. 581, VII, CPP). Portanto, se o tribunal der provimento ao recurso, restaura-se o benefício integralmente.

Como era

Art. 343. O quebramento da fiança importará a perda de metade do seu valor e a obrigação, por parte do réu, de recolher-se à prisão, prosseguindo-se, entretanto, à sua revelia, no processo e julgamento, enquanto não for preso.

Como ficou

Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva.

A quebra da fiança sempre acarreta a perda de metade de seu valor. Antes, porém, havia a necessidade de se recolher o réu à prisão e, caso não fosse detido, o feito prosseguia à sua revelia.

Hoje, evita-se a automática prisão do acusado, em caso de quebra. Deve o juiz decidir se decreta a preventiva, caso estejam presentes os requisitos do art. 312 do CPP, ou pode aplicar outra medida cautelar, dentre as previstas no rol do art. 319.

Na jurisprudência:

• TRF-4.ª Reg.: “O decreto de prisão preventiva não é consequência automática do quebramento injustificado da fiança, a teor do artigo 343 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 12.403/2011.” (RSE 5000705-15.2011.404.7004/PR, 7.ª T., v.u., rel. Márcio Antônio Rocha, 22.11.2011).

Não se poderia finalizar sem criticar a inserção do elemento injustificado no texto do art. 343. Por evidente, se houver quebra da fiança cuida-se de algo sem justificativa; afinal, sendo justificável, não haverá quebramento algum.

Como era

Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o réu não se apresentar à prisão.

Como ficou

Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta.

9.11 PERDA DA FIANÇA

Duas alterações importantes houve no art. 344. A perda do valor total da fiança pode dar-se na hipótese de não se apresentar o acusado para cumprir sua pena (qualquer uma e não somente a privativa de liberdade), desde que haja o trânsito em julgado (logo, não basta a decisão de primeiro grau, por exemplo).

Eis o motivo primordial para o incentivo de existência e desenvolvimento da fiança: fixar o acusado no distrito da culpa, buscando-se que não fuja em face do desejo de receber de volta o que pagou.

Como era

Art. 345. No caso de perda da fiança, depois de deduzidas as custas e mais encargos a que o réu estiver obrigado, o saldo será recolhido ao Tesouro Nacional.

Como ficou

Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.

9.12 DESTINO DA FIANÇA

Retira-se o recolhimento do valor da fiança aos cofres do tesouro nacional, passando-o, com justiça, ao fundo penitenciário, órgão que controla as verbas destinadas à execução penal.

Pode tratar-se do fundo penitenciário estadual, se houver; inexistindo ou sendo crime da órbita federal, recolhe-se ao fundo penitenciário da União.

Os encargos referidos pela lei são a indenização civil, porventura devida, a multa e a prestação pecuniária, quando estabelecidos.

Como era

Art. 346. No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no artigo anterior, o saldo será, até metade do valor da fiança, recolhido ao Tesouro Federal.

Como ficou

Art. 346. No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 deste Código, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.

No mesmo sentido, havendo quebra, a metade do valor da fiança, que será perdida, segue ao fundo penitenciário – e não mais ao tesouro federal.

Como já mencionado, tratando-se de crime da esfera estadual, quando a unidade da Federação possui seu fundo próprio, a este órgão será recolhido o valor. Cuidando-se de delito da esfera federal, ao fundo penitenciário nacional se destinará o referido montante.

Inalterados

Art. 347. Não ocorrendo a hipótese do art. 345, o saldo será entregue a quem houver prestado a fiança, depois de deduzidos os encargos a que o réu estiver obrigado.

Art. 348. Nos casos em que a fiança tiver sido prestada por meio de hipoteca, a execução será promovida no juízo cível pelo órgão do Ministério Público.

Art. 349. Se a fiança consistir em pedras, objetos ou metais preciosos, o juiz determinará a venda por leiloeiro ou corretor.

9.13 RECUPERAÇÃO DA FIANÇA

Quando não houver perda total (caso de quebra, por exemplo), o saldo da fiança será entregue a quem a houver prestado. Pode ter sido o próprio réu ou alguém, em seu benefício.

No mais, não há inovação: hipoteca se executa no cível, pelo Ministério Público; pedras, objetos e metais preciosos estão sujeitos a leilão.

Como era

Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao réu prestá-la, por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328. Se o réu infringir, sem motivo justo, qualquer dessas obrigações ou praticar outra infração penal, será revogado o benefício. Parágrafo único. O escrivão intimará o réu das obrigações e sanções previstas neste artigo.

Como ficou

Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso. Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4.º do art. 282 deste Código.

9.14 LIBERDADE PROVISÓRIA PARA INDICIADO OU RÉU POBRE

Houve pouca alteração. A carência de condições econômicas do acusado pode levar à fixação de liberdade provisória, sem fiança. Estará, então, sujeito às obrigações dos artigos 327 e 328. Admite-se, ainda, o estabelecimento cumulativo de outras medidas cautelares, que não possuam qualquer relação com o estado de pobreza do réu.

Fixada a fiança, deixando o acusado de recolhê-la, permanecerá preso, não se podendo presumir que, se não o fez, significa hipossuficiência, devendo ser solto nos termos do art. 350 do CPP.

A precária situação econômica deve ser, de algum modo, provada ou resultar de situações fáticas compreensíveis (ex.: a presa é empregada doméstica, registrada com um salário mínimo).

Conferir: TRF-4.ª Reg.: “A ausência de provas da alegada hipossuficiência econômica do paciente não autoriza a redução do valor arbitrado, considerando os critérios estabelecidos nos artigos 325 e 326 do Código de Processo Penal, bem como o suposto poder de comando do paciente sobre a organização, além das diversas apreensões realizadas durante as investigações, que denotam a potencialidade financeira da empreitada criminosa e o enorme prejuízo aos cofres públicos.” (HC 0015799-51.2011.404.0000/RS, 7.ª T., v.u., rel. Márcio Antônio Rocha, 13.12.2011).

Finalmente, destaca-se, mais uma vez, que o descumprimento das obrigações ou das medidas cautelares impostas pode levar o acusado à prisão preventiva.

RESUMO DO CAPÍTULO

■ A fixação da fiança pode ser feita pela autoridade policial para os casos de infrações cuja pena máxima não ultrapasse quatro anos. No mais, cabe ao juiz.

■ Somente são inafiançáveis os casos assim previstos na Constituição Federal: a) racismo; b) tortura, tráfico de drogas, terrorismo e hediondos; c) delitos de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito.

■ Proíbe-se a fiança, ainda: a) a quem a tenha anteriormente quebrado; b) em caso de prisão civil ou militar; c) quando presentes os requisitos da preventiva.

■ Há novos valores para a fiança: a) de 1 a 100 salários mínimos para infrações cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse quatro anos; b) 10 a 200 salários mínimos para infrações cuja pena máxima atinge mais de quatro anos.

■ O juiz pode reduzir a fiança mínima em dois terços, dispensá-la ou aumentar seu valor máximo em até mil vezes, dependendo da situação econômica do preso.

■ Todo valor de fiança a ser restituído fica sujeito à atualização monetária.

10.1 EFEITOS DA SENTENÇA

Como era

Art. 393. São efeitos da sentença condenatória recorrível: I – ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança; II – ser o nome do réu lançado no rol dos culpados.

Como ficou

Art. 393. (Revogado.)

Há muito já não se aplicava o disposto pelo art. 393 do Código de Processo Penal, pois afrontava vários preceitos constitucionais, dentre os quais o da presunção de inocência.

A ideia de que a sentença condenatória de primeiro grau, logo, sujeita a recurso, poderia trazer por consequência imediata a prisão do réu, era completamente dissociada do processo penal garantista e democrático.

Por isso, já não prevalecia na prática. Ademais, até mesmo o lançamento do nome do acusado no rol dos culpados somente passou a ser feito após o trânsito em julgado de sentença condenatória.

Em suma, hoje, proferida a decisão condenatória, deve-se verificar o direito do réu de permanecer em liberdade (ou ser colocado em liberdade, se preso estiver), conforme os requisitos do art. 312 do CPP. Portanto, o que regula a prisão ou liberdade, em qualquer fase processual, é o foco conferido pela preventiva. Nenhum outro valor suplanta o preceituado pelo disposto no referido art. 312.

10.2 PRISÃO ESPECIAL PARA JURADO

Como era

Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante, estabelecerá presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo.

Como ficou

Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral.

Buscou-se eliminar o privilégio concedido aos jurados, em relação à prisão especial, caso houvesse necessidade de serem presos, durante o curso de processo-crime. Parte do direito à prisão especial concentrava-se na segunda parte do art. 439, hoje revogada. Porém, a outra parte, constante do art. 295, X, do Código de Processo Penal, permanece.

Na realidade, se tivesse sido aprovado o projeto, tal como saído do Senado Federal, teria sido afastada a prisão especial para todos os detentores de títulos, restando somente em caso de autêntica necessidade. Porém, a Câmara dos Deputados retomou a feição originária, mantendo inalterado o art. 295 do CPP.

Por isso, prevalecendo o rol de privilegiados, detentores do direito à prisão especial, constante do art. 295, perde o efeito a revogação instituída no art. 439.

10.3 DESERÇÃO DA APELAÇÃO EM CASO DE FUGA

Como era

Art. 595. Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação.

Como ficou

Art. 595. (Revogado.)

Esse dispositivo precisava, de fato, ser revogado. A reforma trazida pela Lei 11.719/2008, modificando os termos do art. 387 do CPP, estabeleceu que o juiz decidirá sobre a prisão ou liberdade do réu, no momento da sentença condenatória, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.

Por isso, tornou-se prejudicado o preceituado pelo art. 595 do CPP, o que foi reconhecido por decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 85.369-SP, j. 26.03.2009, rel. Cármen Lúcia, v. u.).

Editou-se, ainda, a Súmula 347 do STJ: “O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão”.

Consolida-se a posição dos tribunais diante da revogação do art. 595 do CPP.

RESUMO DO CAPÍTULO

■ Não há, como efeito da sentença condenatória, a prisão processual obrigatória.

■ O jurado mantém o direito à prisão especial, com base no art. 295, X, do CPP, embora revogada a segunda parte do art. 439 do mesmo Código.

■ A revogação do art. 595 do CPP consolida o entendimento de que o conhecimento da apelação do réu não se vincula à sua prisão processual.

Prisão e Liberdade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

Código Penal Militar Comentado. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

Tribunal do Júri. 5. ed. Rio de janeiro: Forense, 2014.

Individualização da Pena. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

Manual de Direito Penal. Parte geral. Parte especial. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

Código Penal Comentado. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

Código de Processo Penal Comentado. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

Prostituição, Lenocínio e Tráfico de Pessoas. São Paulo: Ed. RT, 2013.

Organização Criminosa. Comentários à Lei 12.850 de 02 de agosto de 2013. São Paulo: Ed. RT, 2013.

Dicionário Jurídico. São Paulo: Ed. RT, 2013.

Código de Processo Penal Militar Comentado. São Paulo: Ed. RT, 2013.

Código Penal Comentado – versão compacta. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013.

Crimes Contra a Dignidade Sexual. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013.

Direito Penal – Parte Especial. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2012. Esquemas & sistemas. vol. 2.

Direito Penal – Parte Geral. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013. Esquemas & sistemas. vol. 1.

Direito Processual Penal. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013. Esquemas & sistemas. vol. 3.

Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 7. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013. vol. 1.

Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 7. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013. vol. 2.

Prática Forense Penal. 7. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013.

Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013.

Provas no Processo Penal. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013.

Doutrinas Essenciais. Direito Processual Penal. Organizador, em conjunto com Maria Thereza Rocha de Assis Moura. São Paulo: Ed. RT, 2012. vol. I a VI.

Tratado Jurisprudencial e Doutrinário. Direito Penal. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2012. vol. I e II.

Tratado Jurisprudencial e Doutrinário. Direito Processual Penal. São Paulo: Ed. RT, 2012. vol. I e II.

Doutrinas Essenciais. Direito Penal. Organizador, em conjunto com Alberto Silva Franco. São Paulo: Ed. RT, 2011. vol. I a IX.

Crimes de Trânsito. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999.

Júri – Princípios Constitucionais. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999.

O Valor da Confissão como Meio de Prova no Processo Penal. Com comentários à Lei da Tortura. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 1999.

Tratado de Direito Penal. Frederico Marques. Atualizador, em conjunto com outros autores. Campinas: Millenium, 1999. vol. 3.

Tratado de Direito Penal. Frederico Marques. Atualizador, em conjunto com outros autores. Campinas: Millenium, 1999. vol. 4.

Tratado de Direito Penal. Frederico Marques. Atualizador, em conjunto com outros autores. Campinas: Bookseller, 1997. vol. 1.

Tratado de Direito Penal. Frederico Marques. Atualizador, em conjunto com outros autores. Campinas: Bookseller, 1997. vol. 2.

Roteiro Prático do Júri. São Paulo: Oliveira Mendes e Del Rey, 1997.