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ISBN 978-85-02-16110-8

Messa, Ana Flávia

Prática penal para exame da OAB / Ana Flávia

Messa. – 5. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012.

1. Direito penal - Brasil - Exames, questões etc.

2. Ordem dos Advogados do Brasil 3. Prática forense -

Brasil I. Título.

CDU-343. (81) (079.1)

Índice para catálogo sistemático:

1. Ordem dos Advogados do Brasil : Prática penal:

Exames de Ordem 343. (81) (079.1)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Diretor de produção editorial Lígia Alves

Editor Roberto Navarro

Assistente editorial Thiago Belmiro Fraga

Produção editorial Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Liana Ganiko Brito Catenacci

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Isabel Gomes Cruzi

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Luciene R. Brocchi / Amanda Maria de Carvalho

Serviços editoriais Camila Artioli Loureiro / Kelli Priscila Pinto

Capa APIS design integrado

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 14-12-2011

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

À minha vovó Leonor, exemplo de vida.

Aos meus pais, pelo auxílio na minha formação.

Aos meus irmãos, por todo o carinho.

Ao meu amigo R.T., in memoriam, pelo legado de

honra, honestidade e trabalho.

Agradecimentos

Agradeço aos meus alunos, fonte de inspiração na labuta do magistério.

Agradeço ao professor Gianpaolo Poggio Smanio, pela orientação e ensinamentos na dissertação de mestrado.

Agradeço ao PROCONCURSO, na pessoa do Luiz Monteiro, pela confiança no meu trabalho.

Agradeço ao curso CPC, nas pessoas de Antonio Carlos Marcato, Alceu Loures Macuco, Maria Célia Loures Macuco e Mariana Macuco Marcato, pela confiança e oportunidade.

Sumário

Agradecimentos

Apresentação

Prefácio

Nota à 5ª Edição

1 Visão geral do exame da OAB

1 Exame da OAB

2 Critérios de avaliação

3 Cargo de examinador

4 Programa da prova prático-profissional

5 Ranking das peças práticas

6 Como estudar para a Segunda Fase da OAB

6.1 Dicas sobre a peça prática

6.2 Dicas sobre as questões práticas

6.3 Recomendações finais

2 Visão geral dos procedimentos criminais

1 Procedimento comum

1.1 Procedimento ordinário

1.1.1 Cabimento

1.1.2 Previsão legal

1.1.3 Procedimento

1.2 Procedimento sumário

1.2.1 Cabimento

1.2.2 Previsão legal

1.2.3 Procedimento

1.3 Procedimento sumaríssimo

1.3.1 Cabimento

1.3.2 Previsão legal

1.3.3 Procedimento

2 Procedimentos especiais

2.1 Código de Processo Penal

2.1.1 Procedimento do júri

2.1.2 Procedimento dos crimes de falência – Lei nº 11.101/05

2.1.3 Procedimento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos

2.1.4 Procedimento dos crimes contra a honra

2.1.5 Procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial

2.1.6 Procedimento de restauração de autos extraviados ou destruídos

2.2 Leis especiais

2.2.1 Procedimento dos crimes de abuso de autoridade

2.2.2 Procedimento dos crimes de lavagem de dinheiro

2.2.3 Procedimento dos crimes contra o sistema financeiro

2.2.4 Procedimento dos crimes do Estatuto da Criança e do Adolescente

2.2.5 Procedimento do crime organizado

2.2.6 Procedimento da Lei de Tóxicos – Lei nº 11.343/06

3 Realização da 2ª fase do exame da OAB

1 Leitura do problema

2 Cabimento da peça

2.1 Como descobrir a peça prática cabível?

2.1.1 Peça cabível

3 Questões práticas

4 Dicas da peça prático-profissional da OAB

1 Dicas de cabimento da peça prático-profissional

1.1 Relaxamento de prisão em flagrante e liberdade provisória

1.2 Relaxamento/Revogação ou habeas corpus

1.3 Queixa-crime e requerimento de instauração de inquérito policial

1.4 Habeas corpus

1.5 Revisão criminal e habeas corpus

1.6 Reabilitação criminal

1.7 Memoriais

1.8 Recurso

1.9 Livramento condicional

1.10 Mandado de segurança

2 Teses

2.1 Teses de defesa genérica

2.2 Teses de defesa específica

3 Argumentação jurídica

3.1 Tese da extinção da punibilidade

3.2 Tese da nulidade

3.3 Tese do abuso de autoridade

3.4 Mais de uma tese no mesmo enunciado

3.5 Tese da prescrição

3.6 Teses de acusação

4 Princípios constitucionais

4.1 Princípio do juiz natural

4.2 Princípio do duplo grau de jurisdição

4.3 Princípio do favor rei

4.4 Princípio do promotor natural

4.5 Princípio da persuasão racional

4.6 Princípio da correlação

4.7 Princípio da iura novit curia

4.8 Princípio da iniciativa das partes

4.9 Princípio da verdade real ou material

4.10 Princípio da presunção de inocência

4.11 Princípio da motivação das decisões judiciais

4.12 Princípio do contraditório

4.13 Princípio do devido processo legal

4.14 Princípio da ampla defesa

4.15 Princípio da inadmissibilidade de prova ilícita

4.16 Princípios da ação penal pública

4.17 Princípios da ação penal privada

4.18 Princípios da nulidade

4.19 Princípios dos prazos

4.20 Princípios do JECRIM

4.21 Princípios recursais

5 Estrutura da peça prática penal cabível

5.1 Montagem da peça

5.2 Componentes da peça

5.2.1 Endereçamento

5.2.2 Preâmbulo

5.2.3 Dos fatos

5.2.4 Do direito

5.2.5 Pedido

5.2.6 Parte final

6 Recomendações práticas para o dia do exame da OAB

7 Orientações gerais do exame da OAB

8 Modelo de admissibilidade

8.1 Habeas corpus

8.2 Queixa-crime

8.3 Recurso

5 Peças da fase pré-processual

1 Peças entre a fase investigatória e antes da propositura da ação penal

2 Introdução

3 Fase investigatória

4 Espécies de procedimentos investigatórios

5 Características do inquérito policial

6 Representação

7 Requerimento

8 Relaxamento de prisão em flagrante

9 Revogação de prisão

10 Prisão domiciliar

11 Medida cautelar alternativa de prisão

12 Liberdade provisória

6 Fase da propositura da ação penal

1 Introdução

2 Queixa-crime

3 Queixa-crime subsidiária

7 Peças incidentais

1 Defesa inicial

2 Defesa prévia ou inicial no júri

3 Defesa preliminar

4 Exceção

5 Conflito de jurisdição

6 Sequestro

7 Arresto

8 Pedido de especialização de hipoteca legal

9 Incidente de falsidade

10 Incidente de insanidade mental

11 Pedido de explicações em juízo

12 Habilitação do assistente

13 Restituição de coisa apreendida

8 Alegações finais

9 Dos recursos criminais

1 Teoria geral

2 Protesto por novo júri

3 Carta testemunhável

4 Embargos de declaração

5 Embargos infringentes e de nulidade

6 Apelação

7 Recurso em sentido estrito

8 Recurso ordinário constitucional

9 Recurso extraordinário

10 Recurso especial

11 Agravo de instrumento

12 Agravo regimental

10 Ações autônomas

1 Habeas corpus

2 Mandado de segurança

3 Revisão criminal

11 Peças da execução criminal

1 Livramento condicional

2 Reabilitação criminal

3 Agravo em execução

4 Pedido de remição

5 Pedido de detração penal

6 Pedido de indulto

7 Pedido de progressão de regime

8 Pedido de lei penal benéfica

9 Pedido de unificação de penas (artigo 111 da LEP)

10 Pedido de extinção de punibilidade

Anexo

Ranking de peças na 2ª fase

Apresentação

Muito honrado em apresentar a obra Prática Penal para Exame da OAB, da autora Ana Flávia Messa, cabe registrar inicialmente a minha satisfação em ter sido seu orientador no curso de mestrado da Universidade Mackenzie, onde a então mestranda efetuou brilhante defesa, atingindo aprovação com louvor e nota máxima atribuída, tornando-se mestre em direito.

Demonstrou a autora, na ocasião dos debates sobre a dissertação, enorme conhecimento do Direito Penal e Processual Penal, além de erudição ímpar, qualidades reconhecidas por todos os seus colegas e alunos, na Universidade Presbiteriana Mackenzie e em cursos preparatórios para o exame da OAB.

O livro traz uma visão atualíssima sobre o exame da OAB, seus critérios de avaliação e os temas de estudos imprescindíveis para a prova.

Apresenta a autora uma visão geral teórica sobre os temas de direito processual penal, apontando conceitos precisos e enxutos, como devem ser mostrados em livros preparatórios para exames e concursos, possibilitando o estudo, a recordação e memorização necessários por parte dos alunos.

Além disso, dispõe de modelos de petições e recursos de acordo com a melhor técnica processual, que deverão ser seguidos pelos alunos a fim de obterem o sucesso almejado e poderem exercer a advocacia, carreira que tanto fez pelo bem do nosso País.

Parabéns à autora e à Editora Saraiva, certo do sucesso desta obra.

São Paulo, junho de 2005.

Gianpaolo Poggio Smanio

Promotor de Justiça da Cidadania da Capital, Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP), Professor do Complexo Jurídico Damásio E. de Jesus, da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo e da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Prefácio

Este livro tem como objetivo auxiliar estudantes de Direito, candidatos a exames da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e profissionais da área a aplicar os conhecimentos jurídicos teóricos na realidade prática.

Muitas dificuldades surgem no terreno da prática jurídica do Exame da OAB, o que representou uma fonte de inspiração e de incentivo na busca das soluções e também no fornecimento de ideias de diretrizes básicas contidas nesta obra.

O estudante ou bacharel, ao se deparar com algum trabalho nesta área, como a elaboração de uma peça processual, acaba copiando modelos de livros sem criar uma identidade própria do Exame da OAB.

Não pretendemos esgotar o assunto, mas dar uma orientação geral nessa disciplina, que, segundo o MEC, constitui uma matéria curricular e autônoma nas Faculdades de Direito.

O Capítulo 1 deste livro contém noções básicas sobre a OAB, Exame da OAB e a avaliação no Exame, ou seja, o sistema de notas, os critérios e o cargo de examinador.

O Capítulo 2 fornece a visão geral dos Procedimentos Criminais, previstos no Código de Processo Penal e em Leis Especiais.

O Capítulo 3 contém um roteiro prático para a realização da 2ª fase do Exame da OAB, desde a leitura do enunciado até a escolha da peça prática pertinente.

Os Capítulos 4 a 10 apresentam os modelos das peças práticas na área penal, inclusive com explicação teórica do seu cabimento e procedimento.

O Anexo contém diretrizes sobre os termos adequados nos recursos criminais.

A Autora

Nota à 5ª Edição

É com muita honra e trabalho técnico que chegamos à 5ª edição revista, atualizada e ampliada da Prática Penal para o Exame da OAB. Agradeço todas as sugestões da comunidade jurídica acadêmica e profissional.

Uma das preocupações com a nova edição foi procurar facilitar ainda mais a preparação dos candidatos para enfrentar a prova prático-profissional da OAB.

Além da atualização com as inovações trazidas com a Lei nº 11.689/08 (júri), a Lei nº 11.690/08 (prova), a Lei nº 11.719/08 (sentença e procedimentos) e a Lei nº 12.403/11 (prisão, medidas cautelares e liberdade provisória), foram acrescentados novos exercícios práticos resolvidos em acompanhamento aos últimos exames da OAB e novos modelos de peças práticas com explicitação dos requisitos necessários para sua elaboração.

A nova edição teve ainda a preocupação em auxiliar os operadores do direito no seu dia a dia, quando da realização prática das funções jurídicas na área criminal.

Visão Geral do Exame da OAB

1

1 Exame da OAB

A Constituição Federal assegura no seu artigo 5º, inciso XIII, a liberdade de ação profissional, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Noutros termos, a própria Constituição Federal considera a liberdade de ação profissional uma garantia fundamental que somente poderá ser exercida nos limites fixados pela legislação infraconstitucional. Segundo jurisprudência do STF, a liberdade de ação profissional segue um modelo de reserva legal, que não confere ao legislador o poder de restringir o exercício da liberdade a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial.[1]

Trata-se de norma constitucional de eficácia contida, pois pode sofrer restrição no seu alcance, por norma infraconstitucional. Como observa José Afonso da Silva:[2]

“Normas de eficácia contida, portanto, são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos dos conceitos gerais nelas enunciados”.

A profissão de advogado foi regulamentada por Lei (Lei nº 8.906/94 e respectivas alterações e regulamentações), que estabeleceu as qualificações profissionais necessárias para o exercício da profissão, inclusive a obrigatoriedade da feitura do Exame da OAB.

O exame da Ordem é uma prova de aferição de conhecimentos jurídicos básicos e da prática profissional do bacharel em Direito. Poderão prestar o Exame de Ordem, além do bacharel, os estudantes de Direito do último ano do curso ou do nono e décimo semestres. Tal exame é dividido em duas partes:

a) Prova objetiva

São apresentados 80 (oitenta) testes relacionados às matérias do currículo mínimo de todos os cursos jurídicos, com quatro opções cada, elaboradas e aplicadas sem consulta, de caráter eliminatório, exigindo-se a nota mínima de 50% (cinquenta por cento) para submeter-se à prova subsequente.

A prova objetiva conterá, no mínimo, 15% (quinze por cento) de questões versando sobre Estatuto da Advocacia e da OAB e seu Regulamento Geral, Código de Ética e Disciplina e Direitos Humanos.

Cabe ressaltar que as 80 (oitenta) questões de múltipla escolha contemplarão as disciplinas do Eixo de Formação Profissional, de Direitos Humanos, do Estatuto da Advocacia e da OAB e seu Regulamento Geral e do Código de Ética e Disciplina, podendo contemplar também disciplinas do Eixo de Formação Fundamental.

A partir do final de 2010, nos termos do Provimento nº 144/2011 da OAB e da Resolução nº 9/2004 do Conselho Nacional de Educação, o conteúdo programático da prova abrangerá os conteúdos previstos tanto no Eixo de Formação Fundamental (Antropologia; Ciência Política; Economia; Ética; Filosofia; História; Psicologia; Sociologia) como no Eixo de Formação Profissional (Direito Constitucional; Direito Administrativo; Direito Tributário; Direito Penal; Direito Civil; Direito Empresarial; Direito do Trabalho; Direito Internacional; Direito Processual) do curso de graduação em Direito.

Além da inclusão das disciplinas acima enumeradas, podem constar da prova, de acordo com previsão no edital, outras disciplinas jurídicas, como Direito Ambiental, Código de Defesa do Consumidor e Estatuto da Criança e do Adolescente.

b) Prova prático-profissional

Destacam-se as seguintes observações:

• é uma fase acessível apenas aos candidatos aprovados na fase objetiva;

• elaboração de peça profissional: redação de peça profissional privativa de advogado em uma das áreas de escolha do candidato: penal, civil, trabalhista ou tributário ou constitucional ou administrativo ou empresarial;

• questões práticas, sob a forma de situações-problemas, na área de opção do candidato;

• a peça prática vale 5,0 (cinco) pontos; as questões práticas valem 5,0 (cinco) pontos (um e vinte e cinco pontos para cada questão);

• são permitidas consultas a legislação, súmulas, enunciados, orientações jurisprudenciais e precedentes normativos sem qualquer anotação ou comentário;

• é vedada a utilização de obras que contenham formulários e modelos;

• é considerado aprovado o candidato que obtiver nota igual ou superior a 6,0 (seis) inteiros, vedado o arredondamento;

• o examinando reprovado pode repetir o Exame de Ordem, vedado o aproveitamento de resultado anterior.

2 Critérios de avaliação

a) Primeira Fase: para avaliação do Exame na primeira fase, verifica-se a pontuação: se atingir o número de 40 ou mais, está aprovado e habilitado à prova prático-profissional; caso contrário, reprovado, devendo fazer novo exame.

b) Segunda Fase: a peça profissional valerá 5 (cinco) pontos e cada uma das questões, 1,25 (um e vinte e cinco) pontos. Será considerado aprovado o examinando que obtiver nota igual ou superior a 6 (seis) inteiros, vedado o arredondamento. É nula a prova prático-profissional que contiver qualquer forma de identificação do examinando.

Para avaliação do Exame na segunda fase, são observados os seguintes critérios de avaliação:

a) capacidade de exposição e interpretação: o examinador avalia a capacidade do candidato de apontar a(s) tese(s) jurídica(s) na peça profissional;

b) raciocínio jurídico: o examinador avalia se o candidato tem encadeamento lógico nas ideias colocadas na sua argumentação jurídica;

c) fundamentação e sua consistência: o examinador avalia se o candidato demonstrou a tese, de maneira lógica e correta, inclusive com reforço doutrinário e jurisprudencial;

d) correção gramatical: o examinador avalia as regras gramaticais, como acentuação gráfica, concordância e outras;

e) técnica profissional: o examinador verifica se o candidato sabe montar a peça prática, de acordo com a legislação e a prática advocatícia.

Na peça profissional os examinadores, na correção, analisam de forma detalhada a parte da argumentação jurídica, avaliando o conhecimento do candidato sobre teses jurídicas existentes na área de sua opção.

Antes das novas diretrizes gerais fixadas pelo Conselho Federal da OAB, o candidato podia consultar doutrina e jurisprudência para realizar a prova prático-

-profissional.

Com a nova padronização do Exame da OAB Nacional, estabelecida pelo Provimento nº 144/2011, só é permitida ao candidato consulta a legislação, súmulas, enunciados, orientações jurisprudenciais e precedentes normativos sem qualquer anotação ou comentário, na área de opção do examinando.

Dessa forma, com as novas regras do Exame da OAB, pode-se perceber que o candidato terá de estudar doutrina e jurisprudência, estabelecendo um aprofundamento teórico das teses jurídicas existentes na sua área de opção, com técnicas de memorização do conteúdo, para, então, estar preparado para realizar a segunda fase da prova prático-profissional.

3 Cargo de examinador

O cargo de Examinador da OAB é regulado pelo Provimento nº 144/2011, expedido pelo Conselho Federal da OAB, no uso de suas atribuições legais, que estabelece normas e diretrizes do Exame de OAB.

A Banca Examinadora da OAB será designada pelo Presidente do Conselho Federal da OAB, competindo-lhe atuar em conjunto com a pessoa jurídica contratada para a preparação e realização das provas, bem como homologar os seus gabaritos. A Banca Recursal da OAB será designada pelo Presidente do Conselho Federal da OAB, competindo-lhe julgar, privativamente e em caráter irrecorrível, os recursos interpostos pelos examinandos. É vedada, no mesmo certame, a participação de membro da Banca Examinadora na Banca Recursal. Aos Conselhos Seccionais da OAB são vedadas a correção e a revisão das provas. É vedada a participação de professores de cursos preparatórios para Exame de Ordem, bem como de parentes de examinandos, até o quarto grau, na Coordenação Nacional, na Banca Examinadora e na Banca Recursal.

4 Programa da prova prático-profissional

O Provimento nº 144/2011 estabelece que o Exame de Ordem abrange 2 (duas) provas, compreendendo os conteúdos previstos nos Eixos de Formação Fundamental e de Formação Profissional do curso de graduação em Direito, conforme as diretrizes curriculares instituídas pelo Conselho Nacional de Educação, bem assim Direitos Humanos, Estatuto da Advocacia e da OAB, Regulamento Geral e Código de Ética e Disciplina, além de outras matérias jurídicas, desde que previstas no edital.

O Eixo de Formação Fundamental tem por objetivo integrar o estudante no campo, estabelecendo as relações do Direito com outras áreas do saber, abrangendo, entre outros, estudos que envolvam conteúdos essenciais sobre Antropologia, Ciência Política, Economia, Ética, Filosofia, História, Psicologia e Sociologia.

O Eixo de Formação Profissional, abrange, além do enfoque dogmático, o conhecimento e a aplicação, observadas as peculiaridades dos diversos ramos do Direito, de qualquer natureza, estudados sistematicamente e contextualizados segundo a evolução da Ciência do Direito e sua aplicação às mudanças sociais, econômicas, políticas e culturais do Brasil, e suas relações internacionais, incluindo-se necessariamente, entre outros condizentes com o projeto pedagógico, conteúdos essenciais sobre Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributário, Direito Penal, Direito Civil, Direito Empresarial, Direito do Trabalho, Direito Internacional e Direito Processual.

5 Ranking das peças práticas

De acordo com os gabaritos oficiais dos Exames da OAB, pode-se perceber quais as peças práticas mais cobradas no Exame da OAB:

• EXAME 110: revisão criminal (ponto 1); recurso ordinário constitucional (ponto 2); contrarrazões de recurso em sentido estrito (ponto 3);

• EXAME 111: embargos infringentes (ponto 1); recurso em sentido estrito (ponto 2); contrarrazões de apelação (ponto 3);

• EXAME 112: habeas corpus (ponto 1); contrarrazões de recurso em sentido estrito (ponto 2); agravo em execução (ponto 3);

• EXAME 113: recurso em sentido estrito (ponto 1); habeas corpus (ponto 2); apelação (ponto 3);

• EXAME 114: recurso ordinário constitucional (ponto 1); agravo em execução (ponto 2); apelação (ponto 3);

• EXAME 115: revisão criminal (ponto 1); agravo em execução (ponto 2); recurso em sentido estrito (ponto 3);

• EXAME 116: habeas corpus (ponto 1); apelação (ponto 2); alegações finais da defesa (ponto 3);

• EXAME 117: recurso em sentido estrito (ponto 1); habeas corpus (ponto 2); queixa-crime (ponto 3);

• EXAME 118: apelação (ponto 1); alegações finais (ponto 2); habeas corpus (ponto 3);

• EXAME 119: requerimento de sequestro de bem (ponto 1); mandado de segurança com pedido de liminar (ponto 2); agravo em execução (ponto 3);

• EXAME 120: agravo em execução (ponto 1); habeas corpus (ponto 2); embargos infringentes e de nulidade (ponto 3);

• EXAME 121: recurso ordinário constitucional (ponto 1); revisão criminal (ponto 2); apelação (ponto 3);

• EXAME 122: revisão criminal ou habeas corpus (ponto 1); habeas corpus (ponto 2); apelação (ponto 3);

• EXAME 123: recurso em sentido estrito (ponto 1); apelação (ponto 2); mandado de segurança ou agravo em execução (ponto 3);

• EXAME 124: apelação (ponto 1); habeas corpus (ponto 2); embargos de declaração (ponto 3);

• EXAME 125: habeas corpus (ponto 1); recurso em sentido estrito (ponto 2); habeas corpus (ponto 3);

• EXAME 126: apelação (ponto 1); habeas corpus (ponto 2); apelação ou habeas corpus (ponto 3);

• EXAME 127: habeas corpus ou agravo em execução (ponto 1); habeas corpus (ponto 2); recurso em sentido estrito (ponto 3);

• EXAME 128: apelação (ponto 1); revisão criminal (ponto 2); habeas corpus (ponto 3);

• EXAME 129: habeas corpus (ponto 1); apelação (ponto 2); habeas corpus (ponto 3);

• EXAME 130: apelação (ponto 1); agravo em execução (ponto 2); embargos infringentes (ponto 3);

• EXAME 131: apelação (ponto 1); recurso em sentido estrito (ponto 2); queixa-crime (ponto 3);

• EXAME 132: recurso em sentido estrito (ponto 1); revisão criminal (ponto 2); pedido de progressão de regime (ponto 3);

• EXAME 133: alegações finais (ponto 1); habeas corpus (ponto 2); recurso em sentido estrito (ponto 3);

• EXAME 134: recurso em sentido estrito (ponto 1); apelação (ponto 2); alegações finais (ponto 3);

• EXAME 135: apelação (ponto 1); pedido de liberdade provisória (ponto 2); agravo em execução (ponto 3);

• EXAME 136: recurso ordinário constitucional (ponto 1); relaxamento de prisão (ponto 2); apelação (ponto 3);

• EXAME 137: revogação de prisão preventiva (ponto 1); queixa-crime (ponto 2); recurso em sentido estrito (ponto 3);

• EXAME 138: recurso em sentido estrito;

• EXAME 139: memoriais.

Com base nos exames da OAB do 110º até o 139º, pode-se indicar um ranking das peças práticas mais cobradas na segunda fase do exame na área penal:

1º – Habeas Corpus;

2º – Apelação;

3º – Recurso em Sentido Estrito;

4º – Agravo em Execução;

5º – Revisão Criminal;

6º – Alegações Finais ou Memoriais;

7º – Recurso Ordinário Constitucional;

8º – Empate: Embargos Infringentes e de Nulidade e Queixa-Crime;

9º – Contrarrazões de Recurso em Sentido Estrito;

10º – Embargos de Declaração;

11º – Empate: Contrarrazões de Apelação e Peças Incidentais.

6 Como estudar para a Segunda Fase da OAB

Na segunda fase do exame da OAB, o candidato que optar pela área penal, deve seguir as seguintes dicas para obter o sucesso desejado.

6.1 Dicas sobre a peça prática

I – Preparação do material do dia da prova: o material de apoio é essencial para consulta e fundamentação da peça prática. Na área penal, o candidato deve levar para a prova: a) Código Penal; b) Código de Processo Penal; c) Constituição Federal; d) objetos pessoais: caneta, lápis, borracha. O candidato não pode esquecer de buscar material atualizado, que ofereça índice (sistemático e remissivo) fácil e detalhado. Também não pode esquecer de levar no dia da prova a carteira de identidade e o cartão de inscrição da OAB.

II – Estudo das peças: o candidato deve fazer um planejamento de estudo com base no edital exigido pela OAB. Deve lembrar que método de estudo e disciplina são as bases para a aprovação no exame da OAB. O candidato deve seguir os seguintes passos para o estudo dirigido:

a) Preparação do material de estudo: o candidato deve ter o Código Penal comentado, o Código de Processo Penal comentado, um Manual de modelos de peças práticas e a coleta dos exames da OAB (106º a 139º).

b) Fazer um estudo teórico da peça, com resumo ou fichamento das ideias principais (sugiro que o candidato siga o seguinte roteiro para resumir: previsão legal, autor, réu, competência, finalidade, características, procedimento e observações complementares).

c) Ler de 2 a 5 temas, por dia, de Direito Penal e Processo Penal.

d) Efetuar exercícios sobre a peça estudada no dia.

e) Reservar uma hora e meia por dia para treinar argumentação jurídica, ou seja, redigir peças para obter habilidade com a prática penal do exame da OAB e com o tempo para a realização da peça.

III – Base da peça: é recomendável que o candidato faça leitura de doutrina de Direito Constitucional na parte dos Direitos e Garantias Fundamentais e dos Princípios Constitucionais, para fortalecimento dos argumentos jurídicos a serem usados na fundamentação da tese. É importante ressaltar que o estudo da área penal deve partir ou iniciar-se da Constituição Federal, pois a Constituição é a norma hierarquicamente superior a todas as demais e funciona como parâmetro a ser seguido na interpretação, aplicação e integração das normas jurídicas. Os princípios são as ideias centrais do sistema jurídico.

Algumas dicas sobre a importância dos princípios:

a) são os mandamentos nucleares do sistema; b) são os alicerces de um sistema; c) definem a lógica e a racionalidade do sistema; d) dão tônica e harmonia ao sistema; e) são as bases do ordenamento jurídico; f) são as ideias fundamentais e informadoras da organização jurídica da nação; g) são as linhas-mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas; h) dão coerência geral ao sistema; i) traçam os rumos a serem seguidos pela sociedade e pelo Estado; j) dão estrutura e coesão ao sistema; k) fortalecem o respeito à Constituição e garantem respeito a um bem da vida indispensável à essência do Estado democrático; l) orientam, condicionam e iluminam a interpretação das normas jurídicas; m) cumprem uma função informadora, devendo as diversas normas do ordenamento jurídico ser aplicadas em sintonia com os princípios; n) são vetores para soluções interpretativas; o) são ideias-matrizes; p) são normas qualificadas (validade maior); q) se forem desrespeitados, haverá quebra de todo o sistema jurídico; r) são direitos positivos; s) são fontes do direito; t) são ideias-bases de normas jurídicas; u) são nortes da atividade interpretativa e judicial.

IV – Linguagem adequada: o candidato deve atentar para:

a) o uso correto das regras gramaticais;

b) a estética da peça, com letra legível e sem abreviaturas;

c) a linguagem direta, com termos adequados, sem repetição de vocábulos, o único termo que pode ser repetido sem problemas é o referente à designação da parte (exemplo: agravante, apelante, requerente);

d) o uso de caligrafia legível na elaboração das respostas às perguntas e da peça prática, podendo o candidato optar por utilizar letra “de forma”;

e) no tocante à ortografia, se o candidato estiver com dúvida, deve utilizar um sinônimo.

V – Leitura do enunciado: o candidato deve ler o enunciado, para identificar os dados essenciais:

a) infração penal praticada: o candidato deve identificar se é crime ou contravenção penal;

b) ação penal: o candidato deve verificar se é caso de ação penal pública (incondicionada ou condicionada) ou privada (personalíssima ou subsidiária ou exclusiva);

c) pena abstrata: o candidato deve verificar qual a pena prevista na lei, em seus limites mínimo e máximo;

d) pena concreta: o candidato deve verificar qual a pena fixada pelo juiz na sentença criminal condenatória ou a medida de segurança fixada na sentença absolutória;

e) rito processual: o candidato deve verificar qual o procedimento cabível no caso concreto – rito especial ou rito ordinário ou rito sumário ou rito sumaríssimo;

f) momento processual: o candidato deve precisar o momento em que o caso concreto está de acordo com o rito;

g) situação prisional: o candidato deve verificar se o cliente envolvido na situação-problema está preso ou solto; se estiver preso, não esquecer de pedir a medida de soltura;

h) cliente: o candidato deve verificar quem é o beneficiário de sua medida criminal – pode ser o réu ou a própria vítima;

i) tese: o candidato deve verificar a argumentação que utilizará como base na fundamentação da sua peça prática; as teses tradicionais de defesa são: nulidade processual, abuso de autoridade, falta de justa causa e extinção da punibilidade;

j) competência: o candidato deve identificar qual o juízo competente para o endereçamento da peça prática;

k) pedido: o candidato deve mencionar o provimento jurisdicional compatível com o caso concreto.

VI – Rascunho da peça prática: após a leitura atenta e a coleta dos dados contidos na situação-problema, o candidato deve, no rascunho, traçar um resumo dos fatos e dos argumentos jurídicos que serão utilizados na fundamentação da tese. O rascunho serve para evitar rasuras e possibilitar a elaboração da peça prática com melhor estética e precisão.

VII – Elaboração da peça prática:

a) o candidato deve inserir na peça prática, pelo menos, uma doutrina e uma jurisprudência, objetivando conferir maior consistência à fundamentação;

b) dentro do mesmo tópico, pular uma linha; na mudança de tópicos na peça, pular duas linhas; cada parágrafo deve ter no máximo 8 (oito) linhas, sob pena de confusão de raciocínio;

c) a descrição dos fatos deve ser concisa, direta e com linguagem simples; o candidato não pode inventar dados nem copiar o problema;

d) no direito, o candidato deve seguir um roteiro estrutural na argumentação da tese:

– apontar a tese: mencionar a tese + motivo da tese + fundamento legal

Ex.: No caso em tela, ocorreu nulidade processual (tese), em virtude da falta de intimação das partes na expedição da carta precatória na oitiva das testemunhas (motivo da tese), nos termos dos artigos 222 e 564, inciso IV, ambos do CPP, combinados com o artigo 5º, inciso LV, da CF (fundamento legal).

– demonstrar a tese: arrolar os argumentos que indicar os artigos de lei e princípios jurídicos violados com a ocorrência da tese exposta no parágrafo inicial

Ex.: A referida falta de intimação representou um vício procedimental, desrespeitando, dessa forma, a ordem legal e, consequentemente, o princípio da legalidade, alicerce do Estado Democrático de Direito (a nulidade processual viola a lei).

– mencionar doutrina e jurisprudência: na citação doutrinária e jurisprudencial não há necessidade de especificar página, ano e edição do livro ou número do acórdão, mas colocar de forma genérica.

Ex.: Doutrina: Segundo Fulano de tal, inquérito é procedimento.

Jurisprudência: Segundo jurisprudência do STJ, o inquérito policial prescinde de contraditório.

– conclusão: retomar o parágrafo em que foi apontada a tese, com outras palavras.

Ex.: Dessa forma, houve nulidade pela falta de intimação processual, já que a regularidade procedimental exige respeito e observância às exigências legais, no sentido de buscar a justa composição da lide.

6.2 Dicas sobre as questões práticas

Na elaboração das respostas às questões práticas, o candidato deve seguir um roteiro para obter a pontuação necessária. Vejamos:

a) Leitura atenta da questão: o candidato deve entender o que se pede na questão proposta pela OAB.

b) Após a leitura, o candidato deve procurar a resposta, em primeiro lugar, na lei, e depois, na doutrina e jurisprudência.

c) A procura na lei e na doutrina será feita com base no índice remissivo dos Códigos.

d) Na resposta, o candidato deve apresentar um fundamento legal ou constitucional, bem como mencionar todas as correntes doutrinárias e jurisprudenciais sobre o assunto.

6.3 Recomendações finais

a) Não esquecer de apontar o endereço do advogado, nos termos do artigo 39 do Código de Processo Civil. O candidato pode escolher mencionar o referido endereço logo no preâmbulo da peça (parágrafo introdutório da peça) ou no final da peça;

b) Não pode a prova conter qualquer tipo de identificação do candidato. Nos termos do Provimento nº 136/2009, é nula a prova que contenha qualquer forma de identificação do examinando.

1 RE 511961/SP – Relator(a): Min. GILMAR MENDES – Julgamento: 17/06/2009 – Órgão Julgador: Tribunal Pleno – PUBLIC 13-11-2009.

2 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros, 1998.

Visão Geral dos Procedimentos Criminais

2

1 Procedimento comum

1.1 Procedimento ordinário

1.1.1 Cabimento

Crimes com pena máxima em abstrato igual ou superior a 4 (quatro) anos.

1.1.2 Previsão legal

Artigos 394 a 405, todos do CPP.

1.1.3 Procedimento

- • 1. Oferecimento da denúncia ou queixa

a) se for queixa-crime, após seu oferecimento é aberta vista ao Ministério Público para eventual aditamento no prazo de três dias do recebimento dos autos. O silêncio no prazo representa não aditamento. Sobre o aditamento de ação penal privada exclusiva há uma discussão doutrinária a respeito da inclusão de novo corréu:

não é possível aditar novo coautor, pois o Ministério Público não pode substituir a vítima no interesse e na legitimidade de agir;

Tourinho Filho:[1] é possível aditar novo coautor, pois o Ministério Público é o fiscal da lei, devendo zelar pela indivisibilidade;

Demercian:[2] é possível aditar coautor quando restar demonstrado desconhecimento por parte da vítima;

b) o número máximo do rol de testemunhas é oito, não se compreendendo nesse número as que não prestam compromisso, as referidas e as que nada souberem que interesse à decisão da causa;

c) o Ministério Público ao oferecer a denúncia e o querelante ao apresentar a queixa podem requerer as diligências que entenderem necessárias ou convenientes para a prova que pretendem produzir. Cabe ao juiz deferir ou rejeitar, quando não interessarem à prova ou forem expedientes protelatórios.

- • 2. Decisão liminar do juiz

a) Positiva: recebimento da denúncia ou queixa; no despacho de recebimento o juiz: (a) expede mandado de citação do acusado, (b) o acusado é citado para apresentar defesa ou resposta inicial, por escrito, no prazo de 10 dias:

motivo do recebimento: quando atender aos requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal e não contiver nenhum vício do artigo 395 do Código de Processo Penal;

recurso: não cabe, possibilitando-se ao acusado o habeas corpus; se for crime de competência originária de tribunal, cabe agravo (art. 39 da Lei nº 8.038/90);

fundamentação: sobre a necessidade de fundamentar a decisão de recebimento da peça inicial acusatória existem duas correntes:

– a primeira corrente sustenta que é necessária a fundamentação, pois a CF, no artigo 93, inciso IX, exige que todas as decisões judiciais sejam fundamentadas;

– a segunda corrente sustenta que não é necessária, pois a decisão de recebimento tem a natureza de um despacho, salvo se for crime falimentar;

efeito: o recebimento da denúncia interrompe o prazo prescricional, conforme o artigo 117, inciso I, do CPP;

natureza: decisão interlocutória simples, pois é decisão sobre marcha processual, sem julgamento do mérito;

prazo: cinco dias, conforme o artigo 800, inciso II, do CPP;

suspensão condicional do processo: se for crime cuja pena mínima privativa de liberdade não supere um ano antes do recebimento, o Ministério Público pode apresentar proposta de suspensão condicional do processo.

b) Negativa: rejeição da denúncia ou queixa.

motivo: quando não atende às formalidades do artigo 41 do CPP ou incide em uma das situações do artigo 395 do CPP;

recurso: cabe Recurso em Sentido Estrito (art. 581, I, do CPP); no caso de infração de menor potencial ofensivo, cabe apelação (art. 82 da Lei nº 9.099/95); se for crime de competência originária de tribunal, cabe agravo (art. 39 da Lei nº 8.038/90);

fundamentação: é necessário, conforme o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, que prevê o princípio constitucional da motivação das decisões judiciais;

natureza: decisão interlocutória mista terminativa que faz coisa julgada formal, ou seja, decisão que encerra a relação processual, sem julgamento de mérito;

prazo: cinco dias, conforme o artigo 800, inciso II, do CPP.

Após o recebimento da denúncia ou queixa, o processo se desenvolverá por meio de uma sequência de atos processuais, que serão analisados a seguir.

- • 3. Citação do réu

Será feita de acordo com as regras legais previstas nos artigos 351 e seguintes do CPP:

a) Ato que comunica o réu de que há contra ele uma acusação, ao mesmo tempo que o chama para que venha defender-se no processo.

b) Na execução penal não há necessidade de citação, exceto na hipótese do artigo 164 da Lei nº 7.210/84.

c) É uma garantia individual em face do princípio do contraditório e da ampla defesa.

d) Na ausência, há nulidade absoluta (art. 564, III, e, do CPP).

e) Na irregularidade, há nulidade relativa (art. 564, IV, do CPP).

f) Seu efeito é completar à instância ou relação processual (art. 363 do CPP).

g) A revelia ocorre quando o réu é citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no curso do processo, muda de endereço sem prévia comunicação ao Juízo. Se for citado por edital, não comparecer nem constituir defensor, haverá suspensão do processo e do prazo prescricional; se comparecer ou constituir defensor, o processo prosseguirá. Nos crimes de lavagem de dinheiro, conforme o artigo 2º, § 2º, da Lei nº 9.613/98, se o réu for citado por edital e não comparecer, o processo seguirá à sua revelia.

h) Pode ser: (1) pessoal: mandado, precatória, rogatória, carta de ordem e requisição; (2) ficta: edital e hora certa:

mandado: é feito quando o réu estiver em local certo, no território de jurisdição do juiz da causa;

precatória: é feita quando o réu estiver em local certo, mas fora do território de jurisdição do juiz da causa;

rogatória: (a) quando o réu estiver em local certo e sabido, no exterior; (b) quando o réu estiver em legações estrangeiras (sede de consulados ou embaixadas);

carta de ordem: (a) quando é feita de tribunal para juiz; (b) de Tribunal superior para Tribunal de segunda instância;

militar: expedição de ofício requisitório ao chefe do serviço, para que este faça a citação. Se estiver fora do território do juízo processante, a citação será por precatória;

preso: será pessoal, ou seja, o oficial de justiça dirige-se ao estabelecimento penitenciário, faz a leitura do mandado, entrega a contrafé (cópia do mandado e da acusação) e faz a certidão da ocorrência;

funcionário público: pode ser por mandado ou precatória, mas há necessidade de notificar o chefe da repartição, para que providencie a substituição do funcionário;

edital: quando o acusado não for encontrado. O prazo da defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído. A citação por edital na hipótese de local inacessível continua a existir, por aplicação analógica do artigo 231, inciso II, do CPC;

hora certa: quando o oficial de justiça, por três vezes, procurar o réu em seu domicílio ou residência, para citação pessoal, não encontrá-lo, havendo suspeita de ocultação, deve intimar a pessoa da família, ou, em sua falta, qualquer vizinho, informando que, no dia seguinte, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora designada. No dia e hora designados, o oficial comparecerá ao domicílio ou residência do citando. Se estiver presente, realiza a citação e documenta a diligência. Se não estiver presente, o oficial se informa da ausência. Se forem razões injustificadas, fará a citação, deixando a contrafé com pessoa da família ou qualquer vizinho. O escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma dando ciência ao réu da citação.

- • 4. Defesa ou resposta inicial

a) Forma: peça escrita.

b) Prazo: 10 dias.

c) Nulidade: falta de concessão de prazo para apresentação da defesa inicial.

d) Legitimidade ativa: acusado, por meio de profissional habilitado.

e) Conteúdo: (1) pode juntar documentos; (2) arrolar testemunhas; (3) requerer diligências; (4) incompetência do juízo; (5) especificar provas; (6) tudo o que interesse à defesa do acusado; (7) oferecer justificações.

f) Não apresentação no prazo legal: juiz nomeará defensor para oferecer a defesa no prazo de 10 dias.

- • 5. Absolvição sumária

a) Conceito: é a possibilidade de julgamento antecipado da lide.

b) Previsão legal: artigo 397 do CPP.

c) Cabimento: I – existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato (art. 23 do Código Penal); II – existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime (ausência de tipicidade, impossibilidade jurídica do pedido); IV – extinta a punibilidade do agente.

d) Natureza: decisão de mérito, passível de coisa julgada material.

e) Recurso: apelação, salvo no caso de extinção da punibilidade, em que o recurso oponível continua sendo o recurso em sentido estrito, nos termos do artigo 581, VIII, do CPP.

- • 6. Não decretação de absolvição sumária

Se após o oferecimento da defesa inicial o juiz verificar que não é caso de absolvição sumária, designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

O caput do artigo 399 do CPP, ao estabelecer ato de recebimento da denúncia ou queixa, gerou divergência na doutrina. Para alguns, o primeiro recebimento previsto no artigo 396 do CPP tem natureza provisória e o segundo recebimento previsto no artigo 399 do CPP tem natureza definitiva e que gera a interrupção do prazo prescricional. Para outros, o segundo recebimento é apenas uma ratificação do primeiro recebimento, de forma que não gera a interrupção do prazo prescricional. Adotamos a posição de que existe apenas um recebimento, que é o previsto no artigo 396 do CPP.

No caso da intimação do acusado, cabe ressaltar que se o réu estiver fora do território do juízo processante, a intimação será feita por precatória; se o réu estiver preso, haverá a requisição da apresentação do acusado em juízo em dia, hora e local designados.

O Código estabelece que “o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença” (art. 399, §§ 1º e 2º), adotando, de forma expressa, o princípio da identidade física do Juiz, ou seja, o Juiz que colher a prova deve julgar o processo.

- • 7. Audiência de instrução e julgamento

a) Prazo máximo: 60 (sessenta) dias.

b) Atos processuais: (1) declarações do ofendido, (2) inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, (3) esclarecimentos dos peritos, (4) acareações, (5) reconhecimento de pessoas e coisas e (6) interrogatório do acusado.

c) Concentração: as provas serão produzidas numa só audiência.

d) Indeferimento: o juiz pode indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

e) O indeferimento injustificado de prova pelo juiz poderá acarretar a nulidade absoluta. Se a prova recusada for favorável ao acusado, o indeferimento ensejará habeas corpus; se produzir prova contra o acusado, o indeferimento poderá ensejar a correição parcial ou mandado de segurança.

f) Requisito da perícia: se forem necessários esclarecimentos dos peritos, as partes deverão requerer previamente (art. 400, §§ 1º e 2º).

g) Documentação: termo lavrado em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos.

h) Gravação: sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital, ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações. No caso de registro por meio audiovisual, será encaminhada às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição.

- • 8. Declarações do ofendido

1. Conteúdo: será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.

2. Requisito: intimação.

3. Não comparecimento injustificado: o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade.

4. Direito de comunicação: o ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem. As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico.

5. Direito territorial: antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido.

6. Providência complementar: se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado.

7. Obrigação judicial: preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação.

- • 9. Audiência para oitiva das testemunhas de acusação

a) Testemunha relata ao juiz as suas percepções sensoriais sobre fato relevante do processo.

b) São informantes (não prestam compromisso de dizer a verdade): (1) menores de 14 anos; (2) doentes e deficientes mentais; (3) os dispensados de testemunhar.

c) São dispensados de testemunhar (é opção, desde que não seja possível obter ou descobrir a prova do fato e de suas circunstâncias): (1) ascendente; (2) descendente; (3) afim em linha reta; (4) cônjuge; (5) irmão; (6) filho adotivo.

d) São proibidas de testemunhar: pessoas que têm obrigação de sigilo profissional, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar seu testemunho. Esta proibição é estendida ao advogado (mesmo autorizado pelo cliente, não pode testemunhar), Juiz e Ministério Público.

e) Lugar do depoimento: foro do juízo; exceção: fora da sede do juízo: (1) pessoas impossibilitadas por enfermidade ou velhice; neste caso, o lugar será o local onde estiverem; (2) autoridades do artigo 221 do CPP podem marcar dia, hora e local para inquirição.

f) Quando a testemunha residir fora do juízo processante, será ouvida pelo juízo do local de sua residência; as partes devem ser intimadas da expedição da carta precatória (Súmula 155 do STF). Se residir fora do país, pode ser expedida carta rogatória se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. Tanto a expedição da precatória como a da rogatória não suspenderão a instrução criminal.

g) Quando a testemunha não conhecer a língua oficial, será nomeado intérprete.

h) Produção antecipada do depoimento testemunhal: quando houver fundado receio de que a prova desaparecerá (morte, ausência ou esquecimento) na época da instrução criminal. O depoimento será feito de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.

i) Depoimento da testemunha: (1) qualificação; (2) compromisso de dizer a verdade, salvo casos de dispensa; (3) relato sobre os fatos, não podendo indicar suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato; (4) perguntas das partes (inquirição direta, ou seja, as partes perguntam de forma direta às testemunhas, permanecendo o juiz com o papel de fiscalizador, já que pode indeferir perguntas que não tiverem relação com a causa, impertinentes ou já respondidas): sempre em primeiro lugar, a parte que arrolou a testemunha, depois a parte contrária; (5) lavratura do termo; (6) assinatura.

j) Se a testemunha for intimada e não comparecer por motivo injustificado: (a) o juiz pode determinar a sua condução coercitiva (art. 218 do CPP); (b) pode aplicar a multa do artigo 453 do CPP; (c) pode processar por crime de desobediência; (d) pode condenar ao pagamento das custas da diligência.

k) O prazo da oitiva será de 20 dias, quando o réu for preso, e de 40 dias, quando o réu for solto.

l) Incomunicabilidade entre testemunhas: antes do início da audiência e durante a sua realização serão reservados espaços para a garantia da incolumidade das testemunhas.

m) Oitiva por videoconferência: permitida a presença do defensor, podendo ser realizada, inclusive, durante a audiência de instrução e julgamento.

- • 10. Audiência para oitiva das testemunhas de defesa: mesmo procedimento da oitiva das testemunhas de acusação. Não pode ocorrer inversão na oitiva das testemunhas; em primeiro lugar sempre será a acusação, sob pena de nulidade absoluta.

- • 11. Acareações

1. Cabimento: será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem em suas declarações sobre fatos ou circunstâncias relevantes.

2. Forma: os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergência, reduzindo-se a termo o ato de acareação. Se ausente alguma testemunha cujas declarações divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos da divergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Essa diligência só se realizará quando não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente.

- • 12. Reconhecimento de pessoas e coisas

1. Reconhecimento de pessoas: I – a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

II – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; III – se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; IV – do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

2. Reconhecimento de objeto: será feito com as cautelas estabelecidas no reconhecimento de pessoas, no que for aplicável.

3. Reconhecimento plurissubjetivo: se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas.

- • 13. Interrogatório do réu

a) Natureza: meio de defesa e meio de prova.

b) Características: (1) ato personalíssimo: só o réu pode ser interrogado; (2) ato público: qualquer pessoa pode assistir; (3) ato judicial: somente o juiz pode interrogar; (4) ato não preclusivo: pode ser realizado em qualquer momento.

c) Presença na audiência do interrogatório: (1) do defensor: deve ser durante o interrogatório, sob pena de nulidade; (2) Ministério Público: pode ou não comparecer.

d) Réu preso: será interrogado no estabelecimento carcerário, se forem preenchidas três condições: (1) garantida a presença do defensor; (2) haver segurança para o juiz, membro do Ministério Público e auxiliares; (3) garantida a publicidade do ato.

e) Defesa e Ministério Público: podem fazer perguntas no final do interrogatório, em caráter complementar; o juiz pode indeferir as impertinentes e irrelevantes.

f) Por precatória: é possível.

g) Direitos do acusado: confessar, negar, silenciar e mentir.

h) Negativa de responder a perguntas de qualificação: contravenção do artigo 68, prevista no Decreto-lei nº 3.688, de 3-10-1941.

i) Espécies: (1) analfabeto com deficiência de se comunicar: intervenção de intérprete; (2) estrangeiro: intérprete; (3) mudo: perguntas orais e respostas escritas; (4) surdo: perguntas escritas e respostas orais; (5) surdo-mudo: perguntas e respostas escritas.

j) Procedimento: (1) qualificação; (2) ciência da acusação; (3) silêncio (o juiz informa o direito de permanecer calado e de não responder a perguntas que lhe são formuladas); (4) mérito (seguir o roteiro do artigo 187 do Código de Processo Penal).

k) Interrogatório por sistema de videoconferência.

Caráter: excepcional.

Determinação: juiz, por decisão fundamentada.

Iniciativa: de ofício ou a requerimento das partes.

Finalidades: prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do artigo 217 do Código de Processo Penal; responder a gravíssima questão de ordem pública.

Requisito: da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência.

Direitos do preso: a) entrevista prévia e reservada com o seu defensor; b) acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum e entre este e o preso.

Fiscalização: a sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil.

- • 14. Fase do artigo 402 do CPP: diligências requeridas pelas partes

a) Prazo: não há, pois devem ser requeridas de imediato.

b) Ordem: Ministério Público – querelante – assistente – defesa.

c) Conteúdo: diligências cuja necessidade se origine das circunstâncias ou de fatos apurados na instrução.

d) Requisito: intimação, em nome da ampla defesa.

e) Prazo da decisão: cinco dias, pois é interlocutória simples.

f) Indeferimento indevido: nulidade do processo por cerceamento. O acusado pode utilizar o habeas corpus e a acusação, da correição parcial ou mandado de segurança.

g) Não requerimento ou indeferimento: alegações finais.

h) Momento: após o interrogatório, ao final da audiência.

- • 15. Fase do artigo 403 do CPP – alegações finais

a) Conteúdo: dedução das pretensões e apreciação das provas. Segundo Tourinho,[3] na fase das alegações, cumpre fazer uma apreciação das questões de fato apuradas no processo e, inclusive, sobre questões jurídicas, procurando mostrar a procedência e juridicidade do pedido.

b) Ordem: Ministério Público – querelante – assistente – defesa.

c) Prazo: vinte minutos, prorrogáveis por mais dez minutos.

d) Necessidade de intimação: precisa, em homenagem à ampla defesa.

e) Forma: oral.

f) Forma escrita: (1) caso complexo; (2) número elevado de acusados. O prazo é de 5 dias para apresentação de memoriais.

g) Se houver mais de um réu: o tempo previsto para a defesa de cada um será individual.

h) Prazo do advogado do assistente: dez minutos, após as alegações finais do Ministério Público; neste caso prorroga-se “por igual período o tempo de manifestação da defesa”.

- • 16. O juiz profere sentença em dez dias; caso não se encontre habilitado, prorrogáveis por mais dez dias. Quando houver apresentação de memoriais, o juiz tem o prazo de dez dias para proferir a sentença.

a) Requisitos formais: (1) relatório: história relevante do processo (dispensado no JECRIM); (2) fundamentação: indicação dos motivos de fato e de direito, com a apreciação de toda a matéria da acusação e defesa; (3) dispositivo: decisão propriamente dita.

b) Princípio da correlação: o juiz tem de julgar o acusado pelos fatos narrados na ação penal; o acusado se defende dos fatos alegados, e não da capitulação legal da infração penal.

c) Publicação da sentença criminal: (1) se tiver sido proferida em audiência: com a leitura da sentença; (2) se não tiver sido proferida em audiência: com a entrega em cartório.

d) Efeitos da publicação da sentença: (1) regra: com a publicação, a sentença torna-se irretratável; (2) exceção: erros materiais (podem ser corrigidos de ofício) e a oposição de embargos de declaração.

e) Se o réu for condenado, está obrigado a recolher taxa judiciária de 100 UFESPs, salvo no Juizado Especial Criminal.

f) Sentença absolutória

fundamentos: (1) inexistência do fato; (2) prova da não existência do fato (o fato existe, mas não há prova de sua ocorrência); (3) fato atípico; (4) prova de não ter o réu concorrido para a infração penal; (5) estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; (6) existência de circunstância excludente de ilicitude ou de isenção de pena; (7) prova não suficiente para condenação;

efeito principal: mandar colocar o réu em liberdade, salvo necessidade de prisão por outro motivo;

outros efeitos: ordenar a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; aplicar medida de segurança, quando for o caso.

g) Sentença condenatória

fundamento: prova suficiente de autoria e materialidade da infração penal;

requisitos: as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer; as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos artigos 59 e 60 do Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; aplicará as penas de acordo com essas conclusões; fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e designará o jornal em que será feita a publicação (art. 73, § 1o, do Código Penal); decisão sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta;

efeitos: (1) lançamento do nome do réu no rol dos culpados, após o trânsito em julgado; (2) obrigação de indenizar; (3) confisco: perda dos instrumentos e produtos do crime; (4) suspensão dos direitos políticos enquanto durarem os efeitos da condenação; (5) efeitos secundários do artigo 92 do CPP; (6) suspensão ou proibição de obter permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, de dois meses a cinco anos, após transitar em julgado, por crime de trânsito.

h) Tipos de decisões

vazia: sem fundamentação;

suicida: fundamentação contraria o dispositivo;

subjetivamente simples: proferida por uma pessoa;

subjetividade plúrima: proferida por um órgão colegiado;

subjetivamente complexa: proferida por mais de um órgão;

interlocutória simples: resolve questão processual sem julgamento de mérito;

interlocutória mista ou com força definitiva: encerra o processo (terminativa) ou uma etapa processual (não terminativa), sem julgamento do mérito;

sentença própria ou em sentido estrito: soluciona a causa com julgamento do mérito;

condenatória: procedência da pretensão punitiva;

absolutória própria: improcedência da pretensão punitiva;

absolutória imprópria: improcedência da pretensão punitiva, com imposição de medida de segurança;

terminativa de mérito: julga o mérito, sem absolver ou condenar.

i) Fenômenos da sentença

Itens

Emendatio libeli

Mutatio libeli

Terminologia

Emenda na acusação.

Mudança na acusação.

Conceito

Dar ao fato definição jurídica diversa (mudar o artigo de lei), sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa.

Nova definição jurídica do fato, diante de prova da infração penal não contida na acusação.

Providência

Nenhuma, mesmo que implicar aplicação da pena mais grave.

Com aditamento: o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias. Em seguida, será ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e, admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento.

Sem aditamento: o juiz atua de acordo com o artigo 28 do CPP.

Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá.

2ª instância

Pode ser aplicada.

Não pode ser aplicada, conforme a Súmula 453 do STF.

j) Embargos de declaração

Itens

JECRIM

Fora do JECRIM

Prazo

5 dias.

2 dias.

Motivo

Ambiguidade, obscuridade, contradição e omissão.

Dúvida, obscuridade, contradição e omissão.

Efeito

Suspensivo.

Interruptivo.

k) Intimação da sentença: (1) pessoal: Ministério Público, defensor dativo, defensor público, defensor constituído e réu; (2) por edital: réu não encontrado ou revel: prazo do edital: (a) se for condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a um ano: 90 dias; (b) nos demais casos: 60 dias.

Fluxograma do procedimento ordinário

1.2 Procedimento sumário

1.2.1 Cabimento

Crimes com pena máxima em abstrato superior a dois anos e inferior a quatro anos.

1.2.2 Previsão legal

Artigos 531 a 538, todos do CPP.

1.2.3 Procedimento

- • 1. Oferecimento da denúncia ou queixa

- • 2. Decisão liminar do juiz

a) Positiva: recebimento da denúncia ou queixa; no despacho de recebimento o juiz: (a) expede mandado de citação do acusado; (b) o acusado é citado para apresentar defesa ou resposta inicial, por escrito, no prazo de 10 dias.

b) Negativa: rejeição da denúncia ou queixa.

- • 3. Citação do réu

a) Defesa inicial.

b) Decretação de absolvição sumária e fim do processo.

- • 4. Não decretação da absolvição sumária: será realizada audiência una de instrução, debates e julgamento

- • 5. Audiência de instrução, debates e julgamento:

tomada de declarações do ofendido;

oitiva das testemunhas de acusação;

oitiva das testemunhas de defesa;

esclarecimentos dos peritos, desde que requeridos pelas partes;

acareações;

reconhecimento de pessoas e coisas;

interrogatório do acusado.

- • 6. Alegações orais de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos

- • 7. Sentença

Fluxograma do procedimento sumário

Itens

Ordinário

Sumário

Nº máximo de testemunhas

Até 8.

Até 5.

Prazo máximo para conclusão da audiência de instrução e julgamento

60 dias.

30 dias.

Fase das diligências

Existe previsão no art. 402 do CPP.

Na há.

Memoriais

Há previsão no art. 403, § 3º, do CPP.

Não há previsão.

Pena máxima cominada

Igual ou superior a 4 anos.

Acima de 2 anos e inferior a 4 anos.

1.3 Procedimento sumaríssimo

1.3.1 Cabimento

Nas infrações de menor potencial ofensivo: todas as contravenções penais e todos os crimes que tenham pena máxima em abstrato igual ou inferior a dois anos.

1.3.2 Previsão legal

O procedimento sumaríssimo está regulado pelas Leis nos 9.099/95 e 10.259/01.

1.3.3 Procedimento

- • 1. Praticada a infração de menor potencial ofensivo, será lavrado o Termo Circunstanciado, com encaminhamento imediato do autor do fato e do ofendido ao juizado.

- • 2. Audiência preliminar

a) Esclarecimento por parte do juiz da conciliação.

b) Composição dos danos civis:

cabimento: quando houver prejuízos à vítima;

participação do Ministério Público: quando a vítima for incapaz;

presidência do ato: juiz ou conciliador;

feitura do acordo: as partes podem tomar uma das seguintes atitudes:

fazer acordo: reduz a termo; homologada pelo juiz, torna-se sentença irrecorrível e com eficácia de título executivo; se for crime de ação penal privada ou condicionada à representação, a composição dos danos é causa extintiva de punibilidade;

não fazer acordo: (1) se for crime de ação penal privada ou condicionada à representação: o ofendido exercerá o direito de queixa ou representação verbal; (2) se for crime de ação penal pública incondicionada: surgirá a possibilidade de transação penal.

c) Transação penal

requisitos: (1) ação penal pública; (2) circunstâncias judiciais favoráveis; (3) não ter sofrido condenação definitiva a pena privativa de liberdade; (4) aceitação do autor e defensor; (5) não ter sido beneficiado em cinco anos;

conceito: acordo entre o Ministério Público e o autor do fato;

objeto: aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa;

efeito: uma vez feita a transação, não haverá instauração do processo;

se houver aceitação da transação penal pelo autor do fato: juiz aplica a pena por sentença; se o juiz não concorda, deve aplicar o artigo 28 do CPP;

se não houver aceitação da transação penal pelo autor do fato: o Termo Circunstanciado será analisado pelo Ministério Público: (1) se não houver indícios de autoria e materialidade: promove o arquivamento; (2) se presentes indícios: promove a denúncia;

natureza da decisão: condenação imprópria;

recurso: apelação;

descumprimento da proposta pelo autor do fato: abre vista ao Ministério Público;

efeitos da sentença: não gera reincidência, maus antecedentes nem efeitos civis.

- • 3. Fase judicial: quando o infrator não comparecer à audiência preliminar ou não for possível transação penal (só cabe na ação penal pública)

a) Oferecimento da denúncia ou queixa: (1) base: termo circunstanciado; (2) dispensa de exame de corpo de delito: quando a materialidade estiver demonstrada por boletim médico ou prova equivalente:

pode o Ministério Público, em vez de oferecer denúncia: (1) pedir novas diligências; (2) pedir remessa para o juízo penal comum;

discordância do juiz em face da remessa ministerial ao juízo penal comum: remete ao procurador-geral (estadual) ou à Câmara de coordenação e revisão (federal), que tomará a decisão final.

b) Citação do acusado com entrega da cópia contendo a data da audiência de instrução e julgamento: se o réu estiver em local incerto, remessa ao juízo comum para citação por edital.

c) Audiência de Instrução e Julgamento

nova tentativa de conciliação e de oferecimento de transação penal;

palavra ao defensor para a resposta à acusação.

d) Decisão liminar do juiz

positiva: recebimento da denúncia ou queixa;

suspensão condicional do processo: (a) não cabe: processo prossegue; (b) cabe: suspensão por dois a quatro anos; neste caso, o acusado pode cumprir (extinção da punibilidade) ou não cumprir (revogação com prosseguimento do processo); iniciativa: só o Ministério Público pode pedir ao juiz a suspensão; crimes: somente quando a pena mínima seja igual ou inferior a um ano; não cabe na ação penal privada; se o Ministério Público não oferecer, o juiz seguirá o procedimento previsto no artigo 28 do CPP;

atos processuais da audiência:

– oitiva da vítima;

– oitiva das testemunhas de acusação;

– oitiva das testemunhas de defesa;

– interrogatório do acusado;

– debates orais de 20 minutos prorrogáveis por mais 10 minutos;

– sentença;

negativa: rejeição da denúncia ou queixa, da qual cabe apelação em dez dias, cujo julgamento será feito pela turma julgadora por três juízes de primeiro grau.

e) Recursos

Itens

Apelação

Embargos de declaração

Prazo

Dez dias.

Cinco dias.

Contrarrazões

Dez dias.

Não tem.

Forma

Escrita.

Escrita ou verbal.

Cabimento

Sentença de mérito, sentença homologatória de transação penal e rejeição da denúncia ou queixa.

Dúvida, obscuridade, contradição e omissão.

Fluxograma do procedimento sumaríssimo

2 Procedimentos especiais

2.1 Código de Processo Penal

2.1.1 Procedimento do júri

a) Cabimento: o Tribunal do Júri tem competência para julgar os crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados, quais sejam: homicídio, infanticídio, participação em suicídio e aborto. Cabe ressalvar que nem todo crime doloso contra a vida será julgado pelo Tribunal do Júri, pois existem as seguintes exceções:

homicídio de militar contra militar será julgado pela Justiça Militar;

foro privilegiado, salvo quando o foro for estabelecido de forma exclusiva pela Constituição Estadual (neste caso, será julgado pelo Tribunal do Júri), nos termos da Súmula 721 do STF.

b) Previsão legal: o Procedimento do Júri está regulado nos artigos 406 a 497, todos do CPP.

c) Procedimento: o Procedimento do Júri é escalonado, isto é, dividido em duas fases:

Sumário da culpa

1. Oferecimento da denúncia ou queixa.

2. Decisão liminar do juiz:

a) Positiva: recebimento da denúncia ou queixa.

b) Negativa: rejeição da denúncia ou queixa.

3. Citação do réu.

4. Defesa inicial.

5. Decretação de absolvição sumária e fim do processo.

6. Não decretação da absolvição sumária; será realizada audiência una de instrução, debates e julgamento.

7. Audiência de instrução, debates e julgamento:

tomada de declarações do ofendido;

oitiva das testemunhas de acusação;

oitiva das testemunhas de defesa;

esclarecimentos dos peritos, desde que requeridos pelas partes;

acareações;

reconhecimento de pessoas e coisas;

interrogatório do acusado.

8. Alegações orais de 20 minutos prorrogáveis por mais 10 minutos: se a causa for complexa ou elevado o número de acusados, haverá possibilidade de memoriais no prazo de 5 dias.

9. Sentença: se forem apresentados memoriais, o prazo da sentença é de 10 dias.

a) Pronúncia: presentes indícios de autoria e materialidade do crime; não será preso se for primário e de bons antecedentes, nos termos do artigo 414 do CPP.

b) Impronúncia: não presentes indícios de autoria e materialidade; admite desarquivamento, mediante novas provas.

c) Absolvição sumária: quando houver prova plena de excludente de ilicitude ou culpabilidade; prova da inexistência do fato; prova de não ser o réu autor ou partícipe do fato; o fato não constituir infração penal.

d) Desclassificação: quando houver a prova de crime não doloso contra a vida; remessa ao juízo competente, com a reabertura do prazo de defesa do acusado, nos termos do artigo 410 do CPP.

Julgamento da causa

- • 1. Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência.

- • 2. O juiz presidente ordenará as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa e fará relatório sucinto do processo, determinando sua inclusão em pauta da reunião do Tribunal do Júri.

- • 3. Elaboração da lista dos jurados.

- • 4. Pode ocorrer o desaforamento (significa realizar o júri em localidade diferente daquela da consumação ou execução do crime, quando houver interesse de ordem pública, dúvida sobre a imparcialidade do júri, dúvida sobre a segurança do réu). O desaforamento também poderá ser determinado, em razão de comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia. Quem determinará o desaforamento é o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado, ou mediante representação do juiz competente. O pedido será distribuído imediatamente e terá preferência de julgamento na Câmara ou Turma competente.

- • 5. Estando o processo em ordem, o juiz presidente mandará intimar as partes, o ofendido, se for possível, as testemunhas e os peritos, quando houver requerimento, para a sessão de instrução e julgamento.

- • 6. Sorteio dos jurados, sendo que o Tribunal do Júri é composto por 1 (um) juiz togado, seu presidente e por 25 (vinte e cinco) jurados, que serão sorteados dentre os alistados, 7 (sete) dos quais constituirão o Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento.

- • 7. Convocação dos jurados sorteados e abertura da sessão de julgamento, desde que compareçam pelo menos 15 jurados.

- • 8. Constituição do Conselho de Sentença: 7 jurados; recusas imotivadas: 3 para cada parte; recusas motivadas: sem limite.

- • 9. Após o sorteio, os jurados ficam incomunicáveis e ocorre a exortação, com o juramento.

- • 10. Instrução em plenário

declarações do ofendido;

oitiva das testemunhas de acusação;

oitiva das testemunhas de defesa;

acareações;

reconhecimento de pessoas e coisas;

esclarecimentos de perito;

leitura de peças;

interrogatório do réu.

- • 11. Relatório do juiz presidente.

- • 12. Debates orais: (a) tempo de duração: acusação (1h30); defesa (1h30); havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo para a acusação e a defesa será acrescido de 1 (uma) hora; (b) ordem: Ministério Público – assistente de acusação – defesa.

- • 13. Réplica: tempo de duração: 1 (uma) hora; se houver mais de um réu, o prazo será dobrado.

- • 14. Tréplica em 1 (uma) hora.

- • 15. Formulação e leitura dos quesitos.

- • 16. Não havendo dúvida a ser esclarecida, o juiz presidente, os jurados, o Ministério Público, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça dirigir-se-ão à sala especial a fim de ser procedida a votação.

- • 17. Sentença.

- • 18. A sentença será lida em plenário pelo presidente antes de encerrada a sessão de instrução e julgamento.

- • 19. Ata da sessão.

- • 20. Tabela da presença dos sujeitos processuais no julgamento do Tribunal do Júri:

Itens

Consequência

Ausência do acusado solto

O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto.

Ausência do defensor ou curador

a) motivo justificado: adiamento; b) se a falta, sem escusa legítima, for do advogado do acusado, e se outro não for por este constituído, o fato será imediatamente comunicado ao presidente da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, com a data designada para a nova sessão. Não havendo escusa legítima, o julgamento será adiado somente uma vez, devendo o acusado ser julgado quando chamado novamente. O juiz intimará a Defensoria Pública para o novo julgamento, que será adiado para o primeiro dia desimpedido, observado o prazo mínimo de 10 (dez) dias.

Ausência do promotor

a) motivo justificado: adiamento para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, cientificadas as partes e as testemunhas; b) motivo injustificado: se a ausência não for justificada, o fato será imediatamente comunicado ao Procurador-Geral de Justiça, com a data designada para a nova sessão.

Ausência de assistente de acusação

O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do assistente que tiver sido regularmente intimado.

Ausência do advogado do querelante

O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do advogado do querelante que tiver sido regularmente intimado.

Fluxograma do procedimento do júri

2.1.2 Procedimento dos crimes de falência – Lei nº 11.101/05

a) Previsão legal: o procedimento criminal dos crimes de falência é regulado pela Lei nº 11.101/05, ficando revogadas as disposições dos artigos 503 a 512 do Código de Processo Penal, que tratam “do processo e do julgamento dos crimes de falência”. A matéria vem regulada no Capítulo VII, Seção III, nos artigos 183 a 188.

b) Competência: o foro competente para julgamento dos crimes falimentares é o do juízo criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, nos termos do artigo 183 da Lei de Falências. Em São Paulo, a competência é da Vara que concedeu a recuperação judicial ou decretou a falência, nos termos da Lei nº 3.947/83.

c) Ação penal: os crimes falimentares são de ação penal pública incondicionada, nos termos do artigo 184 da Lei nº 11.101/05.

d) Ação penal privada subsidiária da pública: quando houver inércia do Ministério Público, cabe, nos termos dos artigos 29 do CPP, 100, § 3º, do CP, e 5º, LIX, da CF. Conforme o artigo 184, parágrafo único, da Lei de Falências: “Decorrido o prazo a que se refere o artigo 187, § 1º, sem que o representante do Ministério Público ofereça denúncia, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública, observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses.”

e) Aplicação subsidiária: aplicam-se subsidiariamente as disposições do Código de Processo Penal, no que não forem incompatíveis com esta Lei.

f) Participação do Ministério Público: pelo artigo 187, § 2º, da Lei de Falências: em qualquer fase processual, surgindo indícios da prática dos crimes previstos nesta Lei, o juiz da falência, ou da recuperação judicial, ou da recuperação extrajudicial cientificará o Ministério Público.

g) Requisito para o oferecimento da denúncia: a ação penal não poderá ser iniciada sem que exista prévia sentença de decretação da quebra, e também agora, concedendo a recuperação judicial. Conforme o artigo 167 da Lei de Falências: intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial, o Ministério Público, verificando a ocorrência de qualquer crime previsto nesta Lei, promoverá imediatamente a competente ação penal ou, se entender necessário, requisitará a abertura de inquérito policial.

h) Procedimento

1. Oferecimento da denúncia

a) Prazo para oferecimento da denúncia regula-se pelo artigo 46 do CPP: cinco dias, estando o investigado preso, e 15 dias, se o investigado estiver solto, salvo se o Ministério Público, estando o réu solto ou afiançado, decidir aguardar a apresentação da exposição circunstanciada de que trata o artigo 186 da Lei, devendo, em seguida, oferecer a denúncia em 15 dias.

b) Decorrido o prazo a que se refere o artigo 187, § 1º, sem que o representante do Ministério Público ofereça denúncia, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública, observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses.

2. Recebida a denúncia ou queixa, observar-se-á o rito previsto nos artigos 531 a 538 do Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal

a) citação do réu;

b) defesa inicial;

c) decretação de absolvição sumária e fim do processo;

d) não decretação da absolvição sumária: será realizada audiência una de instrução, debates e julgamento;

e) audiência de instrução, debates e julgamento:

tomada de declarações do ofendido;

oitiva das testemunhas de acusação;

oitiva das testemunhas de defesa;

esclarecimentos dos peritos, desde que requeridos pelas partes;

acareações;

reconhecimento de pessoas e coisas;

interrogatório do acusado;

alegações orais de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos;

sentença.

Fluxograma do procedimento dos crimes de falência

2.1.3 Procedimento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos

a) Previsão legal: o procedimento está regulado nos artigos 513 e 518 do CPP.

b) Não aplicação: aos crimes inafiançáveis, ou seja, excesso de exação e facilitação de contrabando e descaminho.

c) Procedimento

1. Oferecimento da denúncia ou queixa.

2. Notificação do acusado para oferecer defesa preliminar em 15 dias.

3. Decisão liminar do juiz

a) positiva: recebimento da denúncia ou queixa;

b) negativa: rejeição da denúncia ou queixa.

4. Se recebida a denúncia ou queixa, o rito a ser seguido será o ordinário.

5. Citação do réu.

6. Defesa inicial.

7. Decretação de absolvição sumária e fim do processo.

8. Não decretação da absolvição sumária: será realizada audiência una de instrução, debates e julgamento.

9. Audiência de instrução, debates e julgamento

tomada de declarações do ofendido;

oitiva das testemunhas de acusação;

oitiva das testemunhas de defesa;

esclarecimentos dos peritos, desde que requeridos pelas partes;

acareações;

reconhecimento de pessoas e coisas;

interrogatório do acusado.

10. Alegações orais de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos: se a causa for complexa ou elevado o número de acusados, haverá possibilidade de memoriais no prazo de 5 dias.

11. Sentença; se forem apresentados memoriais, o prazo da sentença é de 10 dias.

Fluxograma do procedimento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos

2.1.4 Procedimento dos crimes contra a honra

- • 1. Oferecimento da queixa-crime.

- • 2. O juiz determina a notificação do querelante e do querelado para comparecerem, desacompanhados de seus advogados, à audiência de conciliação.

- • 3. Audiência de conciliação: se houver: extinção do processo; se não houver: análise judicial da queixa-crime.

- • 4. Decisão liminar do juiz

a) positiva: recebimento da denúncia ou queixa; o rito a ser seguido será o ordinário;

b) negativa: rejeição da denúncia ou queixa.

- • 5. Citação do réu.

- • 6. Defesa inicial.

- • 7. Decretação de absolvição sumária e fim do processo.

- • 8. Não decretação da absolvição sumária: será realizada audiência una de instrução, debates e julgamento.

- • 9. Audiência de instrução, debates e julgamento

tomada de declarações do ofendido;

oitiva das testemunhas de acusação;

oitiva das testemunhas de defesa;

esclarecimentos dos peritos, desde que requeridos pelas partes;

acareações;

reconhecimento de pessoas e coisas;

interrogatório do acusado.

- • 10. Alegações orais de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos: se a causa for complexa ou elevado o número de acusados, haverá possibilidade de memoriais no prazo de 5 dias.

- • 11. Sentença; se forem apresentados memoriais, o prazo da sentença é de 10 dias.

Fluxograma do procedimento dos crimes contra a honra

2.1.5 Procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial

a) Ação penal privada

1. Se ocorrer infração penal que deixar vestígios: (a) requerimento do querelante para a prova da materialidade da infração; (b) busca e apreensão por dois peritos oficiais.

2. Apresentação do laudo pericial em 3 dias.

3. Impugnação do laudo pelo requerente.

4. Homologação do laudo pelo juiz.

5. Oferecimento da queixa: prazo de 30 dias após a homologação do laudo.

6. Decisão liminar do juiz

a) positiva: recebimento da denúncia ou queixa; o rito a ser seguido será o ordinário;

b) negativa: rejeição da denúncia ou queixa.

7. Defesa inicial.

8. Decretação de absolvição sumária e fim do processo.

9. Não decretação da absolvição sumária: será realizada audiência una de instrução, debates e julgamento.

10. Audiência de instrução, debates e julgamento

tomada de declarações do ofendido;

oitiva das testemunhas de acusação;

oitiva das testemunhas de defesa;

esclarecimentos dos peritos, desde que requeridos pelas partes;

acareações;

reconhecimento de pessoas e coisas;

interrogatório do acusado.

11. Alegações orais de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos: se a causa for complexa ou elevado o número de acusados, haverá possibilidade de memoriais no prazo de 5 dias.

12. Sentença; se forem apresentados memoriais, o prazo da sentença é de 10 dias.

b) Ação penal pública

1. Se ocorrer infração penal que deixar vestígios: (a) a autoridade policial fará apreensão dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos em sua totalidade, juntamente com os equipamentos, suportes e materiais que possibilitaram a sua existência, desde que estes se destinem precipuamente à prática do ilícito; (b) lavratura do termo, assinado por duas ou mais testemunhas, com a descrição de todos os bens apreendidos e informações sobre suas origens.

2. Realização de perícia sobre todos os bens apreendidos, por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa tecnicamente habilitada.

3. Os bens e materiais apreendidos serão colocados em depósito em mãos dos titulares dos direitos de autor e conexo.

4. Possibilidade de destruição da produção ou reprodução apreendida ou sua manutenção.

5. Sentença: se for condenatória: confisco, podendo haver ordem de destruição.

Fluxograma do procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial

2.1.6 Procedimento de restauração de autos extraviados ou destruídos

- • 1. Iniciativa: de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.

- • 2. Providências judiciais iniciais

a) manda o escrivão certificar o estado do processo, segundo sua lembrança, e reproduz o que houver a respeito em seus protocolos e registros;

b) requisita cópias do que constar a respeito no Instituto Médico-Legal e em estabelecimentos congêneres.

- • 3. Citação das partes: se não forem encontradas, serão citadas por edital com prazo de dez dias.

- • 4. Audiência: as partes vão mencionar em termo circunstanciado os pontos em que estiverem acordes e a exibição e conferência das certidões e mais reproduções no processo apresentadas e conferidas.

- • 5. Diligências determinadas pelo juiz, que deverão ser concluídas em 20 dias, salvo força maior.

- • 6. Decisão em dez dias: cabe apelação; com a sentença de restauração, os novos autos passam a valer como se fossem os originais perdidos. Se no curso do processo aparecerem os autos originais, os autos de restauração serão apensados a eles.

Fluxograma do procedimento de restauração de autos extraviados ou destruídos

2.2 Leis especiais

2.2.1 Procedimento dos crimes de abuso de autoridade

Quando ocorrer um fato que constitua abuso de autoridade, surgirá um elo entre o infrator e o Estado, que terá o direito de puni-lo, através de uma trajetória, conhecida como persecução penal, que é dividida em três fases: (a) investigação; (b) processual; (c) execução penal.

A fase processual tem início com o oferecimento da ação penal (para alguns, com o recebimento pelo juiz) pelo Ministério Público. Para o seu oferecimento, será necessário o Ministério Público receber a notícia do fato, através do recebimento dos autos do inquérito policial, justificação, prévia sindicância ou da comunicação feita pela vítima ou qualquer do povo.

Após receber a comunicação do abuso, o Ministério Público irá analisar a existência de indícios suficientes de autoria e materialidade do crime, num prazo de 48 horas, contado da apresentação da representação.

Após a análise da representação, o Ministério Público poderá tomar uma das seguintes atitudes:

a) oferecimento da denúncia, apresentada em duas vias. Na denúncia devem estar descritos o abuso, com todas as circunstâncias, a qualificação do denunciado e o rol de testemunhas, em um número máximo de três;

b) pedir arquivamento: neste caso o juiz analisa o pedido, podendo:

concordar: a representação será arquivada;

discordar (considerar improcedentes as razões invocadas): fará remessa da representação ao procurador-geral e este oferecerá a denúncia, ou designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou insistirá no arquivamento, ao qual só então deverá o juiz atender;

c) pedir novas diligências ou requisitar direto para a autoridade policial;

d) inércia: se o órgão do Ministério Público não tomar nenhuma atitude (oferece denúncia, pede arquivamento ou novas diligências), será admitida ação privada. O órgão do Ministério Público poderá, porém, aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva e intervir em todos os termos do processo, interpor recursos e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

Oferecida a denúncia pelo Ministério Público ou ação privada, no caso da inércia, o juiz irá analisar o caso em 48 horas, proferindo um dos seguintes despachos:

a) recebimento: recebida a denúncia, o réu será citado (mandado sucinto acompanhado da cópia da denúncia) para comparecer na audiência de interrogatórios, instrução, debates e julgamento. No despacho em que receber a denúncia, o juiz designará, desde logo, dia e hora para a audiência, que deverá ser realizada, improrrogavelmente, dentro de cinco dias;

b) rejeição: conforme o artigo 28, parágrafo único, da Lei nº 4.898/65, das decisões, despachos e sentenças caberão os recursos e apelações previstas no CPP; dessa forma, da rejeição da denúncia, cabe RESE, nos termos do artigo 581, inciso I.

Após o recebimento da denúncia, o réu será citado para comparecer na audiência, designada para ser realizada em determinado dia e hora.

Na hora marcada, o juiz mandará que o porteiro dos auditórios ou o oficial de justiça declare aberta a audiência, apregoando em seguida o réu, as testemunhas, o perito, o representante do Ministério Público ou o advogado que tenha subscrito a queixa e o advogado ou defensor do réu.

A audiência somente deixará de realizar-se se ausente o juiz. Se até meia hora depois da hora marcada o juiz não houver comparecido, os presentes poderão retirar-se, devendo o ocorrido constar do livro de termos de audiência.

A audiência de instrução e julgamento será pública, se contrariamente não dispuser o juiz, e realizar-se-á em dia útil, entre 10 (dez) e 18 (dezoito) horas, na sede do juízo ou, excepcionalmente, no local que o juiz designar.

Após a abertura da audiência, serão realizados os seguintes atos processuais:

a) qualificação e interrogatório do réu, se estiver presente. Não comparecendo o réu nem seu advogado, o juiz nomeará imediatamente defensor para funcionar na audiência e nos ulteriores termos do processo;

b) oitiva do perito;

c) oitiva das testemunhas de acusação;

d) oitiva das testemunhas de defesa;

e) debate oral: o juiz dará a palavra sucessivamente ao Ministério Público ou ao advogado que houver subscrito a queixa e ao advogado ou defensor do réu, pelo prazo de 15 minutos para cada um, prorrogável por mais 10 minutos, a critério do juiz;

f) encerrado o debate, o juiz proferirá imediatamente a sentença;

g) do ocorrido na audiência o escrivão lavrará no livro próprio, ditado pelo juiz, termo que conterá, em resumo, os depoimentos e as alegações da acusação e da defesa, os requerimentos e, por extenso, os despachos e a sentença. Subscreverão o termo o juiz, o representante do Ministério Público ou o advogado que houver subscrito a queixa, o advogado ou defensor do réu e o escrivão.

É interessante ressalvar três observações no procedimento da Lei de Abuso de Autoridade:

a) nas comarcas onde os meios de transporte forem difíceis e não permitirem a observância dos prazos fixados nesta lei, o juiz poderá aumentá-las, sempre motivadamente, até o dobro;

b) nos casos omissos, serão aplicáveis as normas do CPP, sempre que compatíveis com o sistema de instrução e julgamento regulado por esta lei;

c) se o ato ou fato constitutivo do abuso de autoridade houver deixado vestígios, o ofendido ou o acusado poderá: (a) promover a comprovação da existência de tais vestígios, por meio de duas testemunhas qualificadas; a representação poderá conter a indicação de mais duas testemunhas; (b) requerer ao juiz, até 72 horas antes da audiência de instrução e julgamento, a designação de um perito para fazer as verificações necessárias. O perito ou as testemunhas farão o seu relatório e prestarão seus depoimentos verbalmente, ou o apresentarão por escrito, querendo, na audiência de instrução e julgamento.

Fluxograma do procedimento dos crimes de abuso de autoridade

2.2.2 Procedimento dos crimes de lavagem de dinheiro

De acordo com a Lei nº 9.613/98, o procedimento criminal dos Crimes de Lavagem de Dinheiro é o mesmo procedimento comum dos crimes punidos com reclusão, da competência do juiz singular:

- • 1. Oferecimento da denúncia ou queixa

a) a denúncia será instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente, sendo puníveis os fatos previstos na Lei de Lavagem de Capitais, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime;

b) competência da Justiça Federal:

quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas;

quando o crime antecedente for de competência da Justiça Federal.

- • 2. Decisão liminar do juiz

a) positiva: recebimento da denúncia ou queixa; o rito a ser seguido será o ordinário;

b) negativa: rejeição da denúncia ou queixa.

- • 3. Citação do réu

a) no processo por crime previsto nesta Lei não se aplica o disposto no artigo 366 do CPP. Há corrente doutrinária que sustenta a inconstitucionalidade da inaplicabilidade do artigo 366 do CPP.[4]

- • 4. Defesa inicial.

- • 5. Decretação de absolvição sumária e fim do processo.

- • 6. Não decretação da absolvição sumária será realizada audiência una de instrução, debates e julgamento.

- • 7. Audiência de instrução, debates e julgamento

tomada de declarações do ofendido;

oitiva das testemunhas de acusação;

oitiva das testemunhas de defesa;

esclarecimentos dos peritos, desde que requeridos pelas partes;

acareações;

reconhecimento de pessoas e coisas;

interrogatório do acusado.

- • 8. Alegações orais de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos: se a causa for complexa ou elevado o número de acusados, haverá possibilidade de memoriais no prazo de 5 dias.

- • 9. Sentença; se forem apresentados memoriais, o prazo da sentença é de 10 dias.

- • 10. Medidas assecuratórias

a) apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos na Lei de Lavagem de Capitais, procedendo-se na forma dos artigos 125 a 144 do CPP:

iniciativa: de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou representação da autoridade policial, ouvido o Ministério Público em 24 horas;

requisito: havendo indícios suficientes;

momento: poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal;

levantamento: se a ação penal não for iniciada no prazo de 120 dias, contados da data em que ficar concluída a diligência;

liberação dos bens, direitos ou valores apreendidos ou sequestrados: quando comprovada a licitude de sua origem;

pedido de restituição: nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores, nos casos do artigo 366 do CPP;

suspensão: a ordem de prisão de pessoas ou da apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações.

Fluxograma do procedimento dos crimes de lavagem de dinheiro

2.2.3 Procedimento dos crimes contra o sistema financeiro

- • 1. Instauração do inquérito policial ou dispensável, se o titular da ação penal tiver elementos suficientes; o Ministério Público pode ficar sabendo da infração com a comunicação de qualquer pessoa, ou do Bacen, ou da CVM:

a) quando, no exercício de suas atribuições legais, o Banco Central do Brasil ou a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) verificar a ocorrência de crime contra o sistema financeiro, disso deverá informar ao Ministério Público Federal, enviando-lhe os documentos necessários à comprovação do fato.

- • 2. Recebidos os autos do inquérito, o Ministério Público irá analisar, podendo tomar uma das seguintes atitudes:

a) oferecimento da denúncia:

a ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal;

será admitida a assistência da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), quando o crime tiver sido praticado no âmbito de atividade sujeita à disciplina e à fiscalização dessa autarquia, e do Banco Central do Brasil quando, fora daquela hipótese, houver sido cometido na órbita de atividade sujeita à sua disciplina e fiscalização;

b) pedir arquivamento: neste caso o juiz analisa o pedido, podendo:

concordar: arquivo;

discordar (considerar improcedentes as razões invocadas): fará remessa da representação ao Procurador-Geral e este oferecerá a denúncia, ou designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no arquivamento, ao qual só então deverá o juiz atender;

c) pedir novas diligências ou requisitar direto para a autoridade policial:

o órgão do Ministério Público Federal, sempre que julgar necessário, poderá requisitar, a qualquer autoridade, informação, documento ou diligência, relativo à prova dos crimes contra sistema financeiro. O sigilo dos serviços e operações financeiras não pode ser invocado como óbice ao atendimento da requisição;

d) inércia: quando a denúncia não for intentada no prazo legal, o ofendido poderá representar ao Procurador-Geral da República para que este a ofereça, designe outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou determine o arquivamento das peças de informação recebidas.

- • 3. Observações:

a) sem prejuízo do disposto no artigo 312 do CPP, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada (VETADO);

b) nos crimes contra o sistema financeiro punidos com pena de reclusão, o réu não poderá prestar fiança, nem apelar antes de ser recolhido à prisão, ainda que primário e de bons antecedentes, se estiver configurada situação que autoriza a prisão preventiva;

c) na fixação da pena de multa relativa aos crimes previstos nesta lei, o limite a que se refere o § 1º do artigo 49 do Código Penal pode ser estendido até o décuplo, se verificada a situação nele cogitada.

d) de acordo com o artigo 394, § 5º do CPP, o procedimento dos crimes contra o sistema financeiro sofre aplicação subsidiária das disposições do procedimento ordinário.

Fluxograma do procedimento dos crimes contra o sistema financeiro

2.2.4 Procedimento dos crimes do Estatuto da Criança e do Adolescente

- • 1. Praticado o ato infracional, surge o direito do Estado de punir o infrator, através da investigação, processo e execução da sanção penal.

- • 2. Na fase investigatória, será feito um boletim de ocorrência circunstanciado. Em caso de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça a pessoa, a autoridade policial deverá: (a) lavrar auto de apreensão, ouvidos as testemunhas e o adolescente; (b) apreender o produto e os instrumentos da infração; (c) requisitar os exames ou perícias necessários à comprovação da materialidade e autoria da infração. Os responsáveis serão avisados para comparecimento perante a autoridade policial.

- • 3. Comparecendo qualquer dos pais ou responsável, o adolescente será prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do Ministério Público, no mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato, exceto quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública.

- • 4. Em caso de não liberação, a autoridade policial encaminhará, desde logo, o adolescente ao representante do Ministério Público, juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência.

- • 5. Sendo impossível a apresentação imediata, a autoridade policial encaminhará o adolescente à entidade de atendimento, que fará a apresentação ao representante do Ministério Público no prazo de 24 horas. Nas localidades onde não houver entidade de atendimento, a apresentação far-se-á pela autoridade policial. À falta de repartição policial especializada, o adolescente aguardará a apresentação em dependência separada da destinada a maiores.

- • 6. Sendo o adolescente liberado, a autoridade policial encaminhará imediatamente ao representante do Ministério Público cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência.

- • 7. Apresentação do adolescente ao representante do Ministério Público:

a) em caso de não apresentação, o representante do Ministério Público notificará os pais ou responsável para apresentação do adolescente, podendo requisitar o concurso das polícias civil e militar;

b) se o adolescente, devidamente notificado, não comparecer injustificadamente à audiência de apresentação, a autoridade judiciária designará nova data, determinando sua condução coercitiva.

- • 8. Oitiva imediata e informal e, sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas.

- • 9. Após a oitiva informal, o representante do Ministério Público poderá:

a) promover o arquivamento dos autos: os autos serão conclusos à autoridade judiciária para homologação e cumprimento da medida. Feito o pedido do arquivamento, o juiz poderá: concordar: arquivo; não concordar: fará remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, mediante despacho fundamentado, e este oferecerá representação, designará outro membro do Ministério Público para apresentá-la, ou ratificará o arquivamento ou a remissão, e só então estará a autoridade judiciária obrigada a homologar;

b) conceder a remissão: poderá ser aplicada em qualquer fase do procedimento, antes da sentença. Os autos serão conclusos à autoridade judiciária para homologação e cumprimento da medida. Se a autoridade judiciária entender adequada a remissão, ouvirá o representante do Ministério Público, proferindo decisão;

c) representar à autoridade judiciária para aplicação de medida socioeducativa:

forma: a representação será oferecida por petição, podendo ser deduzida oralmente, em sessão diária instalada pela autoridade judiciária;

conteúdo: breve resumo dos fatos e a classificação do ato infracional e, quando necessário, o rol de testemunhas. A representação independe de prova pré-constituída da autoria e materialidade.

- • 10. Oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação:

a) o adolescente e seus pais ou responsável serão cientificados do teor da representação, e notificados a comparecer à audiência, acompanhados de advogado;

b) se os pais ou responsável não forem localizados, a autoridade judiciária dará curador especial ao adolescente;

c) não sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciária expedirá mandado de busca e apreensão, determinando o sobrestamento do feito, até a efetiva apresentação;

d) estando o adolescente internado, será requisitada a sua apresentação, sem prejuízo da notificação dos pais ou responsável.

- • 11. Oitiva do adolescente, seus pais ou responsável:

a) pode o juiz solicitar opinião de profissional qualificado.

- • 12. Oitiva das testemunhas arroladas na representação.

- • 13. Oitiva das testemunhas arroladas na defesa prévia.

- • 14. Debates orais: será dada a palavra ao representante do Ministério Público e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de 20 minutos para cada um, prorrogável por mais 10, a critério da autoridade judiciária.

- • 15. Sentença condenatória ou absolutória (artigo 189 do ECA).

- • 16. Intimação da sentença:

a intimação da sentença que aplicar medida de internação ou regime de semiliberdade será feita: (a) ao adolescente e ao seu defensor; (b) quando não for encontrado o adolescente, a seus pais ou responsável, sem prejuí-

zo do defensor; (c) sendo outra a medida aplicada, a intimação far-se-á unicamente na pessoa do defensor; (d) recaindo a intimação na pessoa do adolescente, deverá este manifestar se deseja ou não recorrer da sentença.

Fluxograma do procedimento dos crimes do Estatuto da Criança e do Adolescente

2.2.5 Procedimento do crime organizado

No procedimento do crime organizado, são aplicadas de forma subsidiária, no que não forem incompatíveis, as disposições do Código de Processo Penal.

O prazo para encerramento da instrução criminal: será de 81 (oitenta e um) dias, quando o réu estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto.

O réu não poderá apelar em liberdade.

2.2.6 Procedimento da Lei de Tóxicos – Lei nº 11.343/06

a) Aplicação subsidiária: as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.

b) Prisão em flagrante: após a prisão, a autoridade de polícia comunicará ao juiz competente e dará vista do auto de prisão em flagrante ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.

c) Laudo de constatação: é uma perícia preliminar que serve para lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito. O laudo conterá a natureza e a quantidade da droga e será firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea. O laudo de constatação não autoriza a condenação.

d) Direito de apelar em liberdade: nos crimes previstos nos artigos 33, caput, e § 1º, e 34 a 37, desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória.

e) Tipo de procedimento: depende da infração:

se for infração prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06,[5] salvo se houver concurso com os crimes previstos nos artigos 33 a 37, o rito será sumaríssimo, previsto na Lei nº 9.099/95.

f) imunidade ao flagrante: não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.

g) Procedimento

1. Praticado o crime, o Estado exercerá o direito de punir através da persecução penal, que, por sua vez, é dividida em: fase investigatória, processual e execução penal.

2. Na fase investigatória será feita uma coleta de dados a respeito do crime e documentada no inquérito policial, cujo prazo de conclusão será de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. O prazo para a conclusão do inquérito pode ser duplicado, pela autoridade judicial, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária (artigo 51 da Lei nº 11.343/06).

3. Uma vez concluído, o inquérito será enviado ao Judiciário, que, por sua vez, o remeterá ao Ministério Público, que tem o prazo de 10 (dez) dias para oferecer denúncia, requerer novas diligências ou o arquivamento do inquérito policial (artigo 54).

Alguns doutrinadores sustentam que o prazo será de 5 (cinco) dias, quando o indiciado estiver preso, nos termos do artigo 46 do Código de Processo Penal.

4. Se o Ministério Público requerer o arquivamento do Inquérito Policial, e se o juiz discordar, procederá à remessa dos autos ao Chefe do Ministério Público.

5. Oferecida a denúncia, o juiz deve, nos termos do artigo 55 da Lei nº 11.343/06, determinar a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, que se assemelha a uma verdadeira contestação, oferecendo exceções processuais, preliminares, razões de defesa, documentos e justificações, especificação das provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas (artigo 55, §§ 1º e 2º). Se o acusado não apresentar a defesa, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação (artigo 55, § 3º).

6. Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias sobre o recebimento ou a rejeição da denúncia. Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.

7. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais. A audiência será realizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denúncia, salvo se determinada a realização de avaliação para atestar dependência de drogas, quando se realizará em 90 (noventa) dias.

8. Se se tratar dos crimes tipificados nos artigos 33, caput, e § 1º, e 34 a 37, o juiz, ao receber a denúncia, poderá decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionário público, comunicando ao órgão respectivo.

9. Na audiência de instrução e julgamento serão realizados os seguintes atos processuais: (a) o interrogatório do acusado (após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se entender pertinente e relevante); (b) inquirição das testemunhas; (c) debates orais: será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz.

10. O juiz pode dar a sentença na própria audiência de instrução e julgamento. Se não se sentir habilitado a julgar de imediato a causa, o juiz ordenará que os autos lhe sejam conclusos para, no prazo de 10 (dez) dias, proferir a sentença.

h) Medidas assecuratórias relacionadas aos bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos na Lei nº 11.343/06, ou que constituam proveito auferido com sua prática.

1. Decisão: juiz.

2. Iniciativa: o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade de polícia judiciária.

3. Requisito: indícios suficientes.

4. Oitiva do Ministério Público: é necessária.

5. Momento: no curso do inquérito ou da ação penal.

6. Defesa do acusado: após decretação da medida, o juiz facultará ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produção de provas acerca da origem lícita do produto, bem ou valor objeto da decisão; provada a origem lícita do produto, bem ou valor, o juiz decidirá pela sua liberação.

7. Requisito do pedido de restituição: só será conhecido com o comparecimento pessoal do acusado.

8. Atos de conservação: pode o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores.

9. Suspensão do sequestro: pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações.

10. Destinação dos bens: não havendo prejuízo para a produção da prova dos fatos e comprovado o interesse público ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei, mediante autorização do juízo competente, ouvido o Ministério Público e cientificada a Senad, os bens apreendidos poderão ser utilizados pelos órgãos ou pelas entidades que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades. Recaindo a autorização sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da instituição à qual tenha deferido o uso, ficando esta livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União.

Fluxograma do procedimento dos crimes de tóxicos (artigos 33 a 37 da Lei nº 11.343/06)

1 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 1, 2 e 3.

2 DEMERCIAN, Pedro Henrique. A oralidade no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 1999.

3 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 607.

4 CERVINI, Raul; OLIVEIRA, William Terra de; GOMES, Luiz Flávio. Lei de lavagem de capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 357.

5 As condutas do artigo 28 da Lei nº 11.343/06 são: (a) quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; (b) quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

Realização da 2ª Fase do Exame da OAB

3

1 Leitura do problema

O candidato deverá ler o problema com atenção, para extrair seus dados indispensáveis e conseguir realizar a peça processual. Para entender o enunciado, e retirar dele dados essenciais, é necessário seguir um roteiro de questões. Vejamos:

a) Qual a infração penal praticada?

No enunciado da OAB, a infração penal pode aparecer de duas formas:

1. Com a indicação do artigo da Lei Penal

Exemplo: José encontra-se preso em virtude de sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz da 6ª Vara Criminal, por ter incorrido nas penas do artigo 213, caput, do Código Penal...

2. Com a descrição da conduta criminosa, junto ou sem artigo da Lei Penal

Exemplo: José e Antonio, que trabalhavam no mesmo escritório de contabilidade em São Paulo, não mais conversam nem se cumprimentam em razão de vários fatos que se sucederam: no dia 28/1/04, José ofendeu Antonio, além de ameaçá-lo no sentido de que não hesitaria em tirar-lhe a vida. As ofensas e ameaças foram feitas na presença de várias testemunhas. Neste enunciado, a indicação da infração aparece descrita através dos fatos narrados (crime contra a honra ou crime de ameaça), sem indicação do artigo da lei penal.

O candidato não pode esquecer que no Brasil, em matéria de infração penal, adota-se o sistema dicotômico, ou seja, a infração penal é gênero, do qual duas são as espécies: crime ou delito (maior gravidade) e contravenção penal (menor gravidade).

b) Qual a espécie da ação penal?

Para o candidato descobrir a espécie da ação penal, deve consultar a Lei Penal e buscar o artigo da infração penal indicada no enunciado:

1. Se não estiver nada previsto a respeito da ação penal, concluir pela regra, ou seja, que se trata de ação penal pública incondicionada;

2. Se estiver prevista a seguinte expressão: “somente se procede mediante queixa”, concluir que a ação é penal privada. Para descobrir a espécie da ação penal privada, usar a seguinte regra:

se no enunciado aparecer o crime de induzimento a erro essencial (artigo 236, caput, e parágrafo único do Código Penal), concluir que a ação penal privada é personalíssima;

se no enunciado não aparecer o crime mencionado e constar a inércia do Ministério Público, a ação penal privada é subsidiária da pública;

se no enunciado não aparecer o crime que enseja a ação penal privada personalíssima, nem constar a inércia do Ministério Público, a ação penal privada é exclusiva.

3. Se estiver prevista a seguinte expressão: “somente se procede mediante representação”, concluir que a ação penal é pública condicionada à representação.

4. Se estiver prevista a seguinte expressão: “somente se procede mediante requisição do Ministro da Justiça”, concluir que a ação penal é pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça.

c) Qual a sanção penal?

Sanção penal é a consequência jurídica aplicada ao infrator da Lei Penal. No ordenamento jurídico brasileiro são duas: (a) pena; (b) medida de segurança.

Pena é sanção imposta pelo Estado, mediante o devido processo legal, com característica retributiva, preventiva e reeducativa, aplicada aos imputáveis e semi-imputáveis, desde que comprovado juízo de culpabilidade. A pena pode ser: abstrata ou cominada, que é a prevista na Lei Penal no preceito secundário, num limite mínimo e num limite máximo, e concreta ou aplicada, que é a imposta pelo juiz na sentença criminal.

Medida de segurança é a sanção imposta pelo Estado, mediante devido processo legal, com característica preventivo-curativa, aplicada aos inimputáveis e semi-imputáveis, desde que comprovado juízo de periculosidade. A medida de segurança pode ser: detentiva – internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou outro estabelecimento adequado; e restritiva – tratamento ambulatorial.

Para o candidato descobrir a sanção penal, deve ter como ponto de partida o dado da infração colocada no enunciado:

1. Pena abstrata: para descobrir a pena abstrata, o candidato busca na Lei Penal.

Exemplo: suponha que o enunciado fale do crime de estupro, previsto no artigo 213 do Código Penal. Neste caso, a pena abstrata é de reclusão de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

2. Pena concreta: para descobrir a pena concreta, o candidato verifica no enunciado o conteúdo da sentença condenatória dada pelo juiz.

Exemplo: Tício foi denunciado e afinal condenado à pena de um ano de reclusão por emissão de cheque sem provisão de fundos, pelo MM. Juiz da 20ª Vara Criminal. Neste caso, a pena concreta é de 1 ano de reclusão.

3. Medida de segurança: para descobrir se foi imposta medida de segurança, o candidato verifica no enunciado o conteúdo da sentença absolutória dada pelo juiz: se absolver, sem impor medida, chama-se sentença absolutória própria; se absolver e impuser medida, chama-se sentença absolutória imprópria.

Exemplo: João da Silva foi denunciado pelo Ministério Público porque teria causado em Antonio de Souza, mediante o uso de uma barra de ferro, as lesões corporais que o levaram à morte. Durante a instrução criminal, o juiz, de ofício, determinou a instauração do incidente de sanidade mental do acusado. A perícia concluiu ser este portador de esquizofrenia grave. Duas testemunhas presenciais arroladas pela defesa afirmaram, categoricamente, que no dia dos fatos Antonio de Souza, após provocar o acusado, injustamente, com palavras de baixo calão, passou a desferir-lhe socos e pontapés. Levantando-se com dificuldade, João alcançou uma barra de ferro que se encontrava nas proximidades e golpeou Antonio por várias vezes, até que cessasse a agressão que sofria. Encerrada a primeira fase processual, o magistrado, acatando o laudo pericial, absolveu sumariamente João da Silva, aplicando-lhe medida de segurança, consistente em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico pelo prazo mínimo de dois anos.

d) Qual o procedimento criminal?

O candidato, para descobrir o procedimento criminal, tem de já ter extraído do enunciado a infração penal praticada, bem como sua pena abstrata.

Com o advento da Lei nº 11.719/08, o procedimento criminal se divide em comum e especial. O procedimento comum é aplicado a todos os processos, salvo naqueles em que há previsão de procedimento especial.

Dessa forma, o candidato deve verificar se existe na lei procedimento especial: (a) se tiver: adotar o procedimento especial; (b) se não tiver: o candidato deve verificar o quantum da pena privativa de liberdade abstrata máxima, de forma que: (1) se for igual ou superior a 4 (quatro) anos, o procedimento a ser adotado será o ordinário; (2) se for inferior a 4 (quatro) anos e superior a 2 (dois) anos, o procedimento será o sumário; (3) se for menor ou igual a 2 (dois) anos, o procedimento será o sumaríssimo previsto nas Leis nos 9.099/95 e 10.259/01.

Cabe ressalvar que todas as contravenções penais, tenham ou não procedimento especial, são infrações de menor potencial ofensivo, sujeitas, portanto, ao procedimento sumaríssimo.

e) Qual o momento do procedimento criminal?

Para o candidato averiguar e precisar o momento do procedimento criminal tem de conhecer os procedimentos processuais que existem na Lei Penal. Tais procedimentos já foram vistos em capítulo anterior.

Supondo que o candidato já conheça os procedimentos criminais, podemos estabelecer os seguintes tipos de momentos, visando dar uma uniformidade entre os procedimentos existentes:

1. Momento da investigação da infração penal.

2. Momento da ação penal: oferecimento da denúncia ou queixa.

3. Momento processual: do recebimento da denúncia ou queixa até a sentença.

4. Momento da sentença.

5. Momento do acórdão.

6. Momento do trânsito em julgado.

7. Momento da Execução Penal.

f) Qual é o cliente?

O candidato no Exame de OAB tem de posicionar-se como advogado, postulando os interesses de alguém, que pode ser:

1. Crime de Ação Penal Privada: não importa o momento do procedimento criminal. O candidato pode atuar:

em nome do infrator, cujas terminologias são: (a) na fase da investigação: investigado ou indiciado; (b) na fase processual: réu ou acusado ou querelado;

em nome da vítima pela infração penal, cuja terminologia na fase processual é autor ou querelante.

2. Crime de Ação Penal Pública: não importa o momento do procedimento criminal. O candidato pode atuar:

em nome do infrator, cujas terminologias são: (a) na fase da investigação: investigado ou indiciado; (b) na fase processual: em nome do réu ou acusado;

em nome da vítima pela infração penal, cuja terminologia na fase processual é autor ou querelante, no caso de inércia do Ministério Público;

em nome do assistente de acusação.

g) Qual a situação prisional?

Quando o candidato estiver postulando em favor dos interesses de um infrator da Lei Penal, deve sempre verificar a situação da liberdade de locomoção do seu cliente:

1. solto;

2. preso: para especificar a espécie de prisão, o candidato tem de saber quais as espécies de prisão que existem no ordenamento jurídico: (a) penal: decretada após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória; (b) processual ou cautelar ou provisória: decretada antes do trânsito em julgado da sentença penal, podendo ser: flagrante, temporária e preventiva; (c) civil: decretada em caso de devedor de pensão alimentícia; (d) disciplinar: decretada na ocorrência de crime militar próprio ou transgressão militar; (e) administrativa: decretada nas hipóteses do artigo 319 do CPP;

3. iminência de ser preso.

h) Qual a situação jurídica do seu cliente?

Nesta questão, o candidato deve ler o enunciado, verificar o problema ou a irregularidade praticada contra o seu cliente e descobrir, com base na legislação, doutrina e jurisprudência, uma solução para o seu cliente.

Para descobrir a solução jurídica para o caso concreto, o candidato deve buscar no índice remissivo dos Códigos e Livros as palavras-chaves e procurar até achar uma solução para o caso e conhecer previamente as teses da área penal.

2 Cabimento da peça

2.1 Como descobrir a peça prática cabível?

Neste item, serão fornecidas as dicas para descobrir qual a peça cabível, de acordo com o problema do Exame de OAB, levando em conta os momentos procedimentais de cada peça e, principalmente, os termos e as expressões empregados na questão prático-profissional.

2.1.1 Peça cabível

Para verificar qual a peça cabível, o candidato deverá observar o seguinte roteiro, levando em conta o momento procedimental:

1. Fase investigatória e antes da propositura da ação penal: se o caso prático estiver nesta fase, são as seguintes as peças cabíveis:

relaxamento de prisão em flagrante;

liberdade provisória;

revogação de prisão;

requerimento ou representação para instauração de inquérito policial;

habeas corpus;

requerimento de diligência ao Delegado de Polícia;

pedido de restituição de coisa apreendida;

pedido de explicações em juízo;

pedido de sequestro de bens.

2. Fase de propositura da ação penal: se o caso prático estiver nesta fase, são as seguintes as peças cabíveis:

queixa-crime;

queixa-crime subsidiária;

habeas corpus.

3. Fase entre a propositura da ação penal e antes da sentença: se o caso prático estiver nesta fase, são as seguintes as peças cabíveis:

defesa inicial;

defesa preliminar;

exceção;

pedido de desaforamento;

medidas assecuratórias;

habilitação como assistente da acusação;

memoriais;

alegações finais;

habeas corpus;

pedido de restituição de coisa apreendida.

4. Fase da sentença: se o caso prático estiver nesta fase, são as seguintes as peças cabíveis:

apelação;

protesto por novo júri;

embargos de declaração;

habeas corpus.

5. Fase do acórdão: se o caso prático estiver nesta fase, são as seguintes as peças cabíveis:

embargos de declaração;

embargos infringentes e de nulidade;

recurso ordinário constitucional;

recurso especial;

recurso extraordinário;

habeas corpus.

6. Fase do trânsito em julgado: se o caso prático estiver nesta fase, são as seguintes as peças cabíveis:

revisão criminal;

justificação criminal;

habeas corpus.

7. Fase da execução da pena: se o caso prático estiver nesta fase, são as seguintes as peças cabíveis:

agravo em execução;

livramento condicional;

reabilitação;

pedidos da execução, como remição, indulto etc.;

habeas corpus: aplicação restrita.

8. Outras peças

Carta testemunhável: cabe quando o juiz negar seguimento ao Recurso em Sentido Estrito, Agravo em Execução e Protesto por novo júri.

Correição parcial: cabe quando houver inversão tumultuária do processo.

Mandado de segurança: proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus nem por habeas data.

Recurso em sentido estrito: cabimento taxativo no artigo 581 do Código de Processo Penal.

Agravo de instrumento: decisão denegatória de Recurso Especial ou Extraordinário.

Agravo regimental: despacho de presidente, turma ou relator.

3 Questões práticas

Na prova prático-profissional, existem 5 (cinco) questões práticas, sob a forma de situações-problema. A resolução dessas questões depende do roteiro abaixo:

a) O candidato deve, em primeiro lugar, entender a questão prática formulada na prova a fim de identificar corretamente a pergunta:

– Indicar: mostrar ou revelar alguma coisa;

– Distinguir: discriminar estabelecer as diferenças existentes;

– Enumerar: relacionar ou especificar alguma coisa;

– Explicar: esclarecer um assunto;

– Arrolar: descrever ou colocar o assunto em rol;

– Definir: fixar com precisão o significado de alguma coisa, expondo suas características específicas;

– Comparar: estabelecer semelhanças e diferenças existentes;

– Citar: mencionar alguma coisa;

– Enunciar: revelar de forma breve alguma coisa.

Ex.: Cite três crimes considerados hediondos.

Entendimento da questão: citar é mencionar três crimes hediondos. Considerados no sentido de reconhecidos ou declarados como crimes hediondos.

b) Após o candidato estar inteirado da pergunta, deve fazer uma leitura atenta do enunciado da questão, a ponto de identificar a matéria, o tema e o assunto de que trata. Para facilitar, o candidato pode realçar as palavras-chaves.

Ex.: Cite três crimes considerados hediondos.

Leitura atenta

Matéria: Legislação penal especial;

Tema: Crimes;

Assunto: Crimes hediondos.

c) Após identificar o assunto, o candidato deve refletir e resgatar na sua memória o conhecimento necessário para resolver a questão.

Ex.: Cite três crimes considerados hediondos.

De acordo com o seu estudo, os crimes hediondos estão declarados no artigo 1º da Lei nº 8.072/90, abrangendo tanto os consumados como os tentados.

d) Ao responder à questão, o candidato deve em primeiro lugar buscar um fundamento legal ou constitucional para embasar sua resposta.

Ex.: Cite três crimes considerados hediondos.

Fundamento constitucional: artigo 5º, inciso XLIII, da CF.

Fundamento legal: artigo 1º da Lei nº 8.072/90.

e) Após indicar o fundamento legal e/ou constitucional, o candidato deve indicar TODAS as posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre o assunto.

Ex.: Cite três crimes considerados hediondos.

Doutrina: de acordo com o critério legal, os crimes hediondos estão arrolados de forma taxativa no artigo 1º da Lei nº 8.072/90, quais sejam: I – homicídio quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado; II – latrocínio; III – extorsão qualificada pela morte; IV – extorsão mediante sequestro e na forma qualificada; V – estupro; VI – estupro de vulnerável; VII – epidemia com resultado morte; VII-B – falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais; Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio (basta o candidato indicar três conforme questionado no enunciado). De acordo com o critério judicial, será o crime considerado hediondo quando o juiz verificar no fato concreto uma intensa repulsa da sociedade, seja em face da gravidade objetiva, seja pela maneira de execução do delito. Por fim, pelo critério misto, o legislador arrola de forma exemplificativa os crimes hediondos (vide lista acima), podendo o juiz estender o rol legal.

Jurisprudência: segundo orientação sufragada pelo Supremo Tribunal Federal sobre o alcance da Lei nº 8.072/90, o crime de estupro, tanto em sua forma simples como na qualificada, será classificado como hediondo (HC nº 81.288/SC, Relator Ministro Maurício Corrêa).

Dicas da Peça Prático-Profissional da OAB

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1 Dicas de cabimento da peça prático-profissional

1.1 Relaxamento de prisão em flagrante e liberdade provisória

O candidato para decidir entre Relaxamento e Liberdade Provisória precisa verificar se a prisão foi ou não regular: se for ilegal, cabe relaxamento; se legal, cabe liberdade provisória. O relaxamento de prisão tem como causa uma prisão em flagrante ilegal e a consequência é a liberdade plena e absoluta do autor do fato. Já a liberdade provisória tem como causa uma prisão legal e sua consequência também é a liberdade do autor do fato. Conforme acentua Vicente Greco:

“A liberdade provisória distingue-se do relaxamento do flagrante ou revogação da prisão preventiva. Nesses casos, o acusado é devolvido à condição de liberdade pura, porque o motivo foi considerado ilegal ou insubsistente. Na liberdade provisória o motivo da prisão é válido, mas esta é substituída por aquela; o acusado permanece sob uma causa de prisão que fica suspensa e, consequentemente, pode ser revigorada com a revogação da liberdade provisória se houver razão legal para isso”.

No relaxamento de prisão em flagrante o acusado não está sujeito a deveres e obrigações. Na liberdade provisória, ao contrário, o acusado fica sujeito a sanções pelo não cumprimento das obrigações que, conforme a hipótese, são a ele impostas. Na liberdade provisória há vínculos e pode existir cautela pecuniária; no relaxamento não há vínculo.

Na prática, porém, é comum que os advogados cumulem o pedido de relaxamento de prisão com o de liberdade provisória, o que poderá ser aceito. É a posição da OAB (gabarito do exame 136º).

Cabe ressalvar que prisão em flagrante ilegal é aquela que pode apresentar duas espécies de vícios: (a) de natureza material: ocorre com a não configuração da situação de flagrante prevista no artigo 302 do CPP; (b) de natureza formal: ocorre quando o auto de prisão em flagrante for realizado em desconformidade com as determinações dos artigos 304 e seguintes do CPP.

1.2 Relaxamento/Revogação ou habeas corpus

A decisão para saber se o candidato usa a peça do Relaxamento/Revogação ou habeas corpus: opção do candidato. A revogação da prisão preventiva ocorre quando não subsistir o motivo que ensejou a sua decretação, nos termos do artigo 316 do CPP.

1.3 Queixa-crime e requerimento de instauração de inquérito policial

Cabe ressaltar que o candidato não pode confundir notitia criminis com queixa-

-crime. Notitia criminis é a comunicação da ocorrência de uma infração penal à autoridade. Queixa-crime é a petição inicial da ação penal privada, ou seja, quando o querelante (vítima) pede ao juiz a condenação do réu. A notitia criminis pode iniciar a fase investigatória. A queixa-crime, por sua vez, pode iniciar a fase processual.

Quando o enunciado trouxer apenas a narração de crime de ação penal privada, sem indicar o momento processual, a peça cabível será queixa ou requerimento de instauração do inquérito. Para escolher qual fazer na prova: opção do candidato. Opte pela queixa, peça que precisa de advogado.

1.4 Habeas corpus

(a) será cabível quando no enunciado não aparecer momento procedimental específico;

(b) quando na questão aparecer: adote medida cabível para buscar a libertação de uma pessoa, sem estar na fase da execução da pena: habeas corpus ou liberdade provisória (caso estejam previstos os requisitos);

(c) será cabível se o enunciado finalizar com o recebimento da denúncia ou queixa.

1.5 Revisão criminal e habeas corpus

O candidato para decidir entre revisão criminal e habeas corpus deve consultar o artigo 621 do CPP; verifique se o caso pode ser enquadrado num dos incisos do artigo: se puder, será revisão; se não puder, será habeas corpus.

1.6 Reabilitação criminal

A reabilitação criminal será usada quando forem preenchidos os requisitos legais e for pedida a reintegração social, para apagar as manchas do passado.

1.7 Memoriais

A defesa apresentará seus memoriais quando aparecer no enunciado que a acusação já apresentou seus memoriais postulando algo.

1.8 Recurso

(a) a expressão “a sentença ainda não transitou em julgado” ou “a decisão judicial foi publicada há dias” identifica que a peça é um recurso;

(b) serão usadas contrarrazões de recurso quando o enunciado falar que a outra parte já interpôs recurso;

(c) não será necessário elaborar interposição de recurso quando o enunciado disser que já foi interposto; neste caso, basta apresentar as razões;

(d) será usada a peça dos embargos infringentes/nulidade quando estiverem presentes os seguintes requisitos: (a) acórdão de Tribunal de 2º grau; (b) não provimento da Apelação, ou RESE, ou Agravo em Execução; (c) votação por maioria de votos desfavorável ao réu; (d) existência de voto vencido favorável ao réu;

(e) será usado o recurso do Agravo em Execução quando houver decisão do juiz da execução, nos termos do artigo 66 da LEP;

(f) quando houver denegação do habeas corpus: se for em 1ª instância, cabe RESE; se for em 2ª instância, cabe ROC;

(g) se aparecer no enunciado “a decisão já transitou em julgado para a acusação”, também será dica para recurso;

(h) será embargos de declaração quando no acórdão ou sentença fora do JECRIM aparecer vício de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão; quando na sentença do JECRIM aparecer o vício da dúvida, será obscuridade, contradição ou omissão.

1.9 Livramento condicional

A peça do livramento condicional será usada quando forem preenchidos os requisitos legais e for pedida, no caso prático, a libertação da pessoa.

O habeas corpus não é meio idôneo para concessão do livramento condicional, em razão do seu caráter sumaríssimo e por não ser sede de análise profunda de provas. A única hipótese possível de discutir livramento em sede de habeas corpus é matéria relativa à constitucionalidade de dispositivo legal.

Na dúvida entre pedido de progressão de regime e pedido de livramento condicional, o candidato deve fazer a comparação dos requisitos legais de cada pedido. É posição da OAB não ser cabível a interposição do livramento condicional quando o acusado cumpre exatos 1/3 da pena, pois não preenche o requisito objetivo do tempo de cumprimento de mais de 1/3 da pena.

1.10 Mandado de segurança

O candidato para identificar a peça do mandado de segurança deve estudar os casos em que já se admitiu mandado de segurança em matéria criminal, tanto na doutrina como na jurisprudência. Os casos estão previstos neste livro no capítulo do mandado de segurança.

O candidato deve verificar se no caso apresentado pela OAB existem os requisitos do mandado de segurança, quais sejam: a ação ou omissão da autoridade pública ou agente no exercício de função pública, ilegalidade ou abuso de poder, lesão ou ameaça de lesão e o direito líquido e certo.

Apesar de o artigo 5º, inciso I, da Lei nº 12.016/09 dispor que não cabe mandado de segurança contra ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução, o entendimento é que caberá mandado de segurança, interposto ou não o recurso administrativo, nos termos do princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da CF.

Por fim, apesar de o artigo 5º, inciso I, da Lei nº 12.016/09 dispor que não cabe mandado de segurança contra despacho ou decisão judicial se houver recurso previsto nas leis processuais ou que possa ser modificado por via de correição, o mandado de segurança poderá ser usado, neste caso, quando o impetrante interessado comprove lesão grave e de difícil reparação.

2 Teses

2.1 Teses de defesa genérica

nulidade: segundo Fernando Capez,[1] “nulidade é um vício processual decorrente da inobservância das exigências legais capaz de invalidar o processo no todo ou em parte”. O candidato não pode esquecer de alegar certos princípios relacionados ao processo e suas irregularidades: legalidade, devido processo legal, ampla defesa, contraditório, Estado Democrático de Direito. O artigo que serve de roteiro para as nulidades é o 564 do CPP;

abuso de autoridade: a tese do abuso será identificada pelo candidato, com o auxílio dos artigos 3º e 4º, ambos da Lei nº 4.898/65. Pode-se dizer que, no abuso de autoridade, há uma ideia fundamental, seja qual for o comportamento ou atitude exteriorizada: o desrespeito aos direitos fundamentais da pessoa humana;

falta de justa causa:

a) excludente de ilicitude: (1) legal: prevista na Parte Geral (artigo 23 do Código Penal) ou Especial; (2) supralegal: não prevista na lei, como o consentimento do ofendido em certos crimes;

b) excludente de culpabilidade: erro de proibição, coação moral irresistível, obediência hierárquica, inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, inimputabilidade por menoridade penal e inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior;

c) excludente de tipicidade: agir sem dolo ou culpa, erro de tipo inevitável, agir com culpa em determinado crime que não admite forma culposa, tentativa, desistência voluntária, arrependimento eficaz, crime impossível, fato atípico, resultado não decorreu da ação do agente ou existe uma causa superveniente que causou o resultado;

extinção da punibilidade: o Estado perde o direito de punir em algumas situações; o roteiro-guia para o candidato é o artigo 107 do Código Penal.

2.2 Teses de defesa específica

1. Falsa morte do agente: se a morte do agente foi comprovada com certidão de óbito falsa, a morte não ocorreu, de forma que a decisão não adquire força de coisa julgada. É impossível a reabertura do processo, já que no Brasil não existe revisão contra o réu. Neste caso, resta a punição pela falsidade. Segundo a doutrina e a jurisprudência, há a imutabilidade da sentença, tendo em vista a proibição da revisão pro societate, o princípio do favor rei e do favor libertatis.

Exemplo de caso prático: João foi condenado por furto qualificado e está foragido. Valendo-se de atestado de óbito falsificado, obteve do juiz das execuções criminais a extinção da punibilidade. Descoberta a fraude, o próprio magistrado cassou sua decisão, que já houvera passado em julgado, determinando a expedição de novo mandado de prisão contra João. João continua foragido. Questão: Apresentar perante o órgão judiciário competente as razões da medida proposta.

Neste caso, o candidato deve formular um HC ao Tribunal de Justiça alegando abuso de autoridade, já que sentença transitada em julgado faz coisa julgada formal e material, inexistindo no Brasil revisão contra o réu. No pedido, requerer a manutenção da decisão da extinção da punibilidade, expedindo-se o contramandado de prisão, uma vez que há a expedição do novo mandado de prisão.

2. Cheque dado em garantia de dívida: não configura o crime de estelionato, pois o cheque está desvirtuado da sua função própria, de forma que não foi emitido para pronto pagamento, mas como promessa de dívida. É certo que a emissão do cheque como garantia de dívida e não como ordem de pagamento a vista exclui a tipicidade do fato e, por consequência, a caracterização do delito tipificado no inciso VI, § 2º, do artigo 171 do Código Penal.

Exemplo de caso prático: Pedro, dado como incurso nas sanções do artigo 171, caput, c/c o artigo 71, ambos do Código Penal, foi condenado à pena de um ano de reclusão e pagamento de dez dias-multas, por sentença ainda não passada em julgado. Segundo consta, Pedro adquiriu mercadorias da empresa POP Ltda. pagando-as com cheques, para desconto posterior, que, apresentados, não foram pagos por insuficiência de fundos. Questão: Como advogado de Pedro, adote a medida judicial cabível.

Neste caso, o candidato deve formular uma apelação interposta ao juiz de direito e com as razões ao Tribunal de Justiça alegando falta de justa causa, por ocorrer desvirtuamento do cheque como cártula do pagamento a vista. No pedido, requerer a absolvição do apelante.

3. A não apresentação das alegações finais pelo querelante: acarreta a perempção, pois equivale à falta de pedido de condenação prevista no artigo 60, inciso III, do CPP.

Exemplo de caso prático: João propôs queixa-crime contra Cláudio, pela prática do crime de injúria. Após decorrida a instrução criminal, foram regularmente intimados o querelante e seu patrono para apresentação das alegações finais. No entanto, decorrido o prazo legal, tais alegações não foram oferecidas e o processo foi à conclusão para a sentença. O juiz julgou a queixa procedente e condenou Cláudio, concedendo-lhe suspensão condicional da pena. A sentença transitou em julgado. Questão: Elaborar a peça profissional adequada para resolver a situação do Cláudio.

Neste caso, o candidato deve formular um HC alegando extinção da punibilidade, pela ocorrência da perempção, nos termos do artigo 107, IV, do CP, combinado com o artigo 60, III, do CP. No pedido, requerer a extinção da punibilidade do fato imputado ao paciente.

4. Excesso de prazo: a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, adotada no Brasil através do Decreto nº 678/92, consigna a ideia de que toda pessoa detida ou retida tem o direito de ser julgada dentro de um prazo razoável ou ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo (artigo 8º).

A Constituição Federal traz no seu artigo 5º, LXXVIII, o princípio da celeridade processual ou da razoável duração do processo.

A Lei nº 9.034/95, que disciplina os meios de prevenção e repressão das ações praticadas por organizações criminosas, prevê o prazo de 81 dias para o fim da instrução quando se tratar de réu preso, e 120 dias, no caso de acusado solto.

O prazo de 81 dias foi efetivamente regulado por lei, devendo, portanto, ser obedecido quando da instrução penal, sob pena de ficar configurado o constrangimento ilegal por excesso de prazo, o que ensejaria o cabimento de habeas corpus, com fundamento no artigo 648, II, do Código de Processo Penal.

O STJ, ao analisar a matéria, editou duas súmulas, no sentido de que, uma vez proferida a decisão de pronúncia e quando encerrada a instrução criminal, resta prejudicada a alegação de excesso de prazo (Súmulas 21 e 52). O entendimento do STF é exatamente o oposto e pode ser extraído da Súmula 697.

Não há configuração de constrangimento ilegal quando o excesso de prazo na formação da culpa decorre de incidentes processuais não imputáveis ao juiz do processo ou ao Ministério Público.

Exemplo de caso prático: Esquines foi denunciado pelo crime do artigo 159 do CP, já que, mediante grave ameaça exercida com arma de fogo, sequestrou Demóstenes, empresário, exigindo de sua família, como condição para sua libertação, a importância de um milhão de reais. Foi autuado em flagrante no momento em que pegava o dinheiro deixado em local previamente combinado, e a vítima foi encontrada ilesa. O acusado encontra-se preso, por força da flagrância delitiva, há mais de 180 dias e ainda não se encerrou a instrução criminal, uma vez que o representante do Ministério Público insiste na oitiva de duas testemunhas que devem ser ouvidas através de carta precatória, por residirem em outro Estado. Requerido o relaxamento do flagrante ao juízo processante, foi o mesmo indeferido, ensejando a interposição de ordem de HC ao Tribunal competente. O Tribunal denegou a ordem requerida, fundamentando o v. acórdão no fato de que a gravidade da infração se sobrepõe ao eventual excesso de prazo, desconfigurando o alegado constrangimento ilegal. Questão: Como advogado de Esquines, tome a providência judicial cabível.

Neste caso, o candidato deve formular um ROC alegando abuso de autoridade, por excesso de prazo, já que o indiciado está preso há mais de 81 dias. No pedido, requerer provimento do recurso, a fim de conceder a ordem de HC e, por consequência, o relaxamento da prisão em flagrante e a expedição do alvará de soltura.

5. Incompetência do juízo: consumação do crime de emissão de cheque sem fundos: é o local da recusa do pagamento, sob pena de nulidade, nos termos da Súmula 521 do STF, combinada com os artigos 70, I, e 564, I, ambos do CPP.

Exemplo de caso prático: Marcos foi processado na Comarca de Santos por emissão de cheque sem fundos contra o Banco do Estado de São Paulo, agência de São Vicente. Marcos foi condenado à pena de um ano de reclusão, sendo preso. A sentença transitou em julgado. Questão: Elaborar peça para reparar a situação de Marcos.

Neste caso, o candidato deve formular um HC alegando nulidade, já que o foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade de emissão de cheque sem fundo, é o local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado. No pedido, requerer a anulação ab initio e expedição do alvará de soltura.

6. Escusa absolutória: exemplo de caso prático: Caio foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 155 do Código Penal, por sentença ainda não passada em julgado. Restou provado, no curso da ação penal, que Paulo subtraiu um quadro da casa de Jussara, com quem vivia maritalmente ao tempo do delito, há mais de cinco anos. Os bens que guarneciam a residência foram adquiridos com o esforço de ambos. Questão: Como advogado de Caio, adote a medida judicial cabível.

Neste caso, o candidato deve formular Razões de Apelação alegando falta de justa causa, já que o apelante convivia maritalmente com a suposta vítima, estando sob o amparo da isenção de pena prevista no artigo 181 do Código Penal.

7. Falta de exame de corpo de delito: a falta do exame de corpo de delito impede a elucidação do crime, pois não há dados instrutórios de ordem técnica sobre a materialidade dos vestígios deixados pelo crime.

Sem o exame não há descoberta da verdade material dos fatos, nem a existência material do crime, nem a comprovação dos elementos objetivos do crime.

Exemplo de caso prático: “A”, depois de regularmente processado, foi condenado pela prática de aborto em “B” e, por isso, acha-se preso com sentença confirmada em segunda instância. Examinados os autos, verifica-se que inexiste exame de corpo de delito direto ou indireto, tendo as decisões judiciais se valido da confissão de “B” para justificar a sanção penal. Questão: Elaborar peça profissional apta a resolver a situação de “A”.

Neste caso, o candidato deve formular uma Revisão Criminal, alegando nulidade, por falta de laudo pericial, nos termos dos artigos 158 e 564, III, b, todos do CPP. Aborto é delito que deixa vestígios. A confissão da suposta gestante não supre o exame de corpo de delito.

8. Trottoir: é a exibição nas ruas em atos libidinosos. Ganhar dinheiro oferecendo a alguém o próprio corpo é ato não punível.

Exemplo de caso prático: o Delegado de Polícia da 3ª DP da Capital deu ordem para que seus agentes prendessem todas as meretrizes que circulam na área. A notícia chegou ao conhecimento de Maria, Rosana e Juliana, que estão temerosas, especialmente porque várias colegas já foram presas, encarceradas por vários dias, depois dispensadas sem instauração de qualquer procedimento.

Neste caso, o candidato deve formular um HC alegando abuso de autoridade, visto que a exibição nas ruas em atos libidinosos não é crime. As pessoas têm o direito de locomoção. Ofensa ao princípio da legalidade, pois há a criação de crime por ato de autoridade e não por lei.

9. Exclusão de antijuridicidade: são hipóteses em que a conduta praticada não configura crime, mesmo que típica. Existem as legais, previstas em lei, encontradas no Código Penal ou em leis especiais, e as supralegais, não previstas em lei, como o consentimento do ofendido em alguns crimes.

Situações variadas

1. Intervenção médico-cirúrgica: é possível, sem autorização do paciente ou representante, desde que haja estado de necessidade comprovado.

2. Violência desportiva: se ocorrer lesão em competições esportivas, o agressor deve ser responsabilizado quando agir sem observar as regras próprias e regulamentares do esporte.

3. Ofendículos: elementos materiais visíveis que servem para defender a posse ou propriedade de um bem jurídico.

4. Defesa mecânica predisposta: elementos materiais ocultos que servem para defender a posse ou a propriedade de um bem jurídico.

5. Excesso: (a) culposo: ocorre quando o agente reage supondo a agressão; (b) doloso: ocorre quando o agente reage contra agressão já cessada.

Itens

Legítima Defesa

Estado de Necessidade

Nota Característica

Revide a uma agressão.

Conflito entre bens jurídicos.

Bem Jurídico

Sujeito a uma agressão.

Diante de uma situação de perigo.

Fonte

Conduta humana.

Conduta humana ou fato natural.

Destinatário

Agressor.

Pode ser terceiro inocente.

Tipo de Agressão

Justa ou injusta.

Injusta.

Exemplo de caso prático: João e José eram amigos de infância; foram fazer uma excursão a uma enorme caverna no interior de São Paulo. Ficaram perdidos durante dois meses. Finalmente, os bombeiros alcançaram o lugar onde estavam, completamente deserto. José havia tirado a vida de João e os bombeiros viram José sentado ao lado de uma fogueira assando uma coxa da perna do amigo. Os bombeiros ficaram horrorizados e José foi preso em flagrante. Processado na Comarca KKKK por homicídio doloso qualificado, foi pronunciado pelo juiz e continua preso. O juiz, no r. decisório quanto à tranquilidade do pronunciado, ponderou que poucas vezes havia visto caso tão repugnante e acusado tão insensível. A r. sentença de pronúncia foi prolatada ontem. Questão: Como advogado de José, ingresse com a peça jurídica cabível.

Neste caso, o candidato deve formular um RESE alegando estado de necessidade, nos termos do artigo 23, I, do CP.

10. Cerceamento de defesa: a defesa pode ser dividida em duas espécies: autodefesa, que abrange o direito de a pessoa acusada ser ouvida, e defesa técnica, que abrange o direito de a pessoa acusada ser representada por um profissional legalmente habilitado. A insuficiência de provas prejudica a apuração da verdade real dos fatos e a formação da convicção do juiz.

Exemplo de caso prático: João, em processo que lhe é movido por roubo na Comarca de São Paulo, arrolou, em defesa prévia, três testemunhas residentes e domiciliadas na Comarca de Santos, Estado de São Paulo. Quando da expedição da carta precatória, nem o réu nem o defensor foram intimados. No processo criminal, o réu foi condenado nos termos da infração penal do crime em tela. O decisório ainda não transitou em julgado. Questão: Como advogado de João, elaborar medida cabível.

Neste caso, o candidato deve formular uma Apelação alegando nulidade, por cerceamento de defesa, já que o réu e o seu defensor não foram intimados da expedição da carta precatória. É formalidade essencial à validade do ato processual, nos termos do artigo 5º, LV, da CF, combinado com o artigo 564, IV, da CF.

11. Ilegitimidade de parte: a ilegitimidade da parte pode ser: (a) ad causam: é não ter aptidão para ser autor ou réu na ação penal. É caso de nulidade absoluta; (b) ad processum: é a falta de requisito formal exigido da parte no processo. O artigo 568 do CPP diz que a nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá a todo tempo ser sanada, mediante a ratificação dos atos processuais. É caso de nulidade relativa. A legitimidade de parte é uma condição da ação consistente na sua pertinência subjetiva, podendo ser ativa ou passiva.

Exemplo de caso prático: “A”, à revelia de “B”, vítima de delito de dano, foi denunciado pelo Ministério Público, que se baseou para tanto em inquérito policial. Questão: Apresentar a medida adequada para atender aos interesses de “A”.

Neste caso, o candidato deve formular um HC alegando nulidade, já que há ilegitimidade ad causam. No caso de crime de dano simples, a ação somente se procede mediante queixa, nos termos do artigo 167 do CP c/c os artigos 395 e 564, II, ambos do CPP.

12. Não configuração de prisão: nos exercícios da OAB que tratar do tema prisão, o candidato deverá atentar para algumas observações necessárias na feitura da peça adequada:

(a) respeito ao princípio da necessidade: no regime de liberdades individuais que preside nosso Direito, a prisão é vista como medida excepcional;

(b) a prisão preventiva não visa à punição antecipada do indiciado ou réu, mas possibilita o desenrolar do processo penal;

(c) o clamor público não é motivo para privação cautelar da liberdade, pois não tem previsão legal;

(d) a fundamentação na decretação da prisão deve ser concreta, com suporte fático e indicação das razões de convencimento. A concisão não significa desfundamentação, se justificada a necessidade e a motivação da segregação;

(e) a fuga do acusado do distrito só será fundamento suficiente para a decretação da prisão preventiva quando ficar comprovada e evidenciada a tentativa do réu de se furtar à ação da justiça;

(f) toda prisão visa manter a ordem pública, no sentido de tranquilidade social. Como pressuposto da prisão preventiva, significa prevenir a reprodução de fatos criminosos, acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça;

(g) não é possível decretar prisão preventiva em casos de crime culposo, excludente de ilicitude, contravenção penal e crimes em que o réu se livra solto.

13. Furto de uso: o furto de uso não é crime previsto na legislação brasileira, de forma que se alguém for punido por essa conduta pode alegar violação ao princípio da legalidade. No furto de uso, o propósito do agente é apenas fruir momentaneamente da coisa. Para configuração do furto de uso é indispensável a presença de certos requisitos: (a) devolução imediata da coisa subtraída; (b) repor no local em que a coisa foi retirada; (c) se for veículo automotor, tem de existir o reabastecimento; (d) a devolução deve ser feita por livre e espontânea vontade do agente.

Exemplo de caso prático: “A” subtraiu o carro de “B”, que o deixara na garagem com as chaves no contato e a porta destravada, a fim de dar umas voltas com a namorada. Findo o passeio, voltou com o carro para colocá-lo na garagem. Quando desligou o motor e preparava-se para sair do veículo, foi preso em flagrante por delito de furto. O juiz da 5ª Vara Criminal condenou “A” a cumprir pena de um ano de reclusão, concedendo-lhe sursis. A sentença ainda não transitou em julgado. Questão: Elaborar a peça em favor de “A”.

Neste caso, o candidato deve formular uma Apelação ao Tribunal de Justiça alegando falta de justa causa, já que não há crime no furto de uso.

14. Insuficiência probatória: o direito à prova é uma decorrência do devido processo legal. Conforme preconiza Antonio Scarance Fernandes, o direito à prova abrange: (a) direito de requerer a produção da prova; (b) direito a que o juiz decida sobre o pedido de produção da prova; (c) direito a que, deferida a prova, esta seja realizada, tomando-se todas as providências necessárias para sua produção; (d) direito a participar da produção da prova; (e) direito a que a produção da prova seja feita em contraditório; (f) direito a que a prova seja feita com participação do juiz; (g) direito a que, realizada a prova, possa manifestar-se a respeito; (h) direito a que a prova seja objeto de avaliação pelo julgador.

O direito ao silêncio é previsto na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXVIII. Abrange: (a) necessidade do juiz advertir da existência do direito ao silêncio antes do acusado falar nos autos; (b) não interpretar o direito ao silêncio em prejuízo ao réu.

Exemplo de caso prático: Aurélio, em sede de inquérito policial, reservou-se o direito de permanecer calado. Na fase judicial, foi condenado como incurso no art. 157, § 2º, incisos I e II, c/c o art. 14, inciso II, do CP, às penas de 1 ano, 9 meses, 10 dias de reclusão e 4 dias-multa. Embora frágeis as provas produzidas, o MM. juízo da 15ª Vara Criminal Central da Comarca da Capital fundamentou a decisão na presunção de culpa, pelo silêncio de Aurélio na fase policial. A sentença foi publicada há 5 dias. Como advogado de Aurélio, adote a medida judicial cabível, justificando-a.

Neste caso, o candidato deve formular uma apelação ao Tribunal de Justiça alegando falta de justa causa, já que houve insuficiência probatória por ter sido a condenação fundamentada na presunção de culpa diante do silêncio do acusado.

15. Prescrição da pretensão executória: exemplo de caso prático: João, brasileiro, casado, vendedor, nascido em 12 de maio de 1926, foi denunciado por ter subtraído de Maria um relógio, um anel e uma correntinha de ouro, em 12 de janeiro de 1993, na Rua São José, altura do nº 879. O denunciado simulou que estava armado. A denúncia foi recebida pelo juiz da 12ª Vara Criminal em 25 de março de 1997 e o réu interrogado em 18 de dezembro de 1997. A vítima e as testemunhas de acusação foram inquiridas em 18 de março de 1998. As testemunhas de defesa foram ouvidas em 25 de abril de 1998. A defesa apresentou alegações finais em 10 de maio de 1998. Em 25 de maio de 1998, prolatou-se a sentença condenatória. João foi condenado à pena de 4 anos de reclusão e a 10 dias-multa por ter violado o artigo 157, caput, do CP e foi fixado o regime prisional fechado para início do cumprimento da pena, por ter o réu cometido crime grave. O defensor do réu perdeu o prazo para recorrer e a sentença transitou em julgado para a defesa e para a acusação. Expediu-se mandado de prisão, e o réu está na iminência de ser preso. Questão: Elaborar peça em defesa do réu.

Neste caso, o candidato deve formular um HC alegando extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão executória, já que entre os fatos e a denúncia decorreu o lapso temporal de 4 anos, 2 meses e 3 dias. Ficar atento para a situação do réu, que possuía 70 anos quando a sentença foi prolatada, o que gera o benefício do artigo 115 do CP, ou seja, redução do prazo na metade. Início da contagem: data dos fatos: 12.1.93 – data do recebimento da denúncia: 25.3.97 – houve prescrição.

3 Argumentação jurídica

3.1 Tese da extinção da punibilidade

No caso em tela ocorreu __________ (indicar o motivo da extinção), gerando extinção da punibilidade, nos termos do artigo _______ (mencionar o artigo de lei), não podendo o Estado a partir daí praticar qualquer ato persecutório contra o agente.

A _______ (motivo da extinção) como causa extintiva de punibilidade se assenta no ______________ (explicar a causa).

A existência da persecução penal, no presente caso, revela violação à:

(a) dignidade da pessoa humana, já que não há observância de prerrogativas de direito e processo penal, na limitação da autonomia da vontade e no respeito aos direitos da personalidade. Aliás, nem processado o agente pode ser (CPP, artigo 43, II);

(b) segurança jurídica, pois mesmo com o reconhecimento da extinção da punibilidade, não houve respeito à abdicação do direito de punir do Estado, violando a segurança e a certeza do direito, indispensáveis para que haja justiça;

(c) legalidade, já que a _______ (mencionar a autoridade) não observou a renúncia do direito de punir do Estado, com fundamento na disposição legal, violando a manutenção da paz social e da segurança jurídica, o que é considerado fundamental para o Estado de Direito moderno.

Dessa forma, a ___________ fez desaparecer a pretensão punitiva ou o direito subjetivo do Estado à punição, tornando-se impossível aplicar contra o agente pena ou mesmo medida de segurança (CP, artigo 96, parágrafo único).

* A causa extintiva da punibilidade atinge o direito de punir do Estado, subsistindo o crime em todos os seus requisitos e a sentença condenatória irrecorrível, salvo a que apaga o fato praticado pelo agente e rescinde a sentença condenatória irrecorrível, no caso a abolitio criminis e a anistia.

3.2 Tese da nulidade

No caso em tela ocorreu __________ (indicar o motivo da nulidade), nos termos do artigo _______ (indicar o artigo de lei), vício processual comprometedor do regular desenvolvimento processual.

A nulidade em questão representa uma ofensa à ordem legal e consequentemente ao princípio da legalidade, alicerce do Estado Democrático de Direito, já que há desconformidade com o modelo da lei. A regularidade procedimental exige respeito e observância às exigências legais, no sentido de buscar a justa composição da lide.

O ato processual ___________ (mencionar o ato) não foi realizado em conformidade com o modelo legal (ou não foi realizado, depende do caso trazido no exame da OAB), de forma que não atende aos requisitos mínimos, devendo ser considerado inválido perante o ordenamento jurídico e inapto a produzir os efeitos desejados.

A segurança jurídica exige que a tarefa de aplicar o direito seja realizada de maneira compatível com o ordenamento jurídico, sob pena de desviar o processo do seu objetivo maior, que é a preparação de um provimento final justo.

Dessa maneira, deve existir anulação ________ (precisar o início), para que haja regulamentação da forma processual e, por consequência, o alcance da verdade sobre os fatos.

O candidato deve atentar que na tese de nulidade existem algumas ideias correlatas:

(a) a observância e o respeito às regras legais representam às partes garantia de um processo justo, legal e apto à descoberta da verdade dos fatos;

(b) processo que não segue modelo legal desvia-se do seu objetivo maior de buscar um provimento final justo;

(c) processo conduzido em conformidade com a lei gera uma resposta jurisdicional imparcial, correta e justa;

(d) a boa qualidade do pronunciamento jurisdicional depende de um processo desenvolvido com obediência às regras do devido processo legal;

(e) a condução do processo segundo as regras do devido processo legal representa um caminho para a correta aplicação do direito;

(f) nulidade é um defeito que torna sem valor ou pode invalidar o ato ou processo, no todo ou em parte; quando a nulidade é absoluta o prejuízo é manifesto para a efetividade do contraditório ou para a justiça da decisão;

(g) ofensa à norma constitucional representa nulidade absoluta; Ada Pellegrini denomina “atipicidade constitucional”.

Dicas: (1) Não esquecer de mencionar argumento constitucional, com a indicação de algum princípio; (2) ressaltar a ideia de que o processo sempre se desenvolve em conformidade ao devido processo legal e à dignidade da pessoa humana; (3) mencionar a ideia de que o processo sem vícios representa proteção do ordenamento jurídico, das partes e do próprio convencimento judicial na busca da verdade dos fatos.

Inexistência

Irregularidade

Nulidade absoluta

Nulidade relativa

 intensa desconformidade com a lei.

 não atos.

 mínima desconformidade com a lei.

 não afeta a validade do ato.

 prejuízo presumido para a efetividade do contraditório ou justiça da decisão.

 atinge o interesse público e a correta aplicação da lei.

 cabe decretação de ofício, vício insanável, que não se sujeita à convalidação ou sanação.

 depende da demonstração do prejuízo.

 atinge o interesse do particular; tutela interesse da parte.

 não cabe decretação de ofício.

 vício sanável.

Lembrar que toda nulidade gera desrespeito à lei, violando o princípio da legalidade. Tal princípio pode ser enunciado com as seguintes frases: a) o Estado de Direito assegura o império da lei; b) a lei é a fonte principal do direito, contendo uma ordem ou determinação do legislador aos indivíduos, inclusive para o próprio Estado; c) a lei exprime um comando estatal que disciplina a vida em sociedade e contém a essência dos direitos e deveres.

3.3 Tese do abuso de autoridade

No caso em tela ocorreu abuso de autoridade, já que __________ (indicar o motivo do abuso), nos termos do artigo _______ (indicar o artigo de lei).

Motivo do comportamento abusivo da autoridade: (mencionar e questionar a conduta irregular da autoridade).

Efeitos da conduta da autoridade: o comportamento abusivo gera violação à dignidade da pessoa humana, consubstanciada na inviolabilidade (respeito) e efetividade (garantia) dos direitos.

Violação ao princípio da legalidade.

Violação ao princípio da segurança jurídica.

Violação de outros princípios.

Conclusão: mencionar que a autoridade deve exercer suas funções de forma regular, normal, adequada e responsável.

O candidato deve atentar que na tese do abuso existem algumas ideias correlatas:

(a) abuso representa uma conduta atentória aos principais direitos e garantias fundamentais do homem;

(b) o exercício do direito deve manter-se nos limites da lei em que se fundamenta, pois que, quando deles exorbita, não se tem exercício, mas abuso de direito;

(c) o abuso gera desrespeito a sua dignidade e ao estabelecimento das condições mínimas de vida, de desenvolvimento da personalidade humana;

(d) abuso representa arbítrio estatal;

(e) o respeito aos direitos fundamentais, principalmente pelas autoridades públicas, é pilastra mestra na construção de um verdadeiro Estado Democrático de Direito;

(f) a dignidade é inerente a todos os membros da família humana e fundamento da liberdade, justiça e paz no mundo.

Dica: ressaltar que todo abuso gera desrespeito à lei, representa uma arbitrariedade e viola a dignidade da pessoa humana.

3.4 Mais de uma tese no mesmo enunciado

1. Nulidade e outra tese qualquer: o candidato divide o tópico Do Direito em duas partes: na primeira, denominada Da preliminar, faz argumenta-

ção da nulidade e, na segunda, denominada Do mérito, faz argumen-

tação da outra tese.

2. Extinção da punibilidade e outra tese que não seja nulidade: o candidato divide o tópico Do Direito em duas partes: na primeira, denominada Da preliminar, faz argumentação da extinção da punibilidade e, na segunda, denominada Do mérito, faz argumentação da outra tese que não seja nulidade.

3. Abuso de autoridade e falta de justa causa: o candidato divide o tópico Do Direito em duas partes, sem especificar uma ordem.

3.5 Tese da prescrição

Quando na prova prático-profissional o exercício mencionar datas, há uma forte probabilidade de que a tese a ser alegada seja prescrição. Para obter a confirmação, o candidato deve realizar os cálculos e certificar-se da ocorrência ou não do fato. Para facilitar, foi feito um roteiro para realização dos problemas com prescrição:

a) em primeiro lugar, o candidato deve verificar qual a espécie de prescrição. Há duas espécies de prescrição: (a) da pretensão punitiva: o Estado perde o direito de punir pelo não exercício no prazo, antes de transitar em julgado; (b) da pretensão executória: o Estado perde o direito de executar sanção penal pelo não exercício no prazo;

b) extrair do exercício o autor da infração penal e a idade, já que, pelo artigo 115 do CP, há o benefício da redução à metade se na data do crime o agente era menor de 21 ou na data da sentença maior de 70;

c) se for punitiva, extrair do exercício a infração penal praticada e sua respectiva pena máxima abstrata. Após identificar a pena máxima, enquadrar na tabela do artigo 109, conforme abaixo:

Se a pena cominada é:

A prescrição ocorrerá:

Mais que 12 anos

Em 20 anos

Mais que 8 até 12 anos

Em 16 anos

Mais que 4 até 8 anos

Em 12 anos

Mais que 2 até 4 anos

Em 8 anos

De 1 até 2 anos

Em 4 anos

Menos de 1 ano

Em 3 anos

d) o candidato deve atentar que na contagem do prazo são consideradas as causas de especial aumento ou diminuição de pena, mas não as agravantes e atenuantes. A tentativa é regulada pelo máximo do crime tentado, e reduzida ao mínimo da sua variável (1/3). Inclui o dia do começo;

e) os marcos interruptivos da prescrição da pretensão punitiva são: (1) recebimento da denúncia ou queixa; (2) pronúncia; (3) decisão confirmatória da pronúncia; (4) publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;

f) os marcos interruptivos da prescrição da pretensão executória são: (1) início do cumprimento da pena; (2) continuação do cumprimento da pena; (3) reincidência.

3.6 Teses de acusação

Quando o candidato for posicionado como acusação, terá de demonstrar a autoria e materialidade do crime praticado pelo infrator. A materialidade do crime é comprovada com a enumeração de cada elemento do crime, ou seja, seu tipo objetivo, seu tipo subjetivo, sua consumação ou tentativa, seu objeto e seu sujeito.

4 Princípios constitucionais

O candidato que usar em sua argumentação jurídica princípios constitucionais deve ressaltar a importância do princípio, através de expressões, por exemplo:

a) mandamento nuclear de um sistema;

b) alicerce e base de um sistema;

c) fontes do direito;

d) estrutura e coesão ao sistema;

e) fixação de rumos a serem seguidos pelo governo e sociedade;

f) vetores para interpretação;

g) ideias fundamentais que dão harmonia ao sistema jurídico.

Alguns princípios em espécie para orientar a argumentação jurídica do candidato:

4.1 Princípio do juiz natural

a) Fundamento: (a) artigo 5º, inciso XXXVII, da Constituição Federal: não haverá juízo ou tribunal de exceção; (b) artigo 5º, inciso LIII, da Constituição Federal: ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.

b) Conteúdo: o princípio do juiz natural envolve as seguintes ideias:

1. investidura: a jurisdição somente pode ser exercida por quem for regularmente investido na função;

2. é vedado criar tribunais ou juízos de exceção, ou seja, órgãos criados sem autorização legal ou constitucional e formados por julgadores, sem qualquer imparcialidade;

3. não é possível julgamento por órgãos constituídos após o fato.

c) Terminologia: princípio do juiz constitucional.

4.2 Princípio do duplo grau de jurisdição

a) Fundamento: previsão implícita na Constituição, em seu artigo 92, quando menciona a existência de juízes e tribunais.

b) Conceito: possibilidade de reexame de uma decisão judicial, pela mesma instância (exemplo: os embargos de declaração) ou outra instância superior.

4.3 Princípio do favor rei

a) Conteúdo: quando houver dúvida, beneficiar o réu.

b) Aplicação

quando houver dúvida na interpretação da lei, prevalece a que for mais benéfica ao réu;

quando houver dúvida sobre a certeza da autoria e materialidade do crime, deve absolver;

existem recursos privativos da defesa, como o protesto por novo júri;

é proibida a revisão criminal para agravar a situação do réu;

quando houver recurso exclusivo da defesa, não é possível reformar em seu desfavor.

4.4 Princípio do promotor natural

a) Aceitação: existem duas correntes: (a) está implícito na Constituição Federal, em analogia ao princípio do juiz natural; (b) não é possível.

b) Conceito: o réu tem o direito de ser processado por membro do Ministério Público que tenha atribuições previamente fixadas e conhecidas, segundo as normas administrativas da instituição.

c) Vedação: (a) designação casuística de promotor; (b) designação de promotor ad hoc.

4.5 Princípio da persuasão racional

a) Conteúdo

o que não está nos autos não está no mundo;

não existe hierarquia entre as provas;

a escolha da prova deve ser sempre motivada pelo juiz.

b) Terminologia: é também chamado de princípio do livre convencimento.

4.6 Princípio da correlação

a) Conceito: o juiz tem de julgar o acusado de acordo com o fato descrito na denúncia ou queixa.

b) Conteúdo: é vedado julgamento citra petita (menos), ultra petita (além) e extra petita (fora do pedido).

4.7 Princípio da iura novit curia

a) Conceito: o acusado se defende não da capitulação legal do crime, mas dos fatos narrados na denúncia ou queixa.

b) Terminologia: também chamado de narra mihi factum dabo tibi jus.

4.8 Princípio da iniciativa das partes

a) Conceito: não há jurisdição sem ação; a jurisdição é uma atividade provocada pela parte.

b) Exceções

artigo 649 do CPP: concessão do habeas corpus;

artigo 311 do CPP: decretação da prisão preventiva;

artigo 5º, I, do CPP: requisição para instauração de inquérito;

artigo 156 do CPP: determinação de produção supletiva de prova.

c) Terminologia: é também chamado de princípio da inércia da jurisdição.

4.9 Princípio da verdade real ou material

O juiz deve investigar a realidade dos fatos, verificando como foram realizados, podendo, inclusive, determinar a produção de provas de ofício.

4.10 Princípio da presunção de inocência

a) Terminologia: também chamado de princípio da não culpabilidade ou do estado de inocência.

b) Conceito: ninguém pode ser considerado culpado a não ser após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

c) Natureza: garantia processual penal.

d) Tipo de presunção: relativa.

e) Súmula nº 9 do STJ: a prisão processual não ofende o princípio da presunção da inocência.

f) Lançamento do nome do réu no rol dos culpados: o nome do réu só pode constar do rol dos culpados após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

g) Juízo condenatório: para o juiz condenar o réu tem de ter certeza da autoria e materialidade do crime; se houver dúvida, irá absolver.

4.11 Princípio da motivação das decisões judiciais

a) Fundamento: artigo 93, inciso IX, da CF.

b) Conceito: todos os julgamentos do Poder Judiciário devem ser fundamentados, de forma a assegurar a imparcialidade e justiça, sob pena de nulidade.

4.12 Princípio do contraditório

a) Fundamento: artigo 5º, inciso LV, da CF: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

b) Espécies: (1) Normal: o juiz antes de decidir ouve as partes; (2) Diferido: o juiz toma a decisão, porque é urgente, e depois ouve a parte contrária.

c) Terminologia: princípio da audiência bilateral ou bilateralidade da audiência.

d) Conteúdo:

o acusado tem o direito de conhecer a imputação que lhe é feita, para exercer o direito de defesa;

tomar ciência dos atos processuais;

possibilidade de manifestação nos autos, para impugnação.

e) Inquérito: só existe contraditório nos seguintes inquéritos (investigações): (1) parlamentar, promovido pela CPI; (2) para expulsão de estrangeiro.

f) Tipo de processo: existe em processo judicial ou administrativo.

4.13 Princípio do devido processo legal

a) Conceito: para alguém perder a liberdade ou os bens, é necessária a existência de um processo adequado, ou seja, com isonomia entre as partes envolvidas, contraditório e ampla defesa.

4.14 Princípio da ampla defesa

a) Tipo de processo: existe em processo judicial ou administrativo.

b) Conceito: possibilidade de o acusado usar todos os meios necessários e previstos em lei para sua defesa.

c) Conteúdo:

defesa técnica: representação por profissional legalmente habilitado; se não tiver advogado constituído, será nomeado um dativo;

autodefesa: apresentação da versão pessoal dos fatos pelo acusado;

a defesa tem o direito de pronunciamento após a acusação.

4.15 Princípio da inadmissibilidade de prova ilícita

a) Fundamento: artigo 5º, inciso LVI, da CF.

b) Espécies de provas: (1) ilegítimas: obtidas em desrespeito às regras de Direito Processual; (2) ilícitas: obtidas em desrespeito às regras de Direito Material.

c) Teoria dos frutos da árvore envenenada: tudo o que decorrer da prova ilícita será considerado ilícito.

d) Princípio da proporcionalidade: em duas situações pode o juiz admitir prova ilícita:

utilização da prova in dubio pro reo;

abuso das garantias constitucionais.

e) Interceptação telefônica

requisitos de admissibilidade: (1) ordem judicial fundamentada; (2) finalidade de instrução em inquérito ou processo criminal; (3) indícios razoáveis de autoria e participação do crime; (4) crime punido com reclusão; (5) indispensabilidade;

iniciativa: (1) autoridade policial; (2) Ministério Público; (3) de ofício, pelo juiz.

4.16 Princípios da ação penal pública

a) Oficialidade: a ação penal pública é oferecida por órgão oficial, ou seja, pertencente ao Estado, qual seja, o Ministério Público.

b) Obrigatoriedade: presentes os indícios suficientes de autoria e materialidade do crime, o Ministério Público é obrigado a oferecer a ação penal.

c) Indisponibilidade: o Ministério Público não pode desistir da ação penal ou do recurso interposto.

d) Indivisibilidade: o Ministério Público deve oferecer denúncia contra todos os autores da infração penal.

e) Intranscendência: a ação penal só pode ser movida contra a pessoa que cometeu a infração penal.

4.17 Princípios da ação penal privada

a) Oportunidade ou conveniência: o titular da ação penal privada (a vítima ou seu representante legal) tem a faculdade de escolher se quer propor ou não a ação penal.

b) Disponibilidade: o titular da ação penal privada pode desistir do prosseguimento da relação processual, o que pode ser feito pelo perdão, por exemplo.

c) Indivisibilidade: o querelante deve processar todos os autores do crime.

d) Intranscendência: a ação penal só pode ser movida contra a pessoa que cometeu a infração penal.

4.18 Princípios da nulidade

a) Prejuízo: nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa; somente aplicado às nulidades relativas.

b) Instrumentalidade das formas: não será declarada a nulidade de ato processual se o ato tiver atingido seu fim, ainda que praticado de outra forma.

c) Causalidade: a nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou dele sejam consequência.

d) Interesse: nenhuma das partes pode arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

4.19 Princípios dos prazos

a) Igualdade de tratamento: as partes devem ter igual tratamento nos prazos, salvo motivo de ordem pública, como no caso de defensor público, cujos prazos são contados em dobro, nos termos do artigo 5º, § 5º, da Lei nº 1.060/50.

b) Brevidade: o prazo deve ter duração razoável.

c) Utilidade: a duração do processo deve ser razoável para que haja a efetiva proteção do bem jurídico envolvido.

4.20 Princípios do JECRIM

a) Discricionariedade regrada: o MP pode deixar de oferecer denúncia quando optar pela transação penal no JECRIM.

b) Indisponibilidade mitigada: existe no JECRIM a possibilidade da suspensão condicional do processo.

c) Instrumentalidade das formas: os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais foram realizados, mesmo que não sejam as previstas em lei.

d) Prejuízo: não se pronuncia qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo.

4.21 Princípios recursais

a) Taxatividade: só serão admitidos os recursos previstos em lei.

b) Unirrecorribilidade das decisões: para cada decisão deve existir um único recurso adequado; existem duas exceções, em que é possível a interposição simultânea de recursos: (a) conexão de crime doloso contra a vida e não doloso contra a vida: apelação e protesto por novo júri; (b) recurso especial e extraordinário.

c) Variabilidade dos recursos: é possível desistir de um recurso pelo outro, desde que no prazo.

5 Estrutura da peça prática penal cabível

5.1 Montagem da peça

A peça prática penal cabível terá a seguinte estrutura:

a) se for ação ou pedido (ex.: instauração de inquérito, representação...):

endereçamento;

preâmbulo: nome e qualificação das partes, capacidade postulatória, fundamento legal, nome da peça e frase final;

dos fatos;

do direito;

do pedido;

parte final.

b) se for recurso: o candidato deve prestar atenção, pois a regra é fazer duas peças, uma de interposição, em que o recorrente declara sua vontade de recorrer, e outra de razões, em que o recorrente declara os motivos do seu inconformismo com a decisão judicial. Exceção: embargos de declaração e agravo regimental;

b1) interposição:

endereçamento;

preâmbulo: nome e qualificação do recorrente, capacidade postulatória, inconformismo, fundamento legal, nome da peça, indicação do juízo ad quem;

parte final.

b2) razões:

nome da peça;

dados de identificação;

saudação;

dos fatos;

do direito;

do pedido;

parte final.

c) se for contrarrazões de recurso: o candidato deve fazer duas peças, uma de juntada, em que o recorrido declara que está juntando a peça, e outra das contrarrazões, em que o recorrido declara os motivos do seu inconformismo com o recurso interposto;

c1) juntada:

endereçamento;

preâmbulo: nome e qualificação do recorrido, capacidade postulatória, inconformismo com o recurso do recorrente, fundamento legal, nome da peça, indicação do juízo ad quem;

parte final.

c2) contrarrazões:

nome da peça;

dados de identificação;

saudação;

dos fatos;

do direito;

do pedido;

parte final.

5.2 Componentes da peça

5.2.1 Endereçamento

Escolha do juiz ou tribunal competente para análise do caso concreto. Indicar sempre o órgão judicial ou policial, e não a pessoa física do juiz ou do delegado. Usar pronome de tratamento correto: para juiz ou promotor usar Excelentíssimo; para delegado: Ilustríssimo.

Uma importante alteração ocorreu em relação à competência dos Tribunais estaduais de segunda instância. Com a publicação da Emenda Constitucional nº 45, foram extintos os Tribunais de Alçada. A discussão sobre a competência recursal em segunda instância obedecerá às seguintes regras:

Crime eleitoral: Justiça Eleitoral

1ª instância: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Eleitoral da ___ Zona Eleitoral de _____________ (local).

2ª instância: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz do Egrégio Tribunal Regional Eleitoral de _____________ (local).

Instância Superior: Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro ________ do Egrégio Tribunal Superior Eleitoral.

Instância Máxima: Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro ________ do Colendo Supremo Tribunal Federal.

Crime militar: Justiça Militar

1ª instância: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Militar da ___ Circunscrição Militar de _____________ (local).

2ª instância: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz do Egrégio Tribunal Militar de _____________ (local).

Instância Superior: Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro ________ do Egrégio Superior Tribunal Militar.

Instância Máxima: Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro ________ do Colendo Supremo Tribunal Federal.

Crime federal: Justiça Federal Comum

1ª instância: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da ___ Subseção Judiciária de _____________ (local).

2ª instância: Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Federal __________ do Egrégio Tribunal Regional Federal de __________ (local).

Instância Superior: Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro ________ do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Instância Máxima: Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro ________ do Colendo Supremo Tribunal Federal.

Crime estadual (residual): Justiça Estadual Comum

1ª instância: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Comarca de _____________ (local).

2ª instância: Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador ___ do Egrégio Tribunal de Justiça de _____________ (local).

Instância Superior: Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro ________ do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Instância Máxima: Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro ________ do Colendo Supremo Tribunal Federal.

5.2.2 Preâmbulo

É o parágrafo introdutório da peça; entre o endereçamento e o preâmbulo o espaço deve ter de 10 a 15 cm (espaço para o despacho judicial).

Ação ou pedido

1. Nome e qualificação do autor

2. Capacidade postulatória: exteriorizada pela representação atribuída ao advogado para agir e falar em nome do processo. Trata-se de um pressuposto processual relacionado à parte.

3. Fundamento legal: artigo de lei em que se localiza a peça processual. O candidato poderá colocar outros artigos relacionados com o direito material.

4. Nome da peça: permite a identificação da peça processual que introduz a causa em juízo, revelando ao juiz o tipo de providência jurisdicional a ser obtida.

5. Nome e qualificação do réu

6. Frase final: pelos motivos abaixo, pelas razões a seguir expostas...

7. Modelo de Preâmbulo de Ação ou Pedido

Nome do autor, __________ (nacionalidade), __________ (estado civil),

_________ (RG), ________ (CPF), residente e domiciliado na __________

(endereço), vem, com o devido respeito, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado infra-assinado (DOC 1), com fundamento no artigo ________ , oferecer ou apresentar _______ (nome da peça), contra _______ (nome do réu), _________ (nacionalidade), ________ (estado civil), __________ (RG), _________ (CPF), residente e domiciliado na _____________ (endereço), pelas razões a seguir expostas:

Recurso

1. Nome e qualificação do recorrente: não precisa qualificar, pois o processo já está em andamento. A qualificação já constou nas peças iniciais do processo.

2. Capacidade postulatória: representação por advogado; não precisa colocar documento nº 1, indicando procuração, pois é peça em andamento.

3. Inconformismo com a decisão judicial

4. Fundamento legal: artigo de lei em que se localiza a peça processual. O candidato poderá colocar outros artigos relacionados com o direito material.

5. Nome da peça: usar o verbo INTERPOR o recurso tal.

6. Indicação do tribunal competente

7. Juízo de retratação, quando for RESE ou agravo em execução: colocar uma frase indicando a possibilidade da retratação.

8. Parte final: indicação do órgão competente para julgamento do recurso.

9. Modelo de Preâmbulo de Recurso

___________ (nome do autor), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, com o devido respeito, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado infra-assinado, inconformado com a decisão de fls. que ______ (especificar o conteúdo da decisão), com fundamento no artigo _______, interpor ___________ (nome do recurso), ao Egrégio (Colendo: STJ ou STF) _____________ (nome do Tribunal).

10. Modelo de juízo de retratação: após o preâmbulo, o candidato pula duas linhas e escreve a seguinte frase:

Assim, caso Vossa Excelência entenda manter a respeitável decisão de fls. que __________ (especificar o conteúdo), requer a remessa ao Tribunal competente.

Contrarrazões

1. Nome e qualificação do recorrido: não precisa qualificar, pois o processo já está em andamento. A qualificação já constou nas peças iniciais do processo.

2. Capacidade postulatória: representação por advogado; não precisa colocar documento 1, indicando procuração, pois é peça em andamento.

3. Inconformismo com o recurso interposto

4. Fundamento legal: artigo de lei em que se localiza a peça processual. O candidato poderá colocar outros artigos relacionados com o direito material.

5. Nome da peça: apresentar contrarrazões do ______ (nome do recurso).

6. Juízo de retratação, quando for RESE ou agravo em execução: colocar uma frase indicando a possibilidade da retratação.

7. Parte final: indicação do órgão competente para o julgamento do recurso.

8. Modelo de Preâmbulo de Recurso

___________ (nome do autor), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, com o devido respeito, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado infra-assinado, inconformado com o recurso de fls. que _______ (especificar o conteúdo do recurso), com fundamento no artigo _______, apresentar CONTRARRAZÕES _________________ (nome do recurso), ao Egrégio (Colendo: STJ ou STF) ____________ (nome do Tribunal).

9. Modelo de juízo de retratação: após o preâmbulo, o candidato pula duas linhas e escreve a seguinte frase:

Assim, caso Vossa Excelência entenda por reformar a respeitável decisão de fls. que ___________ (especificar o conteúdo), requer a remessa ao Tribunal competente.

5.2.3 Dos fatos

A descrição dos fatos deve ser concisa, direta e com linguagem simples.

Neste item da peça, o candidato não pode inventar dados, nem copiar o problema. Deverá proceder da seguinte forma:

1. Se for ação ou pedido: deve narrar a infração, levando em conta os seguintes dados: quando foi cometido o crime, lugar do crime, motivo do crime, sujeito ativo, conduta criminosa, maneira, resultado criminoso.

Exemplo: a) No dia tal, mês tal, ano tal, por volta das tantas horas, no bar situado na Rua tal, Fulano de tal, por motivo fútil, ofendeu a integridade corporal de sua esposa, mediante socos e pontapés, causando-lhe lesões corporais de natureza grave, conforme laudo pericial à fls.

2. Se a peça for recurso: além de narrar o fato criminoso na forma do item anterior, colocar o andamento processual, na forma de relatório, e de acordo com o rito processual.

Exemplo do andamento: Fulano de tal foi denunciado como incurso no artigo tal, já que matou Sicrano. Recebida a denúncia (fls.), o réu foi citado (fls.), tendo sido realizado interrogatório (fls.). Foi apresentada defesa prévia (fls.). Na audiência de instrução e julgamento, as testemunhas foram inquiridas (fls.). Na fase do artigo 499 do CPP nada foi requerido. Em sede de alegações finais, o promotor requereu _________ (fls.). A defesa, por sua vez, ________ (fls.). Na fase do artigo 502 do CPP, nada foi diligenciado.

3. Observações específicas:

relaxamento da prisão em flagrante: narrar a prisão em flagrante;

memoriais: colocar andamento processual;

embargos de declaração: apontar o vício contido na decisão judicial.

5.2.4 Do direito

Fundamentos jurídicos, ou seja, reflexo dos fatos no mundo jurídico.

Uma das partes mais difíceis para o candidato é a argumentação, em que há o desenvolvimento dos fundamentos jurídicos, de acordo com a tese escolhida, e adaptada na resolução do problema apresentado pela OAB.

Neste item da peça, o candidato deverá seguir o seguinte roteiro:

a) Se for ação ou pedido:

apontar a tese;

demonstrar a tese;

apontar doutrina;

apontar jurisprudência;

conclusão.

Observações específicas sobre a tese:

liberdade provisória: primariedade, bons antecedentes, residência fixa e emprego; se for com fiança, o candidato não pode esquecer de demonstrar os requisitos da fiança;

representação/requerimento/queixa: comprovar a ocorrência da infração penal e sua respectiva autoria, com adaptação do fato típico ao tipo penal descrito na Lei Penal;

relaxamento de prisão em flagrante: comprovar a ilegalidade da prisão em flagrante;

defesa preliminar: comprovar requisitos para a rejeição da ação penal;

exceção/restituição de coisa apreendida/medidas assecuratórias/habilitação de assistente/livramento condicional/reabilitação/remição/unificação de penas/detração penal/lei benéfica/extinção da punibilidade/indulto/progressão: comprovar os requisitos legais;

conflito de jurisdição: mostrar e comprovar o conflito;

pedido de explicações em juízo: comprovar a dúvida;

b) Se for recurso:

interposição: não tem o tópico Do Direito;

razões: a ideia fundamental é contrariar a decisão recorrida:

– apontar a tese;

– demonstrar a tese;

– apontar doutrina;

– apontar jurisprudência;

– conclusão.

Observações específicas sobre a tese:

– embargos infringentes e de nulidade: o embargante não pode esquecer de, além de defender o voto vencido, justificar a presença dos requisitos de admissibilidade do recurso;

– embargos de declaração: o embargante tem de alegar que o vício contido na decisão judicial representa um gravame, devendo ser sanado, para que a decisão se torne clara, precisa, íntegra e perfeita;

c) Se forem contrarrazões de recurso:

juntada: não tem a parte Do Direito;

contrarrazões: a ideia fundamental é defender a decisão recorrida e contrariar o recurso interposto:

– apontar a tese;

– demonstrar a tese;

– apontar doutrina;

– apontar jurisprudência;

– conclusão.

d) se a peça for defesa prévia ou contrariedade ao libelo: na verdade, os fundamentos jurídicos desta peça são colocados de maneira genérica, com expressões do tipo: o réu é inocente, o réu não é culpado.

5.2.5 Pedido

O candidato deve observar a seguinte ordem nos pedidos: a) incompetência; b) nulidade do processo; c) extinção da punibilidade; d) absolvição; e) desclassificação do crime. O candidato deve lembrar que o contramandado de prisão só pode ser pedido quando houver mandado de prisão expedido e o réu estiver foragido ou na iminência de ser preso. Já o salvo-conduto só pode ser pedido quando se tratar de habeas corpus preventivo, o paciente estiver solto e ainda não tiver sido expedido mandado de prisão.

5.2.6 Parte final

Termos em que pede deferimento; OAB e indicação do campo para assinatura; nas razões e contrarrazões colocar apenas a OAB e indicação para assinatura.

6 Recomendações práticas para o dia do exame da OAB

a) Material indicado para estudo: Código Penal comentado; CPP comentado; legislação especial; doutrina de Direito Penal e Direito Processual Penal; dicionário; Constituição Federal; doutrina de direito constitucional e livro de prática contendo modelos e exercícios. Material indicado para o dia da prova: legislação penal sem anotações nem comentários.

b) Prova: o candidato receberá um caderno contendo:

o problema: serão indicados três problemas, porém não é para o candidato escolher um; será feito um sorteio no início da prova; após o sorteio, os fiscais de sala informarão o número do ponto sorteado, devendo o candidato seguir o ponto sorteado;

as questões práticas: são em número de 5 (cinco);

folhas de rascunho;

folhas para a resposta final.

Atente, quando for entregar a prova, que passou o texto na folha original de resposta. Se entregar as respostas feitas nas folhas de rascunho, sua prova será desconsiderada.

c) Rascunho: o candidato deverá:

rascunhar o roteiro de questões (dados essenciais para entendimento do enunciado);

rascunhar o esqueleto da peça (tese, peça, competência e pedido);

separar os argumentos jurídicos a serem usados para fundamentar a tese;

na parte dos fatos, verificar a infração penal e o rito, para colocar o andamento processual, se for o caso;

no pedido, ser específico, indicar fundamento jurídico e legal;

não esquecer de arrolar argumentação constitucional: se não tiver nada específico, invocar algo genérico, como violação ao princípio da segurança jurídica.

Modelo: o princípio da segurança jurídica exige que o Poder Público respeite a lei e a CF, visto que a violação a tais normas abala a certeza e a igualdade, configurando um arbítrio estatal e, consequentemente, a quebra da coerência e harmonia do sistema jurídico.

d) Dos fatos: não inventar dados; narrar a infração penal praticada; colocar o andamento processual de acordo com o rito processual.

e) Do Direito:

demonstrar os requisitos para concessão do direito do condenado: pedido de indulto, progressão de regime, pedido de extinção da punibilidade, detração, lei penal benéfica, unificação de penas, remição, reabilitação e livramento condicional;

demonstrar a adequação típica: representação, requerimento, queixa-

-crime, queixa-crime subsidiária (não esquecer de mencionar a inércia do Ministério Público);

demonstrar o preenchimento de requisitos: processos incidentais;

demonstrar primariedade, bons antecedentes, residência e emprego fixos: liberdade provisória;

demonstrar que a prisão em flagrante constitui coação ilegal: relaxamento de prisão em flagrante;

estrutura nas demais peças: apontar a tese (tese + conteúdo + fundamento), demonstrar a tese (desenvolver a tese em vários parágrafos, não esquecendo de invocar argumentação constitucional), doutrina, jurisprudência e conclusão.

f) Construção da liminar: cabível em duas peças práticas: habeas corpus e mandado de segurança. Seguir o modelo:

Habeas corpus

Embora não prevista em lei, a concessão da liminar em habeas corpus vem sendo admitida pela jurisprudência, sempre que presentes os requisitos, a seguir demonstrados:

a) fumus boni iuris, está evidenciado pela existência de disposição legal e princípios constitucionais que _______ (mencionar a tese);

b) periculum in mora, por sua vez, está caracterizado, pois, caso não seja ____________ (o que se pede em favor do paciente), de forma urgente e imediata, ocorrerá lesão grave e de difícil reparação, consistente ____________ (explicitar o dano que irá acontecer se não for obtida a liminar).

Dessa forma, presentes os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora, como restou comprovado acima, a liminar deve ser concedida, como direito subjetivo do paciente, para boa aplicação da lei penal e respeito aos valores supremos da sociedade.

Mandado de Segurança

Conforme o artigo 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/09, é possível a concessão da liminar, sempre que presentes os requisitos a seguir demonstrados:

a) fumus boni iuris (relevante fundamento) está evidenciado pela existência de disposição legal e princípios constitucionais que ________ (mencionar a tese);

b) periculum in mora (ineficácia da medida), por sua vez, está caracterizado, pois, caso não seja __________ (o que se pede em favor do paciente), de forma urgente e imediata, ocorrerá lesão grave e de difícil reparação, consistente __________ (explicitar o dano que irá acontecer se não for obtida a liminar).

Dessa forma, presentes os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora, como restou comprovado acima, a liminar deve ser concedida, como direito subjetivo do impetrante, para boa aplicação da lei penal e respeito aos valores supremos da sociedade.

g) Redação: o candidato deve ficar atento à pontuação, à estética, limpeza, letra clara e legível (pode usar letra de forma, diferenciando maiúscula de minúscula), frases com sujeito, verbo e predicado, usar termos adequados para indicar as partes, evitar abreviaturas.

h) Parte final da peça:

qualquer peça, exceto razões ou contrarrazões de recurso

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

São Paulo, ___ (dia) de _________ (mês) de _____ (ano).

(2 linhas)

____________________________________________

OAB – Seção ____ (local do exame) sob nº _____

razões ou contrarrazões de recurso

São Paulo, ___ (dia) de _________ (mês) de ____ (ano).

(2 linhas)

__________________________________________

OAB – Seção ___ (local do exame) sob nº ____

i) Palavras em latim: não é obrigatório usar termos em latim na peça prática, pois não consta no edital, nem em lei, nem na Constituição Federal. O uso pode ser recomendado para enriquecer o vocabulário e o conhecimento jurídico exposto, mas não tem caráter obrigatório.

j) Endereço do advogado: após terminar a peça, colocar um parágrafo, identificando o endereço, até para eventual recebimento das intimações:

Para fins do artigo 39 do CPC, o endereço do advogado para fins de intimação é: Rua ______________, nº _____, Bairro _________, cidade _________, Estado __________.

k) Taxa judiciária

O ______________ (nome do autor da ação) requer juntada do comprovante do devido preparo, conforme guia anexa.

l) Forma: linguagem direta, simples; não repetir termos; construir parágrafos de no máximo oito linhas; entre tópicos diferentes, pular duas linhas; entre parágrafos do mesmo tópico, pular uma linha; parágrafos devem começar no meio da folha.

m) Modelo de Justificativa: após o final da peça

Foi __________ (indicar peça adequada), pois _____________ (justificativa do cabimento da peça), com fundamento ___________ (legal e constitucional). A competência é do ____________ (indicar o órgão competente), com fundamento no artigo __________.

n) Citação de lei e artigo

(a) Lei: indicar o número da lei e em seguida a data: número da lei + data:

– Lei nº 11.719/08 ou

– Lei nº 11.719, de 2008, ou

– Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008.

– Ano não tem ponto.

(b) Artigo:

– número do artigo: até o número 9 usar o símbolo º;

– inciso: usar algarismos romanos e hifens;

– alínea: letra minúscula;

– o símbolo § só pode ser usado quando o artigo tiver mais de um parágrafo;

– se for parágrafo único, escrever parágrafo por extenso.

7 Orientações gerais do exame da OAB

1. Evitar abreviaturas, mesmo de expressões conhecidas;

2. Não criar dados ou fatos, apenas utilizar o que foi dado na situação-problema;

3. Não usar à rua, mas sim na rua;

4. Evitar parágrafos longos com mais de 8 (oito) linhas;

5. É proibida qualquer identificação do candidato na prova, sob pena de anulação da prova;

6. Não se preocupar em escrever difícil; a redação deve ser clara e compreensível;

7. Evitar rasuras;

8. Atentar para redigir a peça processual na folha definitiva de respostas. O examinador não corrige peça feita a lápis ou em folha de rascunho;

9. Cuidado com o emprego de termos jurídicos em latim; na dúvida, é recomendado que o candidato leve o dicionário;

10. Quando o candidato for pedir alvará de soltura, não deve requerer expedição de alvará de soltura clausulado;

11. É possível fazer a prova em letra de forma, desde que o candidato use letra legível e diferencie letra maiúscula e minúscula;

12. O ideal estético da peça é que, na mudança de tópicos, o candidato pule 2 (duas) linhas e, dentro do mesmo tópico, pule 1 (uma) linha;

13. No tópico dos fatos, o candidato deve narrar os acontecimentos com suas palavras, sem copiar o problema, e concluir da seguinte forma: “Diante dos fatos narrados, houve ___________ (mencionar a tese jurídica), conforme será demonstrado a seguir com a exposição dos fundamentos jurídicos.” A conclusão anterior é um modelo; o que o candidato deve atentar é a finalização do tópico dos fatos, que deve ser feita com uma frase de ligação com o direito.

14. No direito, o candidato também deve concluir o raciocínio jurídico, podendo usar o seguinte modelo: “Diante do exposto, com base na legislação e nos argumentos doutrinários e jurisprudenciais, houve __________ (mencionar a tese jurídica), de forma que _________ (mencionar a providência a ser obtida: bem da vida).

15. O princípio da segurança jurídica é um dos princípios que os candidatos podem usar toda vez que constatarem na situação-problema uma arbitrariedade praticada pelo Poder Público. O candidato pode usar o seguinte modelo de parágrafo para mencionar o princípio: “O princípio da segurança jurídica exige que o Poder Público respeite a lei e a CF, visto que a violação a tais normas abala a certeza e a igualdade, configurando um arbítrio estatal e, consequentemente, a quebra da coerência e harmonia do sistema jurídico.”

8 Modelo de admissibilidade

Para aumentar a pontuação, o candidato pode, na peça prática, no tópico Do Direito, abrir um item – Da admissibilidade – para comprovar os requisitos de admissibilidade da peça.

8.1 Habeas corpus

No caso em tela, é admissível a impetração do habeas corpus, já que estão presentes os seus requisitos, senão vejamos:

(a) o presente pedido é adequado para evitar ou fazer cessar o constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, consubstanciado ______________ (especificar o constrangimento);

(b) há o requisito da necessidade no presente pedido, já que a finalidade é afastar a violência ou coação decorrente de ilegalidade ou abuso de poder caracterizado ___________________ (especificar);

(c) há possibilidade jurídica do pedido, já que o pleito de prestação jurisdicional penal formulado pelo paciente é admissível no direito objetivo material.

Dessa forma, presentes os requisitos, deve ser admitido este remédio judicial voltado à tutela da liberdade ambulatória.

8.2 Queixa-crime

O recebimento da presente queixa-crime depende do preenchimento das condições da ação, senão vejamos:

(a) possibilidade jurídica do pedido está demonstrada pela tipicidade da conduta do Fulano de tal, nos termos do artigo _______;

(b) interesse de agir está caracterizado pela: (1) viabilidade: trata-se de pedido idôneo, pois é amparado por indícios suficientes de autoria e materialidade do crime; (2) punibilidade: o Estado tem o direito de punir, não tendo ocorrido nenhuma causa extintiva;

(c) legitimidade ativa está demonstrada, já que _____ (nome do autor da ação penal) é titular do direito de agir, nos termos do artigo _______ (artigo do crime);

(d) legitimidade passiva: o acusado é legitimado para a ação, já que o Fulano de tal (nome do autor da ação penal) agiu como _______, no fato objeto da ação penal.

Dessa forma, presentes as condições exigidas pela lei, a ação penal deve ser admitida para seu regular processamento.

8.3 Recurso

O recurso, para ser admitido e processado, deve preencher os requisitos exigidos na lei, senão vejamos:

(a) cabimento: o recurso ora interposto está previsto em lei, nos termos do artigo ________;

(b) adequação: o presente recurso é adequado para impugnar a decisão que ___________, já que _________ (justificar o porquê da adequação – requisitos específicos);

(c) regularidade procedimental do recurso está caracterizada, já que foi endereçada ao juízo competente, bem como interposto __________ (forma);

(d) tempestividade está caracterizada, já que o recurso foi interposto no prazo legal, nos termos do artigo ________;

(e) não há fatos impeditivos ou extintivos ao direito de recorrer.

Dessa forma, presentes os requisitos exigidos pela lei, o recurso deve ser admitido para seu regular processamento.

1 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 639.

Peças da Fase Pré-Processual

5

1 Peças entre a fase investigatória e antes da propositura da ação penal

relaxamento de prisão em flagrante;

liberdade provisória;

revogação de prisão;

requerimento ou representação para instauração de inquérito policial;

habeas corpus;

requerimento de diligência ao Delegado de Polícia;

pedido de restituição de coisa apreendida;

pedido de explicações em juízo;

pedido de sequestro de bens.

2 Introdução

Quando alguém comete uma infração penal, seja crime ou contravenção, surge uma relação jurídica (um elo) entre o Estado, com o direito de punir, e o infrator, com o direito de ser punido com base na lei. A punição estatal é feita através de uma trajetória denominada persecução penal, que pode ser dividida em três fases: investigatória (coleta de dados), processual (sequência de atos no Judiciário) e execução penal (cumprimento da pena).

3 Fase investigatória

A finalidade da fase investigatória é:

a) coletar informações a respeito da materialidade e autoria da infração penal;

b) esclarecer o delito e sua autoria;

c) fornecer ao titular da ação penal elementos necessários para a sua propositura; e

d) poder influenciar no convencimento judicial, desde que as informações coletadas sejam confirmadas em juízo (salvo perícia), já que os elementos colhidos na investigação não são definitivos, constituindo apenas começo ou elemento de prova.

Tal fase será conduzida pela Polícia Civil ou Federal, após receber a notícia da prática de uma infração penal. Com base no texto constitucional (artigo 144 da CF), não cabe à Polícia Civil ou à Polícia Federal apurar as infrações criminais de natureza militar. Tais infrações são investigadas pela Polícia Judiciária Militar, que é constituída pelas autoridades militares e seus auxiliares.

Quando a autoridade policial toma conhecimento de uma infração penal, diz-se que a autoridade recebeu a notícia do crime (notitia criminis). A notícia do crime pode chegar à autoridade policial das seguintes formas:

a) Coercitiva: pela condução e apresentação de uma pessoa presa em flagrante na Delegacia;

b) Imediata ou direta: através das atividades rotineiras (por exemplo, ronda) ou através de comunicação não formal, como no caso da denúncia anônima;

c) Mediata ou indireta: mediante comunicação formal, como requisição do juiz, requerimento ou representação da vítima.

Após tomar conhecimento da ocorrência de uma infração penal, através da notícia do crime, a autoridade policial formalizará o início das investigações, ou seja, determinará a instauração do Inquérito Policial (se não for infração de menor potencial ofensivo) ou Termo Circunstanciado (se for infração de menor potencial ofensivo). A formalização da instauração do Inquérito Policial depende do tipo de infração praticada:

a) Crime de Ação Penal Privada: a instauração do inquérito depende de requerimento da vítima ou do seu representante legal, conforme prescreve o artigo 5º, § 5º, do CPP. No caso de morte ou ausência, o direito passará para o cônjuge, ascendente, descendente e irmão. Se o inquérito policial for instaurado sem o requerimento, o prejudicado com a situação poderá discutir a instauração indevida por meio judicial cabível, qual seja, ao indiciado o habeas corpus e ao ofendido o mandado de segurança;

b) Crime de Ação Penal Pública Condicionada à representação: a instauração do inquérito depende da representação da vítima ou do seu representante legal, conforme prescreve o artigo 5º, § 4º, do CPP. No caso de morte ou ausência, o direito passará para o cônjuge, ascendente, descendente e irmão;

c) Crime de Ação Penal Pública Condicionada à requisição do Ministro da Justiça: a instauração do inquérito depende da requisição do Ministro da Justiça;

d) Crime de Ação Penal Pública Incondicionada: a instauração do inquérito pode ser feita: (1) de ofício, pela própria autoridade policial, por meio de portaria (artigo 5º, inciso I, do CPP); (2) por requisição do Ministério Público ou do juiz (artigo 5º, inciso II, do CPP); (3) por requerimento da vítima ou do seu representante legal (artigo 5º, inciso II, c/c os §§ 1º a 3º, todos do CPP – delatio criminis postulatória); (4) ato não formal de comunicação, feito por qualquer do povo (delatio criminis simples), nos termos do artigo 5º, § 3º, do CPP. Em regra, é uma faculdade, salvo quando a lei exige obrigatoriedade de comunicação, por exemplo, o artigo 269 do CP.

É importante ressaltar que a autoridade policial não poderá rejeitar requisição para instaurar inquérito, porque requisição significa exigência, e deve ser cumprida. Caso não instaure, poderá sofrer responsabilização funcional e criminal.

Se por acaso a requisição não contiver indícios de autoria e materialidade, caberá à autoridade policial devolvê-la, com comunicação da impossibilidade de instauração do inquérito e solicitação de novas informações.

A autoridade policial, entretanto, pode indeferir requerimento ou representação para instaurar inquérito, porque requerer ou representar não possuem caráter vinculante. Tourinho[1] assevera que a autoridade policial só poderá indeferir em alguns casos: (a) extinção da punibilidade; (b) não contiver indícios; (c) autoridade incompetente para instaurar inquérito; (d) fato atípico; (e) requerente incapaz.

Caso a autoridade policial indefira o requerimento ou representação, pode o prejudicado apresentar recurso administrativo ao Chefe da Polícia (área estadual: Secretário de Segurança Pública; área Federal: Ministro da Justiça), nos termos do artigo 5º, § 2º, do CPP.

Após a instauração do inquérito policial, a autoridade policial deverá:

a) dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais. Em caso de acidente de trânsito, a autoridade policial que primeiro tomar conhecimento do fato poderá autorizar a imediata remoção das pessoas que tenham sofrido lesão, bem como dos veículos nele envolvidos, se estiverem no leito da via pública e prejudicarem o tráfego, nos termos do artigo 1º da Lei nº 5.970/73;

b) apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;

c) coletar todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;

d) ouvir o ofendido;

e) ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto nos artigos 185 a 196, todos do CPP, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;

f) proceder ao reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;

g) determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;

h) ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes:

Estatuto da Criança e do Adolescente: Lei nº 8.069/90, em seu artigo 109, estabelece: “O adolescente civilmente identificado não será submetido à identificação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de confrontação, havendo dúvida fundada”;

Lei do Crime Organizado: Lei nº 9.034/95, em seu artigo 5º, estabelece que “a identificação criminal das pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas será realizada independentemente da identificação civil”;

Lei de Identificação Criminal (Lei nº 10.054/00);

– os não identificados civilmente serão submetidos à identificação criminal;

– a Autoridade Policial poderá não só efetuar a identificação criminal através do processo datiloscópico, como também efetuar a identificação fotográfica;

– há casos em que, mesmo havendo a identificação civil, deverá a Autoridade Policial proceder a identificação criminal:

– quando alguém “estiver indiciado ou acusado pela prática de homicídio doloso, crimes contra o patrimônio praticados mediante violência ou grave ameaça, crime de receptação qualificada, crimes contra a liberdade sexual ou crime de falsificação de documento público”;

– “houver fundada suspeita de falsificação ou adulteração do documento de identidade”;

– quando “o estado de conservação ou a distância temporal da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais”;

– quando “constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações”;

– quando “houver registro de extravio do documento de identidade”;

i) averiguar a vida pregressa do indiciado, do ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter;

j) para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.

Concluídas as investigações, a autoridade deve fazer minucioso relatório do que tiver sido apurado no Inquérito Policial.

No Relatório, a autoridade policial poderá indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas (artigo 10, § 2º, do CPP), bem como as diligências não realizadas.

No caso de tóxicos, a autoridade policial deve estabelecer o enquadramento no artigo 28 (usuário) ou 33 (traficante), nos termos da Lei nº 11.343/06, que revoga a Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976, e a Lei nº 10.409, de 11 de janeiro de 2002. No relatório, devem constar de forma sumária as circunstâncias do fato, a classificação do delito, indicando a quantidade e a natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente, nos termos do artigo 52, inciso I, da Lei nº 11.343/06.

Como peça informativa, o Ministério Público não fica vinculado à classificação dada no inquérito policial.

Concluído o inquérito, será este remetido ao Poder Judiciário competente. Os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, acompanharão os autos do inquérito.

Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se os pedir, mediante traslado.

Ao fazer a remessa dos autos do inquérito ao juiz competente, a autoridade policial oficiará ao Instituto de Identificação e Estatística, ou repartição congênere, mencionando o juízo a que tiverem sido distribuídos, e os dados relativos à infração penal e à pessoa do indiciado.

O encerramento do inquérito policial, como vimos anteriormente, é feito por Relatório da autoridade policial; porém, é possível o encerramento anormal do inquérito, através do arquivamento e do trancamento.

O arquivamento do inquérito policial é feito por pedido do Ministério Público e decidido pelo juiz. A autoridade policial não pode arquivar o inquérito, nos termos da sua característica de indisponibilidade prevista no artigo 17 do CPP.

O juiz pode tomar as seguintes atitudes diante do pedido ministerial de arquivamento: (a) concordância: neste caso, o inquérito será arquivado; (b) discordância: neste caso, o juiz remete os autos do inquérito e o pedido do arquivamento ao:

a1) se for promotor de justiça (membro do Ministério Público Estadual): ao Procurador-Geral de Justiça, nos termos do artigo 28 do CPP combinado com o artigo 10, inciso IX, alínea d, da Lei nº 8.625/93, que pode oferecer a denúncia, designar outro órgão do Ministério Público que está obrigado a oferecer a denúncia ou ainda insistir no arquivamento.

a2) se for Procurador-Geral de Justiça (chefe do MP estadual): ao Colégio de Procuradores, nos termos do artigo 12, inciso XI, da Lei nº 8.625/93: “Compete ao Colégio de Procuradores: rever, mediante requerimento de legítimo interessado, nos termos da Lei Orgânica, decisão de arquivamento de inquérito policial ou peças de informações determinada pelo Procurador-Geral de Justiça, nos casos de sua atribuição originária.”

a3) se for membro do Ministério Público Federal: à Câmara de Coordenação e Revisão, nos termos do artigo 62, inciso IV, da Lei Complementar nº 75/93: “Compete às Câmaras de Coordenação e Revisão:

IV – manifestar-se sobre o arquivamento de inquérito policial, inquérito parlamentar ou peças de informação, exceto nos casos de competência originária do Procurador-Geral,” combinado com o artigo 171, inciso V, da Lei Complementar nº 75/93;

a4) se for competência originária do STF: está obrigado a determinar o arquivamento quando requerido pelo Procurador-Geral da República.

O inquérito policial somente pode ser arquivado por determinação judicial, a requerimento do Ministério Público, quando houver justa causa. Não existe a possibilidade do arquivamento de inquérito “de ofício”. Se o juiz determinar o arquivamento sem pedido do Ministério Público, caberá correição parcial.

A decisão judicial sobre o arquivamento faz coisa julgada formal, pois pode o inquérito ser desarquivado, diante do aparecimento de novas provas, nos termos do artigo 18 do CPP: “Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia,” e da Súmula 524 do STF: “Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.”

Cabe ressalvar que não é possível reabertura de inquérito policial quando este houver sido arquivado a pedido do Ministério Público e mediante decisão judicial, com apoio na extinção de punibilidade do indiciado ou na atipicidade penal da conduta a ele imputada.

Em regra, a decisão de arquivamento é irrecorrível, exceto: (a) nos crimes contra a economia popular, o recurso cabível é o de ofício (artigo 7º da Lei nº 1.521/51: “Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial”); nas contravenções previstas nos artigos 58 e 60, ambos do Decreto-lei nº 6.259/44 (artigo 6º, parágrafo único, da Lei nº 1.508/51), o recurso cabível é o recurso em sentido estrito: “Art. 6º Quando qualquer do povo provocar a iniciativa do Ministério Público, nos termos do artigo 27 do Código do Processo Penal, para o processo tratado nesta lei, a representação, depois do registro pelo distribuidor do juízo, será por este enviada, incontinenti, ao Promotor Público, para os fins legais. Parágrafo único. Se a representação for arquivada, poderá o seu autor interpor recurso no sentido estrito.” Há também a possibilidade de recurso dentro do procedimento previsto no artigo 28 do CPP, definido no artigo 12, inciso XI, da Lei nº 8.625/93.

Convém ressaltar que não cabe ação penal privada subsidiária da pública se o Ministério Público pede arquivamento do inquérito policial, pois não houve inércia.

Na ação penal privada não há necessidade do pedido de arquivamento, basta o curso do prazo decadencial do direito de queixa. Caso seja requerido o arquivamento, deve ser recebido como renúncia tácita ao direito de queixa, dando ensejo à extinção da punibilidade.

Espécies de arquivamento

a) Implícito: quando existem vários crimes em apuração no mesmo inquérito e o MP oferece denúncia em relação a um delito, deixando de oferecê-la em relação a outro, sem se manifestar expressamente quanto ao arquivamento. Não admitido em face do princípio da obrigatoriedade e indisponibilidade da ação penal, sendo certo que na ação penal pública não vigora o princípio da indivisibilidade.

b) Provisório: hipótese do artigo 72 da Lei nº 9.099/95, quando não houver localização da vítima.

c) Explícito ou direto: quando o MP diz os motivos do arquivamento.

d) Indireto: quando o membro do Ministério Público reconhece sua ausência de atribuição para oferecimento da denúncia mas o juiz não reconhece sua incompetência no caso.

Trancamento do inquérito

O trancamento do inquérito ocorre quando alguém ajuizar habeas corpus alegando o não cabimento da instauração do inquérito policial.

O trancamento do inquérito é medida excepcional, ou seja, somente pode ser decretado quando houver evidente falta de justa causa.

A falta de justa causa no inquérito policial é caracterizada quando se verifica a atipicidade do fato investigado ou evidente impossibilidade de o indiciado ser o autor da infração ou quando já tiver ocorrido extinção da punibilidade.

É importante ressaltar que, existindo indícios da ocorrência de delito em tese a demandar apuração do evento em inquérito policial, não há falar em falta de justa causa para sua instauração, nem de reconhecer a existência de qualquer constrangimento ilegal imposto ao paciente.

4 Espécies de procedimentos investigatórios

a) Inquérito Policial: feito por autoridade policial (Polícia Civil ou Federal).

b) Inquérito Extrapolicial: feito por outra autoridade administrativa, a quem por lei seja cometida a mesma função, por exemplo, o inquérito parlamentar, feito pela Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI).

c) Boletim de ocorrência circunstanciado: quando o menor é apreendido em flagrante praticando ato infracional sem violência ou grave ameaça à pessoa (artigo 174 do ECA).

d) Auto de apreensão: quando o menor é apreendido em flagrante por ato infracional praticado com violência ou grave ameaça à pessoa. Alguns chamam, também, de Boletim de Ocorrência Circunstanciado (artigo 174 do ECA).

e) Relatório de investigação: ato infracional praticado por menor infrator, porém não apreendido em flagrante (artigo 177 do ECA).

f) Termo circunstanciado: procedimento policial simplificado utilizado para investigação das infrações de menor potencial ofensivo, de competência dos Juizados Especiais Criminais.

g) Peças de informação: têm como objeto fato delituoso praticado por alguém ocupante de cargo que lhe permite ser julgado por órgão superior.

5 Características do inquérito policial

a) Escrito: todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas (ou digitadas) e, neste caso, rubricadas pela autoridade.

b) Dispensabilidade: o inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa sempre que servir de base a uma ou outra, conforme os artigos 12, 27, 39, § 5º, 46, § 1º, todos do CPP. Quando o titular da ação penal tiver elementos suficientes para promover peça inicial acusatória, o inquérito será dispensável.

c) Inquisitivo: não existe contraditório nem ampla defesa no inquérito policial. Sobre o assunto temos duas correntes:

é possível, nos termos do artigo 5º, LV, da CF, já que o inquérito é um procedimento administrativo e como tal deve garantir o contraditório. Nesta posição temos divergência do início do contraditório: (a) a partir do indiciamento; (b) a partir da instauração do inquérito;

não é possível, pois a natureza do inquérito é inquisitiva; não há partes nem processo; o contraditório aplica-se aos processos em que há litígio, que podem terminar, inclusive, com punição, o que não acontece com o inquérito policial.

Há inquéritos que admitem contraditório, como é o caso do inquérito instaurado pela Polícia Federal, a pedido do Ministro da Justiça, visando à expulsão de estrangeiro.

A natureza inquisitiva do inquérito produz os seguintes efeitos:

a possibilidade de o Delegado de Polícia instaurar o inquérito policial de ofício (ex officio), nos casos em que tomar conhecimento da ocorrência de crime inserido no rol de delitos sujeitos a ação penal pública incondicionada;

a discricionariedade de empreender quaisquer investigações que entenda necessárias para a elucidação do fato infringente da norma e à descoberta do respectivo autor;

proibição da arguição de suspeição das autoridades policiais, nos termos do artigo 107 do CPP;

a possibilidade de a autoridade policial indeferir qualquer diligência requerida pelo ofendido ou indiciado, com exceção do exame de corpo de delito (artigo 184 do CPP), nos termos do artigo 14 do CPP.

d) Procedimento administrativo investigatório: sucessão de atos que visam à coleta de informações a respeito da infração penal e sua respectiva autoria.

e) Peça informativa: visa fornecer informações aos destinatários do inquérito: (1) imediato: titular da ação penal; (2) mediato: juiz.

f) Procedimento preparatório da ação penal: visa fornecer os elementos necessários para que o titular da ação penal tenha em mãos o fumus boni iuris para promover a ação penal.

g) Indisponibilidade: a autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.

h) Sigilo: a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes à instauração de inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenação anterior. O sigilo, todavia, não se estende ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, que podem acompanhar a investigação criminal. O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil permite que o advogado do indiciado tenha acesso ao inquérito policial, podendo manusear, consultar os autos, salvo em caso de decretação de segredo de justiça, ato que desautoriza o acompanhamento dos atos procedimentais pelo advogado (artigo 7º, XIV, da Lei nº 8.906/94).

i) Discricionariedade: a autoridade policial tem liberdade de agir no procedimento investigatório, dentro dos limites da lei.

j) Oficialidade: o inquérito é feito pela Polícia, órgão oficial, pertencente ao Estado.

k) Autoritariedade: o inquérito policial é presidido por uma autoridade pública – o Delegado de Polícia.

l) Valor probatório relativo: os elementos de informação colhidos no inquérito policial podem ser elementos de convicção judicial, desde que sejam confirmados em juízo.

m) Vícios: vícios existentes no inquérito policial não afetam a ação penal nem o próprio inquérito. Eventuais irregularidades podem diminuir o valor do inquérito. Não há nulidades processuais em inquérito. Se a irregularidade for muito séria e o indiciado estiver preso, há ilegalidade da prisão, devendo ser relaxada.

n) Temporariedade: o inquérito policial tem prazo de duração:

réu preso (flagrante ou preventiva): prazo de 10 (dez) dias, contado a partir do dia em que se executar a ordem de prisão. Ao inquérito não concluído dentro do prazo legal e estando o réu preso, cabe habeas corpus, nos termos do artigo 648, II, do CPP;

réu solto (com ou sem fiança): no prazo de 30 (trinta) dias. Caso o inquérito não seja concluído dentro do prazo legal, o juiz pode solicitar a sua dilação, nos termos do artigo 10, § 3º, do CPP;

crimes contra a economia popular: 10 (dez) dias, esteja o indiciado preso ou solto (artigo 10, § 1º, da Lei nº 1.521/51);

crimes de tóxicos: se o indiciado estiver preso, o inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias; se o indiciado estiver solto, o inquérito policial será concluído no prazo de 90 (noventa) dias, nos termos do artigo 51 da Lei nº 11.343/06. Tais prazos podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado de autoridade de polícia judiciária;

crime de Justiça Federal: 15 dias, prorrogáveis por mais 15 dias, na Justiça Federal (artigo 66 da Lei nº 5.010/66).

o) Incomunicabilidade do indiciado:

motivo: será permitida quando houver exigência por interesse da sociedade ou conveniência da investigação;

forma: dependerá sempre de despacho judicial fundamentado nos autos;

prazo: não excederá de três dias;

iniciativa: requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público;

Não admissibilidade (corrente doutrinária): há posição doutrinária que sustenta a revogação da incomunicabilidade, em razão do artigo 136, § 3º, IV, da CF. Dessa forma, caso seja decretada a incomunicabilidade do preso, é cabível mandado de segurança.

Advogado: o advogado, pelo Estatuto da Ordem, tem o direito de entrar em contato com o seu cliente.

Na fase investigatória, a OAB pode exigir do candidato a feitura de três peças relacionadas ao início da investigação:

– requerimento para instauração de inquérito policial, quando for crime de ação penal privada;

– requerimento para instauração de inquérito policial, quando for crime de ação penal pública incondicionada;

– representação para instauração de inquérito policial, quando for crime de ação penal pública condicionada à representação.

Procedimento geral do processo criminal

6 Representação

1. Cabimento: ação penal pública condicionada à representação. Tal ação é identificada quando aparecer na legislação a expressão “somente se procede mediante representação da vítima ou do seu representante legal”.

2. Prazo: em regra, são seis meses, a contar da ciência do dia em que o titular do direito de representação veio a saber quem é o autor do crime (CP, artigo 103 e CPP, artigo 38); trata-se de um prazo de natureza decadencial, penal e improrrogável.

3. Competência: pode ser endereçada ao juiz, Delegado ou Promotor, nos termos do artigo 39 do Código de Processo Penal.

3.1 Delegado: se for competente instaura o inquérito; se não for, remete para o competente.

3.2 Ministério Público: se tiver elementos suficientes para a propositura da ação penal, oferece denúncia; se não tiver elementos, remete para a autoridade policial.

3.3 Juiz: remete para a autoridade policial.

4. Procedimento da representação: se uma pessoa for vítima de crime de ação penal pública condicionada à representação, deverá dirigir-se à autoridade competente, que pode ser o Delegado, o Ministério Público ou o Judiciário.

Ao chegar à Delegacia, a vítima deve expor a ocorrência criminal; caso o Delegado de polícia ou escrivão se recuse a elaborar o boletim de ocorrência, é preciso comunicar à Corregedoria da Polícia, que tomará as providências cabíveis. No BO, é necessário constar a informação a respeito do prazo que a vítima tem para fazer a representação criminal, que é uma confirmação de que o ofendido deseja ver a pessoa que cometeu o crime processada.

Se a vítima procura diretamente o Ministério Público ou o juiz, duas situações podem ocorrer: determina que o ofendido volte à delegacia de polícia para fazer o boletim de ocorrência, dali em diante sob sua supervisão e orientação, ou determina a abertura do inquérito policial, se procurado pelo ofendido.

5. Forma: não tem rigor formal; pode ser escrita ou verbal; basta que haja manifestação não duvidosa da vontade da vítima, ou do seu representante legal, em querer a responsabilização criminal do infrator, através da apuração da autoria e materialidade do crime.

6. Requisitos: nome do ofendido, nome do ofensor e menção do fato criminoso; se há vestígios, juntar laudo; rol de testemunhas; autoria.

7. Finalidade: comunicar infração penal e pedir providências para o Estado apurar a ocorrência e punir o respectivo infrator.

8. Retratação: é o cancelamento da representação (autorização para agir) ao Ministério Público. Após o oferecimento da denúncia, a representação torna-se irretratável; é possível retratação da retratação, desde que seja feita no prazo decadencial. É possível renúncia ao direito de representação quando houver a composição dos danos civis homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, nos termos do artigo 74, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95.

9. Retratação tácita: é a reconciliação da vítima com o infrator da lei penal. Há discussão doutrinária a respeito da sua admissibilidade, existindo dois posicionamentos: (a) é permitida, pois a vítima demonstra não mais ter interesse na punição; (b) não é permitida, pois falta previsão legal.

10. Fundamento: a necessidade da representação fundamenta-se no princípio da oportunidade, ou seja, no interesse da vítima de decidir processar o criminoso ou não, de acordo com sua vontade.

11. Legitimidade ativa: ofendido ou representante legal; pode ser feita por procurador (não precisa ser advogado), desde que seja maior de 18 anos e tenha poderes especiais. No caso de morte ou ausência, o direito passará para o cônjuge, ascendente, descendente e irmão. O representante legal é o responsável (pai, tutor, curador, parentes em geral). Se houver divergência entre os pais, a solução cabe ao juiz, em face do princípio da igualdade jurídica dos pais.

11.1 Ofendido menor de 18 anos: representante legal.

11.2 Ofendido menor de 21 anos e maior de 18 anos: ofendido.

11.3 Ofendido sem representante legal: curador especial nomeado pelo juiz.

11.4 Ofendido enfermo mental: representante legal.

11.5 Ofendido com interesses colidentes com o do representante: curador especial nomeado pelo juiz.

11.6 Mulher casada: pode exercer o direito de representação sem o consentimento do marido, em razão do princípio constitucional da igualdade jurídica entre os cônjuges.

12. Terminologia: delatio criminis postulatória.

13. Natureza da representação: condição de procedibilidade (autorização para agir) e instituto híbrido, pois regulado no direito processual penal e no direito penal. Há quem sustente ser condição objetiva de punibilidade, como elemento essencial do crime.

14. Caráter: a representação não vincula o Ministério Público na decisão de oferecimento da denúncia, de forma que: (a) se estiverem presentes os indícios de autoria e materialidade do crime, o MP é obrigado a oferecer a denúncia; (b) se não estiverem presentes os indícios, o MP pode promover o arquivamento.

15. Efeito extensivo: se a representação for feita contra um infrator e no decorrer das investigações forem descobertos indícios de participação de outros infratores, não será necessária nova representação para inclusão destes outros, pois a representação original é estendida para todo o fato criminoso.

16. Falta de representação: impede a instauração do Inquérito Policial e da ação penal pelo Ministério Público. É causa de nulidade no processo, mas pode ser suprida a todo tempo, antes da sentença final (artigo 564, III, a).

17. Oferecimento da ação penal sem representação: haverá ilegitimidade de parte.

18. Não oferecimento da representação no prazo legal: ocorrerá decadência, ou seja, extinção de punibilidade nos termos do artigo 107, inciso VI, do CP c/c o artigo 38 do CPP.

19. Conteúdo da representação: informações sobre indícios de autoria e materialidade do crime, nos termos do artigo 39, § 2º.

20. Código Eleitoral: não é possível ação penal pública condicionada à representação do ofendido nas infrações penais definidas no Código Eleitoral, em virtude do interesse público que envolve a matéria eleitoral.

21. Crimes contra os costumes: só será necessário representação da vítima ou do seu representante legal quando a vítima ou seus pais não puderem prover as despesas do processo sem se privar de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família, nos termos do artigo 225, § 2º, do Código Penal.

22. Crimes contra a honra: só será necessária representação da vítima ou do seu representante legal quando o crime for cometido contra funcionário público, em razão de suas funções. Cabe ressaltar que existe a possibilidade de a vítima optar por requerimento, próprio da ação penal privada, nos termos da Súmula 714: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.”

23. Lei nº 9.099/95: será ação penal pública condicionada à representação do ofendido nos crimes de lesões corporais leves e lesões corporais culposas, nos termos do artigo 88 da Lei nº 9.099/95.

24. Estrutura da peça prática: a peça prática da representação tem as seguintes partes: (a) Endereçamento; (b) Preâmbulo: nome e qualificação do representante (quem pede a investigação); capacidade postulatória (não é necessária, mas como na OAB o exame é para advogado, o candidato deve assumir a posição de procurador da parte), fundamento legal (artigo da lei sobre a peça), nome da peça, nome e qualificação do representado (suposto infrator) e frase final; (c) Corpo: fatos e direito; (d) Pedido; (e) Parte Final.

25. Termos: na peça prática da representação, usar, para o autor, representante, e para o suposto infrator, representado.

Esquema:

MODELO DE REPRESENTAÇÃO

I. ENDEREÇAMENTO: conforme o artigo 39 do Código de Processo Penal, podemos ter as seguintes hipóteses:

a) Delegado de Polícia

ILUSTRÍSSIMO SENHOR DOUTOR DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL TITULAR DO ____ DISTRITO POLICIAL DA _____________________ (se for federal)

ILUSTRÍSSIMO SENHOR DOUTOR DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL TITULAR DO ____ DISTRITO POLICIAL DA _____________________ (se for estadual)

b) Juiz

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA _______________________ (crimes não dolosos contra a vida e matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE __________________________ (crimes não dolosos contra a vida e matéria federal)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO JÚRI DA COMARCA DE __________________________ (crimes dolosos contra a vida e matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ________________________ (crimes dolosos contra a vida e matéria federal)

c) Ministério Público

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR PROMOTOR DE JUSTIÇA DA ____ PROMOTORIA CRIMINAL DA _____________________ (se for estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR PROCURADOR DA REPÚBLICA DA ____ PROCURADORIA CRIMINAL DA _____________________ (se for federal)

(10 linhas)

________ (nome), _____________ (nacionalidade), __________ (estado civil), ___________ (profissão), residente e domiciliado ___________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa __________ (Delegado: Senhoria; Promotor, Procurador ou Juiz: Excelência), com fundamento no artigo 5º, § 4º, combinado com o artigo 39, ambos do Código de Processo Penal, oferecer REPRESENTAÇÃO em face de _________ (nome), ___________ (nacionalidade), _______ (estado civil), ___________ (profissão), residente e domiciliado _________ (endereço), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* narrar o fato criminoso, com todas as circunstâncias, sem inventar dados ou copiar o problema. Seguir roteiro de questões: (a) Quando – tempo do fato – no dia tal, mês tal, ano tal, por volta das _____ horas; (b) Sujeito Ativo – quem pratica a conduta criminosa – Fulano de tal; (c) Lugar do crime; (d) Motivo do crime; (e) Comportamento criminoso; (f) Maneira pelo qual o crime foi praticado; (g) Mal produzido com a conduta criminosa. Se houver concurso de pessoas: especificar a conduta de cada coautor ou partícipe.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Comprovar a ocorrência do crime e sua respectiva autoria, com adaptação ao fato típico realizado no mundo real. Demonstrar a ocorrência da infração, através de explicação dos seus requisitos (tipo objetivo, tipo subjetivo, consumação e outros). Não esquecer de relacionar os requisitos do tipo penal com o fato concreto.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, praticou o representado o crime _______, previsto no artigo _______, que é de ação penal pública condicionada, razão pela qual é oferecida a presente representação, a fim de que possa ser instaurado o inquérito policial e, posteriormente, oferecida a denúncia pelo Ministério Público, promovendo-se, assim, a persecução penal contra o representado.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ___ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

CASO PRÁTICO

José e Antonio, que trabalhavam no mesmo escritório de contabilidade em São Paulo, não mais conversam nem se cumprimentam em razão de vários fatos que se sucederam: no dia 28.3.11, José ameaçou Antonio no sentido de que não hesitaria em tirar-lhe a vida. As ofensas e ameaças foram feitas na presença de várias testemunhas. Na condição de advogado de Antonio, elaborar a peça cabível.

EXEMPLO PRÁTICO DE REPRESENTAÇÃO

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: crime de ameaça, previsto no artigo 147 do Código Penal;

b) ação penal: pública condicionada à representação;

c) pena concreta: não tem;

d) pena abstrata: detenção de um a seis meses ou multa;

e) rito processual: rito sumaríssimo, pois a pena máxima em abstrato é inferior a dois anos;

f) momento processual: na fase investigatória e antes da propositura da ação penal;

g) cliente: Antonio;

h) situação prisional: solto;

i) tese: comprovar a adequação típica dos fatos com o crime de ameaça;

j) peça: representação para instauração de inquérito policial;

k) competência: Ministério Público ou juiz ou delegado;

l) pedido: instauração do inquérito policial.

- • 2. Peça prática

ILUSTRÍSSIMO SENHOR DOUTOR DELEGADO DE POLÍCIA TITULAR DO ___ DISTRITO POLICIAL DE SÃO PAULO

(10 linhas)

Antonio, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), residente e domiciliado ____________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa Senhoria, com fundamento no artigo 5º, parágrafo 4º, combinado com o artigo 39, ambos do Código de Processo Penal, oferecer REPRESENTAÇÃO em face de José, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), residente e domiciliado ______________ (endereço), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

No dia 28 de março de 2011, por volta das ___ horas, no escritório de contabilidade em São Paulo, José ofendeu Antonio, além de ameaçá-lo de morte, na presença de várias testemunhas.

(2 linhas)

DO DIREITO

No caso em tela, pode-se afirmar que ocorreu o crime de ameaça, já que estão presentes todos os elementos necessários para concretização do tipo penal, previsto no artigo 147 do Código Penal.

José intimidou Antonio, prometendo-lhe um mal injusto e grave consistente num dano físico, qual seja, a morte.

A ameaça foi direta e explícita, já que a promessa do malefício foi dirigida à vítima na presença de várias testemunhas.

A ameaça de morte futura feita por José representou uma intimidação grave e séria, capaz de influir na tranquilidade psíquica da vítima Antonio, razão pela qual não mais conversou ou cumprimentou José.

A ameaça feita por José representou um mal injusto, pois constitui em si um ato criminoso (homicídio), com idoneidade suficiente para intimidar Antonio.

Cabe ressalvar que o crime de ameaça se consumou no momento em que Antonio tomou conhecimento da ameaça, ou seja, no dia 28 de março de 2011.

Dessa forma, presentes os requisitos necessários para configuração do crime de ameaça, requer a apuração do referido ilícito penal e da respectiva autoria de José.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, praticou o representado o crime de ameaça, previsto no artigo 147 do Código Penal, que é de ação penal pública condicionada, razão pela qual é oferecida a presente representação, a fim de que possa ser instaurado o inquérito policial e posteriormente oferecida a denúncia pelo Ministério Público, promovendo-se, assim, a persecução penal contra o representado.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

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OAB – sob nº ____

7 Requerimento

1. Cabimento: ação penal privada ou pública incondicionada.

2. Prazo:

2.1 Ação Penal Privada: em regra, são seis meses, a contar do dia em que o titular do direito da queixa veio a saber quem é o autor do crime (CP, artigo 103 e CPP, artigo 38); é prazo decadencial e penal.

2.2 Ação Penal Pública: não tem prazo.

3. Competência: Delegado de Polícia.

4. Forma: não tem rigor formal; pode ser escrita ou verbal.

5. Requisitos: indícios de autoria e materialidade do crime; individualização do indiciado ou seus sinais característicos; narração do fato e nomeação de testemunhas, nos termos do artigo 5º, § 2º, do CPP.

6. Finalidade: comunicar infração penal e pedir providências para o Estado apurar a ocorrência e punir o respectivo infrator.

7. Legitimidade Ativa:

7.1 Ação Penal Privada: ofendido ou representante legal, mulher casada não depende de outorga marital. No caso de morte ou ausência, o direito passará ao cônjuge, ascendente, descendente e irmão.

7.2 Ação Penal Pública: qualquer do povo ou vítima.

8. Indeferimento: a autoridade policial indefere quando não houver justa causa para o inquérito, devendo fundamentar sua decisão.

O jurista Hélio Bastos Tornaghi enumera em sua obra Instituições de processo penal quatro causas justificadoras do indeferimento do requerimento: “1º Quando o fato narrado não for típico; 2º Quando, manifestamente, já estiver extinta a punibilidade; 3º Quando a autoridade não for competente; e 4º Quando a petição não ministrar nenhum elemento” (2. ed., São Paulo, Saraiva, 1977, v. 2, p. 261).

Já o Prof. Fernando da Costa Tourinho Filho arrola os seguintes motivos ensejadores do indeferimento dos requerimentos formulados: (a) se já estiver extinta a punibilidade; (b) se o requerimento não fornecer o mínimo indispensável para se proceder à investigação; (c) se a autoridade a quem foi dirigido o requerimento não for a competente (lato sensu); (d) se o fato narrado for atípico; e (e) se o requerente for incapaz.

8.1 Ação Penal Pública: recurso ao Chefe de Polícia, nos termos do artigo 5º, § 2º, do Código de Processo Penal.

8.2 Ação Penal Privada: aplicação analógica do artigo 5º, § 2º, do Código de Processo Penal, com recurso ao Chefe da Polícia.

Diante do indeferimento, pode o ofendido, em vez de utilizar recurso administrativo, requerer a instauração do inquérito ao MP, que, se for o caso, requisitará a abertura do procedimento.

9. Instauração do inquérito policial sem o requerimento: a parte inconformada com a instauração poderá pleitear, em juízo, o que for de direito. O meio judicial varia conforme a pessoa envolvida na infração, de forma que cabe ao indiciado o habeas corpus e ao ofendido o mandado de segurança.

10. Deferimento do requerimento: a autoridade policial, ao receber o requerimento, determinará a instauração do inquérito policial. Não se baixa portaria e o requerimento passa a ser a peça inicial do inquérito.

11. Estrutura da peça prática: a peça prática do requerimento tem as seguintes partes: (a) Endereçamento; (b) Preâmbulo: nome e qualificação do requerente (quem pede a investigação); capacidade postulatória (não é necessária, mas como na OAB o exame é para advogado, o candidato deve assumir a posição de procurador da parte), fundamento legal (artigo da lei sobre a peça), nome da peça, nome e qualificação do requerido (suposto infrator) e frase final; (c) Corpo: fatos e direito; (d) Pedido; (e) Parte Final.

12. Termos: na peça prática do requerimento usar, para o autor, requerente, e para o suposto infrator, requerido.

Esquemas:

MODELO DE REQUERIMENTO

ILUSTRÍSSIMO SENHOR DOUTOR DELEGADO DE POLÍCIA TITULAR DO __ DISTRITO POLICIAL DA ________________________

(10 linhas)

________ (nome), ________ (nacionalidade), __________ (estado civil), __________ (profissão), residente e domiciliado ________________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa Senhoria, com fundamento no artigo 5º, parágrafo 1º (crime de ação pública), ou 5º, parágrafo 5º (crime de ação privada), do Código de Processo Penal, oferecer REQUERIMENTO DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL em face de _____________ (nome), _______________ (nacionalidade), ____________ (estado civil), _____________ (profissão), residente e domiciliado ___________________ (endereço), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar o fato criminoso, com todas as circunstâncias, sem inventar dados ou copiar o problema. Seguir roteiro de questões: (a) Quando – tempo do fato – No dia tal, mês tal, ano tal, por volta das ____ horas; (b) Sujeito Ativo – quem pratica a conduta criminosa – Fulano de tal; (c) Lugar do crime; (d) Motivo do crime; (e) Comportamento criminoso; (f) Maneira pela qual o crime foi praticado; (g) Mal produzido com a conduta criminosa. Se houver concurso de pessoas: especificar a conduta de cada coautor ou partícipe.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Comprovar a ocorrência do crime e sua respectiva autoria, com adaptação ao fato típico realizado no mundo real. Demonstrar a ocorrência da infração, através de explicação dos seus requisitos (tipo objetivo, tipo subjetivo, consumação e outros). Não esquecer de relacionar os requisitos do tipo penal com o fato concreto.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, praticou o requerido o crime _______, previsto no artigo _________ que é de ação penal _________ (pública ou privada), razão pela qual é oferecido o presente requerimento, a fim de que possa ser instaurado o inquérito policial e posteriormente oferecida ___________ (denúncia ou queixa), promovendo-se, assim, a persecução penal contra o requerido.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

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OAB – sob nº ____

CASO PRÁTICO

Donaldo, Presidente do Sindicato Patronal, teve sua honra aviltada por Antonio, Benedito e Pedro, seus oponentes políticos. Estes passaram circular aos associados do sindicato dizendo, entre outras coisas, que ele era desonesto e salafrário. Como advogado de Donaldo, apresentar a peça apropriada.

* No caso prático, pode ser usada a Queixa-crime ou o Requerimento; na prova da OAB, na dúvida, optar por Queixa-crime, peça de advogado. Porém, usaremos o caso acima para treinar a peça do requerimento.

EXEMPLO PRÁTICO DE REQUERIMENTO

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: crime de injúria, previsto no artigo 140 do Código Penal;

b) ação penal: privada, nos termos do artigo 145 do Código Penal;

c) pena concreta: não tem;

d) pena abstrata: detenção de 1 a 6 meses ou multa;

e) rito processual: sumaríssimo, já que a pena máxima em abstrato é menor de dois anos;

f) momento processual: não tem; há apenas a narração fática de um crime;

g) cliente: Donaldo;

h) situação prisional: solto;

i) tese: comprovação da materialidade e da autoria da infração penal;

j) peça: requerimento;

k) competência: Delegado de Polícia titular;

l) pedido: instauração do inquérito policial e, posteriormente, oferecimento da queixa-crime, promovendo-se, assim, a persecução penal contra o representado.

- • 2. Peça prática

ILUSTRÍSSIMO SENHOR DOUTOR DELEGADO DE POLÍCIA TITULAR DO __ DISTRITO POLICIAL DA _______________________

(10 linhas)

Donaldo, (nacionalidade), (estado civil), Presidente do Sindicato Patronal, residente e domiciliado _____________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, parágrafo 5º, do Código de Processo Penal, oferecer REQUERIMENTO DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL em face de Antonio, ____________ (nacionalidade), ____________ (estado civil), ____________ (profissão), residente e domiciliado ____________ (endereço), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

No dia tal, mês tal, ano tal, por volta das ____ horas, Antonio ofendeu a honra de Donaldo, Presidente do Sindicato Patronal, mediante transmissão de circular aos associados do sindicato, contendo expressões injuriosas (“desonesto” e “salafrário”).

(2 linhas)

DO DIREITO

No caso em tela, Antonio, ora requerido, ofendeu a honra subjetiva de Donaldo, ora requerente, atingindo os seus atributos morais e sociais, imputando-lhe qualidades negativas, através de escritos com expressões ofensivas: “desonesto” e “salafrário”.

A ofensa foi imediata, pois as expressões ultrajantes foram proferidas de maneira direta e explícita pelo agente, com manifestação inequívoca do propósito de ofender a dignidade ou decoro de Donaldo.

Cabe ressalvar que o crime de injúria se consumou no momento em que Donaldo tomou conhecimento dos insultos feitos nas circulares transmitidas por Antonio aos associados do Sindicato.

Dessa forma, presentes os requisitos necessários para configuração do crime de injúria, requer a apuração do referido ilícito penal e da respectiva autoria de Antonio.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, praticou o requerido o crime de injúria, previsto no artigo 140 do Código Penal, que é de ação penal privada, razão pela qual é oferecido o presente requerimento, a fim de que possa ser instaurado o inquérito policial e posteriormente oferecida queixa, promovendo-se, assim, a persecução penal contra o requerido.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

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OAB – sob nº ____

8 Relaxamento de prisão em flagrante

1. Finalidade: libertar pessoa com prisão ilegal. Conforme o artigo 5º, LXV, da CF, a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.

2. Prisão ilegal: casos não taxativos, como fato atípico, excesso de prazo, falta de formalidade do auto de prisão em flagrante, não situação de flagrante.

3. Procedimento da prisão em flagrante:

3.1 Apresentação do preso à autoridade competente: a autoridade competente para elaborar o auto de prisão é a do local da prisão; se não houver, será apresentado no lugar mais próximo.

3.2 Lavratura do auto de prisão em flagrante: o delegado não é obrigado a lavrar o auto. O prazo máximo para lavratura do auto é de 24 horas, prazo para entregar ao preso nota de culpa.

3.3 Comunicação da prisão: a prisão deve ser comunicada à família do preso ou à pessoa por ele indicada; quando for advogado que tiver sido preso em flagrante, observar o artigo 7º, inciso IV, da Lei nº 8.906/94.

3.4 Oitiva do condutor: não precisa ter presenciado a infração ou a prisão. Nos termos do artigo 304 do CPP, apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso.

3.5 Oitiva das testemunhas: mínimo duas; se não tiver, podem ser as que presenciaram a apresentação do preso à autoridade; será lavrado termo de depoimento.

Conforme o artigo 304, § 2º, a falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam presenciado a apresentação do preso à autoridade.

Após a oitiva do condutor e a entrega do recibo, a autoridade competente, nos termos do artigo 304 do CPP, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva, suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.

3.6 Interrogatório do infrator: se não puder ser interrogado, poderá ser em momento posterior no inquérito. Será lavrado termo de interrogatório.

3.7 Oitiva da vítima: será lavrado termo de depoimento.

3.8 Lavratura pelo escrivão: pode ser escrevente ou pessoa designada pela autoridade, desde que preste o compromisso legal.

O auto de prisão em flagrante deixa de ser sequencial e passa a ser descontínuo.

3.9 Assinatura: ofendido, testemunhas, preso, curador ou defensor, autoridade e condutor; se o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste, nos termos do artigo 304, § 3º, do CPP.

3.10 Comunicação ao juiz e ao Ministério Público: a comunicação imediata ao Juízo Criminal da prisão em flagrante delito é exigência constitucional, conforme o artigo 5º, inciso LXII, da Constituição Federal: “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”.

3.11 Entrega da nota de culpa em 24 horas: recibo da prisão, contendo o motivo da prisão, o nome do condutor e as testemunhas; a omissão do ato implica relaxamento da prisão.

4. Participação da Defensoria Pública na prisão em flagrante: a Lei nº 12.403/2011 modificou a redação do § 1º do artigo 306 do Código de Processo Penal, que passa a vigorar com a seguinte redação: “§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública”.

Quando a pessoa que foi presa em flagrante não tiver advogado, sua prisão deve ser comunicada à Defensoria Pública num prazo máximo de 24 horas para que o órgão designe um defensor para acompanhar o caso.

Até então o preso sem condições de contratar um advogado só tinha contato com o Defensor Público na audiência. Com a nova lei, a Defensoria poderá atuar imediatamente no caso.

No prazo de 24 horas, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas, nos termos do artigo 306, § 2º.

5. Providências posteriores ao Auto de Prisão em Flagrante: são:

a) expedição de nota de culpa: em até 24 horas após a realização da prisão, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas;

b) recolhimento do conduzido à prisão ou soltura: resultando das respostas fundada suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja. Se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois de lavrado o auto de prisão em flagrante;

c) comunicação da prisão ao Judiciário (artigo 5º, LXII, da CF).

6. Prisão em flagrante e autuação em flagrante: não confundir prisão em flagrante com autuação em flagrante: a prisão é o ato administrativo de privar alguém da sua liberdade de locomoção; possui caráter material; autuação é o registro escrito da prisão em flagrante e de suas ocorrências; possui caráter formal.

7. Espécies de flagrante

próprio/real/propriamente dito: está ou acaba de cometer;

impróprio/quase flagrante: perseguido, logo após;

presumido/ficto: encontrado, logo depois;

obrigatório: autoridade policial;

facultativo: qualquer do povo;

preparado (Súmula 145 do STF): indução na prática do crime;

esperado: aguarda a prática do crime;

retardado: artigo 2º, II, da Lei nº 9.034/95;

forjado/fabricado: criação de provas de crime inexistente;

crime permanente: flagrante perdura enquanto durar a permanência;

crime de ação penal privada: cabível, porém para lavrar o auto precisa da autorização da vítima ou representante legal;

crime de ação penal pública condicionada: cabível, porém para lavrar o auto precisa da representação da vítima ou do seu representante legal ou de requisição do Ministro da Justiça.

8. Imunidade ao flagrante: menores de 18 anos (ECA), diplomatas estrangeiros, em decorrência de tratado ou convenção internacional (artigo 1º, inciso I, do CPP), Presidente da República (artigo 86, § 3º, da CF), apresentação espontânea (artigo 317, a contrario sensu, do CPP) e quem socorre vítima de delito de trânsito (artigo 301 da Lei nº 9.503/97).

9. Flagrante por crime inafiançável: senador, deputado federal, deputado estadual, deputado distrital, magistrado, membro do Ministério Público e advogado no exercício da profissão.

10. Características da prisão em flagrante: (a) ato administrativo; (b) dispensa ordem judicial; (c) espécie de prisão processual, já que ocorre antes do trânsito em julgado; (d) não ofende presunção de inocência, nos termos do artigo 5º, LXII, da Constituição Federal c/c a Súmula 9 do STJ; (e) abrange crime ou contravenção.

11. Fundamento: conforme observa Mirabete:[2] “é um sistema de autodefesa da sociedade, derivada da necessidade social de fazer cessar a prática criminosa e a perturbação da ordem, tendo também o sentido de salutar providência acautelatória da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria”.

12. Apresentação espontânea: a autoridade não poderá efetuar prisão em flagrante: deverá mandar lavrar o auto de apresentação, ouvi-lo-á e representará ao juiz quanto à necessidade de decretar a custódia preventiva. Inexiste prisão por apresentação. Agente não foi surpreendido em situação de flagrante nos termos do artigo 302 do CPP. A finalidade primordial da prisão em flagrante é evitar a fuga do indiciado, o que não é necessário quando há apresentação espontânea.

13. Prisão em flagrante nas infrações penais de menor potencial ofensivo: é a captura e apresentação ao Delegado de Polícia. Conforme o parágrafo único do artigo 69 da Lei nº 9.099/95, porém, apresentado o autor do fato, não será lavrado o auto de prisão em flagrante, mas apenas o termo circunstanciado de ocorrência e o termo de compromisso. No entanto, caso não assuma o compromisso de comparecer ao Juizado, o auto de prisão em flagrante será lavrado conforme o previsto no artigo 304 do Código de Processo Penal.

14. Análise Judicial do Auto de Prisão em Flagrante: o juiz deve fundamentar sua decisão que pode ser: (a) pelo relaxamento da prisão ilegal; (b) de concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança; (c) de conversão da “...prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão” (artigo 310, II, do CPP).

15. Prisão em flagrante nas infrações permanentes: nas infrações permanentes, como a consumação se prolonga no tempo, entende-se que o agente está em flagrante delito, enquanto não cessar a permanência.

16. Infração praticada na presença de autoridade: “Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto” (artigo 307 do CPP).

17. Estrutura da peça prática: a peça prática do relaxamento tem as seguintes partes: (a) Endereçamento; (b) Preâmbulo: nome e qualificação do requerente (pessoa presa em flagrante); capacidade postulatória, fundamento legal (artigo da lei sobre a peça), nome da peça e frase final; (c) Corpo: fatos e direito; (d) Pedido; (e) Parte Final.

18. Termos: na peça prática do relaxamento usar, para o autor do pedido (suposto infrator), requerente.

19. Descoberta do endereçamento: olhar a infração praticada e a matéria:

a) se for crime doloso contra a vida e matéria federal: Juiz Federal da Vara do Júri;

b) se for crime doloso contra a vida e matéria estadual: Juiz de Direito da Vara do Júri;

c) se for crime não doloso contra a vida, pena de reclusão, se for Capital e matéria estadual: Juiz de Direito do DIPO;

d) se for crime não doloso contra a vida, pena de detenção, se for Capital e matéria estadual: Juiz de Direito da Vara Criminal;

e) se for crime não doloso contra a vida, pena de reclusão ou detenção, se for Capital e matéria federal: Juiz Federal da Vara Criminal;

f) se for crime não doloso contra a vida, pena de reclusão ou detenção, se for Interior e matéria estadual: Juiz de Direito da Vara Criminal;

g) se for crime não doloso contra a vida, pena de reclusão ou detenção, se for interior e matéria federal: Juiz Federal da Vara Criminal.

MODELO DE RELAXAMENTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA ______________________ (crimes não dolosos contra a vida e matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ______________________ (crimes não dolosos contra a vida e matéria federal)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO JÚRI DA COMARCA DE ___________________________(crimes dolosos contra a vida e matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ________________________(crimes dolosos contra a vida e matéria federal)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ ___ DO DEPARTAMENTO DE INQUÉRITOS POLICIAIS – DIPO (crimes não dolosos × vida e apenados com reclusão – só na Capital e matéria estadual)

(10 linhas)

_________ (nome), ________ (nacionalidade), _________ (estado civil), _____________ (profissão), residente e domiciliado ________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXV, da Constituição Federal combinado com os artigos 301 e seguintes do Código de Processo Penal, requerer o RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar o fato criminoso, com todas as circunstâncias, sem inventar dados ou copiar o problema. Seguir roteiro de questões: (a) Quando – tempo do fato – No dia tal, mês tal, ano tal, por volta das ______ horas; (b) Sujeito Ativo – quem pratica a conduta criminosa – Fulano de tal; (c) Lugar do crime; (d) Motivo do crime; (e) Comportamento criminoso; (f) Maneira pela qual o crime foi praticado; (g) Mal produzido com a conduta criminosa. Se houver concurso de pessoas: especificar a conduta de cada coautor ou partícipe.

* Narrar a prisão em flagrante, por exemplo:

No dia tal, mês tal, no lugar tal, ocorreu a prisão em flagrante de Fulano de tal, em razão da ocorrência da infração tal, conforme auto de prisão em flagrante a fls.

Ou

O requerente foi autuado em flagrante delito em __________ (data do flagrante), às ____ horas (horário do flagrante), e recolhido posteriormente ao _________ (número) Distrito Policial, pela prática do crime capitulado no artigo __________.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Comprovar a ilegalidade da prisão em flagrante, por motivos como fato atípico, excesso de prazo, não observância de formalidade essencial ao auto de prisão em flagrante, não situação de flagrante e outras. Convencer o juiz de que a prisão em flagrante constitui um constrangimento ilegal. A prisão é ilegal quando: (a) contrariar a ordem jurídica; (b) for decretada de forma abusiva; (c) não observar os requisitos legais de sua decretação.

Exemplo:

A prisão em flagrante de Fulano de tal constitui constrangimento ilegal, pois _________ (motivo do constrangimento – apresentação espontânea, excesso de prazo, fato atípico, não observância de formalidade essencial na lavratura do auto de prisão em flagrante e outros).

No caso em tela, ________ (explicar o motivo do constrangimento).

* O candidato deve ressaltar a importância de cessar o constrangimento ilegal na liberdade de locomoção, podendo usar como fundamentação a Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seus artigos IX – Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado, e XIII – Toda pessoa tem direito à liberdade de locomoção e residência dentro das fronteiras de cada Estado. Toda pessoa tem o direito de deixar qualquer país, inclusive o próprio, e a este regressar.

* A liberdade de locomoção é um direito fundamental da pessoa, que corresponde à sua liberdade física, sua liberdade corporal, que deve ser respeitada contra a prisão ilegal e em todos os casos em que a ilegalidade atinge a integridade física do indivíduo como direito inerente à sua personalidade.

Apontar uma doutrina e uma jurisprudência sobre o caso concreto.

Não resta dúvida de que houve cristalina violação à liberdade de locomoção, um dos direitos fundamentais do ser humano, amparado e protegido no Estado Democrático de Direito.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência o relaxamento da prisão em flagrante imposta ao requerente, a fim de que possa permanecer em liberdade durante o processo, com a expedição do alvará de soltura, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

CASO PRÁTICO

Em 28 de março de 2011, por volta das 22 horas, Romualdo encontrava-se no interior de sua residência quando ouviu um barulho no quintal. Munido de um revólver, abriu a janela de sua casa e percebeu que uma pessoa, que não pôde identificar devido à escuridão, caminhava dentro dos limites de sua propriedade. Considerando tratar-se de um ladrão, desferiu três tiros que acabaram atingindo a vítima em região vital, causando sua morte. Ao sair do interior de sua residência, Romualdo constatou que havia matado um adolescente que lá havia entrado por motivos que fogem ao seu conhecimento. Imediatamente, Romualdo dirigiu-se à Delegacia de Polícia mais próxima, onde comunicou o ocorrido. O Delegado plantonista, após ouvir os fatos, prendeu-o em flagrante pelo crime de homicídio. Elaborar a medida cabível visando à libertação de Romualdo.

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: crime de homicídio, previsto no artigo 121 do Código Penal;

b) ação penal: pública incondicionada;

c) pena concreta: não tem;

d) pena abstrata: reclusão de 6 a 20 anos;

e) rito processual: rito do júri;

f) momento processual: na fase investigatória e antes da propositura da ação penal;

g) cliente: Romualdo;

h) situação prisional: preso;

i) tese: comprovar a ilegalidade da prisão em flagrante;

j) peça: relaxamento de prisão em flagrante;

k) competência: Ministério Público ou juiz ou delegado;

l) pedido: juiz de direito da vara do júri.

- • 2. Peça prática

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO JÚRI DA COMARCA DA CAPITAL

(10 linhas)

Romualdo, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), residente e domiciliado ___________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXV, da Constituição Federal, requerer RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

No dia 28 de março de 2011, por volta das _______ horas, Romualdo, no interior de sua residência, suspeitando de invasão domiciliar pelos barulhos vindos do quintal, abriu a janela localizada próxima ao quintal e desferiu três tiros que atingiram a vítima em região vital, causando-lhe a morte.

Após atingir a vítima, Romualdo dirigiu-se à Delegacia, para comunicar a ocorrência, sendo preso em flagrante pelo crime de homicídio, conforme auto de prisão em flagrante (documento anexo).

(2 linhas)

DO DIREITO

A prisão em flagrante constitui constrangimento ilegal, já que houve apresentação espontânea do agente à Polícia.

A apresentação espontânea de Romualdo à Delegacia demonstrou que não deve prevalecer o flagrante, pois a intenção do Romualdo não foi fugir, mas colaborar com a solução do caso.

A prisão em flagrante só pode ocorrer quando ficar caracterizada uma das situações de flagrância previstas no artigo 302 do CPP, de forma que, no caso em tela, a situação não se encaixa em nenhum dos incisos da Lei.

Ademais, o comparecimento espontâneo impede a prisão em flagrante, devendo a autoridade policial ter lavrado o Auto de Apresentação e representar, se for o caso, para o juiz decretar a prisão preventiva.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência o relaxamento da prisão em flagrante imposta ao requerente, a fim de que possa permanecer em liberdade durante o processo, com a expedição do alvará de soltura, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

9 Revogação de prisão

1. Conceito de prisão: é a privação da liberdade de locomoção.

2. Regra geral: precisa de ordem judicial, o mandado de prisão.

3. Hipóteses de prisão sem ordem judicial: (a) prisão em flagrante; (b) prisão disciplinar (crime militar próprio e transgressão militar); (c) prisão efetuada durante o estado de sítio e defesa; (d) recaptura de foragido.

4. Modalidades

4.1 Prisão penal: é a efetuada após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

4.2 Prisão processual ou cautelar ou provisória: é a que ocorre antes do trânsito em julgado; são cinco modalidades: (a) prisão em flagrante; (b) prisão temporária; (c) prisão preventiva.

4.3 Prisão civil: é a prisão por dívidas; somente é admissível no caso de devedor de alimentos;

4.4 Prisão disciplinar: é a decretada em face da ocorrência de crime militar próprio (somente definido em lei penal militar) ou transgressão militar (infração disciplinar).

5. Situações específicas de prisão

5.1 Prisão do eleitor: o eleitor não pode ser preso cinco dias antes, nem 48 horas depois da eleição, salvo prisão em flagrante ou por sentença penal condenatória por crime inafiançável, nos termos do artigo 236 do Código eleitoral.

5.2 Prisão para averiguação: é a privação momentânea de uma pessoa, para possibilitar a investigação da infração penal; é feita sem ordem judicial; não há situação de flagrante. Há no caso um abuso de autoridade.

5.3 Prisão em domicílio: durante o dia não precisa do consentimento do morador; à noite, não pode realizar a prisão, salvo consentimento do morador.

5.4 Prisão especial: é uma prisão provisória que pode ser decretada durante o inquérito ou o processo criminal; a pessoa que tem o benefício fica em local distinto do estabelecimento comum ou em cela separada; quando for funcionário da administração penitenciária fica em dependência separada até o fim da execução da pena.

5.5 Prisão domiciliar: é o recolhimento do agente em sua residência particular, seja como medida cautelar, seja como forma de cumprimento de pena.

6. Prisão temporária

6.1 Antecedente legislativo: Medida Provisória nº 111, de 24 de novembro de 1989.

6.2 Finalidade: possibilitar a investigação de crimes graves no inquérito policial.

6.3 Ordem judicial: o mandado de prisão será expedido em duas vias, uma das quais será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa.

6.4 Iniciativa: representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público.

6.5 Decretação: juiz, em 24 horas a partir do recebimento da representação ou requerimento, por despacho fundamentado.

6.6 Oitiva do Ministério Público: na hipótese de representação da autoridade policial.

6.7 Local do preso temporário: deverá permanecer obrigatoriamente separado dos demais detentos.

6.8 Duração: cinco dias, prorrogáveis por mais cinco dias, em caso de extrema e comprovada necessidade; quando for crime hediondo ou equiparado, será de trinta dias, prorrogáveis por mais trinta dias, em caso de extrema e comprovada necessidade. O tempo em que o indiciado estiver recolhido em prisão temporária não é computado no prazo máximo do inquérito.

6.9 Plantão: em todas as comarcas e seções judiciárias haverá um plantão permanente, de vinte e quatro horas, do Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos pedidos de prisão temporária.

6.10 Providências da prisão temporária: (a) efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no artigo 5º da CF; (b) decorrido o prazo de duração da prisão temporária, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva.

6.11 Momento: a prisão temporária é admissível durante o inquérito policial.

6.12 Provas: o juiz poderá, de ofício ou a requerimento do Ministério Público e do advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito.

6.13 Cabimento: apesar das várias posições doutrinárias, adotamos a majoritária para o exame da OAB: é necessária a comprovação de dois requisitos para decretação da prisão temporária: (a) necessário: quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes previstos no artigo 1º da Lei nº 7.960/89; (b) alternativos: I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial ou II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou III – quando não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade.

6.14 Abuso de autoridade na prisão temporária: haverá o abuso quando prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade, nos termos do artigo 4º da Lei nº 4.898, de 9/12/65.

7. Prisão preventiva

7.1 Momento: pode ser decretada em qualquer fase do inquérito policial ou do processo judicial.

7.2 Decretação: juiz ou relator (2ª instância).

7.3 Iniciativa: a prisão preventiva pode ser decretada de ofício ou a pedido do Ministério Público, do querelante ou do assistente (vítima ou seu representante legal) ou, ainda, do cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, nesta ordem, em caso de morte ou ausência ou por representação da autoridade policial.

7.4 Fundamentos

a) garantia da ordem pública: evitar o cometimento de novas infrações penais;

b) conveniência da instrução criminal: impedir que o agente cause tumulto no processo, como fazer desaparecer as provas do crime;

c) garantia da aplicação da lei penal: evitar a fuga do agente;

d) garantia da ordem econômica: de acordo com o artigo 86 da Lei nº 8.884, de 11/6/94;

e) descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares alternativas da prisão (prisão preventiva subsidiária).

7.5 Pressupostos: (a) prova da existência do crime; (b) indícios suficientes de autoria.

7.6 Condições de admissibilidade: (a) crime doloso com pena máxima superior a 4 anos; (b) crime doloso com pena máxima igual ou inferior a 4 anos, quando reincidente em crime doloso ou em caso de violência doméstica ou familiar contra mulher, criança, adolescente, enfermo ou pessoa com deficiência; (c) crime doloso ou culposo, quando houver dúvida sobre a identidade civil.

7.7 Medida judicial: contra a decretação da prisão preventiva ou da decisão que deixa de revogar prisão preventiva cabe habeas corpus; contra a denegação ou revogação cabe recurso em sentido estrito (artigo 581, V, CPP).

7.8 Observações: (a) a prisão preventiva é revogável a qualquer tempo, desde que desapareçam as condições que a ensejaram; (b) não é possível prisão preventiva em caso de excludente de ilicitude; (c) a apresentação espontânea não impede a prisão preventiva (artigo 317 do CPP); (d) a decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada (artigo 315 do CPP).

8. Comparação

Itens

Prisão

temporária

Prisão

preventiva

Prisão em

flagrante

Previsão

legal

Lei nº 7.960/89.

Artigos 310 e seguintes do CPP.

Artigos 302 e seguintes do CPP.

Momento

Durante inquérito policial.

Durante o inquérito ou processo criminal.

Qualquer momento, antes do trânsito em julgado.

Finalidade

Investigação de crimes graves.

Possibilitar a persecução penal.

Autodefesa da sociedade.

Decretação

Juiz.

Juiz.

Independe de ordem.

Iniciativa

Representação da autoridade policial ou requerimento do MP.

Ofício ou a pedido do MP, querelante assistente ou autoridade policial.

Qualquer do povo ou a autoridade policial.

Fundamentos

a) crime previsto no artigo 1º da Lei nº 7.960/89; b) requisito alternativo.

a) prova da existência do crime; b) indícios suficientes de autoria; c) garantia da ordem pública, econômica, conveniência da instrução e aplicação da lei penal; d) descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares alternativas da prisão (prisão preventiva subsidiária).

Configurar situação de flagrante prevista no artigo 302 do CPP.

9. Revogação da prisão

A prisão é medida de exceção. Não havendo razões sérias e objetivas para sua decretação, não há motivos para sua decretação ou manutenção.

A necessidade da revogação da prisão é uma forma de reforçar o princípio da presunção de inocência previsto na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, LVII, combinado com o artigo 8º, I, do Pacto de São José da Costa Rica, recepcionado em nosso ordenamento jurídico (artigo 5º, § 2º, da CF/88 – Decreto Executivo nº 678/1992 e Decreto Legislativo nº 27/1992).

A revogação da prisão reafirma a necessidade da tutela da liberdade pessoal, um dos fundamentos da dignidade da pessoa humana, prerrogativa de todo ser humano de ser respeitado como pessoa, de não ser prejudicado em sua existência (a vida, o corpo e a saúde), de forma a garantir um patamar existencial mínimo.

A revogação da prisão pode ser motivada, dentre outras razões:

a) pela não fundamentação, em perfeita discordância ao disposto no artigo 315 do Código de Processo Penal (no caso de prisão preventiva) combinado com o artigo 93, inciso IX, da CF;

b) pela fundamentação baseada em proposições abstratas, como simples ato formal, mas que resultar de fatos concretos;

c) pela fundamentação que se limitar a acolher o pedido do representante do Ministério Público;

d) pela falta de prova da materialidade do delito e pelos indícios suficientes da autoria;

e) por excesso de prazo, desde que a demora não seja atribuída ao acusado (ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza);

f) pelo não cabimento da prisão para certos crimes, como no caso da preventiva, que não pode ser decretada em crimes culposos;

g) pelo não cabimento da prisão a certas pessoas, como o Presidente da República (artigo 86, § 3º, da CF) e agentes diplomáticos (artigo 29 do Decreto nº 56.435/65).

10. Estrutura da peça prática: a peça prática da Revogação tem as seguintes partes: (a) Endereçamento; (b) Preâmbulo: nome e qualificação do requerente (pessoa presa); capacidade postulatória, fundamento legal (artigo da lei sobre a peça), nome da peça e frase final; (c) Corpo: Fatos e Direito; (d) Pedido; (e) Parte final.

11. Termos: na peça prática da Revogação usar, para o autor do pedido (suposto infrator), requerente.

12. Descoberta do endereçamento: valem as mesmas regras do relaxamento de prisão em flagrante, expostas anteriormente.

13. Opção: entre o pedido de revogação e o habeas corpus, o candidato pode optar, devendo dar preferência ao habeas corpus, por ter previsão legal e constitucional.

MODELO DE REVOGAÇÃO DE PRISÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR _____________________ (mesmas regras do relaxamento de prisão em flagrante)

(10 linhas)

_________ (nome), ______________ (nacionalidade), ________ (estado civil), __________________ (profissão), residente e domiciliado _______________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo ________________, requerer REVOGAÇÃO DA PRISÃO _______________ (especificar a modalidade de prisão) pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar o fato criminoso, com todas as circunstâncias, sem inventar dados ou copiar o problema. Seguir roteiro de questões: (a) Quando – tempo do fato – No dia tal, mês tal, ano tal, por volta das _______________ horas; (b) Sujeito Ativo – quem pratica a conduta criminosa – Fulano de tal; (c) Lugar do crime; (d) Motivo do crime; (e) Comportamento criminoso; (f) Maneira pela qual o crime foi praticado; (g) Mal produzido com a conduta criminosa. Se houver concurso de pessoas: especificar a conduta de cada coautor ou partícipe.

* Narrar a prisão efetuada, dentre as modalidades aceitas no direito brasileiro, por exemplo:

No dia tal, mês tal, no lugar tal, ocorreu a prisão tal do Fulano de tal, em razão da ocorrência da infração tal, conforme _____________ (nome do documento que registra a prisão) a fls.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Comprovar a ilegalidade da prisão. Convencer o juiz de que a prisão constitui um constrangimento ilegal.

Exemplo:

A prisão tal de Fulano de tal constitui constrangimento ilegal, pois __________ (motivo do constrangimento).

No caso em tela, _____________ (explicar o motivo do constrangimento).

Apontar uma doutrina e uma jurisprudência sobre o caso concreto.

Não resta dúvida de que houve cristalina violação à liberdade de locomoção, um dos direitos fundamentais do ser humano, amparado e protegido no Estado Democrático de Direito.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência a revogação da prisão __________ (modalidade) imposta ao requerente, a fim de que possa permanecer em liberdade durante o processo, com a expedição do alvará de soltura, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

10 Prisão domiciliar

1. Espécies: com o advento da Lei nº 12.403/2011, existem duas espécies de prisão domiciliar: (a) a prevista no artigo 117 da LEP como forma de cumprimento de pena; (b) a prevista como medida cautelar.

2. Prisão albergue domiciliar: é o recolhimento do indivíduo que está cumprindo pena no regime aberto para sua residência particular, desde que preenchidas uma das seguintes situações previstas no artigo 117 da LEP: I – condenado maior de 70 (setenta) anos; II – condenado acometido de doença grave; III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV – condenada gestante.

3. Prisão albergue domiciliar em caráter excepcional: é o recolhimento do indivíduo para sua residência particular, quando se encontrar cumprindo pena em estabelecimento compatível com regime mais gravoso, por inexistência de vagas em Casa de Albergado. A submissão de uma pessoa a um regime mais rigoroso do que o regime prisional estabelecido na condenação constitui constrangimento ilegal. Se o caótico sistema prisional estatal não possui meios para manter o detento em estabelecimento apropriado, é de se autorizar, excepcionalmente, que a pena seja cumprida em regime mais benéfico, ou seja, o domiciliar.

4. Prisão domiciliar cautelar

4.1. Noções gerais

a) excesso de prazo: é uma prisão provisória, em que o tempo de duração deve ser analisado à luz do princípio da razoabilidade;

b) detração: o tempo de duração da prisão domiciliar deve ser computado na pena privativa de liberdade;

c) controle judicial: (a) se for ilegal enseja habeas corpus; (b) se for deferido enseja RESE (recurso em sentido estrito) com fundamento no artigo 581, inciso V, do CPP.

4.2. Prisão domiciliar substitutiva

a) conceito: é a prisão que visa substituir a prisão preventiva, por razões humanitárias;

b) cabimento: é decretada nas seguintes hipóteses legais: I – maior de 80 (oitenta) anos; II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV – gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco;

c) requisito: a colocação do agente em prisão domiciliar substitutiva exige prova idônea dos requisitos estabelecidos no artigo 317 do CPP, ou seja, é necessária a demonstração cabal da hipótese legal de cabimento.

4.3. Prisão domiciliar alternativa

a) conceito: é a concedida sempre que for adequada ao caso concreto e a prisão preventiva se mostrar muito gravosa;

b) finalidade: é impedir a prisão preventiva.

5. Estrutura da peça prática: a peça prática do Pedido de prisão domiciliar tem as seguintes partes: (a) Endereçamento; (b) Preâmbulo: nome e qualificação do requerente (pessoa presa), capacidade postulatória, fundamento legal (artigo da lei sobre a peça), nome da peça e frase final; (c) Corpo: fatos e direito; (d) Pedido; (e) Parte final.

6. Termos: na peça prática do Pedido de prisão domiciliar usar, para o autor do pedido (suposto infrator), requerente.

7. Descoberta do endereçamento: valem as mesmas regras do relaxamento de prisão em flagrante, expostas anteriormente.

MODELO DE PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR _____________________ (mesmas regras do relaxamento de prisão em flagrante)

(10 linhas)

_________ (nome), ______________ (nacionalidade), ________ (estado civil), __________________ (profissão), residente e domiciliado _______________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo ________________, requerer PRISÃO DOMICILIAR pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar o fato criminoso, com todas as circunstâncias, sem inventar dados ou copiar o problema. Seguir roteiro de questões: (a) Quando – tempo do fato – No dia tal, mês tal, ano tal, por volta das _______________ horas; (b) Sujeito Ativo – quem pratica a conduta criminosa – Fulano de tal; (c) Lugar do crime; (d) Motivo do crime; (e) Comportamento criminoso; (f) Maneira pela qual o crime foi praticado; (g) Mal produzido com a conduta criminosa. Se houver concurso de pessoas: especificar a conduta de cada coautor ou partícipe.

* Narrar a prisão preventiva efetuada, por exemplo:

No dia tal, mês tal, no lugar tal, ocorreu a prisão tal do Fulano de tal, em razão da ocorrência da infração tal, conforme _____________ (nome do documento que registra a prisão) a fls.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Se for prisão domiciliar substitutiva comprovar uma das hipóteses de cabimento previstas no artigo 317 do CPP.

* Se for prisão domiciliar alternativa comprovar que a prisão preventiva se mostrou gravosa no caso concreto, nos termos do artigo 319 combinado com o artigo 282, § 6º, do CPP.

Apontar uma doutrina e uma jurisprudência sobre o caso concreto.

Afirmar que a prisão domiciliar é uma exigência do princípio da dignidade da pessoa humana.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência a decretação da prisão domiciliar, com o recolhimento do _____________ (indiciado ou acusado) em sua residência, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

11 Medida cautelar alternativa de prisão

1. Natureza e finalidade: é medida cautelar decretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais previstos no artigo 282 do CPP, quais sejam: (a) necessidade: a segregação cautelar deve ser decretada quando for para garantir a aplicação da lei penal (impedir a fuga ou perigo de fuga do indiciado ou acusado), para possibilitar a investigação criminal, para possibilitar a instrução criminal (conservação da prova) e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais (garantia da ordem pública); (b) adequação: a segregação cautelar deve ser avaliada levando em conta a gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

2. Aplicação: a medida cautelar poderá ser aplicada isolada ou cumulativamente.

3. Competência: a medida cautelar será decretada pelo juiz.

4. Iniciativa: a decretação da medida cautelar pode ser de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

5. Contraditório: ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo, salvo nos casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida.

6. Descumprimento: no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (artigo 312, parágrafo único).

7. Característica: o juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

8. Prisão preventiva: será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar.

9. Não aplicação: as medidas cautelares não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.

10. Enumeração: I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; a proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas; V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (artigo 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX – monitoração eletrônica.

11. Decisão concessiva: cabe recurso em sentido estrito, nos termos do artigo 581, V, do CPP.

12. Decisão que indefere: enseja habeas corpus.

MODELO DE PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA DE PRISÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA _______________________ (crimes não dolosos contra a vida e matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ________________________ (crimes não dolosos contra a vida e matéria federal)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO JÚRI DA COMARCA DE _________________________ (crimes dolosos contra a vida e matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE __________________________ (crimes dolosos contra a vida e matéria federal)

(10 linhas)

_________ (nome), __________ (nacionalidade), ___________ (estado civil), __________ (profissão), residente e domiciliado ____________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 282 e 319, inciso ____________ (mencionar o inciso específico indicador da medida cautelar), ambos do CPP, requerer ______________________(especificar o nome da medida cautelar), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar o fato criminoso, com todas as circunstâncias, sem inventar dados ou copiar o problema. Seguir roteiro de questões: (a) Quando – tempo do fato – No dia tal, mês tal, ano tal, por volta das _______ horas; (b) Sujeito ativo – quem pratica a conduta criminosa – Fulano de tal; (c) Lugar do crime; (d) Motivo do crime; (e) Comportamento criminoso; (f) Maneira pela qual o crime foi praticado; (g) Mal produzido com a conduta criminosa. Se houver concurso de pessoas: especificar a conduta de cada coautor ou partícipe.

* Narrar andamento processual, quando for indicado na questão.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Frase inicial: afirmação da possibilidade da medida cautelar alternativa de prisão, conforme demonstração dos requisitos legais.

* Demonstrar o fumus boni iuris e periculum in mora.

* Demonstrar os requisitos legais de acordo com o artigo 319 do CPP.

* Frase final: concluir que, uma vez presentes os requisitos, tem direito subjetivo à medida cautelar.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer-se, após manifestação do Ministério Público, a concessão da _____________________(especificar qual a medida cautelar).

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

12 Liberdade provisória

1. Finalidade: permite que o acusado fique em liberdade até o trânsito em julgado da sentença criminal, desde que cumpra certos deveres processuais, sob pena de sua revogação e possível decretação da prisão preventiva;

2. Espécies:

2.1 Obrigatória: não existe mais a possibilidade de liberdade provisória obrigatória. Antes da Lei nº 12.403/2011 a liberdade provisória obrigatória prevista no artigo 321 do Código de Processo Penal era direito do acusado, não dependia do pagamento de fiança, não estava sujeita a qualquer vinculação ou condição e era concedida quando o agente se livrasse solto;

Desta forma, com a mudança legislativa, podemos afirmar que, diante de uma infração que não tenha cominada pena privativa de liberdade, o Delegado não deve lavrar o auto de prisão em flagrante e o juiz não pode impor liberdade provisória ou qualquer outra medida cautelar.

No caso de infração de menor potencial ofensivo, o Delegado não lavrará o auto de prisão em flagrante nem imporá fiança, se o autor do fato se comprometer a comparecer ao Juizado. Já o juiz poderá impor liberdade provisória sem fiança.

2.2 Permitida: pode ser:

a) com fiança: tendo em vista o fato de a Lei nº 12.403/2011 não especificar quais infrações penais admitem fiança, a leitura a contrario sensu dos artigos 323 e 324 do CPP nos dará essa informação. Noutros termos, todas as infrações que não estiverem indicadas nos artigos 323 e 324, ambos do CPP, são considerados infrações afiançáveis;

b) sem fiança: é admitida nas seguintes hipóteses:

1. Causa excludente de ilicitude:

“Art. 310. Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação”.

O primeiro caso é a hipótese da conduta do acusado se encaixar no artigo 23 do Código Penal (causas excludentes da ilicitude do fato), pouco importando se o crime é inafiançável ou não. Há posição doutrinária[3] que sustenta a aplicação, por analogia, do artigo 310, parágrafo único, do CPP no caso de uma probabilidade razoável de ocorrência de excludente de tipicidade ou de culpabilidade.

2. Réu pobre:

“Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso. Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4o do art. 282 deste Código”.

A segunda hipótese de liberdade provisória sem fiança depende de três requisitos:

a) somente pode ser concedida nos casos em que se admite fiança;

b) o réu deve ser pobre;

c) sujeição às condições previstas nos artigos 327 e 328 do CPP.

3. Crimes Inafiançãveis (arts. 323 e 324 do CPP):

“Art. 323. Não será concedida fiança: I – nos crimes de racismo; II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”.

“Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; II – em caso de prisão civil ou militar; III (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011); IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312) (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011)”.

2.3 Vedada: proibida por lei;

I – nos crimes de racismo (artigo 5º da CF): “Artigo 5º, inciso XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”;

II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;

III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (artigo 5º da CF): “Artigo 5º, inciso XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”;

IV – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os artigos 327 e 328 deste Código;

V – em caso de prisão civil ou militar;

VI – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (artigo 312 do CPP);

VII – crimes hediondos e equiparados (artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal): é vedado apenas liberdade provisória com fiança;

VIII – Lei de drogas (Lei nº 11.343/2008): é vedada liberdade provisória para os seguintes crimes: (a) tráfico de drogas; (b) condutas equiparadas ao tráfico de drogas (comércio de matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à produção da droga, cultivo e local para o tráfico); (c) maquinário para fabricação de drogas; (d) associação para o tráfico; (e) associação para financiamento; (f) financiamento ou custeio ao tráfico; (g) informante eventual;

IX – nos casos de intensa e efetiva participação em organizações criminosas (artigo 7º da Lei nº 9.034/95: “Não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa”);

X – Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei nº 9.613/98): os crimes disciplinados na lei de lavagem de capitais são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória.

3. Pressuposto: prisão legal.

4. Conceito: a fiança é uma caução destinada a garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu.

5. Natureza: a fiança é um direito subjetivo constitucional do acusado; é garantia real, que incide sobre coisa. Com a Lei nº 12.403/2011, pode ser uma medida cautelar originária, evitando a decretação da prisão cautelar, ou uma contracautela ou medida cautelar substitutiva, visando substituir a prisão preventiva decretada.

6. Finalidade: (a) no caso de medida cautelar a finalidade é possibilitar a aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; (b) quando for contracautela, o objetivo é o comparecimento a atos do processo, a fim de evitar a obstrução do seu andamento ou impedir resistência injustificada à ordem judicial.

7. Momento da fiança: pode ser concedida em qualquer fase do inquérito ou do processo, até o trânsito em julgado da sentença, mesmo na pendência de recurso extraordinário.

8. Prestador: indiciado ou réu, ou qualquer pessoa, a benefício do indiciado ou réu.

9. Documentação: livro especial, com termos de abertura e de encerramento, numerado e rubricado em todas as suas folhas pela autoridade, destinado especialmente aos termos de fiança. O termo será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade.

10. Lugar de recolhimento: repartição arrecadadora federal ou estadual, ou entregue ao depositário público; nos lugares em que o depósito não se puder fazer de pronto, o valor será entregue ao escrivão ou pessoa abonada, a critério da autoridade, nos termos do artigo 331 do CPP.

11. Oitiva do MP: o MP é ouvido sobre a concessão de liberdade provisória sem fiança, nos termos do artigo 333 do CPP. Apesar da redação legal, a doutrina entende que o MP deve ser ouvido, também, no prazo de 24 horas, sobre a concessão da liberdade provisória com fiança.

12. Obrigações: (a) comparecimento aos atos do processo; (b) mudar de residência sem avisar ou ausência por mais de oito dias, sem comunicar a autoridade processante.

13. Arbitramento: leva em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: I – de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; II – de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: I – dispensada, na forma do artigo 350 do CPP; II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou III – aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

14. Quebra: ocorre quando o acusado: I – regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; II – deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; III – descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; IV – resistir injustificadamente à ordem judicial; V – praticar nova infração penal dolosa. Se vier a ser reformado o julgamento em que se declarou quebrada a fiança, esta subsistirá em todos os seus efeitos. Os efeitos da quebra são: (a) perda de metade do seu valor; após deduzidas as custas e demais encargos a que o acusado estiver obrigado, o valor será recolhido ao Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN), conforme dispõe o artigo 2º, VI, da Lei Complementar nº 79, de 7 de janeiro de 1994; (b) possibilidade de imposição de outra medida cautelar alternativa; (c) decretação da prisão preventiva se for o caso; (d) perda do direito de obter nova fiança no mesmo processo.

15. Perda: quando o réu, uma vez condenado, não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta. Nesse caso, o montante pago a título de fiança será perdido e o réu deverá recolher-se à prisão.

As fianças perdidas passam a fazer parte do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN), conforme dispõe o artigo 2º, VI, da Lei Complementar nº 79, de 7 de janeiro de 1994.

16. Cassação: quando a fiança é concedida por engano da autoridade; quando a imputação passa de um delito afiançável para outro inafiançável; quando exigir o reforço e ele não for prestado. Como consequência, o valor pago a título de fiança é integralmente devolvido e o réu terá de recolher-se à prisão, nos termos dos artigos 338, 339 e 340, todos do CPP.

17. Ausência de reforço: o reforço da fiança será exigido quando a autoridade tomar por engano fiança insuficiente; quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas, e quando for inovada a classificação do delito. São, assim, casos em que o valor arbitrado se mostra insuficiente ou inexato, nos termos do artigo 340 do CPP.

18. Modalidades de prestação de fiança: (a) por depósito: consiste no depósito de dinheiro, pedras, objetos, metais preciosos ou títulos da dívida pública; (b) por hipoteca: não há limitação do seu objeto. Exige-se, entretanto, avaliação por perito nomeado pela autoridade e inscrição em primeiro lugar.

19. Quem pode conceder fiança: será arbitrada pela autoridade policial nos casos de pena máxima inferior a 4 anos; no caso de recusa ou omissão do delegado, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 horas (negada a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá impetrar habeas corpus ou propor uma petição simples, nos termos do artigo 335 do Código de Processo Penal). Nos casos de pena máxima superior a 4 anos, a concessão será pelo juiz ou relator, nos termos da Lei nº 8.038/90.

20. Concessão: recurso em sentido estrito.

21. Denegação: HC.

22. Destino da fiança: o dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado, salvo no caso da prescrição depois da sentença condenatória (artigo 110 do Código Penal). Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarado extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo no caso da prescrição depois da sentença condenatória (artigo 110 do Código Penal).

23. Deveres processuais do afiançado: (a) pagar a fiança no valor fixado; (b) comparecer perante a autoridade sempre que intimado; (c) não mudar de residência sem prévia permissão da autoridade processante; (d) não se ausentar por mais de 8 dias de sua residência, sem comunicar à autoridade processante o lugar onde possa ser encontrado; (e) não praticar, deliberadamente, ato de obstrução ao andamento do processo; (f) cumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; (g) não resistir injustificadamente à ordem judicial; (h) não praticar nova infração penal dolosa.

24. Estrutura da peça prática: a peça prática da liberdade provisória tem as seguintes partes: (a) Endereçamento; (b) Preâmbulo: nome e qualificação do requerente (pessoa presa em flagrante); capacidade postulatória, fundamento legal (artigo da lei sobre a peça), nome da peça e frase final; (c) Corpo: Fatos e Direito; (d) Pedido; (e) Parte final.

25. Termo: na peça prática da liberdade provisória usar para o autor do pedido (suposto infrator) a expressão requerente.

26. Descoberta do endereçamento: verificar a infração praticada e a matéria:

a) se for crime doloso contra a vida e matéria federal: Juiz Federal da Vara do Júri;

b) se for crime doloso contra a vida e matéria estadual: Juiz de Direito da Vara do Júri;

c) se for crime não doloso contra a vida, pena de reclusão, se for Capital e matéria estadual: juiz de Direito do DIPO;

d) se for crime não doloso contra a vida, pena de detenção, se for Capital e matéria estadual: juiz de Direito da Vara Criminal;

e) se for crime não doloso contra a vida, pena de reclusão ou detenção, se for Capital e matéria federal: juiz federal da Vara Criminal;

f) se for crime não doloso contra a vida, pena de reclusão ou detenção, se for Interior e matéria estadual: juiz de Direito da Vara Criminal;

g) se for crime não doloso contra a vida, pena de reclusão ou detenção, se for Interior e matéria federal: juiz federal da Vara Criminal.

MODELO DE LIBERDADE PROVISÓRIA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA _______________________ (crimes não dolosos contra a vida e matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ________________________ (crimes não dolosos contra a vida e matéria federal)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO JÚRI DA COMARCA DE _________________________ (crimes dolosos contra a vida e matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE __________________________ (crimes dolosos contra a vida e matéria federal)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ ___ DO DEPARTAMENTO DE INQUÉRITOS POLICIAIS – DIPO (crimes não dolosos × vida e apenados com reclusão – só na Capital)

(10 linhas)

_________ (nome), __________ (nacionalidade), ___________ (estado civil), __________ (profissão), residente e domiciliado ____________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVI, da Constituição Federal combinado com ____________ (mencionar artigo específico de cabimento da liberdade provisória do Código de Processo Penal), requerer LIBERDADE PROVISÓRIA (especificar se é com fiança ou sem fiança), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar o fato criminoso, com todas as circunstâncias, sem inventar dados ou copiar o problema. Seguir roteiro de questões: (a) Quando – tempo do fato – No dia tal, mês tal, ano tal, por volta das _______ horas; (b) Sujeito ativo – quem pratica a conduta criminosa – Fulano de tal; (c) Lugar do crime; (d) Motivo do crime; (e) Comportamento criminoso; (f) Maneira pela qual o crime foi praticado; (g) Mal produzido com a conduta criminosa. Se houver concurso de pessoas: especificar a conduta de cada coautor ou partícipe.

* Narrar andamento processual ou da investigação criminal.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Frase inicial: afirmação da possibilidade da liberdade provisória, conforme demonstração dos requisitos legais.

No caso em tela, é possível a concessão de liberdade provisória ao _______ (identificar o beneficiário), por _______ (justificativa do direito ao benefício).

* Demonstrar os requisitos legais:

a) Condições pessoais do réu: primariedade + bons antecedentes + profissão definida ou ocupação lícita + residência ou distrito da culpa;

Comprovar: (a) primariedade: cabe também salientar, MM. Juiz, que o acusado jamais teve participação em qualquer tipo de delito, visto que é PRIMÁRIO, conforme consta nos autos (folha de antecedentes e certidões criminais); (b) bons antecedentes: possui BONS ANTECEDENTES, sendo que sempre foi pessoa honesta e voltada para o trabalho, conforme declaração do diretor do presídio; (c) residência fixa: possui RESIDÊNCIA FIXA, qual seja, Rua – __________________ (endereço); d) emprego fixo: também possui PROFISSÃO DEFINIDA, sendo que (mencionar a profissão).

b) Argumentar que não há elementos suficientes que demonstrem a necessidade da custódia antecipada através da ausência dos requisitos da prisão preventiva;

c) Direito à liberdade: ressaltar a importância e contrapor a ideia de que a prisão é medida excepcional;

* A prisão é medida excepcional, já que ninguém deverá ser recolhido à prisão senão após o trânsito em julgado de sentença condenatória. A custódia cautelar, dessa forma, apenas é prevista nas hipóteses de absoluta necessidade, nos termos do artigo 5º, incisos LXVI e LVII, da Constituição Federal. Assim sendo, houve a necessidade de estabelecer instituto com a finalidade de assegurar o regular desenvolvimento do processo, sem que ocorresse qualquer prejuízo à liberdade do acusado.

d) Afirmar que a liberdade provisória é necessária em face dos princípios da presunção de inocência e segurança jurídica;

e) Se for admitida fiança: demonstrar os requisitos para sua concessão.

* Frase final: Concluir que, uma vez presentes os requisitos, tem direito subjetivo à liberdade provisória: não havendo, assim, motivos para a manutenção da prisão ____________, o acusado possui os requisitos legais para responder ao processo em liberdade, de forma que não se apresenta como medida justa o encarceramento de pessoa cuja conduta sempre pautou na honestidade e no trabalho.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, inexistindo requisitos para continuação da prisão, requer-se, após manifestação do Ministério Público (só se for sem fiança), a concessão da LIBERDADE PROVISÓRIA (especificar se é com ou sem fiança) e a expedição do alvará de soltura, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

CASO PRÁTICO

Daniel, conhecido empresário de São Paulo – SP, brasileiro, casado, residente e domiciliado na rua Xangai, nº 27, bairro Paulista, foi preso em flagrante pela suposta prática do delito tipificado no artigo 3º da Lei nº 1.521/1951: “destruir ou inutilizar, intencionalmente e sem autorização legal, com o fim de determinar alta de preços, em proveito próprio ou de terceiro, matérias-primas ou produtos necessários ao consumo do povo”. Diante desse fato, Geiza, esposa de Daniel, procurou um advogado e lhe informou que Daniel era primário e possuía residência fixa. Aduziu que a empresa do marido, Feijão Paulistano S.A., já atuava no mercado havia mais de 8 anos. Ressaltou que Daniel sempre fora pessoa honesta e voltada para o trabalho. Além disso, Geiza narrou que Daniel era pai de uma criança de tenra idade, Júlia, que necessitava urgentemente do retorno do pai às atividades laborais para manter-lhe o sustento. Por fim, informou que estava grávida e não trabalhava fora. Geiza apresentou ao advogado os seguintes documentos: CPF e RG de Daniel, comprovante de residência, cartão da gestante expedido pela Secretaria de Saúde de SP, certidão de nascimento da filha do casal, Júlia, auto de prisão em flagrante, nota de culpa e folha de antecedentes penais do indiciado, sem qualquer incidência. Considerando a situação hipotética descrita, formule, na condição de advogado(a) contratado(a) por Daniel, a peça – diversa de habeas corpus – que deve ser apresentada no processo.

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: artigo 3º da Lei nº 1.521/1951: “destruir ou inutilizar, intencionalmente e sem autorização legal, com o fim de determinar alta de preços, em proveito próprio ou de terceiro, matérias-primas ou produtos necessários ao consumo do povo”;

b) ação penal: pública incondicionada;

c) pena concreta: não tem;

d) pena abstrata: detenção, de 2 (dois) anos a 10 (dez) anos, e multa, de vinte mil a cem mil cruzeiros;

e) rito processual: rito ordinário;

f) momento processual: na fase investigatória e antes da propositura da ação penal;

g) cliente: Daniel;

h) situação prisional: preso;

i) tese: comprovar os requisitos para concessão da liberdade provisória, pois, no caso em análise, não estão presentes os requisitos da prisão preventiva; o requerente é primário e possui residência fixa; não há nada indicando que, em liberdade, venha a ausentar-se do distrito da culpa, dificultando a aplicação da lei penal, nem que venha a causar perturbações durante a instrução criminal, dificultando a prova.

j) peça: liberdade provisória;

k) competência: juiz de direito da vara criminal;

l) pedido: deve ser requerida a concessão de liberdade provisória mediante fiança, já que se trata de crime contra a economia popular, e, nos termos do art. 325, § 2º, nos casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de sonegação fiscal não se aplica o disposto no art. 310 e parágrafo único do Código de Processo Penal. Assim, a liberdade provisória somente poderá ser concedida mediante fiança, por decisão do juiz competente e após a lavratura do auto de prisão em flagrante. Ressalte-se que não incide na hipótese o art. 350 do CPP, pois não se trata de requerente comprovadamente pobre.

- • 2. Peça prática

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

(10 linhas)

____________, (nome), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), residente e domiciliado ____________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVI, da Constituição Federal, requerer LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

O requerente, conhecido empresário de São Paulo – SP foi preso em flagrante pela suposta prática do delito tipificado no artigo 3º da Lei nº 1.521/1951. Foi lavrado auto de prisão em flagrante com a entrega de nota de culpa.

(2 linhas)

DO DIREITO

No caso em tela, é possível a concessão de liberdade provisória ao requerente Daniel, pela presença dos requisitos.

A prisão é medida excepcional, já que ninguém deverá ser recolhido à prisão senão após o trânsito em julgado de sentença condenatória. A custódia cautelar, dessa forma, apenas é prevista nas hipóteses de absoluta necessidade, nos termos do artigo 5º, incisos LXVI e LVII, da Constituição Federal. Assim sendo, houve a necessidade de estabelecer instituto com a finalidade de assegurar o regular desenvolvimento do processo, sem que ocorresse qualquer prejuízo à liberdade do acusado.

Geiza, esposa do requerente, narrou que Daniel, ora requerente, era pai de uma criança de tenra idade, Júlia, que necessitava urgentemente do retorno do pai às atividades laborais para manter-lhe o sustento, o que demonstra a necessidade da medida, o que revela total compatibilidade com o nosso ordenamento que enquadra a prisão como medida excepcional.

Cabe também salientar, MM. Juiz, que o acusado jamais teve participação em qualquer tipo de delito, visto que é PRIMÁRIO, conforme consta nos autos (folha de antecedentes e certidões criminais).

O requerente possui BONS ANTECEDENTES, sendo que sempre foi pessoa honesta e voltada para o trabalho, conforme declaração de sua esposa Geiza. A empresa do requerente, Feijão Paulistano S.A., já atuava no mercado havia mais de 8 anos.

O requerente possui residência fixa, qual seja, Rua Xangai, nº 27, bairro Paulista.

Além disso, o requerente também possui PROFISSÃO DEFINIDA, sendo que é conhecido empresário de São Paulo – SP.

No caso em tela, deve ser concedida liberdade provisória mediante fiança, já que se trata de crime contra a economia popular, e, nos termos do art. 325, § 2º, nos casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de sonegação fiscal não se aplica o disposto no art. 310 e parágrafo único do Código de Processo Penal. Não incide na hipótese o art. 350 do CPP, pois não se trata de requerente comprovadamente pobre.

Diante do exposto, uma vez presentes os requisitos, tem direito subjetivo à liberdade provisória: não havendo, assim, motivos para a manutenção da prisão em flagrante, o acusado Daniel possui os requisitos legais para responder ao processo em liberdade, de forma que não se apresenta como medida justa o encarceramento de pessoa cuja conduta sempre pautou na honestidade e no trabalho.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, inexistindo requisitos para continuação da prisão, requer-se a concessão da LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA e a expedição do alvará de soltura, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

1 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 74.

2 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal interpretado: referências doutrinárias, indicações legais, resenha jurisprudencial. São Paulo: Atlas, 2000. p. 636.

3 “Se nestes casos há uma grande probabilidade de o agente vir a ser absolvido ao final, qualquer medida cautelar mais gravosa mostrar-se-á desproporcional em relação ao provável resultado futuro do processo” ( Andrey Borges de Mendonça, Prisão e outras medidas cautelares pessoais, Editora Método, 2011).

Fase da Propositura da Ação Penal

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1 Introdução

1. Fundamento constitucional: artigo 5º, inciso XXXV, da CF.

2. Conceito: é o direito de pedir ao juiz a aplicação do Direito Penal Objetivo a um caso concreto.

3. Finalidades: (a) aplicação do Direito Penal Objetivo; (b) satisfação da pretensão punitiva.

4. Condições gerais da ação penal: requisitos para o exercício do direito de ação:

(a) Possibilidade jurídica do pedido: o fato narrado deve ser típico, ou seja, previsto na lei como infração penal. A pretensão punitiva deduzida em juízo visa à aplicação de uma sanção penal prevista na ordem jurídica, diante da ocorrência de uma infração penal descrita na lei como crime ou contravenção.

(b) Interesse de agir: (1) viabilidade: a ação só pode ser movida se houver a presença de indícios suficientes de autoria e materialidade do crime; (2) punibilidade: só é possível promover a ação enquanto ainda não for extinta a punibilidade. Há doutrinadores que sustentam a concretização do interesse de agir pela necessidade (sem ajuizar ação não é possível a satisfação da pretensão punitiva com aplicação da sanção penal), adequação (o provimento judicial deve ser apto a atender o caso concreto) e utilidade (o uso da ação deve ser relevante, ou seja, trazer proveito para o autor).

(c) Legitimação para agir ou ad causam: (1) ativa: é manifestada pela titularidade da ação, ou seja, o legitimado ativo é o MP quando a ação for penal pública, e será o ofendido quando a ação for penal privada; (2) passiva: a ação só pode ser movida contra quem praticar a infração penal, ou seja, autor, coautor ou partícipe.

5. Rejeição da denúncia ou queixa: (a) for manifestamente inepta: é a que não preenche os requisitos formais essenciais do artigo 41 do CPP; (b) falta de pressuposto processual; (c) falta de condição para o exercício da ação penal; (d) falta de justa causa para o exercício da ação penal: é a falta de um mínimo probatório que demonstre a viabilidade e a seriedade da acusação.

6. Carência da ação penal: é a falta de condição exigida pela lei para o exercício da ação penal. O juiz deve rejeitar a denúncia ou queixa. Se o juiz receber a peça acusatória, poderá haver o reconhecimento da carência em qualquer instância, por ser matéria de ordem pública, gerando a nulidade absoluta do processo.

7. Legitimidade ativa concorrente: é a possibilidade de mais de um autor ajuizar a ação penal. Cabe ressalvar que, se um dos legitimados propuser a ação, os demais ficam impedidos.

Peças cabíveis:

queixa-crime;

queixa-crime subsidiária;

habeas corpus (será analisado em capítulo próprio, mas o candidato deve saber que cabe HC nesta fase).

2 Queixa-crime

1. Disciplina legal: a queixa-crime está regulada nos artigos 24 a 62 do Código de Processo Penal e no artigo 100 do Código Penal.

2. Tipo de ação penal: privada; segundo Mirabete: queixa é a petição inicial da ação penal privada.[1]

3. Característica: na queixa há a substituição processual, já que a vítima ingressa com a ação em nome próprio, para defender interesse alheio (o de punir do Estado). O direito do titular é o direito de acusar. Não há transferência do direito de punir.

4. Princípios

4.1 Oportunidade: cabe ao titular do direito de agir a faculdade de concordar ou não com a lavratura do auto de prisão em flagrante, com a instauração do inquérito e com a propositura da ação penal privada ou queixa-crime.

4.2 Disponibilidade: cabe ao titular do direito de agir a faculdade de prosseguir ou não com a ação penal até o final. A disponibilidade pode ser por perdão, perempção ou desistência.

4.3 Indivisibilidade: o titular do direito de agir não pode deixar de incluir na queixa-crime todos os coautores ou partícipes do fato, nos termos do artigo 48 do CPP. O titular do direito de queixa não deve escolher quem processar; ou processa todos ou não processa ninguém.

4.4 Intranscendência ou personalidade da pena: a ação penal é limitada aos responsáveis pela infração, nos termos do artigo 5º, inciso XLV, da CF.

5. Prazo: em regra, seis meses do conhecimento da autoria do fato.

6. Titular: vítima ou representante legal:

curador especial: (1) ofendido menor de 18 anos ou mentalmente enfermo ou retardado mental e que não tiver representante legal; (2) quando os interesses do ofendido menor de 18 anos ou mentalmente enfermo ou retardado mental colidirem com os interesses do representante legal;

morte ou ausência: o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão;

mulher casada: não precisa mais do consentimento do marido para exercer o direito de queixa, em razão do princípio da igualdade jurídica dos cônjuges;

pessoa jurídica: serão representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem; no silêncio, pelos seus diretores ou sócios-gerentes;

menor de 18 anos: representante legal;

maior de 18 anos: ofendido.

7. Documento indispensável: procuração com poderes especiais: (1) se comprovada pobreza, o juiz nomeia advogado para promover a ação penal; (2) o procurador deve ter poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelado e menção do fato criminoso; (3) o laudo pericial só será juntado nos crimes que deixarem vestígios.

8. Quadro comparativo

Itens

Recebimento

Rejeição

Normal

Habeas corpus

Recurso em sentido estrito – art. 581, I, do CPP

Ação penal originária de tribunal

Agravo

Agravo (art. 39 da Lei nº 8.038/90)

Crime de imprensa

Recurso em sentido estrito

Apelação

Juizados especiais

Habeas corpus

Apelação

9. Finalidade: na queixa-crime, o titular do direito de agir defende interesse alheio (o direito de punir) em nome próprio. Trata-se de situação de legitimação extraordinária.

10. Requisitos

1. exposição do fato, com todas as suas circunstâncias:

o fato narrado deve constituir crime ou contravenção;

o fato criminoso deve ser descrito de forma especificada;

devem ser descritos todos os elementos do tipo penal;

devem constar de forma clara o sujeito ativo do crime, os autores e meios empregados, o mal produzido, o lugar do crime, os motivos do crime, a maneira pela qual foi praticado e o tempo do fato;

se houver concurso de pessoas, deve ser descrito o modo como cada um dos coautores ou partícipes concorreu para o evento;

2. qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo:

indicar as qualidades que individuam a pessoa;

3. classificação jurídica do crime;

4. rol de testemunhas, quando necessário.

11. Espécies de ação penal

(a) privada ou exclusiva ou principal ou propriamente dita: proposta pela vítima ou seu representante legal; no caso de morte ou ausência, os legitimados são o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão;

(b) personalíssima: proposta somente pela vítima; no caso de sua morte ou ausência, haverá extinção da punibilidade, por perempção; só é admitida na hipótese prevista no artigo 236, § 2º, do CP;

(c) subsidiária ou supletiva: cabível quando houver inércia do Ministério Público. É proposta pela vítima ou seu representante legal.

12. Atuação do MP na ação penal privada

Na ação penal privada exclusiva e personalíssima, o MP atua como fiscal da lei, cabendo-lhe intervir em todos os termos do processo, conforme o previsto no artigo 45 do CPP. A falta de intervenção do MP na ação penal privada gera nulidade relativa do processo (artigo 564, inciso III, do CPP). Tal nulidade será sanada se não for convalidada em nome próprio (artigo 572 do CPP).

Na ação penal privada subsidiária, o MP funciona como interveniente adesivo obrigatório ou assistente litisconsorcial, cabendo-lhe aditar, repudiar e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e retomar ação quando houver negligência pelo querelante.

13. Aditamento da queixa

(a) Legitimidade: Ministério Público.

(b) Prazo: 3 dias.

(c) Início do prazo: data do recebimento dos autos pelo Ministério Público.

(d) Alcance: há dois posicionamentos:

(1) só alcança as imperfeições formais;

(2) pode incluir novos crimes ou novos infratores.

(e) Não aditamento no prazo: há a presunção de que o MP não quis aditar a queixa.

(f) Ação privada subsidiária: o MP pode não só aditar a queixa como também repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva.

14. Queixa no Júri: (a) inércia do MP; (b) conexão de crimes, nos termos do artigo 74, I, do CPP.

15. Estrutura da peça prática: a peça prática da queixa-crime tem as seguintes partes: (a) Endereçamento; (b) Preâmbulo: nome e qualificação do querelante (autor da ação – ofendido); capacidade postulatória, fundamento legal (artigo da lei sobre a peça), nome da peça, nome e qualificação do querelado (réu da ação – querelado) e frase final; (c) Corpo: fatos e direito; (d) Pedido; (e) Parte final.

16. Termos: na peça prática da queixa usar, para o réu, querelado; e para o autor – vítima, querelante.

MODELO DE QUEIXA-CRIME

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA ______________________ (matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ______________________ (matéria federal)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO JÚRI DA COMARCA DE ______________________ (crimes dolosos contra a vida e matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ______________________ (crimes dolosos contra a vida e matéria federal)

* no júri: endereçamento (p. 169).

(10 linhas)

_________ (nome), ___________ (nacionalidade), ___________ (estado civil), _____________ (profissão), residente e domiciliado __________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1 – poderes especiais), à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 41 e 44 do Código de Processo Penal combinado com o artigo 100, parágrafo 2º, do Código Penal, oferecer QUEIXA-CRIME em face de ___________ (nome), ___________ (nacionalidade), ___________ (estado civil), _________ (profissão), residente e domiciliado ___________ (endereço), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar o fato criminoso, com todas as circunstâncias, sem inventar dados ou copiar o problema. Seguir roteiro de questões: (a) Quando – tempo do fato – No dia tal, mês tal, ano tal, por volta das ____ horas; (b) Sujeito Ativo – quem pratica a conduta criminosa – Fulano de tal; (c) Lugar do crime; (d) Motivo do crime; (e) Comportamento criminoso; (f) Maneira pela qual o crime foi praticado; (g) Mal produzido com a conduta criminosa. Se houver concurso de pessoas: especificar a conduta de cada coautor ou partícipe.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Comprovar a ocorrência do crime e sua respectiva autoria, com adaptação ao fato típico realizado no mundo real. Demonstrar a ocorrência da infração, através da explicação dos seus requisitos (tipo objetivo, tipo subjetivo, consumação e outros). Não esquecer de relacionar os requisitos do tipo penal com o fato concreto.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, tendo o querelado infringido o artigo _______, requer a Vossa Excelência que, recebida e autuada esta, seja o mesmo citado para apresentar defesa inicial, ser processado e ao final condenado. Requer, outrossim, a notificação das testemunhas do rol abaixo para virem depor em juízo, em dia e hora a serem designados, sob as cominações legais.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

(2 linhas)

Rol de Testemunhas:

1. _______ (Nome), ____________ (Profissão), _______________ (Endereço)

2. _______ (Nome), ____________ (Profissão), _______________ (Endereço)

3. _______ (Nome), ____________ (Profissão), _______________ (Endereço)

3 Queixa-crime subsidiária

Termo: ação penal supletiva.

1. Tipo de crime: crime de ação pública.

2. Cabimento: inércia do Ministério Público. Tal inércia é constatada quando o MP, diante do inquérito policial ou outras peças de informação, não pede arquivamento, novas diligências ou oferece denúncia. É proposta pela vítima ou seu representante legal. Os efeitos da inércia ministerial são: (a) punição administrativa para o promotor ou procurador desidioso; (b) relaxamento ou revogação da prisão; (c) propositura da ação penal privada subsidiária da pública. Se houver negligência do ofendido, o MP retoma o prosseguimento da ação. A propositura da subsidiária não impede a propositura da ação pública pelo MP enquanto não extinta a punibilidade.

3. Natureza: exceção ao artigo 5º, LIX c/c o artigo 129, I, ambos da CF.

4. Legitimidade ativa: vítima ou representante legal. No caso de morte ou ausência, o direito de oferecer a queixa passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

5. Prazo: em regra, seis meses, a contar do esgotamento do prazo para o MP oferecer denúncia.

6. Ministério Público: aditar, repudiar e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e retomar ação quando houver negligência do querelante.

MODELO DE QUEIXA-CRIME SUBSIDIÁRIA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA ______________________ (crimes não dolosos contra a vida e matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ___________________ (crimes não dolosos contra a vida e matéria federal)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO JÚRI DA COMARCA DE__________________________ (crimes dolosos contra a vida e matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ____________________ (crimes dolosos contra a vida e matéria federal)

(10 linhas)

_______ (nome), ____________ (nacionalidade), ____________ (estado civil), ____________ (profissão), residente e domiciliado ___________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1 – poderes especiais), à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 41 e 44 do Código de Processo Penal combinado com o artigo 100, parágrafo 3º, do Código Penal, e artigo 5º, LIX, da Constituição Federal, oferecer QUEIXA-CRIME SUBSIDIÁRIA em face de ___________ (nome), ____________ (nacionalidade), ___________ (estado civil), ________________ (profissão), residente e domiciliado __________ (endereço), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar o fato criminoso, com todas as circunstâncias, sem inventar dados ou copiar o problema. Seguir roteiro de questões: (a) Quando – tempo do fato – No dia tal, mês tal, ano tal, por volta das ___________ horas; (b) Sujeito Ativo – quem pratica a conduta criminosa – Fulano de tal; (c) Lugar do crime; (d) Motivo do crime; (e) Comportamento criminoso; (f) Maneira pela qual o crime foi praticado; (g) Mal produzido com a conduta criminosa. Se houver concurso de pessoas: especificar a conduta de cada coautor ou partícipe.

* Abrir um tópico sobre a inércia do Ministério Público.

No caso em tela, o douto representante do Ministério Público quedou-se inerte, já que _____________________ (especificar o motivo da inércia ministerial), nos termos do artigo ________ (fundamento legal justificador da inércia ministerial).

(2 linhas)

DO DIREITO

* Comprovar a ocorrência do crime e sua respectiva autoria, com adaptação ao fato típico realizado no mundo real. Demonstrar a ocorrência da infração, através da explicação dos seus requisitos (tipo objetivo, tipo subjetivo, consumação e outros). Não esquecer de relacionar os requisitos do tipo penal com o fato concreto.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, em virtude da inércia do Ministério Público em promover a denúncia e tendo o acusado infringido o artigo ___________, requer a Vossa Excelência que, recebida e autuada esta, seja o mesmo citado para apresentar defesa inicial, ser processado e ao final condenado. Requer, outrossim, a notificação das testemunhas do rol abaixo para virem depor em juízo, em dia e hora a serem designados, sob as cominações legais.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

(2 linhas)

Rol de Testemunhas:

1. _______ (Nome), ____________ (Profissão), _______________ (Endereço)

2. _______ (Nome), ____________ (Profissão), _______________ (Endereço)

3. _______ (Nome), ____________ (Profissão), _______________ (Endereço)

CASO PRÁTICO

No dia 20.3.2011, por volta das 12 horas, na confluência das ruas Maria Paula e Genebra, Maria da Luz teve seu relógio subtraído por João da Paz, que se utilizou de violência e grave ameaça, exercida com uma faca. Descoberta a autoria e formalizado o inquérito policial com prova robusta de materialidade e autoria, os autos permanecem com o Ministério Público há mais de trinta dias, sem qualquer manifestação. Como advogado de Maria da Luz, atue em prol do constituinte.

EXEMPLO PRÁTICO DA PEÇA

-  1. Rascunho da peça

a) infração penal: roubo, nos termos do artigo 157, § 2º, do Código Penal;

b) ação penal: pública incondicionada;

c) pena concreta: não tem;

d) pena abstrata: reclusão de 4 a 10 anos, e multa, com aumento de um terço até a metade;

e) rito processual: ordinário;

f) momento processual: não tem; narração fática do crime;

g) cliente: Maria da Luz;

h) situação prisional: solta;

i) tese: comprovação da materialidade e da autoria da infração penal;

j) peça: queixa-crime subsidiária;

k) competência: Juiz de Direito da Vara Criminal;

l) Pedido: recebimento e autuação da queixa; citação do réu para apresentar defesa inicial, ser processado e ao final condenado; notificação das testemunhas do rol abaixo para virem depor em juízo, em dia e hora a serem designados, sob as cominações legais.

-  2. Peça prática

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

(10 linhas)

Maria da Luz, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), residente e domiciliada ____________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1 – poderes especiais), à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 41 e 44 do Código de Processo Penal combinado com o artigo 100, parágrafo 3º, do Código Penal e artigo 5º, LIX, da CF, oferecer QUEIXA-CRIME SUBSIDIÁRIA em face de ___________ (nome), ________________ (nacionalidade), ___________ (estado civil), ________ (profissão), residente e domiciliado ___________ (endereço), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

No dia 20 de março de 2011, por volta das 12 horas, na confluência das ruas Maria Paula e Genebra, João da Paz subtraiu, mediante uso de uma faca, o relógio de Maria da Luz.

Trata-se de um crime de roubo, conforme prova robusta de materialidade e autoria constante dos autos do Inquérito Policial, que é de Ação Penal Pública Incondicionada, cuja titularidade pertence ao Ministério Público.

Conforme consta do artigo 46 do Código de Processo Penal, em regra, o prazo para o Ministério Público se manifestar sobre o inquérito (arquivamento ou denúncia ou novas diligências) é de 15 dias, quando o réu é solto.

No entanto, no caso em tela, o Ministério Público recebeu os autos do inquérito policial e não realizou qualquer manifestação há mais de 30 dias, de forma que, excedido o prazo, com a inércia do Ministério Público, Maria da Luz, ora vítima, por seu advogado, intenta a presente ação privada subsidiária.

(2 linhas)

DO DIREITO

No caso em tela, pode-se afirmar que ocorreu o crime de roubo, já que estão presentes todos os elementos necessários para a concretização do tipo penal, previsto no artigo 157, § 2º, do Código Penal.

João da Paz subtraiu coisa alheia móvel, ou seja, um relógio pertencente a Maria da Luz, de forma que houve ofensa ao seu patrimônio.

A subtração foi realizada mediante o uso de arma branca, de forma a constranger a vítima, retirando-lhe os meios de defesa e perturbando-lhe a liberdade psíquica.

A violência e a grave ameaça empregadas, com o uso da faca, foram dirigidas à pessoa de Maria da Luz, para facilitar a tarefa de João no despojamento do bem.

O emprego da faca demonstra maior periculosidade do agente e, ao mesmo tempo, intimidação por parte da vítima, de forma que deve ser reconhecida a causa de aumento de pena de emprego de arma.

Cabe ressalvar que o crime de roubo se consumou no momento em que João inverteu a posse, ainda que por breve momento, fora da vigilância da vítima Maria.

Dessa forma, presentes os requisitos necessários para a configuração do crime de roubo, requer a apuração do referido ilícito penal e da respectiva autoria de João.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, em virtude da inércia do Ministério Público em promover a denúncia e tendo o acusado infringido o artigo 157, § 2º, do Código Penal, requer a Vossa Excelência que, recebida e autuada esta, seja o mesmo citado para apresentar defesa inicial, ser processado e ao final condenado. Requer, outrossim, a notificação das testemunhas do rol abaixo para virem depor em juízo, em dia e hora a serem designados, sob as cominações legais.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

(2 linhas)

Rol de Testemunhas:

1. _______ (Nome), ____________ (Profissão), _______________ (Endereço)

2. _______ (Nome), ____________ (Profissão), _______________ (Endereço)

3. _______ (Nome), ____________ (Profissão), _______________ (Endereço)

1 MIRABETE. Ob. cit. p. 132.

Peças Incidentais

7

1 Defesa inicial

1. Conceito: primeira peça de defesa escrita produzida pela defesa.

2. Momento: após recebida a denúncia ou queixa, o acusado será citado para apresentar defesa inicial.

3. Citação por edital: o prazo para apresentação da defesa inicial começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.

4. Nulidade: falta de concessão do prazo, conforme o artigo 564, III, e, do CPP.

5. Legitimidade ativa: acusado, por meio do seu defensor.

6. Prazo: dez dias, salvo defensor público, que, pela Lei nº 1.060/50, artigo 5º, § 5º, tem prazo em dobro, ou seja, vinte dias.

7. Exceção: pode oferecer qualquer das exceções previstas nos artigos 95 a 111 do CPP, que serão processadas em apartado.

8. Não observância do prazo ou, quando citado, não constituir defensor: o juiz nomeará defensor para apresentar a defesa inicial em 10 dias.

9. Requisito: intimação do acusado ou do defensor, sob pena de nulidade.

10. Conteúdo: (a) arrolar testemunhas; (b) requerer diligências que entender convenientes; (c) requerer juntada de documentos; (d) arguir preliminares; (e) especificar as provas admitidas; (f) tudo o que interesse para a defesa.

11. Não arrolar testemunhas: preclusão, mas a defesa poderá solicitar inquirição; se aceito, ouve como testemunha do juízo.

12. Forma: petição avulsa ou por termo nos autos.

13. Oitiva do Ministério Público: será necessária quando apresentada a defesa inicial.

14. Esquema da peça prática: (a) endereçamento: juiz da causa; (b) preâm-

bulo: nome e qualificação do acusado, capacidade postulatória (colocar procuração, pois é a primeira peça da defesa), fundamento legal (artigo 396; se for júri, art. 406 do CPP), nome da peça (apresentar DEFESA INICIAL), frase final (pelas razões a seguir expostas); (c) corpo da peça (não mencionar tese de defesa);

(d) parte final (termos em que, pede deferimento, data e OAB).

MODELO DE DEFESA INICIAL

a) Crimes não dolosos contra a vida

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA ______________________________ (matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE _________________________ (matéria federal)

b) Crimes dolosos contra a vida

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO JÚRI DA COMARCA DE ________________________________ (matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE _____________________________ (matéria federal)

(10 linhas)

______ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 396/406 do Código de Processo Penal, apresentar DEFESA INICIAL, pelos motivos a seguir aduzidos:

(2 linhas)

I – Se houver necessidade de documentos, requerer a juntada.

II – Se houver necessidade de diligências, requerer a realização, mostrando a necessidade e a importância da diligência para busca da verdade real.

III – Requer a notificação das testemunhas do rol abaixo para virem depor em juízo, em dia e hora a serem designados, sob as cominações legais.

IV – Especificar as provas pretendidas – O acusado pretende provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos, especialmente ___________ (especificar os meios de prova).

V – Se for o caso, demonstrar a necessidade de o juiz decretar absolvição sumária, nos termos do artigo 397 do CPP. Seguir o roteiro:

A) No caso em tela, ocorreu ______________ (apontar um dos incisos do artigo 397 do CPP), já que ___________ (explicar o motivo), nos termos do artigo ___________ (indicar o fundamento legal do motivo).

B) Fundamentar: apresentar argumentos que justifiquem a incidência de um dos incisos do artigo 397 do CPP, inclusive mencionando doutrina e jurisprudência.

C) Conclusão: Dessa forma ___________ (concluir a ocorrência do artigo 397 do CPP).

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

(2 linhas)

Rol de Testemunhas:

1. _______ (Nome), ____________ (Profissão), _______________ (Endereço)

2. _______ (Nome), ____________ (Profissão), _______________ (Endereço)

3. _______ (Nome), ____________ (Profissão), _______________ (Endereço)

CASO PRÁTICO

Joana foi denunciada na 5ª Vara do Júri da Capital como incursa no artigo 124, caput, do Código Penal. Após interrogatório, você, como advogado de Joana, foi intimado, na data de hoje, para arrolar testemunhas. Elaborar a peça cabível.

EXEMPLO PRÁTICO DA PEÇA

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: artigo 124 do Código Penal;

b) ação penal: pública incondicionada;

c) pena concreta: não tem;

d) pena abstrata: detenção de 1 a 3 anos;

e) rito processual: júri;

f) momento processual: após o interrogatório, com intimação do advogado;

g) cliente: Joana;

h) situação prisional: solta;

i) tese: momento próprio para arrolar testemunhas;

j) peça: Defesa inicial;

k) competência: Juiz de Direito da Vara do Júri;

l) pedido: notificação das testemunhas.

- • 2. Peça prática

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 5ª VARA DO JÚRI DA COMARCA DE____________________________________________

(10 linhas)

Joana, já qualificada nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 406 do Código de Processo Penal, apresentar DEFESA INICIAL, pelos motivos a seguir aduzidos:

(2 linhas)

I – A acusação é improcedente, em face da inocência do réu, como restará provado no curso da presente ação.

(1 linha)

II – Requer a notificação das testemunhas do rol abaixo para virem depor em juízo, em dia e hora a serem designados, sob as cominações legais.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

(2 linhas)

Rol de Testemunhas:

1. _______ (Nome), ____________ (Profissão), _______________ (Endereço)

2. _______ (Nome), ____________ (Profissão), _______________ (Endereço)

3. _______ (Nome), ____________ (Profissão), _______________ (Endereço)

2 Defesa prévia ou inicial no júri

1. Conteúdo: momento para arrolar testemunhas (máximo 5), requerer diligências e juntar documentos.

2. Caráter: facultativo.

3. Ausência de contrariedade ao libelo: ausência da peça não anula a ação penal, pois não tem caráter obrigatório.

4. Nulidade: falta de concessão do prazo, conforme o artigo 564, III, e, do Código de Processo Penal.

5. Legitimidade ativa: MP, querelante e defensor.

6. Prazo: cinco dias, a contar da intimação, salvo defensor público, que, pela Lei nº 1.060/50, artigo 5º, § 5º, tem prazo em dobro, ou seja, dez dias.

7. Requisito: intimação do acusado ou do defensor, sob pena de nulidade.

8. Reforma: a Lei nº 11.689/08 extinguiu o libelo crime acusatório e a contrariedade ao libelo.

9. Esquema da peça prática: (a) endereçamento: juiz-presidente do Tribunal do Júri, pois já é a segunda fase do júri; (b) preâmbulo: nome e qualificação do acusado, capacidade postulatória, fundamento legal (artigo 422 do Código de Processo Penal), nome da peça (apresentar DEFESA PRÉVIA), fase final (pelas razões a seguir expostas); (c) corpo da peça (não mencionar tese de defesa); (d) parte final (termos em que, pede deferimento, data e OAB).

MODELO DE DEFESA INICIAL NO JÚRI

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JÚRI DA __________________________________________

(10 linhas)

___________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 406 do Código de Processo Penal, apresentar DEFESA INICIAL, pelos motivos a seguir aduzidos:

(2 linhas)

I – Se houver necessidade de documento, requerer a juntada.

II – Se houver necessidade de diligências, requerer a realização, mostrando a necessidade e a importância da diligência para busca da verdade real.

III – Requerer a notificação das testemunhas do rol abaixo para virem depor em juízo, em dia e hora a serem designados, sob as cominações legais.

IV – Especificar as provas pretendidas – O acusado pretende provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos, especialmente ___________ (especificar os meios da prova).

V – Se for o caso, demonstrar a necessidade de o juiz decretar absolvição sumária nos termos do artigo 397 do CPP. Seguir o roteiro:

A) No caso em tela, ocorreu ___________ (apontar um dos incisos do artigo 397 do CPP), já que ___________ (explicar o motivo), nos termos do artigo ___________ (indicar o fundamento legal do pedido).

B) Fundamentar: apresentar argumentos que justifiquem a incidência de um dos incisos do artigo 397 do CPP, inclusive mencionando doutrina e jurisprudência.

C) Conclusão: Dessa forma, ___________ (concluir a ocorrência do artigo 397 do CPP).

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

(2 linhas)

Rol de Testemunhas:

1. _______ (Nome), ____________ (Profissão), _______________ (Endereço)

2. _______ (Nome), ____________ (Profissão), _______________ (Endereço)

3. _______ (Nome), ____________ (Profissão), _______________ (Endereço)

3 Defesa preliminar

1. Finalidade: convencer o juiz na rejeição da denúncia ou queixa.

2. Rol não taxativo: apesar de o artigo 516 do CPP prever que o juiz rejeitará a peça inicial acusatória quando, pela resposta do acusado ou do seu defensor, convencer-se da inexistência do crime ou da improcedência da ação, outros fundamentos da rejeição podem ser encontrados no artigo 395 do CPP.

3. Cabimento: (a) artigo 514 do CPP; (b) artigo 55 da Lei nº 11.343/06.

4. Terminologia: a peça recebe o nome de defesa preliminar, pois tem cabimento antes do recebimento da denúncia ou queixa.

5. Legitimidade ativa: próprio acusado.

6. Prazo: (a) funcionário público: 15 dias; (b) entorpecentes: 10 dias.

7. Competência: juiz da causa: que tiver autuado a denúncia ou queixa.

8. Nulidade: falta de notificação ou de prazo, em nome da ampla defesa, sob pena de correição parcial.

9. Crimes dos funcionários: a defesa preliminar não cabe no excesso de exação e na facilitação de contrabando ou descaminho. A peça só cabe nos crimes funcionais afiançáveis.

10. Réu não encontrado ou fora do local de jurisdição do juiz da causa: será nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.

11. Instrução da resposta: a resposta pode ser instruída com documentos e justificações, nos termos do artigo 515 do CPP.

12. Local dos autos: durante o prazo concedido para a defesa preliminar, os autos permanecerão em cartório, onde poderão ser examinados pelo acusado ou seu defensor.

13. Desnecessidade: na ação penal instruída por inquérito policial, nos termos da Súmula nº 330 do STJ.

14. Questões polêmicas

a) Concurso de pessoas, sendo um funcionário público e o outro um particular

Uma corrente sustenta que não pode o particular apresentar defesa preliminar, pois é peça exclusiva de funcionário público.[1]

Outra corrente sustenta que pode o particular apresentar defesa preliminar, pois praticaram o mesmo crime, não havendo justificativa para discriminação entre os infratores (artigo 5º, caput, da CF).

b) Conexão de crimes, sendo um afiançável e o outro inafiançável

Uma corrente sustenta que deve ser apresentada a defesa preliminar apenas para o crime afiançável, em respeito ao artigo 514 do CPP.

Outra corrente sustenta que deve ser apresentada a defesa preliminar nos dois crimes, pois houve conexão.

c) Funcionário aposentado ou exonerado

Uma corrente sustenta que não há necessidade de defesa preliminar, pois não há possibilidade de o funcionário ser processado, prejudicando o funcionamento normal da atividade administrativa.[2]

Outra corrente sustenta ser necessária a defesa preliminar, pois a lei, quando faz a exigência da resposta, não distingue a situação do funcionário, se em atividade funcional ou não.

d) Não apresentação da defesa preliminar

Uma corrente sustenta que a não apresentação gera a nulidade absoluta, pois ofende a ampla defesa.

Outra corrente sustenta que a não apresentação gera nulidade relativa, que depende de demonstração de prejuízo e alegação em momento oportuno.

Defesa preliminar

MODELO DE DEFESA PRELIMINAR

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA ____________________________ (crimes não dolosos contra a vida e matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ______________________________ (crimes não dolosos contra a vida e matéria federal)

(10 linhas)

__________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa Excelência, com fundamento no ________, apresentar DEFESA PRELIMINAR, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

* Fundamento: funcionário: artigo 514 do CPP; entorpecentes: artigo 55 da Lei nº 11.343/06.

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar o fato criminoso, com todas as circunstâncias, sem inventar dados ou copiar o problema. Colocar o andamento processual: o ________ (nome do infrator), foi denunciado pela prática de __________ (infração penal), prevista no artigo _______ (previsão legal da infração penal) a fls. A denúncia foi autuada a fls.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Demonstrar a rejeição da ação penal; o roteiro para servir de base é o artigo 395 do CPP: (a) for manifestamente inepta; (b) falta de pressuposto processual; (c) falta de condição para o exercício da ação; (d) falta de justa causa para o exercício da ação.

(2 linhas)

DO PEDIDO

1. Funcionário Público

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência a rejeição da denúncia, por ______ (motivo da rejeição), como medida de inteira justiça.

2. Entorpecentes

Diante do exposto, juntando nesta oportunidade o rol de testemunhas, vem requerer a Vossa Excelência a rejeição da denúncia, por ________ (motivo da rejeição), como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

(2 linhas)

Rol de Testemunhas:

1. _______ (Nome), ____________ (Profissão), _______________ (Endereço)

2. _______ (Nome), ____________ (Profissão), _______________ (Endereço)

3. _______ (Nome), ____________ (Profissão), _______________ (Endereço)

CASO PRÁTICO

José, funcionário público federal, exerce cargo de diretor numa repartição, tendo como função fiscalizar a atuação dos subordinados. No dia 25 de abril de 2011, Rubens, funcionário público, colega e subordinado de José, cometeu infração administrativa, ou seja, não fez o relatório exigido para determinado caso concreto. Não houve responsabilização administrativa de Rubens, pois José não sabia da infração. Diante da omissão de José, foi oferecida denúncia, com base no artigo 320 do Código de Processo Penal. A denúncia foi autuada pelo juiz, que notificou o acusado para responder. Como advogado de José, tome a medida cabível.

EXEMPLO PRÁTICO DA PEÇA

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: artigo 320 do Código Penal;

b) ação penal: pública incondicionada;

c) pena concreta: não tem;

d) pena abstrata: detenção, de 15 dias a um mês, ou multa;

e) rito processual: sumaríssimo;

f) momento processual: notificação do acusado para apresentar a defesa preliminar; fase processual;

g) cliente: José;

h) situação prisional: solto;

i) tese: rejeição da denúncia, com base na falta de conhecimento da infração pelo superior;

j) peça: defesa preliminar;

k) competência: Juiz Federal da Vara Criminal;

l) pedido: rejeição da denúncia e notificação das testemunhas.

- • 2. Peça prática

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

(10 linhas)

José, já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 514 do Código de Processo Penal, apresentar DEFESA PRELIMINAR, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

José foi denunciado pela prática de condescendência criminosa, prevista no artigo 320 do Código de Processo Penal (fls.), já que José não responsabilizou o subordinado que cometeu infração no exercício do cargo.

A denúncia foi autuada (fls.) e o réu notificado para apresentar resposta escrita.

(2 linhas)

DO DIREITO

No caso em tela, a denúncia oferecida pelo Ministério Público deve ser rejeitada, já que o fato narrado na peça acusatória é atípico, senão vejamos:

A omissão na responsabilização do subordinado ocorreu porque José não sabia da infração praticada. Não houve o dolo de não responsabilizar o funcionário.

José não adotou comportamento psíquico contrário à ordem penal, pois não teve consciência sobre o elemento subjetivo do tipo, ou seja, não sabia que o seu subordinado cometeu infração.

A caracterização do tipo penal exige que o agente tenha conhecimento certo da autoria, com referência à infração praticada pelo subordinado. Como afirma Mirabete (Código penal interpretado. São Paulo: Atlas, 2005. p. 2379): “Evidentemente, a prática do crime pressupõe que o superior tenha conhecimento da infração de seu subordinado.”

Dessa forma, não presente o elemento subjetivo do tipo, necessário para configuração do crime de condescendência criminosa, requer a rejeição da denúncia, com base no artigo 395, inciso II, do CPP.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência a rejeição da denúncia, por fato atípico, nos termos do artigo 395, inciso II, já que não houve dolo do agente, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

4 Exceção

1. Conceito: é uma forma de defesa indireta do réu, alegando um direito que pode extinguir, modificar, impedir ou adiar a pretensão do autor.

2. Classificação

2.1 Dilatórias: visam alongar o processo; são a de ilegitimidade de parte, suspeição e incompetência.

2.2 Peremptórias: visam finalizar o processo; são a de coisa julgada e litispendência.

3. Modalidades

3.1 Suspeição: falta de imparcialidade ou falta de isenção por sentimentos ou interesses pessoais:

a) Previsão legal: artigos 96 a 107 do CPP c/c o artigo 254 do CPP.

b) Espécie: dilatória.

c) Características: tem preferência sobre as demais exceções.

d) Momento: (1) pelo acusado: após interrogatório ou defesa prévia; (2) pelo querelante: na petição inicial; (3) salvo se o motivo da suspeição for descoberto em momento posterior; (4) não pode ser alegada no inquérito policial.

e) Legitimidade ativa: (a) pode ser proposta pelas partes, inclusive assistente de acusação; (b) pode ser proposta de forma pessoal ou por procurador com poderes especiais.

f) Processamento em primeira instância

1. se o juiz afirmar suspeição: fará a declaração por escrito, com a especificação do motivo legal; remessa imediata ao substituto legal; não cabe recurso;

2. se não reconhecer suspeito: parte pode propor exceção de suspeição:

a) se o juiz aceitar a suspeição, mandará juntar aos autos a petição do recusante com os documentos e, por despacho, declara-se suspeito, com remessa dos autos ao substituto; não cabe recurso;

b) se o juiz não aceitar a suspeição, a petição será autuada em separado, será apresentada resposta escrita em três dias e haverá remessa ao tribunal em 24 horas. No tribunal, remete para distribuição, que faz o sorteio da Câmara ou Turma; feito o sorteio, remete para o relator, que poderá deferir, manda citar as partes, marca dia e hora para ouvir testemunhas, seguindo-se o julgamento: (1) improcedente: devolve para o juiz e, se houver má-fé, tem multa; (2) procedente: substituto legal, e são nulos atos processuais até o momento; pode rejeitar se achar infundada.

g) Processamento em segunda instância: se não for reconhecida de imediato pelo exceto, será aplicável o procedimento da suspeição previsto nos artigos 98 a 101 e nos regimentos internos; o julgamento será feito pelo tribunal pleno, funcionando como relator o presidente ou o vice-presidente (no caso de o presidente ser recusado).

h) Casos de suspeição

1. autoridade policial: deve declarar-se suspeita quando ocorrer motivo legal; não pode opor suspeição no inquérito policial;

2. jurado: será feita de forma verbal, com decisão de plano do juiz presidente do Tribunal do Júri, que a rejeitará se, negada pelo recusado, não for imediatamente comprovado. A arguição e a decisão serão documentadas em ata;

3. funcionário da justiça: o juiz decide de plano; ouve o exceto;

4. Ministério Público: se ouvido, podendo produzir provas em 3 dias; o juiz decide sem recurso. Se for reconhecido suspeito, ocorre remessa dos autos ao substituto legal;

5. revisor: passa o feito para o seu substituto na ordem de precedência;

6. relator: apresentará os autos em mesa para nova distribuição;

7. juiz que não for revisor nem relator: deve declarar-se suspeito na sessão de julgamento;

8. presidente do Tribunal: substituto irá designar e presidir julgamento.

3.2 Incompetência

a) Finalidade: alegar falta de capacidade funcional do juiz.

b) Forma: escrita ou oral.

c) Previsão legal: artigos 108 e 109 do CPP.

d) Reconhecimento oficial: juiz pode declarar sua competência, a qualquer tempo, devendo o processo ser remetido ao juízo competente. Do reconhecimento oficial cabe Recurso em sentido estrito, com fundamento no artigo 581, inciso II, do CPP.

e) Legitimidade ativa: réu, querelado e Ministério Público.

f) Prazo: a exceção deve ser oferecida no prazo da defesa prévia, sob pena de preclusão (quando for incompetência relativa, pois a absoluta pode ser alegada a qualquer tempo).

g) Processamento:

apresentação da exceção, sendo possível o juiz reconhecer de ofício;

autuação em apartado;

oitiva do Ministério Público;

decisão judicial: (1) improcedente: o juiz continuará no feito; (2) procedente: remessa ao competente; o processo prosseguirá, mas com a ratificação dos atos anteriores.

3.3 Litispendência

a) Cabimento: cabe quando uma ação repete outra em curso: mesmo fato, mesmo pedido e mesmo réu.

b) Fundamento: non bis in idem.

c) Acolhimento: cabe Recurso em sentido estrito, com fundamento no artigo 581, III, do CPP.

d) Reconhecimento de ofício: apelação.

e) Denegação: habeas corpus.

f) Confronto: como observa Mirabete: “Não se confunde listispendência com prevenção; na primeira, há dois processos pela mesma causa e apenas um deles deve prosseguir (o que primeiro foi instaurado); na segunda, há apenas um processo, sendo determinada a competência pela precedência dos atos do juiz com relação aos demais inicialmente competentes”.[3]

g) Processamento: mesmo da incompetência.

3.4 Ilegitimidade de parte

a) Cabimento: falta capacidade processual ou titularidade da ação.

b) Acolhimento: (1) ad causam: anulação ab initio, por falta da legitimidade de parte; (2) ad processum: a nulidade pode ser sanada a qualquer tempo, mediante ratificação dos atos processuais, nos termos do artigo 568 do CPP.

c) Reconhecimento na exceção: cabe Recurso em sentido estrito, com fundamento no artigo 581, III, do CPP.

d) Reconhecimento oficial: quando o juiz reconhece de forma espontânea, cabe Recurso em sentido estrito, com fundamento no artigo 581, I, do CPP.

e) Rejeição da exceção: alegar em preliminar de apelação ou habeas corpus.

f) Processamento: mesmo da incompetência.

3.5 Coisa julgada

a) Cabimento: cabe quando uma ação repete outra transitada em julgado.

b) Fundamento: non bis in idem e paz jurídica.

c) Identidade: mesmo pedido, mesmas partes e mesma causa de pedir.

d) Acolhimento: ação principal será extinta; cabe Recurso em sentido estrito.

e) Denegação: ação principal continua e pode usar habeas corpus.

f) Concurso de crimes: não há bis in idem, pois são delitos diversos.

g) Causa de pedir: fato principal, que tiver sido objeto da sentença.

h) Processamento: mesmo da incompetência.

4. Estrutura da peça prática

a) Endereçamento: (a) se for crime doloso contra vida e matéria federal: juiz federal da vara do júri; (b) se for crime doloso contra vida e matéria estadual: juiz de direito da vara do júri; (c) se não for crime doloso contra vida e matéria federal: juiz federal da vara criminal; (d) se não for crime doloso contra a vida e matéria estadual: juiz de direito da vara criminal.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do requerente (não precisa qualificar, pois não é peça inicial); (b) capacidade postulatória; (c) fundamento legal; (d) nome da peça; (e) frase final.

c) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dados, e o andamento processual até o momento do pedido da remição.

d) Do direito: comprovar os requisitos da exceção.

e) Do pedido: (a) suspeição: reconhecimento e remessa; (b) incompetência: reconhecimento e remessa; (c) litispendência: reconhecimento e extinção do feito; (d) ilegitimidade de parte: reconhecimento e anulação.

f) Parte final: termos em que pede deferimento; data e indicação da OAB.

g) Terminologia: (1) verbo do pedido: opor; (2) interessado no pedido: excipiente.

Fluxograma da exceção de incompetência, litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada

Fluxograma da exceção de suspeição

MODELO DE EXCEÇÃO

a) Crimes não dolosos contra a vida

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA ______________________ (matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ________________________ (matéria federal)

b) Crimes dolosos contra a vida

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO JÚRI DA COMARCA DE ______________________ (matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ______________________ (matéria federal)

(10 linhas)

_________ (nome), ____________ (nacionalidade), ________ (estado civil), __________ (profissão), residente e domiciliado __________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 95, inciso ______, do Código de Processo Penal, opor EXCEÇÃO DE ________________, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar o fato criminoso, com todas as circunstâncias, sem inventar dados ou copiar o problema.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Preencher os requisitos da exceção.

(2 linhas)

DO PEDIDO

1. Exceção de suspeição

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência, nos termos do artigo 99 do CPP, o reconhecimento da suspeição, para que se determine a remessa dos autos ao substituto legal.

2. Exceção de incompetência

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência, nos termos do artigo 108 do CPP, o reconhecimento da incompetência, para que se determine a remessa dos autos ao juízo competente.

3. Exceção de litispendência

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência, nos termos do artigo 110 do CPP, o reconhecimento da litispendência, determinando a extinção do feito e o arquivamento do processo criminal.

4. Exceção de ilegitimidade de parte

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência, nos termos do artigo 110 do CPP, o reconhecimento da ilegitimidade de parte, determinando a anulação ab initio.

5. Exceção de coisa julgada

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência, nos termos do artigo 110 do CPP, o reconhecimento da coisa julgada, determinando a extinção do feito e o arquivamento do processo criminal.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

CASO PRÁTICO

Antonio foi denunciado e condenado a um ano e dez meses de reclusão por ter subtraído a bolsa de Júlia, no dia 25/4/2011, por volta das 21h00. A sentença transitou em julgado. O mesmo foi contemplado com a suspensão condicional da pena por dois anos. Durante o período de prova, foi citado para comparecer ao interrogatório na 20ª Vara Criminal de São Paulo, pelo mesmo crime, que ocorreu na mesma data e no mesmo horário, sendo que a coisa subtraída é a mesma bolsa de Júlia. Como advogado de Antonio, propor a medida cabível.

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: crime de furto;

b) ação penal: pública incondicionada;

c) pena concreta: um ano e dez meses;

d) pena abstrata: reclusão de um a quatro anos;

e) rito processual: ordinário;

f) momento processual: curso do processo;

g) cliente: Antonio;

h) situação prisional: solto;

i) tese: coisa julgada;

j) peça: exceção de coisa julgada;

k) competência: Juiz de Direito da Vara Criminal;

l) pedido: reconhecimento e extinção.

- • 2. Peça prática

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 20ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

(10 linhas)

Antonio, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), residente e domiciliado _________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 95, inciso IV, c/c o artigo 110, ambos do Código de Processo Penal, opor EXCEÇÃO DE COISA JULGADA, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

O excepiente foi denunciado pelo crime de furto (fls.). A denúncia foi recebida (fls.). O réu foi citado (fls.). A defesa inicial foi apresentada no prazo legal (fls.).

As testemunhas foram ouvidas (fls.). Na fase do artigo 402 do CPP, as partes nada requereram (fls.). Foram oferecidas as alegações finais (fls.). O juiz proferiu sentença condenatória já transitada em julgado (fls.).

O excepiente foi contemplado pela suspensão condicional da pena (fls.). Durante o período de prova, foi citado para comparecer ao interrogatório da 20ª Vara Criminal da capital pelos mesmos fatos (fls.).

(2 linhas)

DO DIREITO

No caso em tela, justifica-se o cabimento da presente exceção, já que há uma identidade de demanda entre a ação proposta e uma outra já decidida por sentença judicial transitada em julgado. Vejamos:

a) mesmas partes: no processo transitado em julgado, as partes envolvidas foram: Antonio, como réu; Justiça pública, como autor; e Júlia, como vítima do crime; no processo novo instaurado perante a 20ª Vara Criminal da capital são as mesmas partes;

b) mesmo objeto: nos dois processos a discussão é sobre o furto de uma bolsa pertencente a Júlia, ocorrido no mesmo horário e na mesma data;

c) mesmo fundamento: furto simples, já que houve subtração de coisa alheia móvel;

d) mesmo pedido: condenação pela prática do furto.

Pelo exposto, constatada a existência nos dois processos, as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, requer o reconhecimento da coisa julgada, visando assegurar a paz jurídica.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência, nos termos do artigo 110 do CPP, o reconhecimento da coisa julgada, determinando a extinção do feito e o arquivamento do processo criminal.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

(2 linhas)

Rol de Testemunhas:

1. _______ (Nome), ____________ (Profissão), _______________ (Endereço)

2. _______ (Nome), ____________ (Profissão), _______________ (Endereço)

3. _______ (Nome), ____________ (Profissão), _______________ (Endereço)

5 Conflito de jurisdição

1. Previsão legal: artigos 113 a 117 do CPP.

2. Espécies

a) positivo: dois ou mais juízes se acham competentes.

b) negativo: dois ou mais juízes se acham incompetentes.

3. Cabimento: controvérsia sobre unidade de juízo, junção ou separação de processos.

4. Conflito de atribuições: entre Judiciário e outro Poder, ou entre órgãos dos poderes não jurisdicionais.

5. Situações de conflito

Situação de conflito

Competência para resolução

Juiz Federal × Juiz Estadual

STJ – artigo 105, I, d, da CF

Juiz Federal × Juiz Estadual investido na jurisdição federal

TRF – Súmula 3 do STJ

Juiz da Execução × Juiz da Execução: Estados diferentes

STJ – artigo 105, I, d, da CF

STJ × qualquer outro Tribunal

STF – artigo 102, I, o, da CF

Tribunal Superior × Tribunal Superior

STF – artigo 102, I, o, da CF

Tribunal Superior × qualquer outro Tribunal

Artigo 102, I, o, da CF

Juiz de Direito × Juiz Auditor

STJ – artigo 105, I, d, da CF

Juiz Federal × Juiz Federal

TRF – artigo 108, I, e, da CF

Juiz de Direito × Juiz Militar local

TJ – Súmula 555 do STF

TRE × TRE

TSE – artigo 22, I, d, do Código Eleitoral

Juiz Eleitoral × Juiz Eleitoral (Estados diferentes)

TSE – artigo 22, I, d, do Código Eleitoral

Juiz Eleitoral × Juiz Eleitoral (mesmo Estado)

TRE – artigo 29, I, b, do Código Eleitoral

Juiz de Direito × Juiz de Direito

Câmara Especial do Tribunal de Justiça – artigo 11, II, da Lei Complementar nº 225/79

6. Trânsito em julgado: não há conflito de jurisdição se uma decisão já transitou em julgado, nos termos da Súmula 59 do STJ e artigos 105, I, d, e 102, I, o, ambos da Constituição Federal.

7. Iniciativa: pode ser suscitado pela parte interessada, pelos órgãos do Ministério Público ou por qualquer dos juízes ou tribunais em causa.

8. Momento da defesa: no interrogatório ou no prazo da defesa prévia.

9. Forma de alegação: os juízes e tribunais farão por representação e a parte interessada e o MP, por requerimento.

10. Conteúdo: narrar o conflito, expondo os fundamentos e juntando documentos comprobatórios.

11. Lugar do conflito: se for negativo, pode ocorrer nos próprios autos; se positivo, serão formados autos em separado.

12. Suspensão do processo: depois da distribuição do processo, quando for conflito positivo, pode o relator suspender o andamento do processo; quando for conflito negativo, o processo fica suspenso.

13. Procedimento

a) apresentação do requerimento (quando for parte interessada ou MP) ou de representação (juiz ou tribunal);

b) o relator requisita informações das autoridades em conflito, que serão prestadas no prazo fixado pelo relator;

c) oitiva do procurador-geral;

d) decisão do feito na primeira sessão, salvo se a instrução do feito depender de diligência;

e) remessa para execução.

14. Confronto

Conflito de competência ocorre entre juízes e tribunais da mesma jurisdição; conflito de jurisdição ocorre entre as unidades federadas (apesar da distinção terminológica, a lei não distingue).

15. Advocatória do STF: não há possibilidade de conflito entre o STF e outro órgão, de forma que, mediante avocatória, restabelecerá sua jurisdição sempre que exercida por qualquer dos juízes ou tribunais inferiores.

16. Estrutura da peça prática

a) Endereçamento: varia conforme a hipótese do conflito; ver a tabela no item 5.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do requerente (não precisa qualificar, pois não é peça inicial); (b) capacidade postulatória; (c) fundamento legal; (d) nome da peça; (e) frase final.

c) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dados, e o andamento processual até o momento do pedido da progressão de regime.

d) Do direito: comprovar o conflito.

e) Do pedido: solução do conflito.

f) Parte final: termos em que pede deferimento; data e indicação da OAB.

g) Terminologia: (1) verbo do pedido: requerer; (2) interessado no pedido: requerente.

Fluxograma do conflito de jurisdição

MODELO DE INSTAURAÇÃO DE CONFLITO DE JURISDIÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR _____________________________

(10 linhas)

________ (nome), _________ (nacionalidade), ________ (estado civil), _________ (profissão), residente e domiciliado _________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 113 e seguintes do Código de Processo Penal, suscitar o presente CONFLITO DE JURISDIÇÃO, pelas razões a seguir expostas:

(2 linhas)

DOS FATOS

*

Narrar o fato criminoso, com todas as circunstâncias, sem inventar dados ou copiar o problema.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Mostrar o conflito.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência a declaração da competência para ________, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

6 Sequestro

1. Finalidade: retenção judicial dos bens adquiridos com os proventos do crime, ainda que já tenham sido transferidos para terceiros.

2. Objeto: bens imóveis e móveis adquiridos com os proventos da infração.

3. Momento: curso do inquérito ou em qualquer fase do processo.

4. Legitimidade ativa: Ministério Público, vítima ou representante legal ou herdeiros, representação policial ou juiz, de ofício.

5. Concessão: juiz criminal, por meio de mandado.

6. Requisitos: demonstração de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens. Como observa Mirabete,[4] indícios veementes são os que geram, pelo menos, graves suspeitas contra o acusado.

7. Efeito do sequestro: uma vez ordenado o sequestro, o juiz deve determinar sua inscrição no Registro de Imóveis.

8. Procedimento

a) requerimento ou representação ou portaria;

b) autuação em apartado;

c) análise judicial: (1) ordena – expede mandado e manda realizar inscrição nos registros públicos; (2) não ordena.

9. Destino: após o trânsito em julgado serão avaliadas as coisas sequestradas e levadas a leilão. Os autos serão remetidos ao juízo cível.

10. Embargos de terceiro

a) Iniciativa: acusado (bens não foram adquiridos com os proventos da infração); terceiro de boa-fé (aquisição de boa-fé); terceiro (qualquer defesa cabível).

b) Momento da decisão: após o trânsito em julgado da sentença condenatória, salvo quanto ao terceiro estranho.

c) Recurso: apelação.

11. Levantamento do sequestro: (a) se a ação penal não for intentada em 60 dias, contados da data em que ficar concluída a diligência; (b) se o terceiro prestar caução; (c) sentença transitada em julgado de extinção da punibilidade ou absolvição do réu.

a) Endereçamento: (1) se for crime doloso contra a vida e matéria federal: juiz federal da vara do júri; (2) se for crime doloso contra a vida e matéria estadual: juiz de direito da vara do júri; (3) se for crime não doloso contra vida e matéria federal: juiz federal da vara criminal; (4) se for crime não doloso contra a vida e matéria estadual: juiz de direito da vara criminal.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do requerente (não precisa qualificar, pois não é peça inicial); (b) capacidade postulatória; (c) fundamento legal; (d) nome da peça; (e) frase final.

c) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dados, e o andamento processual até o momento do pedido da progressão de regime.

d) Do direito: comprovar a presença dos requisitos para concessão do sequestro.

e) Do pedido: autuação em apartado e efetivação do sequestro.

f) Parte final: termos em que pede deferimento; data e indicação da OAB.

g) Terminologia: (1) verbo do pedido: requerer; (2) interessado no pedido: requerente.

Fluxograma do sequestro

MODELO DE SEQUESTRO

a) Crimes não dolosos contra a vida

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA _____________________ (matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ____________________ (matéria federal)

b) Crimes dolosos contra a vida

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO JÚRI DA COMARCA DE ______________________ (matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE _______________________ (matéria federal)

(10 linhas)

________ (nome), ________ (nacionalidade), _________ (estado civil), __________ (profissão), residente e domiciliado _________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 125 e seguintes do Código de Processo Penal, o SEQUESTRO DE BENS, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar o fato criminoso, com todas as circunstâncias, sem inventar dados ou copiar o problema.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Preencher os requisitos do sequestro.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência a autuação em apartado do presente requerimento e a efetivação do sequestro do bem indicado (se for imóvel, pedir inscrição no Registro de Imóveis).

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

7 Arresto

1. Finalidade: apreensão de quaisquer bens do indiciado ou acusado para garantir o ressarcimento de danos.

2. Objeto: bens móveis ou imóveis de origem ilícita, ainda que transferidos a terceiros.

3. Pressupostos: prova da materialidade do crime e indícios suficientes de autoria.

4. Legitimidade ativa: parte; MP: parte for pobre e requerer ou houver interesse do Fisco.

5. Sentença: condenatória: remessa ao juízo cível; absolutória: arresto levantado e bens devolvidos ao acusado.

6. Aplicação: todas as disposições sobre sequestro de imóveis, exceto o registro de imóveis.

7. Cabimento: o arresto é cabível quando for incabível a apreensão prevista no artigo 240 do CPP e especificação da hipoteca legal.

8. Momento: após a instauração do processo.

9. Forma: autos apartados.

10. Levantamento: quando por sentença definitiva ocorrer absolvição do réu ou extinção da punibilidade.

11. Depósito e administração dos bens: regime do processo civil.

12. Remessa ao juízo cível: os autos do arresto serão remetidos quando passar em julgado a sentença condenatória.

13. Revogação do arresto do imóvel: se no prazo de 15 (quinze) dias não for promovido o processo de inscrição da hipoteca legal.

14. Estrutura da peça prática

a) Endereçamento: (1) se for crime doloso contra a vida e matéria federal: juiz federal da vara do júri; (2) se for crime doloso contra a vida e matéria estadual: juiz de direito da vara do júri; (3) se for crime não doloso contra vida e matéria federal: juiz federal da vara criminal; (4) se for crime não doloso contra a vida e matéria estadual: juiz de direito da vara criminal.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do requerente (não precisa qualificar, pois não é peça inicial); (b) capacidade postulatória; (c) fundamento legal; (d) nome da peça; (e) frase final.

c) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dados, e o andamento processual até o momento do pedido da progressão de regime.

d) Do direito: comprovar a presença dos requisitos para concessão do arresto.

e) Do pedido: autuação em apartado e efetivação do arresto.

f) Parte final: termos em que pede deferimento; data e indicação da OAB.

g) Terminologia: (1) verbo do pedido: requerer; (2) interessado no pedido: requerente.

MODELO DE ARRESTO

a) Crimes não dolosos contra a vida

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA __________________ (matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE __________________ (matéria federal)

b) Crimes dolosos contra a vida

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO JÚRI DA COMARCA DE ___________________ (matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE _____________________ (matéria federal)

(10 linhas)

_________ (nome), _________ (nacionalidade), _________ (estado civil), ________ (profissão), residente e domiciliado _________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 137 do Código de Processo Penal, requerer o ARRESTO DE BENS, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar o fato criminoso, com todas as circunstâncias, sem inventar dados ou copiar o problema.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Preencher os requisitos do arresto.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência a autuação em apartado do presente requerimento e a efetivação do arresto, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

8 Pedido de especialização de hipoteca legal

1. Conceito: direito real de garantia que tem por objeto bens imóveis pertencentes ao devedor que, embora continuem em seu poder, asseguram a satisfação do crédito.

2. Finalidade: reparação do dano causado à vítima, bem como pagamento de eventual pena de multa e despesas processuais.

3. Momento: qualquer fase do processo.

4. Requisitos: (a) prova cabal da existência material do fato criminoso; (b) indícios suficientes de autoria.

5. Legitimidade ativa: ofendido, representante legal ou herdeiros; o MP só em dois casos: (a) ofendido pobre; (b) interesse da Fazenda Pública.

6. Procedimento: (a) requerimento; (b) autuação em apartado; (c) despacho do juiz arbitrando o valor da responsabilidade e a avaliação dos imóveis; (d) apresentação do laudo pericial; (e) oitiva das partes sobre laudo pericial; (f) julgamento: se presentes os requisitos, determina inscrição, tornando o bem inalienável. O juiz pode deixar de fazer a inscrição quando o réu oferecer caução suficiente equivalente à responsabilidade civil, despesas processuais e eventuais penas pecuniárias.

7. Cancelamento: se por sentença irrecorrível o réu for absolvido ou tiver sua punibilidade extinta.

8. Estrutura da peça prática

a) Endereçamento: (1) se for crime doloso contra a vida e matéria federal: juiz federal da vara do júri; (2) se for crime doloso contra a vida e matéria estadual: juiz de direito da vara do júri; (3) se for crime não doloso contra a vida e matéria federal: juiz federal da vara criminal; (4) se for crime não doloso contra a vida e matéria estadual: juiz de direito da vara criminal.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do requerente (não precisa qualificar, pois não é peça inicial); (b) capacidade postulatória; (c) fundamento legal; (d) nome da peça; (e) frase final.

c) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dados, e o andamento processual até o momento do pedido da progressão de regime.

d) Do direito: comprovar a presença dos requisitos para concessão da especialização da hipoteca.

e) Do pedido: autuação em apartado, arbitramento do valor da responsabilidade, avaliação dos bens e inscrição da hipoteca legal dos bens indicados.

f) Parte final: termos em que pede deferimento; data e indicação da OAB.

g) Terminologia: (1) verbo do pedido: requerer; (2) interessado no pedido: requerente.

Fluxograma da hipoteca legal

MODELO DE ESPECIALIZAÇÃO DE HIPOTECA LEGAL

a) Crimes não dolosos contra a vida

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA _________________ (matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE __________________ (matéria federal)

b) Crimes dolosos contra a vida

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO JÚRI DA COMARCA DE _________________ (matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ________________ (matéria federal)

(10 linhas)

________ (nome), __________ (nacionalidade), _________ (estado civil), _____________ (profissão), residente e domiciliado ____________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 134 e seguintes do Código de Processo Penal, requerer a ESPECIALIZAÇÃO DA HIPOTECA LEGAL, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar o fato criminoso, com todas as circunstâncias, sem inventar dados ou copiar o problema.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Preencher os requisitos da especialização da hipoteca legal, inclusive com estimativa do valor da responsabilidade civil e designação dos imóveis a serem registrados no Cartório de Imóveis.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência a autuação em apartado do presente requerimento e que seja arbitrado o valor da responsabilidade e avaliados os bens, ordenando-se a inscrição da hipoteca legal dos bens indicados, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

9 Incidente de falsidade

1. Finalidade: provar que o documento é falso, não tendo valor probatório.

2. Forma: escrito.

3. Local: autos apartados.

4. Efeito do reconhecimento: desentranhamento do documento e remessa com os autos ao Ministério Público.

5. Relevância jurídica: conforme observa Mirabete,[5] o incidente somente pode ser levantado contra documentos ou atos judiciais que possam influir na decisão da causa.

6. Procurador: poderes especiais.

7. Processamento:

a) apresentação;

b) autuação em apartado;

c) resposta em 48 horas;

d) três dias para produção de provas;

e) diligências;

f) oitiva do Ministério Público;

g) sentença.

8. Recurso: recurso em sentido estrito, nos termos do artigo 581, XVIII, do CPP; não efeito suspensivo; sobe nos próprios autos.

9. Legitimidade ativa: ofício ou requerimento das partes (acusado, Ministério Público ou querelante).

10. Coisa julgada: não, pois a decisão sobre a falsidade só tem importância no processo em que foi arguida e reconhecida.

11. Estrutura da peça prática

a) Endereçamento: (1) se for crime doloso contra a vida e matéria federal: juiz federal da vara do júri; (2) se for crime doloso contra a vida e matéria estadual: juiz de direito da vara do júri; (3) se for crime não doloso contra vida e matéria federal: juiz federal da vara criminal; (4) se for crime não doloso contra a vida e matéria estadual: juiz de direito da vara criminal.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do requerente (não precisa qualificar, pois não é peça inicial); (b) capacidade postulatória; (c) fundamento legal; (d) nome da peça; (e) frase final.

c) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dados, e o andamento processual até o momento do pedido.

d) Do direito: comprovar que o documento não é autêntico, não tendo valor probatório.

e) Do pedido: autuação em apartado, reconhecimento da falsidade e, após trânsito em julgado, o desentranhamento do documento e remessa ao Ministério Público.

f) Parte final: termos em que pede deferimento; data e indicação da OAB.

g) Terminologia: (1) verbo do pedido: requerer; (2) interessado no pedido: requerente.

Fluxograma do incidente de falsidade

MODELO DE INCIDENTE DE FALSIDADE

a) Crimes não dolosos contra a vida

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA __________________ (matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ___________________ (matéria federal)

b) Crimes dolosos contra a vida

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO JÚRI DA COMARCA DE ____________________ (matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ____________________ (matéria federal)

(10 linhas)

_______ (nome), _________ (nacionalidade), _________ (estado civil), ____________ (profissão), residente e domiciliado ____________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 145 e seguintes do Código de Processo Penal, suscitar o INCIDENTE DE FALSIDADE do _______________ (especificar o documento) pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar o fato criminoso, com todas as circunstâncias, sem inventar dados ou copiar o problema.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Preencher os requisitos do incidente de falsidade.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência a autuação em apartado do presente requerimento e o reconhecimento da falsidade. Requer, outrossim, após o trânsito em julgado, o desentranhamento do documento, com a remessa do mesmo, juntamente com o processo incidente, ao Ministério Público para as providências legais.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

10 Incidente de insanidade mental

1. Cabimento: dúvida sobre a integridade mental do autor do crime.

2. Momento: qualquer fase do processo criminal ou do inquérito.

3. Legitimidade ativa: juiz de ofício ou requerimento do MP, defensor, curador, cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou representação da autoridade policial.

4. Procedimento

4.1 Forma: autos apartados; será apensado ao processo principal, após a apresentação do laudo.

4.2 Instauração: por portaria com nomeação de curador.

4.3 Perícia: (a) prazo de até 45 dias, salvo necessidade de maior prazo; no caso de demora injustificada, cabe habeas corpus; (b) para facilitar o exame, o juiz pode determinar a entrega dos autos aos peritos; (c) se o acusado estiver preso, será internado em manicômio; se estiver solto, será recolhido em estabelecimento designado pelo juiz.

5. Suspensão do processo: se o juiz determinar o exame, quando já iniciada a ação penal.

6. Inimputável ou semi-imputabilidade: retomada do processo com curador; se for absolvido, sofrerá medida de segurança.

7. Aquisição da doença mental após o crime: suspensão do processo até o restabelecimento, salvo quanto às diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento. O juiz pode ordenar a internação. No caso de restabelecimento, o processo retoma seu curso, tendo a possibilidade de reinquirir as testemunhas que houverem prestado depoimento sem a sua presença.

8. Insanidade surge no curso da execução penal: será internado em manicômio, nos termos do artigo 682 do CPP.

9. Insanidade ao tempo da infração: o processo prosseguirá com a presença do curador.

Fluxograma do incidente de insanidade

MODELO DE INCIDENTE DE INSANIDADE

a) Crimes não dolosos contra a vida

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA ___________________ (matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE _________________ (matéria federal)

b) Crimes dolosos contra a vida

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO JÚRI DA COMARCA DE _______________ (matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ____________________ (matéria federal)

(10 linhas)

________ (nome), _________ (nacionalidade), __________ (estado civil), ________________ (profissão), residente e domiciliado __________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 149 e seguintes do Código de Processo Penal, requerer INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar o fato criminoso, com todas as circunstâncias, sem inventar dados ou copiar o problema.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Preencher os requisitos do incidente de Insanidade.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência a instauração do incidente de insanidade mental do acusado em autos apartados, para posterior apensamento aos autos principais.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

11 Pedido de explicações em juízo

1. Cabimento: dúvida nas expressões ofensivas.

2. Tipo de crime: contra honra.

3. Competência: juízo criminal.

4. Processamento: (a) apresentação; (b) autuação; (c) audiência para ofensor explicar; (d) análise do ofendido.

5. Atitudes do ofendido: (a) explicações satisfatórias: não oferece queixa; (b) explicações insatisfatórias: oferece queixa.

6. Efeitos: torna o juízo prevento e não interrompe o prazo decadencial.

7. Natureza: medida preliminar não obrigatória, equiparada a uma notificação judicial.

8. Indeferimento judicial: esgotamento do prazo decadencial.

Fluxograma do pedido de explicações em juízo

MODELO DE PEDIDO DE EXPLICAÇÕES EM JUÍZO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ _________ DA ___ VARA CRIMINAL DA _____________________ (crimes não dolosos × vida e apenados com detenção)

ou

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ ___________ DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DE _____________________________________

(10 linhas)

________ (nome), __________ (nacionalidade), _________ (estado civil), ____________ (profissão), residente e domiciliado ___________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (doc. 1), à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 144 do Código Penal, requerer EXPLICAÇÕES EM JUÍZO do __________ (nome), __________ (nacionalidade), ____________ (estado civil), ____________ (profissão), residente e domiciliado ____________ (endereço), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Comprovar a dúvida.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, demonstrada a dúvida quanto ao significado das frases proferidas, vem requerer a Vossa Excelência notificar o ofensor para prestar explicações em juízo, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

12 Habilitação do assistente

1. Posição: ocupa o polo ativo junto do Ministério Público, formando litisconsórcio ativo.

2. Natureza: parte secundária na relação processual.

3. Sujeito: ofendido ou representante legal ou, na falta, o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

4. Tipo de ação penal: pública.

5. Momento: pode ingressar a partir do recebimento da denúncia até o trânsito em julgado da decisão. Recebe a causa no estado em que se achar. Não cabe seu ingresso durante inquérito policial.

6. Corréu como assistente no mesmo processo: impossibilidade.

7. Direitos: (a) arrolar testemunhas; (b) reperguntar; (c) aditar libelo; (d) aditar articulados; (e) debate oral; (f) arrazoar recursos do MP; (g) propor provas.

8. Ministério Público: oitiva prévia para admissão do assistente.

9. Decisão de admissão: mandado de segurança.

MODELO DE HABILITAÇÃO DE ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO

a) Crimes não dolosos contra a vida

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA ________________________ (matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ________________________ (matéria federal)

b) Crimes dolosos contra a vida

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO JÚRI DA COMARCA DE ________________________ (matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ________________________ (matéria federal)

(10 linhas)

________ (nome), ________ (nacionalidade), ________ (estado civil), ________ (profissão), residente e domiciliado ________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 268 do Código de Processo Penal, requerer o que segue:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar o fato criminoso, com todas as circunstâncias, sem inventar dados ou copiar o problema.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Preencher os requisitos para ser habilitado como assistente de acusação.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência a habilitação como assistente de acusação, após ouvido o digno representante do Ministério Público, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

13 Restituição de coisa apreendida

1. Momento: após o trânsito em julgado da sentença, enquanto perdurar o interesse para o processo.

2. Sujeito: pode ser feita pela autoridade policial ou juiz.

3. Condução: não existir dúvida quanto ao direito do reclamante.

4. Coisas perecíveis: duas soluções:

a) avaliação e posterior venda em leilão;

b) entrega ao terceiro que as detenha em seu poder.

5. Recurso: apelação.

6. Destino

6.1 Confiscáveis: venda em leilão ou museu.

6.2 Coisas adquiridas com os proventos: leilão, com ressalva no direito de terceiro de boa-fé.

6.3 Não confiscável: leilão e à disposição do juízo de ausentes, desde que não reclamados e no prazo de 90 dias após trânsito em julgado.

7. Requisito: outra do MP.

Restituição de coisa apreendida

MODELO DE RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA

a) Crimes não dolosos contra a vida

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA ________________________ (matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE _____________________ (matéria federal)

b) Crimes dolosos contra a vida

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO JÚRI DA COMARCA DE _____________________ (matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE _____________________ (matéria federal)

(10 linhas)

_______ (nome), ________ (nacionalidade), ________ (estado civil), ________ (profissão), residente e domiciliado ________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (documento nº 1), à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 118 do Código de Processo Penal, requerer RESTITUIÇÃO DE BENS apreendidos ________ (especificar a apreensão), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar o fato criminoso, com todas as circunstâncias, sem inventar dados ou copiar o problema. Narrar a busca e apreensão.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Preencher os requisitos para que haja a restituição.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência que o presente pedido seja autuado em apartado, ouvido o digno representante do Ministério Público e, afinal, os bens devolvidos. No caso de dúvida ou prova do alegado, espera a nomeação como depositário dos bens até a sentença, como medida de inteira justiça (último pedido não faz quando for para delegado).

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

1 JESUS, Damásio E. Curso de processo penal anotado. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 407.

2 JESUS, Damásio E. Curso de processo penal anotado. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 406.

3 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. São Paulo: Atlas, 2004. p. 233.

4 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal interpretado. São Paulo: Atlas, 2000. p. 367.

5 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal interpretado. São Paulo: Atlas, 2000. p. 384.

Alegações Finais

8

1. Tabela comparativa das alegações finais:

Itens

Rito ordinário

Rito sumário da culpa

Localização

Entre a fase do artigo 402 do CPP e a sentença.

Entre o interrogatório e a sentença.

Fundamento

Artigo 403 do CPP.

Artigo 411, § 4º, do CPP.

Prazo

20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos; quando houver complexidade ou elevado número de acusados, o juiz fixa 5 dias para memoriais.

20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos; quando houver complexidade ou elevado número de acusados, o juiz fixa 5 dias para memoriais.

Falta de concessão de prazo

Artigo 564, III, e, do CPP.

Artigo 564, III, e, do CPP.

2. Defensor requer ou concorda com a condenação: anula a ação penal a partir das alegações finais, nos termos da Súmula 523 do STF.[1]

3. Necessidade de intimação: sempre, para manter o contraditório e a ampla defesa:

3.1 Ministério Público: intimação pessoal com vista dos autos.

3.2 Defensor dativo ou público: intimação pessoal.

3.3 Defensor constituído: pode ser intimado pela imprensa.

4. Falta das alegações finais

4.1 Acusação

4.1.1 Ação penal privada subsidiária: retomada do processo pelo Ministério Público.

4.1.2 Ação privada exclusiva: perempção, com extinção de punibilidade do querelado; ocorre o mesmo efeito se o querelante não pedir condenação nas alegações finais.

4.1.3 Ministério Público: não pode deixar de apresentar, pois, além de fiscal da lei, é órgão incumbido de defender a sociedade. O não oferecimento gera responsabilidade funcional, devendo o juiz comunicar o Procurador-Geral, para que este tome as providências devidas.

4.1.4 Assistente de Acusação: há mera irregularidade, por constituir parte secundária no processo criminal.

4.2 Defesa: dois posicionamentos:

4.2.1 Minoritária: não acarreta nulidade, pois esta só ocorre quando falta intimação ou quando não for dado prazo para o seu oferecimento.

4.2.2 Majoritária: acarreta nulidade absoluta, pois é termo essencial do processo, gerando cerceamento de defesa.

5. Pedidos nas alegações finais do júri: (a) pronúncia: indícios suficientes de autoria e materialidade da infração penal; (b) impronúncia: não presença de indícios de autoria e materialidade da infração penal; (c) desclassificação: crime não doloso contra a vida; (d) absolvição sumária: prova de inexistência do fato; prova de não ser o réu autor ou partícipe do fato; fato não constituir infração penal, excludentes de ilicitude e excludentes de culpabilidade.

6. Conteúdo: devem ser alegadas as preliminares e o mérito. Como afirma Mirabete:[2] “se manifestarão sobre a prova produzida nos autos e deduzirão suas pretensões”. Pode requerer diligências e apontar nulidades.

7. Forma: a regra é que as alegações finais são orais. O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias, sucessivamente, para a apresentação de memoriais.

8. A decisão judicial de indeferimento da substituição das alegações finais orais por memoriais é recorrível? Há posicionamentos:

a) Cabe correição parcial, pois há inversão tumultuária do processo.

b) Cabe Mandado de Segurança, pois há ofensa ao direito líquido e certo de observância da forma procedimental prevista em lei.

9. Ordem nas alegações finais

9.1 Crime de ação penal privada: querelante, Ministério Público e defesa.

9.2 Crime de ação penal pública: Ministério Público, assistente de acusação e defesa.

ALEGAÇÕES FINAIS DO JÚRI – MEMORIAIS

MODELO DE ALEGAÇÕES FINAIS DA DEFESA – MEMORIAIS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____ VARA DO JÚRI DA COMARCA DE ____________________________________ (crimes dolosos × vida e matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA _____ VARA DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE _________________________________ (crimes dolosos × vida e matéria federal)

(10 linhas)

________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 411, § 4º, do Código de Processo Penal, apresentar MEMORIAIS, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema. Colocar andamento processual.

(2 linhas)

DO DIREITO

 apontar a tese;

 justificar a tese;

 doutrina;

 jurisprudência;

 conclusão.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer-se:

a) Em preliminar ____________________________________________.

b) No mérito, que seja julgada improcedente a presente ação penal, decretando-se a impronúncia (artigo 414 do CPP) ou a absolvição sumária (artigo 415 do CPP) ou a desclassificação (artigo 419 do CPP), como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

MODELO DE ALEGAÇÕES FINAIS DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO – MEMORIAIS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO JÚRI DA COMARCA DE _______________________________ (crimes dolosos × vida e matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ________________________________ (crimes dolosos × vida e matéria federal)

(10 linhas)

________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 411, § 4º, do Código de Processo Penal, apresentar MEMORIAIS, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema. Colocar andamento processual.

(2 linhas)

DO DIREITO

 apontar a tese;

 justificar a tese;

 doutrina;

 jurisprudência;

 conclusão.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer-se:

a) Em preliminar ____________________________________________.

b) No mérito, a declaração da admissibilidade e viabilidade da acusação para julgamento pelo Tribunal do Júri, decretando-se a pronúncia do acusado, como incurso nas penas do artigo ________, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

MODELO DE ALEGAÇÕES FINAIS DO QUERELANTE – MEMORIAIS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO JÚRI DA COMARCA DE ___________________________________ (crimes dolosos × vida e matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ________________________________ (crimes dolosos × vida e matéria federal)

(10 linhas)

________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 411, § 4º, do Código de Processo Penal, apresentar MEMORIAIS, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema. Colocar andamento processual.

(2 linhas)

DO DIREITO

 apontar a tese;

 justificar a tese;

 doutrina;

 jurisprudência;

 conclusão.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer-se:

a) Em preliminar ____________________________________________.

b) No mérito, a declaração da admissibilidade e viabilidade da acusação para julgamento pelo Tribunal do Júri, decretando-se a pronúncia do acusado, como incurso nas penas do artigo ________, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

ALEGAÇÕES FINAIS FORA DO JÚRI – MEMORIAIS

MODELO DE ALEGAÇÕES FINAIS DA DEFESA – MEMORIAIS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ____________________________ (crimes não dolosos × vida e matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ______________________ (crimes não dolosos × vida e matéria federal)

(10 linhas)

________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 403 do Código de Processo Penal, apresentar MEMORIAIS, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema. Colocar andamento processual.

(2 linhas)

DO DIREITO

 apontar a tese;

 justificar a tese;

 doutrina;

 jurisprudência;

 conclusão.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer-se:

a) Em preliminar (se houver) __________________.

b) No mérito, a absolvição do réu, com fundamento no artigo 386, inciso ___, do CPP ou, salvo melhor juízo___________ (outros pedidos, como desclassificação do crime, uma diminuição da pena etc.).

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

MODELO DE ALEGAÇÕES FINAIS DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO – MEMORIAIS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ____________________________ (crimes não dolosos × vida e matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE _______________________ (crimes não dolosos × vida e matéria federal)

(10 linhas)

________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 403 do Código de Processo Penal, apresentar MEMORIAIS, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema. Colocar andamento processual.

(2 linhas)

DO DIREITO

 apontar a tese;

 justificar a tese;

 doutrina;

 jurisprudência;

 conclusão.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer-se:

a) Em preliminar ____________________________________________.

b) No mérito, que seja julgada procedente a presente ação penal, decretando-se a condenação do acusado, como incurso nas penas do artigo ________, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

MODELO DE ALEGAÇÕES FINAIS DO QUERELANTE – MEMORIAIS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ____________________________ (crimes não dolosos × vida e matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ______________________ (crimes não dolosos × vida e matéria federal)

(10 linhas)

________(nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 403 do Código de Processo Penal, apresentar MEMORIAIS, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema. Colocar andamento processual.

(2 linhas)

DO DIREITO

 apontar a tese;

 justificar a tese;

 doutrina;

 jurisprudência;

 conclusão.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer-se:

a) Em preliminar ____________________________________________.

b) No mérito, que seja julgada procedente a presente ação penal, decretando-se a condenação do querelado, como incurso nas penas do artigo ________, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

EXEMPLO PRÁTICO DA PEÇA DE ALEGAÇÕES FINAIS DE DEFESA – MEMORIAIS

CASO PRÁTICO

“A” está sendo processado segundo a denúncia que lhe imputa violação do artigo 121, § 2º, inciso III, 1ª parte, combinado com o artigo 14, II, do Código Penal, porque teria tentado matar “B”, mediante aplicação de injeção venenosa. O laudo do Instituto Médico-Legal é taxativo, concluindo que a substância ministrada não tinha potencialidade lesiva, ou seja, era inócua. O Ministério Público apresentou alegações finais postulando a pronúncia de “A” nos termos da denúncia. Como advogado de “A”, pratique o ato processual adequado ao rito processual.

- • 1. Rascunho da peça

a) Infração penal: artigo 121, § 2º, inciso III, 1ª parte, combinado com o artigo 14, II, do Código Penal.

b) Ação penal: pública incondicionada.

c) Pena concreta: não tem.

d) Pena abstrata: reclusão de 6 a 20 anos e multa.

e) Rito processual: júri.

f) Momento processual: após alegações finais da acusação.

g) Cliente: “A”.

h) Situação prisional: solto.

i) Tese: crime impossível, nos termos do artigo 17 do Código Penal.

j) Peça: alegações finais do júri – memoriais.

k) Competência: Juiz da Vara do Júri.

l) Pedido: impronúncia.

- • 2. Peça Prática

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO JÚRI DA COMARCA DA CAPITAL

(10 linhas)

“A”, já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 411, § 4º, do Código de Processo Penal, apresentar MEMORIAIS, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

“A” foi denunciado pela prática de tentativa de homicídio (fls.), já que tentou matar “B”, mediante aplicação de injeção venenosa.

A denúncia foi recebida (fls.). O réu foi citado (fls.). Foi apresentada defesa inicial (fls.). Na fase do artigo 411, § 4º, do CPP, o MP postulou pela pronúncia de “A”, nos termos da denúncia (fls.).

(2 linhas)

DO DIREITO

No caso em tela, verifica-se crime impossível, nos termos do artigo 17 do Código Penal, já que a substância ministrada não tinha potencialidade lesiva, conforme laudo pericial (fls.).

Trata-se de uma tentativa inidônea, pois o meio utilizado por “A” não era apto a produzir o resultado danoso, tornando o fato atípico. Como afirma Delmanto (Código Penal comentado, São Paulo: Renovar, 2000, p. 28): “O meio é absolutamente ineficaz quando totalmente inadequado ou inidôneo para alcançar o resultado criminoso.”

A ineficácia absoluta do meio está demonstrada por um laudo do instituto médico-legal, prova científica e cabal, no sentido de confirmar que o meio utilizado por “A” não possui aptidão para ofender ou ameaçar o objeto jurídico, ou seja, a vida de “B”.

A inadequação da tentativa revela-se pelo fato de que o agente de forma alguma conseguiria alcançar a consumação, diante da constatação da total ineficácia do meio empregado para obtenção do resultado.

Dessa forma, presentes os requisitos necessários para a configuração do crime impossível, requer o reconhecimento da atipicidade da conduta.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer-se a improcedência da ação penal, com o reconhecimento da impronúncia do réu, com fundamento no artigo 414 do Código de Processo Penal.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

1 Súmula 523 do STF: “No processo penal a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”

2 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal interpretado: referências doutrinárias, indicações legais, resenha jurisprudencial. São Paulo: Atlas, 2000. p. 1086.

Dos Recursos Criminais

9

1 Teoria geral

1. Fundamento do recurso

a) necessidade psicológica de não se conformar com apenas uma decisão judicial;

b) possibilidade de erro humano. Como bem observa Moacyr Amaral Santos:[1] “os juízes são criaturas humanas e, portanto, falíveis, suscetíveis de erros e injunções”;

c) duplo grau de jurisdição: existência de juízes e tribunais;

d) “Sob o aspecto social, os recursos visam tranquilizar a sociedade [...] Assegura-se, assim, a ideia de que o Estado garante prestação jurisdicional digna de credibilidade, aceitação e respeito.”[2]

2. Finalidade do recurso

a) garantir a segurança jurídica;

b) alcançar a justa composição da lide;

c) impugnação da decisão judicial;

d) pedir reforma ou invalidação ou esclarecimento ou integração de decisão judicial;

e) “O recurso conforta o espírito do homem e possibilita, ao mesmo tempo, o aprimoramento da atividade do Judiciário.”[3]

3. Natureza do recurso: existem três posicionamentos:

a) desdobramento do direito de ação;

b) nova ação;

c) meio que visa à reforma de decisão pela mesma autoridade judiciária ou outra hierarquicamente superior.

4. Características

a) direito subjetivo, ou seja, existe o direito de recorrer, de questionar decisão judicial;

b) ônus processual, pois a parte não é obrigada a interpor recurso, mas, se não recorrer, terá prejuízos;

c) remédio processual, pois visa sanar uma dificuldade, através do reexame da decisão judicial;

d) “é uma extensão do direito de ação ou defesa, e, portanto, apenas prolonga a vida do processo e a litispendência existente, dentro da mesma relação processual”.[4]

5. Terminologia

5.1 Juízo a quo: é o que profere a decisão judicial.

5.2 Juízo ad quem: é o que julga o recurso.

6. Pressupostos recursais

6.1 Conceito: são requisitos de admissibilidade do recurso.

6.2 Espécies

a) Objetivos: são os que dizem respeito ao próprio recurso.

b) Subjetivos: dizem respeito à pessoa do recorrente.

6.3 Pressupostos objetivos

a) Taxatividade ou cabimento: o recurso deve estar previsto na lei.

b) Adequação: o recurso deve ser adequado para o reexame da decisão judicial:

exceção: fungibilidade recursal: interpor recurso errado no lugar do recurso correto; poderá ser admitido o recurso incorreto desde que tenha sido observado o prazo do recurso correto, que não haja ma-fé do recorrente e que não haja erro grosseiro;

princípios correlatos:

– variabilidade dos recursos: é possível desistir de um recurso pelo outro desde de que no prazo; não é aplicado ao Ministério Público. Há uma corrente que sustenta a impossibilidade da variação de recurso, em face da preclusão consumativa recursal;

– unirrecorribilidade das decisões: para cada decisão judicial existe um recurso adequado; Fernando Capez[5] afirma existirem duas exceções: (a) protesto por novo júri pelo crime doloso contra a vida e apelação pelo crime conexo; (b) interposição simultânea de recurso especial e extraordinário. Pode também existir interposição simultânea de recurso especial, recurso extraordinário e embargos infringentes.

c) Tempestividade: o recurso deve ser interposto no prazo legal. O prazo do recurso criminal é:

contínuo: não é interrompido em férias, feriado ou domingo;

peremptório: é fatal e decisivo. Na dúvida sobre a tempestividade recursal, a solução é interpretar em benefício do recorrente.

O prazo é variável, conforme a espécie de recurso:

Itens

Prazo da interposição

Prazo das razões

Prazo das

contrarrazões

Recurso em

sentido estrito

 regra geral: 5 dias (artigo 586 do CPP);

 contra inclusão ou exclusão de jurado da lista oficial: 20 dias (artigo 586, parágrafo único, do CPP).

2 dias (artigo 588).

2 dias.

Apelação

 regra geral: 5 dias (artigo 593 do CPP);

 JECRIM: 10 dias;

 supletiva no júri: 15 dias.

 crime: 8 dias (artigo 600 do CPP);

 contravenção: 3 dias (artigo 600 do CPP);

 assistente: 3 dias (artigo 600, parágrafo único, do CPP).

 crime: 8 dias (artigo 600 do CPP);

 contravenção: 3 dias (artigo 600 do CPP);

 assistente: 3 dias (artigo 600, parágrafo único, do CPP).

Embargos

infringentes e

de nulidade

10 dias.

10 dias.

10 dias.

Embargos de declaração

 regra: 2 dias (artigo 619 do CPP);

 JECRIM: 5 dias.

Não tem.

Não tem.

Protesto por

novo júri

5 dias (artigo 607, parágrafo único, do CPP)

Não tem.

Não tem.

Carta

testemunhável

48 horas (artigo 640 do CPP).

2 dias (artigo 643 c/c o artigo 588, ambos do CPP).

dois dias (artigo 643 c/c o artigo 588, ambos do CPP).

Correição parcial

5 dias.

Não tem.

Não tem.

Recurso ordinário constitucional

5 dias.

15 dias (art. 33 da Lei nº 8.038/90).

5 dias.

15 dias (art. 33 da Lei nº 8.038/90).

5 dias

15 dias (art. 33 da Lei nº 8.038/90).

Recurso especial

15 dias.

15 dias.

15 dias.

Recurso

extraordinário

15 dias.

15 dias.

15 dias.

Agravo em

execução

5 dias.

2 dias.

2 dias.

Agravo

regimental

5 dias.

Não tem.

Não tem.

Agravo de

instrumento

10 dias.

10 dias.

10 dias.

d) Regularidade formal: o recurso, para ser recebido, processado e julgado, precisa preencher as formalidades legais:

forma do recurso:

– regra: termo nos autos ou petição;

– exceção: só admite petição: embargos, carta testemunhável, recurso especial, recurso extraordinário e correição parcial;

fundamentação: apresentação dos motivos do inconformismo com a decisão judicial:

– Ministério Público: não pode deixar de apresentar, em nome do princípio da indisponibilidade; a não apresentação gera presunção de desistência, o que não é admitido pelo artigo 576 do Código de Processo Penal;

– defesa: não pode deixar de apresentar, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa;

Projeto de Lei nº 156/2009: O Projeto de Lei nº 156, que visa reforma do Código de Processo Penal, diz que a interposição e razões devem ser apresentadas no mesmo momento, salvo se o recurso for interposto por termo nos autos, pessoalmente pelo réu; nesse caso, o defensor será intimado pessoalmente para apresentar as razões.

e) Ausência de fatos impeditivos: fatos ocorridos antes da interposição do recurso:

renúncia;

não recolhimento do réu à prisão.

f) Ausência de fatos extintivos: fato ocorrido após a interposição do recurso:

desistência;

deserção.

6.4 Pressupostos subjetivos

a) Legitimidade: possui aptidão para recorrer o Ministério Público, o querelante, o réu, o defensor e o assistente de acusação. O Ministério Público não pode apelar de sentença absolutória em ação penal privada exclusiva.

b) Interesse de agir: demonstrado pela sucumbência da parte, nos termos do artigo 577, parágrafo único, do Código de Processo Penal, ou seja, tem interesse de recorrer aquele a quem a decisão judicial causou prejuízo.

recurso do Ministério Público a favor do réu: é possível, pois o Ministério Público é fiscal da lei. Conforme Fernando Capez:[6] “Não pode [...] recorrer o Ministério Público, se o seu pedido formulado nas alegações finais, seja pela condenação, seja pela absolvição, tiver sido integralmente acolhido na sentença. O problema aqui é puramente de falta de sucumbência”;

recurso do réu em face da sentença absolutória: pode, para mudar o fundamento da absolvição.

7. Reexame de ofício: ocorre quando o juiz remete de ofício os autos para a superior instância, para revisão de sua decisão. Trata-se de uma providência necessária para a decisão transitar em julgado, não precisando de fundamentação. Se o juiz não remeter, pode o Tribunal avocar os autos de ofício. São os seguintes casos:

a) concessão de reabilitação criminal;

b) absolvição sumária;

c) concessão de habeas corpus pelo juiz;

d) arquivamento da sentença absolutória nos crimes contra a economia popular.

8. Juízos dos recursos

8.1 Admissibilidade ou prelibação: verificação da presença dos pressupostos recursais:

a) se presentes: conhece o recurso;

b) se não presentes: não conhece do recurso;

c) pode ser feita pelo juízo a quo e ad quem;

d) a matéria de admissibilidade recursal é de ordem pública, de forma que o juiz pode examinar de ofício.

8.2 Mérito ou delibação: julgamento do recurso:

a) dar provimento;

b) negar provimento: vício procedimental ou de julgamento.

9. Extinção do recurso

9.1 Normal: quando há julgamento do recurso.

9.2 Anormal: quando ocorrer:

a) Desistência: não há possibilidade para o Ministério Público.

b) Deserção: ocorre com a falta de preparo ou de pagamento das despesas processuais ou com a fuga do condenado após ter apelado.

10. Efeitos do recurso

10.1 Devolutivo: existe em todos os recursos; é a possibilidade de transferir o reexame da matéria já julgada para o mesmo órgão jurisdicional ou outro.

10.2 Suspensivo: só existe quando previsto em lei; impede a execução da decisão até o julgamento do recurso.

10.3 Regressivo: só existe quando previsto em lei; é o juízo de retratação; é a possibilidade de o juiz que proferir a decisão voltar atrás.

10.4 Extensivo: o recurso interposto por um corréu beneficia outro, quando não fundado em motivo de caráter exclusivamente pessoal.

10.5 Comum: impedir o trânsito em julgado da decisão recorrida.

11. Classificação dos recursos

11.1 Quanto à abrangência:

a) Total: visa impugnar toda a decisão judicial.

b) Parcial: visa impugnar parte da decisão judicial.

11.2 Quanto à fundamentação

a) livre: seu fundamento é livre, podendo ser alegado qualquer vício processual ou material.

b) vinculada: seu fundamento é específico e determinado.

11.3 Quanto à fonte legal

a) Extraordinário ou excepcional: sua fonte é a Constituição Federal.

b) Ordinário: sua fonte é a lei processual.

11.4 Quanto à vontade do recorrente

a) Voluntário: depende da vontade da parte.

b) De ofício: é aquele em que o próprio juiz recorre da decisão. Também chamado de reexame necessário ou duplo grau de jurisdição obrigatório.

comentário: tal classificação é criticada pela doutrina, já que faz parte da natureza do recurso sua voluntariedade. Como diz Vicente Greco,[7] o recurso de ofício representa uma anomalia e uma impropriedade.

11.5 Quanto ao órgão julgador

a) Devolutivo: o órgão julgador é juiz ou tribunal diferente e superior ao que emitiu a decisão.

b) Iterativo: órgão julgador é o mesmo juiz que proferiu a decisão recorrida.

c) Misto: órgão julgador será tanto o que proferiu a decisão como outro órgão superior.

11.6 Quanto ao interesse de recorrer

a) Comum: o interesse de recorrer é manifestado pela sucumbência.

b) Especial: o interesse de recorrer é manifestado não só pela sucumbência como também por um requisito específico exigido na lei.

11.7 Quanto à finalidade

a) Recurso de reforma: visa à modificação do julgado.

b) Recurso de esclarecimento: visa esclarecer (ou a precisão) o julgado.

c) Recurso de integração: visa suprir omissão do julgador.

d) Recurso de invalidação: visa anular ou cassar decisão judicial, por conter vícios processuais.

12. Confronto

12.1 Recurso e ação impugnativa autônoma

Recurso é meio de impugnação judicial que, quando interposto, não visa à instauração de nova relação processual; apenas dá continuidade à relação processual já instaurada. Como observa José Frederico Marques: “O recurso, qualquer que seja ele, constitui sempre um procedimento, que dilata e amplia a relação processual, porquanto vem formado por um conjunto de atos, que se sucedem e são coordenados tendo em vista o reexame de um ato decisório”.[8]

Ação impugnativa autônoma, como a Revisão Criminal, quando proposta, dá origem a uma nova relação processual.

12.2 Desistência e renúncia no recurso

Desistência pressupõe o recurso já interposto, sendo, portanto, posterior à interposição do recurso. É o abandono do recurso já interposto.

Na renúncia, a pessoa abre mão do direito de recorrer, sendo, portanto, prévia à interposição do recurso.

12.3 Error in judicando e error in procedendo

Error in judicando é vício no conteúdo de decisão judicial, decorrente da errônea apreciação judicial da vontade contida na lei. Nesse caso, o recurso visa obter a reforma da decisão judicial recorrida, para que outra seja proferida no seu lugar.

Error in procedendo é vício na forma da decisão judicial, decorrente do descumprimento de uma norma de natureza processual. Nesse caso, o recurso visa obter a anulação da decisão judicial recorrida, para que outra seja proferida no seu lugar.

13. Modalidades de recursos criminais

13.1 Código de Processo Penal: recurso em sentido estrito, apelação, protesto por novo júri, embargos e carta testemunhável.

13.2 Constituição Federal: recurso ordinário constitucional, recurso especial e recurso extraordinário.

13.3 Leis esparsas

a) JECRIM

expressos na Lei nº 9.099/95: apelação e embargos de declaração;

admitidos: todos os recursos do CPP, já que no artigo 92 da Lei nº 9.099/95 existe previsão da aplicação subsidiária do Código Penal e Código de Processo Criminal;

recursos constitucionais: o recurso especial não é admitido, pois o artigo 105, III, CF, só o permite quando há decisões de tribunais, e não de turmas recursais (Súmula nº 203 do STJ).

b) Crimes eleitorais – Lei nº 4.737/65

expressos na Lei nº 4.737/65: artigo 362. Das decisões finais de condenação ou absolvição cabe recurso para o Tribunal Regional, a ser interposto no prazo de 10 (dez) dias;

admitidos: todos os recursos do CPP, já que no artigo 364 da Lei nº 4.737/65 existe previsão da aplicação subsidiária e supletiva do Código de Processo Criminal.

c) Crimes de abuso de autoridade – Lei nº 4.898/65

admitidos: todos os recursos do CPP; já que no artigo 28 da Lei nº 4.898/65 existe previsão das decisões, despachos e sentenças, caberão os recursos e apelações previstos no Código de Processo Criminal.

d) Lei de Execução Penal – Lei nº 7.210/84

expressos na Lei nº 7.210/84: agravo em execução, conforme o artigo 197 da LEP.

e) ECA – Lei nº 8.069/90

admitidos: todos os recursos do CPC, já que no artigo 198 da Lei nº 8.069/90 existe a previsão de que nos procedimentos afetos à Justiça da infância e juventude fica adotado o sistema recursal do CPC; os recursos do CPP, já que no artigo 152 da Lei nº 8.069/90 existe a previsão aos procedimentos regulados no ECA, aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislação pertinente.

f) Crimes de trânsito – Lei nº 9.503/97

expressos na Lei nº 9.503/97: da decisão que decretar a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor ou a medida cautelar, ou da que indeferir, cabe recurso em sentido estrito;

admitidos: todos os recursos do CPP, já que no artigo 291 da Lei nº 9.503/97 existe previsão de que em tudo o que não é regulado pela lei de trânsito será aplicado o Código Penal e o de Processo Penal.

g) Crimes ambientais – Lei nº 9.605/98

Admitidos: todos os recursos do Código de Processo Penal, já que o artigo 79 da Lei nº 9.605/98 faz previsão da aplicação subsidiária das disposições do Código Penal e do CPP.

2 Protesto por novo júri

1. Reforma: o protesto por novo júri surgido com o Código de Processo Criminal de 1832, para reexame de causas com pena perpétua ou de morte, utilizado para realização de um novo júri, com anulação do anterior, em face da pena imposta de reclusão igual ou superior a 20 anos de reclusão, pelo Tribunal do Júri, foi extinto pelo artigo 4º da Lei nº 11.689/08.

Na aplicação da lei no tempo, os recursos são regidos pela lei em vigor na data em que a decisão foi publicada. Se a data da publicação for anterior a 9 de agosto de 2008 (data da entrada em vigor da Lei nº 11.689/08), será possível a utilização do protesto por novo júri.

Em virtude da regra de direito intertemporal acima exposta, serão mantidas as considerações teóricas do protesto por novo júri.

2. Conceito: é um pedido de reexame, em face da pena imposta, reclusão igual ou superior a 20 anos, pelo Tribunal do Júri.

3. Fundamento: o protesto por novo júri é usado em face da gravidade da sanção aplicada pelo Tribunal do Júri.

4. Fundamentação: não é necessário invocar no protesto erro na decisão ou no julgamento.

5. Finalidade: realização de um novo júri, com anulação do anterior.

6. Legitimidade ativa: recurso exclusivo da defesa: réu ou defensor dativo ou constituído (artigo 577 do CPP). Se houver divergência, prevalece a opinião do réu.

7. Requisitos:

a) sentença condenatória do Tribunal do Júri;

b) pena de reclusão igual ou maior de 20 anos;

c) ter sido interposto uma vez;

d) recurso tempestivo, ou seja, estar dentro do prazo legal;

e) ter sido interposto pela defesa.

8. Natureza: quando forem preenchidos os pressupostos legais de cabimento, pode-se dizer que o protesto é um direito líquido e certo do condenado. Não há apreciação discricionária do juiz.

9. Prazo: cinco dias, contados da sentença condenatória do Tribunal do Júri, publicada em Plenário, conforme o artigo 798, § 5º, do CPP.

10. Julgamento: Juiz Presidente do Tribunal do Júri; é um recurso dirigido ao próprio julgador ou órgão recorrido.

11. Interesse de recorrer: o protesto representa um nova oportunidade de apreciação da causa pelo Tribunal do Júri, com perspectiva de uma solução mais favorável ao réu, uma espécie de segunda chance.

12. Regularidade formal: o protesto será feito na forma estabelecida para interposição da apelação. Não há razões ou contrarrazões; basta uma peça prática com a vontade de protestar; pode ser feito por petição ou termo nos autos; pode ser escrito ou verbal.

13. Composição do novo júri:

a) jurado que participou do primeiro julgamento não pode participar do novo júri, em razão da Súmula nº 206 do STF, do artigo 607, § 3º, do CPP e do princípio da imparcialidade dos jurados. Caso contrário haverá nulidade;

b) jurado sorteado, mas não escolhido para o Conselho de Sentença, não é considerado impedido;

c) jurado que julgou em processo anterior o mesmo réu por delito diverso não é considerado impedido;

d) juiz presidente do Tribunal do Júri que funcionou no julgamento anterior não está impedido de participar do novo julgamento do júri, pois o impedimento legal alcança apenas os jurados.

14. Aplicação da pena no novo júri:

a) Penalidade menos grave: não há discussão, sendo permitida.

b) Penalidade mais grave: há dois posicionamentos:

Sim, podem os novos jurados condenar com pena superior à anterior, em homenagem ao princípio da soberania dos veredictos, já que o novo julgamento será proferido por um novo Conselho de Sentença com novos jurados.

Não é possível, usando como argumentos: (1) o artigo 607, § 2º, do CPP; (2) trata-se de recurso privativo da defesa, um favor dispensado à liberdade, que não admite piorar a situação do acusado; e (3) não é reformatio in pejus, porque o primeiro julgamento foi anulado, como se nunca tivesse existido;

c) Mesma penalidade: o juiz presidente não pode aplicar pena maior se a decisão do júri anterior for mantida pelo novo Conselho de Sentença.

15. Características: (a) recurso sui generis: se for acolhido, o julgamento feito será considerado inválido, sendo realizado um novo julgamento da causa por outro júri. A invalidação justifica-se pela gravidade da sanção imposta, e não por defeitos formais ou eventual erro na apreciação dos jurados; b) recurso popular: o protesto é um apelo da decisão do povo para o próprio povo.

16. Tipo de processo: o protesto é recurso privativo dos processos de competência do júri.

17. Objeto (tipo de decisão): sentença condenatória do Tribunal do Júri.

18. Pena:

a) Quantidade: igual ou superior a 20 anos.

b) Qualidade da pena: reclusão.

19. Quantidade de crimes: a pena usada para fins de cabimento do protesto deve ser resultante de um só crime. Não é admitido somar as penas para obter tempo igual ou superior a 20 anos.

20. Concurso de crimes:

a) Concurso material: não pode somar as penas para atingir o mínimo de sanção que autoriza o protesto.

b) Concurso formal: será admissível protesto, pois a lei considera as diversas infrações como uma unidade delitiva.

c) crime continuado: será admissível protesto, pois a lei considera as diversas infrações como uma unidade delitiva.

21. Confronto

Itens

Protesto por novo júri

Apelação

Legitimidade ativa

Recurso exclusivo da defesa.

Acusação ou defesa.

Tipo de processo

Processos do júri.

Qualquer.

Objeto

Sentença condenatória.

Sentença absolutória ou condenatória.

Pena

Reclusão igual ou superior a 20 anos.

Qualquer.

22. Pena imposta em grau de apelação: há uma discussão, da qual podemos destacar as seguintes correntes doutrinárias:

a) o protesto não é cabível quando a pena for imposta em grau de apelação, porque o protesto seria contra a decisão de juízes togados, desnaturando o protesto, que representa o apelo do povo para o próprio povo, além do que o parágrafo único do artigo 606, que se referia à retificação da pena pelo Tribunal ad quem, passou a constituir o § 2º do artigo 593, persistindo, portanto, a proibição do artigo 607, § 2º;

b) é cabível em nome do princípio da amplitude da defesa;

c) é cabível, pois a pena é aplicada em corrigenda do cálculo pelo tribunal de segunda instância;

d) não é cabível porque se trata de remédio inspirado no princípio do favor rei;

e) Guilherme Nucci: é cabível, pois o artigo 606 referido no artigo 607, § 1º, foi revogado pela Lei nº 263/48.

23. Procedimento

a) Apresentação da petição ou termo do protesto endereçado ao juiz presidente do Tribunal do Júri.

b) O juiz presidente do Tribunal do Júri fará o juízo de prelibação, ou seja, uma análise das condições e dos pressupostos recursais, tomando uma das seguintes atitudes:

admitir o protesto: designar data para o novo julgamento do acusado, determinando que seja o processo incluído na pauta de julgamento para a sessão periódica seguinte. Se o novo julgamento não se realizar dentro de 1 ano, sem culpa do réu ou da defesa, pode ser requerido o desaforamento, aplicando de forma analógica o artigo 424, parágrafo único, do CPP;

não admitir o protesto: a defesa pode usar:

– carta testemunhável para o reexame pelo tribunal de segundo grau (artigo 639, inciso I, do CPP);

– habeas corpus, pois não se pode conceber a carta em recurso de juízo a quo para juízo a quo.

24. Efeitos

a) submissão do réu a um novo julgamento por outro júri;

b) visa tornar inexistente, desconstituir ou anular o julgamento anterior;

c) o protesto não muda a situação do réu regulada pela pronúncia: se aguardou o julgamento em liberdade, continuará livre; se estava preso, não será solto;

d) invalidação de qualquer outro recurso que tenha sido interposto contra decisão que ensejou o favor legal;

e) se pela mesma sentença ocorreu condenação por outro crime, em relação ao qual o protesto não é admissível, eventual apelação ficará suspensa até a nova decisão provocada pelo protesto, que pode ser pelo: (1) provimento: novo júri: não conhecimento da Apelação; (2) não provimento: processamento da Apelação;

f) se pela mesma sentença ocorreu absolvição em relação a um crime conexo e haja recurso do Ministério Público, tal recurso ficará suspenso até a nova decisão provocada pelo protesto;

g) se pela mesma sentença ocorreu condenação ou absolvição de corréu, eventual apelação do corréu ou da acusação, será normalmente processado, através de traslado nos autos;

h) o protesto por novo júri não abrange delitos aos quais foi aplicada pena inferior ao limite mínimo estabelecido em lei, transitando em julgado a decisão quanto a eles se não for interposta a regular apelação.

25. Fungibilidade recursal: se, em vez de protestar, interpuser Apelação, será recebida como protesto.

26. Deserção: eventual fuga não importa em deserção do recurso, pois a regra do artigo 595 somente diz respeito à apelação. Não há deserção, mesmo que ocorra fungibilidade recursal.

27. Soberania dos veredictos: o protesto por novo júri não fere a soberania dos veredictos, pois o recurso não retira do juiz natural o poder de decidir a causa.

28. Projeto de Lei nº 156/2009: o Projeto de Lei nº 156, que visa reforma do Código de Processo Penal, revoga alguns artigos do Código. Dentre os artigos revogados estão o 607 e o 608, acabando com o recurso do protesto por novo júri.

29. Esquema da peça prática

a) Endereçamento: juiz presidente do Tribunal do Júri, porque é o competente para analisar processo na segunda fase do procedimento do Júri.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do réu (não precisa qualificar, pois não é peça inicial); (b) capacidade postulatória; (c) condenação pelo Tribunal do Júri; (d) fundamento legal; (e) nome da peça; (f) tempestividade recursal; (g) frase final.

c) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dados, e o andamento processual até o momento do protesto.

d) Do direito: comprovar os requisitos legais de cabimento do protesto por novo júri.

e) Do pedido: pedir um novo júri.

f) Parte final: termos em que pede deferimento; data e indicação da OAB.

g) Terminologia: (1) verbo do recurso: apresentar Protesto por novo júri; (2) recorrente: protestante.

Protesto por novo júri

MODELO DE PROTESTO POR NOVO JÚRI

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA __________________ (se for matéria federal).

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA __________________ (se for matéria estadual).

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, tendo sido condenado pelo Tribunal do Júri na sessão realizada no dia _________, à pena de _________ anos de reclusão, com fundamento no artigo 607 do Código de Processo Penal, apresentar PROTESTO POR NOVO JÚRI, dentro do prazo legal, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema. Registrar o andamento processual, de acordo com o rito do júri.

Exemplo: Fulano de tal foi denunciado como incurso no artigo tal, já que _________ (conduta criminosa). Recebida a denúncia (fls.), o réu foi citado (fls.). Foi apresentada defesa inicial (fls.). Na audiência de instrução e julgamento, as testemunhas foram inquiridas (fls.). Em sede de alegações escritas, o promotor requereu ______ (fls.). A defesa, por sua vez, ________ (fls.). Na fase das diligências, nada foi requerido. Após conclusos os autos ao juiz, houve _____ (fls.). Na segunda fase do júri, o procedimento desenvolveu-se até a sentença (fls.) que _____.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Demonstrar os requisitos legais de cabimento do protesto por novo júri. Exemplo:

No caso em tela, foram preenchidos os requisitos legais para que seja realizado um novo júri, senão vejamos:

I – Consta dos autos a condenação de _________ (nome do infrator), pela prática de _________ (identificar a infração penal), o que comprova o requisito legal da sentença condenatória proferida pelo Tribunal do Júri.

II – O protestante foi processado, julgado e, por fim, condenado pelo Estado a uma pena de reclusão _________ (quantidade da pena), resultante de _________ (quantidade de crimes), justificando o requisito da pena para cabimento do presente recurso.

III – O protestante interpôs recurso no prazo legal, cumprindo o requisito da tempestividade, conforme certidão anexa (doc. 1).

IV – O presente recurso foi interposto pelo defensor _________ (nome do defensor), com escritório situado na _________ (endereço), em nome do protestante, cumprindo o requisito da legitimidade ativa processual, nos termos do artigo 577 do CPP.

V – Conforme certidão do distribuidor (doc. 2), não consta utilização anterior do protesto por novo júri.

VI – Pelo exposto, foram apontados os pressupostos legais necessários para admissibilidade do protesto, justificando, dessa forma, o direito líquido e certo do condenado à realização de um novo júri.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer-se seja dado provimento ao presente recurso, determinando seja o protestante submetido a novo júri no primeiro dia desimpedido da pauta, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

CASO PRÁTICO

Abelardo foi denunciado na 1ª Vara do Júri como incurso no artigo 121, § 2º, inciso II, do Código Penal. Ao término da instrução preliminar, o mesmo, após todas as provas apresentadas pela promotoria, foi pronunciado com base no mesmo artigo referido na denúncia. Esta decisão interlocutória transitou em julgado após cinco dias, sem manifestação das partes em recorrer em sentido estrito. Em plenário, você, como advogado do réu, sustentou legítima defesa. Abelardo foi condenado por quatro votos contra três. O douto juiz presidente do júri, no momento da dosimetria da pena, aplicou-lhe a pena de 21 anos e três meses de reclusão, a ser cumprida integralmente em regime fechado. O plenário se encerrou hoje. Elaborar medida cabível ao caso.

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: artigo 121, § 2º, II, do Código Penal;

b) ação penal: pública incondicionada;

c) pena concreta: 21 anos e 3 meses de detenção;

d) pena abstrata: reclusão de 12 a 30 anos;

e) rito processual: júri;

f) momento processual: sentença proferida pelo Tribunal do Júri;

g) cliente: Abelardo;

h) situação prisional: solto;

i) tese: justificar os requisitos de admissibilidade do protesto por novo júri;

j) peça: protesto por novo júri;

k) competência: juiz presidente do tribunal do júri;

l) pedido: novo júri.

- • 2. Peça prática

EXCELENTÍSSMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DA CAPITAL

(10 linhas)

Abelardo, já qualificado nos autos do processo crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, tendo sido condenado pelo Tribunal do Júri na sessão realizada no dia tal, à pena de 21 anos e 3 meses de reclusão, com fundamento no artigo 607 do Código de Processo Penal, apresentar PROTESTO POR NOVO JÚRI, dentro do prazo legal, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

Abelardo foi denunciado como incurso no artigo 121, § 2º, II, do Código Penal, já que matou por motivo fútil. Recebida a denúncia (fls.), o réu foi citado (fls.). Foi apresentada defesa inicial (fls.).

Na audiência de instrução e julgamento, as testemunhas foram inquiridas (fls.). Em sede de alegações escritas, o promotor requereu ______ (fls.). A defesa, por sua vez, ____ (fls.). Na fase das diligências, nada foi requerido. Após conclusos os autos ao juiz, houve decisão de pronúncia (fls.). Não houve recurso em sentido estrito (fls.). Na segunda fase do júri, o procedimento desenvolveu-se até a sentença (fls.), que condenou o protestante à pena de 21 anos e 3 meses de reclusão, a ser cumprida integralmente em regime fechado (fls.).

(2 linhas)

DO DIREITO

No caso em tela, foram preenchidos os requisitos legais para que seja realizado um novo júri, senão vejamos:

I – Consta dos autos a condenação de Abelardo, ora protestante, pela prática de homicídio qualificado, o que comprova o requisito legal da sentença condenatória proferida pelo Tribunal do Júri.

II – O protestante foi processado, julgado e, por fim, condenado pelo Estado a uma pena de reclusão de 21 anos e 3 meses de reclusão, resultante de um só crime, justificando o requisito da pena para cabimento do presente recurso.

III – O protestante interpôs recurso no prazo legal, cumprindo o requisito da tempestividade, conforme certidão anexa (doc. 1).

IV – O presente recurso foi interposto pelo defensor, com escritório situado na Rua tal, em nome do protestante, cumprindo o requisito da legitimidade ativa processual, nos termos do artigo 577 do CPP.

V – Conforme certidão do distribuidor (doc. 2), não consta utilização anterior do protesto por novo júri.

VI – Pelo exposto, foram apontados os pressupostos legais necessários para admissibilidade do protesto, justificando, dessa forma, o direito líquido e certo do condenado à realização de um novo júri.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer-se seja dado provimento ao presente recurso, determinando seja o protestante submetido a novo júri no primeiro dia desimpedido da pauta, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de ___________ de ____.

(2 linhas)

______________________________________

OAB – sob nº ____

3 Carta testemunhável

1. Disciplina legal: artigos 639 a 646 do CPP.

2. Finalidade: pedir o reexame da decisão que negar seguimento ao Recurso em Sentido Estrito, Protesto por novo Júri[9] (alguns doutrinadores, como Frederico Marques, dizem que cabe habeas corpus) e Agravo em Execução. Noutros termos, fazer a subida do recurso denegado ou obstado para a segunda instância.

* Observação

a) as palavras importantes são indeferir ou negar seguimento.

b) Não cabe quando falar em improvido: neste caso, se a votação: (1) for unânime, cabe recurso especial ou extraordinário, conforme o caso; (2) não for unânime e tiver voto divergente favorável ao réu, cabem embargos infringentes e de nulidade.

3. Não cabimento

a) Negativa de apelação: recurso em Sentido Estrito (artigo 581, inciso XV, do CPP).

b) Negativa de Recurso Especial/Recurso Extraordinário: Agravo de Instrumento (artigo 28 da Lei nº 8.038/90).

c) Negativa monocrática dos Embargos Infringentes/Nulidade: agravo regimental.

d) Negativa de Correição Parcial: não cabe, pois a correição não é recurso.

4. Legitimidade ativa: parte prejudicada, ou seja, a parte que teve o recurso denegado ou com andamento obstado.

5. Requisitos: (a) ser tempestivo; (b) existir decisão denegatória do recurso (a que julga inadmissível o recurso) ou que negue seguimento ao tribunal ad quem (o juiz recebe o recurso, mas não o encaminha ao órgão superior de julgamento).

6. Prazo

6.1 Interposição: 48 horas, contadas da intimação da decisão denegatória (na dificuldade de precisar a hora da decisão, aplica o artigo 798, §§ 1º e 3º, do CPP).

6.2 Razões: dois dias, contados da intimação.

6.3 Contrarrazões: dois dias, contados da intimação.

7. Competência: a interposição será endereçada ao escrivão do cartório e as razões, ao Tribunal competente.

8. Características

8.1 Recurso subsidiário: só é cabível quando não houver outro meio de impugnação das decisões de não recebimento ou não seguimento do recurso.

8.2 Recurso anômalo: porque é interposto perante escrivão.

8.3 Efeito: não tem efeito suspensivo, possuindo apenas o devolutivo, nos termos do artigo 646 do CPP.

9. Formação do instrumento: (a) partes devem indicar peças para traslado (para o processamento da Carta e para julgamento do mérito do recurso denegado pelo Tribunal), pois o recurso subirá por instrumento, formando autos apartados; (b) instrumento é o conjunto de peças do processo trasladadas.

10. Natureza: há dois posicionamentos: (a) trata-se de instrumento processual; (b) recurso.

11. Entrega do instrumento

11.1 prazo para entrega: cinco dias; na parte que fala do recurso extraordinário foi revogado;

11.2 suspensão do escrivão por 30 dias: (a) não entregar o recibo da petição à parte; (b) não entregar a carta no prazo legal. Se for aplicada a punição, passa ao substituto; se não adiantar, o presidente do Tribunal poderá avocar os autos.

12. Processamento na superior instância: será processado de acordo com o recurso denegado ou que teve andamento obstado.

13. Julgamento do tribunal: (a) provimento: mandará processar o recurso denegado ou obstado; se a carta estiver suficientemente instruída, decidirá, desde logo, o mérito; (b) não provimento.

14. Decisão denegatória do protesto por novo júri: há duas correntes: (a) cabe carta testemunhável, conforme o artigo 639, inciso I, do CPP; (b) cabe habeas corpus da decisão denegatória de protesto por novo júri, pois tal recurso se dirige para o próprio órgão que prolatou a decisão, e não para o tribunal, como na carta testemunhável.

15. Procedimento da carta testemunhável

a) indeferimento ou não seguimento do protesto, Recurso em Sentido Estrito e Agravo em Execução;

b) em 48 horas da decisão, deve ser feita uma petição de interposição ao escrivão ou secretário do tribunal (não tem aplicação, pois, quando se fala em recurso extraordinário, o recurso cabível é o agravo), com indicação das peças a serem trasladadas, para formação do instrumento;

c) o escrivão ou secretário dará recibo à parte, sob pena de suspensão por 30 dias;

d) feita a interposição, o escrivão ou secretário fará a extração e autuação da carta;

e) feito o concerto da carta, o escrivão ou secretário deverá entregá-la em no máximo cinco dias ao testemunhante;

f) se o escrivão ou o secretário não fizer a referida entrega, o testemunhante comunica o fato ao juiz ou Presidente do Tribunal, para que seja aplicada a sanção de suspensão por 30 dias e determinada a extração do instrumento por um substituto;

g) intimação do testemunhante para apresentar as razões em dois dias;

h) intimação do testemunhado para apresentar as contrarrazões em dois dias;

i) os autos vão conclusos ao juiz para o juízo de retratação;

j) se o juiz se retratar, remete ao tribunal para análise do recurso antes não admitido ou obstado; noutros termos, o recurso denegado terá seguimento; a parte contrária pode recorrer por simples petição ao tribunal;

k) se o juiz não se retratar, manda para o tribunal julgar, podendo tomar uma das seguintes atitudes:

se a carta estiver devidamente instruída: admite o recurso e aproveita e julga o mérito;

se a carta não estiver devidamente instruída: indefere ou limita-se a admitir o recurso, determinando o seu processamento.

16. Projeto de Lei nº 156/2009: o Projeto de Lei nº 156, que visa reforma do Código de Processo Penal, revoga alguns artigos do Código. Dentre os artigos revogados estão o 639 e o 640, acabando com o recurso da carta testemunhável.

17. Esquema da peça prática: são duas peças: (a) interposição: pessoa declara a vontade de recorrer, indicando as peças para traslado; (b) razões: pessoa declara os motivos do inconformismo.

Terminologia: (1) verbo do recurso: requerer extração da Carta Testemunhável; (2) recorrente: testemunhante.

Partes: testemunhante é o recorrente; testemunhado é o juiz que denega o recurso.

Interposição

a) Endereçamento: será endereçado, conforme prescreve o artigo 640 do CPP, ao escrivão. A parte do artigo que menciona a possibilidade de endereçar para o secretário do tribunal não está mais em vigor, pois só era justificado para o caso de recurso extraordinário, que não é mais hipótese de cabimento.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do prejudicado com a decisão (não precisa qualificar, pois não é peça inicial); (b) capacidade postulatória; (c) fundamento legal; (d) nome da peça; (e) frase final: pedir traslado e encaminhamento ao tribunal competente.

c) Parte final: termos em que pede deferimento; data e OAB.

d) Rol das peças: enumerar as peças necessárias para o traslado.

Razões

a) Nome da peça: no centro da folha, o nome da peça: Razões de Carta Testemunhável.

b) Introdução: no lado esquerdo da peça, indicar dados de identificação.

c) Saudação: cumprimento aos membros do tribunal competente.

d) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dados, e o andamento processual até o momento da decisão denegatória.

e) Do direito: demonstrar o inconformismo com a decisão denegatória.

f) Do pedido: processamento do recurso denegado e, se a causa estiver madura (instrução suficiente), o tribunal julga desde logo o mérito do recurso denegado.

g) Parte final: data e indicação da OAB.

Carta testemunhável

MODELO DE CARTA TESTEMUNHÁVEL

INTERPOSIÇÃO

ILUSTRÍSSIMO SENHOR ESCRIVÃO DO CARTÓRIO DO ___ OFÍCIO DA COMARCA DE __________________ (se for matéria estadual)

ILUSTRÍSSIMO SENHOR ESCRIVÃO DO CARTÓRIO DO ___ OFÍCIO DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE __________________ (se for matéria federal)

(10 linhas)

________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe nº _________, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Senhoria, com fundamento nos artigos 639 e seguintes do Código de Processo Penal, requerer a extração da CARTA TESTEMUNHÁVEL, dentro do prazo legal, arrolando peças para traslado, bem como o seu encaminhamento ao Egrégio Tribunal competente.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

(2 linhas)

Rol das peças para traslado:

– Decisão recorrida (fls.).

– Intimação da decisão recorrida (fls.).

– Petição recursal (fls.).

– Despacho denegatório ou obstativo do recurso (fls.).

– Certidão comprobatória de que a carta foi tempestiva (fls.).

– Prova da interposição do recurso denegado ou obstado, inclusive sua tempestividade (fls.).

– Outras peças (fls.).

RAZÕES DE CARTA TESTEMUNHÁVEL

(3 linhas)

Testemunhante:

Testemunhado:

Origem:

Autos do Processo nº

(3 linhas)

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara (Turma: se for TRF),

Ínclitos Julgadores,

(3 linhas)

Impõe-se a reforma da respeitável decisão_______ (especificar o conteúdo), pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema. Colocar o andamento processual, até o momento da decisão denegatória.

(2 linhas)

DO DIREITO

 apontar a tese: fazer com que o recurso seja admitido;

 justificar a tese;

 doutrina;

 jurisprudência;

 conclusão.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja a presente Carta Testemunhável encaminhada a uma das Câmaras (se for Federal, substituir Câmara por Turma) desse Egrégio Tribunal, para o efeito de determinarem o processamento do _________ (nome do recurso) denegado, ou decida de ofício, caso entenda estar suficientemente instruída, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Cidade, ____ de ___________ de ____.

(2 linhas)

______________________________________

OAB – sob nº ____

MODELO DE CONTRARRAZÕES DE CARTA TESTEMUNHÁVEL

PETIÇÃO DE JUNTADA

a) se for denegação do Protesto por novo Júri

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO ___ TRIBUNAL DO JÚRI DE __________________ (crimes dolosos × vida)

b) se for denegação de Agravo em Execução

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA DE __________________ (matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE __________________ (matéria federal)

c) se for denegação de RESE e for infração de menor potencial ofensivo

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO ___ JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DE ______________________________

d) se for denegação de RESE e não for infração de menor potencial ofensivo, mas for crime não doloso contra a vida

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE __________________ (matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE __________________ (matéria federal)

e) se for denegação de RESE e não for infração de menor potencial ofensivo, mas for crime doloso contra a vida

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO JÚRI DA COMARCA DE __________________ (matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE __________________ (matéria federal)

(10 linhas)

__________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe nº _________, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, não se conformando com o recurso interposto pelo _________, com fundamento no artigo 643 do Código de Processo Penal, requerer a juntada das CONTRARRAZÕES DE CARTA TESTEMUNHÁVEL.

(2 linhas)

Termos em que, requerendo seja ordenado o processamento das contrarrazões, pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de ___________ de ____.

(2 linhas)

______________________________________

OAB – sob nº ____

CONTRARRAZÕES DE CARTA TESTEMUNHÁVEL

(3 linhas)

Testemunhante:

Testemunhado:

Origem:

Autos do Processo nº

(3 linhas)

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara (Turma: se for TRF),

Doutos Julgadores

(3 linhas)

Não se conformando com o recurso interposto por ______ contra a respeitável decisão de fls. proferida em favor do recorrido, vem apresentar CONTRARRAZÕES, aguardando afinal se dignem Vossas Excelências em mantê-la, pelas razões a seguir expostas:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema. Colocar o andamento processual.

(2 linhas)

DO DIREITO

 apontar a tese;

 justificar a tese;

 doutrina;

 jurisprudência;

 conclusão.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja dado provimento ao presente recurso, devendo ser mantida a respeitável decisão, no sentido de _________, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

CASO PRÁTICO

Abelardo foi denunciado na 1ª Vara do Júri como incurso em concurso formal no artigo 121, § 2º, inciso II, combinado com o artigo 157, ambos do Código Penal. Ao término da instrução preliminar, o mesmo, após todas as provas apresentadas pela promotoria, foi pronunciado com base no mesmo artigo referido na denúncia. Esta decisão interlocutória transitou em julgado após cinco dias, sem manifestação das partes em recorrer em sentido estrito. Em plenário, você como advogado do réu sustentou legítima defesa. Abelardo foi condenado por quatro votos contra três. O douto juiz presidente do júri, no momento da dosimetria da pena, aplicou-lhe a pena de 21 anos e três meses de reclusão, a ser cumprida integralmente em regime fechado. A defesa apresentou protesto por novo júri, que foi denegado, pela não presença dos requisitos de admissibilidade do protesto, já que houve concurso formal de crimes. Elaborar medida cabível ao caso.

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: artigo 121, § 2º, II, do Código Penal em concurso formal com o artigo 157 do Código Penal;

b) ação penal: pública incondicionada;

c) pena concreta: 21 anos e 3 meses de detenção;

d) pena abstrata: reclusão de 12 a 30 anos; roubo: reclusão de 4 a 10 anos e multa;

e) rito processual: júri;

f) momento processual: indeferimento do protesto por novo júri;

g) cliente: Abelardo;

h) situação prisional: solto;

i) tese: justificar os requisitos de admissibilidade do protesto por novo júri;

j) peça: protesto por novo júri;

k) competência: juiz presidente do tribunal do júri;

l) pedido: novo júri.

- • 2. Peça prática

INTERPOSIÇÃO

EXCELENTÍSSMO SENHOR ESCRIVÃO DO CARTÓRIO DO _________ OFÍCIO DA COMARCA DA CAPITAL

(10 linhas)

Abelardo, já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe nº _________, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Senhoria, com fundamento nos artigos 639 e seguintes do Código de Processo Penal, requerer a extração da CARTA TESTEMUNHÁVEL, dentro do prazo legal, arrolando peças para traslado, bem como o seu encaminhamento ao Egrégio Tribunal competente.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

(2 linhas)

Rol das peças para traslado:

– Decisão recorrida (fls.).

– Intimação da decisão recorrida (fls.).

– Petição recursal (fls.).

– Despacho denegatório ou obstativo do recurso (fls.).

– Certidão comprobatória de que a carta foi tempestiva (fls.).

– Prova da interposição do recurso denegado ou obstado, inclusive sua tempestividade (fls.).

– Outras peças (fls.).

RAZÕES DE CARTA TESTEMUNHÁVEL

(3 linhas)

Testemunhante: Abelardo

Testemunhado: Juiz

Origem: Cartório do Ofício da Comarca da Capital

Autos do Processo nº

(3 linhas)

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara (Turma: se for TRF),

Ínclitos Julgadores,

(3 linhas)

Impõe-se a reforma da respeitável decisão _________ (especificar o conteúdo), pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

(2 linhas)

DOS FATOS

Abelardo foi denunciado como incurso no artigo 121, § 2º, II, em concurso formal com o artigo 157, ambos do Código Penal. Recebida a denúncia (fls.), o réu foi citado (fls.). Foi apresentada defesa inicial (fls.).

Na audiência de instrução e julgamento, as testemunhas foram inquiridas (fls.). Em sede de alegações escritas, o promotor requereu ______ (fls.). A defesa, por sua vez, ____ (fls.). Na fase das diligências, nada foi requerido. Após conclusos os autos ao juiz, houve decisão de pronúncia (fls.). Não houve recurso em sentido estrito (fls.).

Na segunda fase do júri, o procedimento desenvolveu-se até a sentença (fls.), que condenou o protestante à pena de 21 anos e 3 meses de reclusão, a ser cumprida integralmente em regime fechado (fls.).

A defesa apresentou protesto por novo júri, que foi denegado pelo juiz presidente do tribunal do júri.

(2 linhas)

DO DIREITO

O recurso do protesto por novo júri apresentado pela recorrente deve ser admitido, pois há a presença de todos os requisitos, senão vejamos:

I – Consta dos autos a condenação de Abelardo, ora protestante, pela prática de homicídio qualificado em concurso formal com roubo, o que comprova o requisito legal da sentença condenatória proferida pelo Tribunal do Júri.

II – O protestante foi processado, julgado e, por fim, condenado pelo Estado a uma pena de reclusão de 21 anos e 3 meses de reclusão, resultante de um só crime, justificando o requisito da pena para cabimento do presente recurso.

Conforme observa Mirabete, em sua obra Código de Processo Penal interpretado, Atlas, 2000, p. 1311: “se a pena for resultante de crime continuado ou concurso formal, admite-se o protesto porque em ambos os casos se considera, ao menos por ficção, que há um todo unitário em que houve uma exasperação da pena”.

III – O protestante interpôs recurso no prazo legal, cumprindo o requisito da tempestividade, conforme certidão anexa (doc. 1).

IV – O presente recurso foi interposto pelo defensor, com escritório situado na Rua tal, em nome do protestante, cumprindo o requisito da legitimidade ativa processual, nos termos do artigo 577 do CPP.

V – Conforme certidão do distribuidor (doc. 2), não consta utilização anterior do protesto por novo júri.

VI – Pelo exposto, foram apontados os pressupostos legais necessários para admissibilidade do protesto, justificando, dessa forma, o direito líquido e certo do condenado à realização de um novo júri. Não há razão para manter, portanto, a decisão denegatória do protesto por novo júri.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja a presente Carta Testemunhável encaminhada a uma das Câmaras desse Egrégio Tribunal, para o efeito de determinarem o processamento do protesto por novo júri denegado, ou decida de ofício, caso entenda estar suficientemente instruída, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Cidade, ____ de ___________ de ____.

(2 linhas)

______________________________________

OAB – sob nº ____

4 Embargos de declaração

1. Disciplina legal: os embargos de declaração estão regulados:

a) em relação às decisões proferidas pelos tribunais: nos artigos 619 e 620 do CPP;

b) em relação às decisões proferidas em primeiro grau: no artigo 382 do CPP;

c) no JECrim: no artigo 82 da Lei nº 9.099/95.

2. Finalidade

2.1 Saneamento: corrigir vício contido em sentença ou acórdão, visando seu esclarecimento ou integração. Conforme:

a) Hidejalma Muccio:[10] “Os embargos de declaração possibilitam que a omissão seja suprida, a obscuridade afastada, a ambiguidade desfeita e

a contradição removida”;

b) Nelson Luiz Pinto:[11] “É, pois, função desse recurso a revelação do verdadeiro sentido da decisão, bem como repor a decisão nos limites traçados pelo pedido da parte.”

2.2 Prequestionamento: na prática forense é utilizado para prequestionamento, conforme as Súmulas 356 do STF e 211 do STJ. Para admissibilidade do recurso especial e extraordinário, é necessário que a questão federal ou constitucional seja debatida no acórdão recorrido.

3. Vícios: o rol dos vícios que ensejam os embargos é taxativo:

3.1 Ambiguidade (não tem no JECrim): duas ou mais interpretações, palavras com duplo significado.

3.2 Obscuridade: falta de clareza, confusão, termos complexos e desconexos.

3.3 Contradição: proposições contrárias, incoerência, colisão de informações.

3.4 Omissão: não aprecia questões, lacuna, esquecimento, não disse o que era indispensável dizer; não apreciação de questões relevantes para o julgamento ou com a não manifestação sobre algum tópico da matéria submetida à apreciação judicial.

3.5 Dúvida (só no JECrim): incerteza sobre a realidade do fato.

4. Sentença/Acórdão sem vício: clara, inteligível e apta. Mirabete:[12] “a sentença deve ser extrinsecamente clara e precisa”.

5. Legitimidade ativa: qualquer das partes (acusação ou defesa), inclusive o assistente de acusação.

6. Requisitos: fazer petição indicando o vício para o juiz que proferiu a sentença ou o relator, quando for acórdão.

7. Efeito infringente

7.1 Conceito: efeito infringente significa modificar a decisão embargada.

7.2 Cabimento: não cabe, pois seu objetivo é tornar a decisão clara e precisa; porém a jurisprudência o admite quando houver omissão, sendo necessário oitiva da parte contrária, em homenagem ao princípio do contraditório. Nucci[13] diz que a modificação substancial pode decorrer não apenas da omissão, como também da contradição.

8. Indeferimento liminar dos embargos de declaração: não tem recurso no CPP, mas os regimentos internos fazem previsão do agravo regimental. Quando acontecer em primeiro grau, deve ou renovar o pedido em preliminar de recurso ou, se for grave, propor habeas corpus.[14] Há doutrinadores[15] que sustentam a irrecorribilidade.

9. Cabem embargos de declaração da decisão nos embargos? Há os seguintes posicionamentos:

a) Sim, desde que atinjam a nova decisão proferida nos embargos de declaração. Como bem observa Tourinho, existe a impossibilidade de atacar, mediante novos embargos de declaração, aspectos já solucionados na decisão declaratória precedente.[16]

b) Há quem diga que podem atingir a decisão anterior, desde que o assunto não tenha sido discutido. A reiteração com o mesmo conteúdo do anterior tem caráter protelatório.

10. Cabem embargos de declaração de decisão interlocutória? Uma corrente diz que sim; outra diz que não, por falta de previsão legal.

11. Cabem embargos de declaração quando houver contradição do acórdão com a prova nos autos? Não, pois só cabem embargos quando a contradição é encontrada no próprio corpo da decisão.

12. Os embargos podem reavaliar provas e fatos? Não, pois sua finalidade legal é corrigir vícios.

13. Erro material: não usa embargos, pois podem ser corrigidos de ofício; diz respeito a itens como engano de digitação ou redação.

14. Contradição entre a ementa e o acórdão? Duas correntes:

a primeira diz que não, pois a ementa não tem conteúdo decisório;

a segunda diz que sim, já que existe o vício.

15. Prazo

15.1 Prazo no CPP: dois dias.

15.2 Prazo no JECrim: cinco dias.

15.3 Início do prazo: publicação da decisão judicial.

15.4 Defensor público: prazo em dobro, nos termos do artigo 5º, § 5º, da Lei nº 1.060/50.

15.5 Outros prazos: alguns Regimentos Internos fazem previsão de prazo específico: (a) STF: artigo 337, § 1º – cinco dias; (b) STJ: artigo 263 – dois dias.

16. Julgamento: mesmo órgão jurisdicional que prolatou a decisão embargada:

16.1 Segunda instância: os embargos são dirigidos para o relator do acórdão embargado.

16.2 Primeira instância: os embargos são dirigidos ao próprio juiz que prolatou a decisão.

17. Características: (a) não tem sustentação oral; (b) quando cabe de sentença, chama embarguinhos; (c) retratação disfarçada, já que o próprio órgão que proferiu a decisão irá rever, para sanar o vício; (d) em natureza recursal, já que meio voluntário de impugnação de decisão judicial.

18. Efeitos

a) interrompem o prazo de outros recursos, em analogia ao artigo 538 do CPC; o prazo recomeça a contar em sua inteireza a partir da intimação da decisão que julga os embargos. É possível utilizar no Processo Penal regra do Código de Processo Civil, já que pelo artigo 3º do CPP a lei processual penal adota aplicação analógica.

b) no JECrim, ocorre suspensão, conforme o artigo 83, § 2º, da Lei nº 9.099/95;

c) possuem efeito regressivo, ou seja, juízo de retratação, já que são julgados pelo mesmo órgão prolator da decisão;

d) possuem efeito devolutivo, pois há a devolução da matéria decidida ao mesmo órgão que julgou a decisão.

19. Embargos manifestamente protelatórios: o regimento interno do STF diz que quando for manifestamente protelatório não acarreta o efeito de suspender ou interromper o prazo de outros recursos.

20. Contraditório: os embargos de declaração são, em regra, inaudita altera pars, ou seja, sem oitiva da parte contrária; porém, quando possuem efeito infringente, será necessário formar o contraditório, de modo a abrir vista à parte contrária antes do julgamento dos embargos de declaração.

21. Processamento

a) apresentação da petição de embargos dirigida ao juiz ou relator, conforme o caso, com indicação do ponto a ser corrigido;

b) na segunda instância o relator apresenta para julgamento na primeira sessão do colegiado, sem depender de revisão;

c) análise judicial da petição, podendo ser tomada uma das seguintes atitudes:

1. indeferimento liminar: agravo regimental, salvo disposição diversa estabelecida em regimento interno;

2. deferimento: prosseguimento;

d) decisão final, que forma junto com a decisão embargada uma só decisão clara e precisa. A sentença ou o acórdão proferido em sede de embargos de declaração são como diz Tornaghi:[17] “dois pronunciamentos que se fundem numa só decisão, mais iluminada ou completa”.

22. Regularidade formal: os embargos devem ser opostos por petição. No Juizado Criminal é admitida oposição oral.

23. Observações:

a) embora a lei preveja embargos de declaração apenas de sentença e acórdão, qualquer decisão judicial pode ser embargada enquanto não ocorrer preclusão;

b) a expressão Tribunais de Apelação contida no artigo 619 do CPP deve ser interpretada de maneira a incluir os seguintes tribunais: Tribunal de Justiça, Tribunal Regional Federal e Tribunal Regional Eleitoral;

c) a respeito da natureza dos embargos de declaração, há dois posicionamentos:

não têm natureza recursal, pois sua finalidade é corrigir vício, e não questionar provas e fatos; os embargos são endereçados ao próprio juiz a quo;

têm natureza recursal, pois além de serem previstos na lei como recursos, visam corrigir vício contido na decisão judicial;

d) a parte tem direito à entrega da prestação jurisdicional de forma clara, precisa e completa [...] os embargos de declaração [...] meio indispensável à segurança dos provimentos judiciais.[18]

24. Projeto de Lei nº 156/2009: o Projeto de Lei nº 156, que visa reforma do Código de Processo Penal, traz as seguintes modificações nos embargos de declaração: (a) previsão expressa de efeito modificativo quando houver esclarecimento da obscuridade, eliminação da contradição ou suprimento da omissão; (b) o prazo será de cinco dias, tanto quando for sentença como quando for acórdão; (c) o efeito de interromper o prazo dos demais recursos passa a ser expresso.

25. Esquema da peça prática

a) Endereçamento:

quando for sentença: (1) se for crime doloso contra a vida: Juiz Presidente do Tribunal do Júri; (2) se não for crime doloso contra vida e matéria federal: Juiz Federal da Vara Criminal; (3) se não for crime doloso contra vida e matéria estadual: Juiz de Direito da Vara Criminal; (4) se for do JECrim: juiz do JECrim;

quando for acórdão: (1) se matéria Federal: Desembargador Federal Relator da Turma Criminal; (2) se matéria estadual: Desembargador Relator da Câmara Criminal.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do embargante (não precisa qualificar, pois não é peça inicial); (b) capacidade postulatória; (c) fundamento legal; (d) nome da peça; (e) tempestividade recursal; (f) frase final.

c) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dados, e o andamento processual até o momento da sentença ou acórdão, conforme o caso; apontar o vício da decisão.

d) Do direito: comprovar a ocorrência do vício na decisão, para sua correção.

e) Do pedido: pedir a correção do vício.

f) Parte final: termos em que, pede deferimento; data e indicação da OAB.

g) Terminologia: (1) verbo do recurso: opor Embargos de Declaração; (2) recorrente: embargante; (3) recorrido: embargado.

MODELO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE SENTENÇA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ___________ (crime não doloso contra a vida e matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE _______ (crime não doloso contra a vida e matéria federal)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL JÚRI DA COMARCA DE ______________ (crime doloso contra a vida e matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE _________ (crime doloso contra a vida e matéria federal)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE ________ (infração de menor potencial ofensivo e matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ________________ (infração de menor potencial ofensivo e matéria federal)

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo ________, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO à respeitável sentença de fls., dentro do prazo legal, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema. Colocar o andamento processual.

* Apontar a omissão ou ambiguidade ou contradição ou obscuridade; se for JECrim, apontar dúvida ou contradição ou obscuridade ou omissão.

(2 linhas)

DO DIREITO

 apontar a tese: a tese é sanar o vício contido na decisão. Exemplo: No caso em tela, o vício _________ (indicar a espécie) representa um gravame produzido à _________ (indicar a parte prejudicada). Nessa esteira, a finalidade do embargante é sanar o vício, para que a sentença fique clara, precisa, íntegra e perfeita;

 justificar a tese: demonstrar o vício e a necessidade de sua correção;

 doutrina;

 jurisprudência;

 conclusão.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer sejam recebidos os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO e, ao final, julgados para se declarar a sentença embargada, corrigindo-se _________ (mencionar o vício) nela contido, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

MODELO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE ACÓRDÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DA ___ CÂMARA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE _________ (matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR DA ___ TURMA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ___ REGIÃO (matéria federal)

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 619 do Código de Processo Penal, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ao venerando acórdão de fls., dentro do prazo legal, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema. Colocar o andamento processual.

* Apontar a omissão ou ambiguidade ou contradição ou obscuridade. Se for JECrim, apontar dúvida ou contradição ou obscuridade ou omissão.

(2 linhas)

DO DIREITO

 apontar a tese: a tese é sanar o vício contido na decisão. Exemplo: No caso em tela, o vício _________ (indicar a espécie), representa um gravame produzido à _________ (indicar a parte prejudicada). Nessa esteira, a finalidade do embargante é sanar o vício, para que o acórdão fique claro, preciso, íntegro e perfeito;

 justificar a tese: demonstrar o vício e a necessidade da sua correção;

 doutrina;

 jurisprudência;

 conclusão.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer sejam recebidos os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO e, ao final, julgados para se declarar o acórdão embargado, corrigindo-se _________ nele contido, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

CASO PRÁTICO

José foi processado perante a 1ª Vara Criminal da capital como incurso no artigo 213 do CP. Baseou sua defesa no fato de que, apesar de ter sido reconhecido pela vítima, não seria possível ser o autor do crime, uma vez que no dia dos fatos estava na cidade do Rio de Janeiro, anexando aos autos notas fiscais de hotéis e restaurantes em que ficou. Concedido a José o direito de recorrer em liberdade, ele efetivamente apelou ao tribunal competente, sempre alegando, entre outras coisas, que não poderia ter cometido o crime, pois não estava em São Paulo, e que a prova era robusta e insofismável. A decisão do tribunal, por sua primeira Câmara, foi publicada ontem e o venerando acórdão negou provimento ao recurso interposto por José, salientando seus péssimos antecedentes criminais e sólida prova acusatória, mas não mencionou a prova carreada aos autos, no que diz respeito às notas fiscais anexadas. Como advogado de José, elaborar a peça que melhor atenda aos interesses de José. Justifique.

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: artigo 213 do Código Penal;

b) ação penal: pública condicionada à representação, nos termos do artigo 225 do Código Penal;

c) pena concreta: não mencionado;

d) pena abstrata: reclusão de 6 a 10 anos;

e) rito processual: ordinário;

f) momento processual: momento do acórdão;

g) cliente: José;

h) situação prisional: solto;

i) tese: falta de apreciação de provas;

j) peça: embargos de declaração;

k) competência: desembargador relator da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça;

l) pedido: sanar vício.

- • 2. Peça prática

EXECELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DA ___ CÂMARA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

(10 linhas)

José, já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 619 do Código de Processo Penal, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ao venerando acórdão de fls., dentro do prazo legal, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

O embargante foi denunciado como incurso nas penas do artigo 213 do Código Penal (fls.). A denúncia foi recebida (fls.). O réu foi citado (fls.).

A defesa inicial foi apresentada no prazo legal (fls.). As testemunhas foram inquiridas (fls.). Na fase do artigo 402 do CPP, as partes nada requereram (fls.). Foram apresentadas alegações finais (fls.). O juiz proferiu sentença.

O embargante apelou ao tribunal, que negou provimento ao recurso interposto (fls.).

O tribunal em seu acórdão não mencionou a prova carreada aos autos, no que diz respeito às notas fiscais anexadas (fls.).

(2 linhas)

DO DIREITO

No caso em tela, o vício da omissão representa um gravame produzido ao embargante. Nessa esteira, a finalidade do embargante é sanar o vício, para que o acórdão fique claro, preciso, íntegro e perfeito.

A omissão restou caracterizada pela não apreciação do Tribunal em relação à prova constante dos autos, que, por sua vez, comprova a inocência do embargante.

Conforme observa Mirabete sobre o cabimento do presente embargo, em sua obra Código de Processo Penal interpretado, Atlas, 2000, página 1342: “têm característica a invocação no mesmo juízo ou tribunal, para que se desfaça ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão que a sentença ou acórdão contém”.

É indiscutível o prejuízo sofrido pelo embargante, já que a prova visa comprovar a inocência. O vício deve ser sanado em nome da busca da verdade material dos fatos, princípio base do processo penal.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer sejam recebidos os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO e, ao final, julgados para se declarar o acórdão embargado, corrigindo-se a omissão nele contida, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

5 Embargos infringentes e de nulidade

1. Disciplina legal: o recurso dos embargos infringentes e de nulidade está regulado no artigo 609 do CPP.

2. Histórico: foi introduzido pela Lei nº 1.720-B, de 3/11/1952.

3. Características

a) recurso ampliativo: ao possibilitar o reexame da matéria que foi objeto de divergência, amplia a composição da turma julgadora;

b) recurso exclusivo da defesa;

c) é um recurso cabível de acórdão não unânime, proferido em julgamento de apelação ou recurso em sentido estrito, desfavorável ao réu;

d) manifestação do princípio da ampla defesa, na modalidade de um favor rei;

e) têm efeito devolutivo e suspensivo;

f) são ofensivos, pois visam à reforma da decisão pelo voto vencido favorável ao réu;

g) não é necessário o recolhimento do réu à prisão para opor os embargos;

h) apresentam caráter de retratação, pois os próprios julgadores do acórdão embargado participam do julgamento do recurso.[19]

4. Finalidade: fazer valer o voto vencido; possibilitar o reexame da matéria objeto de discordância, ocorrida no julgamento de uma apelação ou de um recurso em sentido estrito, por uma Turma ampliada de juízes ou desembargadores.

5. Espécies:

Itens

Embargos infringentes

Embargos de nulidade

Finalidade

Modificação.

Anulação.

Alcance

Mérito.

Questão processual.

Resultado

Substituição por outra decisão.

Anulação do processo.

6. Outros embargos

a) Embargos no STJ: não há embargos infringentes.

b) Embargos no STF: cabem de decisão não unânime do plenário ou turma que julgar improcedente ação penal, revisão criminal ou quando for desfavorável ao réu em recurso criminal ordinário (regimento interno do STF).

c) Embargos na Justiça Militar: cabem se a decisão final da Justiça Militar não for unânime, não importando se favorável ou não ao réu, podendo o MP propor.

7. Legitimidade ativa: defensor constituído ou dativo. O réu pode apresentar os embargos, mas não arrazoar, salvo se tiver capacidade postulatória. É recurso exclusivo da defesa. Na Justiça Militar pode ser utilizado tanto pela acusação como pela defesa.

8. Requisitos: (a) decisão em RESE ou Apelação; (b) decisão por maioria, ou seja, a existência de um voto vencido; (c) voto vencido com decisão favorável ao réu; (d) quando a divergência for parcial os embargos ficam restritos à matéria da divergência; (e) a divergência deve atingir o resultado, e não apenas a fundamentação.

9. Prazo: dez dias, contados da publicação do acórdão na imprensa oficial.

10. Regularidade formal: os embargos devem ser opostos por petição composta de interposição, peça onde se declara a vontade de recorrer, e das razões, peça onde se declaram os motivos do inconformismo. Devem ser dirigidos ao relator do acórdão e entregues na secretaria do tribunal.

11. Julgamento: petição dirigida ao relator do acórdão, e o julgamento será feito pelo tribunal competente, de acordo com o regimento interno: no TRF, são duas turmas; no TJ/SP: Câmara, na sua composição integral.

12. Interesse em recorrer: a divergência de votos que autoriza os embargos diz respeito à conclusão do pronunciamento, e não à sua fundamentação. Não há interesse em modificar os motivos que levaram ao resultado desfavorável. Se a divergência for total, integral será o reexame da matéria decidida. Se a divergência for parcial, limitado será o reexame da matéria decidida. Deve existir um voto favorável à defesa.

13. Processamento (artigo 613 do CPP):

a) apresentação dos embargos ao relator do acórdão embargado;

b) remessa dos autos ao procurador-geral para em dez dias dar parecer;

c) distribuição ao relator para em dez dias fazer relatório;

d) remessa ao revisor para em dez dias fazer revisão e pedir dia para julgamento;

e) sessão de julgamento, com o tempo de debates de um quarto de hora (o querelante e o assistente têm o direito de manifestação, em respeito ao contraditório, num prazo de dez dias);

f) julgamento pelo tribunal competente: (1) a favor do voto vencedor; (2) a favor do voto vencido; (3) solução intermediária.

14. Empate: prevalece a decisão mais favorável ao réu.

15. Não cabimento

a) em recurso ex officio: segundo o STJ não cabe;

b) nos julgamentos realizados pelas turmas recursais: não, pois turmas recursais não são tribunais;

c) quando se tratar de ação penal de competência orginária, em caso de recebimento da denúncia por maioria de votos: não, pois há falta de previsão legal.

16. Decisão com parte não unânime e parte unânime: oposição do Recurso Especial ou Extraordinário, no prazo legal, antes do julgamento dos embargos (Súmula 355 do STF).

17. Cabimento em agravo em execução: há os seguintes posicionamentos:

a) sim, pois o agravo em execução é previsto para impugnação de decisões que antes comportavam Recurso em sentido estrito, sob pena de violação à ampla defesa;

b) não é possível, pois a lei é clara e taxativa ao dizer que só cabe em julgamento de apelação e recurso em sentido estrito.

18. Projeto de Lei nº 156/2009: o Projeto de Lei nº 156, que visa reforma do Código de Processo Penal, extinguirá os embargos infringentes e de nulidade, colocando em seu lugar o recurso embargos infringentes, cabíveis de acórdão condenatório não unânime que, em grau de apelação, houver reformado sentença de mérito, em prejuízo do réu.

19. Denegação pelo relator: agravo regimental.

20. Esquema da peça prática:

Interposição

a) Endereçamento: será endereçado para o relator do acórdão embargado.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do réu (não precisa qualificar, pois não é peça inicial); (b) capacidade postulatória; (c) fundamento legal; (d) nome da peça; (e) frase final: tempestividade e encaminhamento ao Tribunal competente.

c) Parte final: termos em que, pede deferimento; data e OAB.

Razões

a) Nome da peça: no centro da folha, o nome da peça: Razões de Embargos Infringentes ou Nulidade.

b) Introdução: no lado esquerdo da peça, indicar dados de identificação.

c) Saudação: cumprimento aos membros do Tribunal competente.

d) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dado, e o andamento processual até o momento do acórdão com voto vencido.

e) Do direito: demonstrar que o voto vencido deve prevalecer, desde que favorável à defesa.

f) Do pedido: provimento do recurso, com a mantença da decisão.

g) Parte final: data e indicação da OAB.

Embargos infringentes e de nulidade

MODELO DE EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE

INTERPOSIÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DA ___ CÂMARA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE __________________ (matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR DA ___ TURMA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ___ REGIÃO (matéria federal)

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, não se conformando com o venerando acórdão de fls. que _________ (especificar o conteúdo da decisão), com fundamento no artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, opor EMBARGOS INFRINGENTES (OU DE NULIDADE), dentro do prazo legal, ao Egrégio Tribunal competente.

(2 linhas)

Termos em que, requerendo seja ordenado o processamento do presente recurso, com as inclusas razões, pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de ___________ de ____.

(2 linhas)

______________________________________

OAB – sob nº ____

RAZÕES DE EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE

(3 linhas)

Embargante:

Embargado:

Origem:

Autos do Processo nº

(3 linhas)

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Doutos Julgadores,

Insigne Relator

(3 linhas)

Impõe-se, data venia, os presentes EMBARGOS para que o voto vencido seja reconhecido, pelas razões a seguir expostas:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema. Colocar o andamento processual.

(2 linhas)

DO DIREITO

 apontar a tese: não esquecer de justificar a presença dos requisitos de admissibilidade. A tese será a contida no voto vencido;

 justificar a tese;

 doutrina;

 jurisprudência;

 conclusão.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto e apresentados os fundamentos dos EMBARGOS ora opostos, requer a reforma do venerando acórdão recorrido, para que, ao final, seja mantido o voto vencido, a fim de _________, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Cidade, ____ de ___________ de ____.

(2 linhas)

______________________________________

OAB – sob nº ____

6 Apelação

1. Disciplina legal: a apelação está regulada:

a) regra: nos artigos 593 a 603 do CPP;

b) em relação às decisões proferidas na Lei de imprensa: no artigo 44, § 2º, do CPP;

c) no JECrim: está regulado no artigo 82 da Lei nº 9.099/95.

2. Finalidade: pedir reexame ao Tribunal de sentença definitiva ou com força de definitiva.

3. Legitimidade ativa:

a) Ministério Público: pode, de sentença absolutória (fiscal da lei) ou condenatória; não pode recorrer na ação penal privada para pedir condenação; é possível o MP recorrer contra o réu na ação penal privada subsidiária da pública;

b) assistente de acusação: para aumentar pena ou incluir qualificadora: duas correntes: (a) não pode, pois o seu interesse é formar título executivo no cível; (b) sim, pois sua função é auxiliar a justiça; sua atuação é supletiva: só apelar das matérias não impugnadas pelo Ministério Público;

c) defensor dativo: não é obrigado a apelar;

d) réu e curador: podem recorrer por termo nos autos; divergência entre réu e defensor: (a) defensor, pois tem capacidade técnica; (b) quem deseja apelar, em nome da ampla defesa; (c) Súmula 705 do STF.

4. Características: (a) amplo: devolve ao Tribunal toda a matéria já decidida pelo juiz a quo; (b) residual: cabe quando não for possível o Recurso em Sentido Estrito; (c) apelação é delimitada no ato da interposição (Súmula 713 do STF).

5. Prazo

5.1 Interposição: cinco dias; no JECrim, a interposição é de dez dias.

5.2 Início do prazo: intimação da sentença.

5.3 Citação por edital: o prazo começa a contar do fim do prazo do edital (60 dias, se a pena aplicada for menor de um ano ou, 90 dias, se a pena for igual ou superior a um ano).

5.4 Júri: a publicação ocorre na sessão de julgamento, saindo as partes intimadas (art. 798, § 5º, b, do CPP).

5.5 Assistente: há dois posicionamentos:

a primeira corrente sustenta que o prazo varia, conforme esteja ou não habilitado: (a) se habilitado: 5 dias; (b) se não habilitado: 15 dias após o término do prazo do Ministério Público;

a segunda corrente sustenta que o prazo é sempre de 15 dias.

5.6 Razões: crime: oito dias, contravenção: três dias; se for assistente, o prazo será de três dias, após manifestação do Ministério Público; o Ministério Público terá o prazo de três dias para arrazoar ou contra-arrazoar o recurso, se a ação penal for privada; no JECrim, o prazo é de dez dias.

5.7 Prazo comum: quando forem dois ou mais apelantes ou apelados.

5.8 Defensor Público: o prazo será em dobro, nos termos do artigo 5º, § 5º, da Lei nº 1.060/50.

6. Julgamento: Tribunal ou Turma Recursal, quando for JECrim.

7. Processamento:

a) interposição por termo ou petição;

b) intimação do apelante para oferecer razões ou, se preferir, arrazoar em segunda instância, nos termos do artigo 600, § 4º, do CPP (mencionar tal situação na interposição; no tribunal ad quem será aberta vista para as razões e contrarrazões);

c) intimação do recorrido para contrarrazões;

d) juízo de admissibilidade pelo juiz a quo, que pode tomar uma das seguintes atitudes:

admitir o recurso: ocorrerá o processamento do recurso, com a remessa ao Tribunal ad quem; tal remessa será feita em 5 dias, salvo se houver traslado, pois o prazo, nesse caso, será de 30 dias;

não admitir o recurso: a parte pode interpor recurso em sentido estrito, nos termos do artigo 581, inciso XV, do CPP. Se admitir recurso mas não der prosseguimento, cabe carta testemunhável, nos termos do artigo 639 do CPP;[20]

e) no Tribunal, o processamento da Apelação varia conforme a qualidade da pena:

pena de detenção: (1) vista do procurador-geral para parecer em cinco dias; (2) relator, em cinco dias, pede dia para julgamento; (3) anúncio do julgamento pelo Presidente; (4) pregão; (5) exposição do relatório pelo relator; (6) sustentação oral por dez minutos; (7) julgamento por maioria de votos, com a publicação do respectivo acórdão;

pena de reclusão: (1) vista ao procurador-geral para parecer em dez dias; (2) relator, em dez dias, para relatório; (3) revisor, em dez dias, faz revisão e pede dia para julgamento; (4) anúncio do julgamento pelo presidente; (5) exposição do relatório pelo relator; (6) sustentação oral por 15 minutos; (7) julgamento por maioria de votos, com a publicação do respectivo acórdão;

f) normas complementares do procedimento da Apelação serão estabelecidas nos Regimentos internos dos Tribunais;

g) se houver empate de votos no julgamento dos recursos, o presidente dará o voto de desempate; se já proferiu, prevalece a decisão mais favorável ao réu.

8. Cabimento

8.1 Sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular.

Sentença definitiva é a que julga o mérito, podendo ser: (1) condenatória: é a que julga procedente a pretensão punitiva; (2) absolutória: é a que julga improcedente a pretensão punitiva, podendo ser própria, quando apenas absolve, ou imprópria, quando absolve e impõe medida de segurança.

atenção: “Art. 416. Contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação” (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008).

ação penal originária de tribunal – Recurso Especial ou Extraordinário;

extinção da punibilidade – Recurso em sentido estrito.

8.2 Decisões definitivas ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no capítulo que rege o recurso em sentido estrito.

Sentença com força de definitiva é a que julga o mérito sem condenar ou absolver.

8.3 Decisões do Tribunal do Júri, quando:

ocorrer nulidade posterior à pronúncia. Nesse caso, se o Tribunal der provimento, anulará o julgamento, determinando novo julgamento; quando ocorrer nulidade posterior à pronúncia: se houver anulação, haverá novo julgamento; as nulidades absolutas podem ser alegadas a qualquer momento; as nulidades relativas só podem ser alegadas em momento próprio previsto em lei:

Momento da nulidade

Momento da arguição

Instrução criminal.

Alegações finais.

Após pronúncia.

Após anúncio do julgamento e pregão das partes.

Plenário.

Após a ocorrência da nulidade.

for a sentença do juiz presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados: o tribunal fará a devida retificação;

houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança. Erro é falhar, ou seja, aplicar a pena ou medida de segurança de maneira incorreta; injustiça é aplicar a sanção sem moderação. Nesse caso, o tribunal, ao dar provimento ao recurso, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança;

for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. Manifestamente contrária significa sem apoio em prova; nesse caso, se o Tribunal concordar com o recurso, mandará que seja feito um novo júri; a apelação com esse fundamento só pode ser usada uma vez.

9. Espécies de apelação

9.1 Total ou plena: é a interposta de todo o julgado.

9.2 Parcial ou limitada: é a interposta de parte do julgado.

9.3 Sumária: é a apelação quando se trata de contravenção ou crime apenado com detenção.

9.4 Ordinária: é a apelação quando se trata de crime apenado com reclusão.

9.5 Principal: é apelação interposta pelo Ministério Público.

9.6 Supletiva ou subsidiária: é apelação interposta pelo ofendido, habilitado ou não como assistente.

10. Forma

10.1 Interposição: petição ou termo nos autos; no JECrim, é só por petição.

10.2 Processamento: a Apelação pode ser processada nos próprios autos ou por traslado, quando houver mais de um réu no processo. As despesas do traslado correrão por conta de quem o solicitar, salvo se o pedido for de réu pobre ou do Ministério Público.

10.3 Outro meio: a apelação pode ser interposta por fax ou telex.

11. Apelar em liberdade: o artigo 594 do CPP foi revogado expressamente, nos termos do artigo 3º da Lei nº 11.719/08.

12. Efeitos

12.1 Devolutivo: devolve a matéria já decidida para reexame pelo Tribunal. Cabe ao recorrente delimitar na interposição o limite da impugnação, sob pena de a apelação ser considerada plena.

12.2 Suspensivo: (a) sentença absolutória: não tem efeito suspensivo, devendo o réu ser colocado em liberdade; (b) sentença condenatória: tem efeito suspensivo.

12.3 Extensivo: quando corréu apelar, pode a apelação beneficiar os demais, desde que não fundado em circunstâncias pessoais.

13. Observações

a) em segunda instância pode ocorrer a emendatio libeli, mas não pode ocorrer a mutatio libeli, nos termos da Súmula 453 do STF;

b) o Ministério Público não pode desistir do recurso, pois vigora a regra da indisponibilidade, prevista no artigo 576 do CPP; já a defesa pode desistir, acarretando extinção anormal do recurso;

c) se não for apresentada:[21]

razões ou contrarrazões de defesa: nomear ou substituir ou constituir defensor;

razões de acusação: implica desistência tácita, o que viola o artigo 576 do CPP;

contrarrazões de acusação: juiz dá vista dos autos ao substituto legal e manda ofício ao procurador-geral.

14. Esquema da peça prática das razões

14.1 Interposição

a) Endereçamento: se for crime doloso contra a vida: (1) Juiz Presidente do Tribunal do Júri; (2) se não for crime doloso contra vida e matéria federal: Juiz Federal da Vara Criminal; (3) se não for crime doloso contra a vida e matéria estadual: Juiz de Direito da Vara Criminal; (4) se for juiz do JECrim: juiz do Juizado.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do apelante (não precisa qualificar, pois não é peça inicial); (b) capacidade postulatória; (c) inconformismo; (d) fundamento legal; (e) nome da peça; (f) Tribunal; (g) frase final.

c) Parte final: termos em que, requerendo seja ordenado o processamento do presente recurso, pede deferimento; data e assinatura.

14.2 Razões

a) Nome da peça: centro da folha.

b) Dados de identificação: apelante, apelado, número do processo e juízo de origem.

c) Saudação: (1) se for federal: Egrégio Tribunal, Colenda Turma, Eméritos julgadores, Douta Procuradoria da República; (2) se for estadual: Egrégio Tribunal, Colenda Câmara, Eméritos julgadores, Douta Procuradoria de Justiça; (3) se for JECrim: Douta Turma recursal, Eméritos julgadores.

d) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dados, e o andamento processual até o momento da sentença.

e) Do direito: comprovar a tese, de acordo com o enunciado.

f) Do pedido: provimento do recurso + pedido específico.

g) Parte final: termos em que, pede deferimento; data e indicação da OAB.

h) Terminologia: (1) verbo do recurso: interpor Apelação; (2) recorrente: apelante; (3) recorrido: apelado.

15. Esquema da peça prática das contrarrazões

15.1 Interposição

a) Endereçamento: se for crime doloso contra a vida: (1) Juiz Presidente do Tribunal do Júri; (2) se não for crime doloso contra vida e matéria federal: Juiz Federal da Vara Criminal; (3) se não for crime doloso contra a vida e matéria estadual: Juiz de Direito da Vara Criminal; (4) se for juiz do JECrim: juiz do Juizado.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do apelante (não precisa qualificar, pois não é peça inicial); (b) capacidade postulatória; (c) inconformismo; (d) fundamento legal; (e) nome da peça; (f) Tribunal; (g) frase final.

c) Parte final: termos em que, requerendo seja ordenado o processamento do presente recurso, pede deferimento; data e assinatura.

15.2 Contrarrazões

a) Nome da peça: centro da folha.

b) Dados de identificação: apelante, apelado, número do processo e juízo de origem.

c) Saudação: (1) se for federal: Egrégio Tribunal, Colenda Turma, Eméritos julgadores, Douta Procuradoria da República; (2) se for estadual: Egrégio Tribunal, Colenda Câmara, Eméritos julgadores, Douta Procuradoria de Justiça; (3) se for JECrim: Douta Turma recursal, Eméritos julgadores.

d) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dados, e o andamento processual até o momento da sentença.

e) Do direito: comprovar a tese, de acordo com o enunciado.

f) Do pedido: não provimento do recurso + pedido específico.

g) Parte final: termos em que, pede deferimento; data e indicação da OAB.

h) Terminologia: (1) verbo do recurso: interpor Apelação; (2) recorrente: apelante; (3) recorrido: apelado.

16. Projeto de Lei nº 156/2009: o Projeto de Lei nº 156, que visa reforma do Código de Processo Penal, traz as seguintes modificações na Apelação: (a) o prazo da apelação será de 15 dias; (b) A apelação em favor da defesa será recebida também no efeito suspensivo, ressalvada a imposição de medidas cautelares; (c) Quando cabível a apelação, não se admitirá agravo, ainda que se recorra somente de parte da decisão.

17. Fenômenos processuais

17.1 reformatio in pejus: ocorre quando houver recurso exclusivo da defesa e o tribunal no julgamento do recurso prejudicar a situação processual do réu;

17.2 reformatio in pejus indireta: ocorre quando houver recurso exclusivo da defesa e o tribunal no julgamento do recurso anular a sentença condenatória e proferir decisão mais gravosa do que a que foi anulada;

17.3 reformatio in mellius: ocorre quando houver recurso exclusivo da acusação e o tribunal no julgamento do recurso melhorar a situação processual do réu.

18. Aspectos processuais:

18.1 Deserção: é a extinção do recurso provocada pela fuga do apelante após a apelação ter sido interposta.

18.2 Desistência: (a) Ministério Público: não pode em face da regra da indisponibilidade prevista no artigo 576 do CPP; (b) defesa pode desistir, nos termos da Súmula 705 do STF.

18.3 Omissão de razões e contrarrazões: (a) Ministério Público: não pode em face da regra da indisponibilidade prevista no artigo 576 do CPP; (b) o defensor deverá ser substituído.

18.4 Recurso: contra a decisão denegatória de apelação cabe RESE, nos termos do artigo 581, inciso XV, do CPP.

Apelação

MODELO DE RAZÕES DE APELAÇÃO

INTERPOSIÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO ___ TRIBUNAL DO JÚRI DE __________________ (crimes dolosos × vida)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO CRIMINAL DA COMARCA DE __________________ (crimes não dolosos × vida e matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE __________________ (crimes não dolosos × vida e matéria federal)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO ___ JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DE __________________ (infração de menor potencial ofensivo)

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe nº _________, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, não se conformando com a respeitável sentença de fls. que _________ (especificar o conteúdo da decisão), com fundamento no artigo 593, inciso __________, do Código de Processo Penal (JECrim – artigo 82 da Lei nº 9.099/95), interpor RECURSO DE APELAÇÃO ao Egrégio Tribunal competente.

(2 linhas)

Termos em que, requerendo seja ordenado o processamento do presente recurso, com as inclusas razões, pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de ___________ de ____.

(2 linhas)

______________________________________

OAB – sob nº ____

RAZÕES DE APELAÇÃO

(3 linhas)

Apelante:

Apelado:

Origem:

Autos do Processo nº

(3 linhas)

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Ínclitos Julgadores,

Douta Procuradoria

(3 linhas)

No caso em tela, é necessária a reforma da respeitável sentença ________ (especificar o conteúdo) proferida contra o apelante, senão vejamos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema. Colocar o andamento processual.

(2 linhas)

DO DIREITO

 apontar a tese;

 justificar a tese;

 doutrina;

 jurisprudência;

 conclusão.

(2 linhas)

DO PEDIDO

a) Sentença do Tribunal do Júri

– parte comum

Diante do exposto, requer seja dado provimento ao presente recurso, para que _________, como medida de inteira justiça.

– parte diferencial

a) Sentença do Júri: depende da alínea do artigo 593, inciso III, do CPP:

* Art. 593, III, a: ... para que seja decretada a nulidade do julgamento...

* Art. 593, III, b: ... para que seja retificada a sentença...

* Art. 593, III, c: ... para que seja retificada a aplicação da pena...

* Art. 593, III, d: ... para que seja o apelante submetido a novo julgamento...

b) Sentença do JECrim/Vara Criminal

Diante do exposto, requer seja dado provimento ao recurso interposto, decretando-se a Absolvição do apelante, com fundamento no artigo 386, inciso _________, do Código de Processo Penal, ou, salvo melhor juízo _________ (exemplo: diminuição de pena, substituição da pena, concessão de SURSIS etc.), como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

CASO PRÁTICO

“A” foi processado criminalmente pelo crime de roubo qualificado, na cidade e comarca de São Paulo. Seu defensor arrolou na defesa prévia duas testemunhas domiciliadas na cidade e na comarca de Jacareí, Estado de São Paulo. Nem “A” nem seu defensor foram intimados da expedição de carta precatória para oitiva das testemunhas. Viu-se “A” condenado, embora a sentença não tivesse transitado em julgado. Questão: apresentar recurso cabível em favor de “A”.

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: roubo qualificado;

b) ação penal: pública incondicionada;

c) pena concreta: não tem;

d) pena abstrata: se resultou lesão grave, a pena é de reclusão de 7 a 15 anos, além de multa; se resultou morte, a pena é de reclusão de 20 a 30 anos, sem prejuízo da multa;

e) rito processual: ordinário, pois a pena máxima em abstrata é superior a 2 anos;

f) momento processual: fase da sentença não transitada em julgado;

g) cliente: “A”;

h) situação prisional: solto;

i) tese: nulidade, com fundamento no artigo 564, III, o, do CPP, combinado com o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal;

j) peça: apelação com interposição e razões;

k) competência: a interposição será feita perante o juiz da Vara Criminal; as razões são encaminhadas ao Tribunal de Justiça;

l) pedido: a anulação a partir da expedição da carta precatória para oitiva das testemunhas de defesa.

- • 2. Peça prática

INTERPOSIÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

(10 linhas)

“A”, já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe nº _________, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, não se conformando com a respeitável sentença de fls. que condenou o réu pelo crime de roubo qualificado, com fundamento no artigo 593, inciso I, do Código de Processo Penal, interpor RECURSO DE APELAÇÃO ao Egrégio Tribunal competente.

(2 linhas)

Termos em que, requerendo seja ordenado o processamento do presente recurso, com as inclusas razões, pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de ___________ de ____.

(2 linhas)

______________________________________

OAB – sob nº ____

RAZÕES DE APELAÇÃO

(3 linhas)

Apelante: “A”

Apelado: Justiça Pública

Origem: Vara Criminal

Autos do Processo nº ____________

(3 linhas)

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Ínclitos Julgadores,

Douta Procuradoria

(3 linhas)

No caso em tela, é necessária a reforma da respeitável sentença condenatória proferida contra o apelante, senão vejamos:

(2 linhas)

DOS FATOS

“A” foi denunciado pela prática do crime de roubo qualificado. A denúncia foi recebida (fls.). O réu foi citado (fls.). A defesa inicial foi apresentada no prazo legal, tendo o defensor arrolado duas testemunhas, domiciliadas na cidade e comarca de Jacareí, Estado de São Paulo (fls.). “A” e seu defensor não foram intimados da expedição da carta precatória para oitiva das testemunhas.

As testemunhas foram inquiridas (fls.). Na fase do artigo 402 do CPP, nada foi requerido pelas partes. As alegações finais foram apresentadas (fls.). A sentença condenatória foi proferida (fls.).

(2 linhas)

DO DIREITO

No caso em tela, resta evidente a ocorrência de uma nulidade, já que “A”, ora apelante, e seu defensor não foram intimados da expedição da carta precatória para oitiva das testemunhas domiciliadas na cidade e comarca de Jacareí, nos termos do artigo 564, inciso III, alínea o, combinado com o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

Conforme o artigo 222 do Código de Processo Penal, quando uma testemunha reside em local diverso do juízo, será ela inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, com intimação das partes.

A não intimação representa ofensa ao devido processo legal, já que a intimação é ato processual necessário, e exigido pela lei, para a realização do contraditório, o exercício da ampla defesa e a boa condução do processo. Conforme Ada Pellegrini e outros: “... as partes têm direito a que a marcha do processo criminal seja integralmente cumprida segundo as prescrições legais” (Nulidades no processo penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 248).

A regularidade procedimental exige respeito e observância das exigências legais, no sentido de buscar a justa composição da lide. No entanto, a falta de intimação representou um vício procedimental, desrespeitando, dessa forma, a ordem legal e, consequentemente, o princípio da legalidade, alicerce do Estado Democrático de Direito.

Conforme a Jurisprudência: “A nulidade resultante da não intimação da defesa da expedição da precatória é de natureza insanável, absoluta que é a garantia constitucional” (RT 486/278).

“A”, ora apelante, e seu defensor não tiveram conhecimento da expedição da carta precatória, não tendo informação a respeito desse ato processual, exigência fundamental para o exercício do contraditório e preparação da defesa para influenciar o convencimento do juiz.

A ocorrência do referido vício processual, consistente na inobservância do interesse público na correta aplicação do direito, acarreta ineficácia processual a partir da expedição da carta precatória, pois foi nesse momento que ocorreu prejuízo às partes na concretização do devido processo legal.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja dado provimento ao recurso interposto, decretando-se a anulação do processo a partir da expedição da carta precatória para oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

MODELO DE CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

PETIÇÃO DE JUNTADA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO ___ TRIBUNAL DO JÚRI DE __________________ (crimes dolosos × vida)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE ___ DA ___VARA CRIMINAL DA __________________ (crimes não dolosos × vida)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO ___ JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DE __________________ (infração de menor potencial ofensivo)

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe nº _________, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, não se conformando com o recurso interposto pelo _________, com fundamento no artigo 600 do Código de Processo Penal, requerer a juntada das CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO.

(2 linhas)

Termos em que, requerendo seja ordenado o processamento das contrarrazões, pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de ___________ de ____.

(2 linhas)

______________________________________

OAB – sob nº ____

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

(3 linhas)

Apelante:

Apelado:

Origem:

Autos do Processo nº

(3 linhas)

Meritíssimo Juiz,

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Doutos Julgadores

(3 linhas)

No caso em tela, não se conformando com o recurso interposto por ___________ contra a respeitável decisão de fls. proferida em favor do apelado, vem apresentar CONTRARRAZÕES, aguardando afinal se dignem Vossas Excelências em mantê-la, pelas razões a seguir expostas:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema. Colocar o andamento processual.

(2 linhas)

DO DIREITO

 apontar a tese;

 justificar a tese;

 doutrina;

 jurisprudência;

 conclusão.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja dado provimento ao presente recurso, devendo ser mantida a respeitável sentença, no sentido de _________, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

7 Recurso em sentido estrito

1. Disciplina legal: o recurso em sentido estrito está regulado nos artigos 581 a 592 do CPP.

2. Finalidade: pedir reexame ao Tribunal de decisão, com a possibilidade de o juiz exercer juízo de retratação.

3. Legitimidade ativa: (a) Ministério Público; (b) Assistente de Acusação: só pode interpor RESE nas hipóteses de extinção da punibilidade ou impronúncia, nos termos do artigo 584, § 1º, do CPP; (c) Defensor; (d) Réu e curador: podem recorrer por termo nos autos; divergência entre réu e defensor: prevalece a vontade: (a) do defensor, pois tem capacidade técnica; (b) de quem deseja apelar, em nome da ampla defesa; (c) da Súmula 705 do STF.

4. Requisitos:

5. Prazo

5.1 Interposição: 5 dias, salvo no caso do artigo 581, inciso XVI, que são 20 dias.

5.2 Assistente: o prazo é de 15 dias após MP (art. 584, § 1º, c/c o art. 598, parágrafo único).

5.3 Razões: dois dias.

5.4 Contrarrazões: dois dias.

5.5 Juízo de retratação: dois dias.

5.6 Defensor público: o prazo será em dobro, nos termos do artigo 5º, § 5º, da Lei nº 1.060/50.

6. Julgamento: interposição perante o juiz de primeiro grau e julgamento no tribunal competente (salvo na hipótese do artigo 581, inciso XIV, em que o julgamento será para o Presidente do Tribunal).

7. Características: (a) não há deserção; (b) pode subir nos próprios autos ou em traslado, conforme os artigos 583 e 587, parágrafo único, do CPP;

8. Processamento

a) apresentação da petição ao juiz a quo;

b) intimação do recorrente para oferecer razões no prazo de dois dias;

c) intimação do recorrido para oferecer contrarrazões no prazo de dois dias;

d) juízo de retratação do juiz a quo: (1) se houver retratação: a parte contrária poderá recorrer por simples petição; (2) se não houver retratação: o recurso sobe para o Tribunal;

e) no tribunal abre vista ao procurador-geral, que tem cinco dias para o parecer;

f) relator pede dia para julgamento;

g) anúncio do julgamento pelo presidente;

h) pregão das partes;

i) exposição do relatório pelo relator;

j) sustentação oral por dez minutos;

k) julgamento por maioria de votos, com publicação do acórdão.

9. Cabimento

9.1 Não recebimento da denúncia ou queixa: (a) abrange o aditamento da denúncia ou queixa; (b) contra o recebimento cabe habeas corpus.

9.2 Decisão de incompetência do juízo: quando o juiz reconhece de ofício a incompetência do juízo.

9.3 Decisão de procedência da exceção, salvo suspeição: abrange as exceções de litispendência, coisa julgada, incompetência do juízo e ilegitimidade da parte.

9.4 Decisão de pronúncia ou impronúncia do réu: (a) pronúncia: comprovada a materialidade e indícios suficientes de autoria; (b) impronúncia: não tiver a comprovação; (c) são decisões dadas no final da primeira fase do júri, conhecida como sumário da culpa.

9.5 Decisão que concede, nega, arbitra, cassa ou julga inidônea a fiança.

9.6 Decisão que indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogar prisão preventiva.

9.7 Decisão de concessão da liberdade provisória.

9.8 Decisão de relaxamento da prisão em flagrante.

9.9 Decisão de absolvição sumária: quando for comprovada a ocorrência de causa excludente de ilicitude ou culpabilidade.

9.10 Decisão de quebra ou perda da fiança.

9.11 Decisão de extinção da punibilidade.

9.12 Decisão de indeferimento do pedido de reconhecimento de extinção da punibilidade.

9.13 Decisão de concessão ou denegação do habeas corpus.

9.14 Decisão de concessão, denegação ou revogação da suspensão condicional da pena.

9.15 Decisão anulatória da instrução criminal.

9.16 Decisão de inclusão ou exclusão do jurado da lista geral.

9.17 Decisão denegatória ou que julgar deserta a apelação.

9.18 Decisão de suspensão do processo, por questão prejudicial.

9.19 Decisão do incidente de falsidade.

10. Não cabimento do Recurso em sentido estrito: alguns incisos do artigo 581 do CPP foram revogados pela Lei de Execução Penal: (a) decisão de concessão, denegação ou revogação do livramento condicional; (b) decisão de decretação de medida de segurança, depois de transitar em julgado; (c) decisão que impuser medida de segurança por transgressão de outra; (d) decisão que mantiver ou substituir medida de segurança, nos casos do artigo 774; (e) decisão de revogação da medida de segurança; (f) decisão que deixar de revogar a medida de segurança nos casos em que a lei admita a revogação; (g) decisão que converter a multa em detenção ou prisão simples; (h) decisão sobre unificação de penas.

11. Efeitos

11.1 Devolutivo: devolve a matéria já decidida para reexame pelo Tribunal.

11.2 Suspensivo: (a) decisão de perda da fiança; (b) decisão de quebra da fiança (suspende apenas o efeito de perda da metade do seu valor; (c) decisão denegatória ou que julgar deserta a apelação; (d) decisão de pronúncia (suspende o julgamento).

11.3 Regressivo: juízo de retratação.

12. Forma

12.1 Interposição: petição ou termo nos autos.

12.2 Processamento: a Apelação pode ser processada nos próprios autos ou por instrumento. Subirá nos próprios autos nos casos do artigo 583 do CPP. Quando subir por instrumento, o recorrente tem de indicar na petição as peças para o traslado, nos termos dos artigos 587, 589 e 590, todos do CPP.

13. Observações:

a) O Ministério Público não pode desisitir do recurso, pois vigora a regra da indisponibilidade, prevista no artigo 576 do CPP; já a defesa pode desistir, acarretando a extinção anormal do recurso.

b) Se não for apresentada:[22]

razões ou contrarrazões de defesa: nomear ou substituir ou constituir defensor;

razões de acusação: implica desistência tácita, o que viola o artigo 576 do CPP;

contrarrazões de acusação: juiz dá vista dos autos ao substituto legal e manda ofício ao procurador-geral.

14. Reforma: a Lei nº 11.689/08 extinguiu a possibilidade de recurso em sentido estrito para impronúncia e absolvição sumária. Nesses casos, cabe apelação.

15. Esquema da peça das Razões

15.1 Interposição

a) Endereçamento: se for crime doloso contra a vida: (1) Juiz Presidente do Tribunal do Júri; (2) se não for crime doloso contra a vida e matéria federal: Juiz Federal da Vara Criminal; (3) se não for crime doloso contra a vida e matéria estadual: Juiz de Direito da Vara Criminal; (4) se for juiz do JECrim: juiz do Juizado.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do apelante (não precisa qualificar, pois não é peça inicial); (b) capacidade postulatória; (c) inconformismo; (d) fundamento legal; (e) nome da peça; (f) tribunal; (g) frase final.

c) Retratação: se o juiz mantiver a decisão, requer a remessa ao Tribunal.

d) Parte final: termos em que, requerendo seja ordenado o processamento do presente recurso, pede deferimento; data e assinatura.

15.2 Razões

a) Nome da peça: centro da folha.

b) Dados de identificação: recorrente, recorrido, número do processo e juízo de origem.

c) Saudação: (1) se for federal: Egrégio Tribunal, Colenda Turma, Eméritos julgadores, Douta Procuradoria da República; (2) se for estadual: Egrégio Tribunal, Colenda Câmara, Eméritos julgadores, Douta Procuradoria de Justiça; (3) se for JECrim: Douta Turma recursal, Eméritos julgadores.

d) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dados, e o andamento processual até o momento da sentença.

e) Do direito: comprovar a tese, de acordo com o enunciado.

f) Do pedido: provimento do recurso + pedido específico.

g) Parte final: termos em que, pede deferimento; data e indicação da OAB.

h) Terminologia: (1) verbo do recurso: interpor recurso em sentido estrito; (2) recorrente; (3) recorrido.

16. Esquema da peça das contrarrazões

16.1 Interposição

a) Endereçamento: se for crime doloso contra a vida: (1) Juiz da Vara do Júri; (2) se não for crime doloso contra a vida e matéria federal: Juiz Federal da Vara Criminal; (3) se não for crime doloso contra a vida e matéria estadual: Juiz de Direito da Vara Criminal.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do apelante (não precisa qualificar, pois não é peça inicial); (b) capacidade postulatória; (c) inconformismo; (d) fundamento legal; (e) nome da peça; (f) Tribunal; (g) frase final.

c) Parte final: termos em que, requerendo seja ordenado o processamento do presente recurso, pede deferimento; data e assinatura.

16.2 Contrarrazões

a) Nome da peça: centro da folha.

b) Dados de identificação: recorrente, recorrido, número do processo e juízo de origem.

c) Saudação: (1) se for federal: Egrégio Tribunal, Colenda Turma, Eméritos julgadores, Douta Procuradoria da República; (2) se for estadual: Egrégio Tribunal, Colenda Câmara, Eméritos julgadores, Douta Procuradoria de Justiça; (3) se for JECrim: Douta Turma recursal, Eméritos julgadores.

d) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dados, e o andamento processual até o momento da sentença.

e) Do direito: comprovar a tese, de acordo com o enunciado.

f) Do pedido: não provimento do recurso + pedido específico.

g) Parte final: termos em que, pede deferimento; data e indicação da OAB.

h) Terminologia: (1) verbo do recurso: interpor Recurso em sentido estrito; (2) recorrente; recorrido.

17. Projeto de Lei nº 156/2009: o Projeto de Lei nº 156, que visa reforma do Código de Processo Penal, traz as seguintes modificações no Recurso em Sentido Estrito: (a) não tem mais recurso em sentido estrito; (b) será agravo, retido ou por instrumento no prazo de 10 dias.

18. Observação: concessão, negativa ou revogação de sursis:

a) negada ou concedida de forma indevida na sentença: apelação;

b) alteração das condições, revogação ou prorrogação: agravo em execução.

Recurso em sentido estrito

MODELO DE RAZÕES DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

INTERPOSIÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO JÚRI DA _____

____________ (crimes dolosos × vida e matéria federal)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO JÚRI DA ____

________________ (crimes dolosos × vida e matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO CRIMINAL DA __________________________(crimes não dolosos × vida e matéria federal)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO CRIMINAL DA ________________________(crimes não dolosos × vida e matéria estadual)

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe nº _____, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, não se conformando com a respeitável decisão de fls. que _________ (especificar o conteúdo da decisão), com fundamento no artigo 581, inciso _________, do Código de Processo Penal, interpor RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

Assim sendo, caso Vossa Excelência entenda que deva manter a respeitável decisão, requer seja o presente recurso remetido ao Egrégio Tribunal competente.

(1 linha)

Termos em que, requerendo seja ordenado o processamento do presente recurso, com as inclusas razões, pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de ___________ de ____.

(2 linhas)

______________________________________

OAB – sob nº ____

RAZÕES DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

(3 linhas)

Recorrente:

Recorrido:

Origem:

Autos do Processo nº

(3 linhas)

Meritíssimo Juiz,

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Doutos Julgadores

(3 linhas)

No caso em tela, é necessária a reforma da decisão, pois, não se conformando com a respeitável decisão proferida, vem dela RECORRER EM SENTIDO ESTRITO, aguardando que ao final se digne Vossa Excelência reformá-la pelas razões a seguir expostas:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema. Colocar o andamento processual.

(2 linhas)

DO DIREITO

 apontar a tese;

 justificar a tese;

 doutrina;

 jurisprudência;

 conclusão.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja dado provimento ao presente recurso, para tornar sem efeito a decisão impugnada, no sentido de _________, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Cidade, ____ de ___________ de ____.

(2 linhas)

______________________________________

OAB – sob nº ____

MODELO DE CONTRARRAZÕES DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

PETIÇÃO DE JUNTADA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO JÚRI DA _____

________________ (crimes dolosos × vida e matéria federal)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO JÚRI DA ____

_________________ (crimes dolosos × vida e matéria estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO CRIMINAL DA ________________ (crimes não dolosos × vida e matéria federal)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO CRIMINAL DA _____________________ (crimes não dolosos × vida e matéria estadual)

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe nº _________ , vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, não se conformando com o recurso interposto pelo _________ , com fundamento nos artigos 588 e 589, ambos do Código de Processo Penal, requerer a juntada das CONTRARRAZÕES DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.

(2 linhas)

Assim sendo, caso Vossa Excelência entenda que deva reformar a respeitável decisão, requer seja o presente recurso remetido ao Egrégio Tribunal competente.

(1 linha)

Termos em que, requerendo seja ordenado o processamento das contrarrazões, pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de ___________ de ____.

(2 linhas)

______________________________________

OAB – sob nº ____

CONTRARRAZÕES DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

(3 linhas)

Recorrente:

Recorrido:

Origem:

Autos do Processo nº

(3 linhas)

Meritíssimo Juiz,

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Doutos Julgadores

(3 linhas)

No caso em tela, é necessária a mantença da decisão, pois, não se conformando com o recurso interposto por _________ contra a respeitável decisão de fls. proferida em favor do recorrido, vem apresentar CONTRARRAZÕES, aguardando afinal se dignem Vossas Excelências mantê-la, pelas razões a seguir expostas:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema. Colocar o andamento processual.

(2 linhas)

DO DIREITO

 apontar a tese;

 justificar a tese;

 doutrina;

 jurisprudência;

 conclusão.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja dado provimento ao presente recurso, devendo ser mantida a respeitável decisão, no sentido de _________, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Cidade, ____ de ___________ de ____.

(2 linhas)

______________________________________

OAB – sob nº ____

8 Recurso ordinário constitucional

1. Finalidade: STJ: pedir o reexame de: (a) decisão denegatória de HC ou MS, proferidas em única ou última instância, pelos Tribunais Estaduais, do Distrito Federal ou pelos Tribunais Regionais Federais (se for decisão concessiva, poderá haver Recurso Especial ou Recurso Extraordinário, por parte do MP ou querelante); (b) decisões proferidas em causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, de outro, município ou pessoa residente ou domiciliada no país; STF (art. 102, II, da CF): pedir o reexame de: (a) decisão denegatória de HC ou MS ou MI ou HD, proferidas em única instância pelos Tribunais superiores (STJ – art. 105, b/c/h; TSE – art. 121, § 3º; STM – art. 124, parágrafo único); (b) decisões referentes a crimes políticos (a competência para julgar é da justiça federal – art. 109, IV, da CF c/c o art. 108, a).

2. Legitimidade ativa: no caso do HC, o paciente que o impetrou será o prejudicado.

3. Requisitos: demonstrar o cabimento.

4. Prazo: 5 dias para interposição, no caso de HC; no caso de MS, é 15 dias (início do prazo: publicação do acórdão); vista do MP: HC – 2 dias e MS – 5 dias (arts. 30, 31, 33 e 35, todos da Lei nº 8.038/90).

5. Julgamento: quando for TJ ou TRF, quem julga é o STJ; quando for tribunal superior, quem julga é o STF.

6. Características: (a) efeito devolutivo amplo; (b) petição dirigida para o presidente do tribunal recorrido, junto com as razões.

7. Processamento: (a) apresentação do ROC; (b) contrarrazões do ROC; (c) juízo de admissibilidade (se negar, cabe agravo de instrumento) e vista para o MP; (d) remessa ao STJ ou STF; (e) autuação e distribuição; (f) vista ao Ministério Público Federal; (g) relator inclui na pauta; (h) julgamento na turma (arts. 247, 248, 310 a 312, todos do RISTF).

8. Interposição: interposto por petição ao presidente do tribunal que denegou a ordem.

Recurso ordinário constitucional

MODELO DE RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL

INTERPOSIÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE _________________________

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ___ REGIÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (quando o HC ou MS forem denegados pelo STJ)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (quando o HC ou MS forem denegados pelo STF)

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, não se conformando com o venerando acórdão de fls. que _________ (especificar o conteúdo da decisão), com fundamento no artigo 105, inciso II, alínea a, da Constituição Federal combinado com os artigos 30 e 32 da Lei nº 8.038/90 (se for competência do STF: artigo 102, inciso II, a, da CF), interpor RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL ao Colendo ___________ (STJ – HC ou MS denegado por tribunal estadual ou regional federal, ou STF – HC ou MS denegado por tribunal superior).

(2 linhas)

Termos em que, requerendo seja ordenado o processamento do presente recurso, com as inclusas razões, pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de ___________ de ____.

(2 linhas)

______________________________________

OAB – sob nº ____

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL

(3 linhas)

Paciente (HC) ou Impetrante (MS): __________________________

Habeas Corpus ou Mandado de Segurança nº ____________

(3 linhas)

Colendo STJ ou STF,

Douta Turma,

Ínclitos Ministros

(3 linhas)

Impõe-se a reforma do venerando acórdão _________ (especificar o con-

teúdo) proferido contra o _________ (paciente ou impetrante), pelas razões a seguir expostas:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema. Colocar o andamento processual.

(2 linhas)

DO DIREITO

 apontar a tese;

 justificar a tese;

 doutrina;

 jurisprudência;

 conclusão.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer-se seja o presente recurso conhecido e provido, para tornar sem efeito a decisão que _________, concedendo-se _________, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

9 Recurso extraordinário

1. Finalidade: pedir o reexame de causa decidida em única ou última instância, quando a decisão contrariar dispositivo da CF, ou quando declarar a inconstitucionalidade de lei federal ou tratado, ou quando julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da CF (art. 102, III, da CF c/c os arts. 26 a 29 da Lei nº 8.038/90):

102, III, a – contrariar dispositivo da Constituição: decisão recorrida × Constituição: incompatível ou afrontar regra ou princípio;

102, III, c – julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição; lei local contra lei federal local: ato da administração estadual ou municipal, que não seja lei ou ato jurisdicional; requisitos: haja impugnação da validade da lei ou do ato, tenha o recurso por fundamento a impugnação e a decisão seja favorável à lei ou ato impugnado;

102, III, b – declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal: decisão recorrida afirma que o tratado ou a lei é inconstitucional;

102, III, d – julgar válida lei local contestada em face de lei federal;

causa decidida em única instância: competência originária;

causa decidida em última instância: esgotamento das vias recursais ordinárias (Súmula 281 do STF).

2. Legitimidade ativa: acusação ou defesa.

3. Requisitos: (a) questão federal constitucional; (b) prequestionamento; (c) esgotamento das vias recursais ordinárias (causa decidida em única e última instância).

4. Prazo: 15 dias para interposição perante o presidente do Tribunal recorrido; contrarrazões: 15 dias.

5. Julgamento: se o presidente do tribunal aceitar, remete para o STF; se não aceitar AI em cinco dias, ao STF.

6. Características: (a) somente recebido no efeito devolutivo (Capez reconhece o suspensivo); (b) denegado, cabe AI em cinco dias.

7. Processamento: (a) apresentação da petição ao presidente do tribunal que proferiu a decisão recorrida na secretaria do tribunal; (b) recorrido intimado para contrarrazões em 15 dias; (c) conclusão dos autos ao presidente do tribunal para juízo de admissibilidade em 5 dias (Súmulas 292 e 528 do STF); (d) admitida remessa ao STF, haverá distribuição para uma das turmas; (e) sorteio de relator; (f) manifestação do MP em 5 dias; (g) julgamento.

8. Assistente de acusação (Súmula 210 do STF): (a) não apelação pelo Ministério Público; (b) decretação da extinção da punibilidade; (c) sentença de pronúncia.

Recurso extraordinário

MODELO DE RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

INTERPOSIÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE _________________________

ou

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ___ REGIÃO

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, não se conformando com o venerando acórdão de fls. que _________ (especificar o conteúdo da decisão), com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea _________, da Constituição Federal combinado com os artigos 26 e seguintes da Lei nº 8.038/90, interpor RECURSO EXTRAORDINÁRIO ao Colendo STF.

(2 linhas)

Termos em que, requerendo seja ordenado o processamento do presente recurso, com as inclusas razões, pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de ___________ de ____.

(2 linhas)

______________________________________

OAB – sob nº ____

RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

(3 linhas)

Recorrente: _________________________________

_______________ (nome do recurso) nº ________

(3 linhas)

Colendo STF,

Douta Turma,

Ínclitos Ministros

(3 linhas)

Impõe-se a reforma do venerando acórdão _________ (especificar o conteúdo), proferido pela Douta Turma, por _________ (motivo do inconformismo), pelas razões a seguir expostas:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema. Colocar o andamento processual.

(2 linhas)

DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: o candidato tem de demonstrar os requisitos de cabimento do recurso extraordinário.

DO DIREITO

 apontar a tese;

 justificar a tese;

 doutrina;

 jurisprudência;

 conclusão;

 não esquecer de alegar repercussão geral, nos termos do artigo 102, § 3º, da Constituição Federal.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, demonstrado _______ (motivo do Recurso Ex-

traordinário) requer-se seja o presente recurso conhecido e provido, para tornar sem efeito a decisão que _________ , concedendo-se _________, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

10 Recurso especial

1. Finalidade: (a) pedir o reexame de decisão que viola legislação federal infraconstitucional. Precisa de prequestionamento; caso o tribunal a quo não tiver discutido a matéria, deverão ser opostos os embargos de declaração (art. 105, III, da CF c/c os arts. 26 a 29 da Lei nº 8.038/90). Prequestionamento: Súmula 211, STJ; (b) conforme Hidejalma Muccio,[23] o recurso especial visa garantir a vigência e o cumprimento das leis federais uniformemente em todo o território nacional.

105, III, a – contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência: ter como inexistente ou aplicar de forma errada;

105, III, b – julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal: ato da administração estadual ou municipal, que não seja lei ou ato jurisdicional;

105, III, c – der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal: divergência jurisprudencial, sendo que o paradigma (decisão dos autos para demonstração) deve ser decisão de última instância. Súmula 13 do STJ;

causa decidida em única instância: competência originária;

causa decidida em última instância: esgotamento das vias recursais ordinárias (Súmula 281 do STF).

2. Legitimidade ativa: defesa ou acusação, inclusive o assistente de acusação.

3. Requisitos: (a) questão federal infraconstitucional; (b) prequestionamento; (c) esgotamento das vias recursais ordinárias: (d) decisão emanada de Tribunal Estadual ou TRF ou do DF ou Território Federal.

4. Prazo: 15 dias para interposição para o presidente tribunal de origem, a contar da intimação da decisão recorrida. Se o presidente aceitar, vai para o STJ; se não aceitar, usar o AI para o STJ, que deverá ser interposto em cinco dias.

5. Julgamento: STJ.

6. Características: (a) Súmulas 279, 283, 284, 356 do STF; (b) instituto político de direito processual constitucional.

7. Processamento: (a) apresentação da petição ao presidente do tribunal que proferiu a decisão recorrida na secretaria do tribunal; (b) recorrido intimado para contrarrazões em 15 dias; (c) conclusão dos autos ao presidente do tribunal para juízo de admissibilidade em 5 dias (Súmulas 292 e 528 do STF);

(d) admitida remessa ao STJ, haverá distribuição para uma das turmas; (e) sorteio de relator; (f) manifestação do MP em 5 dias; (g) julgamento.

8. Não cabimento: (a) reexame de prova (Súmula 7 do STJ); (b) decisões do JECrim.

9. Objeto: questão federal ou natureza infraconstitucional.

10. Recurso: (a) agravo de instrumento: decisão de rejeição pelo presidente do tribunal do recurso especial (cinco dias); (b) agravo regimental: decisão de rejeição da Turma do STJ do recurso especial (cinco dias), decisão que negar seguimento ou provimento ao agravo de instrumento.

Recurso especial

Interposição simultânea dos recursos extraordinário e especial

MODELO DE RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

INTERPOSIÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE _________________________

ou

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ___ REGIÃO

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, não se conformando com o venerando acórdão de fls. que _________ (especificar o conteúdo da decisão), com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea _________, da Constituição Federal combinado com os artigos 26 e seguintes da Lei nº 8.038/90 e artigos 255 e seguintes do Regimento Interno do STJ, interpor RECURSO ESPECIAL ao Colendo STJ.

(2 linhas)

Termos em que, requerendo seja ordenado o processamento do presente recurso, com as inclusas razões, pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de ___________ de ____.

(2 linhas)

______________________________________

OAB – sob nº ____

RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

(3 linhas)

Recorrente: _________________________________

_______________ (nome do recurso) nº ________

(3 linhas)

Colendo STJ,

Douta Turma,

Ínclitos Ministros

(3 linhas)

Impõe-se a reforma do venerando acórdão _________ (especificar o conteúdo), proferido pela Douta Turma, por _________ (motivo do inconformismo), pelas razões a seguir expostas:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema. Colocar o andamento processual.

(2 linhas)

DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL

* O candidato tem de demonstrar os requisitos de cabimento do Recurso Especial.

DO DIREITO

 apontar a tese;

 justificar a tese;

 doutrina;

 jurisprudência;

 conclusão.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, demonstrado _________ (motivo do Recurso Especial) requer-se seja o presente recurso conhecido e provido, para tornar sem efeito a decisão que _________, concedendo-se _________ , como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

11 Agravo de instrumento

1. Finalidade: pedir o reexame de decisão interlocutória proferida no processo, como no caso da decisão do presidente do TJ ou TRF que negar seguimento a recurso especial ou extraordinário (Súmula 727 do STF c/c o art. 28 da Lei nº 8.038/90).

2. Legitimidade ativa: parte vencida, terceiro prejudicado ou Ministério Público, nos termos do artigo 499 do CPC.

3. Requisitos: (a) petição interposta perante o presidente do tribunal ad quem; (b) Súmulas 287/288 do STF; (c) composto por interposição e razões; (d) instruído com peças do artigo 523, parágrafo único, e outras.

4. Prazo: cinco dias, a contar da intimação da decisão (art. 28 da Lei nº 8.038/90 c/c a Súmula 699 do STF). Há uma corrente que diz ser em dez dias, por analogia ao CPC, nos artigos 544 e seguintes.

5. Julgamento: interposição perante o presidente do tribunal de origem e razões ao STJ ou STF.

6. Característica: deve ser instruído com cópias autenticadas de peças processuais, não somente para atender às regras formais de interposição exigidas pela lei, mas também para facilitar a prestação jurisdicional sobre a pretensão deduzida em juízo. Se a formação do instrumento, ônus do agravante, for deficiente ou incompleta, o recurso não será conhecido e admitido, por irregularidade formal, nos termos do artigo 544, § 1º, do CPC.

7. Processamento: (a) interposição perante o tribunal a quo; (b) juntada das contrarrazões; c) autos conclusos para o presidente do tribunal recorrido, que poderá manter ou reformar a decisão; (d) remessa dos autos ao STF ou STJ; (e) distribuição ao relator: negar provimento ou seguimento: agravo para turma julgadora em cinco dias; provimento: se o instrumento estiver suficiente, o relator inclui na pauta. Se não estiver instruído, manda ofício ao tribunal a quo para que faça remessa dos autos do recurso denegado.

8. Cabimento regimental no STF: quando houver retardamento injustificado por mais de 30 dias no despacho de admissibilidade do presidente do tribunal ou remessa do processo ao tribunal.

9. Forma: petição escrita.

Agravo de instrumento

MODELO DE RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

INTERPOSIÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE _______________________________

ou

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ___ REGIÃO

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, não se conformando com a respeitável decisão de fls. que _________ (especificar o conteúdo da decisão), com fundamento nos artigos 544 e seguintes do CPC combinado com o artigo 28 da Lei nº 8.038/90, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO ao Colendo STJ ou STF.

(2 linhas)

Peças para extração:

– denúncia;

– procuração outorgada aos procuradores do agravante e do agravado;

– sentença condenatória;

– apelação interposta;

– acórdão da apelação; cópia do acórdão recorrido;

– certidão da intimação do acórdão;

– razões e contrarrazões de recurso especial ou extraordinário interposto;

– decisão de inadmissibilidade do recurso especial ou extraordinário;

– certidão da intimação da decisão agravada.

Termos em que, requerendo seja ordenado o processamento do presente recurso, com as inclusas razões, pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de ___________ de ____.

(2 linhas)

______________________________________

OAB – sob nº ____

RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

(3 linhas)

Agravante:

Agravado:

Origem:

Autos do Processo nº

(3 linhas)

Colendo STJ ou STF,

Douta Turma,

Ínclitos Ministros

(3 linhas)

Impõe-se a reforma da respeitável decisão _________ (especificar o conteúdo) proferida contra o agravante, pelas razões a seguir expostas:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema. Colocar o andamento processual.

(2 linhas)

DO DIREITO

 apontar a tese;

 justificar a tese;

 doutrina;

 jurisprudência;

 conclusão.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja dado provimento ao presente recurso, para que _________, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Cidade, ____ de ___________ de ____.

(2 linhas)

______________________________________

OAB – sob nº ____

12 Agravo regimental

1. Finalidade: pedir o reexame de decisão monocrática de relator, presidente ou de turma.

2. Legitimidade ativa: parte prejudicada.

3. Requisitos: única petição.

4. Prazo: cinco dias.

5. Julgamento: o prolator da decisão agravada será o relator, e o recurso deverá ser julgado pelo tribunal competente que iria conhecer o recurso denegado.

6. Características: pede reconsideração da decisão. Caso não seja possível, pedir remessa ao órgão competente.

7. Processamento: regimental: STF – artigo 317; STJ – artigo 258; TJ – artigo 328; varia de regimento interno para regimento interno.

8. STJ: (a) quando o relator negar argumento ou provimento ao agravo de instrumento; (b) quando a turma rejeitar a admissibilidade do recurso especial.

9. STF: (a) decisão do relator (art. 21, IX, e § 1º, do RISTF); (b) decisão do relator que negar segmento ou provimento ao agravo de instrumento.

MODELO DE AGRAVO REGIMENTAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO RELATOR DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ou

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO RELATOR DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

ou

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ________________________

ou

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ___ REGIÃO

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, não se conformando com a respeitável decisão de fls. que _________ (especificar o conteúdo da decisão), com fundamento no artigo _________ do Regimento Interno, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO ao Colendo STJ ou STF, ao Egrégio TJ ou TRF.

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema. Colocar o andamento processual.

(2 linhas)

DO DIREITO

 apontar a tese;

 justificar a tese;

 doutrina;

 jurisprudência;

 conclusão.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja dado provimento ao presente recurso, para que _________, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

1 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2001. v. 3, p. 78.

2 CASTELO BRANCO, Tales. Teoria e prática dos recursos criminais. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 4.

3 MIRANDA, Gilson Delgado; PIZZOL, Patrícia Miranda. Processo civil: recursos. São Paulo: Atlas, 2001. p. 17.

4 PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cíveis. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 27.

5 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 406.

6 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 416.

7 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 259.

8 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1997. p. 143.

9 Se a data da publicação for anterior a 9 de agosto de 2008 (data da entrada em vigor da Lei nº 11.689/08), será possível a utilização do protesto por novo júri. Dessa forma, será mantida a expressão protesto por novo júri.

10 MUCCIO, Hidejalma. Prática de processo penal: teoria e prática. São Paulo: HM, 2005. p. 817.

11 LUIZ PINTO, Nelson. Manual dos recursos cíveis. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 178.

12 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. São Paulo: Atlas, 2002. p. 666.

13 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal anotado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 918.

14 CASTELO BRANCO, Tales. Teoria e prática dos recursos criminais. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 106.

15 CAMARA LEAL, Antonio Luiz da. Comentários ao Código de Processo Penal brasileiro. Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1942. p. 821.

16 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 456.

17 TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 370.

18 LUIZ PINTO, Nelson. Manual dos recursos cíveis. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 178.

19 MUCCIO, Hidejalma. Prática de processo penal: teoria e prática. São Paulo: HM, 2005. p. 837.

20 GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES, Antonio; MAGALHÃES GOMES FILHO, Antonio. Recursos no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 149.

21 MUCCIO, Hidejalma. Prática de processo penal: teoria e prática. São Paulo: HM, 2005. p. 755-756.

22 MUCCIO, Hidejalma. Prática de processo penal: teoria e prática. São Paulo: HM, 2005. p. 755-756.

23 MUCCIO, Hidejalma. Prática de processo penal: teoria e prática. São Paulo: HM, 2005. p. 941.

Ações Autônomas

10

1 Habeas corpus

1. Finalidade: evitar ou cessar violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

2. Capacidade postulatória: não é necessária a intervenção de advogado.

3. Previsão legal: o habeas corpus está previsto no artigo 5º, inciso LXVII, da CF e nos artigos 647 a 667 do CPP.

4. Objeto: liberdade de locomoção: direito de ir, vir, ficar, permanecer e deslocar.

5. Terminologia: (a) impetrante: é a pessoa que requer o habeas corpus; (b) paciente: é a que sofre coação; (c) detentor: é a pessoa que tem o paciente sob custódia; (d) coator: é a que exerce violência ou coação.

6. Legitimidade ativa: qualquer pessoa, nacional ou estrangeira (a petição deve ser redigida em português), pode fazer uso do habeas corpus, em benefício próprio ou alheio.

6.1 Analfabeto: o analfabeto pode impetrar com assinatura a rogo; não basta a impressão digital.

6.2 Ministério Público: o membro do Ministério Público, como fiscal da lei, nos termos do artigo 32 da Lei Orgânica nº 8.625/93.

6.3 Juiz: há dois posicionamentos: (a) só pode impetrar quando for paciente; (b) pode impetrar em favor de pessoa que esteja sofrendo a coação ou violência na sua liberdade de locomoção, pois todos têm direito de petição, nos termos do artigo 5º, inciso XXXIV, da CF.

6.4 Pessoa jurídica: pode impetrar habeas corpus em favor de pessoa física.

7. Legitimidade passiva: autoridade pública ou particular (exemplo: retenção em hospital por não pagamento das despesas).

8. Requisitos: (a) endereçamento; (b) paciente; (c) autoridade coatora;

(d) fatos; (e) assinatura do impetrante.

9. Prazo: não tem.

10. Julgamento: autoridade superior à tida como coatora, nos termos do artigo 650, § 1º, do CPP.

11. Características

11.1 Ação judicial: pois é pedido de prestação jurisdicional.

11.2 Ação constitucional: prevista na Constituição Federal.

11.3 Ação penal popular: qualquer pessoa pode ajuizar o habeas corpus. Conforme observa Alexandre de Moraes:[1] “A legitimidade para ajuizamento do habeas corpus é um atributo da personalidade, não se exigindo a capacidade de estar em juízo, nem a capacidade postulatória”.

11.4 Caráter sumaríssimo: não admite dilação probatória; o rito processual é desenvolvido em basicamente duas fases: postulatória e decisória.

11.5 Informal: pode ser impetrado por radiograma, telex ou telefone; basta a petição ser redigida por escrito, em língua portuguesa.

11.6 Remédio constitucional: visa pedir ao juiz a cessação da ameaça ou do constrangimento à liberdade de locomoção.

11.7 Ação de procedimento especial: pois se desenvolve através de uma sequência de atos processuais concentrados.

11.8 Ação de caráter penal: pois envolve a liberdade de locomoção.

11.9 Garantia individual: pois serve para proteger a liberdade de locomoção da pessoa humana.

11.10 Ação gratuita: isenta de custas.

12. Liminar em habeas corpus

12.1 Admissibilidade: é possível em caráter excepcional, apesar de não estar prevista em lei.

12.2 Finalidade: proteger a pessoa humana que sofre constrangimento na sua liberdade de locomoção, através da antecipação da liberdade ou de medidas urgentes para resguardo do direito de ir, vir, ficar, permanecer e deslocar.

12.3 Requisitos: (a) fumus boni iuris: fumaça do bom direito; (b) periculum in mora: perigo da demora.

12.4 Modelo da liminar em habeas corpus: embora não prevista em lei, a concessão da liminar em habeas corpus vem sendo admitida pela jurisprudência sempre que presentes os requisitos a seguir demonstrados:

a) fumus boni iuris, está evidenciado pela existência de disposição legal e

princípios constitucionais que _________________ (mencionar a tese

e seu fundamento);

b) periculum in mora, por sua vez, está caracterizado, pois, caso não seja concedida a ordem para _________________ (mencionar o pedido do HC), de forma urgente e imediata, ocorrerá lesão grave e de difícil reparação.

Dessa forma, presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, como restou comprovado acima, a liminar deve ser concedida, como direito subjetivo do paciente, para boa aplicação da lei penal e respeito aos valores supremos da sociedade.

13. Processamento: (a) apresentação da petição; (b) apresentação do preso, salvo no caso do artigo 657 do CPP; (c) realização de diligência; (d) decisão em 24 horas. As informações da autoridade coatora são requisitadas quando em segunda instância. Ministério Público só se manifesta em segunda instância. Se for processo da competência originária de tribunal, será julgado na primeira sessão.

14. Questões processuais: (a) é possível desistência no habeas corpus; (b) a autoridade competente para julgar o habeas corpus não está vinculada ao pedido e causa de pedir formulado pelo impetrante, podendo julgar aquém ou além do que foi pleiteado; (c) o seu julgamento tem preferência sobre todos os demais procedimentos; (d) não é possível a participação do assistente do Ministério Público nos processos de habeas corpus; (e) não é admitida a impetração apócrifa, ou seja, sem identificação e assinatura do impetrante.

15. Cabimento

15.1 Estado de sítio: não pode no estado de sítio, conforme os artigos 138 e 139, ambos da CF.

15.2 Excesso de prazo: é possível ajuizar habeas corpus quando ocorrer excesso de prazo na instrução processual penal, salvo se a demora tiver sido causada pela defesa, pelo grande número de acusados envolvidos ou por greve dos serventuários da justiça.

15.3 Punição disciplinar militar: apesar de existir na Constituição Federal, em seu artigo 142, § 2º, proibição expressa, podemos dizer que é possível em dois casos excepcionais: (a) autoridade incompetente; (b) não observância das formalidades previstas em lei. Manoel Gonçalves Ferreira Filho[2] assevera que cabe habeas corpus em caso de punição disciplinar militar se faltar qualquer dos pressupostos da transgressão militar (hierarquia, poder disciplinar, ato ligado à função e pena prevista em lei).

15.4 Custas processuais: não cabe habeas corpus para resolver sobre ônus das custas, por não estar mais em causa a liberdade de locomoção, nos termos da Súmula 395 do STF.

15.5 Pena pecuniária: não cabe contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativa a processo em curso por infração penal em que a pena pecuniária seja a única cominada, nos termos da súmula, pois não envolve liberdade de locomoção.

15.6 Pessoas desconhecidas: não é possível conhecimento em favor de pessoas desconhecidas de forma coletiva e indeterminada.[3]

15.7 Não concordância do paciente: há dois posicionamentos: (a) impede a ação; (b) irrelevante para a ação.

15.8 Extinção da pena privativa de liberdade: não cabe, nos termos da Súmula 695 do STF.

15.9 Imposição da pena de exclusão de militar ou de perda da patente ou de função pública: não cabe, nos termos da Súmula 694 do STF.

15.10 Extradição: não cabe contra omissão do relator da extradição, se fundada em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito.

15.11 Intimação para depor em CPI: é possível habeas corpus, pois a intimação traz em si a ideia da condução coercitiva.

15.12 Empate: prevalece a decisão mais favorável ao paciente.

16. Competência: existem no processo do habeas corpus duas espécies de competência:

a) originária: proposta direta no órgão julgador;

b) recursal: quando passa por instâncias.

Observações:

a) Súmula 691: não compete ao STF conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão de relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere liminar.

b) Súmula 690: compete originariamente ao STF o julgamento do habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais.

c) Súmula 606: não cabe habeas corpus originário para o tribunal pleno de decisão de turma ou do plenário proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso.

17. Espécies: (a) preventivo: serve para afastar ameaça à liberdade de locomoção. O juiz expede salvo-conduto; (b) repressivo ou liberatório: serve para afastar constrangimento à liberdade de locomoção. O juiz expede alvará de soltura; (c) de ofício: o juiz o concede, no curso de processo criminal, quando houver constrangimento ilegal à liberdade de locomoção. Tais espécies estão comparadas na tabela a seguir exposta:

Itens

Preventivo

Repressivo

De ofício

Cabimento

Quando alguém se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder.

Quando alguém estiver sofrendo violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder.

Quando alguém, no curso de processo criminal, estiver sofrendo violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder.

Finalidade

Cessar a ameaça.

Cessar a ameaça, impedindo a violência ou coação na liberdade de locomoção.

Cessar o constrangimento, liberando o paciente.

Ordem judicial

Salvo-conduto.

Alvará de soltura.

Alvará de soltura.

Terminologia

Não tem.

Pode ser chamado de liberatório ou suspensivo.

Não tem.

18. Recursos

18.1 Recurso de ofício: quando o juiz de primeiro grau concede a ordem de habeas corpus, nos termos do artigo 574, inciso I, do CPP. Como observam Ada Pellegrini, Antonio Magalhães e Antonio Scarance:[4] “não se trata propriamente de um recurso, mas de uma condição de eficácia da sentença que somente passa em julgado depois de confirmada em segundo grau de jurisdição”.

18.2 Recurso em sentido estrito: quando o juiz de primeiro grau conceder ou negar a ordem de habeas corpus, nos termos do artigo 581, inciso X, do CPP.

18.3 Recurso ordinário constitucional: (a) STF: quando o habeas corpus tiver sido julgado em única instância pelos tribunais superiores (artigo 102, inciso II, a, da CF); (b) STJ: quando a decisão for proferida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal (artigo 105, inciso II, a, da CF).

18.4 Recursos especial e extraordinário: cabíveis nos casos de concessão de habeas corpus, desde que preenchidos os requisitos, conforme capítulo próprio.

19. Reiteração de habeas corpus: há três posicionamentos: (a) é possível, desde que haja novas provas ou novos fundamentos; (b) é possível, ainda que com os mesmos fundamentos; (c) não pode, pois existe recurso próprio para discutir a decisão denegatória.

20. Possibilidade de supressão: não é possível suprimir o habeas corpus via emenda constitucional, já que se trata de cláusula pétrea, nos termos do artigo 60, § 4º, da CF.

21. Origem histórica

21.1 Mundo: há dois posicionamentos: (a) surgiu na Inglaterra, com a Magna Carta; (b) surgiu no direito romano.

21.2 Brasil: surgiu com o Código de Processo Criminal do Império, de 1832; a primeira Constituição foi a de 1891, que admitia habeas corpus para proteger direitos pessoais, inclusive liberdade de locomoção; em 1926, a reforma constitucional restringiu o habeas corpus em instrumento protetor apenas da liberdade de locomoção.

22. Condições da ação

22.1 Possibilidade jurídica do pedido: o pedido formulado pelo autor tem de ser previsto e aceito pelo ordenamento jurídico.

22.2 Interesse de agir: (a) necessidade: é preciso que haja um constrangimento ou simples ameaça na liberdade de locomoção; (b) adequação: o habeas corpus deve ser apto a corrigir ou remover a situação ilegal ou abusiva causada na liberdade de locomoção de uma pessoa.

22.3 Legitimidade para agir: (a) ativa: qualquer pessoa; (b) passiva: autoridade pública ou particular.

23. Efeitos: (a) concessão da ordem: paciente será colocado em liberdade, salvo se por outro motivo deva permanecer preso; (b) preventivo: expedição do salvo-conduto; (c) ordem para anular: renovação do processo desde o momento em que se verificou o vício.

24. Regras de endereçamento do habeas corpus: o habeas corpus será endereçado para autoridade superior à tida como coatora, observadas as regras a seguir:

Autoridade coatora

Regra de endereçamento

Delegado da polícia estadual

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara Criminal/Júri da Comarca de ___________

Delegado da polícia federal

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da ___ Vara Criminal/Júri da Seção Judiciária de ___________

Juiz de Direito

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de ___________

Juiz Federal

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Federal Presidente do Egrégio Tribunal Regional Federal da ___ Região

Tribunal Estadual

Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Colendo STJ

Tribunal Regional Federal

Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Colendo STJ

Particular

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito/Federal da ___ Vara criminal/ júri da comarca/seção judiciária de ___________

Promotor de justiça

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de ___________

Membro do MPU que oficie perante Tribunal

Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Colendo STJ

Governador, desembargador, membros dos Tribunais de contas dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, dos Tribunais regionais federais, eleitorais e do trabalho.

Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Colendo STJ

Membro do MPU que oficie na primeira instância

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Federal do Egrégio Tribunal Regional Federal da ___ Região

Juiz do juizado especial criminal

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Presidente da Egrégia Turma Recursal do Juizado Especial Criminal Federal/Estadual da Seção Judiciária/Comarca de _______

Turma recursal federal

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Federal do Egrégio Tribunal Regional Federal da ___ Região

Turma recursal estadual

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de ___________

25. Estrutura da peça prática

a) Endereçamento: conforme regras no item 24.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do advogado (precisa qualificar); (b) fundamento legal; (c) nome da peça; (d) identificação da autoridade coatora; (e) frase final.

c) Dos Fatos: narrar a infração penal praticada, sem inverter dados, e o andamento processual até o momento do pedido de habeas corpus.

d) Do Direito: comprovar constrangimento ilegal à liberdade de locomoção.

e) Do Pedido: conforme modelo da peça.

f) Parte Final: termos em que, pede deferimento; data e indicação da OAB.

g) Terminologia: (1) verbo do pedido: requerer; (2) interessado no pedido: paciente; (3) pede: impetrante; (4) causador do constrangimento ilegal: autoridade coatora.

Habeas corpus

MODELO DE HABEAS CORPUS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR _________________________ (item 24)

(10 linhas)

_________ (nome), advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil sob nº _________, Seção _________, com escritório na _________ (endereço), vem, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal combinado com os artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar ordem de HABEAS CORPUS, com pedido de liminar, contra ato do _________ (autoridade coatora), em favor de _________ (nome do paciente), _________ (nacionalidade), _________ (estado civil), _________ (profissão), residente e domiciliado na _________ (endereço), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema.

(2 linhas)

DO DIREITO

 apontar a tese;

 justificar a tese;

 doutrina;

 jurisprudência;

 conclusão.

(2 linhas)

DA LIMINAR

 apontar o cabimento da liminar no habeas corpus;

 demonstrar o fumus boni iuris;

 demonstrar o periculum in mora;

 conclusão.

DO PEDIDO

a) Parte comum

Diante do exposto, vem requerer que, após solicitadas as informações à autoridade coatora, seja concedida a ordem impetrada, com base nos artigos 647 e 648, inciso _________, do Código de Processo Penal, decretando-se _________, como medida de inteira justiça.

b) Parte diferencial

 Extinção da punibilidade: ... decretando-se a extinção da punibilidade do fato imputado ao paciente na ação penal, já que _________ (motivo da extinção)...

 Nulidade: ... decretando-se a anulação _________ (ab initio ou a partir do ato _________ ).

 Falta de justa causa: ... decretando-se trancamento da ação penal (se não houver sentença) ou cassação da sentença (se houver sentença).

 Abuso de autoridade: ... decretando-se _________ (depende da situação colocada no problema).

c) Pedidos complementares

 Prisão preventiva: revogação da prisão preventiva decretada contra o paciente e a expedição do alvará de soltura em seu favor.

 Prisão em flagrante: relaxamento da prisão em flagrante imposta ao paciente e expedição do alvará de soltura em seu favor.

 Iminência de ser preso: expedição do contramandado de prisão.

 HC preventivo: expedição do salvo-conduto.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

CASO PRÁTICO

“A”, através de notícia veiculada em vários jornais, difamou “B”. Este, após 4 anos da publicação da notícia, promoveu uma ação penal contra “A”, ação essa que se encontra em curso. Qual a providência a ser tomada pelo advogado de “A”?

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: crime de difamação previsto no art. 139 do CP;

b) ação penal: privada;

c) pena concreta: não tem;

d) pena abstrata: detenção de 3 meses a um ano e multa;

e) rito processual: sumaríssimo, pois a pena máxima prevista em lei é inferior a 2 anos;

f) momento processual: não definido; apenas diz que a ação penal se encontra em curso;

g) cliente: “A”;

h) situação prisional: solto;

i) tese: extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição nos termos do artigo 109 do CP;

j) peça: habeas corpus;

k) competência: tribunal de justiça;

l) pedido: extinção da punibilidade.

- • 2. Peça prática

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

(10 linhas)

_________ (nome), advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil sob nº _________, Seção _________, com escritório na _________ (endereço), vem, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal combinado com os artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar ordem de HABEAS CORPUS, com pedido de liminar, contra ato do Meritíssimo Juiz de Direito da Vara Criminal, em favor de “A” _________ (nacionalidade), _________ (estado civil), _________ (profissão), residente e domiciliado na _________ (endereço), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

“A”, ora autoridade coatora, praticou crime de difamação previsto no Código Penal contra “B”, ora paciente, através de notícia veiculada em vários jornais.

Diante dos fatos, “B” moveu ação penal contra “A”, após 4 anos da publicação da notícia (fls.).

(2 linhas)

DO DIREITO

No caso em tela, há extinção da punibilidade pela ocorrência de prescrição nos termos do artigo 109 combinado com o artigo 107, inciso IV, ambos do Código Penal.

O paciente promoveu a ação penal 4 anos após a publicação da notícia, ultrapassando o prazo prescricional previsto no CP.

O paciente perdeu o direito de promover a ação privada e provocar a prestação jurisdicional porque não exerceu o direito de queixa no prazo legal.

* Dessa forma o Estado perdeu o direito de punir, cessando a punibilidade do fato, em razão da prescrição.

(2 linhas)

DA LIMINAR

DO PEDIDO

Diante do exposto, vem requerer que, após solicitadas as informações à autoridade coatora, seja concedida a ordem impetrada, com base nos artigos 647 e 648, inciso VII, do Código de Processo Penal, decretando-se a extinção da punibilidade do fato imputado ao paciente na ação penal, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

CASO PRÁTICO

O cidadão “A”, carroceiro, favelado, primário, trabalhador, estava transportando sua carroça por uma das ruas do centro quando, perdendo o controle, ocasionou um atropelamento, sendo a vítima o cidadão “B”, que veio a falecer. “A” foi denunciado pelo artigo 121, § 3º, do CP. A denúncia foi recebida. O processo teve início e o magistrado não deferiu a suspensão processual em favor de “A” porque o réu não reparou o dano. O processo tramitou e “A” acabou condenado a dois anos de detenção com sursis. A respeitável sentença já transitou em julgado. Questão: produzir a peça cabível em favor de “A” ao órgão judiciário competente, justificando o endereçamento e a peça.

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: artigo 121, § 3º, do Código Penal;

b) ação penal: pública incondicionada;

c) pena concreta: dois anos de detenção com sursis;

d) pena abstrata: detenção de um a três anos;

e) rito processual: sumário;

f) momento processual: sentença transitada em julgado;

g) cliente: cidadão “A”;

h) situação prisional: solto;

i) tese: abuso de autoridade, pois o juiz não deferiu a suspensão processual em favor de “A”;

j) peça: habeas corpus: artigos 647 e 648, inciso I, do Código Penal;

k) competência: Tribunal de Justiça;

l) pedido: cassação da sentença e concessão do benefício de suspensão condicional do processo.

- • 2. Peça prática

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

(10 linhas)

_________ (nome), advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil sob nº _________, Seção _________, com escritório na _________ (endereço), vem, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal combinado com os artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar ordem de HABEAS CORPUS contra ato do Meritíssimo Juiz de Direito da___ Vara Criminal, em favor de “A” ________, (nacionalidade) _________, (estado civil) _________, (profissão), residente e domiciliado na _________ (endereço), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

“A” foi denunciado pela prática de homicídio culposo, já que atropelou “B”, quando estava transportando sua carroça por uma das ruas do centro.

A denúncia foi recebida (fls.). O réu foi citado (fls.). A defesa inicial foi apresentada no prazo legal (fls.). As testemunhas foram inquiridas (fls.). Foram realizados os debates orais (fls.) e foi proferida sentença (fls.).

A respeitável sentença transitou em julgado (fls.).

(2 linhas)

DO DIREITO

A decisão de indeferimento da suspensão processual em favor de “A”, em virtude da não reparação do dano, não merece prosperar. Vejamos:

A reparação do dano não é requisito para concessão da suspensão, conforme artigo 89 da Lei nº 9.099/95. A exigência de sua comprovação ou da impossibilidade será feita após transcorrido o período de prova.

O paciente preenche as condições legais, quais sejam: pena mínima abstrata não superior a um ano; não está sendo processado por outro crime; não foi condenado por outro crime, e estão presentes as condições do sursis previstas no artigo 77 do Código Penal.

Dessa forma, presentes os requisitos legais, a suspensão condicional do processo constitui direito público subjetivo do acusado, configurando constrangimento ilegal a exigência, para seu deferimento, de prévia demonstração da reparação do dano ou sua impossibilidade.

Ademais, a vinculação da suspensão processual à reparação do dano ofende o princípio da isonomia previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, pois o acesso ao benefício legal fica restrito aos ricos, que têm condições econômicas de arcar com os prejuízos causados pelo crime.

Conforme jurisprudência: “É inexigível a prévia reparação do dano como condição para a concessão da suspensão condicional do processo, vez que a impossibilidade do ressarcimento pode ser demonstrada durante o período de prova” (TACRIM-SP – HC 291538 – Rel. Lourenço Filho).

Dessa forma, como a reparação do dano não é requisito do sursis processual, o juiz deve conceder a suspensão do curso do processo.

(2 linhas)

DO PEDIDO

a) Parte comum

Diante do exposto, vem requerer que, após solicitadas as informações à autoridade coatora, seja concedida a ordem impetrada, com base nos artigos 647 e 648, inciso I, do Código de Processo Penal, decretando-se a cassação da sentença e concessão do benefício da suspensão condicional do processo, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

CASO PRÁTICO

“A”, funcionário público federal, responsável pela tesouraria do INSS, deu um desfalque de R$ 1.000.000,00 nos cofres da autarquia. Apuradas a autoria e a materialidade e provada a culpa pela infração cometida, o réu foi condenado a uma pena de reclusão de dois anos e três meses, pelo juiz da 20ª Vara criminal de São Paulo. A sentença transitou em julgado. O réu reúne péssimos antecedentes criminais. Foi expedido mandado de prisão. Apresentar medida judicial cabível em favor de “A”.

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: peculato, previsto no artigo 312 do CP;

b) ação penal: pública incondicionada;

c) pena concreta: reclusão de dois anos e três meses;

d) pena abstrata: reclusão de dois a doze anos e multa;

e) rito processual: especial;

f) momento processual: trânsito em julgado;

g) cliente: “A”;

h) situação prisional: iminência de ser preso;

i) tese: nulidade por incompetência do juízo;

j) peça: habeas corpus;

k) competência: Tribunal Regional Federal;

l) pedido: anulação ab initio e expedição do contramandado de prisão.

- • 2. Peça prática

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

(10 linhas)

_________ (nome), advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil sob nº _________, Seção _________, com escritório na _________ (endereço),

vem, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal combinado com os artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar ordem de HABEAS CORPUS, com pedido de liminar, contra ato do Meritíssimo juiz da 20ª Vara Criminal de São Paulo, em favor de “A” _________, (nacionalidade) _________ , (estado civil) _________, (profissão), residente e domiciliado na ________ (endereço), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

“A” foi denunciado pela prática de crime de peculato. “A” foi notificado para apresentar defesa preliminar (fls.). A denúncia foi recebida (fls.). O réu foi citado (fls.). A defesa inicial foi apresentada no prazo legal (fls.).

As testemunhas foram inquiridas (fls.). Na fase do artigo 402 do CPP, nada foi requerido pelas partes. As alegações finais foram apresentadas (fls.). A sentença foi proferida condenando o paciente a uma pena de reclusão de dois anos e três meses (fls.).

A sentença transitou em julgado (fls.). Foi expedido mandado de prisão (fls.).

(2 linhas)

DO DIREITO

No caso em tela há nulidade pela incompetência do juízo, já que a ação penal, tendo como vítima entidade federal, deve ser julgada pela Justiça Federal, nos termos do artigo 109, inciso IV, da CF c/c os artigos 74 e 564, inciso I, ambos do CPP.

Há violação ao princípio do juiz natural, já que a pessoa só pode ser processada ou condenada por autoridade competente, ou seja, investida na função jurisdicional e com a medida certa da jurisdição.

No caso, a competência de jurisdição é da Justiça Federal, pois a Constituição Federal prescreve que em todas as ações em que há como vítima uma entidade federal a competência é da Justiça Federal comum.

A regularidade procedimental exige respeito e observância das exigências legais, no sentido de buscar a justa composição da lide. No entanto, a incompetência do juízo representou um vício procedimental, desrespeitando, dessa forma, a ordem legal e, consequentemente, o princípio da legalidade, alicerce do Estado Democrático de Direito.

Conforme Jurisprudência: “Compete à Justiça Federal a apreciação e julgamento dos crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, suas entidades autárquicas e empresas públicas, constituindo constrangimento ilegal a sujeição do réu a outro juízo que não o competente para processá-lo” (RTJ 50/79).

Dessa forma, comprovada a incompetência do juízo, deve o processo ser anulado, já que o juiz somente tem jurisdição legal nos limites da sua competência.

(2 linhas)

DA LIMINAR

Embora não prevista em lei, a concessão da liminar em habeas corpus vem sendo admitida pela jurisprudência sempre que presentes os requisitos a seguir demonstrados:

a) o fumus boni iuris está evidenciado pela existência de disposição legal e princípios constitucionais que revelam a incompetência do juízo;

b) o periculum in mora, por sua vez, está caracterizado, pois caso não seja concedida a ordem para anular o processo, de forma urgente e imediata, ocorrerá lesão grave e de difícil reparação, consistente em prejuízos na regularidade procedimental.

Assim, presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, como restou comprovado acima, a liminar deve ser concedida, como direito subjetivo do paciente, para boa aplicação da lei penal e respeito aos valores supremos da sociedade.

DO PEDIDO

Diante do exposto, vem requerer que, após solicitadas as informações à autoridade coatora, seja concedida a ordem impetrada, com base nos artigos 647 e 648, inciso VI, do Código de Processo Penal, decretando-se a anulação ab initio e expedição do contramandado de prisão, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

CASO PRÁTICO

“A”, que não se conforma com a mesada que recebe de seu pai, subtrai deste determinado objeto que vende a fim de apurar certa importância de que necessita. O pai de “A” leva o fato ao conhecimento da polícia, que, em investigações, deslinda o caso, indicando “A” como autor do furto. Convocada a prestar declarações, a vítima manifesta seu desinteresse pelo prosseguimento do inquérito por saber então que seu filho fora o autor do furto. A despeito de tal pronunciamento, o inquérito é remetido a juízo, sendo “A” denunciado como incurso nas penas do artigo 155 do Código Penal. E, finalmente, condenado. “A” é preso para cumprir a sanção que lhe foi imposta. Elaborar a peça profissional que julgar mais adequada aos interesses de “A”.

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: furto, previsto no artigo 155 do CP;

b) ação penal: pública incondicionada;

c) pena concreta: não tem;

d) pena abstrata: reclusão de um a quatro anos e multa;

e) rito processual: ordinário;

f) momento processual: condenação, sem especificar se houve abertura de prazo para intimação;

g) cliente: “A”;

h) situação prisional: preso;

i) tese: falta de justa causa pelo artigo 181, inciso II, do CP;

j) peça: habeas corpus;

k) competência: Tribunal de justiça;

l) pedido: cassação da sentença e expedição do alvará de soltura.

- • 2. Peça prática

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

(10 linhas)

_________ (nome), advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil sob nº _________, Seção _________, com escritório na _________ (endereço), vem, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal combinado com os artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar ordem de HABEAS CORPUS, com pedido de liminar, contra ato do Meritíssimo Juiz de direito da Vara Criminal, em favor de “A” ________, (nacionalidade) _________, (estado civil) _________, (profissão), residente e domiciliado na _________ (endereço), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

“A” foi denunciado pela prática de crime de furto. A denúncia foi recebida (fls.). O réu foi citado (fls.). A defesa inicial foi apresentada no prazo legal (fls.).

As testemunhas foram inquiridas (fls.). Na fase do artigo 402 do CPP, nada foi requerido pelas partes. As alegações finais foram apresentadas (fls.). A sentença condenatória foi proferida.

(2 linhas)

DO DIREITO

No caso em tela há ocorrência da imunidade absoluta prevista no artigo 181, inciso II, do Código Penal, de modo que não pode ser instaurado inquérito policial e muito menos ação penal contra o beneficiário, por falta de interesse de agir, uma vez que não é possível a imposição de pena.

O paciente cometeu crime de furto em prejuízo de seu pai e, em razão da existência de laço familiar, será isento de pena, caracterizando a imunidade penal absoluta.

Conforme jurisprudência: “É passível de invalidação por habeas corpus a sentença condenatória proferida contra autor de crime patrimonial no qual a vítima é ascendente ou descendente.”

Dessa forma, reconhecida uma escusa absolutória de caráter pessoal, deve o juiz cassar a sentença e, por consequência, excluir a possibilidade de punição do fato imputado ao paciente.

(2 linhas)

DA LIMINAR

Embora não prevista em lei, a concessão da liminar em habeas corpus vem sendo admitida pela jurisprudência sempre que presentes os requisitos a seguir demonstrados:

a) o fumus boni iuris está evidenciado pela existência de disposição legal e princípios constitucionais que revelam a falta de justa causa caracterizada pela imunidade patrimonial;

b) o periculum in mora, por sua vez, está caracterizado, pois, caso não seja concedida a ordem para cassar a sentença e libertar o paciente, de forma urgente e imediata, ocorrerá lesão grave e de difícil reparação.

Dessa maneira, presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, como restou comprovado acima, a liminar deve ser concedida, como direito subjetivo do paciente, para boa aplicação da lei penal e respeito aos valores supremos da sociedade.

DO PEDIDO

Diante do exposto, vem requerer que, após solicitadas as informações à autoridade coatora, seja concedida a ordem impetrada, com base nos artigos 647 e 648, inciso I, do Código de Processo Penal, decretando-se a cassação da sentença proferida contra o paciente e expedição do alvará de soltura, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

2 Mandado de segurança

1. Previsão constitucional: artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal.

2. Previsão legal: o mandado de segurança está disciplinado na Lei nº 12.016/09.

3. Objeto: proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data.

4. Finalidade: reparar ou afastar ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade ou agentes no exercício de função pública ao direito líquido e certo.

ilegalidade: desconformidade com a lei;

abuso de poder: (a) desvio de poder: ato com finalidade diversa da prevista em lei; (b) excesso de poder: prática do ato além dos limites permitidos.

5. Direito líquido e certo: é o direito comprovado de plano. Como bem observa Hely Lopes,[5] direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração.

6. Fundamento: o mandado de segurança deve ser impetrado quando houver ilegalidade ou abuso de poder causado por autoridade pública ou agente no exercício de função pública.

7. Natureza: ação constitucional de natureza civil, ou seja, requerimento de prestação jurisdicional previsto na CF.

8. Legitimidade ativa: titular do direito individual ou coletivo líquido e certo, podendo ser pessoa física ou jurídica ou formal. É possível impetrar mandado de segurança: (a) Ministério Público, nos termos do artigo 32 da Lei Orgânica nº 8.625/93; (b) órgão com capacidade processual; (c) universalidade reconhecida por lei.

9. Legitimidade passiva: autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

ato complexo – há dois posicionamentos: (a) autoridade inferior; (b) última autoridade que, com sua vontade, integrou o ato complexo;

ato colegiado – presidente do órgão;

ato composto – autoridade superior.

10. Requisitos: (a) direito líquido e certo: comprovado de plano; (b) ilegalidade ou abuso de poder; (c) lesão ou ameaça de lesão; (d) ato comissivo ou omissivo de autoridade pública ou agente no exercício de função pública.

Cabe ressalvar que no mandado de segurança preventivo não há falar em prazo decadencial do direito de impetração do remédio.

11. Prazo: 120 dias, a partir da ciência do ato impugnado. Pela Súmula nº 632 do STF é constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração do mandado de segurança.

12. Forma: a impetração pode ser feita por telegrama ou radiograma ao juiz, em caso de urgência.

13. Julgamento: a competência é determinada pela categoria da autoridade coatora e sua sede funcional.

14. Características: (a) ação civil; (b) caráter sumaríssimo; (c) a decisão é exequível; (d) caráter subsidiário, pois protege direito líquido e certo não amparado por habeas corpus e habeas data; (e) instrumento de liberdade civil e política, pois é usado para que os indivíduos se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder.[6]

15. Processamento: (a) apresentação da petição; (b) notificação da autoridade coatora para prestar informações em dez dias; (c) parecer do MP em cinco dias; (d) decisão em cinco dias.

16. Aspectos processuais

16.1 Litisconsórcio: é possível pluralidade de pessoas no polo ativo ou passivo.

16.2 Liminar: cabível sempre que houver relevância do fundamento do pedido e quando a demora puder acarretar dano irreparável para o impetrante, nos termos do artigo 7º da Lei nº 12.016/09;

16.3 Participação do Ministério Público: ora como parte, ora como fiscal da lei.

16.4 Informações da autoridade coatora: sua falta não gera confissão.

16.5 Dilação probatória: não há exame aprofundado de provas; conforme observa Vicente Greco:[7] “O pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte dilação probatória.”

16.6 Condenação em honorários advocatícios: não cabe, nos termos da Súmula nº 512 do STF e nº 105 do STJ.

17. Cabimento

17.1 Cabimento contra ato judicial: é possível, desde que não haja recurso específico ou, havendo recurso, não tenha efeito suspensivo.

17.2 Cabimento contra decisão judicial transitada em julgado: não cabe diante do trânsito em julgado.

17.3 Cabimento contra ato disciplinar: é possível quando a autoridade for incompetente ou não houver observância das formalidades previstas em lei.

17.4 Cabimento contra lei em tese: não cabe, pois norma geral e abstrata não gera lesão a direitos subjetivos.

17.5 Cabimento contra lei de efeitos concretos: cabe, pois há providências concretas de execução de ato.

18. Espécies: (a) Preventivo: serve para afastar ameaça ou justo receio de lesão a direito; (b) Repressivo: serve para afastar constrangimento ou ato lesivo a direito.

19. Cabimento em matéria criminal: algumas situações que admitem mandado de segurança (não é rol taxativo):

vista de inquérito por advogado;

acompanhar cliente na fase de inquérito;

entrevista reservada do advogado com o cliente;

obtenção de certidões;

direito de juntada de documentos;

obter efeito suspensivo de recurso;

não admissibilidade do assistente de acusação;

apreensão de objetos sem relação com o crime;

processar correição parcial denegada;

restituição de coisa apreendida por terceiro de boa-fé;

acompanhar perícia;

para oferecer quesitos em prova pericial;

contra medida de sequestro;

recusa de expedição de certidão negativa de antecedentes.

20. Estrutura da peça prática

a) Endereçamento: conforme regras de endereçamento que constam na página 408.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do requerente (precisa qualificar); (b) capacidade postulatória; (c) fundamento legal; (d) nome da peça; (e) frase final.

c) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dados, e o andamento processual até o momento do pedido.

d) Do direito: comprovar a presença dos requisitos para a concessão da ordem do mandado de segurança.

e) Do pedido: concessão da ordem, da liminar, informações da coatora, oitiva do Ministério Público, juntada de documentos e intimação da pessoa jurídica.

f) Parte final: termos em que pede deferimento; data e indicação da OAB.

g) Terminologia: (1) verbo do pedido: requerer; (2) interessado no pedido: requerente.

Procedimento do mandado de segurança

MODELO DE MANDADO DE SEGURANÇA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR __________________________________

(10 linhas)

_________ (nome), _________ (nacionalidade), _________ (estado civil), _________ (profissão), residente e domiciliado _________ (endereço), por seu advogado infra-

-assinado, com escritório na _____________ (endereço), vem, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal combinado com os artigos da Lei nº 12.016/09, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de liminar, contra ato praticado pelo _________ (autoridade coatora), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema.

(2 linhas)

DO DIREITO

No caso em tela, justifica-se o cabimento do presente mandado de segurança, pela presença dos requisitos, senão vejamos:

(a) prática de ato omissivo ou comissivo pela autoridade coatora;

(b) ilegalidade ou abuso de poder;

(c) lesão ou ameaça de lesão;

(d) direito líquido e certo.

Dessa forma, presentes os requisitos ensejadores do mandado de segurança, a ordem deve ser concedida no sentido de ___________ (especificar de acordo com o caso concreto).

(2 linhas)

DA LIMINAR

 apontar o cabimento da liminar no MS;

 demonstrar o fumus boni iuris;

 demonstrar o periculum in mora;

 conclusão.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer-se:

a) a concessão da liminar inaudita altera pars, com base no artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/09, no sentido de _________;

b) notificação da autoridade coatora para que preste as informações que entender necessárias no prazo de dez dias;

c) intimação do representante da pessoa jurídica;

d) oitiva do ilustre membro do Ministério Público, para que ofereça parecer;

e) seja julgada procedente a presente ação, confirmando-se a liminar e concedendo-se definitivamente a ordem pleiteada para que _________;

f) seja deferida a juntada de documentos que instruem a inicial.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

CASO PRÁTICO

“A” adquiriu, a título oneroso e de boa-fé, um automóvel fruto de estelionato praticado por “B”. Instaurado o inquérito policial, a autoridade policial determinou a busca, a apreensão e o depósito do veículo com o primitivo dono e vítima da burla. Integrada a ação penal, “A” requereu a devolução do carro perante o juízo criminal por onde transcorre o processo, sendo-lhe, porém, negada a pretensão. Propor medida adequada a atender os interesses de “A”.

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: não tem; há o estelionato praticado por “B”;

b) ação penal: pública incondicionada;

c) pena concreta: não tem;

d) pena abstrata: reclusão de um a cinco anos e multa;

e) rito processual: ordinário;

f) momento processual: fase da ação penal com violação a direito líquido e certo;

g) cliente: “A”;

h) situação prisional: não tem;

i) tese: abuso de autoridade, pois houve a negativa ao direito de restituição do veículo;

j) peça: mandado de segurança;

k) competência: Tribunal de Justiça;

l) pedido: concessão da ordem para determinar a devolução do veículo apreendido.

- • 2. Peça prática

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

(10 linhas)

“A” ___________, (nacionalidade) __________, (estado civil) _________, (profissão), residente e domiciliado _________ (endereço), por seu advogado infra-assinado, com escritório na _____________ (endereço), vem à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal combinado com a Lei nº 12.016/09, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de liminar, contra ato praticado pelo Meritíssimo Juiz da Vara Criminal, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

O impetrante adquiriu, a título oneroso e de boa-fé, veículo produto de estelionato praticado por “B” (fls.).

Na fase do inquérito policial, a autoridade policial diligenciou determinando a busca, a apreensão e o depósito do veículo (fls.).

Em sede de ação penal, “A” requereu devolução do carro perante o juízo criminal (fls.). O juiz proferiu decisão denegatória (fls.).

(2 linhas)

DO DIREITO

No caso em tela justifica-se o cabimento do presente mandado de segurança, pela presença dos requisitos. Vejamos:

a) prática de ato comissivo por autoridade pública: negativa, pelo juiz criminal, da pretensão de restituição do carro requerida pelo impetrante;

b) ilegalidade ou abuso de poder: o terceiro de boa-fé (impetrante) adquirente de coisa objeto de estelionato deve ter seu direito preservado, por imposição da equidade e da segurança do comércio jurídico;

c) lesão: o impetrante está sofrendo prejuízo com a não devolução do veículo, ou seja, há um constrangimento concretizado;

d) direito líquido e certo: direito de ser mantido na posse do veículo que foi apreendido pela autoridade pública.

Dessa forma, presentes os requisitos ensejadores do mandado de segurança, a ordem deve ser concedida com a devolução do veículo. Conforme jurisprudência: “o terceiro inocente que teve seu veículo apreendido em inquérito policial e indeferido o pedido de restituição tem o direito público subjetivo de requerer mandado de segurança” (RT 738/580).

(2 linhas)

DA LIMINAR

Conforme o artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/09, é possível a concessão da liminar sempre que presentes os requisitos a seguir demonstrados:

a) o fumus boni iuris (relevante fundamento) está evidenciado pela existência de disposição legal que reconhece o direito de posse por parte de terceiro de boa-fé;

b) o periculum in mora (ineficácia da medida), por sua vez, está caracterizado, pois, caso não seja devolvido o veículo, de forma urgente e imediata, ocorrerá lesão grave e de difícil reparação, consistente nos prejuízos na vida profissional do impetrante.

Dessa forma, presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, como restou comprovado acima, a liminar deve ser concedida, como direito subjetivo do impetrante, para boa aplicação da lei penal e respeito aos valores supremos da sociedade.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer-se:

a) a concessão da liminar inaudita altera pars, com base no artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/09, no sentido de que haja a devolução do veículo;

b) notificação da autoridade coatora para que preste as informações que entender necessárias no prazo de dez dias;

c) intimação do representante da pessoa jurídica;

d) oitiva do ilustre membro do Ministério Público, para que ofereça parecer;

e) seja julgada procedente a presente ação, confirmando-se a liminar e concedendo-se definitivamente a ordem pleiteada para que haja devolução do veículo;

f) seja deferida a juntada de documentos que instruem a inicial.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

REGRAS DE ENDEREÇAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA

Autoridade Coatora

Regra de Endereçamento

Delegado da polícia estadual

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara Criminal/Júri da Comarca de _________

Delegado da polícia federal

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da ___ Vara Criminal/Júri da Seção Judiciária de _________

Juiz de Direito

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de _________

Juiz Federal

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Federal Presidente do Egrégio Tribunal Regional Federal da _________ Região

Artigo 105, I, b

Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Colendo STJ.

Artigo 102, I, d

Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Colendo STF.

3 Revisão criminal

1. Finalidade: pedir o reexame de decisão transitada em julgado. Segundo Ada Pellegrini[8] e outros, a revisão criminal tem como objetivo primordial a restauração do status dignitatis do condenado e a liberação dos efeitos penais, civis e administrativos que permanecem mesmo após a extinção da pena.

2. Juízos na revisão criminal: (a) rescindente ou revidente: é o que desconstitui a decisão transitada em julgado; (b) rescisório ou revisório: cuida da sua substituição por outra decisão.

3. Correlação do pedido: o tribunal pode, na revisão criminal, fazer julgamento extra ou ultra petita.

4. Objeto: sentença condenatória ou absolutória imprópria.

5. Natureza: há os seguintes posicionamentos:

a) corrente majoritária: ação impugnativa autônoma, pois origina nova relação processual;

b) corrente minoritária: recurso, pois a finalidade é substituir uma decisão pela outra.

Podemos afirmar que a revisão criminal tem três naturezas: (1) doutrinária: (a) ação impugnativa autônoma, pois origina nova relação processual; (b) ação penal rescisória ou desconstitutiva, pois visa reverter ou desfazer o trânsito em julgado; (2) legal: no CPP é prevista como recurso; (3) condenado: a revisão é um direito.

6. Pressuposto: existência de sentença (condenatória ou absolutória imprópria) transitada em julgado (processo findo). Trânsito em julgado: (a) quando não cabe mais recurso; (b) quando não for interposto o recurso cabível, gerando preclusão.

7. Documento indispensável: a revisão criminal deve ser instruída com a certidão do trânsito em julgado.

8. Causa de pedir: a revisão criminal deve ser fundamentada em uma das hipóteses legais previstas no artigo 621 do CPP.

9. Características

a) Ação penal: pois envolve defesa da liberdade.

b) Ação constitutiva: visa criar, modificar ou extinguir uma situação processual; noutros termos, visa desfazer os efeitos de sentença condenatória ou absolutória imprópria transitada em julgado.

c) Ação de conhecimento: visa pedir ao juiz o reconhecimento de um direito.

d) Garantia fundamental: meio usado para garantir o direito de não sofrer sentenças injustas e viciadas.

e) Ação sui generis: não há parte contrária, mas somente o autor, questionando um erro judiciário que a vitimou.[9]

10. Fundamento: a revisão criminal serve para desconstituir o trânsito em julgado em casos excepcionais previstos em lei no sentido de fazer prevalecer justiça sobre a certeza do direito:

a) como observa Gianpaolo P. Smanio:[10] “A coisa julgada no processo penal deve ceder aos imperativos da justiça, prevalecendo a vontade real e não a verdade formal”;

b) como observa Ada P. Grinover e outros:[11] “Só em casos excepcionais, taxativamente elencados pelo legislador, prevê o ordenamento jurídico a possibilidade de desconstituir-se a coisa julgada por intermédio da revisão criminal [...]. Isto ocorre quando a sentença se reveste de vícios extremamente graves, que aconselham a prevalência do valor ‘justiça’ sobre o valor ‘certeza’”;

c) Hidejalma Muccio:[12] “A necessidade de se buscar correção, a perfeição da decisão e a sua efetiva justiça, fez com que o Estado viesse a permitir a revisão de seus julgados”.

11. Legitimidade ativa: réu ou procurador legalmente habilitado. No caso de morte do réu, a revisão pode ser movida pelo CADI (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão). No conceito de cônjuge inclui-se o companheiro. Há uma ordem preferencial, de forma que o abandono ou desistência da revisão criminal permite que haja o prosseguimento por qualquer das pessoas seguintes. Se o condenado morrer no curso do processo revisional, o presidente do tribunal ou relator do processo nomeia curador, nos termos do artigo 631 do CPP.

12. Legitimidade do réu sem advogado: há uma discussão doutrinária a respeito da constitucionalidade do artigo 623 do CPP, quando prescreve que o réu pode pessoalmente propor revisão criminal:

a) uma corrente sustenta ser o artigo 623 do CPP inconstitucional, pois viola o artigo 133 da Constituição Federal, que prescreve ser o advogado indispensável à administração da justiça;

b) outra corrente sustenta que o artigo 623 do CPP não é inconstitucional, pois como é uma ação que visa dar plenitude de defesa, restaurando a dignidade do condenado, é permitida a propositura direta, sem advogado.

13. Legitimidade do procurador legalmente habilitado: é advogado inscrito nos quadros da OAB; não são exigidos poderes especiais.

14. Legitimidade do Ministério Público: há dois posicionamentos:

a) o primeiro sustenta que pode ajuizar revisão criminal, pois é órgão incumbido de fiscalizar a lei e defender os interesses da sociedade;

b) o segundo sustenta que não pode ajuizar revisão criminal, pois não foi legitimado pela lei, nos termos do artigo 623 do CPP.

15. Prazo: qualquer tempo, após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 622 do CPP; não importa se o réu já cumpriu pena, se houve extinção da punibilidade ou se o réu faleceu.

16. Após extinção da pena: é possível revisão criminal, pois o objetivo é a restauração da dignidade humana.

17. Decisão do Tribunal do júri: há dois posicionamentos:

a) é possível, em nome da ampla defesa; não há ofensa à soberania dos veredictos, pois trata-se de um favor da liberdade do réu; quem adota esse posicionamento diverge no órgão competente para julgamento da revisão criminal: (1) tribunal de segundo grau é competente para juízo rescindente e rescisório; (2) o tribunal de segundo grau só é competente para o juízo rescindente;

b) não é possível, pois ofende a soberania dos veredictos.

18. Cabimento:

a) Quando a sentença condenatória for contrária a texto expresso da lei: incompatibilidade à lei processual ou material; não fundamentada com base na lei; não abrange aplicação de lei posterior mais benigna (nesse caso, o competente é o juiz das execuções penais); não cabe quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.

b) Quando a sentença condenatória for contrária à evidência dos autos: só indícios, sem consistência, sem provas idôneas.

c) Quando a sentença condenatória se fundar em provas comprovadamente falsas: a prova da falsidade deve ser colhida em outro processo, mas não pode ser colhida no da revisão.

d) Quando surgirem novas provas de circunstância que autorize a diminuição da pena: são atenuantes ou causas de diminuição de pena.

e) Quando surgirem novas provas de inocência do condenado: produzida no contraditório ou desconhecida na época da sentença.

19. Não cabimento: (a) para modificar fundamento da absolvição; (b) se ocorrer extinção da punibilidade antes da sentença; (c) sentença condenatória estrangeira, ainda que homologada.

20. Reiteração de pedido: é possível, desde que haja novas provas.

21. Pode-se na revisão aplicar lei penal benéfica? Não, em face da Súmula nº 611 do STF e do artigo 66, inciso I, da LEP.

22. Recolhimento à prisão: o condenado não é obrigado a recolher-se à prisão, nos termos da Súmula nº 393 do STF.

23. Competência: a revisão criminal é ação de competência originária de tribunal, de forma que não é possível a revisão ser julgada por juiz de primeira instância. As regras de competência na revisão variam conforme o lugar em que foi proferida a sentença transitada em julgado: (a) se a sentença for proferida em primeira instância, será competente o tribunal que seria competente para análise do eventual recurso; (b) se não for proferida em primeira instância, será competente o tribunal que proferiu o acórdão em ação penal originária ou em recurso. O candidato deve grifar e observar os seguintes dispositivos:

STF: 102, I, j: compete ao STF processar e julgar a revisão criminal de seus julgados.

STJ: 105, I, e: compete ao STJ processar e julgar a revisão criminal de seus julgados.

TRF: 108, I, b: compete ao TRF processar e julgar a revisão criminal de julgados seus ou dos juízes federais da região.

TJ: em caráter residual, compete ao TJ processar e julgar a revisão criminal de seus julgados ou dos juízes estaduais.

Justiça Eleitoral e Militar: compete processar e julgar a revisão criminal de seus julgados.

Órgão interno competente: depende do Regimento Interno e da lei de organização judiciária.

24. Efeitos: (a) a decisão na revisão criminal de um corréu pode beneficiar os demais, desde que não fundada em condições pessoais; (b) se houver absolvição, ocorre o restabelecimento de todos os direitos perdidos em face da condenação, nos termos do artigo 627 do CPP; (c) não pode ser agravada a pena imposta pela decisão revista; (d) a revisão não tem efeito suspensivo.

25. Processamento: (a) apresentação da petição ao presidente do tribunal competente; (b) análise do presidente; (c) distribuição do relator; (d) apensamento aos autos (se não advier dificuldade para a execução da sentença); (e) parecer do MP em dez dias; (f) autos voltam para o relator dar o relatório em dez dias; (g) autos vão para o revisor: revisão e marcação da data para julgamento; (h) julgamento: alteração na classificação do delito, absolvição do acusado, modificação da pena ou anulação do processo.

26. Indeferimento liminar: cabe o recurso inominado do artigo 625, §§ 3º e 4º, do CPP.

27. Normas complementares do processamento: podem ser previstas nos regimentos internos.

28. Julgamento: a revisão criminal pode ser julgada:

a) improcedente: são cabíveis recurso extraordinário e especial, embargos de declaração e os infringentes/nulidades (quando for decisão não unânime e desfavorável proferida no STF);

b) procedente: o tribunal pode:

absolver: manda colocar o réu em liberdade, nos termos do artigo 629 do CPP; haverá o restabelecimento de todos os direitos perdidos em virtude da condenação, devendo o tribunal, se for o caso, impor a medida de segurança cabível, nos termos do artigo 627 do CPP:

diminuir a pena;

alterar a classificação do delito;

anular o processo.

29. Indenização por erro judiciário: quando houver erro judiciário, a parte prejudicada pode pedir indenização visando à reparação dos seus prejuízos. Tal pedido pode ser feito em sede de revisão criminal ou em processo à parte. A responsabilidade do Estado diante de erro judiciário é objetiva e independe da titulariedade da ação penal.

30. Confronto

a) Revisão criminal e ação rescisória

Itens

Revisão criminal

Ação rescisória

Prazo

Não tem; pode ser proposta a qualquer tempo.

Prazo de dois anos.

Legitimidade

ativa

Privativa da defesa.

Qualquer das partes ou por terceiros juridicamente interessados.

31. Revisão pro societate: não é possível.

32. Reformatio in pejus indireta: quando o tribunal anular a decisão não pode impor outra prejudicial ao sentenciado.

33. Recursos: embargos de declaração, recurso especial, recurso extraordinário e agravo regimental.

34. Ônus da prova: cabe ao sentenciado demonstrar a existência de vício grave na decisão transitada em julgado.

35. Deserção: não há deserção com a fuga do condenado após a propositura do pedido.

36. Acórdão na revisão criminal: após o trânsito em julgado do acórdão, a certidão do julgamento do tribunal deve ser juntada aos autos para execução pelo juiz da execução penal.

37. Estrutura da peça prática

a) Endereçamento: ação de competência originária de tribunal, conforme as regras no item 23.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do requerente (precisa qualificar, pois é peça de competência originária); (b) capacidade postulatória; (c) fundamento legal; (d) nome da peça; (e) inconformismo com a sentença; (f) trânsito em julgado; (g) frase final.

c) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dados, e o andamento processual até o momento do pedido da revisão criminal.

d) Do direito: comprovar uma das hipóteses do artigo 621 do CPP.

e) Do pedido: (a) alteração na classificação do delito; (b) absolvição; (c) modificação da pena; (d) anulação do processo.

f) Parte final: termos em que pede deferimento; data e indicação da OAB.

g) Terminologia: (a) verbo do pedido: requerer; (b) interessado no pedido: peticionário ou revisionando.

Procedimento da revisão criminal

MODELO DE REVISÃO CRIMINAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ______________________

ou

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ___ REGIÃO

ou

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (quando a condenação tiver sido proferida pelo STJ)

ou

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (quando a condenação tiver sido proferida pelo STF)

(10 linhas)

_________ (nome), _________ (nacionalidade), _________ (estado civil), _________ (profissão), residente e domiciliado _________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (doc. 1), à presença de Vossa Excelência, não se conformando com a respeitável sentença, já transitada em julgado (certidão anexa – doc. 2), de fls. que _________ (especificar o conteúdo da decisão), com fundamento nos artigos 621 e seguintes do Código de Processo Penal, apresentar REVISÃO CRIMINAL pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema. Colocar o andamento processual.

(2 linhas)

DO DIREITO

 apontar a tese;

 justificar a tese;

 doutrina;

 jurisprudência;

 conclusão.

(2 linhas)

DO PEDIDO

a) Parte comum

Diante do exposto, vem requerer seja acolhido o presente pedido revisional, decretando-se _________, como medida de inteira justiça.

b) Parte diferencial: varia conforme o artigo 626 do CPP.

 decretando-se a alteração na classificação da infração para o crime de _________...

 decretando-se a absolvição do revisionando...

 decretando-se a modificação da pena imposta ao revisionando...

 decretando-se a anulação do processo...

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

CASO PRÁTICO

“A”, depois de regularmente processado, foi condenado pela prática de aborto em “B”, e por isso acha-se preso com sentença já confirmada em segunda instância. Examinados os autos, verifica-se que inexiste exame de corpo de delito direto ou indireto, tendo as decisões judiciais se valido da confissão de “B” para justificar a sanção penal. Elaborar a peça profissional apta a resolver a situação de “A”.

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: artigo 124 do Código Penal;

b) ação penal: pública incondicionada;

c) pena concreta: não tem;

d) pena abstrata: detenção de um a três meses;

e) rito processual: júri;

f) momento processual: trânsito em julgado; a dica é a frase “com sentença já confirmada em segunda instância”;

g) cliente: “B”;

h) situação prisional: preso;

i) tese: nulidade, pela falta de laudo pericial; a confissão da suposta gestante não supre o exame de corpo de delito;

j) peça: revisão criminal; cabe também habeas corpus;

k) competência: tribunal de justiça;

l) pedido: acolhimento do pedido revisional, decretando a anulação do processo para que o requerente seja absolvido.

- • 2. Peça prática

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

(10 linhas)

_________ (nome), _________ (nacionalidade), _________ (estado civil), _________ (profissão), residente e domiciliado _________ (endereço), vem, por seu advogado infra-assinado (doc. 1), à presença de Vossa Excelência, não se conformando com a respeitável sentença condenatória, já transitada em julgado (certidão anexa – doc. 2), de fls., com fundamento nos artigos 621 e seguintes do Código de Processo Penal, apresentar REVISÃO CRIMINAL pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

“A” foi denunciado pela prática de crime de aborto. A denúncia foi recebida (fls.). O réu foi citado (fls.). A defesa inicial foi apresentada no prazo legal (fls.).

As testemunhas foram inquiridas (fls.). As alegações finais foram apresentadas (fls.). Na fase das diligências, nada foi requerido pelas partes. A sentença condenatória foi proferida.

O peticionário acha-se preso com sentença já confirmada em segunda instância (fls.).

(2 linhas)

DO DIREITO

No caso em tela, resta evidente a ocorrência de uma nulidade absoluta, já que não houve exame de corpo de delito para verificação do crime de aborto, exigido pela lei, nos termos do artigo 158 combinado com o artigo 564, inciso III, b, ambos do Código de Processo Penal.

O crime de aborto é um dos crimes previstos na legislação penal que deixa vestígios materiais, ou seja, sinais aparentes de sua prática, uma vez que se pode visualizar o feto sendo expulso e morto.

O artigo 158 do Código Penal prescreve que quando a infração deixar vestígios é indispensável o exame de corpo de delito, para verificação da prova da existência do crime. E o Código erige em nulidade insanável a falta de exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado, contudo, o suprimento pela prova testemunhal (art. 564, III, b, do CPP).

No presente caso, apesar de o crime ter deixado vestígios, não houve exame de corpo de delito, meio eficaz para esclarecimento dos fatos e busca da verdade.

A confissão do peticionário não é meio idôneo para substituir o exame de corpo de delito. Como observa Guilherme Nucci, em sua obra Código Penal comentado, Revista dos Tribunais, 2004, p. 341, a confissão isolada, por ser prova falha, relativa e frágil, não presta para comprovar a existência das infrações que deixam vestígios materiais.

Outrossim, a não comprovação da existência do crime, mais do que problema de nulidade, representa falta de prova destinada a comprovar a materialidade do crime e que interfere na decisão do processo. Conforme jurisprudência: “A inexistência de exame pericial quando se cuida de delito que deixa vestígios, como o falso, não leva somente a reconhecer a nulidade processual, mas implica ter-se como não provada a materialidade da infração” (RT 580/316).

O objeto da prova, ou seja, a materialidade, não foi comprovada, de modo que não há elementos suficientes para formar o convencimento judicial de reconhecimento de uma condenação. Embora com indícios da ocorrência do ilícito se tenha instaurado a ação penal, não ficou comprovada cumpridamente sua materialidade.

Diante da falta de exame de corpo de delito não há certeza necessária para que o juiz declare a existência da responsabilidade criminal e imponha sanção a determinada pessoa. Deve, portanto, absolver o acusado, pois não há prova da existência do fato.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, vem requerer seja acolhido o presente pedido revisional, decretando-se a anulação do processo para que o requerente seja absolvido, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

1 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2004. p. 143.

2 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 314.

3 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. São Paulo: Atlas, 2002. p. 712.

4 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Recurso no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 381.

5 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança e ação popular. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 15.

6 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2004. p. 164.

7 GRECO, Vicente. Tutela jurisdicional das liberdades. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 162.

8 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1998. p. 324.

9 NUCCI, Guilherme. Código de Processo Penal comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 920.

10 SMANIO, Gianpaolo Poggio. Processo penal. São Paulo: Atlas, 2005. p. 142.

11 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1998. p. 305.

12 MUCCIO, Hidejalma. Prática de processo penal: teoria e prática. São Paulo: HM, 2005. p. 954.

Peças da Execução Criminal

11

Visão Geral na Execução Penal

A Execução Penal é uma das fases da persecução penal que visa efetivar as disposições criminais contidas na decisão condenatória, ou seja, tornar concreta a sanção aplicada pelo juiz na sentença, além de possibilitar a reintegração harmônica do condenado ao meio social. A Execução Penal está regulada na Lei nº 7.210/84 e é aplicada tanto ao preso provisório como ao definitivo.

Modelo básico de petição de benefício ou incidente na execução penal (modelo genérico)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA DE ___________ (se for competência estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ___________ (se for competência federal)

* O endereçamento é sempre para o Juiz da Vara das Execuções Criminais. O candidato deve verificar apenas se é competência federal ou estadual. Não usar abreviaturas. Após o endereçamento, o candidato deve dar um espaçamento de 10 linhas.

Nome do requerente, já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos ________, requerer o/a _________ (nome do benefício), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

DOS FATOS

* O candidato deve indicar o tópico DOS FATOS, narrar o andamento processual e os fatos, sem inventar dados.

DO DIREITO

* O candidato deve indicar o tópico DO DIREITO, demonstrando os requisitos necessários para obtenção do benefício da execução penal. Deve concluir afirmando que a presença dos requisitos legais gera direito subjetivo para o requerente.

DO PEDIDO

* O candidato deve indicar o tópico DO PEDIDO, realçando a necessidade da oitiva do Ministério Público antes da concessão do benefício. Não esquecer que o pedido deve ser completo, inclusive com fundamentação legal.

PARTE FINAL

Termos em que,

pede deferimento.

Cidade, _______________.

______________________________________.

OAB – sob nº ________

1 Livramento condicional

1. Conceito: é a concessão provisória e antecipada da liberdade do condenado, mediante o preenchimento de requisitos previstos em lei. Como afirma Heleno Cláudio Fragoso,[1] o livramento condicional implica uma renúncia condicionada e revogável do Estado à execução da pena.

2. Finalidade: (a) reduzir o tempo de prisão, mediante preenchimento de requisitos e aceitação de certas condições; (b) antecipar provisoriamente a liberdade com condições estabelecidas e fiscalização constante; (c) readaptar o condenado ao convívio social.

3. Características: (a) medida penal; (b) instituto de política criminal; (c) direito subjetivo de liberdade, desde que preenchidos os requisitos legais; (d) medida administrativa, pois durante o período do livramento o condenado é observado pelos sujeitos da execução penal; (e) benefício do condenado; (f) forma de execução da pena: é a última fase do cumprimento da pena, qual seja, a liberdade condicional; (g) medida jurisdicional, pois é concedida pelo juiz da execução penal do lugar onde o beneficiário cumpre a pena; (h) incidente na execução da pena.

4. Requisitos

4.1 Objetivos: são os relacionados com a pena e a reparação do dano:

a) tipo de pena: privativa de liberdade;

b) quantidade da pena: igual ou superior a dois anos;

c) tempo de cumprimento da pena:

Situação

Tempo

Tipo

Não reincidente em crime doloso + bons antecedentes.

1/3.

Especial.

Reincidente em crime doloso.

1/2.

Ordinário.

Crimes hediondos.

2/3, salvo reincidente específico.

Qualificado.

Não reincidente em crime doloso + maus antecedentes.

1/3 ou 1/2.

Verificar a posição mais favorável ao seu cliente na OAB.

d) reparação do dano: salvo impossibilidade em face da precária situação econômica.

4.2 Subjetivos: dizem respeito à pessoa do condenado.

a) comportamento satisfatório durante a execução da pena: o comportamento do condenado deve ser resultado de um conjunto de fatores, como o número e o tipo das faltas disciplinares, o caráter e a personalidade e suas relações com os demais presos e com os funcionários;

b) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído, salvo no estabelecimento em que não há possibilidade de trabalho. Guilherme Nucci[2] diz que na demonstração desse requisito é necessário parecer da comissão técnica de classificação;

c) aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto: deve ser demonstrado se o sentenciado tem condições de retornar ao convívio social para exercer atividade útil e honesta; não é exigida proposta de emprego.

4.3 Requisitos específicos

a) nos crimes dolosos cometidos com violência ou grave ameaça, precisa da cessação da periculosidade, ou seja, a quase certeza de que o sentenciado não mais voltará a delinquir quando retornar ao convívio social. Alguns doutrinadores, para demonstração desse requisito, afirmam ser necessário o exame criminológico;

b) nos crimes previstos na Lei nº 8.072/90, não ser reincidente específico. Há três posicionamentos sobre o conceito de reincidente específico (na OAB, adote o mais favorável ao cliente): (1) é praticar outro crime hediondo; (2) é praticar outro crime que viole o mesmo bem jurídico; (3) é praticar o mesmo tipo penal.

5. Habeas corpus: só é cabível na concessão do livramento condicional quando preenchidos dois requisitos: (a) manifesta ilegalidade; (b) não necessidade de exame aprofundado de provas.

6. Estrangeiro: (1) residente no país: pode obter livramento condicional, desde que sejam preenchidos os seguintes requisitos: (a) visto permanente no Brasil; (b) endereço fixo; (c) certidão de não expulsão; (2) permanência irregular ou visto temporário: não pode obter livramento condicional, pois não preenche condição do livramento, qual seja, exercer atividade honesta e remunerada; (3) submetido a processo de expulsão: há dois posicionamentos: (a) não pode obter o livramento condicional, pois poderia propiciar ao condenado liberdade de permanência e circulação no país capaz de frustrar a medida expulsória

(TACRIM-SP, RA 455.459 – Rel. Augusto César); (b) é possível a concessão de livramento condicional ao estrangeiro submetido a processo de expulsão, nos termos do artigo 67 da Lei nº 6.815/80.

7. Livramento condicional cautelar: na OAB, o candidato deve adotar o seguinte posicionamento:

a) se estiver pela vítima do crime: não é possível, por falta de previsão legal, por violação ao devido processo legal e por representar julgamento extra petita;

b) se estiver pelo infrator: é possível, pois o juiz tem o poder geral de cautela, nos termos do artigo 66, inciso VI, da LEP.

8. Crime hediondo: é possível conceder livramento condicional ao condenado por crime hediondo ou equiparado, salvo se for reincidente específico. A concessão do benefício é compatível com a regra do cumprimento integral em regime fechado, pois o livramento não é regime de cumprimento de pena, mas forma de antecipar a liberdade.

9. Duração ou período de prova: é o tempo restante da pena a ser cumprida.

10. Egresso: terminologia usada para o beneficiado do livramento condicional no período de prova.

11. Soma das penas: é possível para efeito de livramento condicional, mesmo que tenham sido aplicadas em processos distintos.

12. Insubsistente: o condenado foge do presídio após concessão do livramento e antes da cerimônia (artigo 137 da LEP).

13. Revogação do livramento condicional

13.1 Requisito da revogação: é necessário antes de a revogação ouvir o sentenciado liberado para garantir seu direito de defesa.

13.2 Revogação obrigatória: é a que decorre da lei. São as hipóteses:

a) condenação irrecorrível a pena privativa de liberdade por crime praticado antes do benefício;

b) condenação irrecorrível a pena privativa de liberdade por crime praticado durante o benefício.

13.3 Revogação facultativa: é a que decorre do prudente critério do juiz. São as seguintes hipóteses:

a) condenação irrecorrível, por crime ou contravenção, a pena não privativa de liberdade;

b) descumprimento das condições impostas (o juiz pode optar entre revogar, advertir ou condicionar).

13.4 Efeito da revogação

a) condenação irrecorrível por crime praticado durante o livramento condicional: impossibilidade de concessão do livramento em relação à mesma pena e não cômputo do tempo de liberdade como pena cumprida;

b) condenação irrecorrível por crime praticado antes do livramento condicional: possibilidade de concessão de livramento em relação à mesma pena, soma das penas para obtenção do benefício e cômputo do tempo de liberdade como pena cumprida;

c) descumprimento das condições impostas na sentença ou condenação por contravenção penal: impossibilidade de concessão do livramento em relação à mesma pena e não cômputo do tempo de liberdade como pena cumprida.

14. Condições do livramento condicional

14.1 Competência na fixação: juiz da execução.

14.2 Características: (a) alterabilidade: as condições judiciais podem ser modificadas, nos termos do artigo 144 da LEP; (b) bilateralidade: necessidade de aceitação das condições impostas, sob pena de tornar sem efeito o livramento, devendo a pena ser cumprida.

14.3 Obrigatórias

a) obter ocupação lícita, em tempo razoável, se for apto para o trabalho: conforme observa Cezar R. Bitencourt,[3] as entidades assistenciais deverão prestar apoio ao egresso na difícil tarefa de conseguir trabalho honesto; a eventual deficiência física do apenado não impedirá a obtenção do livramento condicional;

b) comunicar ao juiz, periodicamente, sua ocupação;

c) não mudar de comarca sem autorização judicial: se for autorizado, deve ser remetida cópia da sentença do livramento ao Juízo do lugar para onde ele se houver transferido e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção, nos termos do artigo 133 da LEP.

14.4 Facultativas

a) não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção: tal condição se refere à mudança de residência dentro da mesma comarca;

b) recolher-se à habitação em hora fixada;

c) não frequentar determinados lugares.

15. Requisito formal: há necessidade de manifestação do Ministério Público e do defensor antes do deferimento do livramento condicional, nos termos do artigo 112, § 2º, da LEP.

16. Extinção da pena: se após o término do período de prova não tiver ocorrido revogação.

17. Iniciativa: ofício, requerimento do interessado, Ministério Público ou representação do Conselho Penitenciário.

18. Declaração: juiz, por sentença declaratória.

19. Crime cometido na vigência: prorroga o período de prova até o trânsito em julgado da decisão: (a) decisão condenatória: revogação; (b) decisão absolutória: juiz declara a extinção.

20. Crime cometido antes da vigência: o juiz deve decretar a extinção da pena, não havendo prorrogação.

21. Procedimento: (a) apresentação do requerimento; (b) oitiva do diretor do estabelecimento penitenciário, do Ministério Público e do defensor; (c) relatório minucioso do diretor do estabelecimento penal, nos moldes do artigo 714 do CPP; (d) deferido o livramento, serão impostas condições e expedida a carta de livramento; (e) cerimônia do livramento: leitura da sentença, explicação das condições e causas de revogação; (f) início do período de prova: o liberado fica sob vigilância; (g) audiência admonitória presidida pelo Conselho Penitenciário ou designação judicial: (1) se aceitar: recebe caderneta com identificação e condições; (2) se não aceitar: sem efeito.

22. Confronto

Itens

Sursis

Livramento condicional

Cumprimento da pena

Não tem.

Tem.

Início do período de prova

Audiência admonitória.

Cerimônia.

Período de prova

Dois a quatro anos.

Restante da pena.

Concessão

Juiz na sentença.

Juiz da execução.

Recurso

Apelação.

Agravo em execução.

23. Necessidade de parecer do Conselho Penitenciário: há dois posicionamentos:

a) é necessário, pois: (1) não é possível afastar o conselho de decisão de antecipação provisória da liberdade, como entidade fiscalizadora e colaboradora da execução penal; (2) há previsão expressa da necessidade do parecer no artigo 131 da LEP, que, inclusive, é específico sobre livramento condicional;

b) não é necessário parecer do Conselho Penitenciário, nos termos do artigo 70 da LEP.

POSIÇÃO NA OAB

Como é difícil saber a posição de cada examinador da prova da OAB, recomendamos que o candidato, no pedido da peça do livramento condicional, em relação ao parecer do Conselho Penitenciário, justifique o seu ponto de vista após a parte final da peça, conforme exemplos abaixo:

Justificativa

a) se o candidato colocar o parecer, apresentar a seguinte justificativa: a colocação da necessidade do parecer do Conselho foi feita tendo em vista o artigo 131 da Lei de Execução Penal, que exige para o livramento condicional, além dos requisitos do artigo 83 do Código Penal, a oitiva do Ministério Público e do Conselho Penitenciário;

b) se o candidato não colocar o parecer, apresentar a seguinte justificativa: a não colocação da necessidade do parecer do Conselho foi feita tendo em vista o artigo 70, inciso I, da LEP, que dispensa o Conselho de emitir manifestação antes do deferimento do livramento condicional, restringindo-se suas intervenções aos pedidos de indulto e comutação de pena, à exceção daqueles indultos com base no estado de saúde do apenado.

24. Relação com detração penal: a pena remida pelo trabalho é considerada para efeitos do livramento, nos termos do artigo 128 da LEP.

25. Estrutura da peça prática

a) Endereçamento: juiz da execução federal ou estadual, nos termos do artigo 66, inciso III, e, da LEP.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do requerente (não precisa qualificar, pois não é peça inicial); (b) capacidade postulatória; (c) fundamento legal; (d) nome da peça; (e) frase final.

c) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dados, e o andamento processual até o momento do pedido do livramento condicional.

d) Do direito: comprovar a presença dos requisitos para a concessão do livramento condicional.

e) Do pedido: concessão do livramento condicional e expedição do alvará de soltura.

f) Parte final: termos em que, pede deferimento; data e indicação da OAB.

g) Terminologia: (1) verbo do pedido: requerer; (2) interessado no pedido: requerente.

Fluxograma do pedido de livramento condicional

MODELO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA ________________________________ (SE FOR MATÉRIA FEDERAL)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA ________________________________ (SE FOR MATÉRIA ESTADUAL)

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 83 e seguintes do Código Penal combinado com o artigo 66 _________ e com os artigos 131 e seguintes da Lei de Execução Penal, requerer LIVRAMENTO CONDICIONAL, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Demonstrar os requisitos para concessão do livramento condicional.

O requerente foi condenado à pena _________, pela prática _________ (infração), tendo a respeitável sentença transitado em julgado (doc. 1).

As certidões criminais (doc. 2) comprovam ser o requerente _____________.

O requerente já cumpriu _________ da pena imposta pelo Estado (doc. 3).

Segundo declaração do diretor do presídio, o requerente sempre demonstrou bom comportamento carcerário e aptidão para prover a própria subsistência _________ (doc. 4).

Finalmente, preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do livramento condicional, deve ser concedido ao condenado seu direito subjetivo da antecipação provisória da liberdade.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer, após ouvido o Conselho Penitenciário e parecer do Digno Representante do Ministério Público, a concessão do LIVRAMENTO CONDICIONAL, com a expedição da respectiva carteira e do alvará de soltura, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

Justificativa

a) Se o candidato colocar o parecer, apresentar a seguinte justificativa: a colocação da necessidade do parecer do Conselho foi feita tendo em vista o artigo 131 da Lei de Execução Penal, que exige para o livramento condicional, além dos requisitos do artigo 83 do Código Penal, a oitiva do Ministério Público e do Conselho Penitenciário.

b) Se o candidato não colocar o parecer, apresentar a seguinte justificativa: a não colocação da necessidade do parecer do Conselho foi feita tendo em vista a Lei de Execução Penal, artigo 70, inciso I, que dispensa o Conselho de emitir manifestação antes do deferimento do livramento condicional, restringindo-se suas intervenções aos pedidos de indulto e comutação de pena, à exceção daqueles indultos com base no estado de saúde do apenado.

CASO PRÁTICO

“A” foi condenado à pena de três anos de reclusão, por violação ao artigo 28 da Lei nº 11.343/06. A sentença já transitou em julgado. “A” está recolhido na Casa de Detenção há exatamente dois anos. É primário e não possui nenhum outro processo em andamento. Tem bom comportamento carcerário e já conta com proposta de emprego para quando estiver em liberdade. Questão: Adotar medida que possibilite a libertação de “A”.

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: artigo 28 da Lei nº 11.343/06;

b) ação penal: pública incondicionada;

c) pena concreta: 3 anos de reclusão;

d) pena abstrata: reclusão de 3 a 15 anos, e pagamento de 50 a 360 dias-multa;

e) rito processual: especial, previsto na Lei nº 11.343/06;

f) momento processual: execução penal, pois está recolhido na Casa de Detenção;

g) cliente: “A”;

h) situação prisional: preso;

i) tese: livramento condicional é um direito subjetivo de “A”, em razão do preenchimento dos requisitos subjetivos e objetivos previstos em lei;

j) peça: livramento condicional;

k) competência: juiz da Vara das Execuções Criminais;

l) pedido: concessão do livramento condicional.

- • 2. Peça prática

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DE SÃO PAULO

(10 linhas)

“A”, já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 83 e seguintes do Código Penal, combinado com os artigos 66, inciso III, alínea e, e 131 e seguintes da Lei de Execução Penal, requerer LIVRAMENTO CONDICIONAL, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

“A” foi denunciado pela prática do tráfico ilícito de entorpecentes como incurso nas penas do artigo 28 da Lei nº 11.343/06.

A denúncia foi oferecida (fls.). O réu foi notificado, com oferecimento da defesa prévia (fls.). A denúncia foi recebida (fls.). Na audiência de instrução e julgamento, o réu foi interrogado (fls.), as testemunhas inquiridas (fls.), e as partes realizaram os debates orais (fls.).

O juiz proferiu sentença condenatória, sujeitando o réu a cumprir a pena de 3 anos de reclusão, por violação ao artigo 28 da Lei nº 11.343/06 (fls.). A sentença transitou em julgado (fls.)

Transitada em julgado, foi expedida guia para recolhimento de “A”, na Casa de Detenção (fls.). “A” está recolhido na Casa de Detenção, há exatamente dois anos (fls.).

(2 linhas)

DO DIREITO

O requerente foi condenado à pena de três anos de reclusão, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, tendo a respeitável sentença transitada em julgado (doc. 1).

As certidões criminais (doc. 2) comprovam ser o requerente primário, não possuindo nenhum outro processo em andamento.

O requerente já cumpriu dois anos da pena imposta pelo Estado (doc. 3), ou seja, mais da metade da pena, atendendo, dessa forma, o requisito objetivo do tempo da pena cumprida, nos termos do artigo 83, inciso I, do Código Penal.

Segundo declaração do diretor do presídio, o requerente sempre demonstrou bom comportamento carcerário e aptidão para prover a própria subsistência, contando com proposta de emprego, para quando estiver em liberdade (doc. 4).

Finalmente, preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do livramento condicional, deve ser concedido ao condenado seu direito subjetivo da antecipação provisória da liberdade. Segundo a jurisprudência: “O livramento condicional [...] constitui-se em direito subjetivo público do agente” (RT 705/367).

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer, após ouvido o Conselho Penitenciário e parecer do Digno Representante do Ministério Público, a concessão do LIVRAMENTO CONDICIONAL, com a expedição da respectiva carteira e do alvará de soltura, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

Justificativa: a não colocação da necessidade do parecer do Conselho foi feita tendo em vista o artigo 70, inciso I, da Lei de Execução Penal, que dispensa o Conselho de emitir manifestação antes do deferimento do livramento condicional, restringindo-se suas intervenções aos pedidos de indulto e comutação de pena, à exceção daqueles indultos com base no estado de saúde do apenado.

2 Reabilitação criminal

1. Finalidade: (a) restituir situação anterior à condenação; (b) restaurar dignidade social; (c) reintegrar no exercício dos direitos atingidos pela condenação; (d) estimular a regeneração.

2. Natureza: (a) causa suspensiva de alguns efeitos secundários da condenação e dos registros criminais; (b) direito do condenado que preencher os requisitos legais.

3. Pressuposto: sentença condenatória com trânsito em julgado cuja pena tenha sido executada ou esteja extinta.

4. Requisitos: (a) decurso de dois anos da extinção da pena ou da audiência admonitória; (b) bom comportamento público e privado durante esses dois anos; (c) domicílio no país durante esses dois anos; (d) reparação do dano, salvo impossibilidade absoluta ou renúncia comprovada da vítima.

5. Competência: juiz da condenação, mesmo que a condenação tiver sido proferida em tribunal, nos termos do artigo 743 do CPP.

6. Reincidência: não apaga reabilitação.

7. Reabilitação em porções: não cabe reabilitação parcial, pois deve cumprir todas as penas e depois pedir reabilitação.

8. Legitimidade ativa: condenado, devidamente representado por advogado.

9. Morte do reabilitado: extingue o processo, não podendo a reabilitação ser requerida por herdeiros ou sucessores.

10. Atitudes do juiz diante do pedido de reabilitação: (a) concede: ocorrerá o sigilo sobre o processo e a condenação, e a suspensão dos efeitos extrapenais específicos; (b) não concede: recurso cabível; pode ser requerida novamente, desde que haja novos elementos.

11. Documentação: nas certidões criminais não aparecerá registro do processo e da condenação, salvo em caso de requisições judiciais.

12. Revogação

12.1 Motivo: quando o reabilitado for condenado como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa.

12.2 Iniciativa: de ofício ou a requerimento do Ministério Público.

12.3 Requisito: (a) se for feito de ofício: oitiva das partes; (b) se for feito por requerimento do Ministério Público: oitiva do condenado.

12.4 Recurso: contra a decisão de revogação da reabilitação cabe apelação.

12.5 Efeitos: uma vez revogada a reabilitação, os efeitos extrapenais específicos suspensos voltam a ter eficácia.

13. Efeitos

13.1 Sigilo do processo e condenação do reabilitado: não mais constarão registros criminais em certidões criminais ou folhas de antecedentes; a doutrina critica esse efeito, em face do artigo 202 da LEP, que dispõe que o sigilo é automático.

13.2 Suspensão dos efeitos extrapenais específicos que constam no artigo 92 do Código Penal: (a) incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela: uma vez reabilitado, o agente não pode exercer a capacidade do pátrio poder, tutela ou curatela em relação ao filho, tutelado ou curatelado ofendido pelo crime; (b) perda do cargo, função ou mandato eletivo: uma vez reabilitado, não é possível reconduzir o reabilitado para o mesmo cargo; (c) inabilitação para dirigir veículo: uma vez reabilitado, será habilitado para dirigir veículo.

14. Prazo: dois anos após a extinção ou término da pena, computado nesse período o prazo do sursis ou do livramento condicional, se não houver revogação. O artigo 743 do CPP foi revogado.

15. Prescrição: (a) pretensão punitiva: não permite a reabilitação; (b) pretensão executória: permite a reabilitação.

16. Processamento: (a) apresentação do pedido; (b) realização de diligências; (c) oitiva do Ministério Público; (d) decisão sobre o pedido de reabilitação.

17. Decisão sobre o pedido de reabilitação

17.1 Concessão: (a) recurso: apelação e recurso de ofício; (b) providência: comunicar ao Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere, após sentença irrecorrível; (c) efeitos: (1) sigilo sobre o processo e condenação, salvo requisição judicial; (2) suspensão dos efeitos extrapenais específicos.

17.2 Não concessão: (a) recurso: apelação; (b) não gera efeitos do sigilo nem da suspensão dos efeitos extrapenais específicos.

18. Documentos comprobatórios dos requisitos da reabilitação

18.1 Previsão legal: artigo 744 do CPP;

18.2 Enumeração: (a) antecedentes: certidões comprobatórias de não ter o requerente respondido, nem estar respondendo, a processo penal, em qualquer das comarcas em que houver residido durante o prazo de dois anos; (b) bom comportamento: atestados de autoridades policiais, fornecidos por pessoas a cujo serviço tenha estado ou outros documentos que comprovam bom comportamento; (c) domicílio: documentos como atestados de residência ou declarações testemunhais; (d) reparação do dano: prova do ressarcimento ou da impossibilidade (não tem condições de ressarcir sem prejuízo da sua subsistência e de sua família).

19. Estrutura da peça prática

a) Endereçamento: juiz de direito ou federal da condenação.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do requerente (não precisa qualificar, pois não é peça inicial); (b) capacidade postulatória; (c) fundamento legal; (d) nome da peça; (e) frase final.

c) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dados, e o andamento processual até o momento do pedido de reabilitação.

d) Do direito: comprovar os requisitos da reabilitação.

e) Do pedido: concessão da reabilitação.

f) Parte final: termos em que, pede deferimento; data e indicação da OAB.

g) Terminologia: (1) verbo do pedido: requerer; (2) interessado no pedido: requerente.

MODELO DE REABILITAÇÃO CRIMINAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ _________ DA ___ VARA _______DA _____________________________________________________

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe nº _________, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 93 e seguintes do Código Penal combinado com os artigos 743 e seguintes do Código de Processo Penal, requerer REABILITAÇÃO CRIMINAL, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Demonstrar os requisitos para concessão da reabilitação criminal.

Conforme a certidão do trânsito em julgado da respeitável sentença expedida por este Digno Juízo (doc. 2) e a certidão do término do cumprimento da pena (doc. 3), constata-se que a pena imposta ao requerente extinguiu-se há ________________________________________.

As certidões criminais (doc. 4) comprovam que, durante esse período, o requerente não respondeu nem se encontra respondendo a processo criminal.

Durante _________, contados do dia do término da execução da pena, o requerente manteve domicílio no país, conforme as contas de luz e escritura de sua casa (doc. 5), bem como mantém emprego fixo, conforme Carteira Profissional (doc. 6).

Segundo declarações, atestados e certidões anexas, o requerente sempre demonstrou bom comportamento público e privado (docs. 7 e 8).

Em relação ao dano causado pelo crime, o requerente realizou o seu ressarcimento integral, conforme documento público lavrado pela própria vítima (doc. 9).

Finalmente, preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos da Reabilitação, deve ser esta concedida ao requerente.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer, após oitiva do Digno Representante do Ministério Público, a concessão da REABILITAÇÃO CRIMINAL, assegurando-se ____________________, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

CASO PRÁTICO

“A” foi processado e condenado pela prática do crime de furto. Ocorre que, há mais de quatro anos, já cumpriu a pena que lhe foi imposta. Pretendendo sanar as marcas do passado, limpando sua folha de antecedentes, procurou seu escritório de advocacia para que fossem tomadas as providências pertinentes. Elaborar peça adequada.

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: crime de furto;

b) ação penal: pública incondicionada;

c) pena concreta: não mencionada;

d) pena abstrata: reclusão de um a quatro anos e multa;

e) rito processual: ordinário;

f) momento processual: execução penal;

g) cliente: “A”;

h) situação prisional: preso;

i) tese: tem direito à reabilitação, já que preenche os requisitos legais;

j) competência: Juiz da Vara Criminal;

k) pedido: concessão da reabilitação.

- • 2. Peça prática

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe nº _________, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 93 e seguintes do Código Penal combinado com os artigos 743 e seguintes do Código de Processo Penal, requerer REABILITAÇÃO CRIMINAL, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

O requerente foi denunciado pela prática de crime de furto. A denúncia foi recebida (fls.). O réu foi citado (fls.). A defesa inicial foi apresentada no prazo legal (fls.).

As testemunhas foram inquiridas (fls.). Na fase do artigo 402 do CPP, nada foi requerido pelas partes. As alegações finais foram apresentadas (fls.). A sentença condenatória foi proferida (fls.).

A sentença transitou em julgado (fls.). O requerente já cumpriu pena há mais de quatro anos (fls.).

(2 linhas)

DO DIREITO

Conforme a certidão do trânsito em julgado da respeitável sentença expedida por este Digno Juízo (doc. 2) e a certidão do término do cumprimento da pena (doc. 3), constata-se que a pena imposta ao requerente extinguiu-se há mais de quatro anos.

As certidões criminais (doc. 4) comprovam que, durante esse período, o requerente não respondeu nem se encontra respondendo a processo criminal.

Durante mais de quatro anos, contados do dia do término da execução da pena, o requerente manteve domicílio no país, conforme as contas de luz e escritura de sua casa (doc. 5), bem como mantém emprego fixo, conforme Carteira Profissional (doc. 6).

Segundo declarações, atestados e certidões anexas, o requerente sempre demonstrou bom comportamento público e privado (docs. 7 e 8).

Em relação ao dano causado pelo crime, o requerente realizou seu ressarcimento integral, conforme documento público lavrado pela própria vítima (doc. 9).

Finalmente, preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos da reabilitação, deve ser esta concedida ao requerente.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer, após oitiva do digno representante do Ministério Público, a concessão da REABILITAÇÃO CRIMINAL, assegurando-se sigilo sobre o processo e condenação, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

3 Agravo em execução

1. Previsão legal: artigo 197 da Lei de Execução Penal.

2. Cabimento: decisão proferida por juiz da execução penal ou proferida durante o processo de execução penal ou relativa à execução penal. O artigo 66 da LEP fornece um roteiro das hipóteses de cabimento do agravo em execução:

a) Aplicação da lei penal mais benigna: quando lei posterior retirar o caráter criminoso do fato ou favorecer, de qualquer outro modo, o infrator, como a diminuição de pena.

b) Extinção da punibilidade.

c) Soma ou unificação de penas: quando houver concurso formal ideal, crime continuado ou o total exceder ao limite máximo previsto no Código Penal.

d) Progressão de regime: transferência do condenado do regime mais rigoroso para o regime menos rigoroso.

e) Regressão de regime: transferência do condenado do regime mais rigoroso para o regime menos rigoroso.

f) Detração penal: cômputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, de prisão administrativa e internação.

g) Remição penal: possibilidade de o condenado que cumpre pena em regime fechado ou semiaberto descontar do tempo da execução da pena os dias efetivamente trabalhados (a cada três dias trabalhados terá o desconto de um dia na pena).

h) Suspensão condicional da pena: suspensão da pena privativa de liberdade por um período, com imposição de condições.

i) Livramento condicional: antecipação provisória da liberdade, com imposição de obrigações.

j) Incidentes da execução: questões que surgem no curso do processo de execução penal que podem levar à redução, extinção ou substituição da pena.

k) Autorizar saídas temporárias: (1) permissão de saída: sair com escolta por falecimento ou doença grave de cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão, ou por necessidade de tratamento médico; (2) saída temporária: sair sem escolta para frequentar cursos profissionalizantes, de segundo grau ou superior. Visita à família ou participação em atividades de convívio social.

l) Tarefas administrativas: artigo 66, incisos VI a IX, da LEP.

m) Remoção de condenado: (1) fora da comarca: precisa de precatória; (2) dentro da comarca: decisão pode ser da autoridade administrativa; (3) outro país: extradição ou expulsão; (4) para hospital psiquiátrico ou manicômio.

n) Pena restritiva de direito: o juiz fixará a forma de cumprimento e a fiscalização.

o) Conversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade: (a) descumprimento injustificado da condição imposta; (b) quando o condenado praticar qualquer das faltas graves previstas no artigo 51, incisos I, II e III, da LEP; (c) no artigo 44, § 5º, do CP; (d) se o condenado não for encontrado para ser intimado do início do cumprimento da pena.

p) Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

q) Medida de segurança: aplicação, substituição da pena por medida de segurança, revogação, desinternação e restabelecimento de situação anterior).

3. Processamento: há dois posicionamentos:

a) majoritário: na forma do recurso em sentido estrito (artigos 581 a 592 do CPP);

b) minoritário: na forma do agravo de instrumento do Código de Processo Civil, por analogia.

4. Previsão das decisões na execução: estão previstas no artigo 66 da LEP e no artigo 581, incisos XI, XII, XVII, XIX, XX, XXI, XXII e XXIII.

5. Decisão denegatória: carta testemunhável.

6. Prazo: cinco dias, conforme a Súmula nº 700 do STF. O início do prazo é da data da intimação da decisão.

7. Efeito suspensivo: (a) cabimento: decisão que concede desinternação ou liberação (artigo 179 da LEP); (b) meios de obtenção: mandado de segurança ou habeas corpus, conforme o caso.

8. Legitimidade ativa: réu ou representante legal e Ministério Público.

9. Processamento: (a) apresentação do recurso perante o juiz da execução penal; (b) razões e contrarrazões em dois dias; (c) juízo de retratação em dois dias; (d) se mantiver, remete ao tribunal competente; (e) se reformar, cabe ao recorrido elaborar simples petição em cinco dias para requerer a subida dos autos.

10. Esquema da peça prática das Razões

10.1 Interposição

a) Endereçamento: juiz federal ou estadual da vara das execuções criminais.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do agravante (não precisa qualificar, pois não é peça inicial); (b) capacidade postulatória; (c) inconformismo; (d) fundamento legal; (e) nome da peça; (f) tribunal; (g) frase final.

c) Parte final: termos em que, requerendo seja ordenado o processamento do presente recurso, pede deferimento; data e assinatura.

10.2 Razões

a) Nome da peça: centro da folha.

b) Dados de identificação: agravante, agravado, número do processo e juízo de origem.

c) Saudação: (1) se for federal: Egrégio Tribunal, Colenda Turma, Eméritos julgadores, Douta Procuradoria da República; (2) se for estadual: Egrégio Tribunal, Colenda Câmara, Eméritos julgadores, Douta Procuradoria de Justiça.

d) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dados, e o andamento processual até o momento da decisão proferida pelo juiz da execução penal.

e) Do direito: comprovar a tese, de acordo com o enunciado.

f) Do pedido: provimento do recurso + pedido específico.

g) Parte final: termos em que, pede deferimento; data e indicação da OAB.

h) Terminologia: (1) verbo do recurso: interpor Agravo em execução; (2) recorrente: agravante; (3) recorrido: agravado.

11. Esquema da peça prática das contrarrazões

11.1 Interposição

a) Endereçamento: juiz federal ou estadual da Vara das Execuções Criminais.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do agravante (não precisa qualificar, pois não é peça inicial); (b) capacidade postulatória; (c) inconformismo; (d) fundamento legal; (e) nome da peça; (f) tribunal; (g) frase final.

c) Parte final: termos em que, requerendo seja ordenado o processamento do presente recurso, pede deferimento; data e assinatura.

11.2 Contrarrazões

a) Nome da peça: centro da folha.

b) Dados de identificação: agravante, agravado, número do processo e juízo de origem.

c) Saudação: (1) se for federal: Egrégio Tribunal, Colenda Turma, Eméritos julgadores, Douta Procuradoria da República; (2) se for estadual: Egrégio Tribunal, Colenda Câmara, Eméritos julgadores, Douta Procuradoria de Justiça.

d) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dados, e o andamento processual até o momento da decisão do juiz de Execução Penal e a interposição do agravo em execução.

e) Do direito: comprovar a tese, de acordo com o enunciado.

f) Do pedido: não provimento do recurso + pedido específico.

g) Parte final: termos em que, pede deferimento; data e indicação da OAB.

h) Terminologia: (1) verbo do recurso: interpor Agravo em execução; (2) recorrente: agravante; (3) recorrido: agravado.

MODELO DE RAZÕES DO AGRAVO EM EXECUÇÃO

INTERPOSIÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ ___ DA __ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA ______________________________________

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe nº _________ , vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, não se conformando com a respeitável decisão de fls. que _________ (especificar o conteúdo da decisão), com fundamento no artigo 66, inciso _________, combinado com o artigo 197, ambos da Lei de Execução Penal, interpor AGRAVO EM EXECUÇÃO.

(2 linhas)

Assim sendo, caso Vossa Excelência entenda que deva manter a respeitável decisão, requer seja o presente recurso remetido ao Egrégio Tribunal competente.

(1 linha)

Termos em que, requerendo seja ordenado o processamento do presente recurso, com as inclusas razões, pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de ___________ de ____.

(2 linhas)

______________________________________

OAB – sob nº ____

RAZÕES DE AGRAVO EM EXECUÇÃO

(3 linhas)

Agravante:

Agravado:

Origem:

Autos do Processo nº

(3 linhas)

Meritíssimo Juiz,

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Doutos Julgadores

(3 linhas)

Não se conformando com a respeitável decisão proferida, vem dela AGRAVAR, aguardando que ao final se digne Vossa Excelência em reformá-la pelas razões a seguir expostas:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema. Colocar o andamento processual.

(2 linhas)

DO DIREITO

 apontar a tese;

 justificar a tese;

 doutrina;

 jurisprudência;

 conclusão.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja dado provimento ao presente recurso, para tornar sem efeito a decisão impugnada, no sentido de _____________, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

MODELO DE CONTRARRAZÕES DO AGRAVO EM EXECUÇÃO

PETIÇÃO DE JUNTADA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ ____________ DA ___ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA ______________________________________________

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe nº _________, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, não se conformando com o recurso interposto pelo _________, com fundamento no artigo 66, inciso _________, combinado com o artigo 197, ambos da Lei de Execução Penal, requerer a juntada das CONTRARRAZÕES DE AGRAVO EM EXECUÇÃO.

(2 linhas)

Assim sendo, caso Vossa Excelência entenda que deva reformar a respeitável decisão, requer seja o presente recurso remetido ao Egrégio Tribunal competente.

(1 linha)

Termos em que, requerendo seja ordenado o processamento das contrarrazões, pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de ___________ de ____.

(2 linhas)

______________________________________

OAB – sob nº ____

CONTRARRAZÕES DE AGRAVO EM EXECUÇÃO

(3 linhas)

Agravante:

Agravado:

Origem:

Autos do Processo nº

(3 linhas)

Meritíssimo Juiz,

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Doutos Julgadores

(3 linhas)

Não se conformando com o recurso interposto por ________ contra a respeitável decisão de fls. proferida em favor do agravado, vem apresentar CONTRARRAZÕES, aguardando afinal se dignem Vossas Excelências em mantê-la, pelas razões a seguir expostas:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema. Colocar o andamento processual.

(2 linhas)

DO DIREITO

 apontar a tese;

 justificar a tese;

 doutrina;

 jurisprudência;

 conclusão.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja dado provimento ao presente recurso, devendo ser mantida a respeitável decisão, no sentido de _________, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

CASO PRÁTICO

“A” viu-se condenado pelo juiz da 3ª Vara Criminal a dois anos de reclusão, por crime de falsidade ideológica e foi contemplado com o sursis por igual período. Em liberdade, “A” assassinou um desafeto, respondendo ao processo em liberdade. Ciente da nova infração cometida, o Dr. Promotor requereu ao juiz a revogação do sursis concedido a “A” e foi atendido. Propor medida judicial cabível em favor de “A”.

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: crime de falsidade ideológica;

b) ação penal: pública incondicionada;

c) pena concreta: dois anos de reclusão;

d) pena abstrata: reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público; reclusão, de um a três anos, e multa, se o documento é particular;

e) rito processual: ordinário;

f) momento processual: execução penal, pois a revogação do sursis exige o advento de sentença condenatória irrecorrível;

g) cliente: “A”;

h) situação prisional: preso;

i) tese: não revogação do sursis;

j) peça: agravo em execução;

k) competência: juiz da Vara das Execuções Criminais;

l) pedido: concessão do sursis.

- • 2. Peça prática

INTERPOSIÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA DA CAPITAL

(10 linhas)

“A”, já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe nº _________, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, não se conformando com a respeitável decisão de fls. que revogou o sursis, com fundamento no artigo 66, inciso III, d, combinado com o artigo 197, ambos da Lei de Execução Penal, interpor AGRAVO EM EXECUÇÃO.

(2 linhas)

Assim sendo, caso Vossa Excelência entenda que deva manter a respeitável decisão, requer seja o presente recurso remetido ao Egrégio Tribunal competente.

(1 linha)

Termos em que, requerendo seja ordenado o processamento do presente recurso, com as inclusas razões, pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de ___________ de ____.

(2 linhas)

______________________________________

OAB – sob nº ____

RAZÕES DE AGRAVO EM EXECUÇÃO

(3 linhas)

Agravante: “A”

Agravado: Justiça Pública

Origem: Vara das execuções criminais

Autos do Processo nº __________

(3 linhas)

Meritíssimo Juiz,

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Doutos Julgadores

(3 linhas)

Não se conformando com a respeitável decisão proferida, vem dela AGRAVAR, aguardando que ao final se dignem Vossas Excelências em reformá-la, pelas razões a seguir expostas:

(2 linhas)

DOS FATOS

“A” foi denunciado pela prática de crime de falsidade ideológica. A denúncia foi recebida (fls.). O réu foi citado (fls.). A defesa inicial foi apresentada no prazo legal (fls.).

As testemunhas foram inquiridas (fls.). Na fase do artigo 402 do CPP, nada foi requerido pelas partes. As alegações finais foram apresentadas (fls.). A sentença condenatória foi proferida (fls.).

O juiz proferiu sentença condenatória, sujeitando o réu a cumprir a pena de dois anos de reclusão, por violação ao artigo 299 do Código Penal (fls.). “A” foi contemplado com sursis (fls.). Em liberdade, “A” assassinou um desafeto, respondendo ao processo em liberdade (fls.).

Em razão da nova infração cometida, a Justiça Pública requereu a revogação do sursis (fls.). O juiz concedeu a revogação de sursis (fls.).

(2 linhas)

DO DIREITO

No caso em tela há a caracterização do abuso de autoridade por parte do juiz da 3ª Vara Criminal, já que revogou sursis concedido ao agravante sem base legal, senão vejamos:

O agravante responde ao processo em liberdade em razão de ter assassinado um desafeto. A sentença ainda não foi proferida.

O juiz revogou o sursis somente pelo motivo da existência de outro processo, contrariando a lei, pois a revogação obrigatória ou facultativa exige o advento de sentença condenatória irrecorrível, fato que não aconteceu.

O máximo que poderia existir no caso, com base na lei, seria a prorrogação do período de prova, nos termos do artigo 81, § 2º, do Código Penal, já que o agravante está sendo processado por outro crime.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja dado provimento ao presente recurso, para tornar sem efeito a decisão impugnada que revogou o sursis, no sentido de manter a suspensão condicional da pena, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

CASO PRÁTICO

“A” viu-se condenado pelo juiz da 3ª Vara Criminal a dois anos de reclusão, por crime de falsidade ideológica e foi contemplado com o sursis por igual período. Em liberdade, “A” assassinou um desafeto, respondendo ao processo em liberdade. Ciente da nova infração cometida, o Dr. Promotor requereu ao juiz a revogação do sursis concedido a “A” e não foi atendido. Em razão da decisão denegatória, o promotor interpôs agravo em execução. Propor medida judicial cabível em favor de “A”.

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: crime de falsidade ideológica;

b) ação penal: pública incondicionada;

c) pena concreta: 2 anos de reclusão;

d) pena abstrata: reclusão, de 1 a 5 anos, e multa, se o documento é público; reclusão, de 1 a 3 anos, e multa, se o documento é particular;

e) rito processual: ordinário;

f) momento processual: execução penal, pois a revogação do sursis exige o advento de sentença condenatória irrecorrível;

g) cliente: “A”;

h) situação prisional: preso;

i) tese: não revogação do sursis;

j) peça: agravo em execução;

k) competência: Juiz da Vara das Execuções Criminais;

l) pedido: concessão do sursis.

- • 2. Peça prática

PETIÇÃO DE JUNTADA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA DA CAPITAL

(10 linhas)

“A”, já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe nº _________, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, não se conformando com o recurso interposto pela Justiça Pública, com fundamento nos artigos 66, inciso III, d, combinado com o artigo 197, ambos da Lei de Execução Penal, requerer a juntada das CONTRARRAZÕES DE AGRAVO EM EXECUÇÃO.

(2 linhas)

Assim sendo, caso Vossa Excelência entenda que deva reformar a respeitável decisão, requer seja o presente recurso remetido ao Egrégio Tribunal competente.

(1 linha)

Termos em que, requerendo seja ordenado o processamento das contrarrazões, pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de ___________ de ____.

(2 linhas)

______________________________________

OAB – sob nº ____

CONTRARRAZÕES DE AGRAVO EM EXECUÇÃO

(3 linhas)

Agravante: Justiça Pública

Agravado: “A”

Origem: Vara das Execuções Criminais

Autos do Processo nº __________

(3 linhas)

Meritíssimo Juiz,

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Doutos Julgadores

(3 linhas)

Não se conformando com o recurso interposto por _______ contra a respeitável decisão de fls. proferida em favor do agravado, vem apresentar CONTRARRAZÕES, aguardando afinal se dignem Vossas Excelências em mantê-la, pelas razões a seguir expostas:

(2 linhas)

DOS FATOS

“A” foi denunciado pela prática de crime de falsidade ideológica. A denúncia foi recebida (fls.). O réu foi citado (fls.). A defesa inicial foi apresentada no prazo legal (fls.).

As testemunhas foram inquiridas (fls.). Na fase do artigo 402 do CPP, nada foi requerido pelas partes. As alegações finais foram apresentadas (fls.). A sentença condenatória foi proferida (fls.).

O juiz proferiu sentença condenatória, sujeitando o réu a cumprir a pena de dois anos de reclusão, por violação ao artigo 299 do Código Penal (fls.). “A” foi contemplado com sursis (fls.). Em liberdade, “A” assassinou um desafeto, respondendo ao processo em liberdade (fls.).

Em razão da nova infração cometida, a Justiça Pública requereu a revogação do sursis (fls.). O juiz não concedeu a revogação de sursis (fls.). O promotor agravou (fls.).

(2 linhas)

DO DIREITO

No caso em tela, não pode prevalecer a tese de revogação do sursis, já que sem base legal, senão vejamos:

O agravante responde ao processo em liberdade em razão de ter assassinado um desafeto. A sentença ainda não foi proferida.

O douto promotor pede ao juiz a revogação do sursis somente pelo motivo da existência de outro processo, contrariando a lei, pois a revogação obrigatória ou facultativa exige o advento de sentença condenatória irrecorrível, fato que não aconteceu.

O máximo que poderia existir no caso, com base na lei, seria a prorrogação do período de prova, nos termos do artigo 81, § 2º, do Código Penal, já que o agravante está sendo processado por outro crime.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja dado provimento ao presente recurso, devendo ser mantida a respeitável decisão, no sentido de manter o sursis, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

4 Pedido de remição

1. Previsão legal: artigos 126 a 130 da Lei nº 7.210/84.

2. Finalidade: descontar um dia de pena a cada três dias trabalhados. Como observam Moraes e Smanio:[4] “Trata-se de um meio de abreviar ou extinguir a pena, oferecendo um estímulo ao sentenciado para corrigir-se por meio do trabalho.”

3. Cabimento: pode remir o condenado em regime fechado ou semiaberto.

4. Remir sem trabalhar: quando sofre acidente de trabalho e fica impossibilitado de prosseguir.

5. Decretação: juiz da execução.

6. Requisito: oitiva do Ministério Público.

7. Jornada de trabalho: oito horas de trabalho diário; se trabalhar menos, não terá direito ao desconto; se trabalhar mais do que a jornada, não terá direito ao acréscimo para fins de concessão de remição.

8. Falta grave:

8.1 Efeitos: há os seguintes posicionamentos:

a) majoritário: perda do tempo remido; recomeça a contar a partir da infração disciplinar; dentro dessa corrente há divergência quanto à necessidade ou não de declaração judicial sobre a referida perda: (1) não precisa de manifestação judicial;[5] (2) é necessária, pois a execução penal é judicial;[6]

b) minoritário:[7] há bis in idem na atribuição da perda dos dias remidos, além da sanção disciplinar e da regressão de regime decorrente de falta grave.

8.2 Oitiva do condenado: há os seguintes posicionamentos:

a) é necessária a oitiva do próprio condenado em audiência perante o juiz;

b) é necessária a oitiva do condenado por meio de defesa técnica em audiência perante o juiz;

c) não é necessária a oitiva do condenado.

9. Livramento condicional: o tempo remido é considerado para fins de livramento condicional.

10. Indulto: o tempo remido é considerado para fins de indulto.

11. Trabalho: (a) pelo STJ, abarca atividade estudantil; (b) não basta vontade de trabalhar, sendo necessário o efetivo trabalho; (c) para deferimento da remição são excluídos os dias de descanso obrigatório e os dias em que a jornada de trabalho for inferior a seis horas; (d) são vedadas compensações na jornada de trabalho; (e) não é considerado trabalho para fins de remição a feitura por detento de petições e requerimentos em favor de seus colegas (se tal situação for do cliente exigida no Exame de Ordem, defender a posição do seu cliente, afirmando ser trabalho para fins de remissão); (f) se houver dúvida no registro dos dias trabalhados para fins de remição, deve ser interpretada a favor do condenado.

12. Medida de segurança: não gera remição.

13. Documentação: o registro de todos os condenados que estejam trabalhando e dos dias de trabalho de cada um deles é documentado por atestado firmado pelo diretor da cadeia pública.

14. Obrigação do diretor da cadeia: deve enviar todo o mês cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando e dos dias de trabalho de cada um deles ao juiz da execução penal.

15. Preso provisório: tem direito à remição, pois, se pode o mais, que é ter direito à detração, pode o menos, que é ter direito à remição; uma vez recolhido à cadeia pública, terá os mesmos direitos dos condenados do regime fechado.[8]

16. Efeito da concessão da remição: a guia de recolhimento do condenado deve ser retificada, nos termos do artigo 106, § 2º, da LEP.

17. Crimes: (a) falsidade ideológica: se declarar ou atestar falsamente prestação de serviço para fim de instruir pedido de remição; (b) falsidade material: se falsificar ou alterar os registros ou as cópias mensais encaminhadas ao juiz da execução para efeito da remição.

18. Estrutura da peça prática

a) Endereçamento: juiz da execução (federal ou estadual), nos termos do artigo 66, inciso III, c, da LEP.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do requerente (não precisa qualificar, pois não é peça inicial); (b) capacidade postulatória; (c) fundamento legal; (d) nome da peça; (e) frase final.

c) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dados, e o andamento processual até o momento do pedido da remição.

d) Do direito: comprovar o efetivo trabalho, salvo quando sofre acidente de trabalho.

e) Do pedido: concessão da remição e retificação da guia de recolhimento.

f) Parte final: termos em que, pede deferimento; data e indicação da OAB.

g) Terminologia: (1) verbo do pedido: requerer; (2) interessado no pedido: requerente.

Pedido de remição

MODELO DE PEDIDO DE REMIÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ ___________ DA ____ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA _____________________________

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 126 combinado com o artigo 66, inciso c, ambos da Lei de Execução Penal, requerer REMIÇÃO, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Demonstrar os requisitos para concessão da remição.

O requerente foi condenado à _________, pela prática _________ (infração) (doc. 2).

O requerente encontra-se recolhido _________, cumprindo a sua pena em regime _________ (fechado ou semiaberto – artigo 126 da Lei da Execução Penal) (doc. 3).

O requerente realiza atividade laborativa ordenada na _________, cumprindo de forma regular as regras e horários na função exercida (doc. 4).

Finalmente, conforme o artigo 126 da Lei de Execução Penal, diante do tempo de _________ (lapso temporal do trabalho), deve ser reduzido o tempo de duração da pena privativa de liberdade em _________ (quantum de diminuição) (doc. 5).

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer, após parecer do digno representante do Ministério Público, a concessão da REMIÇÃO, com a consequente retificação da guia de recolhimento do condenado beneficiado, nos termos do artigo 106, § 2º, da LEP, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

CASO PRÁTICO

Marcos foi condenado à pena de três anos de reclusão, por violação ao artigo 28 da Lei nº 11.343/06. A sentença já transitou em julgado. Marcos está recolhido na Casa de Detenção há exatamente dois anos. Cumpre a pena em regime fechado. Na Casa de Detenção trabalha como ajudante de cozinha, de acordo com as regras impostas no regulamento carcerário. Consta na sua guia de recolhimento que já trabalhou 546 dias. Questão: Adotar medida que possibilite a redução da pena de Marcos.

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: artigo 28 da Lei nº 11.343/06;

b) ação penal: pública incondicionada;

c) pena concreta: 3 anos de reclusão;

d) pena abstrata: reclusão de 3 a 15 anos, e pagamento de 50 a 360 dias-

-multa;

e) rito processual: especial, previsto na Lei nº 11.343/06;

f) momento processual: execução penal, pois está recolhido na Casa de Detenção;

g) cliente: Marcos;

h) situação prisional: preso;

i) tese: tem direito à remição em razão de efetivo trabalho desempenhado na cadeia pública como ajudante de cozinha;

j) peça: pedido de remição;

k) competência: Juiz da Vara das Execuções Criminais;

l) pedido: concessão do desconto de, a cada três dias trabalhados, um dia na pena.

- • 2. Peça prática

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DE SÃO PAULO

(10 linhas)

Marcos, já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 126 e seguintes da Lei de Execução Penal, requerer REMIÇÃO, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

Marcos foi denunciado pela prática do tráfico ilícito de entorpecentes, como incurso nas penas do artigo 28 da Lei nº 11.343/06.

A denúncia foi oferecida (fls.). O réu foi notificado, com oferecimento da defesa prévia (fls.). A denúncia foi recebida (fls.). Na audiência de instrução e julgamento, o réu foi interrogado (fls.), as testemunhas inquiridas (fls.), e as partes realizaram os debates orais (fls.).

O juiz proferiu sentença condenatória, sujeitando o réu a cumprir a pena de três anos de reclusão, por violação ao artigo 28 da Lei nº 11.343/06 (fls.). A sentença transitou em julgado (fls.)

Transitada em julgado, foi expedida guia para recolhimento de Marcos na Casa de Detenção (fls.). O requerente está recolhido na Casa de Detenção há exatamente dois anos (fls.).

Consta na guia de recolhimento e no atestado do diretor da Casa de Detenção (fls.) que o requerente trabalhou 546 dias como ajudante de cozinha, de acordo com as regras do regulamento carcerário.

(2 linhas)

DO DIREITO

O requerente foi condenado à pena de três anos de reclusão, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, tendo a respeitável sentença transitado em julgado (doc. 1).

O requerente encontra-se recolhido na Casa de Detenção, cumprindo a sua pena em regime fechado (doc. 3).

O requerente realiza atividade laborativa ordenada na função de ajudante de cozinha, cumprindo de forma regular as regras e horários na função exercida (doc. 4).

Finalmente, conforme o artigo 126 da Lei de Execução Penal, diante do tempo de 546 dias de trabalho, deve ser reduzido o tempo de duração da pena privativa de liberdade em 182 dias (doc. 5).

O desconto deve ser concedido de forma a atingir os objetivos da reintegração social, através da abreviação da duração da pena imposta ao condenado pelo trabalho. Como bem observa Mirabete, em sua obra Execução penal, Atlas, p. 290:

“trata-se de um direito do condenado em reduzir pelo trabalho prisional o tempo de duração da pena privativa de liberdade cumprida em regime fechado ou semiaberto”.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer, após parecer do digno representante do Ministério Público, a concessão da REMIÇÃO, com a consequente retificação da guia de recolhimento do condenado beneficiado, nos termos do artigo 106, § 2º, da LEP, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

5 Pedido de detração penal

1. Previsão legal: artigo 42 do Código Penal combinado com o artigo 66, inciso III, c, da LEP.

2. Conceito: cômputo na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo de prisão provisória (prisão anterior ao trânsito em julgado: flagrante, preventiva, temporária, por pronúncia e por sentença condenatória recorrível), no Brasil ou no estrangeiro, de prisão administrativa e de internação em hospital de custódia e tratamento ou estabelecimento similar.

3. Competência: juiz da execução (artigo 66, III, c, da LEP).

4. Legitimidade ativa: condenado ou representante legal ou cônjuge ou parente ou descendente.

5. Requisito: oitiva do Ministério Público.

6. Indeferimento: agravo em execução.

7. Relação com outros institutos

7.1 Sursis: caberá detração em relação à pena fixada, desde que o sursis não tenha sido revogado.

7.2 Prescrição: será aplicada sobre o restante da pena, depois de feita a detração.

7.3 Pena restritiva de direitos: alguns doutrinadores defendem a ideia de caber detração, por ter caráter mais brando e substitutivo.

7.4 Pena de multa: há dois posicionamentos: (a) não cabe, por falta de previsão legal; (b) cabe, aplicando-se por analogia o artigo 42 do Código Penal.

7.5 Medida de segurança: o desconto na contagem da medida de segurança deve ser no prazo mínimo de internação ou de tratamento ambulatorial.

7.6 Regime inicial de cumprimento de pena: não sofre infuência da detração penal.

7.7 Prisão civil: há dois posicionamentos: (a) não pode, por falta de previsão legal; (b) pode, desde que haja nexo entre a prisão civil e a condenação criminal.

8. Estrutura da peça prática

a) Endereçamento: juiz da execução federal ou estadual, nos termos do artigo 66, inciso III, c, da LEP.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do requerente (não precisa qualificar, pois não é peça inicial); (b) capacidade postulatória; (c) fundamento legal; (d) nome da peça; (e) frase final.

c) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dados, e o andamento processual até o momento do pedido de detração.

d) Do direito: comprovar os requisitos da detração penal.

e) Do pedido: concessão da detração penal.

f) Parte final: termos em que, pede deferimento; data e indicação da OAB.

g) Terminologia: (1) verbo do pedido: requerer; (2) interessado no pedido: requerente.

Pedido de detração penal

MODELO DE PEDIDO DE DETRAÇÃO PENAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ ____________ DA ___ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA _______________________________________

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 42 do Código Penal combinado com o artigo 66, inciso III, c, da Lei de Execução Penal, requerer DETRAÇÃO PENAL, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Demonstrar os requisitos para concessão da detração penal do artigo 42 do Código Penal.

O requerente foi condenado à _______, pela prática _______ (infração) (doc. 2).

Consta dos autos que o requerente cumpriu _________ (especificar o que pode ser descontado) (doc. 3).

Finalmente, conforme o artigo 42 do Código Penal, diante do tempo de ________________ (prisão ou de internação) já cumprido pelo condenado, deve ser concedido o abatimento na _________ (pena ou medida de segurança).

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer, após parecer do digno representante do Ministério Público, a concessão da DETRAÇÃO PENAL, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

CASO PRÁTICO

Marcos foi condenado à pena de três anos de reclusão, por violação ao artigo 28 da Lei nº 11.343/06. A sentença já transitou em julgado. Marcos está recolhido na Casa de Detenção. Cumpre a pena em regime fechado. Consta na sua guia de recolhimento que já sofreu prisão preventiva por 90 dias. Questão: Adotar medida que possibilite a redução da pena de Marcos.

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: artigo 28 da Lei nº 11.343/06;

b) ação penal: pública incondicionada;

c) pena concreta: 3 anos de reclusão;

d) pena abstrata: reclusão de 3 a 15 anos, e pagamento de 50 a 360 dias-

-multa;

e) rito processual: especial, previsto na Lei nº 11.343/06;

f) momento processual: execução penal, pois está recolhido na Casa de Detenção;

g) cliente: Marcos;

h) situação prisional: preso;

i) tese: tem direito à detração penal, pois sofreu prisão preventiva por 90 dias;

j) peça: pedido de detração penal;

k) competência: Juiz da Vara das Execuções Criminais;

l) pedido: concessão da detração penal.

- • 2. Peça prática

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA DA CAPITAL

(10 linhas)

Marcos, já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 66, inciso III, d, da Lei de Execução Penal, requerer DETRAÇÃO PENAL, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

Marcos foi denunciado pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes, como incurso nas penas do artigo 28 da Lei nº 11.343/06.

A denúncia foi oferecida (fls.). O réu foi notificado, com oferecimento da defesa prévia (fls.). A denúncia foi recebida (fls.). Na audiência de instrução e julgamento, o réu foi interrogado (fls.), as testemunhas inquiridas (fls.), e as partes realizaram os debates orais (fls.).

O juiz proferiu sentença condenatória, sujeitando o réu a cumprir a pena de três anos de reclusão, por violação ao artigo 28 da Lei nº 11.343/06 (fls.). A sentença transitou em julgado (fls.)

Transitada em julgado, foi expedida guia para recolhimento de Marcos, na Casa de Detenção (fls.). O requerente está recolhido na Casa de Detenção (fls.).

Consta nos autos que o requerente foi preso preventivamente por 90 dias (fls.).

(2 linhas)

DO DIREITO

O requerente foi condenado a três anos de reclusão, por violação ao artigo 28 da Lei nº 11.343/06 (doc. 2).

Consta dos autos que o requerente cumpriu 90 dias de prisão preventiva (doc. 3).

Finalmente, conforme artigo 42 do Código Penal, diante do tempo de 90 dias de prisão preventiva, já cumprido pelo condenado, deve ser concedido abatimento na pena imposta pelo juiz na sentença, totalizando dois anos e sete meses.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer, após parecer do digno representante do Ministério Público, a concessão da DETRAÇÃO PENAL, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

6 Pedido de indulto

1. Previsão legal: artigos 187 e seguintes da LEP.

2. Conceito: forma de renúncia do Estado ao direito de punir. Como observa Mirabete,[9] é ato de clemência do Poder Público em favor de um réu ou de vários réus.

3. Natureza: ato discricionário do Presidente da República. Trata-se de competência privativa que pode ser delegada aos ministros de Estado, ao procurador-

-geral da República ou ao advogado-geral da União, nos termos do artigo 84, inciso XII, combinado com o parágrafo único, ambos da CF.

4. Instrumento normativo da concessão do indulto: decreto presidencial.

5. Competência para decidir sobre indulto: juiz da Execução Criminal nos termos do artigo 66, inciso III, alínea f, da LEP; a decisão judicial tem natureza declaratória.

6. Requisitos do procedimento: (a) decreto presidencial; (b) apreciação judicial; (c) manifestação do Ministério Público.

7. Abrangência: a decisão judicial guarda relação com o decreto presidencial, de forma que a concessão do indulto só alcança as penas abrangidas no decreto presidencial.[10]

8. Indeferimento: agravo em execução.

9. Espécies de indulto

9.1 Quanto à abrangência: (a) pleno: é o que extingue a pena; (b) parcial ou comutação: é o que diminui a pena ou a transforma em uma pena de menor gravidade.

9.2 Quanto às condições: (a) condicional: exige o preenchimento de condição por parte do indultado; admite recusa; (b) incondicional: não exige condição por parte do indultado; não pode ser recusado.

9.3 Quanto aos beneficiários: (a) individual: alcança uma pessoa determinada; (b) coletivo: abrange um grupo de sentenciados. Segundo Guilherme Nucci[11] somente quando o decreto for dirigido a uma pessoa, sem estabelecer qualquer condição, o juiz é obrigado a acatar, liberando o condenado.

10. Legitimidade ativa

10.1 Indulto individual: condenado ou Ministério Público ou Conselho Penitenciário ou iniciativa da autoridade administrativa.

10.2 Indulto coletivo: juiz, de ofício, ou a requerimento do interessado, do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou por iniciativa da autoridade administrativa.

11. Efeito: o indulto só atinge os efeitos principais da condenação.

12. Momento: após o trânsito em julgado de condenação. Conforme observa Fernando Capez,[12] a jurisprudência tem admitido o indulto após o trânsito em julgado para a acusação, ainda que caiba recurso da defesa.

13. Crimes insuscetíveis: os crimes hediondos, de tortura, tráfico e terrorismo. Há quem diga que a Lei dos Crimes Hediondos só proibiu a anistia e a graça.

14. Processamento

14.1 Indulto individual: (a) apresentação da petição ou proposta com documentos; (b) entrega da petição e dos documentos ao Conselho Penitenciário para elaboração de parecer; (c) análise do pedido pelo Conselho Penitenciário, que poderá promover as diligências necessárias; (d) parecer do Ministério Público; (e) remessa dos autos para o Ministério da Justiça; (f) despacho do Presidente da República ou seu delegado; (g) se conceder o indulto, baixará decreto; (h) concedido o indulto, o juiz da execução deve decretar a extinção da punibilidade ou comutar a pena.

14.2 Indulto coletivo: (a) concessão do indulto por decreto; (b) juntada de cópia do decreto aos autos; (c) concedido o indulto, o juiz decreta a extinção da punibilidade ou comutação de ofício ou por requerimento do interessado, do Ministério Público ou por iniciativa do Conselho Penitenciário ou de autoridade administrativa.

15. Estrutura da peça prática

a) Endereçamento: juiz da execução (federal ou estadual), nos termos do artigo 66, inciso III, f, da LEP.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do requerente (não precisa qualificar, pois não é peça inicial); (b) capacidade postulatória; (c) fundamento legal; (d) nome da peça; (e) frase final.

c) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dados, e o andamento processual até o momento do pedido do indulto.

d) Do direito: comprovar a presença dos requisitos para concessão do indulto.

e) Do pedido: concessão do indulto e extinção da punibilidade.

f) Parte final: termos em que, pede deferimento; data e indicação da OAB.

g) Terminologia: (1) verbo do pedido: requerer; (2) interessado no pedido: requerente.

MODELO DE PEDIDO DE INDULTO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA ___________________ (ESTADUAL)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA ______________ (FEDERAL)

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 66, III, f, c/c os artigos 187 e seguintes da Lei de Execução Penal, requerer INDULTO, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Demonstrar os requisitos para a concessão do indulto dos artigos 187 e seguintes da LEP, inclusive os requisitos constantes no decreto que concedeu o benefício.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer a concessão do INDULTO e, consequentemente, a declaração da extinção da punibilidade, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

7 Pedido de progressão de regime

1. Previsão legal: artigos 112 a 117 da LEP.

2. Finalidade: passar de um regime mais rigoroso para outro mais brando de cumprimento da pena privativa de liberdade.

3. Legitimidade ativa: Ministério Público, advogado, sentenciado ou de ofício pelo juiz.

4. Requisitos:

4.1 Objetivo: 1/6 de cumprimento da pena no regime anterior; há nesse requisito temporal uma observação: (a) na primeira progressão: cumprimento de um sexto da pena ou do total das penas que foram impostas; (b) na segunda progressão em diante: há dois posicionamentos: (1) majoritário: cumprimento de um sexto do restante da pena; (2) minoritário: cumprimento de um sexto da pena inicial.

4.2 Subjetivo: o mérito do condenado é demonstrado pelo bom comportamento, atestado pelo diretor do estabelecimento penitenciário e pela probabilidade de adaptação do condenado ao regime mais brando. Podem ser apontados os seguintes meios de avaliação do bom comportamento: (a) autodisciplina; (b) noção de responsabilidade pelos seus próprios atos; (c) realização e participação em atividades de reintegração ao convívio social, como trabalhos internos; (d) noção de respeito para com os seus semelhantes.

4.3 Formal: manifestação prévia do Ministério Público e do defensor. Com o advento da Lei nº 10.792/03, o exame criminológico e o parecer da Comissão Técnica de Classificação deixaram de ser requisitos para a progressão de regime.

5. Habeas corpus: não é possível, pois a concessão da progressão de regime depende da produção de provas.

6. Progressão por salto: passagem direta do fechado para o aberto. Sobre a admissibilidade desta progressão, há os seguintes posicionamentos:

a) não pode, pois, como observam Moraes e Smanio:[13] “a inércia do Estado em resolver o problema carcerário não poderá permitir a concessão indiscriminada de progressões do regime fechado diretamente ao regime aberto”;

b) pode, pois a falta de vagas em colônias penais agrículas, industriais e similares é problema do Estado e não do condenado que está sofrendo constrangimento ilegal.

Cabe ressalvar que, quando o condenado já cumpriu 1/6 da pena no regime fechado e não consegue a passagem para o semiaberto por falta de vaga, permanecendo mais 1/6 no fechado, terá direito à progressão de regime.

7. Crimes especiais e progressão:

7.1 Crimes hediondos: a possibilidade de progressão de regime nos crimes hediondos passou pelas seguintes fases, até chegar à Lei atual, nº 11.464/07:

a) Lei nº 8.072/90: artigo 2º, § 1º: a pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado. Em face da Lei dos Crimes hediondos, surgiram dois posicionamentos:

não admite progressão, nos termos do artigo 2º, § 1º, da Lei;

admite progressão, pois há ofensa ao princípio da individualização da pena.

b) Lei nº 9.455/97: artigo 1º, § 7º: o condenado por crime previsto nesta Lei (tortura), salvo a hipótese do § 2º (na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita à medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal), iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.

Em face da previsão da possibilidade da progressão de regime no crime de tortura, surgiram dois posicionamentos acerca da extensão do benefício para os demais crimes hediondos:

o benefício deve ser estendido, já que delitos idênticos devem receber o mesmo tratamento, em nome do princípio da proporcionalidade;

o benefício não deve ser estendido, pois o legislador limitou sua aplicação ao crime de tortura.

c) Súmula 698 do CTF (Sessão Plenária de 24-9-2003): não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.

d) Decisão do Plenário do STF em 23-2-2006 (HC 82.959-SP, rel. Marco Aurélio, m. v.): declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, nos termos

do voto do relator, vencidos os ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim, Presidente. O Tribunal, por votação unânime, explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará consequências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, pois esta decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão. A progressão foi fundamentada na garantia da individualização da pena – artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.

e) Dias atuais: agora, o artigo 2º da Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) tem nova redação, dada pela Lei nº 11.464/07, publicada em 29 de março de 2007, que admite a progressão de regime prisional quando se tratar de condenação por crime hediondo e seus equiparados (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo), uma vez que o novo § 1º do artigo 2º da Lei dos Crimes Hediondos diz que a pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. O § 2º do mencionado artigo estabelece a quantidade da pena que deve ser cumprida para que seja possível a progressão do regime (ou seja, 2/5 para apenados primários, e 3/5 para reincidentes).

7.2 Crimes de tortura: admite progressão de regime, pois a lei diz que a pena começa a ser cumprida no regime fechado.

7.3 Crime organizado: admite progressão do regime, pois o artigo 10 da Lei nº 9.034/95 fixa que o regime inicial será o fechado.

8. Progressão do regime semiaberto para o aberto (artigos 114 e 115 da LEP): (a) cumprimento de 1/6 da pena; (b) aceitação do programa e das condições gerais impostas pelo juiz; (c) aceitação das condições especiais fixadas pelo juiz; (d) compatibilidade do sentenciado com o regime aberto.

9. Recurso: a concessão ou denegação da progressão de regime enseja agravo em execução, nos termos do artigo 197 da LEP.

10. Prisão-albergue domiciliar

10.1 Conceito: é o recolhimento do indivíduo que está cumprindo pena no regime aberto para sua residência particular, desde que preenchida uma das seguintes situações previstas no artigo 117 da LEP: (a) condenado maior de 70 anos; (b) condenado acometido de doença grave; (c) condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; condenada gestante.

10.2 Normas do regime: a pessoa que cumpre a pena na sua residência tem de obedecer às regras do regime aberto; porém, na prática, pela ausência de fiscalização do poder público, a medida torna-se ineficiente. Como bem observa Mirabete,[14] a prisão-albergue domiciliar é um verdadeiro simulacro da execução da pena, passando a ser forma velada de impunidade, contribuindo para o descrédito do regime aberto e da defesa social.

10.3 Possibilidade de concessão da prisão-albergue domiciliar fora das hipóteses do artigo 117 da LEP, quando há inexistência de casa de albergado: há duas posições:

a) não é possível, pois o artigo 117 da LEP enumera situações taxativas;

b) é possível, pois o sentenciado não tem culpa pelo problema penitenciário do Estado.

11. Esquema da peça prática

a) Endereçamento: juiz da execução (federal ou estadual), nos termos do artigo 66, inciso III, b, da LEP. Se a sentença não transitou em julgado, será competente o juiz da condenação, nos termos das Súmulas nos 716 e 717, ambas do STF.

Súmula 717: não impede a progressão de regime de execução de pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

Súmula 716: admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do requerente (não precisa qualificar, pois não é peça inicial); (b) capacidade postulatória; (c) fundamento legal; (d) nome da peça; (e) frase final.

c) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dados, e o andamento processual até o momento do pedido da progressão de regime.

d) Do direito: comprovar a presença dos requisitos para concessão da progressão de regime.

e) Do pedido: progressão de regime.

f) Parte final: termos em que, pede deferimento; data e indicação da OAB.

g) Terminologia: (1) verbo do pedido: requerer; (2) interessado no pedido: requerente.

MODELO DE PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA ________________________ (ESTADUAL)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ___________ (FEDERAL)

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 66, III, b, combinado com o artigo 112, ambos da Lei de Execução Penal, requerer PROGRESSÃO DE REGIME, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Demonstrar os requisitos para a concessão da progressão, conforme exemplo abaixo:

O requerente foi condenado à pena _________, pela prática _________ (infração), tendo a respeitável sentença transitado em julgado (doc. 1).

O requerente já cumpriu _________ da pena imposta pelo Estado (doc. 3), o que comprova o preenchimento do requisito objetivo previsto no artigo 112 da Lei de Execução Penal.

Segundo declaração do diretor do presídio, o requerente sempre demonstrou bom comportamento carcerário durante a execução da pena, atestado pelo diretor do estabelecimento penitenciário e pela probabilidade de adaptação do condenado ao regime mais brando, através de adequação temperamental e do senso de responsabilidade, autodisciplina e respeito (doc. 4).

Finalmente, preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos da progressão de regime, deve ser concedido ao condenado seu direito de passar para um regime mais brando de cumprimento da pena privativa de liberdade.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer-se, após oitiva do representante do Ministério Público, a concessão da PROGRESSÃO DO REGIME _________ PARA O _________, em favor do requerente, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

CASO PRÁTICO

“A” foi condenado à pena de 12 anos de reclusão, em regime fechado, por homicídio simples. A sentença já transitou em julgado. “A” está recolhido na Casa de Detenção há exatamente dois anos. Tem bom comportamento carcerário, demonstrado através da colaboração em trabalhos internos e pelo não registro de faltas disciplinares nem de tentativa de fuga. Questão: adotar medida que possibilite a progressão de regime.

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: homicídio;

b) ação penal: pública incondicionada;

c) pena concreta: 12 anos de reclusão;

d) pena abstrata: reclusão de 6 a 20 anos;

e) rito processual: júri;

f) momento processual: execução penal, pois está recolhido na Casa de Detenção;

g) cliente: “A”;

h) situação prisional: preso;

i) tese: tem direito à progressão de regime, em razão do preenchimento dos requisitos subjetivos e objetivos previstos em lei;

j) peça: pedido de progressão de regime;

k) competência: Juiz da Vara das Execuções Criminais;

l) pedido: concessão da progressão de regime.

- • 2. Peça prática

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DE SÃO PAULO

(10 linhas)

“A”, já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 66, III, b, combinado com o artigo 112, ambos da Lei de Execução Penal, requerer PROGRESSÃO DE REGIME, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

O requerente foi denunciado pelo crime de homicídio simples (fls.). A denúncia foi recebida (fls.). O réu foi citado (fls.) A defesa inicial foi apresentada no prazo legal (fls.).

Foram oferecidas as alegações escritas (fls.). Na fase das diligências, as partes nada requereram (fls.).

A respeitável sentença transitou em julgado (fls.). Na fase de execução da pena, o requerente pede a progressão de regime (fls.).

(2 linhas)

DO DIREITO

O requerente foi condenado à pena de 12 anos de reclusão, pela prática de homicídio qualificado, tendo a respeitável sentença transitado em julgado (doc. 1).

O requerente já cumpriu dois anos, ou seja, 1/6 da pena imposta pelo Estado (doc. 3), o que comprova o preenchimento do requisito objetivo previsto no artigo 112 da Lei de Execução Penal.

Segundo declaração do diretor do presídio, o requerente sempre demonstrou bom comportamento carcerário durante a execução da pena, atestado pelo diretor do estabelecimento penitenciário e pela probabilidade de adaptação do condenado ao regime mais brando, através de adequação temperamental e do senso de responsabilidade, autodisciplina e respeito (doc. 4).

Durante sua vida carcerária, o requerente realizou trabalhos internos e não cometeu faltas disciplinares, o que representa elemento positivo para a progressão (fls.).

Finalmente, preenchidos os requisitos, objetivos e subjetivos da progressão de regime, deve ser concedido ao condenado seu direito de passar para um regime mais brando de cumprimento da pena privativa de liberdade.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer-se, após a oitiva do representante do Ministério Público, a concessão da PROGRESSÃO DO REGIME FECHADO PARA O SEMIABERTO, em favor do requerente, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

CASO PRÁTICO

Carlos foi processado e condenado com trânsito em julgado pela prática de

homicídio simples (artigo 121, caput) praticado na cidade de Avaré, no ano

de 2001, tendo sido condenado pelo Juiz de Avaré à pena de seis anos de reclusão a ser cumprida em regime fechado, em face de sua condição de reincidente. Iniciada a execução de sua pena na Penitenciária de Avaré, passaram-se exatos dois anos desde o início do cumprimento da sua pena no regime fechado, ainda não pleiteando Carlos qualquer benefício no âmbito da execução penal, não obstante o seu bom comportamento na prisão e a existência da Vara de Execução na cidade de Avaré. Questão: Como advogado de Carlos, faça a peça adequada.

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: homicídio simples;

b) ação penal: pública incondicionada;

c) pena concreta: 6 anos de reclusão;

d) pena abstrata: reclusão de 6 a 20 anos;

e) rito processual: júri;

f) momento processual: execução penal, pois está recolhido na Penitenciária de Avaré;

g) cliente: Carlos;

h) situação prisional: preso;

i) tese: tem direito à progressão de regime, em razão do preenchimento dos requisitos subjetivos e objetivos previstos em lei;

j) peça: pedido de progressão de regime;

k) competência: Juiz da Vara das Execuções Criminais de Avaré;

l) pedido: concessão da progressão de regime.

- • 2. Peça prática

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DE AVARÉ

(10 linhas)

CARLOS, já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 66, III, b, combinado com o artigo 112, ambos da Lei de Execução Penal, requerer PROGRESSÃO DE REGIME, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

DOS FATOS

O requerente foi denunciado pelo crime de homicídio simples (fls.). A denúncia foi recebida (fls.). O réu foi citado (fls.) A defesa inicial foi apresentada no prazo legal (fls.).

Foram oferecidas as alegações escritas (fls.). Na fase das diligências, as partes nada requereram (fls.).

A respeitável sentença transitou em julgado (fls.). Na fase da execução da pena, o requerente pede a progressão de regime (fls.).

DO DIREITO

O requerente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, pela prática de homicídio simples, tendo a respeitável sentença transitado em julgado (doc. 1).

O requerente já cumpriu 2 anos, ou seja, 1/6 da pena imposta pelo Estado (doc. 3), o que comprova o preenchimento do requisito objetivo previsto no artigo 112 da Lei de Execução Penal.

Segundo declaração do diretor do presídio, o requerente sempre demonstrou bom comportamento carcerário durante os dois anos no cárcere, atestado pelo diretor do estabelecimento penitenciário e pela probabilidade de adaptação do condenado ao regime mais brando, através de adequação temperamental e do senso de responsabilidade, autodisciplina e respeito (doc. 4).

Finalmente, preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos da progressão de regime, deve ser concedido ao condenado seu direito de passar para um regime mais brando de cumprimento da pena privativa de liberdade.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer-se, após a oitiva do representante do Ministério Público, a concessão da PROGRESSÃO DO REGIME FECHADO PARA O SEMIABERTO, em favor do requerente, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

8 Pedido de lei penal benéfica

1. Finalidade: pedir ao juiz da execução a aplicação da lei penal mais benéfica, nos moldes do artigo 2º do Código Penal combinado com o artigo 5º, XL, da CF.

2. Indeferimento: agravo em execução.

3. Competência: juiz da execução, nos moldes da Súmula nº 611 do STF e do artigo 66, inciso I, da LEP.

4. Legitimidade ativa: condenado ou representante legal ou cônjuge ou parente ou descendente.

5. Requisito: oitiva do Ministério Público.

6. Momento: após o trânsito em julgado.

7. Casos de lei penal benéfica (lex mitior)

7.1 Abolitio criminis: lei penal posterior deixar de considerar como crime determinado comportamento criminoso.

7.2 Novatio legis in mellius: lei penal posterior beneficiar o réu de qualquer outra forma, como diminuindo pena.

8. Situações polêmicas

8.1 Combinação de leis: há dois posicionamentos:

a) não é possível, já que se o juiz combinar as leis estaria legislando, criando lei nova, não prevista nem autorizada pelo legislador;

b) é possível, já que se o juiz combinar as leis estaria apenas concretizando processo de integração de leis.

8.2 Vacatio legis

a) Conceito: é o período entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor.

b) Finalidade: fazer com que a sociedade amadureça o conhecimento da lei.

c) Eficácia: como regra geral, nesse período a lei não gera direitos nem obrigações; porém, quando se trata de lei penal benéfica, surgem dois posicionamentos:

sim, pois é lei posterior; o que importa é a publicação: publicou, produz efeitos;

não, pois no período de vacatio legis a lei não produz efeitos, continua imperando a lei antiga, não importando se é lei penal benéfica.

8.3 Lei interpretativa

a) Conceito: é lei que visa explicar outra lei já editada.

b) Finalidade: buscar o significado de lei já editada.

c) Possibilidade de retroatividade: há dois posicionamentos:

pode retroagir, já que lei interpretativa é lei explicativa, que não inova a ordem jurídica, apenas visa esclarecer ou interpretar o conteúdo de lei editada; não importa se o conteúdo da lei é benéfico ou prejudicial ao réu;

pode retroagir, quando for benéfica ao réu;

não pode retroagir, porque não existe leis interpretativas, a função de explicar ou interpretar as leis cabe aos aplicadores do Direito, e não ao legislador.

Cabe ressalvar que se a lei interpretativa perder sua natureza de explicar para inovar, aplicam-se as regras de retroatividade da lei penal comum, ou seja, se inovar para prejudicar, não retroage; se inovar para beneficiar, pode retroagir.

8.4 Lex Mitior inconstitucional

a) Inconstitucionalidade: é a incompatibilidade vertical do ato legislativo ou administrativo com a Constituição.

b) Controle de constitucionalidade: é a verificação da compatibilidade de ato legislativo ou administrativo com a Constituição.

c) Espécies de controle: (1) difuso: é o feito por qualquer juiz ou tribunal; (2) concentrado: é o feito por apenas determinado órgão.

d) Aplicação de pena benéfica inconstitucional: depende da espécie do controle: (1) se for difuso, pode o juiz ou tribunal decidir a respeito; (2) se for concentrado, e o órgão incumbido de funcionar como guardião da Constituição já decidiu pela inconstitucionalidade, tal orientação deve ser seguida pelo efeito vinculante. Mas, como observa Nucci,[15] em se tratando de norma penal relacionada à liberdade, não pode prevalecer o interesse coletivo sobre o particular, de forma que o melhor a ser feito é aplicar efeitos ex nunc, para evitar prejuízos incalculáveis.

8.5 Apuração da lei penal benéfica: em primeiro lugar faz comparação dos textos legais em abstrato; depois, no âmbito concreto; se ainda não der para apurar, perguntar ao réu; em último lugar, na dúvida, não aplicar a lei a casos já transitados em julgado, para manter a segurança jurídica.

8.6 Lei mista: é a que contém disposições de natureza penal e processual; nesse caso, a maioria doutrinária e jurisprudencial sustenta que devem ser aplicadas as regras de retroatividade da lei penal, e não da lei processual.

8.7 Teoria da ponderação diferenciada: no caso de lex mitior, é possível a retroatividade de toda a lei ou de apenas parte dela, por ter conteúdo benéfico (Luiz Flávio Gomes).

9. Estrutura da peça prática

a) Endereçamento: juiz da execução (federal ou estadual), nos termos do artigo 66, inciso I, da LEP.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do requerente (não precisa qualificar, pois não é peça inicial); (b) capacidade postulatória; (c) fundamento legal; (d) nome da peça; (e) frase final.

c) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dados, e o andamento processual até o momento do pedido da aplicação da lei penal benéfica.

d) Do direito: comprovar a ocorrência da situação de lei penal benéfica.

e) Do pedido: aplicação da lei penal benéfica.

f) Parte final: termos em que, pede deferimento; data e indicação da OAB.

g) Terminologia: (1) verbo do pedido: requerer; (2) interessado no pedido: requerente.

MODELO DE PEDIDO DE LEI BENÉFICA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA ____________________ (ESTADUAL)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ___________ (FEDERAL)

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 2º do Código Penal combinado com o artigo 5º, XL, da Constituição Federal e com o artigo 66, inciso I, da Lei de Execução Penal, requerer a aplicação da Lei nº _________, por ser mais benéfica ao condenado, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Demonstrar o cabimento da lei penal mais favorável.

* Aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benigna, nos moldes do artigo 5º, inciso XL, da CF.

* Abolitio criminis: lei posterior torna atípico o fato: extingue a punibilidade, com a cessação dos efeitos penais.

* Novatio legis in mellius: lei posterior que favorece o agente, de outra forma que não seja extinguindo o crime.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer, após parecer do digno representante do Ministério Público, a aplicação da Lei nº _________, no sentido de _________, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

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OAB – sob nº ____

CASO PRÁTICO

Caio seduziu Mévia, que era sua namorada e tinha 17 anos na ocasião dos fatos. Autoria e materialidade incontestes. Caio foi processado e condenado pela prática do crime de sedução. A sentença já transitou em julgado e Caio está cumprindo pena. Como advogado, tome a medida cabível em favor de Caio.

- • 1. Rascunho da peça

a) infração penal: sedução;

b) ação penal: privada;

c) pena concreta: não fornecido;

d) pena abstrata: reclusão de 2 a 4 anos;

e) rito processual: ordinário;

f) momento processual: execução penal;

g) cliente: Caio;

h) situação prisional: preso;

i) tese: tem direito à liberdade, pois ocorreu abolitio criminis;

j) peça: pedido de lei benéfica;

k) competência: Juiz da Vara das Execuções Criminais;

l) pedido: aplicação da lei penal benéfica e extinção da punibilidade.

- • 2. Peça prática

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA DE SÃO PAULO

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 2º do Código Penal combinado com o artigo 5º, XL, da Constituição Federal e com o artigo 66, inciso I, da Lei de Execução Penal, requerer a aplicação da Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005, por ser mais benéfica ao condenado, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

O requerente foi acusado por crime de sedução, já que teria seduzido mulher virgem, com 17 anos, aproveitando-se de sua inexperiência.

A queixa foi recebida (fls.). O réu foi citado (fls.). A defesa inicial foi apresentada no prazo legal (fls.).

Na fase do artigo 402 do CPP, as partes nada requereram (fls.). Foram apresentadas as alegações finais (fls.). O juiz proferiu sentença condenatória (fls.). A sentença transitou em julgado e o requerente está cumprindo pena (fls.).

(2 linhas)

DO DIREITO

No caso em tela, o advento da Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005, trouxe benefícios para o requerente, já que extinguiu o crime de sedução, ocorrendo o fenômeno da abolitio criminis.

Em consonância com o princípio da retroatividade da lei penal mais benigna, o fenômeno da abolitio criminis gera a não punição do infrator, já que ninguém será punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime.

Dessa forma, o requerente deve ser colocado em liberdade, e não só o crime, mas também todos os reflexos penais decorrentes da aplicação da lei anterior devem desaparecer.

Conforme observa César R. Bitencourt, em seu Código Penal comentado, da Editora Saraiva, 2002, p. 10:

“Ocorre abolitio criminis quando a lei nova deixa de considerar crime fato anteriormente tipificado como ilícito penal. A lei nova retira a característica de ilicitude penal de uma conduta precedentemente incriminada.”

Cabe justificar o pedido perante este Douto Juízo na Súmula nº 611 do STF: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.”

Assim, diante da ocorrência da lex mitior, requer a aplicação da lei penal benéfica, de aplicação obrigatória, inclusive por imposição constitucional.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer, após parecer do digno representante do Ministério Público, a aplicação da Lei nº 11.106/05, no sentido de decretar a extinção da punibilidade do requerente, pela ocorrência da abolitio criminis, como medida de inteira justiça. Requer, outrossim, a expedição do alvará de soltura.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

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OAB – sob nº ____

9 Pedido de unificação de penas (artigo 111 da LEP)

1. Competência: juiz da execução, de ofício ou a pedido do condenado, representante legal, cônjuge, parente ou descendente.

2. Previsão legal: artigos 69, 71 e 75, todos do Código Penal, e artigo 66, III, a, da LEP.

3. Cabimento: (a) concurso formal ideal; (b) crime continuado; (c) total exceder o limite máximo previsto no CP.

4. Natureza: (a) incidente na execução; (b) medida jurisdicional.

5. Efeito: transformação em uma única pena.

6. Pressuposto: quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos.

7. Finalidade: a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

8. Sistema de penas: excetuando os casos de concursos formal e continuado, que podem ser reconhecidos em sede de execução penal, com a consequente unificação das penas aplicadas, nas demais situações de concurso de penas ocorrerá a simples soma para fins de cumprimento (artigo 66, III, a, da LEP).

9. Concurso formal ou ideal: o agente pratica dois ou mais crimes (da mesma natureza ou não), mediante uma só conduta, sendo-lhe aplicada a mais grave das penas cabíveis. Se as penas forem iguais, aplica-se somente uma delas. Em ambos os casos, a pena será aumentada de um sexto (1/6) até a metade (1/2).

10. Crime continuado: o agente, mediante mais de uma conduta, comete mais de um crime da mesma espécie (diz respeito ao tempo, ao lugar, à maneira de execução e a outras características que façam presumir a continuidade delitiva). Será aplicada a pena de um só dos crimes se as penas forem idênticas. Se as penas forem diversas, será aplicada a mais grave. Em qualquer caso, a pena será aumentada de um sexto (1/6) a um terço (1/3).

O crime continuado específico exige, além dos requisitos do crime continuado previstos no caput do artigo 70, os seguintes: (a) crime doloso; (b) vítimas diferentes; (c) violência ou grave ameaça à pessoa, nos termos do artigo 71, parágrafo único, do CPP.

11. Limite da pena de prisão (CP, artigo 75): o limite de pena de prisão é aplicado ao tempo de cumprimento de pena, não podendo servir de base para o cálculo de outros benefícios, como livramento condicional (Súmula nº 715 do STF).

MODELO DE PEDIDO DE UNIFICAÇÃO DE PENAS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ _______ (de direito ou federal) DA ___ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA _____________ (comarca – estadual ou seção judiciária – federal)

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 66, inciso III, a, combinado com o artigo 111, ambos da Lei de Execução Penal, requerer a UNIFICAÇÃO DAS PENAS, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Demonstrar os requisitos para a concessão da unificação das penas.

a) Continuidade delitiva: crimes da mesma espécie e semelhantes nas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras circunstâncias.

b) Total da pena exceder o limite máximo previsto no CP.

c) Concurso formal ideal: mesma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, da mesma espécie ou não.

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer, após a oitiva do Ministério Público, o reconhecimento do _____________ (cabimento do pedido – concurso formal ou crime continuado ou limite de prisão) e a concessão da Unificação de Penas, na forma do artigo ________, como medida de inteira justiça!

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

10 Pedido de extinção de punibilidade

1. Previsão legal: artigo 66, inciso II, da LEP.

2. Legitimidade ativa: condenado ou seu representante legal ou seu cônjuge, parente ou descendente.

3. Requisito no processamento: oitiva do Ministério Público.

4. Indeferimento: cabe agravo em execução.

5. Causas extintivas de punibilidade: estão concentradas no artigo 107, mas trata-se de rol não taxativo, de forma que existem outras causas previstas em legislação especial e na parte especial do Código Penal.

6. Análise do artigo 107: das causas extintivas de punibilidade arroladas neste, as que podem ocorrer após o trânsito em julgado são:

a) morte do agente: causa incomunicável que extingue todos os efeitos da sentença condenatória e comprovada por certidão de óbito;

b) abolitio criminis: lei penal posterior que deixa de considerar criminoso determinado comportamento;

c) prescrição da pretensão executória: extingue a pena principal, em face da inércia do Estado;

d) anistia, graça e indulto: renúncia do Estado ao direito de punir.

Itens

Anistia

Graça/Indulto

Conceito

Esquecimento jurídico do ilícito.

Atinge a punibilidade.

Momento

Antes ou após o trânsito em julgado.

Após o trânsito em julgado.

Competência

Congresso Nacional (art. 48, VIII, da CF).

Presidente da República (art. 84, XII, da CF).

Efeitos

Penais principais e secundários.

Extinção da punibilidade.

Natureza

Lei penal de efeito retroativo.

Decreto presidencial.

Revogação

Após concedida não pode ser revogada.

Quando for comutação da pena ou indulto condicionado.

Objeto

Atinge fatos.

Atinge pessoas.

7. Estrutura da peça prática

a) Endereçamento: juiz da execução (federal ou estadual), nos termos do artigo 66, inciso II, da LEP.

b) Preâmbulo: (a) nome e qualificação do requerente (não precisa qualificar, pois não é peça inicial); (b) capacidade postulatória; (c) fundamento legal; (d) nome da peça; (e) frase final.

c) Dos fatos: narrar a infração penal praticada, sem inventar dados, e o andamento processual até o momento do pedido de extinção da punibilidade.

d) Do direito: comprovar a ocorrência da causa extintiva de punibilidade.

e) Do pedido: decretação da extinção da punibilidade.

f) Parte final: termos em que, pede deferimento; data e indicação da OAB.

g) Terminologia: (1) verbo do pedido: requerer; (2) interessado no pedido: requerente.

MODELO DE PEDIDO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA ____________________ (ESTADUAL)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ___________ (FEDERAL)

(10 linhas)

_________ (nome), já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 66, II, da Lei de Execução Penal combinado com o artigo 107, inciso _________, do CÓDIGO PENAL, requerer a EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

(2 linhas)

DOS FATOS

* Narrar os acontecimentos, sem inventar dados ou copiar o problema.

(2 linhas)

DO DIREITO

* Demonstrar a ocorrência da causa extintiva de punibilidade.

(2 linhas)

EXEMPLO

* No caso em tela, ocorreu _______________ (mencionar a causa), nos termos do artigo ________ (fundamento legal e constitucional), implicando a renúncia do Estado em punir o autor do delito.

O que existe, no caso, é o desaparecimento da pretensão punitiva do Estado, acarretando a impossibilidade jurídica de impor a pena ao agente (se for abolitio criminis, ressaltar a extinção da pena e do próprio crime).

(2 linhas)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer, após parecer do digno representante do Ministério Público, a decretação da EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, como medida de inteira justiça.

(2 linhas)

Termos em que

pede deferimento.

(2 linhas)

Cidade, ____ de __________ de ____.

(2 linhas)

_____________________________________

OAB – sob nº ____

1 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 370.

2 NUCCI, Guilherme. Código Penal comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 329.

3 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 286-287.

4 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação penal especial. São Paulo: Atlas, 2002. p. 192.

5 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. São Paulo: Atlas, 1995. p. 320-321.

6 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Manual de execução penal. São Paulo: Atlas, 2002. p. 282.

7 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários à Lei de Execução Penal. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 201.

8 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. São Paulo: Atlas, 1997. p. 292.

9 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. São Paulo: Atlas, 2002. p. 416.

10 MARCÃO, Renato Flávio. Lei de Execução Penal anotada. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 500.

11 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 367.

12 CAPEZ, Fernando. Execução penal. São Paulo: Damásio de Jesus, 2004. p. 162.

13 MORAES, Alexandre; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação penal especial. São Paulo: Atlas, 2002. p. 177.

14 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. São Paulo: Atlas, 2002. p. 273-274.

15 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 54.

ANEXO

Itens

Localização

Verbo

Recorrente

Recorrido

Protesto por

novo júri

607 e ss do CPP.

Apresentar.

Recorrente.

Recorrido.

Carta

testemunhável

639 e ss do CPP.

Requerer a extração.

Testemunhante.

Testemunhado.

Embargos de declaração

382/619 do CPP.

Opor.

Embargante.

Embargado.

Ei/N

Embargos infringentes e de nulidade

609, parágrafo

único, do CPP.

Opor.

Embargante.

Embargado.

Apelação

593 do CPP.

Interpor.

Apelante.

Apelado.

RESE

581 do CPP.

Interpor.

Recorrente.

Recorrido.

ROC

105, II, a, da CF.

Interpor.

Recorrente.

Recorrido.

Recurso

especial

105, III, da CF.

Interpor.

Recorrente.

Recorrido.

Recurso

extraordinário

102, III, da CF.

Interpor.

Recorrente.

Recorrido.

Agravo de instrumento

544 e ss do CPC e 28 da L 8.038/90.

Interpor.

Agravante.

Agravado.

Agravo

regimental

Regimento interno.

Interpor.

Agravante.

Agravado.

RANKING DE PEÇAS NA 2ª FASE

Itens

Habeas corpus

Apelação

RESE

Agravo em execução

Revisão criminal

Fundamento

5º, LXVIII, da CF e 647 e ss do

CPP.

593 do CPP e 82 da L 9.099/95.

581 do CPP.

66 e 197 ambos da LEP.

621 do CPP.

Denegação

Em 1ª instância: RESE.

Em 2ª instância: ROC.

RESE.

Carta testemunhável.

Carta testemunhável.

Recurso inominado.

Nº peças

Uma.

Duas.

Duas.

Duas.

Uma.

Termos

Paciente.

Autoridade coatora.

Apelante.

Apelado.

Recorrente.

Recorrido.

Agravante.

Agravado.

—

Verbo

Impetrar.

Interpor.

Interpor.

Interpor.

Apresentar.

Cabimento

Ameaça ou constrangimento ilegal, na liberdade de locomoção.

Sentença definitiva ou com força de definitiva.

Decisões do artigo 581 e incisos do CPP.

Decisão do Juiz da Execução Penal.

Trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria.

Pedido genérico

Concessão da ordem.

Provimento.

Provimento para tornar sem efeito a decisão impugnada.

Provimento para tornar sem efeito a decisão impugnada.

Acolhimento do pedido revisional.

Table of Contents

Agradecimentos

Sumário

Apresentação

Prefácio

Nota à 5ª Edição

Visão Geral do Exame da OAB

1 Exame da OAB

2 Critérios de avaliação

3 Cargo de examinador

4 Programa da prova prático-profissional

5 Ranking das peças práticas

6 Como estudar para a Segunda Fase da OAB

6.1 Dicas sobre a peça prática

6.2 Dicas sobre as questões práticas

6.3 Recomendações finais

Visão Geral dos Procedimentos Criminais

1 Procedimento comum

1.1 Procedimento ordinário

1.1.1 Cabimento

1.1.2 Previsão legal

1.1.3 Procedimento

1.2 Procedimento sumário

1.2.1 Cabimento

1.2.2 Previsão legal

1.2.3 Procedimento

1.3 Procedimento sumaríssimo

1.3.1 Cabimento

1.3.2 Previsão legal

1.3.3 Procedimento

2 Procedimentos especiais

2.1 Código de Processo Penal

2.1.1 Procedimento do júri

2.1.2 Procedimento dos crimes de falência – Lei nº 11.101/05

2.1.3 Procedimento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos

2.1.4 Procedimento dos crimes contra a honra

2.1.5 Procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial

2.1.6 Procedimento de restauração de autos extraviados ou destruídos

2.2 Leis especiais

2.2.1 Procedimento dos crimes de abuso de autoridade

2.2.2 Procedimento dos crimes de lavagem de dinheiro

2.2.3 Procedimento dos crimes contra o sistema financeiro

2.2.4 Procedimento dos crimes do Estatuto da Criança e do Adolescente

2.2.5 Procedimento do crime organizado

2.2.6 Procedimento da Lei de Tóxicos – Lei nº 11.343/06

Realização da 2ª Fase do Exame da OAB

1 Leitura do problema

2 Cabimento da peça

2.1 Como descobrir a peça prática cabível?

2.1.1 Peça cabível

3 Questões práticas

Dicas da Peça Prático-Profissional da OAB

1 Dicas de cabimento da peça prático-profissional

1.1 Relaxamento de prisão em flagrante e liberdade provisória

1.2 Relaxamento/Revogação ou habeas corpus

1.3 Queixa-crime e requerimento de instauração de inquérito policial

1.4 Habeas corpus

1.5 Revisão criminal e habeas corpus

1.6 Reabilitação criminal

1.7 Memoriais

1.8 Recurso

1.9 Livramento condicional

1.10 Mandado de segurança

2 Teses

2.1 Teses de defesa genérica

2.2 Teses de defesa específica

3 Argumentação jurídica

3.1 Tese da extinção da punibilidade

3.2 Tese da nulidade

3.3 Tese do abuso de autoridade

3.4 Mais de uma tese no mesmo enunciado

3.5 Tese da prescrição

3.6 Teses de acusação

4 Princípios constitucionais

4.1 Princípio do juiz natural

4.2 Princípio do duplo grau de jurisdição

4.3 Princípio do favor rei

4.4 Princípio do promotor natural

4.5 Princípio da persuasão racional

4.6 Princípio da correlação

4.7 Princípio da iura novit curia

4.8 Princípio da iniciativa das partes

4.9 Princípio da verdade real ou material

4.10 Princípio da presunção de inocência

4.11 Princípio da motivação das decisões judiciais

4.12 Princípio do contraditório

4.13 Princípio do devido processo legal

4.14 Princípio da ampla defesa

4.15 Princípio da inadmissibilidade de prova ilícita

4.16 Princípios da ação penal pública

4.17 Princípios da ação penal privada

4.18 Princípios da nulidade

4.19 Princípios dos prazos

4.20 Princípios do JECRIM

4.21 Princípios recursais

5 Estrutura da peça prática penal cabível

5.1 Montagem da peça

5.2 Componentes da peça

5.2.1 Endereçamento

5.2.2 Preâmbulo

5.2.3 Dos fatos

5.2.4 Do direito

5.2.5 Pedido

5.2.6 Parte final

6 Recomendações práticas para o dia do exame da OAB

7 Orientações gerais do exame da OAB

8 Modelo de admissibilidade

8.1 Habeas corpus

8.2 Queixa-crime

8.3 Recurso

Peças da Fase Pré-Processual

1 Peças entre a fase investigatória e antes da propositura da ação penal

2 Introdução

3 Fase investigatória

4 Espécies de procedimentos investigatórios

5 Características do inquérito policial

6 Representação

7 Requerimento

8 Relaxamento de prisão em flagrante

9 Revogação de prisão

10 Prisão domiciliar

11 Medida cautelar alternativa de prisão

12 Liberdade provisória

Fase da Propositura da Ação Penal

1 Introdução

2 Queixa-crime

3 Queixa-crime subsidiária

Peças Incidentais

1 Defesa inicial

2 Defesa prévia ou inicial no júri

3 Defesa preliminar

4 Exceção

5 Conflito de jurisdição

6 Sequestro

7 Arresto

8 Pedido de especialização de hipoteca legal

9 Incidente de falsidade

10 Incidente de insanidade mental

11 Pedido de explicações em juízo

12 Habilitação do assistente

13 Restituição de coisa apreendida

Alegações Finais

Dos Recursos Criminais

1 Teoria geral

2 Protesto por novo júri

3 Carta testemunhável

4 Embargos de declaração

5 Embargos infringentes e de nulidade

6 Apelação

7 Recurso em sentido estrito

8 Recurso ordinário constitucional

9 Recurso extraordinário

10 Recurso especial

11 Agravo de instrumento

12 Agravo regimental

Ações Autônomas

1 Habeas corpus

2 Mandado de segurança

3 Revisão criminal

Peças da Execução Criminal

1 Livramento condicional

2 Reabilitação criminal

3 Agravo em execução

4 Pedido de remição

5 Pedido de detração penal

6 Pedido de indulto

7 Pedido de progressão de regime

8 Pedido de lei penal benéfica

9 Pedido de unificação de penas (artigo 111 da LEP)

10 Pedido de extinção de punibilidade

ANEXO

RANKING DE PEÇAS NA 2ª FASE