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N843

Novo CPC – Fundamentos e sistematização / Humberto Theodoro Júnior, Dierle Nunes, Alexandre Melo Franco Bahia, Flávio Quinaud Pedron – Rio de Janeiro: Forense, 2015.

Inclui bibliografia

ISBN 978-85-309-6213-5

1. Processo civil - Brasil. 2. Direito processual civil - Brasil. I. Theodoro Júnior, Humberto.

14-18491

CDU: 347.91./95(81)

SOBRE OS AUTORES

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

Doutor em Direito. Professor Titular Aposentado da Faculdade de Direito da UFMG. Desembargador Aposentado do TJMG. Membro da Academia Mineira de Letras Jurídicas, do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual e da International Association of Procedural Law. Advogado. Membro da Comissão de Juristas que elaborou o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil para o Senado Federal.

DIERLE NUNES

Doutor em Direito Processual (PUC-MG/Università degli Studi di Roma “La Sapienza”). Mestre em Direito Processual (PUC-MG). Professor permanente do PPGD da PUC-MG. Professor Adjunto na PUC-MG e na UFMG. Secretário-Geral Adjunto do IBDP. Membro fundador do ABDPC, associado do IAMG. Advogado. Membro da Comissão de Juristas que assessorou, na Câmara dos Deputados, a redação e discussão do Novo Código de Processo Civil.

ALEXANDRE MELO FRANCO BAHIA

Doutor e Mestre em Direito pela UFMG. Professor Adjunto na UFOP e IBMEC-BH. Membro do IBDP e da ABDPC. Advogado.

FLÁVIO QUINAUD PEDRON

Doutor e Mestre em Direito pela UFMG. Professor Ajunto do Curso de Direito do IBMEC. Professor Permanente do PPGD da FUMEC. Professor Adjunto da PUC-MG. Advogado.

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

NOTA DOS AUTORES

Em um momento em que se lê e se escuta tantas pessoas falando sobre o Novo Código Processo Civil, faz-se necessária uma obra propedêutica, que apresente as novas técnicas e a exposição de seus motivos, e que explique os pressupostos da nova legislação: primeiro Código brasileiro que tramitou integralmente e está sendo aprovado em ambiente democrático e que se presta a dimensionar uma litigiosidade plúrima e complexa.

Com esta obra, os autores (dois deles que participaram diretamente da elaboração da nova lei) buscam ofertar aos leitores, familiarizados ou não com o discurso processual, as bases de compreensão e aplicação do CPC/2015.

Na data de finalização deste trabalho, 23 de janeiro de 2015, o texto, aprovado pelo Senado, aguarda o envio para sanção presidencial (que virá em breve) e, por isso, os autores pedem ao leitor que confira a numeração dos dispositivos aqui indicados, que poderão sofrer pequenas flutuações depois da elaboração do texto final.

No entanto, essas mudanças cosméticas (de numeração dos dispositivos) não impactarão na compreensão dos fundamentos e da sistematização do Novo CPC aqui indicados.

O Novo CPC busca superar a velha dicotomia entre estatalismo e privatismo no processo ao implementar uma teoria normativa da comparticipação que estrutura uma maior efetividade para os direitos e funcionamento da justiça.

Esperamos que a obra, nestes termos, possa auxiliar na interpretação correta do Código e evitar que leituras do “novo” sistema, fundamentos e dogmática continuem se dando com o olhar do velho, com todos os vícios e equívocos que hoje vivenciamos.

Belo Horizonte, janeiro de 2015.

SUMÁRIO

Introdução – Normas fundamentais do processo: premissas do Novo CPC

1.1 Unidade do Novo CPC

1.2 Primeiras preocupações e breve síntese da tramitação legislativa

Capítulo 1 – Sistema principiológico e sua estruturação no Novo Código de Processo Civil

1.1 Adoção e importância dos princípios nos julgamentos no Brasil

1.1.1 Dos princípios gerais do Direito aos princípios como normas jurídicas: uma transformação em busca de uma dignidade normativa

1.1.1.1 O começo da trajetória: do jusnaturalismo a Kelsen

1.1.1.2 A aquisição de força normativa pelos princípios jurídicos

1.1.2 Os princípios como valores e o método da proporcionalidade

1.1.3 Os perigos do panprincipiologismo

1.1.4 Convivência entre os princípios e as regras

Capítulo 2 – Mudança paradigmática na aplicação do Direito – fundamentos do sistema comparticipativo/cooperativo de processo

2.1 Inspiração técnica – do modelo comparticipação/cooperativo adotado pelo Novo CPC – deveres decorrentes da cooperação

2.2 Contraditório dinâmico – garantia de influência e não surpresa

2.2.1 Contraditório, divisão de papéis e as propensões cognitivas – motivação de um sistema normativo comparticipativo em ambientes não cooperativos

2.2.2 O contraditório, os direitos e os deveres dele provenientes

2.2.3 Leituras do conteúdo do princípio e sujeitos do contraditório – do contraditório como bilateralidade da audiência, como simétrica paridade de armas e como garantia de influência

2.2.4 O contraditório como garantia de aproveitamento da atividade processual

2.2.5 Ainda sobre as decisões de surpresa – das matérias de conhecimento oficioso

2.2.6 Contraditório e precedentes

2.2.6.1 Juízes como participantes do contraditório e precedentes

2.3 Cooperação jurídica internacional e a rede nacional de cooperação judiciária

2.3.1 A conexão entre a revisão da concepção de “acesso à justiça” e a necessidade de cooperação judiciária

2.3.2 O projeto europeu de cooperação judiciária

2.3.3 O tratamento do tema da cooperação judiciária no Direito Processual Brasileiro

2.3.3.1 A cooperação jurídica internacional no Novo CPC: auxílio direto e carta rogatória

2.3.3.2 A cooperação judicial entre juízos no Brasil

Capítulo 3 – Duração razoável do processo e novo formalismo

3.1 Da solução integral do mérito e do julgamento em ordem cronológica

3.2 Do processo eletrônico

Capítulo 4 – O princípio da boa-fé objetiva e sua aproximação do Direito Processual no art. 5.º do Novo CPC

4.1 Teoria dos atos próprios e princípio da boa-fé objetiva

4.2 Inserção da boa-fé objetiva no plano do direito das obrigações

4.3 Proibição do comportamento contraditório e solidariedade contratual

4.4 A tutela da confiança

4.5 A nova visão do venire contra factum proprium à luz da teoria da confiança

4.6 Fundamento institucional do venire

4.7 Pressupostos da proibição ao comportamento contraditório

4.8 Suppressio, surrectio e tu quoque

4.9 Suppressio – Verwirkung e prescrição

4.10 Conclusões doutrinárias no âmbito do Direito Privado

4.11 Posição da jurisprudência brasileira na atualidade

4.12 Negócios jurídicos processuais e fase preparatória. Algumas aplicações

4.13 Modulação dos efeitos dos precedentes e boa-fé objetiva processual

Capítulo 5 – Acesso à justiça e modelo multiportas no Novo CPC: meios integrados de solução dos conflitos – aprimoramento da conciliação e mediação – negócios processuais

5.1 Considerações iniciais

5.2 Os negócios processuais e o modelo de gerenciamento processual

5.2.1 Considerações iniciais

5.2.2 Os negócios jurídicos processuais no Direito comparado

5.2.3 A proposta brasileira de tratamentos dos negócios jurídicos processuais no Novo Código de Processo Civil

Capítulo 6 – Da fundamentação racional e legítima das decisões judiciais

Capítulo 7 – Direito jurisprudencial

7.1 Litigiosidade repetitiva

7.2 Parametricidade e problemas do uso do Direito jurisprudencial no Brasil

7.3 O sistema de precedentes no Novo CPC

7.4 Uso do Direito jurisprudencial no Novo CPC como base decisória

7.4.1 Do julgamento liminar

7.4.2 Do aumento das hipóteses de exequibilidade imediata das sentenças

7.5 Da repercussão geral e dos recursos especiais repetitivos no Novo CPC

7.6 Incidente de resolução de demandas repetitivas

Considerações Finais

Bibliografia

Introdução

NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO: PREMISSAS DO NOVO CPC

1.1 UNIDADE DO NOVO CPC

O objetivo dos autores com esta obra é o de ofertar alguns dos fundamentos teóricos do Novo CPC de modo a subsidiar à comunidade jurídica aportes para a compreensão do sistema que se implementará após a entrada em vigor da nova lei.

De imediato, precisamos advertir que, apesar da participação ativa dos dois primeiros autores na elaboração do texto do Novo CPC, não se crê que a nova legislação trará a resolução para todos os problemas de um sistema jurídico como o brasileiro.

No entanto, a legislação busca criar um sistema lógico e íntegro de processo no campo dogmático, dentro dos limites de seu impacto, pautado em novas premissas que tentaremos mostrar ao longo do livro.

A sistematização do Código mediante premissas fortes é uma de suas grandes características, especialmente após inovações trazidas durante sua tramitação na Câmara dos Deputados.

Assim, o Novo CPC somente pode ser interpretado a partir de suas premissas, de sua unidade, e especialmente de suas normas fundamentais, de modo que não será possível interpretar/aplicar dispositivos ao longo de seu bojo sem levar em consideração seus princípios e sua aplicação dinâmica (substancial).

Ademais, não será possível analisar dispositivos de modo isolado, toda compreensão deve se dar mediante o entendimento pleno de seu sistema, sob pena de se impor leituras apressadas e desprovidas de embasamento consistente.

O presente livro é uma obra propedêutica, que, para além de buscar delinear alguns aspectos dogmáticos, permite a compreensão de que o novo sistema procura fugir do costumeiro embate entre os defensores do protagonismo das partes (como no liberalismo processual) e aqueles defensores do protagonismo dos juízes (como os adeptos da socialização processual e de concepções estatizantes).

Implementa-se um sistema comparticipativo/cooperativo pautado nos direitos fundamentais dos cidadãos e no qual todos os sujeitos processuais assumem responsabilidades e possibilidade de interlocução ativa. Como exemplo, se de um lado ocorre uma otimização da direção dos juízes, mediante técnicas de gestão processual do conflito, de outro permite o exercício da autonomia privada das partes mediante o uso de convenções de procedimento (cláusula de negociação processual – art. 189).[1] Amplia-se o debate contraditório (art. 10)[2] e, com isso, fortalece-se a fundamentação adequada (art. 486),[3] de modo a que as decisões possam melhor servir de substrato para um sistema que se vale dos precedentes como técnica decisória (arts. 924-925).

Com decisões mais bem fundamentadas, após uma cognição mais bem preparada (art. 354),[4] confia-se na diminuição das enormes taxas de reforma, fruto do atual debate superficial. Conforme se verifica por meio dos dados disponibilizados pelo Conselho Nacional de Justiça quando da edição do Relatório Justiça em Números 2013 (ano-base 2012), a taxa de reforma das sentenças em sede de apelação, considerada a totalidade dos Estados, apesar de não ser representativa de metade ou mais dos processos que chegam aos Tribunais nessa mesma fase processual, é expressiva.[5] Veja-se:

Tribunal de Justiça

Recursos das decisões de 1.º grau providos pelos Tribunais Estaduais em recurso de apelação (ainda que parcialmente)

Recursos das decisões de 1.º grau providos pelos Tribunais Estaduais em agravos de instrumento (ainda que parcialmente)

Recursos de apelações julgados pelos Tribunais Estaduais

Recursos de agravos de instrumento julgados pelos Tribunais Estaduais

Reforma de decisão no 1.º grau

Acre

250

20

1.026

70

24,6%

Alagoas

1.095

516

4.424

1.894

25,5%

Amazonas

54

395

183

65

81,0%

Amapá

488

0

1.371

477

26,4%

Bahia

0

0

0

0

nd

Ceará

1.625

279

5.081

1.164

30,5%

Distrito Federal

11.877

5.135

36.390

16.815

32,0%

Espírito Santo

2.916

1.587

11.714

6.344

24,9%

Goiás

4.589

2.360

4.782

7.420

56,9%

Maranhão

2.833

605

5.978

1.304

47,2%

Minas Gerais

55.518

41.986

111.340

67.572

54,5%

Mato Grosso do Sul

7.208

3.645

18.108

10.463

38,0%

Mato Grosso

5.052

3.345

10.766

5.815

50,6%

Pará

447

438

6.380

4.378

8,2%

Paraíba

3.370

1.206

10.309

3.742

32,6%

Pernambuco

4.397

1.497

14.707

5.741

28,8%

Piauí

324

316

537

178

89,5%

Paraná

18.165

15.268

44.453

40.965

39,1%

Rio de Janeiro

nd

nd

94.332

36.556

nd

Rio Grande do Norte

3.564

1.328

9.221

3.606

38,1%

Rondônia

2.535

978

6.447

3.404

35,7%

Roraima

0

0

0

2

0,0%

Rio Grande do Sul

70.696

44.026

192.847

122.562

36,4%

Santa Catarina

25.945

5.328

63.227

19.505

37,8%

Sergipe

nd

nd

nd

nd

nd

São Paulo

147.867

46.703

439.472

145.847

33,2%

Tocantins

891

310

2.979

2.310

22,7%

Justiça Estadual

371.706

177.271

1.096.074

508.199

37,3%

Fonte: Justiça em Números 2013.[6]

Obs: nd significa que o dado não está disponível.

É evidente que nem todas as opções do Novo CPC inspiram a concordância de todos. Isso é fruto da “polifonia” da nova legislação. Ela não foi imposta, mas se apresenta como o resultado de um consenso procedimental político e técnico-científico. E tal referida polifonia induz inovações festejadas e outras nem tanto.

Uma grande inovação do Novo Código de Processo Civil é a de conceber um novo formalismo que se adeque às diretrizes do processo democrático, de modo a evitar que as formas processuais sejam estruturadas e interpretadas em dissonância com os ditames conteudísticos do modelo constitucional de processo.

Exemplos nefastos como o da “jurisprudência defensiva” no campo recursal, rigor quase “ritual” na análise de requisitos procedimentais, foram amplamente combatidos no Novo CPC, uma vez tal modo de interpretar o sistema processual promove o impedimento da fruição plena de direitos (muitas vezes, fundamentais) e esvaziam o papel garantístico que o processo deve desempenhar na atualidade. O uso de tais expedientes com o único objetivo de diminuir a carga de processos pode até possuir uma jusficativa instrumental, mas não se conforma aos ditames de um modelo constitucional de processo próprio ao Estado Democrático de Direito. Para a diminuição do número de ações (ou de seu peso sobre o bom funcionamento do Judiciário) o Novo CPC quer se valer de procedimentos democráticos e expostos ao contraditório, como o uso de precedentes ou o incidente de resolução de demandas repetitivas.

Daí se enxergar em boa perspectiva as premissas interpretativas da primazia do julgamento do mérito e do máximo aproveitamento processual, encampada desde o art. 4.º do Novo CPC[7] que perpassam toda a redação da nova legislação no sentido de se fundar o aludido novo formalismo (democrático)[8] que abandone a antiquíssima premissa ritual.

Os exemplos no Novo CPC da aplicação deste formalismo constitucional democrático são incontáveis, mas, desde já, podemos apontar:

a) Sanabilidade dos atos processuais defeituosos em conformidade com a instrumentalidade técnica.[9]

b) Superação do enunciado de Súmula 418 do STJ após sua entrada em vigor.[10]

c) Nos moldes do art. 930,[11] impossibilidade de o relator dos recursos inadmitir um recurso antes de viabilizar a correção dos vícios, como, por exemplo, de ausência de documentação[12] ou de representação.[13]

d) Ampla aplicação do princípio da fungibilidade recursal.[14]

e) Dispensabilidade de preliminar ou tópico específico para demonstração de repercussão geral no Recurso Extraordinário.[15]

f) Aproveitamento dos efeitos da decisão proferida por juízo incompetente, absoluta ou relativamente.[16]

g) Necessidade de fundamentação específica à luz de circunstâncias concretas (art. 486) para fins de invalidação de ato subsequente ao defeituoso.[17]

h) Desnecessidade de ratificação, complementação ou alteração do recurso interposto ainda que o julgamento dos embargos de declaração opostos pela parte contrária modifique ou complemente decisão recorrida (art. 1.037, §§ 3.º e 4.º).[18]

i) Imposição ao Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave (art. 1.026, § 3.º).

j) Insubsistência de entendimentos jurisprudenciais que inviabilizam o conhecimento do mérito recursal.[19]

Nesses termos, a adoção deste novo formalismo poderá, finalmente, viabilizar o uso do procedimento como garantia de consolidação de princípios processuais constitucionais eis que em cada forma devemos perceber a incidência e o pressuposto principiológico – e não mais como entrave para impedir a análise do mérito.

A primazia do mério se apresenta como um grande e virtuoso pressuposto do novo sistema dogmático.

No entanto, advirta-se que o abandono e o esvaziamento do formalismo, constitucionalmente compreendido, em prol de uma concepção ainda vinculada ao dogma socializador do protagonismo judicial, que permitiria ao magistrado sozinho flexibilizar as formas (vezes sim, vezes não) no exercício de um ativismo “seletivo”, também não encontram guarida no sistema da nova legislação, e merecem ser combatidos, uma vez que o pressuposto comparticipativo/cooperativo é fundante do Novo CPC e toda forma processual deve guardar fundamento numa garantia.

Já em contraponto, um deslize do Novo Código, em nossa concepção, é a mudança do regime do recurso de agravo para um perfil casuístico, eis que os dados de pesquisa induzem o equívoco da escolha.

As hipóteses do art. 1.012 trazem um modelo casuístico que permite, em sua interpretação, vislumbrar um perfil temático de cada uma das hipóteses. Mas, mesmo essa leitura, não inviabiliza a necessidade de críticas acerca de seu pressuposto.

Cria-se um modelo nada coerente ao se restringir a recorribilidade das interlocutórias às hipóteses expressamente previstas, no procedimento comum, e permite uma recorribilidade ilimitada das interlocutórias via agravo em determinados procedimentos/fases.[20] Aqui não se questiona o fundamento da exceção (ausência de sentença apelável a viabilizar a recorribilidade diferida) mas, desde já, induz situações de que uma mesma decisão, a depender do procedimento, caiba ou não recorribilidade imediata.

Ademais, já se teve a oportunidade de demonstrar os riscos da opção casuística,[21] desde o anteprojeto, diante da percepção de que a mudança proposta não traria quase nenhuma diminuição do atual número desses recursos em trâmite[22] e poderá gerar idas e vindas para as interlocutórias de reanálise diferida junto à apelação, em face da supressão no Senado da figura do protesto (para aquelas decisões que não caberiam o recurso em sua modalidade de instrumento).

O anteprojeto e o Projeto de Lei do Senado 166/2010 viriam modificar sensivelmente a disciplina do recurso de agravo de instrumento, ao estabelecer hipóteses numerus clausus.

As assertivas, naquela época, vinham embasadas nos dados colacionados em pesquisa empreendida pela UFMG e UFBA, subsidiada pelo Ministério da Justiça, intitulada: “Avaliação do impacto das modificações no regime do recurso de agravo e proposta de simplificação do sistema recursal do CPC”.[23]

A partir da pesquisa é possível depreender que a técnica legislativa casuística ou regulamentar, posta no anteprojeto e mantida no Senado, não se adaptaria adequadamente à hipótese, sendo mais conveniente a mantença da cláusula geral permissiva do agravo, eis que o modelo de rol casuístico de hipóteses de cabimento de agravo não abarcaria todas as situações que evitariam a futura anulação da sentença, criando retrabalhos procedimentais; que contrariam a própria premissa de máximo aproveitamento processual do projeto.

Ademais, mudanças dogmáticas somente são recomendáveis quando tiverem a propensão de gerar impactos muito consistentes, o que aparentemente não seria a situação em comento.

Outro equívoco do sistema inicial do Senado (desde a primeira passagem por lá do então projeto) era o de criar dois regramentos preclusivos para as interlocutórias, de modo que algumas decisões seriam passíveis de recurso imediato e outras poderiam ser atacadas somente após a sentença.

A redação proposta para o parágrafo único do art. 963 do projeto de NCPC dispunha que “as questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo, tem de ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões”, extinguindo, assim, o agravo retido. Com efeito, as decisões interlocutórias não precluiriam, salvo quando impugnáveis por agravo de instrumento.

Ao não existir mais a impugnação por agravo retido, as matérias decididas incidentalmente, por não precluírem, poderiam ser rediscutidas e reexaminadas por ocasião do julgamento da apelação. Tal opção não passou incólume da pesquisa já comentada.[24]

Pontue-se, ainda, que tal mudança iria contra a premissa comparticipativa/cooperativa do projeto que induz, entre seus efeitos, a responsabilização de todos os sujeitos processuais por suas escolhas e, nesses termos, a omissão da parte em se contrapor a uma decisão interlocutória que a prejudicasse, no momento próprio, seria passível de ser corrigida e/ou ressuscitada tempos após a prolação do provimento, na apelação, chancelando sua atecnia ou, mesmo, sua má-fé.

Seriam abertas as portas para manobras como a da nominada “nulidade de algibeira”, na qual a parte se manteria silente para alegar vício no futuro, quando lhe aprouvesse. Como decidiu o STJ, “essa estratégia de permanecer silente, reservando a nulidade para ser alegada em um momento posterior, já foi rechaçada (...), tendo recebido a denominação de ‘nulidade de algibeira’, conforme se verifica aresto abaixo transcrito, litteris: (...) Sem que haja prejuízo processual, não há nulidade na intimação realizada em nome de advogado que recebeu poderes apenas como estagiário. Deficiência na intimação não pode ser guardada como nulidade de algibeira, a ser utilizada quando interessar à parte supostamente prejudicada”.[25]

Na Câmara dos Deputados, após extenuantes debates por mais de 3 anos e por contingências e limitações técnicas e, eminentemente, políticas, houve a mantença do modelo advindo do Senado, e para tentar dimensionar alguns dos problemas apontados promoveram-se duas adequações com: a) a ampliação do rol casuístico, agora trazido na redação de 16.12.2014, art. 1.012;[26] b) a criação da técnica de protesto para que se evite o efeito preclusivo das interlocutórias (art. 1.022, § 2.º),[27] suprimida da redação de 16.12.2014 (art. 1.006).[28]

Com a primeira opção buscou-se, dentro dos limites da técnica casuística, mapear as hipóteses de necessidade de cabimento de um recurso de tramitação imediata (agravo de instrumento) para ceifar equívocos em julgamentos incidentes. E com a segunda, buscou-se adaptar o sistema a um modelo preclusivo, sob pena de, não o fazendo, criar idas e vindas desnecessárias no procedimento e dar abertura a má-fé e chicana.

Infelizmente, a opção inicial do Senado foi a aprovada na redação final da legislação em 10 de dezembro de 2014, pondo fim parcial às preclusões, havendo uma ruptura com o sistema processual civil até então experienciado pela comunidade jurídica (ver os arts. 1.006 e 1.012). Tal ruptura paradigmática, contudo, é de duvidosa utilidade para se alcançar os fins pretendidos com uma reforma da legislação processual.

Mas tal escolha não macula em nada a grandiosidade e aprimoramento que o Novo CPC trará ao sistema jurídico brasileiro.[29]

Esses são apenas pequenos destaques de uma obra legislativa hercúlea completamente desenvolvida em regime democrático. O primeiro Código Processual brasileiro constituído com essa marca.

Esperamos que o livro contribua para que o leitor possa compreender melhor os novos dilemas e o novo sistema processual brasileiro.

1.2 PRIMEIRAS PREOCUPAÇÕES E BREVE SÍNTESE DA TRAMITAÇÃO LEGISLATIVA

Sabe-se que o estudo da ciência processual e, em especial, do Direito processual civil vem se tornando cada vez mais difícil ao longo dos últimos anos, não só para o aluno (e o egresso) dos cursos de Direito, mas também para os profissionais em geral.

A avalanche de alterações legislativas, que se tornaram uma constante nessa área do conhecimento jurídico (com o alegado objetivo de simplificar os procedimentos de aplicação do Direito), vem aumentando a complexidade do sistema processual para os “não iniciados”, especialmente pelo fato de não exigir tão somente uma visão técnica e legal (dogmática), mas, sim, uma visão crítica das normas processuais infraconstitucionais a partir da Constituição (constitucionalização do Direito).

Assim, a obra se propõe a ofertar as bases fundamentais do Novo CPC, convidando o leitor e o estudioso a se dedicar adequadamente ao conhecimento das modificações legislativas, de modo a não ser surpreendido por questões teóricas e práticas que analisem conceitos.

Ademais, reitere-se, não se pode esquecer que a análise do Direito processual civil depende de uma concepção adequada do conjunto de princípios e regras processuais existentes na Constituição da República Federativa do Brasil, advertindo que não existe uma única linha teórica para explicar as relações do processo civil com o Texto Maior.

O livro busca promover uma análise de boa parcela dos principais enfoques do processualismo mundial, no campo reformista, de modo a apresentar os fundamentos de parcela das escolhas empreendidas pelo legislador na adoção de novos institutos e revisão dos antigos.

Preocupa-se, inclusive, com relação ao fenômeno conhecido e estudado pelos comparatistas no mundo inteiro como convergência dos sistemas de civil law (romano-germânico), como o brasileiro, com os sistemas de common law (consuetudinário), em que os precedentes seriam fontes essenciais do Direito.[30]

No Brasil, apesar de não possuirmos uma teoria idônea dos precedentes,[31] percebemos o discurso de defesa dos julgados dos tribunais como fonte da aplicação e isonomia do Direito, fato que torna importante o acompanhamento constante dos entendimentos desses órgãos do Poder Judiciário, especialmente superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça).

Isso induz e pontua uma nova e necessária abordagem para os estudiosos do Direito processual: a necessidade de conhecer os entendimentos dos tribunais superiores acerca da temática e se aprimorar seus suportes técnicos de construção (entre eles, os recursos), com o consequente delineamento técnico no Novo CPC de uma maior preocupação com “o Precedente Judicial” e com as técnicas de litigiosidade repetitiva (recursos, incidente de resolução de demandas repetitivas – IRDR, entre outras), de modo a aperfeiçoar a atual aplicação do Direito jurisprudencial.

Sabe-se que o Novo CPC teve sua tramitação inaugural, quando foi apresentado ao Congresso Nacional um Anteprojeto de Novo Código de Processo Civil preparado por uma Comissão de Juristas,[32] instaurada em 30.09.2009. O Anteprojeto foi apresentado em 8 de junho de 2010 ao Senado Federal sob o número 166/2010 (convertido no Projeto de Lei do Senado de n.º 166/2010 – PLS n.º 166/2010).[33]

Segundo a Exposição de Motivos do projeto, sua elaboração se orientou precipuamente “por cinco objetivos: 1) estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal; 2) criar condições para que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente à causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal; 4) dar todo o rendimento possível a cada processo em si mesmo considerado; e, 5) finalmente, sendo talvez este último objetivo parcialmente alcançado pela realização daqueles mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coesão”.

O presidente da comissão de juristas, Luiz Fux, Ministro do Supremo Tribunal Federal, informa que o projeto manteve os mesmos fundamentos técnicos do movimento reformista gestado a partir da década de 1990, com busca de adequação ao movimento de acesso à justiça.[34]

Tal projeto teve seu relatório final apresentado ao Senado em 24 de novembro, e aprovado em 1.º de dezembro de 2010, com poucas alterações.

Com a aprovação do relatório, o PLS n.º 166/2010 foi aprovado pelo Senado Federal em 15 de dezembro de 2010, com envio para a tramitação na Câmara dos Deputados (Projeto de Lei n.º 8.046/2010).

De 12 de abril de 2011 a 15 de maio de 2011, ficou submetido à consulta pública no site do Ministério da Justiça.[35]

Em 16.06.2011 foi instituída uma comissão especial na câmara, tendo como presidente e relator, respectivamente, os deputados Fábio Trad e Sérgio Barradas Carneiro.

Em 05.09.2011, foi instituída uma comissão de (juristas) notáveis (entre eles os professores Fredie Didier Jr. e Luiz Henrique Volpe Camargo, como coordenadores deste trabalho, além de Leonardo Carneiro da Cunha, Alexandre Freitas Câmara, Daniel Mitidiero, Paulo Lucon, José Manuel Arruda Alvim, Rinaldo Mouzalas e Marcos Destefenni), com a finalidade de auxiliar na adequação do susbtitutivo.

Após a saída da relatoria do deputado Barradas Carneiro, houve uma interrupção dos trabalhos, que retornaram com o ingresso no múnus do deputado Paulo Teixeira, a partir de maio de 2012.

Quando assumiu a relatoria, o deputado Teixeira ampliou o grupo de juristas para os professores Ada Pellegrini Grinover, Alexandre Freire, Antonio Carlos Marcato, Antonio Claudio da Costa Machado, Athos Gusmão Carneiro, Candido Rangel Dinamarco, Carlos Alberto Sales, Cassio Scarpinela Bueno, Dierle Nunes, José Augusto Garcia, Kazuo Watanabe, Lenio Streck, Luiz Guilherme Costa Wagner, Luiz Guilherme Marinoni, Paulo Cesar Pinheiro Carneiro, Regina Beatriz Tavares e Teresa Arruda Alvim Wambier.

Após a aprovação na Comissão Especial em 16 de julho de 2013, o grupo de juristas que auxiliou diretamente os Deputados Trad e Teixeira, contou continuamente com a participação dos professores Fredie Didier Jr., Luis Henrique Volpe Camargo, Leonardo José Carneiro da Cunha e Dierle Nunes, até aprovação do texto em 26 de março de 2014, com sua remessa para tramitação final na Casa de ingresso.

Na Câmara dos Deputados, o projeto sofreu um aprimoramento consistente em seu texto que promoveu uma maior aproximação com as premissas da constitucionalização e democratização do processo, especialmente mediante a assunção das premissas comparticipativas e policêntricas, delineando-se uma legislação na qual deixa de existir protagonismos (seja do juiz ou dos advogados/partes), partindo-se para uma vertente que fomenta a participação e a importância técnica de todos que militam no sistema processual.

O projeto apresenta uma redivisão topográfica dos livros do Código de Processo Civil. Em vez de trabalhar com os cinco livros atualmente existentes no CPC de 1973 reformado – vigente – (Livro I – do Processo de conhecimento, arts. 1.º a 565, Livro II – Do Processo de Execução, arts. 566 a 795; Livro III – do Processo Cautelar, arts. 796 a 889; Livro IV – Dos Procedimentos Especiais, arts. 890 a 1.210; Livro V – das Disposições Finais e Transitórias, arts. 1.211 a 1.220), o Novo CPC apresenta uma Parte Geral dividida em seis livros (Livro I – Das Normas Processuais Civis; Livro II – Da função jurisdicional; Livro III – Dos sujeitos do processo; Livro IV – Dos atos processuais; Livro V – Da tutela provisória; Livro VI – Formação, suspensão e extinção do processo), e uma parte especial, dividida em três livros (Livro I – Do processo de conhecimento e do cumprimento de sentença; Livro II – Do processo de execução; Livro III – Dos processos nos tribunais e dos meios de impugnação das decisões judiciais), e finalmente um Livro complementar (Das disposições finais e transitórias).

A Parte Geral apresenta em seus primeiros 12 artigos as premissas normativas que servem de base para a construção de um sistema unitário que deve sempre ser interpretado a partir do formalismo constitucional democrático embasado nos direitos fundamentais processuais.

Como já pontuado, as formas processuais não devem ser estruturadas e interpretadas em dissonância com os ditames conteudísticos.[36]

O respeito à forma, em consonância com tal conteúdo, deve ser aplicado ou flexibilizado de acordo com o pressuposto comparticipativo e não em razão de uma escolha solitária ou salvacionista do juiz, que corrigiria equívocos das partes.

O Novo CPC, nesses termos, procura atribuir uma responsabilização de todos os sujeitos processuais, mediante a matriz cooperativa/comparticipativa, de modo a viabilizar uma análise de suas técnicas e das formas processuais, segundo as bases fundamentais constitucionais.

Retornando a tramitação legislativa, no Senado na etapa final, foi designada Comissão Especial para analisar o projeto e apresentação de um parecer final. Integram o bloco da maioria os peemedebistas Eunício Oliveira (CE), Vital do Rêgo (PB), Romero Jucá (RR) e Eduardo Braga (AM). No grupo governista estão os petistas José Pimentel (CE) e Jorge Viana (AC), além de Antonio Carlos Valadares (PSB-SE). Aloysio Nunes Ferreira (PSDB/SP) e Wilder Morais (DEM-GO) representarão a oposição. Também fazem parte da comissão Cidinho Santos (PR-MT) e Eduardo Amorim (PSC-SE). Foi nomeada Comissão de Juristas constituída pelo Ministro Luiz Fux e os professores Teresa Wambier, José Santos Bedaque, Paulo C. Pinheiro Carneiro e Bruno Dantas.

No dia 27 de novembro de 2014, os Senadores Vital do Rego[37] e José Pimentel apresentaram publicamente o relatório final da comissão que foi aprovado em 4 de dezembro de 2014.

Finalmente, o Novo Código de Processo Civil foi aprovado no Senado Federal em seu texto básico em 16 de dezembro de 2014 e em votação definitiva em 17 de dezembro de 2014.

O texto da lei, integralmente representado nesta obra, ainda não havia sido sancionado até o fechamento desta edição. Assim, a numeração dos dispositivos aqui indicada poderá sofrer singela modificação em sua redação final.

______________

[1] “Art. 189. Versando a causa sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

§ 1.º De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso.

§ 2.º O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados.

§ 3.º Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário.

§ 4.º De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou inserção abusiva em contrato de adesão ou no qual alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.”

[2] “Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.”

[3] “Art. 486. São elementos essenciais da sentença:

I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

§ 1.º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

§ 2.º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. §

3.º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.”

[4] “Art. 354. Não ocorrendo qualquer das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

I – resolver as questões processuais pendentes, se houver;

II – delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;

III – definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 370;

IV – delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;

V – designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

§ 1.º Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de cinco dias, findo o qual a decisão se torna estável.

§ 2.º As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV; se homologada, a delimitação vincula as partes e o juiz.

§ 3.º Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes. Nesta oportunidade, o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações.

§ 4.º Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum não superior a quinze dias para que as partes apresentem rol de testemunhas.

§ 5.º Na hipótese do § 3.º, as partes já devem trazer, para a audiência ali prevista, o respectivo rol de testemunhas.

§ 6.º O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a dez, sendo três, no máximo, para a prova de cada fato.

§ 7.º O juiz poderá limitar o número de testemunhas em consideração à complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados.

§ 8.º Caso tenha sido determinada a produção da prova pericial, o juiz deve observar o disposto no art. 462 e, se possível, estabelecer, de logo, calendário para sua realização.

§ 9.º As pautas deverão ser preparadas com intervalo mínimo de uma hora entre as audiências.”

[5] A tabela demonstra que, em um universo de 1.096.074 processos, houve o provimento do recurso em 371.706, considerando o número de processos reformados parcialmente. Ora, o percentual de aproximadamente 33,9% de reforma da sentença no Tribunal de 2.ª Instância não pode ser desprezado quando da análise da viabilidade ou não de, no atual cenário do Judiciário brasileiro, dar fim ao efeito suspensivo automático da apelação. Em especial, merece destaque o índice de reforma do Tribunal do Piauí que, conforme revela a tabela, alcança o percentual de 89,5%!

[6] Para ver este e os demais Relatórios “Justiça em Números” do CNJ, disponível em: <http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/eficiencia-modernizacao-e-transparencia/pj-justica-em-numeros/relatorios>.

[7] “Art. 4.º As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.”

[8] NUNES, Dierle; CRUZ, Clenderson Rodrigues da Cruz; DRUMMOND, Lucas Dias Costa. Novo CPC, formalismo democrático e súmula 418 do STJ: primazia do mérito e máximo aproveitamento. Revista justificando. Disponível em: <http://justificando.com/2014/09/18/novo-cpc-formalismo-democratico-e-sumula-418-stj-primazia-merito-e-o-maximo-aproveitamento/>.

[9] Conforme o Enunciado n. 278 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “(art. 4.º; Art. 282, § 2.º) O CPC adota como princípio a sanabilidade dos atos processuais defeituosos. (Grupo: Competência e invalidades processuais)”. Belo Horizonte, 2014.

[10] Em conformidade com os Enunciados ns. 22 e 23 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): 22. “(art. 218, § 4.º; art. 1.016) O Tribunal não poderá julgar extemporâneo ou intempestivo recurso, na instância ordinária ou na extraordinária, interposto antes da abertura do prazo. (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal, Teoria Geral dos Recursos, Apelação e Agravo)” e 23. (art. 218, § 4.º; art. 1.037, § 4.º) Fica superado o Enunciado 418 da Súmula do STJ após a entrada em vigor do NCPC (“É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação”). (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal, Teoria Geral dos Recursos, Apelação e Agravo). Salvador, 2013.

[11] “Art. 930. Incumbe ao relator:

I – dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes;

II – apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal;

III – não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

IV – negar provimento a recurso que for contrário a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

V – depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

VI – decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando este for instaurado originariamente perante o tribunal;

VII – determinar a intimação do Ministério Público, quando for o caso;

VIII – exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal. Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de cinco dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível.”

[12] Este também é o entendimento do Enunciado n. 82 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): (art. 930, parágrafo único; art. 936, § 1.º) É dever do relator, e não faculdade, conceder o prazo ao recorrente para sanar o vício ou complementar a documentação exigível, antes de inadmitir qualquer recurso, inclusive os excepcionais. (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal, Teoria Geral dos Recursos, Apelação e Agravo). Salvador, 2013.

[13] Conforme o Enunciado n. 83 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “Fica superado o enunciado 115 da súmula do STJ após a entrada em vigor do NCPC (‘Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos’). (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal, Teoria Geral dos Recursos, Apelação e Agravo)”. Salvador, 2013.

[14] Conforme o Enunciado n. 104 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “O princípio da fungibilidade recursal é compatível com o NCPC e alcança todos os recursos, sendo aplicável de ofício. (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal, Teoria Geral dos Recursos, Apelação e Agravo)”. Salvador, 2013.

[15] Conforme o Enunciado n. 224 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “A existência de repercussão geral terá de ser demonstrada de forma fundamentada, sendo dispensável sua alegação em preliminar ou em tópico específico” (Grupo: Recursos Extraordinários). Rio de Janeiro, 2014.

[16] Conforme o Enunciado n. 262 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “O aproveitamento dos efeitos de decisão proferida por juízo incompetente aplica-se tanto à competência absoluta quanto à relativa” (Grupo: Competência e invalidades processuais). Belo Horizonte, 2014.

[17] Conforme o Enunciado n. 295 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “Para fins de invalidação, o reconhecimento de que um ato subsequente é dependente de um ato defeituoso deve ser objeto de fundamentação específica à luz de circunstâncias concretas” (Grupo: Competência e invalidades processuais). Belo Horizonte, 2014.

[18] Conforme o Enunciado n. 364 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC). Belo Horizonte, 2014.

[19] Combatidos v.g. pelos arts. 99, § 6.º e 1.004. Acerca da hipótese comentam por Lenio Streck e Lúcio Delfino sobre a absurda criação da necessidade de reiteração de requerimento de justiça gratuita nas instâncias extraordinárias: “O mais novo integrante dessa relação é a exigência imposta aos beneficiários da justiça gratuita de renovarem o pedido que lhes ensejou a benesse legal quando do manejo do recurso especial, uma vez que, segundo o STJ, o deferimento anterior não alcançaria automaticamente as interposições posteriores. Não elaborando o recorrente, no momento da interposição, pedido de extensão da benesse para a instância recursal, a consequência tem sido a negativa de seguimento do recurso pelo não atendimento da exigência contida no art. 511, caput, do CPC (nesse sentido: EDcl no AgRg nos EAREsp 221.303/RS, Corte Especial, Rel. Ministro Sidnei Beneti, DJe de 27/3/2014; AgRg nos EDcl no AREsp 497.645/RJ, 2.ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 15/08/2014; e EDcl no AREsp 399.852/RJ, 2.ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 7/2/2014; AgRg nos EAREsp 321.732/RS, Corte Especial, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 23/10/2013). Surge, pois, requisito de admissibilidade recursal que tem surpreendido muitos advogados Brasil afora. Como já se referiu linhas atrás, esse posicionamento realmente fere de morte o sistema normativo. Afinal, a Constituição reza que ‘o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos’ (CF/88, artigo 5.º, LXXIV). Em reforço, a Lei 1.060/50, em seu artigo 9.º, prevê que ‘os benefícios da assistência judiciária compreendem todos os atos do processo até decisão final do litígio, em todas as instâncias.’ E como se não bastasse, é nada menos que ululante a ofensa que enseja ao próprio Regimento Interno do STJ, no qual se lê que ‘prevalecerá no Tribunal a assistência judiciária já concedida em outra instância’ (RISTJ, artigo 115, § 2.º). Como é de conhecimento geral, a assistência judiciária compreende, entre outros, isenções relativas às taxas judiciárias, aos emolumentos e às custas (Lei 1.060/50, artigo 3.º). Não encontramos, depois de muita procura, em nenhum dos textos legais, limitação temporal à gratuidade da justiça ou exigência de renovação do pedido que suscitou seu deferimento. Nadinha de nada. A inconstitucionalidade da posição do STJ é evidente, já que o posicionamento adotado sobrepuja o direito fundamental à assistência judiciária plena, oponível aos integrantes do Judiciário e que os sujeitam a conhecer, processar e julgar causas e recursos que se encontram no âmbito da sua competência. Segundo a Constituição, basta para que o Estado preste assistência jurídica (integral e gratuita) a comprovação, por parte do interessado, da condição de miserabilidade na qual se encontra. É esse o único requisito determinado pelo constituinte por intermédio de uma cláusula pétrea, não cabendo a ninguém, muito menos aos julgadores, incrementar o texto normativo para nele inserir outras exigências. E a legislação infraconstitucional, nesse mesmo rumo, é respeitosa à vontade da Constituição porque deixa claro que a assistência judiciária vale para todos os atos processuais, até a decisão final do litígio e envolve todas as instâncias. Desponta daí o equívoco hermenêutico, pois a vindicação de reiteração da justiça gratuita para que recursos especiais sejam conhecidos desdenha que também o legislador (e não poderia ser diferente) largueou os benefícios da assistência judiciária não a um ou a outro ato processual, mas a todos eles, até a decisão final do litígio, englobadas todas as instâncias.” STRECK, Lenio; Lúcio. Justiça gratuita: Recurso bom é recurso morto: é assim que pensam os tribunais? Revista Consultor Jurídico. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-dez-29/recurso-bom-recurso-morto-assim-pensam-tribunais>.

[20] “Art. 1.012. [...] Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.”

[21] NUNES, Dierle; JAYME, Fernando G. Novo CPC potencializará os déficits operacionais. Revista Conjur, 23 de abril de 2012. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-abr-23/cpc-potencializara-deficits-operacionais-diminuirrecursos>.

[22] “A dicotomia entre os dois modelos, o vigente e o do Projeto, no que tange à recorribilidade ou irrecorribilidade das decisões interlocutórias, é apenas aparente. Pois, à luz dos dados estatísticos levantados perante o TJ-BA, constata-se, com relativa clareza, que as hipóteses de irrecorribilidade do Projeto representam pouco menos de 12% dos agravos de instrumento interpostos naquele Tribunal. Ou seja, como serão mantidas as hipóteses de cabimento relativas à urgência, à execução civil, entre outras previstas em lei, a inovação legislativa constante do NCPC vai alterar muito pouco a quantidade de recursos de agravo de instrumento existentes no TJBA. (...) Brasil. Ministério da Justiça. Avaliação do impacto das modificações no regime do recurso de agravo e proposta de simplificação do sistema recursal do CPC (Gustin, Miracy Barbosa de Sousa, coord.). Programas de Pós-graduação das Faculdades de Direito da UFMG e da UFBA, 2011. Disponível em: <http://migre.me/nq2T3>.

[23] Brasil. Ministério da Justiça. Avaliação do impacto das modificações no regime do recurso de agravo e proposta de simplificação do sistema recursal do CPC, cit.

[24] Trata-se, portanto, de mais um elemento para inferir que as disposições do Projeto poderão ter, como efeito reverso, um verdadeiro aumento da morosidade, decorrente, nesse aspecto, da invalidação de processos somente depois de encerrada a sua tramitação, abrindo-se a possibilidade para a rediscussão das questões decididas, e não mais estabilizadas pelo instituto da preclusão. Não faz sentido abolir o agravo retido – impossibilitando-se a preclusão para a impugnação das interlocutórias – sem que se crie, ao mesmo tempo, um procedimento que privilegie a concentração dos atos processuais e o princípio da oralidade. Brasil. Ministério da Justiça. Avaliação do impacto das modificações no regime do recurso de agravo e proposta de simplificação do sistema recursal do CPC, cit.

[25] STJ, 3.ª T, REsp 1.372.802/RJ, Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 17.03.2014.

[26] “Art. 1012. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I – tutelas provisórias; II – mérito da causa; III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI – exibição ou posse de documento ou coisa; VII – exclusão de litisconsorte; VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.”

[27] “Art. 1.022. Da sentença cabe apelação.

§ 1.º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, têm de ser impugnadas em apelação, eventualmente interposta contra a sentença, ou nas contrarrazões. Sendo suscitadas em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em quinze dias, manifestar-se a respeito delas.

§ 2.º A impugnação prevista no § 1.º pressupõe a prévia apresentação de protesto específico contra a decisão no primeiro momento que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão; as razões do protesto têm de ser apresentadas na apelação ou nas contrarrazões de apelação, nos termos do § 1.º.”

[28] “Art. 1006. Da sentença cabe apelação. § 1.º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não ficam cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões. Sendo suscitadas em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em quinze dias, manifestar-se a respeito delas. § 2.º O disposto no caput deste artigo aplica-se mesmo quando as questões mencionadas no art. 1.012 integrarem capítulo da sentença.

[29] NUNES, Dierle; DELFINO, Lúcio. Agravo previsto no novo CPC poderá criar idas e vindas processuais. Revista Conjur, 08 de agosto de 2014. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-ago-08/agravo-previsto-cpc-criara-idasvindas-processuais>.

[30] GAMBARO, Antonio. Common law e civil law: evoluzione e metodi di confronto. In: CARPI, Federico. Due iceberg a confronto: le derive di common law e civil law. Milão: Giuffrè, 2009; cf. DAMAŠKA, Mirjan. The Common Law/Civil Law Divide: Residual Truth of a Misleading Distinction. In: Carpi, Federico. The Future of Categories. Toronto: International Association of Procedural Law, 2009. p. 1-13; PICKER, Colin B. International Law’s Mixed Heritage: a Common/Civil Law Jurisdiction. In: CARPI, Federico. The Future of Categories. Toronto: International Association of Procedural Law, 2009; NUNES, Dierle. O Brasil entre o civil law e o common law: a tendência de padronização decisória (uso de precedentes) – Iter mínimo para sua aplicação. Rivista Diritto & Diritti, 07.07.2011. Disponível em: <http://www.diritto.it/docs/31927-o-brasil-entre-o-civil-law-e-o-common-law-a-tend-ncia-de-padroniza-o-decis-ria-uso-deprecedentes-iter-m-nimo-para-sua-aplica-o?page=1#>.

[31] Apesar da existência de estudos que merecem atenção; conferir: NUNES, Dierle. Processualismo constitucional democrático e o dimensionamento de técnicas para a litigiosidade repetitiva: a litigância de interesse público e as tendências não compreendidas de padronização decisória. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 199, p. 41-82, set. 2011; WAMBIER, Teresa (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: RT, 2012; BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012; CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: RT, 2004; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. “Jurisprudência Instável” e seus Riscos: a aposta nos precedentes vs. uma compreensão constitucionalmente adequada do seu uso no Brasil. In: Aluisio Gonçalves de Castro Mendes; Luiz Guilherme Marinoni; Teresa Arruda Alvim Wambier (Org.). Direito Jurisprudencial. Vol. II. São Paulo: RT, 2014. p. 433-471.

[32] A Comissão de Juristas com a finalidade de apresentar, no prazo de 180 dias, anteprojeto de Código de Processo Civil pelo Senado brasileiro, criada mediante o Ato n.º 379, de 30 de setembro de 2009, é composta por: Adroaldo Furtado Fabricio, Bruno Dantas, Benedito Cerezzo Pereira Filho, Elpídio Donizetti, Teresa Arruda Alvim Wambier, Humberto Theodoro Júnior, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, Luiz Fux, Jansen Fialho de Almeida, José Miguel Garcia Medina, José Roberto dos Santos Bedaque e Marcus Vinicius Furtado Coelho.

[33] Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=97249>. Acesso em: 11 ago. 2010.

[34] FUX, Luiz. O novo processo civil. In: FUX, Luiz et al. (coord.). O novo processo civil brasileiro: direito em expectativa (reflexões acerca do projeto do novo Código de Processo Civil). Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 2.

[35] Disponível em: <http://participacao.mj.gov.br/cpc/>.

[36] BARROS, Flaviane de Magalhães. O modelo constitucional de processo penal: a necessidade de uma interpretação das reformas do processo penal a partir da Constituição. In: MACHADO, Felipe Daniel Amorim; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (coords.). Constituição e processo: a contribuição do processo para o constitucionalismo brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

[37] Fala do Senador Vital do Rêgo ao apresentar o Relatório no Senado Federal: http://migre.me/n8LiG

Capítulo 1

SISTEMA PRINCIPIOLÓGICO E SUA ESTRUTURAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

A percepção do uso cada vez mais recorrente de princípios como fundamento da aplicação do direito foi um dos pilares da elaboração do Novo CPC.

A busca de delineamento de um sistema dogmático íntegro e adequado que leve a sério os princípios do modelo constitucional de processo e que aplique normas de tessitura aberta, torna imperiosa uma compreensão precisa da teoria dos princípios e da adequada leitura que o Novo CPC procura viabilizar para a melhoria do acesso à justiça democrático.

A utilização do direito jurisprudencial e o claro momento de transição que o ordenamento jurídico brasileiro vivencia, com inúmeros tipos de litigiosidade (v.g. individual, repetitiva, de interesse público) tornam mais imperioso o estudo das bases da nova legislação.

Este é o objetivo deste primeiro capítulo.

1.1 ADOÇÃO E IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS NOS JULGAMENTOS NO BRASIL

1.1.1 Dos princípios gerais do Direito aos princípios como normas jurídicas: uma transformação em busca de uma dignidade normativa

O uso de princípios na aplicação do Direito no Brasil veio se tornando práxis comum desde a Constituição de 1988. Todos os ramos do Direito, lidos a partir do Texto Maior, passaram a ser compreendidos de uma perspectiva que vai além das regras jurídicas, mas que abarca também princípios, tidos igualmente como normas.[1]

O Novo CPC evidencia essa tendência ao conferir grande importância aos princípios fundamentais do processo, característica visível não apenas nos primeiros artigos, mas, na verdade, em todo o texto, especialmente quando se percebe que o conteúdo destes princípios servirá de premissa interpretativa de todas as técnicas trazidas na nova legislação.

Assim, a nova lei institui um verdadeiro sistema de princípios que se soma às regras instituídas e, mais do que isso, lhes determina uma certa leitura, qual seja, uma leitura constitucional do processo (ou embasada no processo constitucional democrático), tendo como grandes vetores o modelo constitucional de processo e seus corolários, devido processo legal (formal e substantivo), o contraditório – em uma versão dinâmica (art. 10, Novo CPC), a ampla defesa e uma renovada fundamentação estruturada e legítima das decisões judiciais (art. 486, Novo CPC).

1.1.1.1 O começo da trajetória: do jusnaturalismo a Kelsen

O início dessa mudança de percepção do papel das normas tem como marco o jusnaturalismo moderno do século XVI, que afirmará que os princípios são expressão de um direito natural que não depende de uma legislação emanada por um Estado. Contudo, a consolidação do Estado Liberal conduzirá tal concepção jusnaturalista ao declínio e, em sua substituição, assistiremos à consolidação da tradição do positivismo jurídico no final do século XIX.[2]

Por sua vez, o positivismo jurídico buscará construir uma ciência jurídica que seja capaz de separar integralmente o Direito das demais ordens sociais (Moral, Ética, Religião, Política, Economia). Acreditando ser esse o caminho para sustentar uma objetividade do conhecimento jurídico, livre de qualquer juízo de valor sobre seu objetivo, a norma jurídica, que passa a ser estudada de maneira descritiva apenas pelo cientista do Direito e que tem de se ater à sua tradução – e nada mais. Aqui, um discurso sobre os princípios será construído, mas este virá despido de qualquer atribuição de normatividade.[3]

Torna-se usual a referência de que princípios são aquilo que “está no princípio”, ou como figuras inspiradoras da construção de normas (regras) jurídicas.

Desenvolve-se também uma tendência em identificar a existência dos chamados princípios gerais do Direito, que funcionariam como figuras supletivas ao ordenamento jurídico quando o aplicador estivesse diante de uma situação de anomia (lacuna).[4]

Diante do declínio do jusnaturalismo, os princípios gerais do Direito acabariam funcionando como “válvula de segurança” – isto é, seriam razões extraídas a partir do texto normativo, e não anterior, superior ou distinto daquele, apenas para garantir que o aplicador pudesse estender a eficácia do próprio texto normativo a situações não regulamentadas explicitamente.[5]

Trata-se de um raciocínio obtido a partir de generalizações e abstrações das próprias regras já positivadas pela legislação. Por isso mesmo, podem até ser setorizados, de modo que alguns juristas identificam, por exemplo, princípios gerais do Direito do trabalho, princípios gerais do Direito privado, princípios gerais do Direito tributário.

Logo, não poderiam nunca ser confundidos com direitos naturais ou supralegais, pois sua origem radicaria na generalização de experiências jurídicas.[6]

Mas deve ser feito um alerta: a noção de princípios gerais do Direito não pode ser tomada como equivalente à compreensão que os princípios jurídicos assumirão no pós-positivismo.[7]

Veja-se que já não é mais possível nos dias de hoje que um juiz trate de um caso tomando o Direito apenas como um apanhado de regras. Durante muito tempo a norma jurídica se confundia com o texto da lei: sendo este presumidamente claro e objetivo; o juiz era apenas aquele que pronunciava as palavras da norma. Para tanto, se servia de uma metodologia lógica que preconizava que o raciocínio decisório era a simples aplicação de um silogismo.

Desde Kelsen, no entanto, sabemos que a norma é mais do que o texto da lei; é, sim, o sentido que se apreende do texto da lei.[8] Isso torna a aplicação do Direito muito mais capaz de lidar com a realidade dos fatos, uma vez que as prescrições legais (hipotéticas, abstratas) nunca se encaixam perfeitamente no mundo dos fatos. Se, ao invés de tomarmos que a lei possui apenas um sentido dado, compreendermos que a norma jurídica é capaz de nos abrir um leque de interpretações possíveis, então o sistema se expande para além dos estreitos limites da literalidade.

O problema de Kelsen é ainda compreender que o Direito é formado apenas por regras, pois que, em havendo conflito entre duas delas na resolução de um caso concreto, uma delas necessariamente seria inválida. A decisão seria, necessariamente, do tipo “tudo ou nada”. E mais, considerando-se que nem sempre as regras de solução de antinomias são suficientes, se somarmos a isso o problema das lacunas no ordenamento, vemos que mesmo Kelsen acaba resvalando a uma postura decisionista: na falta de regras (ou quando elas estão em um conflito insolúvel) e considerando a vedação do non liquet (não decidir), o juiz está “autorizado” a julgar, não importando se sua decisão é ou não legítima.[9]

1.1.1.2 A aquisição de força normativa pelos princípios jurídicos

A atribuição de força normativa aos princípios, posteriormente, faz que eles assumam a categoria de normas jurídicas, que como gênero teria duas espécies: os princípios e as regras.[10] Mas para se atingir tal ponto a discussão necessita avançar em maturidade científico-jurídica.

Assim, em Esser, em meados do século XX, pode-se encontrar a ideia de que princípios fixam os fundamentos para uma tomada de decisão jurídica.[11]

Já Larenz traz a ideia de que princípios são figuras que indicam parâmetros para interpretação e aplicação do Direito.[12] Contudo, aos princípios careceriam conteúdos que definissem as consequências quanto à sua não aplicação (sanção). Canaris também teve uma contribuição importante ao afirmar que os princípios seriam dotados de um conteúdo axiológico explícito, e igualmente Larenz, concordando com a alusão de que um princípio seria dependente de regra(s) para sua concretização.[13]

Como consequência, tais concepções reforçarão a ideia de que os princípios não possuem uma normatividade própria, tendo importância para a ciência jurídica muito mais por funcionarem como referenciais para a aplicação das regras jurídicas, sob a forma de “bússolas de interpretação” ou “vetores para uma interpretação”.[14]

Outros autores, como Bobbio e Del Vecchio, apostaram na ideia de que os princípios são normas jurídicas, mas de conteúdos mais gerais e abstratos que as regras.

Talvez os estudos mais decisivos para que os princípios passassem a ser compreendidos como dotados de dignidade normativa foram aqueles levados a cabo por Dworkin e por Alexy.

O primeiro, ao buscar contrapor as teses principais do positivismo jurídico – em especial a de H. L. A. Hart –, identificou que o sistema jurídico é muito mais amplo e rico do que a visão redutora positivista poderia pressupor. Aqui, os princípios de modo algum podem ser compreendidos como figuras de integração normativa – como acontecia com os antigos princípios gerais do Direito –, ao inverso, princípios serão normas fundamentais que deverão ser levadas em conta pelo aplicador, até mesmo por representarem trunfos argumentativos, sobrepondo-se a argumentos pautados em questões utilitaristas.[15]

Dworkin promove, então, uma importante distinção entre os diversos standards normativos. Diferentemente da tradição do positivismo jurídico, o autor norte-americano negará a afirmação de que o Direito é constituído por um conjunto exclusivo de regras;[16] em vez disso, identificará a existência de princípios e de diretrizes políticas.

Infelizmente, os leitores de Dworkin no Brasil acabaram se preocupando com a separação entre regras e princípios[17] e perderam de vista – quase ignorando – a segunda distinção. Esses leitores, ainda, acabaram por ler mal a teoria e buscaram desenvolver critérios morfológicos de separação, ao passo que Dworkin deixa bem claro que a distinção é lógico-argumentativa.[18]

Retomando, então, a relação entre princípios e diretrizes políticas, pode-se afirmar que um princípio prescreve um direito e, por isso, contém uma exigência de justiça, equanimidade ou devido processo legal; ao passo que uma diretriz política estabelece um objetivo ou uma meta a serem alcançados, que, geralmente, consiste na melhoria de algum aspecto econômico, político ou social da comunidade, buscando promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável. Dworkin atribui o status de trunfos aos princípios, que, em uma discussão, devem se sobrepor a argumentos pautados em diretrizes políticas, excluindo a possibilidade de os juízes tomarem decisões embasadas nessas diretrizes.

Esse raciocínio marca a posição antiutilitarista assumida por Dworkin, de modo a rejeitar qualquer forma de males feitos aos indivíduos em favor de uma melhoria para o bem-estar geral.[19] Supremacia do público sobre o privado, que de modo recorrente se mostra como um pseudopúblico de algum agente que o privatiza em prol de determinados interesses privados (privilegiados).[20]

Essa atividade jurisdicional, então, tem de abraçar a afirmação de que é possível uma resposta correta para o julgamento de dado caso particular, o que significa aplicar o princípio adequado ao caso concreto.

Ora, uma vez que Dworkin reconhece a existência de princípios que podem prover soluções para os litígios, ele nega uma das teses básicas do positivismo jurídico, que diz respeito à existência de lacunas normativas que autorizam o magistrado a agir discricionariamente ao criar uma norma, e aplicá-la retroativamente.

Logo, a “função criativa” do Judiciário para os casos difíceis, defendida por Hart, é rechaçada por Dworkin, que compreende que apenas o legislador é autorizado a criar direito. O debate sobre a fixação de uma diretriz política tem de ser exercido de forma mais abrangente para incluir um número maior de participantes, levando em conta os diferentes interesses antagônicos. Já a decisão baseada em princípios faz uso da história institucional daquela comunidade e coloca, ao mesmo tempo, limite e condição de possibilidade de construção de uma decisão democrática.[21]

Este argumento da necessidade de respeito da história institucional se tornará uma grande premissa do Novo CPC quanto ao trato do direito jurisprudencial (dos precedentes) de modo a modificar o atual contexto de anarquia e instabilidade interpretativa típico de um modelo de aplicação no qual o(s) tribunal(is) desprezam seus julgados e permitem voluntarismos ao gosto do aplicador.

Seguindo este pressuposto dworkiano o art. 924 do NCPC determina “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”, de modo a respeitar a cadeia decisória desde a primeira análise (leading case) e, em especial, com respeito dos fundamentos determinantes (ratio decidendi) que nortearam a aplicação.

Aproveitando a construção de Ronald Dworkin, o jurista de Kiel, Robert Alexy, apresenta sua tese forte da separação entre regras e princípios, também chamada de tese qualitativa, que toma o modo de aplicação de cada espécie de norma como critério distintivo suficiente da separação.

Aqui pode-se perceber que a generalidade não é um critério adequado para tal distinção, pois é, quando muito, uma consequência da natureza dos princípios, sendo incapaz de proporcionar uma diferenciação essencial. A questão, então, está em assentar a distinção por meio dos modos de aplicação de cada espécie normativa, bem como a forma de proceder em caso de um conflito normativo.

Regras, então, são diferentes dos princípios porque são aplicáveis na maneira do tudo ou nada (all or nothing fashion); isso significa dizer que, se uma regra é válida, ela deve ser aplicada da maneira como preceitua, nem mais nem menos, conforme um procedimento de subsunção silogístico.[22]

O principal traço distintivo com relação aos princípios, todavia, é observado quando, diante de um conflito entre regras, algumas posturas deverão ser tomadas para que apenas uma delas seja considerada válida. Como consequência, a outra regra não somente não será levada em conta pela decisão, como deverá ser retirada do ordenamento jurídico, por ser considerada inválida, salvo se não for estabelecido que essa regra se coloque em uma situação que excepciona a outra – trata-se do critério da excepcionalidade das regras.

Um exemplo é fornecido pelo próprio Alexy:[23] uma lei estadual proibia o funcionamento de estabelecimentos comerciais após as 13 horas e, concomitantemente, existia uma lei federal estendendo esse funcionamento até as 19 horas. Nesse caso, o Tribunal Constitucional alemão solucionou a controvérsia, apoiando-se no cânone da hierarquia das normas, de modo a entender pela validade da legislação federal.

Já os princípios não são razões determinantes para uma decisão, de modo que somente apresentariam razões em favor de uma ou de outra posição argumentativa. Logo apresentam obrigações prima facie, na medida em que podem ser superadas em função de outro(s) princípio(s);[24] o que difere da natureza de obrigações absolutas das regras. É por isso que Alexy afirma existir uma dimensão de peso entre princípios – que permanece inexistente nas regras –, principalmente nos chamados casos de colisão, exigindo para a sua aplicação um mecanismo de “proporcionalidade”.[25]

Por isso mesmo, os princípios seriam normas que obrigam que algo seja realizado na maior medida do possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto. Alexy, então, afirma que os princípios apresentam a natureza de mandamentos de otimização.[26]

Destarte, diante de uma colisão entre princípios, o valor decisório será dado a um princípio que tenha, naquele caso concreto, maior peso relativo, sem que isso signifique a invalidação do princípio compreendido como de peso menor. Perante outro caso, portanto, o peso dos princípios poderá ser redistribuído de maneira diversa;[27] isso porque nenhum princípio goza antecipadamente de primazia sobre os demais.[28] É dessa forma que Alexy apresenta a distinção fundamental entre regras e princípios:

(...) princípios são normas que ordenam que algo se realize na maior medida possível, em relação às possibilidades jurídicas e fáticas. Os princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diferentes graus e porque a medida de seu cumprimento não só depende das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. (...). Por outro lado, as regras são normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem sempre ser somente cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então é obrigatório fazer precisamente o que se ordena, nem mais nem menos. As regras contêm por isso determinações no campo do possível fático e juridicamente.[29]

Mas como explicar a natureza de mandamentos de otimização atribuída aos princípios? Ou, dito de outra forma: como uma norma pode ter sua aplicação em diferentes graus? Tal condição somente poderia ser explicada por Alexy se passássemos a considerar os princípios algo que pudesse ser equiparado a valores, que indicam razões que podem ser comparadas e medidas reciprocamente.

Em sendo assim, princípios passam a não mais ligar-se a um nível deontológico (ligado à fixação de uma conduta de dever, típica das normas, isto é, que trace uma conduta que possa ser avaliada pelo direito como proibida, permitida ou obrigatória), voltando-se para um nível axiológico (ligado a questões de preferências subjetivas sobre determinada situação concreta, o que a filosofia denomina bem).

No final, percebe-se que a distinção que toma lugar na teoria de Alexy separa princípio e regra por meio de critérios morfológico-estruturais, ou seja, as condições de aplicação se dão de maneira prévia à situação real e concreta de aplicação, de modo que é possível, nessa perspectiva teórica, analisar uma norma em abstrato e ter segurança de que estamos diante de um princípio ou de uma regra.

De toda sorte, usando-se a teoria de Alexy ou a de Dworkin, a partir do momento em que se concebe o Direito como um conjunto de regras e princípios, o conjunto de normas que se reconhecem como válidas pode expandir-se e contrair-se organicamente, à medida que as pessoas se tornem mais sofisticadas em perceber e explorar aquilo que esses princípios exigem sob novas circunstâncias, sem a necessidade de um detalhamento da legislação ou da jurisprudência de cada um dos possíveis pontos de conflito.

1.1.2 Os princípios como valores e o método da proporcionalidade

Um dos desdobramentos daquela nova forma de compreender a aplicação do Direito vem fazendo que os Tribunais aumentem seu raio de atuação. Um exemplo disso está em que se assiste no Brasil a uma tentativa de controle judicial de constitucionalidade de políticas – não apenas sobre o cumprimento de políticas já aprovadas em leis/regulamentos, mas também controle como “julgamento axiológico” das opções do legislador, a partir de critérios pretensamente neutros como “proporcionalidade” e/ou “razoabilidade”.[30]

Esse quadro é uma nítida derivação da aplicação da teorização de Alexy para os princípios jurídicos. Assim, para o jurista de Kiel, a “proporcionalidade” apresenta uma estrutura mais complexa que a razoabilidade. A primeira se divide em três sub-regras que devem sempre ser analisadas em sequência: (1) adequação, (2) necessidade e (3) proporcionalidade em sentido estrito.

Tal procedimento teórico é na realidade uma construção alçada a partir de uma teoria da argumentação jurídica, que se seguida conduziria a decisões dotadas sempre de racionalidade. Nesse prisma, então, temos de acentuar que para Alexy a racionalidade de uma decisão se dá a partir de uma perspectiva formal, ou seja, se forem observadas as sub-regras do método de “proporcionalidade”, independentemente do conteúdo concreto da decisão, esta deverá ser considerada racional.

Passamos, então, a uma análise das sub-regras do mecanismo de proporcionalidade que são estruturadas de maneira a funcionar sucessiva e subsidiariamente, mas nunca aleatoriamente.[31] Por isso, nem sempre será necessária uma análise de todas as três sub-regras.[32]

No Brasil, difundiu-se o conceito de adequação como aquilo que é apto a alcançar o resultado pretendido. Todavia, trata-se de uma compreensão equivocada da sub-regra, derivada da tradução imprecisa do termo alemão “fördern” como alcançar, em vez de fomentar, o que seria mais correto. Nessa leitura,

Adequado, então, não é somente o meio com cuja utilização um objetivo é alcançado, mas também o meio com cuja utilização a rejeição de um objetivo é fomentada, promovida, ainda que o objetivo não seja completamente realizado. Há uma grande diferença entre ambos os conceitos, que fica clara na definição de Martin Borowski, segundo a qual uma medida estatal é adequada quando o seu emprego faz com que o “objeto legítimo pretendido seja alcançado ou pelo menos fomentado”. Dessa forma, uma medida somente pode ser considerada inadequada se sua utilização não contribuir em nada para fomentar a realização de objetivo pretendido.[33]

Por necessidade, entende-se uma imposição que é posta ao Poder Público para que adote sempre a medida menos gravosa possível para atingir determinado objetivo. Aqui, um ato que limita um direito fundamental só será considerado necessário se para realizar seu objetivo pretendido não haja outra medida ou ato que limite, em menos intensidade, o direito fundamental a ser atingido.[34]

Podemos, assim, concluir que, enquanto a adequação exige um exame absoluto do ato, a necessidade demanda um exame comparativo dos atos.[35]

O último passo a ser verificado, a proporcionalidade em sentido estrito, apenas acontecerá depois de verificado que o ato é adequado e necessário.

A proporcionalidade em sentido estrito, então, é um raciocínio de sopesamento (balanceamento) que se dá entre a intensidade da restrição que o direito fundamental irá sofrer e a importância da realização do outro direito fundamental que lhe é colidente e que, por isso, parece fundamentar a adoção da medida restritiva.[36]

Há aqui um raciocínio baseado na relação custo-benefício da norma avaliada, isto é, o ônus imposto pela norma deve ser inferior ao benefício que pretende gerar. A constatação negativa deve ser tomada, portanto, como um juízo pela inconstitucionalidade do ato. Todavia,

(...) para que uma medida seja reprovada no teste da proporcionalidade em sentido estrito, não é necessário que ela implique a não realização de um direito fundamental. Também não é necessário que a medida atinja o chamado núcleo essencial de algum direito fundamental. Para que ela seja considerada desproporcional em sentido estrito, basta que os motivos que fundamentam a adoção da medida não tenham peso suficiente para justificar a restrição ao direito fundamental atingido. É possível, por exemplo, que essa restrição seja pequena, bem distante de implicar a não realização de algum direito ou de atingir o seu núcleo essencial. Se a importância da realização do direito fundamental, no qual a limitação se baseia, não for suficiente para justificá-la, será ela desproporcional.[37]

Ou seja, para que possa fazer uma avaliação sobre qual direito fundamental deverá ter prevalência em caso de conflito, nos moldes do Novo CPC, o aplicador do Direito deverá fazer uma avaliação equacionada da situação (do caso concreto), mediante processo comparticipativo/cooperativo (arts. 6.º[38] a 8.º c/c o 486, § 2.º), objetivando verificar se de fato a medida original a ser adotada apresenta uma leitura que considera o direito fundamental preservado mais importante que o de seu rival, uma vez que tal medida traria um benefício superior para a comunidade do que se se adotasse uma interpretação voltada para a maior proteção do outro direito fundamental.

No atual cenário do Novo CPC, temos que este parece encampar preferencialmente a leitura que será desenvolvida por Alexy – em detrimento das lições de Dworkin, como decorrência do uso preferencial, no direito vivente brasileiro, da teoria do alemão, o que de modo algum impede uma interpretação mais consentânea com o processo democrático/justo. Alguns artigos irão, portanto, permitir embasamento a nossa afirmação, como será explicitado.

Começando do art. 8.º, este assenta a premissa de que a atividade judicante – antes de tudo – deve se fixar ao atendimento de pressupostos normativos fundamentais, que nortearão sua dinâmica:

Art. 8.º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Do texto, portanto, se identifica que a “metodologia da proporcionalidade” será empregada pelo Judiciário nos casos de aplicação de princípios.

Por sua vez, o § 2.º do art. 486, que dispõe acerca dos requisitos para que uma decisão seja considerada fundamentada legitimamente, levanta como exigência que no “caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão”.

Ou seja, a partir daí o magistrado não poderá simplesmente resolver o suposto conflito principiológico a partir de sua consciência, pois a legislação, ao estabelecer uma metodologia decisória essencial, força-o que explicite o passo a passo de sua decisão; e nesse caso, implica que ele deve rigorosamente cumprir o que a teoria alexyana determina: primeiro estabelecerá se sua decisão passa pelo teste da adequação, para em um segundo momento conferir a necessidade da medida judicial e – somente positivamente aprovadas estas – promover o teste da proporcionalidade em sentido estrito. Tudo isso fase a fase, explicitadas no texto decisório, até mesmo para que suas razões possam ser fiscalizadas e verificadas pelos demais sujeitos envolvidos na dinâmica processual, mediante a premissa comparticipativa/cooperativa e da fundamentação estruturada, prevista na Constituição (art. 93, IX) e, agora, esmiuçada com caráter obrigatório, no art. 486, § 1.º.[39]

1.1.3 Os perigos do panprincipiologismo

A abertura para os princípios também tem significado o que Lenio Streck chama de “panprincipiologismo”, isto é, decisões com base em princípios sem qualquer lastro normativo,[40] é dizer, na falta de regra aplicável ao caso (ou de um conflito sério entre princípios), infere-se um novo princípio a partir de critérios os mais variados: critérios lógicos, pragmáticos, moralistas, entre outras razões.

A crítica a esse tipo compreensão das normas está na perda/ausência de parâmetros de controle: uma vez que um órgão judicial deixa de se submeter à Constituição e passa a sacar “princípios” a partir de outras fontes, torna-se legibus solutos (o dono da lei por estar acima dela, inclusive da Constituição).[41]

Num momento em que o Novo CPC constitui um sistema principiológico de normas, há que se atentar para que isso não signifique um aumento dos poderes do magistrado – ou que seus poderes sejam percebidos sob a fiscalidade que as próprias normas fundamentais do Código impõem, como densificação dos comandos constitucionais. A crítica ao positivismo literalista na aplicação das normas não nos leva ao extremo oposto, que é uma nova forma de discricionariedade/decisionismo judicial: agora não mais quando há lacunas/antinomias, mas em qualquer caso.

Juízes, assim como todos os demais sujeitos do processo, estão sobremaneira vinculados à normatividade. A invocação de um princípio precisa encontrar lastro normativo. Não bastam argumentos lógicos, morais, pragmáticos etc. para se “inferir” um princípio: tais argumentos até podem ser usados pelo legislador para elaborar uma nova norma, mas não pelo juiz ao solucionar um caso.[42]

Ocorre que, diante dos riscos da mantença da premissa socializadora do protagonismo judicial, o Novo CPC inaugura uma nova grande premissa do sistema processual: a adoção de uma dimensão comparticipativa (cooperativa) da divisão de papéis e de responsabilidades entre os sujeitos processuais.[43]

As normas fundamentais que, de maneira propedêutica, inauguram o texto da nova codificação são as seguintes:

Art. 1.º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

O que, enfim, se pode extrair desse quadro normativo fundamental é a linha principiológica geral do sistema ligada, sempre, à ideia matriz de que o processo se exterioriza como um mecanismo democrático de dimensionamento de conflitos organizado, necessariamente, segundo os critérios da cooperação ou comparticipação. Nossa análise buscará a demonstração do que (de maneira direta) vem a ser esse princípio, bem como – ao analisar as demais normas fundamentais – de que maneira a ideia da cooperatividade neles interfere, gerando, afinal, um tecido principiológico coeso, harmônico e forte.

1.1.4 Convivência entre os princípios e as regras

O Estado Democrático de Direito, em cujas bases a República do Brasil se assenta, tem como destinação institucional assegurar, entre outros valores, os da segurança e da justiça (Preâmbulo da CR de 1988).

Por isso, o seu art. 5.º, antes de arrolar discriminadamente os “direitos e garantias fundamentais”, declara enfaticamente que “todos são iguais perante a lei”, garantindo-se a inviolabilidade, entre outros, do direito à segurança (caput), e à legalidade (inc. II), instrumentalizados pela garantia de acesso à justiça, para encontrar, em qualquer caso de lesão ou ameaça a direito, a solução adequada e efetiva (inc. XXXV).

Também o novo Código de Processo Civil insere em suas “Normas fundamentais” a imposição ao juiz de, ao aplicar o ordenamento jurídico, observar a “legalidade” e a “eficiência” (art. 8.º), princípios preconizados pela ordem constitucional como indispensáveis à implantação da “segurança jurídica” no seio do Estado Democrático de Direito.

Embora de caráter evidentemente principiológico, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais – inclusive as que resguardam a segurança, a justiça e a legalidade – são de “aplicação imediata”, independentemente de regulamentação por legislação ordinária (CF, art. 5.º, § 1.º). A Constituição, assim, consagra e proclama, expressamente, a teoria da força normativa dos princípios, com que se traduzem os direitos fundamentais, como ainda pela previsão de que se devem compreender nessa categoria tanto os expressos no referido art. 5.º como também “outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (CF, art. 5.º, § 2.º). Vale dizer que, ao estatuir a garantia da liberdade e de limitá-la apenas pela legalidade,[44] a Constituição trata indistintamente das regras e princípios como fontes normativas integrantes do direito positivo nacional.

A Constituição não tem, nem pode ter, a função de traçar o regramento exaustivo de toda a convivência jurídica no âmbito de sua incidência. A legitimidade e autoridade da lei ordinária nascem da instituição do Poder Legislativo por vontade da própria Constituição e como exigência da implantação efetiva das garantias fundamentais de segurança e justiça, sem cuja observância nenhum Estado pode ser qualificado como de Direito e, muito menos, como democrático de Direito.

Provindo do poder legiferante constitucional, e sendo produto do processo legislativo autorizado e legitimado pela Constituição, as normas assim editadas desfrutam da presunção de constitucionalidade. Para dele se afastar, o aplicador da lei tem de realizar, antes de tudo, a demonstração de como o legislador ordinário (ou o de reforma da Constituição) se incompatibilizou com o princípio constitucional, e, por conseguinte, como a regra de Direito se contaminou de invalidade, por inconstitucionalidade.

É muito perigoso estimular julgamentos puramente principiológicos sem verdadeira densidade normativa (fruto da escolha solitária do julgador), dado o risco do decisionismo, em que as razões de decidir se localizem em critérios ideológicos do juiz, e não do Direito positivo (nos termos colocados nos tópicos anteriormente citados).

O processo justo (ou democrático), garantido pela ordem constitucional, é aquele que se volta para as garantias processuais constitucionais, dentro dos padrões do devido processo legal.

Para haver segurança é necessário que os jurisdicionados possam conhecer as normas a que se acham subordinados e ter confiança em sua efetiva aplicação.

Assim, se o juiz pretende afastar a lei de regência do caso submetido a seu julgamento, deve fazê-lo de modo adequadamente justificado, dentro das exigências e parâmetros das garantias constitucionais, e nunca por um critério subjetivo de justiça que considere, pessoalmente, melhor do que o adotado pelo legislador.

Ciente do perigo desse risco de abuso dos julgamentos principiológicos, o novo Código de Processo Civil impõe ao juiz observar, nos julgamentos, a legalidade, a proporcionalidade e razoabilidade (art. 8.º). E, mais explicitamente, determina, como já explicitado anteriormente, que “no caso de colisão entre normas, o órgão jurisdicional deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão” (art. 486, § 2.º).[45]

De tal sorte, a pura, simples e vaga invocação de um falso princípio[46] nunca seria suficiente para o juiz deixar de aplicar uma norma. Só assim se preservará a harmonia das garantias de segurança jurídica e de justiça que a Constituição assegura por meio dos princípios fundamentais do acesso à justiça.

Num ordenamento jurídico comandado por normas principiológicas e recheado de regras veiculadoras de cláusulas gerais, como é o nosso atual sistema, importantíssimo se torna o papel da jurisprudência. Cabe aos Tribunais – mormente os Superiores – a aplicação da obra do legislador mediante o mecanismo de precedentes criteriosa e adequadamente elaborados, para a oferta de previsibilidade que propicie a convivência humana e os negócios nela desenvolvidos. Muito dependerá da forma com que a jurisprudência atuar nos casos concretos tal previsibilidade e confiança dos jurisdicionados, sem as quais não se poderá admitir a configuração de um verdadeiro Estado de Direito Democrático, comprometido, fundamentalmente, com o princípio da segurança.

Por esta razão, o Novo CPC obriga que os precedentes: a) sejam formados e aplicados com coerência, integridade e estabilidade (art. 924, caput); b) que sejam formados somente com argumentos submetidos ao contraditório,[47] vistos como garantia de influência e não surpresa (art. 10); c) e seu efeito vinculante decorra da adoção dos mesmos fundamentos determinantes pela maioria dos membros do colegiado, cujo entendimento tenha, ou não, sido sumulado,[48] inexistindo possibilidade de uso de ratio decidendi que não tenha sido predominante e debatida no colegiado.[49]

O novo Código está bem ciente disso, e, nessa perspectiva, valoriza a jurisprudência, ao mesmo tempo que evita o decisionismo, estipulando regras para a formação dos precedentes e impondo condições para que sua força vinculante não escape do controle das partes e da própria comunidade.

______________

[1] Presume-se que os profissionais já saibam lidar com essa “concepção principiológica do Direito”, mas se tem percebido que isso não é correto. Há muita confusão no uso de princípios em direito em geral – e particularmente no dia a dia de advogados, juízes, promotores, estudantes e demais aplicadores do direito (BAHIA, Alexandre. Fundamentos de Teoria da Constituição: a dinâmica constitucional no Estado Democrático de Direito brasileiro. In: FIGUEIREDO, Eduardo Henrique Lopes et al. (orgs.). Constitucionalismo e democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 101-126). Houve uma época em que o Judiciário deixaria de julgar certas questões sob o argumento de que se tratava de questões políticas ou ainda de “matérias interna corporis”. Nessa época reinava uma concepção fechada do Direito como sistema exclusivo de regras – se isso ainda está presente em extratos inferiores do Judiciário, o STF já a algum tempo mudou de orientação. Essa mudança foi lenta, mas decisiva. Com a consolidação do novo paradigma constitucional – em razão da Constituição de 1988 –, o STF abraça, para parte de suas decisões, novos horizontes de compreensão do Direito e da Constituição, passando a compreendê-los como um sistema de (regras e) princípios (DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999; PEDRON, Flávio Quinaud. Mutação constitucional e crise do positivismo jurídico. Belo Horizonte: Arraes, 2012; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. A interpretação jurídica no Estado Democrático de Direito: contribuição a partir da teoria do discurso de Jürgen Habermas. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo (coord.). Jurisdição e hermenêutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 301-357; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos extraordinários no STF e no STJ: conflito entre interesses público e privado. Curitiba: Juruá, 2009. p. 106 e ss.). A descoberta da força normativa dos princípios jurídicos é uma das principais transformações que o Direito contemporâneo irá receber. Trata-se de uma mudança paradigmática tão profunda que muitos autores, inclusive, advogam a tese de que, a partir dela, poder-se-ia afirmar o esgotamento da tradição do positivismo jurídico e sua substituição pelo chamado pós-positivismo.

[2] BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: a nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, p. 474. Também, SOUZA CRUZ. Regras e Princípios: por uma distinção normoteorética, p. 272-273.

[3] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 256-257.

[4] “(...) princípios gerais de direito são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para elaboração de novas normas” (REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 304).

[5] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, cit., p. 262-263. Seria exatamente nessa lógica o sentido de dispositivo presente no Decreto-Lei n.º 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Direito Brasileiro): “Art. 4.º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

[6] No pensamento de Reale (Lições preliminares de direito, cit., p. 319), muitos desses princípios jurídicos se exteriorizariam pela via dos brocardos jurídicos, inclusive os de origem romana, o que os acaba por aproximar da figura dos topoi de Viehweg (VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência. Trad. Tércio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Imprensa Nacional, 1979 [Pensamento Jurídico Contemporâneo]).

[7] Infelizmente, essa leitura ainda acaba por destoar em decisões judiciais brasileiras, que vez ou outra acabam confundindo as duas ideias, como, por exemplo, o fez o Tribunal de Justiça de Minas Gerais no julgado seguinte: O paradigma do pós-positivismo jurídico, operando verdadeira revolução no quadro da hierarquia das normas, dota os princípios gerais de Direito de força normativa, com poder vinculante superior. A atividade jurisdicional não pode solucionar o caso concreto outorgando proteção a um bem jurídico em desproporcional sacrifício de outro igualmente tutelado, a pretexto do cumprimento da norma jurídica posta, sob pena de coadjuvar com a injustiça e, daí, operar verdadeira ilicitude” (Brasil, TJMG, 100240283822570012-MG, 1.0024.02.838225-7/001(2), Rel. Des. José Flávio de Almeida, j. 29.04.2009, Data de Publicação: 01.06.2009). Diferentemente e mais acertado é o posicionamento que assumiu no seguinte julgado o Superior Tribunal de Justiça (STJ), como demonstra a referência: “Inexistindo regra específica sobre prescrição, deverá o operador jurídico valer-se da analogia e dos princípios gerais do direito como técnica de integração, já que a imprescritibilidade é exceção somente aceita por expressa previsão legal ou constitucional” (Brasil, STJ, AgRg no Ag 1.049.236/SP, 2008/0107448-9, 2.ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 16.09.2008, DJe 21.10.2008).

[8] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1987. p. 4.

[9] Ver HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado Democrático de Derecho en términos de teoría del discurso. Madri: Trotta, 1998. p. 272-279. Ver também: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito processual constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001.

[10] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 27.

[11] ESSER, Josef. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts. Tübingen: Mohr, 1956. p. 51; ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, cit., p. 27. “(...) Esser entendia que os princípios forneceriam motivos para que o intérprete pudesse empregar esse ou aquele mandamento, enquanto que as regras exigiam uma argumentação que se ligaria diretamente à própria decisão. Logo, os princípios não seriam em si mesmos mandamentos, mas apenas instruções para o emprego das regras. Os princípios constituiriam parte do Direito positivo, não como mandamentos autônomos, mas como uma (pré)condição para o funcionamento das regras. Desse modo, o princípio da função social da propriedade pode ser concebido como integrante do Direito positivo, eis que inerente à compreensão do próprio instituto do direito de propriedade, conferindo-lhe causa e justificação para seu emprego” (SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo. Regras e princípios: por uma distinção normoteorética, cit., p. 284).

[12] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, cit., p. 27.

[13] “(...) os valores seriam concepções de justiça dominantes na sociedade – ethos jurídico dominante – e que guiam a atividade hermenêutica” (SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo. Regras e princípios, cit., p. 276). Ver também ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, cit., p. 27.

[14] Posição essa foi sustentada, por muito tempo, pela jurisprudência brasileira, como se vê no seguinte julgado: TJSC, MS 127.998/SC, 1998.012799-8, Rel. Newton Trisotto, j. 10.02.1998, Grupo de Câmaras de Direito Civil.

[15] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 119-120.

[16] “Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo ou nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela oferece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso nada contribui para a decisão” (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, cit., p. 39). Outra característica das regras é que, pelo menos em tese, “todas as exceções podem ser arroladas e o quanto mais o forem, mais completo será o enunciado da regra” (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, cit., p. 40). Já os princípios jurídicos não apresentam as consequências jurídicas decorrentes de sua aplicação ou de seu descumprimento; eles não pretendem estabelecer as condições da aplicação necessária, pois enunciam uma razão que conduz a um argumento e a determinada direção. Quando os princípios estão em conflito, o juiz deve, levando em conta a força relativa de cada um deles, aplicar aquele que for mais adequado ao caso concreto, como se fosse uma razão que se inclinasse para um posicionamento e não para outro (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, cit., p. 43).

[17] “O meu ponto não é que ‘o direito’ contenha um número fixo de padrões, alguns dos quais são regras e outros, princípios. Na verdade, quero opor-me à ideia de que ‘o direito’ é um conjunto fixo de padrões de algum tipo. Ao contrário, o que enfatizei foi que uma síntese acurada dos elementos que os juristas devem levar em consideração, ao decidirem determinado problema sobre deveres e direitos jurídicos, incluirá proposições com a forma e a força de princípios e que, quando justificam suas conclusões, os próprios juristas e juízes, com frequência, usam proposições que devem ser entendidas dessa maneira” (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, cit., p. 119-120).

[18] Nesse sentido, OLIVEIRA, Rafael Thomaz de. Decisão judicial e o conceito de princípios. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 177). Outro equívoco muito comum é buscar equiparar a teorização feita por Dworkin com o pensamento de Alexy (Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997), pois, distintamente deste, Dworkin afirmará que: (1) não se reduz a questão de distinção entre princípios e regras a uma questão morfológica; (2) nem se atribui a aplicação das regras a um raciocínio de subsunção e a aplicação de princípios a um método de ponderação; e (3) muito menos se procede a uma equiparação funcional entre princípios e valores. Tanto princípios como regras continuam a gozar de uma natureza deontológica, cuja aplicação procede mediante um juízo de adequabilidade.

[19] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, cit.; GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Trad. Luís Carlos Borges. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. [Teoria e Filosofia do Direito]

[20] BAHIA, Alexandre. Recursos extraordinários no STF e no STJ: conflito entre interesses público e privado. Curitiba: Juruá, 2009.

[21] “Um argumento de princípio pode oferecer uma justificação para uma decisão particular, segundo a doutrina da responsabilidade, somente se for possível mostrar que o princípio citado é compatível com decisões anteriores que não foram refeitas, e com decisões que a instituição está preparada para tomar em circunstâncias hipotéticas” (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, cit., p. 138).

[22] ALEXY, Robert. Derecho y razón práctica. 2. ed. México: Fontamara, 1998. p. 9-10; AFONSO DA SILVA, Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 91, v. 798, p. 25, abr. 2002; ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, cit., p. 29-30.

[23] ALEXY, Robert. Derecho y razón práctica, cit., p. 163-164.

[24] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, cit., p. 30.

[25] Interessante destacar a polêmica levantada por Virgílio Afonso da Silva (O proporcional e o razoável, cit., p. 25) quanto à falta de precisão metodológica de diversos autores brasileiros, principalmente quanto ao emprego da expressão “princípio da proporcionalidade”. Ora, seguindo a própria teoria que tais autores supostamente defendem, a técnica de proporcionalidade deveria ser capaz de produzir efeitos em variadas medidas, o que seria um absurdo, uma vez que ela deve ser seguida à risca, como preceitua, e por isso de modo constante e sem variações. Logo, diversas discussões foram levantadas sobre a natureza da expressão: Virgílio Afonso da Silva (O proporcional e o razoável, cit., p. 25-26) fala em uma “regra de proporcionalidade”, já que suas sub-regras seriam aplicadas por meio de um raciocínio de subsunção; enquanto Humberto Ávila (Teoria dos princípios, cit., p. 88-89) avalia a “proporcionalidade” como um “postulado constitucional”, ou seja, um referencial lógico presente no arcabouço constitucional para a aplicação dos princípios jurídicos. Na verdade, entendemos que a proporcionalidade é um procedimento metodológico (um método ou um caminho) de caráter instrumental para a aplicação de princípios conforme a perspectiva de Alexy, ou seja, equiparando-os a valores; por isso mesmo, vemos tal tese como uma técnica ou método para mediar tal aplicação. Como todo método, portanto, é falho e devemos remeter as reflexões realizadas por Gadamer no curso do movimento do giro linguístico.

[26] Ao que parece, em razão de uma má transposição para o português dos textos traduzidos para o espanhol de Alexy, diversos juristas brasileiros passaram a afirmar que princípios seriam mandados de otimização. Ora, tal uso, como presente, por exemplo, na obra de Inocêncio Coelho (Constitucionalidade/inconstitucionalidade: uma questão política? Revista de Direito Administrativo, n. 221, 2000, p. 59), é equívoco, já que o termo “mandato” tem sentido totalmente diverso na linguagem jurídica nacional, não refletindo a noção de ordem ou dever que o equivalente espanhol transmite.

[27] “No caso das colisões entre princípios, portanto, não há como falar em um princípio que sempre tenha precedência em relação a outro. (...) É por isso que não se pode falar que um princípio P1 sempre prevalecerá sobre o princípio P2 – (P1 P P2) –, devendo-se sempre falar em prevalência do princípio P1 sobre o princípio P2 diante das condições C – (P1 P P2) C” (AFONSO DA SILVA, Virgílio. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares, cit., p. 35).

[28] Isso pode ser percebido no julgamento do HC 82.424/RS pelo STF, que identificou um conflito envolvendo os princípios da dignidade da pessoa humana e da liberdade de expressão. Em momento algum afirmou-se que a dignidade da pessoa humana (ou mais exatamente, não discriminação) seria hierarquicamente superior à liberdade de expressão. Assim, um ou outro princípio pode ser ponderado através de sua aplicação gradual no caso sub judice. Assim, como bem reconhece o Min. Marco Aurélio em seu voto, “as colisões entre princípio [sob essa ótica] somente podem ser superadas se algum tipo de restrição ou de sacrifício forem impostos a um ou aos dois lados. Enquanto o conflito entre regras resolve-se na dimensão da validade, (...) o choque de princípios encontra solução na dimensão do valor, a partir do critério da ‘ponderação’, que possibilita um meio-termo entre a vinculação e a flexibilidade dos direitos”.

[29] ALEXY, Robert. Derecho y razón práctica, cit., p. 12, tradução livre.

[30] Sobre o método da proporcionalidade, cf., e.g., ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica: la teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1989. Para uma crítica ao método, cf. HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez, cit., p. 302 e ss.; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Antissemitismo, tolerância e valores: anotações sobre o papel do Judiciário e a questão da intolerância a partir do voto do Ministro Celso de Mello no HC 82.424. Revista dos Tribunais, v. 847, p. 443-470, maio 2006; e BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Constituição e processo: a decisão em sede de controle de constitucionalidade vista a partir da constitucionalização do processo. Revista Brasileira de Direito Constitucional, v. 1, n. 7, p. 102-133, jan.-jun. 2006.

[31] “Se simplesmente as enunciarmos, independentemente de qualquer ordem, pode-se ter a impressão de que tanto faz, por exemplo, se a necessidade do ato estatal é, no caso concreto, questionada antes ou depois da análise da adequação ou da proporcionalidade em sentido estrito. Não é o caso. A análise da adequação precede a da necessidade, que, por sua vez, precede a da proporcionalidade em sentido estrito” (AFONSO DA SILVA, Virgílio. O proporcional e o razoável, cit., p. 34).

[32] “A impressão que muitas vezes se tem, quando se mencionam as três sub-regras da proporcionalidade, é que o juiz deve sempre proceder à análise de todas elas, quando do controle do ato considerado abusivo. Não é correto, contudo, esse pensamento. É justamente na relação de subsidiariedade acima mencionada que reside a razão de ser da divisão em sub-regras” (AFONSO DA SILVA, Virgílio. O proporcional e o razoável, cit., p. 34).

[33] AFONSO DA SILVA, Virgílio. O proporcional e o razoável, cit., p. 36-37.

[34] “Suponha-se que, para promover o objetivo O, o Estado adote a medida M1, que limita o direito fundamental D. Se houver uma medida M2 que, tanto quanto M1, seja adequada para promover com igual eficiência o objetivo O, mas limite o direito fundamental D em menor intensidade, então a medida M1, utilizada pelo Estado, não é necessária” (AFONSO DA SILVA, Virgílio. O proporcional e o razoável, cit., p. 38).

[35] ALEXY, Robert. Derecho y razón práctica, cit., p. 30.

[36] AFONSO DA SILVA, Virgílio. O proporcional e o razoável, cit., p. 40.

[37] AFONSO DA SILVA, Virgílio. O proporcional e o razoável, cit., p. 41.

[38] “Art. 6.º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”

[39] NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008.

[40] STRECK, Lenio L. O que é isto: decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

[41] Cf. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ingeborg Maus e o Judiciário como Superego da Sociedade. Revista CEJ, Brasília, v. 30, set. 2005; SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: LEITE, George S.; SARLET, Ingo W. (coords.). Direitos fundamentais e Estado constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. São Paulo/Coimbra: RT/Coimbra Editora, 2009. p. 9-49; e TRINDADE, André Karam. Constituição dirigente e vinculação do administrador: breves considerações acerca do papel dos tribunais na concretização dos direitos fundamentais sociais. Ecos, Revista Jurídica da Faculdade de Direito, v. 1, n. 4, p. 26-62, 2009.

[42] Sobre isso, Daniel Sarmento: “os operadores do direito são estimulados a invocar sempre princípios muito vagos nas suas decisões (...). Os campeões têm sido os princípios da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade. O primeiro é empregado para dar imponência ao decisionismo judicial, vestindo com linguagem pomposa qualquer decisão tida como politicamente correta, e o segundo para permitir que os juízes substituam livremente as valorações de outros agentes públicos [como o legislador] pelas suas próprias” (SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades, cit., p. 41-42) (sem grifos no original). Um perigo do panprincipiologismo é que, sob fundamentos não jurídicos, justifica-se a criação de um princípio. Não é raro que se ouça, diante de um princípio “inventado”, sua defesa com argumentos como “tal coisa é lógica”. Determinada máxima pode ser lógica/racional sem, contudo, constituir-se em princípio (norma jurídica).

[43] NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático, cit. DIDIER JR., Fredie. Fundamentos do princípio da cooperação no direito processual civil português. Coimbra: Coimbra ed., 2010.

[44] “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5.º, II).

[45] Não apenas isso, mas vale lembrar também que, apesar do controle difuso de constitucionalidade também poder ser feito “ex officio”, o Novo CPC impõe a consulta prévia às partes, consoante o art. 10.

[46] Porque, como dito anteriormente, construído de modo solipsista pelo juiz (STRECK, Lenio. O que é isto: decido conforme a minha consciência?, cit.).

[47] Conforme o Enunciado n. 2 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): (art. 10; art. 925, § 1.º) Para a formação do precedente, somente podem ser usados argumentos submetidos ao contraditório. (Grupo: Precedentes 2). Salvador, 2013.

[48] Conforme o Enunciado n. 317 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “O efeito vinculante do precedente decorre da adoção dos mesmos fundamentos determinantes pela maioria dos membros do colegiado, cujo entendimento tenha ou não sido sumulado” (Grupo: Precedentes). Belo Horizonte, 2014.

[49] Conforme o Enunciado n. 319 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “Os fundamentos não adotados ou referendados pela maioria dos membros do órgão julgador não possuem efeito de precedente vinculante” (Grupo: Precedentes). Belo Horizonte, 2014.

Capítulo 2

MUDANÇA PARADIGMÁTICA NA APLICAÇÃO DO DIREITO – FUNDAMENTOS DO SISTEMA COMPARTICIPATIVO/COOPERATIVO DE PROCESSO

O sistema processual brasileiro é um ambiente no qual prevalecem os interesses não cooperativos de todos os sujeitos processuais. O juiz imerso na busca por otimização numérica de seus julgados e as partes (e seus advogados) no âmbito de uma litigância estratégica (agir estratégico[1]) com a finalidade de obtenção de êxito. Esta patologia de índole fática não representa minimamente os comandos normativos impostos pelo modelo constitucional de processo, nem mesmo os grandes propósitos que o processo, como garantia, deve ofertar.

Ao se partir desta constatação cabe ao direito, dentro de seu pressuposto contrafático, ofertar uma base normativa que induza um comportamento de diálogo genuíno no qual estes comportamentos não cooperativos sejam mitigados.[2]

Isto induz a assunção do processo como um locus normativamente condutor de uma comunidade de trabalho, na qual todos os sujeitos processuais devam atuar em viés interdependente e auxiliar, com responsabilidade, na construção dos pronunciamentos judiciais e em sua efetivação.

Não se trata da aplicação da cooperação/colaboração das partes entre si e com o juiz, proposta há muito defendida por correntes doutrinárias estrangeiras, que ainda partem da premissa estatalista (socializadora) de subserviência das partes em relação a um juiz visto como uma figura prevalecente.

Nem mesmo de uma visão romântica que induziria a crença de que as pessoas no processo querem, por vínculos de solidariedade, chegar ao resultado mais correto para o ordenamento jurídico. Esta utópica solidariedade processual não existe (nem nunca existiu): as partes querem ganhar e o juiz quer dar vazão à sua pesada carga de trabalho. O problema são os custos desta atividade não cooperativa.

Em caráter contrafático (inibidor dos referidos comportamentos) se trata de uma releitura democrática normativa da cooperação em perfil comparticipativo, que leva a sério o contraditório como influência e não surpresa, de modo a garantir a influência de todos na formação e satisfação das decisões e inibir aqueles atos praticados em má-fé processual.

A correção normativa que se extrai da comparticipação (ou cooperação, desde que relida em perspectiva democrática), afasta as visões estatalistas e tenta primar por um comportamento objetivamente vinculado à boa-fé.

Nestes termos, não é possível mais ler, sob a égide do Novo CPC, a cooperação como singela colaboração, como realizado pela doutrina legatária da socialização processual (que advoga o protagonismo do Estado-Juiz tão somente na aplicação do Direito).

É preciso ler a referida cooperação, como corolário do contraditório como garantia de influência.

Como perceberam Lenio Streck, Lúcio Delfino et al:[3]

É claro que nos agrada a formulação da coparticipação por Dierle Nunes, enquanto garantia de influência e não surpresa[4] (que encontra lugar no artigo 10 do novo CPC): as partes têm direito fundamental a participar do provimento jurisdicional a que se submetem. Nisto, aporta as “auto-nomias” privada e pública habermasianas à dogmática processual. Equaciona bem o agir predominantemente estratégico das partes (orientado por interesses) com as limitações impostas pela estruturação comunicativa (orientada por conhecimento), necessária à articulação racional de pretensões jurídicas na esfera pública formal. Por aí se entende Dierle e Alexandre Bahia, quando dizem que: “reconhece-se que há papeis distintos, mas que todos cooperam para o resultado final”[5]. Cada sujeito já tem seu papel institucionalizado para que possa concorrer, à sua maneira, para a formação do provimento comum.[6]

Para tanto, em conformidade com esta teoria normativa da comparticipação (cooperativa relida), o Novo CPC traz um conjunto de comandos que fomentam o diálogo e o controle de todas as ações dos sujeitos processuais, como, v.g., a boa-fé processual, a fundamentação estruturada das decisões, o formalismo democrático.

Tal premissa otimiza o funcionamento processual na medida em que, de um lado, cria ferramentas de fiscalidade para o comportamento de todos os sujeitos, e, de outro, induz que o processo oferte o máximo de aproveitamento de sua atividade (com a prevalência do julgamento do mérito) com idas e vindas decorrentes, por exemplo, da esperteza dos advogados ou da negligência do juiz ao analisar argumentos essenciais para o deslinde correto do caso.

Nesses termos, sob a égide do Novo CPC o processo democrático/justo, entre outras conquistas, elevou o grau de participação e influência das partes na preparação e formação do provimento judicial com que se haverá de solucionar o litígio em juízo.

Sabe-se que no processo liberal, o destino da causa ficava na dependência pura e simples do desempenho das partes na defesa de seus interesses e na produção dos elementos de prova. O juiz exercia seus poderes máximos no momento de julgar e, como mero aferidor do resultado do duelo dos litigantes, ditava autoritária e solitariamente o seu veredicto. Levava em conta a prova de cuja formação não participara, e aplicava a lei com frieza, fazendo incidir, até mesmo de ofício, regras de ordem pública, sem qualquer debate prévio com os sujeitos interessados do processo.

A partir da socialização processual, fase típica do século XX, que se inicia no final do século XIX e que ganha força a partir do delineamento do paradigma de Estado de Bem-Estar Social (Welfare State), com a decorrente ruptura da perspectiva liberal, ocorre um agigantamento da atuação estatal com: a) enorme preocupação com questões sociais; b) fortalecimento do executivo no quadro da tripartição de funções; c) defesa de um perfil clientelista do cidadão (cidadão hipossuficiente); d) ingerência demasiada do Estado nas relações jurídicas.

A socialização processual começa ganhar corpo por meio da percepção nas últimas décadas do século XIX, pela doutrina austro-germânica, dos problemas que o modelo liberal de processo gerava.

Essa perspectiva teórica, idealizada e sistematizada por autores como Menger, Klein e Bülow, tendeu, a partir desse momento, a enfraquecer o papel das partes e a reforçar o papel dos magistrados, de forma que a tensão jurídica interna idealizada com a criação de um novo modelo processual (socialização processual) surge na busca de um novo horizonte interpretativo, de modo a suplantar as deficiências do anterior, mas conduzindo a novos equívocos.

Tais autores assumiam uma postura estatalista e de estatolatria,[7] que fazia crer que o Estado (em especial o Estado juiz) teria a potencialidade de resolver todas as dificuldades econômicas e sociais dos cidadãos.

Tal concepção estatalista gestou o protagonismo judicial e conduziu que correntes do processualismo que advogavam a mantença da força do princípio dispositivo e do debate (Dispositionsmaxime e Verhandlungsmaxime) com o monopólio das partes e de sua vontade no processo, fossem proscritas em decorrência do fortalecimento do papel do Estado naquela quadra histórica, que se manteve incólume até muito recentemente.[8]

Com o advento das legislações sociais e o crescimento da insatisfação dos cidadãos com o desenvolvimento da sociedade industrial do século XIX, surge uma linha doutrinária que, diante da percepção da luta de classes, acredita no Direito como instrumento de transformação social.

Percebe-se, ainda, que a proposta alardeada por linhas recentes da sociologia ou do Direito Processual,[9] que buscam o aprimoramento do sistema jurídico mediante a boa escolha de juízes e seu decorrente ativismo judicial e aplicação do Direito solitária, com sensibilidade, encontra parte de suas raízes nos pensamentos de Menger e Bülow, na doutrina, e de Klein, na legislação.

A defesa “atual” de que, para uma melhora do sistema jurídico, deve haver a procura de uma formação plural (humanística, jurídica, social e econômica) tão somente dos juízes, e não de todos os sujeitos processuais, parte do equívoco do protagonismo judicial que impede a compreensão da interdependência e do policentrismo processual, que imporia uma comparticipação/cooperação e um reforço da importância e do papel de todos que se apresentam no processo.

Naquela época, o pensamento que conduzia ao protagonismo judicial poderia ser mesmo defensável, eis que os juristas lutavam contra a aplicação liberal do Direito (liberalismo jurídico) que impunha a prevalência dos interesses privados em detrimento dos sociais.

No entanto, a defesa pura e simples do protagonismo judicial como chave e solução de boa parte das mazelas do sistema, após a evolução da ciência jurídica ocorrida no último século, parece na atualidade, no mínimo, ingênua.

O processo, assim, deveria, dentro desta vertente interpretativa equivocada, servir para legitimar as pré-compreensões privilegiadas do juiz (cognitive biases).[10]

Implementava-se no discurso processual a quebra completa do ideal de monopólio das partes e dos advogados no processo civil e do liberalismo processual, ao partir do pressuposto publicístico (ou pseudopublicístico, pois fruto do subjetivismo particularista dos juízes em várias hipóteses) de ativismo e protagonismo judicial, discurso esse reforçado pela consolidação do Estado Social nos países europeus no interior do qual se dá também o aumento da importância do Poder Judiciário, especialmente com a criação de tribunais constitucionais.

Tais tendências de socialização do processo representavam um movimento crítico contra as degenerações do sistema processual liberal, que permitiam à parte assistida por um advogado mais hábil a vitória no “duelo judiciário”, em que o processo se transformava.[11]

Para muitos, a inatividade do legislador também conduziria ao fortalecimento do papel do Judiciário e ao deslocamento para este do suprimento da carência legislativa.[12]

Todas essas concepções começaram a sofrer críticas consistentes a partir da constatação de que o protagonismo judicial (socializador) começou a gerar frutos nefastos em situações concretas, além dos riscos constantes do decisionismo e arbitrariedade.

Percebe-se, assim, a tendência de superação tanto do modelo liberal, de esvaziamento do poder do juiz, quanto do modelo social autoritativo, de exercício solitário de aplicação compensadora do Direito pelo juiz, reduzindo os espaços de discussão endoprocessual e a função técnica desenvolvida pelas partes e seus advogados, e que muitas vezes impõe a essas uma mera posição de sujeição.[13]

Mostra-se, nesses termos, ser completamente incompatível com uma perspectiva democrática a busca meramente funcional de produtividade e redutora do papel processual, típica do neoliberalismo processual.[14] Toda essa percepção somente demonstra a impossibilidade de uma análise segmentada do sistema processual e da atuação de seus sujeitos processuais.

O estabelecimento de focos e de centralidade, seja nas partes, nos advogados ou nos juízes, não se adapta ao perfil democrático dos Estados de Direito da alta modernidade.

No plano da técnica processual,[15] vários autores já constataram a existência do denominado “policentrismo processual”. Picardi, com base na teoria fazzalariana, resume a perspectiva técnica policêntrica, na qual

(...) a atividade jurisdicional é estruturada, necessariamente, como processo, entendido como subespécie do procedimento, isto é, como procedimento de estrutura policêntrica e com desenvolvimento dialético (cf. arts. 111 e 24 Const. e 101 do CPC). O processo é policêntrico, já que envolve sujeitos diversos, cada um dos quais possui uma colocação particular, e desenvolve um papel específico. À estrutura subjetivamente complexa corresponde então a um desenvolvimento dialético (tradução livre).[16]

A denominada “comunidade de trabalho” (Arbeitsgemeinschaft) entre juiz e partes (e seus advogados), idealizada pela doutrina tedesca[17] e que, levada a sério, permitiu na Alemanha uma formação unitária dos futuros magistrados e advogados,[18] impediu que a relação entre estes se transformasse em conflito de categorias,[19] além de delinear na doutrina processual a idealização do policentrismo processual,[20] que afasta qualquer concepção de protagonismo.

Não se pode negar que a denominada “comunidade de trabalho” surgiu no discurso processual, como salienta Wassermann, dentro de uma perspectiva social,

para designar essa colaboração – almejada pelo processo social – entre o tribunal e as partes. Levin, o antigo presidente do tribunal superior de Brauschweig, utiliza, em seu escrito “Condução judicial do processo e polícia de conselho” (1913), o conceito de “comunidade de trabalho” [Arbeitsgemeinschaft]. Na República de Weimar, esse termo, que Levin também havia aplicado com ênfase à advocacia, é retomado, entre outros, pelo promotor berlinense Jessen, que em 1925 enfatizou que a novidade visava não a uma tutela das partes, mas sim a uma comunidade de trabalho mais estreita entre tribunal e partes para o avanço da tramitação jurídica [Rechtsgangs]. Não por último, o projeto que foi publicado do Código de Processo Civil de 1931 confessou-se declaradamente no sentido dessa caracterização. Esta última aparece ainda hoje do mesmo modo atual e a mais adequada para caracterizar o modelo social de processo em seu contexto de ação (tradução livre).[21]

Entretanto, mesmo nessa perspectiva social, que embasou o modelo de protagonismo judicial, a relação entre os sujeitos processuais passou a ser revisitada na busca da fuga de suas próprias degenerações. Como salienta Wassermann,

além de deslocamentos na relação de poder do juiz e das partes, o modelo processual do Estado Social de Direito é formado por alterações na comunicação entre tribunal e parte. A exigência de um debate processual ultrapassou o modelo do juiz calado e igualmente pôs em descrédito o tipo do juiz monologuista [solipsista], para o qual a atuação no tribunal é uma encenação na qual ele desempenha seu papel, dando àqueles que tomam parte no processo apenas a possibilidade de atuar como suportes do protagonista [dele, juiz]. Discussões sobre questões jurídicas e sobre questões fáticas não são passíveis de separação no processo, mas sim se influenciam mutuamente. Aquele vagar do olhar em direção às normas jurídicas e aos fatos, que caracteriza o processo de deliberação decisória do juiz, no Estado Social de Direito também pertence ao diálogo jurídico. Este último, com a mais moderna ciência processual, deixa-se determinar como comunicação aberta e argumentativa entre todos os que tomam parte no processo no que concerne à informação, formação da opinião e deliberação decisória.[22]

Uma das bases da perspectiva democrática, trazida no Novo CPC, reside na manutenção da tensão entre perspectivas liberais e sociais, impondo que a comunidade de trabalho deva ser revista em perspectiva policêntrica e comparticipativa, afastando qualquer protagonismo e se estruturando a partir do modelo constitucional de processo, induzindo a convivência de poderes diretivos e gerenciais do juiz com uma renovada autonomia privada das partes e dos advogados (como v.g., na cláusula de negociação processual – art. 189),[23] mediante as balizas do contraditório como garantia de influência (art. 10) e na fundamentação estruturada (art. 486)[24] que fomentarão o melhor debate de formação decisória, que permitirá a diminuição das taxas de recursos e, ainda, imporá a diminuição do retrabalho processual na medida em que todos deverão exercer na primeira vez sua atividade com alta responsabilidade. Diversamente de hoje, em que as atividades processuais exercidas com superficialidade induzem a prática do mesmo ato processual (decisões, por exemplo) inúmeras vezes no mesmo procedimento em devido processo.

Tal percepção técnica embasada pelo “modelo constitucional de processo”, em sua acepção dinâmica,[25] visa a implementação de garantias concretas, autônomas e inovadoras do contexto normativo.[26]

Faz-se necessária, no entanto, a análise do sistema processual a partir da Constituição, especialmente quando se assume como imperioso o paradigma de Estado Democrático de Direito.

As tendências de centralidade dos Códigos (Civil, Processual Civil, Penal e Processual Penal), na aplicação do Direito, perderam-se no passado diante da imposição da centralidade do constitucionalismo no curso do século XX.

A evolução do constitucionalismo foi decisiva para as mudanças estruturais do estudo e do dimensionamento da ciência processual, a partir da segunda metade do século XX.

Veda-se que as “decisões surpresa” (que potencializam a necessidade de uso de recursos), baseadas em argumentos não considerados pelas partes nem informadas a elas pelo juiz antes da decisão, sejam proferidas, configurando sua prolação quebra indiscutível do contraditório,[27] o que induziu sua proibição em conformidade com os arts. 10 e 486 do Novo CPC, sob pena de nulidade.

A visão cooperativa da proposta proporciona

(...) ao cidadão a sensação de encontrar no “guardião da lei” [o juiz] um verdadeiro interlocutor que aceita a cooperação para a formação da decisão, e não um simples representante do Poder Público que, do alto, emite uma pronúncia vinculante. Em tal sentido, o diálogo garante a democratização do processo e impede que o princípio do iura novit curia seja fonte de uma atitude autoritária ou de um instrumento de opressão (tradução livre).[28]

2.1 INSPIRAÇÃO TÉCNICA – DO MODELO COMPARTICIPAÇÃO/COOPERATIVO ADOTADO PELO NOVO CPC – DEVERES DECORRENTES DA COOPERAÇÃO

Toda essa evolução conduziu à busca de se adotar um modelo processual comparticipativo/cooperativo em inúmeros países, com as ressalvas anteriormente pontuadas.[29]

Como se sabe, o discurso processual brasileiro sempre foi inspirado tecnicamente pelo modelo reformista português.

Desde as reformas dos anos 1990 e no recente Novo CPC daquele país, há um afastamento em parte das tendências reformistas de caráter social, ou seja, de submissão do processo ao controle judicial como forma de afastar os inconvenientes do processo liberal. Isso porque, além de implementar o ativismo judicial, a reforma tenta estabelecer uma repartição da direção do processo entre partes e juiz, mediante a aplicação técnica da denominada “cooperação intersubjetiva”,[30] que se propõe a uma autorresponsabilização de todos os sujeitos processuais, seguindo o exemplo alemão.[31]

A imposição de tal proposta, enormemente inspirada pela reforma alemã de 1976, cria para o magistrado os deveres de prevenção,[32] esclarecimento,[33] assistência das partes[34] e, principalmente, consulta das partes dos pontos fáticos e jurídicos que cercam a demanda.[34]

O poder do juiz de interrogar a parte para esclarecimento de questões de fato e de direito relevantes para a decisão, cumpre dupla função no processo alemão e no italiano: (i) a de facilitar a obtenção de elementos de convencimento; e (ii) a de proporcionar uma assistência à parte débil, por meio de suprimento eventual de uma defesa deficiente. Com isso, o poder de esclarecimento cumpre um papel assistencial, visando obter melhor defesa para as razões do litigante débil, o que, em última análise, cumpre a técnica do “processo com finalidade social”, e promove aquilo que se costuma qualificar como “paridade real de armas”.[36]

Em relação à reforma portuguesa de 1995, Leonardo Carneiro da Cunha esclarece que um de seus objetivos foi o de ofertar

(...) a garantia da prevalência do fundo sobre a forma, através da previsão de um poder mais interventor do juiz, compensado pela previsão do princípio da cooperação, por uma participação mais activa das partes no processo de formação da decisão.[37]

Na perspectiva do dever de esclarecimento, que faz parte do dever de cooperação do juiz com os litigantes, observa Barbosa Moreira que, “no propósito de contribuir para a mitigação das desigualdades substanciais entre as partes, tem-se cogitado conferir ao juiz a faculdade (ou mesmo o dever) de prestar-lhes informações sobre os ônus que lhes incumbem, convidando-as, por exemplo, a esclarecer e a complementar suas declarações acerca dos fatos, ou chamando-lhes a atenção para a necessidade de comprovar alegações”,[38] como, v.g., se pode ver da ZPO alemã, §§ 139, 141, n. 1, e 278, n. 3.

A conclusão de Barbosa Moreira, enfim, é a seguinte:

Entretanto, o mais valioso instrumento “corretivo”, para o juiz, consiste sem dúvida na possibilidade de adotar ex officio iniciativas relacionadas com a instrução do feito. Os poderes instrutórios, a bem dizer, devem reputar-se inerentes à função do órgão judicial, que, ao exercê-los, não se “substitui” às partes, como leva a supor uma visão distorcida do fenômeno. Mas é inquestionável que o uso hábil e diligente de tais poderes, na medida em que logre iluminar aspectos da situação fática, até então deixados na sombra por deficiência da atuação deste ou daquele litigante, contribui, do ponto de vista prático, para suprir inferioridades ligadas à carência de recursos e de informações, ou à dificuldade de obter o patrocínio de advogados mais capazes e experientes. Ressalta, com isso, a importância social do ponto.[39]

Entretanto, isto torna a iniciativa probatória do juiz excepcional, em face das próprias tendências de contaminação cognitiva (juiz dar mais valor às provas que ele produziu), o que deve ser visto com muito cuidado, especialmente pela assunção de um perfil comparticipativo.

Embasado na obra sistemática de Miguel Teixeira de Sousa, Didier explica que o dever de esclarecimento:

(...) consiste no dever de o tribunal se esclarecer junto das partes quanto às dúvidas que tenha sobre as suas alegações, pedidos ou posições em juízo,[40] para evitar decisões tomadas em percepções equivocadas/apressadas (art. 266.º, 2).[41] Assim, por exemplo, se o magistrado estiver em dúvida sobre o preenchimento de um requisito processual de validade, deverá providenciar esclarecimento da parte envolvida, e não determinar imediatamente a consequência prevista em lei para esse ilícito processual (extinção do processo, por exemplo). Do mesmo modo, não deve o magistrado indeferir a petição inicial, tendo em vista a obscuridade do pedido ou da causa de pedir, sem antes pedir esclarecimentos ao demandante.[42] Parece que o dever de esclarecimento não se restringe ao dever de o órgão jurisdicional esclarecer-se junto das partes, mas também o dever de esclarecer os seus próprios pronunciamentos para as partes.[43] É certo que esse dever decorre do dever de motivar, que é uma das garantias processuais já consolidadas ao longo da história. O dever de motivar contém, obviamente, o dever de deixar claras as razões da decisão. Não há necessidade, portanto, de buscar o fundamento do dever de esclarecer as decisões no princípio da cooperação, visto que ele já está muito bem delimitado no dever de motivar, situação jurídica processual já bastante conhecida e desenvolvida ao longo da história. Essa circunstância não impede, porém, que se veja aqui também uma concretização do princípio da cooperação, já positivada. No direito português, há a regra do art. 511.º, 2, que permite às partes reclamar contra decisão que de modo obscuro selecione a matéria de fato a ser objeto da atividade instrutória. Há, também, a regra que permite a reclamação da parte contra decisões colegiadas obscuras (art. 653.º, 4).[44] Há, ainda, finalmente, a letra a do n. 1 do art. 669.º, que autoriza qualquer das partes requerer no tribunal que proferiu a sentença “o esclarecimento de alguma obscuridade ou ambiguidade que ela contenha”. Assim, no Direito português, o dever de esclarecimento foi concretizado em extensão maior do que aquela delimitada por Miguel Teixeira de Sousa. No Direito brasileiro, decisão obscura é impugnável por meio do recurso de embargos de declaração (art. 535, I, CPC brasileiro).[45]

O dever de esclarecimento possui claramente um duplo sentido vetorial: de um lado, permite ao magistrado esclarecer fatos e situações jurídicas, dentro da premissa do máximo aproveitamento e da primazia do mérito; do outro, viabiliza às partes a potencialidade de obter do magistrado decisões que sejam fruto do debate em contraditório, desprovidas de dúvidas e obscuridades.

Também, relativamente à cooperação/comparticipação, muito relevante é o dever de prevenção, que nas palavras de Didier:

Tem o magistrado, ainda, o dever de apontar as deficiências das postulações das partes, para que possam ser supridas. Trata-se do chamado dever de prevenção. O dever de prevenção está concretizado no dever de convite ao aperfeiçoamento pelas partes dos seus articulados (arts. 508.º, 1, b, 508.º-A, 1, c) ou das conclusões das suas alegações de recurso (arts. 690.º, 4, e 701.º, 1). O dever de prevenção tem, porém, um âmbito mais amplo para Teixeira de Sousa: vale genericamente para todas as situações em que o êxito da ação a favor de qualquer das partes possa ser frustrado pelo uso inadequado do processo.[46] São quatro as áreas de aplicação do dever de prevenção: explicitação de pedidos pouco claros, o caráter lacunar da exposição dos fatos relevantes, a necessidade de adequar o pedido formulado à situação concreta e a sugestão de uma certa atuação pela parte. “Assim, por exemplo, o tribunal tem o dever de sugerir a especificação de um pedido indeterminado, de solicitar a individualização das parcelas de um montante que só é globalmente indicado, de referir as lacunas na descrição de um facto, de se esclarecer sobre se a parte desistiu do depoimento de uma testemunha indicada ou apenas se esqueceu dela e de convidar a parte a provocar a intervenção de um terceiro.”[47] O autor adota, aqui, a compreensão do dever de prevenção no direito alemão. Neste ponto, a sua abordagem destoa do restante de sua análise, pois parece identificar a existência de um dever geral de prevenção, posicionamento ao qual aderimos.

Perceba-se que se trata de mais um corolário do máximo aproveitamento e da primazia do mérito prevista no art. 6.º.

Ainda embasado em Sousa, Didier comenta ainda o dever de assistência ou auxílio:

Há, ainda, o dever de auxílio: “o tribunal tem o dever de auxiliar as partes na superação das eventuais dificuldades que impeçam o exercício de direitos ou faculdades ou o cumprimento de ónus ou deveres processuais”. Cabe ao juiz providenciar, sempre que possível, a remoção do obstáculo, como ocorre nos casos dos arts. 266.º, 4, 519-A, 1, e 837.º, 1, CPC português.[48]

Essas premissas serviram de grande embasamento e inspiração ao Novo CPC, especialmente em sua redação na Câmara dos Deputados, também aprimorando parcela das técnicas que já garantiam parcial comparticipação/cooperação no Direito brasileiro. O Novo CPC declaradamente assume uma premissa comparticipativa/cooperativa desde sua parte geral:

Art. 6.º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

Tal opção normativa mostra que mediante o novo texto não é mais possível cogitar em centralidade do juiz ou das partes; o Novo CPC é um código de todos os sujeitos processuais, é, portanto, policêntrico.

Pontue-se que mesmo no sistema processual ora em revogação já contávamos com inúmeros exemplos de comparticipação/cooperação, que serão otimizados pelo Novo CPC. Como decorrência do dever de prevenção, o CPC Reformado de 1973 trazia as hipóteses dos arts. 284 e 616 de emendatio libeli (emenda da petição inicial), nas quais o juiz, percebendo a ausência de algum requisito inicial da exordial, instava a parte autora que corrigisse o defeito expressamente por ele apontado, antes que a indeferisse e inviabilizasse a continuidade do procedimento. Tratava-se de dever que induzia a nulidade da decisão caso o juiz não o respeitasse, dentro da lógica de máximo aproveitamento da atividade processual.

O Novo CPC deixa mais evidente esse dever ao impor ao juiz seu cumprimento, determinando até que o magistrado, com respeito ao art. 319,[49] indique “com precisão o que deve ser corrigido ou completado” e estabelecendo que somente na hipótese de descumprimento o magistrado indeferirá o libelo.[50]

Também se fazia presente no CPC de 1973 reformado o dever de esclarecimento das partes, previsto no art. 342, que permitia ao magistrado convocar as partes, em qualquer momento do procedimento, para um interrogatório livre no qual deveriam esclarecer diretamente as dúvidas que o magistrado possa nutrir.

Tal audiência era apontada como importante ferramenta de fortalecimento da cognição e da efetividade do processo, desde o emblemático trabalho de Cappelletti.[51] É lamentável que na prática forense brasileira os juízes habitualmente ignorassem essa medida tão salutar, fazendo letra morta a disposição do Código.

Tal dever, típico do cumprimento da boa-fé processual, é mantido e fortalecido pelo Novo CPC, no seu art. 376.[52] A esperança é que, diante da valorização do processo principiológico encetada pelo novo Código, os magistrados sejam estimulados e normas como essa entrem na efetividade rotineira da atividade jurisdicional.

Outro exemplo relevante da cooperação no sistema se dava com a ampliação da participação dos amici curiae mediante inúmeras reformas legislativas (vide arts. 481, § 3.º, e 543-C, § 4.º, CPC Reformado de 1973). Essa figura tem seu papel majorado no Novo CPC de modo a otimizar a participação de terceiros relevantes no processo comparticipativo/cooperativo de formação das decisões.[53]

Desde já, porém, há de se pontuar que o principal embasamento da matriz comparticipativa foi exatamente a mudança na percepção de releitura constitucionalizada do processo, inspirada na ideia do contraditório como garantia de influência e não surpresa, que adiante se explicará.

Defende-se a necessidade de um processualismo constitucional democrático.

Tal processualismo científico, revigorado pelas concepções constitucionalizantes, passa a se preocupar com um viés mais panorâmico da aplicação do Direito, de modo a suplantar a mera análise das legislações processuais e investindo na compreensão dos fundamentos estatais e paradigmáticos de problemas envolvendo a própria concepção do processo e da jurisdição, mas, também, do Estado Democrático, das litigiosidades e da leitura dos direitos fundamentais. Não se olvida, ainda, da problemática da ocorrente crise do Estado brasileiro e das possíveis soluções dos descaminhos.

Tal concepção, assim, promove uma análise do sistema processual que suplanta a mera interpretação técnica e dogmática, ao verificar as grandes características e questões latentes no Direito processual brasileiro que padecem de peculiaridades no contexto de sua aplicação.

Não é mais possível reduzir o processo a uma relação jurídica vista como um mecanismo no qual o Estado-juiz implementa sua posição de superioridade[54] de modo que o debate processual é relegado a segundo plano. Essa visão olvida que o processo deve se desgarrar dessa concepção de mecanismo de dominação e deve ser percebido em perspectiva democrática e garantidora de direitos fundamentais, permitindo, de um lado, uma blindagem (limite) às atividades equivocadas das partes, advogados e juízes e, de outro, garantindo a participação e influência de todos os envolvidos e de seus argumentos nas decisões por ele (processo) formadas.[55] O processo deve garantir a implementação dos direitos especialmente fundamentais.

Nesses moldes, tornar-se-ia necessário o aumento da importância do processo constitucional,[56] mas ao mesmo tempo com rechaço das formalidades exacerbadas e das decisões judiciais solitárias (solipsismo judicial), como alguns ainda defendem com ares de novidade.[57]

Perceba-se que não é mais possível associar a defesa de um processo constitucionalizado à uma defesa de maior formalidade processual por tudo já dito, uma vez que qualquer argumento nesse sentido, além de falacioso, impede a visão de uma das principais funções de qualquer processo (constitucionalizado), qual seja, garantir a participação dos interessados na decisão (que sofrerão seus efeitos); além de permitir o controle dos argumentos solitariamente encontrados pelo órgão decisor, que sem o debate (sem o processo) certamente poderá se equivocar e gerar efeitos processuais nefastos, como os de se aumentar a relevância do sistema recursal e suas altas taxas de reforma – e sabemos que mais recursos significam mais demora para finalização da ação.

A visão que o Estado Democrático oferta à jurisdição afastou-se completamente do padrão liberal e social, tornando os litigantes partes ativas do método judicial de composição de litígios. Não apenas se passou a conferir-lhes poder de influir efetivamente na construção do provimento final, como se impôs ao juiz o dever de levar em consideração a colaboração das partes no ato de julgar.

O contraditório, nessa ordem de ideias, deixou de ser diálogo entre os litigantes, já que nele se inseriu, também, o juiz, que ficou impedido de resolver questões que não tivessem passado pelo crivo da audiência dos principais interessados no conflito, ainda que se tratasse de matérias apreciáveis de ofício (art. 10). Incluiu-se no conceito de contraditório a garantia de não surpresa, como resguardo do direito de todos os sujeitos do procedimento em contraditório de influir, efetivamente, no resultado da prestação jurisdicional.[58]

Para que o processo de fato mereça o qualificativo de democrático/justo, e se torne real o clima de colaboração entre o juiz e as partes, a nova lei impõe uma conduta leal e de boa-fé, não só dos litigantes, mas também do magistrado, a quem se atribuíram os deveres de esclarecimento, de diálogo, de prevenção e de auxílio para com os sujeitos interessados na correta composição do conflito,[59] criando-se um novo ambiente normativo contrafático de indução à comparticipação (em decorrência dos comportamentos não cooperativos).

2.2 CONTRADITÓRIO DINÂMICO – GARANTIA DE INFLUÊNCIA E NÃO SURPRESA

O principal fundamento da comparticipação é o contraditório como garantia de influência e não surpresa.

O Novo CPC, desde sua redação original do anteprojeto, otimizadas pelas propostas de reformulação que recebeu na Câmara dos Deputados, deixou mais evidente uma preocupação normativa em levar o princípio do contraditório a outro nível de compreensão.

Isso porque, se voltarmos nossos olhos para os arts. 5.º,[60] 9.º[61] e 10[62] do então Projeto de Lei do Senado Federal n.º 166/2010, notadamente, veremos que eles traziam uma referência ostensiva ao princípio constitucional do contraditório (art. 5.º, LV, da CF/1988).

Nesse sentido, o princípio do contraditório receberia uma nova significação, passando a ser entendido como direito de participação na construção do provimento, sob a forma de uma garantia processual de influência e não surpresa para a formação das decisões.

Isso representa uma transformação do conceito persistente em parte da doutrina processual nacional,[63] que ainda reduz a participação em contraditório a mero direito à bilateralidade de audiência – mero direito de dizer e contradizer. E, com isso, opera-se uma teorização com enorme impacto prático que é tão insuficiente quanto confrontada, por exemplo, com a proposta trazida por Fazzalari, ainda que com suas limitações, entre nós: o contraditório como direito de participação em igualdade na preparação do provimento (simétrica paridade de armas).[64]

Mas a ambição em afirmar que o PLS 166/2010 já assumiria o contraditório como direito de influência na decisão pode ser precipitada caso o texto da Lei, ao menos em sua literalidade, seja interpretado somente em seu aspecto formal, o que poderia acabar jogando por terra um desenvolvimento legislativo consistente da normativa constitucional, caso tais disposições normativas não forem compreendidas a partir de uma perspectiva constitucionalmente adequada. Destarte, os dispositivos do PLS 166/2010 ainda não escapariam da limitação típica de uma leitura para a qual o contraditório seria apenas um direito de informação e de reação.[65]

Consequência direta, portanto, desse pensamento é a redução do princípio do contraditório, como pode levar a certa interpretação do texto, apenas e exclusivamente a uma condição formal ou externa para a produção do provimento jurisdicional (sentença), olvidando-se que na atualidade sua acepção é mais larga.[66]

Assim, diferentemente de mera condição para a produção da sentença pelo juiz ou de aspecto formal do processo, a garantia do contraditório, como veremos a seguir, é condição institucional de realização de uma argumentação jurídica consistente e adequada e, com isso, liga-se internamente à fundamentação da decisão jurisdicional participada – exercício de poder participado – como será abordado em tópico da sequência.

Por tais premissas, é importante destacar que os substitutivos apresentados durante a discussão na Câmara dos Deputados trouxeram uma nova ótica ao Novo CPC, principalmente por contribuírem para o reforço quanto à necessidade de abandono das leituras paradigmaticamente incompatíveis com um horizonte democrático.

2.2.1 Contraditório, divisão de papéis e as propensões cognitivas – motivação de um sistema normativo comparticipativo em ambientes não cooperativos

A divisão de papéis e de funções a serem desenvolvidas dentro do processo, já objeto da preocupação da doutrina estrangeira há algum tempo (teoria dos papéis – Rollentheoretische),[67] mereceu desenvolvimento dogmático no Novo CPC dentro de uma visão constitucional que garantirá ao mesmo tempo, a busca dentro dos limites legais, do desenvolvimento do processo em tempo razoável e um debate processual que gere a formação do pronunciamento judicial seguindo os ditames do processo democrático (giusto processo).[68]

O Novo CPC, assim, parte da premissa de cooperação/comparticipação[69] entre juiz e partes (e seus advogados), idealizada pela doutrina tedesca[70] e que, levada a sério, conduziu a idealização de uma nova forma de implementação da cognição ao se perceber que um debate bem feito conduz à redução do tempo processual e à formação de decisões mais bem construídas, com a decorrente diminuição da utilização de recursos.[71]

Esta visão normativa da comparticipação ganha maior relevância na medida, como já tantas vezes pontuado, em que se percebe que o sistema processual é um ambiente propenso a comportamentos não cooperativos, em que se percebe uma animosidade latente (ou declarada) entre as profissões jurídicas; sem olvidar da própria realização de atividades isoladas por eles a partir do horizonte e do papel que desempenham dentro do aludido sistema.

Dificilmente vemos um profissional de nossa área promovendo uma autoanálise mais profunda do seu papel e dos vícios da atividade que desenvolve. É mais fácil, sendo advogado, acusar o juiz das mazelas do sistema, e sendo juiz, acusar o advogado das agruras que padece no seu cotidiano (e isso se repete para os outros “atores”: Ministério Público, serventuários etc.).[72]

A apresentação (real) da advocacia como função essencial à administração da justiça vem alardeada como capaz de promover defesa técnica com competência de atuação (Handlunskompetenz), e cria a ilusão de ausência de déficits técnicos muito sérios em muitos profissionais que atuam no exercício do múnus, facilmente constatáveis empiricamente por qualquer um que milita no foro. Se olvida também do uso de uma advocacia estratégica com finalidades discutíveis e com comportamentos de má-fé.

A defesa corporativa dos benefícios da classe muitas vezes despreza os riscos publicísticos que isto pode conduzir. Mais uma vez o caso é de se lembrar de que nossas ações privadas têm repercussão pública, ainda mais ações de uma profissão (a advocacia, o Parquet etc.) que majoritariamente agem face ao “Estado-juiz”.

Do mesmo modo, a apresentação do juiz como protagonista do sistema que com imparcialidade julga corretamente traz algo a ser contestado. O mito da imparcialidade (neutralidade) como blindagem ao elemento anímico do juiz faz crer no seu desinteresse no julgamento, de modo absoluto, conduzindo ao desprezo de suas pré-compreensões e propensões cognitivas solitárias no ato de julgar.

E aqui não se está discutindo a imparTialidade (com T – ou terzietá), como já comum entre os processualistas, como postura de “não parte” que vedaria ao magistrado qualquer função típica das partes.[73]

Critica-se a falaciosa ausência de elemento anímico do julgador ou suposta neutralidade, quando se constata a existência de verdadeiros ancoramentos cognitivos[74] promovidos antes do próprio processo (como, por exemplo, o preconceito inconsciente em relação a grupos étnicos/raciais ou de diversa orientação sexual)[75] e propensões cognitivas produzidas durante o processo (v.g. contaminação cognitiva do magistrado que teve contato com a prova excluída por ilicitude), para não falar da formação prévia daqueles que são os julgadores, em sua maior parte provenientes das elites econômicas do País, chegando-se ao ponto até de haver certa “coincidência” de sobrenomes (mais uma vez, em sentido oposto aos mecanismos republicanos).[76]

Em face da quantidade de trabalho de um sistema que já conta com mais de 95 milhões de processos[77] segundo o último relatório “Justiça em Números” do CNJ, a tendência de contaminação cognitiva em busca de maior rapidez do julgamento precisa ser levada em consideração.

Estudos empíricos (psicológicos e jurídicos), realizados com magistrados americanos, demonstram que o juiz sofre propensões cognitivas que o induzem a usar atalhos para ajudá-lo a lidar com a pressão da incerteza e do tempo inerentes ao processo judicial. É evidenciado que mesmo sendo experiente e bem treinado, sua vulnerabilidade a uma ilusão cognitiva no julgamento solitário influencia sua atuação.[78]

Um exemplo singelo encontrado nas pesquisas, que aclara esta situação, é a propensão do magistrado que indefere uma liminar a julgar, ao final, improcedente o pedido. Por um efeito de bloqueio ficou demonstrado que o juiz fica menos propenso à mudança de sua decisão mesmo à luz de novas informações ou depois de mais tempo para a reflexão. Tal bloqueio cognitivo ocorre por causa da tendência a querer justificar a alocação inicial de recursos (fuga ao retrabalho), confirmando que a decisão inicial estava correta.[79] Tal constatação deve induzir o fomento ao debate como ferramenta de quebra das ilusões e propensões cognitivas.

E aqui poderíamos ampliar no caso brasileiro para o uso de ementas de julgados e súmulas sem reflexão e como âncoras facilitadoras dos julgamentos, com o único sentido privado de otimizar numericamente o número de decisões. Faz-se uso de súmulas e “precedentes” sem a devida recuperação do(s) caso(s) paradigma(s), valendo-se apenas de ementas ou do pequeno texto das súmulas, como se uns e outros pudessem ter algum sentido sem aquilo (os casos) que lhes deram origem e se confundindo a ratio decidendi (fundamento determinante) com algum trecho da ementa ou do voto.[80]

Ademais, não podemos nos olvidar da denúncia empreendida por Carlos Maximiliano por mera observação, em 1925, de que os profissionais tendem à lei do menor esforço no uso do direito jurisprudencial.[81] O jurista jamais imaginaria como este uso seria mais vocacionado ao que criticava e que estudos empíricos atuais informaria que isto decorreria inclusive da propensão de confirmação (confirmation bias) que induz o intérprete a um raciocínio distorcido, de uso e confirmação de todo material (v.g. provas, julgados) que atesta uma versão dos fatos (que acredita) e negligencia e desprezo a tudo que a contradiz.

Tal percepção de contaminação cognitiva e ausência de neutralidade em outros países induz a promoção de estudos sérios com a finalidade de criação de contramedidas. O National Center for State Courts (NCSC), por exemplo, organizou um projeto piloto de três estados (Califórnia, Minnesota e Dakota do Norte) para ensinar juízes e funcionários do tribunal sobre as propensões do magistrado ao julgar em matéria que envolva preconceito. Em verdade, foi necessário demonstrar cientificamente aos juízes sobre as cognições sociais implícitas, os problemas destas propensões cognitivas (para tomada das apontadas e contramedidas técnico processuais) e os riscos que elas trazem para o bom julgar,[82] inclusive aumentando a importância do sistema recursal.

Todas estas constatações que mostram a autenticidade de preocupações acadêmicas envolvendo a crítica ao solipsismo e protagonismo judiciais,[83] de um lado, e com a busca estratégica de sucesso, inclusive de má-fé, além da atecnia, por parte dos advogados, de outro, demonstram empiricamente a existência do problema e a necessidade de dimensionamento de contramedidas processuais com a finalidade de esvaziar e controlar os comportamentos não cooperativos e contaminados de todos os sujeitos processuais.

Torna-se imperativo, ao se pensar o sistema processual, a criação de mecanismos de fiscalidade ao exercício dos micropoderes exercidos ao longo do iter processual, além da criação de espaços de interação (participação) que viabilizem consensos procedimentais aptos a tornar viável, no ambiente real do debate processual, a prolação de provimentos que representem o exercício de poder participado, com atuação e influência de todos os envolvidos.

Esta é uma das finalidades de um processo democrático lastreado numa teoria deontológica de comparticipação/cooperação, por nós defendida desde 2003,[84] e projetada no Novo Código de Processo Civil,[85] mediante a indução de balizas procedimentais fortes do contraditório como influência e não surpresa (art. 10),[86] boa-fé processual (art. 5.o)[87], cooperação (art. 6.o)[88] e fundamentação[89] estruturada da decisão (art. 486).[89]

Na síntese empreendida por Francisco José Borges Motta e Adalberto Narciso Hommerding, nossa proposta de democratização do processo civil parte

dos eixos da comparticipação e do policentrismo. A ideia defendida é a de que, numa visão constitucional e democrática, não existe entre os sujeitos processuais submissão (como no esquema da relação jurídica bülowiana), mas sim, interdependência, na qual a procedimentalidade é a balizadora das decisões. O processo é percebido como uma garantia contra o exercício ilegítimo de poderes públicos e privados em todos os campos (jurisdicional, administrativo, legislativo), com o fim de controlar os provimentos dos agentes políticos e garantir a legitimidade discursiva e democrática das decisões. Argumenta-se no sentido de que o estabelecimento de focos de centralidade (seja nas partes, seja no juiz) não se adapta ao perfil democrático dos Estados de direito da alta modernidade. Assume-se um paradigma procedimental de Estado Democrático de Direito, no qual se impõe a prevalência concomitante da soberania do povo e dos direitos fundamentais (cooriginários e reciprocamente constitutivos) em todos os campos, especialmente na esfera estatal. No âmbito jurisdicional, resgata-se a discussão entre todos os sujeitos processuais, sem privilégios a qualquer deles, mediante a implementação dos direitos fundamentais, que balizam a tomada de decisões em seu aspecto formal e substancial. Propõe-se a divisão da atuação entre as partes e os juízes, clarificando a sua interdependência, de modo a absorver os aspectos benéficos tanto dos movimentos liberais quanto dos sociais. Aposta-se na leitura do contraditório na modalidade de garantia de influência como referente constitucional do policentrismo e da comparticipação, em vista de que agrega, ao mesmo tempo, o exercício da autonomia pública e privada, tornando o cidadão simultaneamente autor e destinatário do provimento.[91]

Assim, com o Novo CPC se constata que o sistema normativo exorciza a incrustada versão que imprime aos princípios constitucionais essência meramente formal, acomodando as partes e seus advogados em um arranjo afetado e ficcional em que o conteúdo legítimo e democrático de uma decisão soçobra diante das pré-compreensões para as quais o decisor obteve (ou não) comprovação nos autos ou que o mesmo gerou ancoramentos e bloqueios ao julgar. Os princípios constitucionalizados do processo exigirão do juiz que mostre de forma ostensiva como formou sua decisão: não pode decidir questões de ofício sem consulta prévia às partes; não pode citar leis/precedentes/súmulas sem mostrar como elas se aplicam ao caso; não pode fazer “ponderações” de princípios sem igualmente mostrar sua pertinência às especificidades dos autos. Tudo isso implica no reconhecimento legal de uma renovada ideia de contraditório que já defendemos há anos. Tais princípios, mais do que nunca, serão compreendidos como normas retoras do processo no dia a dia dos profissionais.

Busca-se, assim, publicizar o debate processual entre todos os sujeitos processuais, de forma que o processo deixe de ser formado por atos isolados dos sujeitos processuais e passe a ser o produto da comparticipação deles na formação do provimento jurisdicional. Reconhece-se que há papéis distintos, mas que todos cooperam para o resultado final.

2.2.2 O contraditório, os direitos e os deveres dele provenientes

Nessa renovada análise do sistema processual o princípio constitucional do contraditório ganha nítido destaque ao garantir uma busca de simetria de posições subjetivas, além de assegurar aos participantes do processo a possibilidade de dialogar e de exercitar um conjunto de controles, de reações e de escolhas dentro dessa estrutura.[92]

Ele se desenvolve nos deveres de informação do juiz e nos direitos de manifestação e consideração para as partes:

O dever de informação (Informationspflicht) ou de orientação (Rechts auf Orienterung)[93] de todas as movimentações processuais, induz o juiz à necessidade de advertir as partes acerca de pontos de fato, de direito, processuais ou materiais relevantes para a causa (terza via), buscando a efetiva participação ativa das partes. Não se trata de uma tarefa assistencialista do magistrado. Busca-se a prática responsável e técnica pelos sujeitos contrapostos de seus papéis.

O direito de manifestação, que induz às partes a assunção de seu efetivo papel ativo durante o processo, se liga à garantia de fundamentação, ao exigir do juiz a análise de fatos e fundamentos discutidos previamente no processo. A manifestação deve se dar, em regra, antes da decisão (princípio da anterioridade – Vorherigkeitsgrundsatz), mas se admite, em hipóteses de urgência, por exemplo, sua efetivação diferida. O recurso viabiliza essa oportunidade diferida de contraditório.[94]

E o dever do juiz de levar em consideração os argumentos das partes (Recht auf Berücksichtigung von Äußerungen), que atribui ao magistrado não apenas o dever de tomar conhecimento das razões apresentadas (Kenntnisnahmepflicht), como também o de considerá-las séria e detidamente (Erwägungspflicht),[95] está posto no § 1.º do art. 486 do NCPC.

Dentro desse enfoque se verifica que há muito a doutrina percebeu que o contraditório não pode mais ser analisado, como aludido no item anterior, tão somente como mera garantia formal de bilateralidade da audiência, mas sim como uma possibilidade de influência (Einwirkungsmöglichkeit)[96] sobre o desenvolvimento do processo e sobre a formação de decisões racionais, com inexistentes ou reduzidas possibilidades de surpresa.

Tal concepção, encampada especialmente no art. 10 do Novo CPC,[97] mas que gera projeção em inúmeros outros preceitos (v.g., arts. 7.o98 e 925[99]), significa que não se pode mais acreditar que o contraditório se circunscreva ao dizer e contradizer formal entre as partes, sem que isso gere uma efetiva ressonância (contribuição) para a fundamentação do provimento, ou seja, afastando a ideia de que a participação das partes no processo possa ser meramente fictícia, ou apenas aparente, e mesmo desnecessária no plano substancial.[100]

2.2.3 Leituras do conteúdo do princípio e sujeitos do contraditório – do contraditório como bilateralidade da audiência, como simétrica paridade de armas e como garantia de influência

Normalmente, o aludido princípio é analisado no quadro dos princípios gerais do ordenamento processual ou no contexto das Prozessmaximen, de modo a regular a repartição dos poderes e das funções entre as partes e o juiz.[101]

Sua utilização transitou de uma ordem isonômica entre os sujeitos processuais para uma ordem assimétrica, em que o protagonismo judicial e a concepção hierárquica entre a magistratura e as partes se imporiam, e com essa mudança configuraram-se o aviltamento e o enfraquecimento do debate e do contraditório.

Este foi relegado a uma mecânica contraposição de direitos e obrigações ou, como se tornou costumeiro afirmar, tão somente como um direito de bilateralidade da audiência, possibilitando às partes a devida informação e possibilidade de reação.

Ocorre que essa visão de um contraditório estático[102] somente poderia atender a uma estrutura procedimental monologicamente dirigida pela perspectiva unilateral de formação do provimento pelo juiz, algo que a moderna processualística, até mesmo na busca de maior eficiência do processo, passou a combater.[103]

De princípio fundante do processo que asseguraria influência e compensação das desigualdades entre as partes[104] – simétrica paridade –, passou a se contentar com uma aplicação formal, numa lógica de direitos e obrigações. Tal contraposição de teses nem mesmo necessitava encontrar ressonância nas decisões do juiz ativo e hierarquicamente sobreposto às partes.

É a aplicação do denominado direito de ser ouvido pelo juiz. Assim, bastariam o dizer e o contradizer das partes para garantir o seu respeito, mesmo que essas ações não encontrassem ressonância na estrutura procedimental e no conteúdo das decisões, permitindo, desse modo, somente uma participação fictícia e aparente.

Ao notar a insuficiência do conteúdo atribuído ao contraditório, e já o vislumbrando como garantia dinâmica[105] e como núcleo do processo,[106] a doutrina italiana configurou, porém, perfis dinâmicos para um contraditório, agora substancial, atribuindo às partes possibilidades de participação preventiva sob qualquer aspecto fático ou jurídico que esteja sendo discutido e julgado.[107]

Na França, o art. 16 do Noveau Code de Procédure Civile impede o juiz de fundamentar sua decisão sobre aspectos jurídicos que ele suscitou de ofício sem ter antecipadamente convidado as partes a se manifestar acerca de suas observações.[108]

Assim, a garantia opera não somente no confronto entre as partes, transformando-se também num dever-ônus para o juiz, que passa a ter de provocar de ofício o prévio debate das partes sobre quaisquer questões de fato ou de direito determinantes para a resolução da demanda.[109]

Na Alemanha, após o segundo pós-guerra, o conteúdo da cláusula estabelecida no texto do art. 103, § 1.º, da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha como “pretensão de audição jurídica” (Anspruch auf Rechtliches Gehör)[110] foi interpretada de modo a garantir um alcance maior que a simples literalidade. O Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) passou a afirmar que o dispositivo não só operava seus efeitos no confronto entre as partes, mas, sim, convertia-se também num dever para o magistrado, de modo que se atribuía às partes a possibilidade de posicionar-se sobre qualquer questão de fato ou de direito, de procedimento ou de mérito, de tal modo a poder influir sobre o resultado dos provimentos.[111] Ao magistrado é imposto o dever de provocar o debate preventivo, com as partes, sobre todas as questões a serem levadas em consideração nos provimentos.[112] No Brasil, a doutrina, embora incipiente, já contém registro de que ao contraditório se submetem tanto as partes como o próprio juiz.[113]

Impõe-se, assim, a leitura do contraditório como garantia de influência no desenvolvimento e resultado do processo.[114]

O delineamento dessa moderna concepção isonômica do contraditório se inicia de modo mais efetivo a partir desse momento, mediante a percepção da doutrina processual germânica de que este não poderia mais ser analisado tão somente como mera garantia formal de bilateralidade da audiência, mas sim como uma possibilidade de influência (Einwirkungsmöglichkeit) sobre o conteúdo das decisões[115] e sobre o desenvolvimento do processo, com inexistentes ou reduzidas possibilidades de surpresa.[116]

Existiria um dever de consulta do juiz impondo o fomento do debate preventivo[117] e a submissão de todos os fundamentos (ratio decidendi) da futura decisão ao contraditório.[118]

Pelo princípio, estariam asseguradas a igualdade de chances (Chancengleichheit) e a igualdade de armas (Waffengleichheit).[119]

No mesmo período desse resgate tedesco, a doutrina italiana começou a percebê-lo, como já dito, como garantia de simétrica paridade de armas, como em Fazzalari.[120]

Para o discurso tedesco, no entanto, como já expresso, a garantia operaria não somente no confronto entre as partes, transformando-se também num dever-ônus para o juiz, que passa a ter de provocar de ofício o prévio debate das partes sobre quaisquer questões de fato ou de direito determinantes para a resolução da demanda.

O contraditório é guindado a elemento normativo estrutural da comparticipação/cooperação,[121] assegurando constitucionalmente o policentrismo processual.[122]

Permite-se, assim, a todos os sujeitos potencialmente atingidos pela incidência do julgado (“potencialidade ofensiva”) a garantia de contribuir de forma crítica e construtiva para sua formação.[123]

Ao analisar o conteúdo do preceito presente no § 139,[124] entre outros, da Ordenança Processual alemã reformada e no Código de Processo Civil português reformado,[125] vislumbra-se que o direito de participação das partes não constitui um acréscimo inútil ou supérfluo.

De modo que o aumento dos poderes dos juízes não significou a redução das garantias de defesa das partes, tanto que os pontos delineados por estas devem ser levados em conta na fundamentação das decisões, e ao juiz não é dada a possibilidade de decidir de ofício sem o anterior e prévio conhecimento das partes.

Na Áustria, um dos pontos da reforma do Processo Civil de 2002 (Zivilverfahrens-Novelle 2002) foi a proibição, no § 182 a, de decisões de surpresa, impondo ao juiz o dever de discutir com as partes alegações de fato e de direito, evitando a obtenção de decisões decorrentes dos próprios convencimentos solitários do magistrado não submetidos à necessária discussão preventiva acerca dos elementos alegados, dos meios probatórios deduzidos e das atividades desenvolvidas pelas partes ou por ele próprio.[126]

Nota-se que, uma vez que os poderes do julgador são aumentados, impõe-se a este o dever de informar às partes as iniciativas que pretende exercer, de modo a permitir a elas um espaço de discussão em contraditório, devendo haver a expansão e a institucionalização do dever de esclarecimento judicial a cada etapa do procedimento, inviabilizando julgamentos surpresa.[127]

A colocação de qualquer entendimento jurídico (v.g., aplicação de súmula da jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores, prescrição) como fundamento da sentença, mesmo que aplicada ex officio pelo juiz, sem anterior debate com as partes, poderá gerar o aludido fenômeno da surpresa.

Desse modo, o contraditório constitui uma verdadeira garantia de não surpresa que impõe ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas as questões, inclusive as de conhecimento oficioso, impedindo que em “solitária onipotência” aplique normas ou embase a decisão sobre fatos completamente estranhos à dialética defensiva de uma ou de ambas as partes.[128] Tudo que o juiz decidir fora do debate já ensejado às partes corresponde a surpreendê-las e a desconsiderar o caráter dialético do processo, mesmo que o objeto do decisório corresponda à matéria apreciável de ofício.

Ocorre que a decisão de surpresa deve ser declarada nula, por desatender ao princípio do contraditório.

Toda vez que o magistrado não exercitasse ativamente o dever de advertir as partes quanto ao específico objeto relevante para o contraditório, o provimento seria invalidado, e a relevância ocorre se o ponto de fato ou de direito constituiu necessária premissa ou fundamento para a decisão (ratio decidendi).

Nestes termos, pondera De Cristofaro na Itália:

En este mismo plano se sitúa la modificación del art. 101 c.p.c., llevada a cabo en 2009. En aquella oportunidad, poniendo fin a una evolución jurisprudencial acompañada de un largo y encendido debate doctrinal, dicha norma – intitulada “principio del contradictorio” – ha sido agregada por un nuevo parágrafo con el cual se ha codificado la prohibición de las sentencias de la llamada “tercera vía”: es decir, el principio según el cual el juez no puede pronunciarse en sus decisiones sobre cuestiones que, si bien son declarables de oficio, no han sido sometidas a discusión por las partes. Hoy “si considera utilizar en los fundamentos de su decisión una cuestión declarable de oficio, el juez reserva dictar su decisión, imponiendo a las partes, bajo pena de nulidad, un lapso, no inferior de veinte días ni superior a cuarenta días desde su comunicación, para la consignación en cancillería de memorias que contengan observaciones sobre las referidas cuestiones”. Se impone así al juez no ignorar los alegatos de las partes, sino darles respuesta, por lo tanto el contradictorio exige que las decisiones no sean el fruto de una valoración “solitaria” del juez sobre cuestiones que las partes no hayan tenido posibilidad de debatir. Y para ambos supuestos el instrumento que tiene el operador judicial para su control – y del respeto de los principios procesales – lo ofrece la motivación de la decisión, que se posiciona como instrumento indispensable para verificar el contradictorio.[129]

Assim, o contraditório não incide sobre a existência de poderes de decisão do juiz, mas sobre a modalidade de seu exercício, de modo a fazer do juiz um garante da sua observância, impondo a nulidade de provimentos toda vez que não exista a efetiva possibilidade de seu exercício.[130]

Em relação às partes, o contraditório aglomera um feixe de direitos dele decorrentes, entre eles: a) direito a uma cientificação regular durante todo o procedimento, ou seja, uma citação adequada do ato introdutivo da demanda e a intimação de cada evento processual posterior que lhe permita o exercício efetivo da defesa no curso do procedimento; b) o direito à prova, possibilitando-lhe sua obtenção toda vez que esta for relevante; c) em decorrência do anterior, o direito de assistir pessoalmente a assunção da prova e de se contrapor às alegações de fato ou às atividades probatórias da parte contrária ou, mesmo, oficiosas do julgador; d) o direito de ser ouvido e julgado por um juiz imune à ciência privada (private informazioni), que decida a causa unicamente com base em provas e elementos adquiridos no debate contraditório; e e) direito a uma decisão fundamentada, em que se aprecie e solucione racionalmente todas as questões e defesas adequada e tempestivamente propostas pelas partes (fundamentação racional das decisões).

Algo, porém, deve ser ressaltado: esta perspectiva, que serviu de fundamento para o novo art. 10 do Novo CPC, de leitura dinâmica e substancial do contraditório, não pode ser vislumbrada com um objetivo protelatório e formalista pela parte que sucumbiu nas decisões, pois a análise do contraditório há muito deixou de possibilitar uma mera enunciação formal. Ao contrário, a referida perspectiva demonstra que a indicação preventiva dos pontos relevantes da controvérsia constitui instrumento insubstituível para uma decisão correta. Porém, tal risco é bastante reduzido quando se leva a sério a fase técnica de preparação do procedimento e quando se impõe a necessidade de demonstração pela parte sucumbente do dano e da potencialidade de manifestação em sentido que altere o conteúdo da decisão.

Assim, o Novo CPC potencializa a fase preparatória da fase de conhecimento no seu art. 354 (saneador compartilhado),[131] de modo a induzir o juiz a promover uma fixação extenuante das questões objeto da cognição, de modo predominantemente escrito, diante da ausência de proximidade do profissional brasileiro com a oralidade (apesar da absorção normativa do sistema oral, na lei, desde o CPC de 1939), no qual as margens de surpresa futura cairão exponencialmente; permitindo, até, um melhor gerenciamento do litígio (case management) pelo magistrado.

Ocorre que a submissão de todos os aspectos potencialmente relevantes da decisão, ao contraditório, apresenta-se como uma manifestação da percepção de que o poder do juiz no processo não é absoluto, diante de sua falibilidade e do fato de que a discussão será muito mais adequada (e legítima) se todos souberem os aspectos mais importantes da demanda. Haverá, assim, a garantia de que mesmo os aspectos que passaram despercebidos pelas partes serão submetidos ao debate.[132]

Resgata-se, desse modo, a importância técnica e legitimadora do processo, uma vez que este implementará a baliza discursiva necessária (contraditório) para o debate participativo.

2.2.4 O contraditório como garantia de aproveitamento da atividade processual

Ademais, não se pode olvidar que a aplicação dinâmica do contraditório em nada atrapalha a busca de eficiência, pelo contrário, a fortalece.

E nesse aspecto pode-se vislumbrar que todo o sistema do Novo CPC permite a utilização do contraditório como garantia de aproveitamento da atividade processual.

Há de se perceber que tanto nos litígios de baixa intensidade quanto nos de alta intensidade (litígios repetitivos) faz-se mister a implementação de pelo menos uma etapa de cognição bem realizada (com contraditório pleno), eis que, caso o debate não ocorra pelo menos uma vez, sobre todas as nuanças relevantes do caso e dos fundamentos das decisões, potencializa-se a utilização de recursos, e automaticamente a chance de seu acatamento pelas instâncias revisoras, com aumento considerável do espaço-tempo processual.

Ao passo que, como já se percebeu há muito na doutrina e jurisprudência comparada, caso ocorra um debate profícuo para a formação das decisões, contraditório dinâmico, diminui-se o tempo do processo, eis que se diminuem os recursos, ou se reduz consideravelmente a chance de seu acatamento, viabilizando-se a utilização de decisões com executividade imediata.

Sob a perspectiva albergada pelo Novo CPC, sem a utilização e o respeito do contraditório, a simples supressão de recursos não gerará o efeito de eficiência almejado.

Ademais, percebe-se que a profusão de utilização de “cláusulas gerais”, de normas de tessitura aberta e de princípios jurídicos, vinha viabilizando uma utilização dessas normas como “jargões” de fundamentação que em várias hipóteses garantiriam uma aplicação dinâmica dos direitos fundamentais, mas, em outras, somente autorizam o subjetivismo do julgador, representando um mandato em branco para que este decida, com base em seus entendimentos particulares (decisionismo), muitas vezes modificando para pior o sistema jurídico, ao descumprir os direitos fundamentais democráticos.

Devido a essa percepção, o contraditório absorvido pelo Novo CPC, especialmente com seu mecanismo de controle previsto no § 1.º do art. 486, impede o uso de conceitos indeterminados “sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso” (v.g., “proporcionalidade”, “superioridade do interesse público”[133] etc.). Induz-se uma objetivação desses conceitos pelo debate e pelas peculiaridades do caso em discussão.

Impedem-se, desse modo, adulterações ilegítimas desses princípios e cláusulas mediante o limite constitucional do contraditório e da fundamentação racional das decisões.

2.2.5 Ainda sobre as decisões de surpresa – das matérias de conhecimento oficioso

Para a demonstração cabal do atual perfil comparticipativo que o princípio possui em sua releitura democrática, faz-se necessária a análise pormenorizada do já aludido fenômeno intitulado “decisão de surpresa”, ou “decisione della terza via”, ou “Überraschungsentscheidungen”, que atribui a nulidade de decisões fundadas sobre a resolução de questões de fato e de direito não submetidas à discussão com as partes e não indicadas preventivamente pelo juiz.[134]

O âmbito das decisões de surpresa possui interesse especialmente para as questões jurídicas, das quais o juiz poderá conhecer de oficio.

Na verificação do Direito estrangeiro, percebe-se que não é recente a preocupação com essas decisões. Pollak, em 1931, ao comentar a ZPO austríaca, afirmava que o Tribunal não deve surpreender as partes na sentença com pontos de vista jurídicos não analisados na fase preliminar: se o Tribunal viola esse dever, o procedimento é viciado.[135]

Denti afirmava que o fenômeno não era estranho a vários ordenamentos de diversas tradições e pressupostos ideológicos, mesmo aqueles em que havia ocorrido um notável aumento dos poderes do juiz na direção do processo e na obtenção dos materiais para a decisão.[136]

Defendia a posição de que a individuação da norma pelo juiz, diversa da suscitada pelas partes, dava lugar à necessidade do contraditório, se da aplicação da referida norma surgisse “uma questão potencialmente idônea a definir a controvérsia”.[137] Porém, restringia a aplicação de sua tese a questões jurídicas prejudiciais.[138]

Bender e Strecker afirmavam que a decisão de surpresa é um câncer na administração da justiça, visto que subverte a confiança daqueles que procuram justiça no Direito. É a razão principal por que na República Federal Alemã um número desproporcional de julgamentos da primeira instância era impugnado pela via recursal.

O contraditório deve ser desenvolvido em todo o iter processual, em relação tanto às atividades das partes quanto às atividades judiciais, de modo que “o exercício de poderes oficiosos constitua expressão de um princípio de colaboração e não de autoridade no processo” (tradução livre).[139]

O debate da referida questão na Itália chegou há muito às mais altas Cortes, como no reverenciado precedente da Corte de Cassação, 14.637, de 21.11.2001, em que se decidiu que “é nula a sentença que se funda sobre uma questão conhecida de oficio e não submetida pelo juiz ao contraditório das partes” (tradução livre).[140]

Na referida decisão, a Corte declarou a nulidade do provimento impugnado, em que o juiz tinha conhecido de uma questão de nulidade ou inexistência de um ato administrativo sem haver provocado sua discussão na fase preliminar do procedimento e sem tê-la submetido à discussão endoprocessual. Afirmou-se, ainda, que, na hipótese de o juiz perceber uma questão de fato ou não considerada pelas partes depois da fase preparatória, deve permitir que sobre a questão as partes tenham a oportunidade de discutir.

Com base no referido precedente, Francesco Luiso propugnou que o contraditório possui significado não somente por garantir às partes aduzir aquilo que o juiz não pode conhecer de ofício, mas também pelo fato de garantir que uma questão submetida à discussão será mais bem decidida do que quando posta e analisada solitariamente pelo magistrado. Afirma, então, que toda decisão proferida solitariamente iria de encontro ao contraditório.[141]

Numa posição mais flexível, Chiarloni, em certa medida alterando entendimento anteriormente esposado,[142] não acredita em análise abstrata na possibilidade de defesa da nulidade da decisão surpresa (terza via) em qualquer caso. Porém, defende sua aplicação em concreto.[143]

Propugna, desse modo, que, para a ocorrência da nulidade da decisão, o conhecimento solitário do juiz deve haver violado o direito de defesa da parte prejudicada, de modo que existiria a necessidade de esta convencer o Tribunal de que seu direito de defesa foi violado.

Tal solução já havia sido defendida antes por Civinini,[144] que afirmava a possibilidade de impugnação da decisão de surpresa na hipótese de a parte defender que a falta de indicação das questões a tenha impedido de exercer poderes processuais que poderiam alterar a decisão.

Parece ser essa a tendência de uniformização do entendimento perante a Corte de Cassação Italiana,[145] uma vez que se afirmou, em precedente de 2005, que o recurso deve ser acompanhado da indicação da atividade processual que a parte poderia ter realizado se tivesse sido provocada a discutir a questão.[146]

Tal uniformização parece também dizer respeito à análise da denominada decisione della terza via, pois, no referido precedente, a Corte, após um retrocesso,[147] decidiu:

A corte, andando em conhecido contraste com a Cass. n.º 15.705, afirma que o juiz que entenda, depois da delimitação do thema decidendum, ocorrida no curso da audiência preliminar, de levantar uma questão conhecível oficiosamente e não considerada anteriormente, deve submetê-la às partes para lhes permitir a intervenção em contraditório. A falta de indicação comporta a violação do dever de colaboração por parte do juiz e determina a nulidade da sentença por violação do direito de defesa das partes. Se ocorrida em primeiro grau e suscitada em apelo, comporta a remessa com prazo para o seu desenvolvimento, no processo de apelação, das atividades cujo exercício não foi possível em primeiro grau. Se verificada em apelo (...), a sua dedução em cassação determina a cassação da sentença com reenvio, com a finalidade de que o juiz do reenvio oferte espaço para as atividades processuais omitidas (tradução livre).

A visão do contraditório como garantia de influência e de não surpresa também recebe a chancela nos Tribunais Superiores de Portugal. Em precedente jurisprudencial do Supremo Tribunal de Justiça Português, afirmou-se:

O acórdão recorrido não poderia ter decidido a questão da legitimidade com um fundamento frontalmente diverso e não ponderado na sentença da 1.ª instância, sem, antes, ter convidado o recorrente a pronunciar-se e tomar posição sobre essa questão. 1. Tomando como parâmetro a lei fundamental, o Tribunal Constitucional tem vindo a considerar a consagração do princípio do contraditório como algo integrado no direito de acesso aos tribunais, consagrado no art. 20.º da CRP. O direito de acesso aos tribunais é, na verdade, dominado por uma ideia de igualdade, uma vez que o princípio da igualdade vincula todas as funções estaduais, jurisdição incluída (acórdão do TC 147/92, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 21.º vol., p. 623 e ss.) – vinculação que significa igualdade perante os tribunais, donde decorre que “as partes têm que dispor de idênticos meios processuais para litigar, de idênticos direitos processuais” (acórdão do TC 223/95, DR, II série, de 27.6.95). “O princípio do contraditório – escreveu-se no acórdão do TC 177/2000, DR, II série, de 27.10.2000 –, enquanto princípio reitor do processo civil, exige que se dê a cada uma das partes a possibilidade de deduzir as suas razões (de facto e de direito)”, de “oferecer as suas provas”, de “controlar as provas do adversário” e de “discretear sobre o valor e resultados de umas e outras” (cfr. Manuel de Andrade, Noções elementares de processo civil, 1956, p. 364). 2. Não se duvida que a norma transcrita – n. 3 do art. 3.º, introduzida pela Reforma de 1995/96 – veio ampliar o âmbito tradicional do princípio do contraditório, como garantia de uma discussão dialéctica ou polémica entre as partes no desenvolvimento do processo. A uma concepção, válida, mas restritiva, substitui-se hoje uma noção mais lata de contraditoriedade, com origem na garantia constitucional do ‘rechtliches Gehör’ germânico, entendida como garantia da participação efectiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem em todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontram em ligação com o objecto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para decisão. O escopo principal do princípio do contraditório deixou assim de ser a defesa, no sentido negativo de oposição ou resistência à actuação alheia, para passar a ser a influência, no sentido positivo de direito de influir activamente no desenvolvimento e no êxito do processo” (José Lebre de Freitas, Introdução ao processo civil, conceitos e princípios gerais à luz do Código Revisto, 1996, p. 96, e Código de Processo Civil anotado, vol. 1.º, 1999, p. 8). Pondo o enfoque no plano das questões de direito, a norma proíbe, como este autor logo sublinha, as decisões-surpresa, isto é, as decisões baseadas “em fundamento que não tenha sido previamente considerado pelas partes”. Proibição, pois, das decisões “surpresa, enquanto violadoras do princípio do contraditório, conforme este Supremo Tribunal tem tido oportunidade de decidir (cfr., entre outros, os acórdãos de 18.11.99, Proc. 794/99, 16.02.2000, Proc. 732/99, 5.12.2000, Proc. 3247/00, e de 05.07.2001, Proc. 2038/01). (...) Termos em que se anula o acórdão recorrido e se determina que os autos voltem ao Tribunal da Relação de Lisboa, para que aí, se possível com intervenção dos mesmos Senhores Desembargadores, se dê cumprimento ao princípio do contraditório e, após, se proceda a julgamento”.[148]

Percebe-se mesmo que tal concepção começou a obter ressonância embrionária em nosso sistema jurídico, quando, em precedente do Supremo Tribunal Federal, propugnou-se, no âmbito de procedimento administrativo:

Não é outra a avaliação do tema no direito constitucional comparado. Apreciando o chamado “Anspruch auf rechtliches Gehör” (pretensão à tutela jurídica) no direito alemão, assinala o Bundesverfassungsgericht que essa pretensão envolve não só o direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar (Cf. Decisão da Corte Constitucional alemã – BVerfGE 70, pp. 288-293; sobre o assunto, ver, também, Pieroth e Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis, Ulrich, Gusy, Christoph, Einführung in das Staatsrecht, 3. ed., Heidelberg, 1991, pp. 363-364). Daí afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5.º, LV, da Constituição, contém os seguintes direitos: 1) direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar a parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes; 2) direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo; 3) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtigung), que exige do julgador capacidade, apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas (Cf. Pieroth e Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis e Gusy, Einführung in das Staatsrecht, Heidelberg, 1991, pp. 363-364; Ver, também, Dürig/Assmann, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz – Kommentar, art. 103, v. IV, n.os 85-99). Sobre o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão julgador (Recht auf Berücksichtigung), que corresponde, obviamente, ao dever do juiz ou da Administração de a eles conferir atenção (Beachtenspflicht), pode-se afirmar que envolve não só o dever de tomar conhecimento (Kenntnisnahmepflicht), como também o de considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas (Erwägungspflicht) (Cf. Dürig/Assmann, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz – Kommentar, art. 103, v. IV, n.º 97). É da obrigação de considerar as razões apresentadas que deriva o dever de fundamentar as decisões. (Decisão da Corte Constitucional – BVerfGE 11, 218 (218); Cf. Dürig/Assmann, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz-Kommentar, art. 103, v. IV, n.º 97) (Brasil, STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, MS 24.268/MG, 2004).

Nada obstante, no âmbito jurisdicional, o entendimento corriqueiro do Supremo Tribunal Federal apresenta-se, paradoxalmente, lastreado numa perspectiva formal, cujo resultado era o de impedir a análise de recursos extraordinários que alegassem ofensa ao princípio (antes mesmo da introdução da repercussão geral), sob o argumento de que seria necessário o exame de matéria infraconstitucional para a verificação da aludida desconformidade, o que representaria, em certa medida, uma ofensa reflexa (não direta) à Constituição,[149] transferindo ao Superior Tribunal de Justiça a análise da matéria.

Não se percebia, nesse discurso jurisprudencial do Supremo, realmente, que o contraditório constitui na alta modernidade um dos principais eixos estruturais da democracia ao assegurar um direito fundamental de participação em processos de formação da opinião e da vontade, agregando, ao mesmo tempo, o exercício da autonomia pública e privada em seu dimensionamento e proporcionando a criação de um direito legítimo. É que os princípios constitucionais máximos como o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa e a legalidade, sem cuja observância é impossível realizar a garantia fundamental da tutela efetiva a que se refere o art. 5.º, XXXV, da Constituição, somente são implementados in concreto se se respeitarem as regras constitucionais na disciplina dos procedimentos judiciais.

Contra o aludido entendimento da ofensa reflexa dos princípios processuais constitucionais, no entanto, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou, para alento nosso, em termos:

Princípios da legalidade e do devido processo legal – Normas legais – Cabimento. A intangibilidade do preceito constitucional que assegura o devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da tese de que a ofensa à Carta da República suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo apreciar a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto do Diploma Maior, muito embora se torne necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito: o da legalidade e o do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais (destacamos).[150]

Esse precedente infelizmente não representou um novo e auspicioso passo na interpretação do Supremo que vislumbre a verdadeira importância dos princípios processuais em perspectiva dinâmica.

Nessa ótica, o contraditório (na perspectiva constitucional do Estado Democrático de Direito) permite que o cidadão assuma a função de autor-destinatário dos provimentos (jurisdicionais, legislativos e administrativos), cujos efeitos sofrerá.

A decisão não pode mais ser vista como expressão apenas da vontade do decisor e sua fundamentação ser vislumbrada tão só como mecanismo formal de legitimação de um entendimento que este possuía antes mesmo da discussão endoprocessual, mas deve buscar legitimidade, sobretudo na tomada de consideração dos aspectos relevantes e racionais suscitados por todos os participantes, informando razões (na fundamentação) que sejam convincentes para todos os interessados no espaço público, e aplicar a normatividade existente sem inovações solitárias e voluntarísticas.[151]

A garantia da fundamentação racional das decisões (art. 93, IX, CF/1988), agora fortalecida pelo art. 486 do Novo CPC, pode ser explorada como desígnio constitucional de que o juiz respeite, no julgamento, de forma real, a participação das partes na formação do provimento jurisdicional.[152]

É, na verdade, nos espaços públicos que os fluxos comunicativos são fomentados, filtrados e sintetizados, de modo a se condensarem em opiniões públicas enfeixadas em temas específicos, corporificando uma estrutura comunicacional do agir orientado ao entendimento,[153] não a fins estratégicos.

O ambiente propício para tal espaço público é o processo constitucionalmente entendido, que impedirá decisões solitárias, ao quebrar o privilégio cognitivo dos agentes estatais e ao impor a estes a devida fundamentação racional de argumentos produzidos e construídos endoprocessualmente.

Desse modo, como explica Picardi:

O processo não vem construído sobre uma posição de supremacia do juiz, sobre uma ordem assimétrica. O contraditório, em sentido forte, possui uma função compensadora das desigualdades que, pela natureza das coisas, existem entre as partes (por ex.: governantes e governados, ricos e pobres). Ele permite que o processo assegure reciprocidade e igualdade, e, então, seja assentado sobre a base de relações paritárias, sobre aquilo que foi chamado ordem isonômica (tradução livre).[154]

A assunção dessa concepção normativa do princípio do contraditório permitiria a instauração de uma renovada perspectiva isonômica de sua atuação processual.

Esta não buscaria uma identidade entre as funções desempenhadas por todos os sujeitos processuais, mas sim o estabelecimento da ótica da consideração e da interdependência entre eles, uma vez que, na hipótese de assunção dessa concepção do contraditório como garantia de influência, assegura-se uma correção normativa das decisões, que mitigará o uso de argumentos estratégicos de viés autoritário, persuasivo; e se permitirá que, na imensa maioria das situações, somente argumentos normativos (decorrentes do debate) sejam utilizados no momento da fundamentação.

A percepção da interdependência dos sujeitos processuais, albergada pelo Novo CPC, caso seja levada a sério, permitirá novos horizontes para o sistema de aplicação, que garantiriam que a estrutura normativa processual e a sua cognição, imperfeita por essência, impusessem um fluxo discursivo predominantemente performativo (vocacionado ao entendimento),[155] o que garantiria provimentos legítimos, e não meramente funcionais.

Há de se pontuar que a não surpresa é uma garantia até mesmo nos sistemas do common law, como o inglês. Como comenta Andrews:

Se o tribunal decidir tomar um caminho legal não indicado pela parte, ele deve respeitar o princípio da devida notificação e dar às partes a oportunidade de comentar sobre a nova linha de argumento. O autor argumentou duas vezes (em 1988 e 1994) que os tribunais devem reconhecer o princípio do devido aviso quando eles exploram aspectos legais não discutidos pela parte.[156] É gratificante constatar, portanto, que em 1995 Lord Mustill endossou a necessidade de respeitar o princípio da justiça natural (isto é, da “devida notificação”) neste contexto: “(...) O tribunal pode desejar tomar o novo assunto em consideração. Antes de fazê-lo, ele deve sempre assegurar que as partes têm a oportunidade de lidar com ele, ou restaurando o [caso] para posterior discussão oral, ou pelo menos, chamando a atenção para os materiais que vieram à luz e convidando para observações escritas sobre eles (...).”[157] Esta não é apenas uma exigência básica de justiça processual, mas a prática vai permitir à parte agir como uma valiosa caixa de ressonância para nova linha decisória do Tribunal. E assim um tribunal aventureiro pode ser salvo de erros, ou pelo menos sua discussão será reforçada.[158] (...) o Tribunal de Apelação, em Parker v. Law Society (1996), declarou que a pesquisa jurídica conduzida por assistentes judiciais, se invocada pelo tribunal como decisiva não deve ser utilizada pelo tribunal pelas costas das partes.[159] Deve haver uma oportunidade para se manifestar. Finalmente, a Suprema Corte em Assange v. Swedish Prosecution Authority (n.º 2) (2012) considerou que o tribunal não havia negado a uma das partes a devida notificação, agindo sobre uma proposição jurídica específica porque o ponto tinha sido levantado na argumentação e a parte não tinha qualquer objeção à relevante proposição.[160] (...) No entanto, o diálogo entre os tribunais e partes é importante. Desenvolvimento doutrinário não deve tornar-se um produto de vigília solitária do juiz em seu estudo. (...) O civil/common law é responsável pelo (não vinculativo) American Law Institute/Unidroit – Princípios de Processo Civil transnacional que tem preferido a abordagem civil. Ele aprovou este conjunto de princípios: “O tribunal é responsável por determinar a base jurídica correta para as suas decisões. Antes de decidir o tribunal deve dar às partes a oportunidade de comentar sobre qualquer ponto de direito ou de fato que as partes ainda não tenham abordado durante o processo”.[161]

Isso provoca uma importante digressão sobre o sistema de precedentes que o Novo CPC dimensiona e a necessidade de respeito das normas fundamentais em sua formação e aplicação.

2.2.6 Contraditório e precedentes

A absorção efetiva e normativa do contraditório como garantia de influência e não surpresa também gera um impacto relevante na formação e aplicação do Direito jurisprudencial nos moldes do art. 925, § 1.º, do Novo CPC.

Partindo dessa percepção, vislumbra-se que a aplicação do princípio não se resumiria à formação das decisões unipessoais (monocráticas), mas ganharia maior destaque na prolação das decisões colegiadas, com a necessária promoção de uma redefinição do modo de funcionamento dos tribunais.

Fenômeno cada vez mais corrente é o do uso de ementas e enunciados de súmula completamente dissociados do caso concreto que lhes deu fundamento, como se fossem normas gerais e abstratas que se desligariam, como a lei, de seus fundamentos originalistas (quando os julgados precisam ser aplicados em consonância com os limites argumentativos do caso analisado).[162]

Todo esse movimento merece muita atenção e cuidado quando se percebe que tal uso dos precedentes ainda desafia várias intempéries, como a da aqui nominada “pseudocolegialidade”.

Tal fenômeno, que vem sendo justificado pela quantidade de processos nos tribunais, ocorre quando as decisões, que deveriam ser efetivamente colegiadas, são proferidas monocraticamente pelo relator, sem que haja real pacificação de entendimentos sobre o caso julgado, ou mesmo, de modo mais perverso, quando a decisão fruto de uma turma é, de fato, a decisão monocrática do relator na qual os demais julgadores do colegiado simplesmente chancelam com um superficial “de acordo”, que pode muitas vezes significar “não olhei, mas acho que concordo com o relator”.

E esse “de acordo” cai por terra quando se vislumbra, numa breve pesquisa das decisões anteriores daqueles “julgadores concordantes”, que, em casos anteriores, como relatores, julgaram em sentido diametralmente contrário.

Se a discussão, em outros sistemas, seria se o Tribunal respeita seus próprios entendimentos (vinculação horizontal) e se respeita os entendimentos dos Tribunais Superiores (vinculação vertical), aqui o desafio é o de perquirir, até mesmo, se o julgador respeita suas próprias decisões, uma vez que se torna cada vez mais recorrente que encontremos, em curto espaço de tempo, decisões de um mesmo juiz com posicionamentos claramente opostos sobre casos idênticos, sem que ocorra qualquer motivação ou peculiaridade que os distinga.[163]

A situação também não era boa quando se analisava a técnica de julgamento monocrático pelo relator, mediante o uso da chamada “jurisprudência dominante” (art. 557, CPC reformado de 1973). Nessa hipótese, não é incomum o uso da técnica, em alguns tribunais, em juízos monocráticos do relator, pelo qual se julga embasado em ementas ou acórdãos que em nenhuma medida representam o entendimento dominante do tribunal ao qual pertençam ou superior.[164] A redação no Novo CPC avança nesse sentido, pois que, ao tratar da matéria entre os vários deveres do Relator (art. 930), o inciso III dispõe que incumbe ao Relator “não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida”; mas, logo em seguida, o inciso IV prescreve (retomando e ampliando o que o antigo art. 557 já dizia) que também compete ao Relator: “IV – negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência”.

É cada vez mais evidente a necessidade legítima de procurar uma estabilidade decisória das decisões dos tribunais, premissa forte do Novo CPC que se preocupa muitíssimo com a formação e aplicação (fundamentação) dos precedentes (arts. 10 e 486), de modo a prevenir e impedir o atual uso recorrente de julgados de modo mecânico.

Para tanto, o Novo CPC otimiza dois grandes corolários do princípio do contraditório como garantia de influência e não surpresa[165] para o sistema de precedentes: a técnica da superação em seus arts. 486, 924 e 1.034.[166] A aludida técnicas de overruling viabiliza a participação das partes na indução de que o tribunal se afaste de “regras jurisprudenciais” de modo legítimo (justified departures), e não afastamentos subjetivos e desprovidos de embasamento, eis que “sempre que um juiz ou tribunal for se afastar de seu próprio precedente, este deve ser levado em consideração, de modo que a questão do afastamento do precedente judicial seja expressamente tematizada”.[167]

Já se faz imperativo, no entanto, ainda no atual contexto normativo de aplicação, repensar o modo como os tribunais vêm atuando.

A pseudocolegialidade é mais uma clara manifestação da pauperização e mecanização do uso de precedentes em nosso país que o Novo CPC combate normativamente.

Medidas simples como a criação de turmas de uniformização e de pesquisa interna dos julgados, de forma temática, já seriam um bom começo para que os Tribunais, especialmente aqueles com mais juízes, passem a descobrir como estão julgando, de modo a mitigar essa jurisprudência instável e lotérica.

Ademais, o “tradicional” modo de julgamento promovido pelos Ministros (e desembargadores), que, de modo unipessoal, com suas assessorias e sem diálogo e contraditório pleno entre eles e com os advogados, proferem seus votos partindo de premissas próprias e construindo fundamentações completamente díspares, não atende a esse novo momento que o Brasil passa a vivenciar.[168]

O contraditório, nesses termos, impõe em cada decisão a necessidade de o julgador enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar sua conclusão. Perceba-se que caso as decisões procedam a uma análise seletiva de argumentos, enfrentando somente parte dos argumentos apresentados, com potencialidade de repercussão no resultado, haverá prejuízo na abordagem e formação dos precedentes (padrões decisórios); até mesmo com evidente prejuízo para a aplicação futura em potenciais casos idênticos.

Não é incomum a dificuldade dos Tribunais de segundo grau em aplicar os padrões formados pelos Tribunais Superiores, por eles não terem promovido uma abordagem mais panorâmica do caso e dos argumentos.

A adoção do contraditório como influência na formação e aplicação dos precedentes, especialmente em sistemas nos quais estes são formados mediante o uso da técnica de causa piloto, e buscando uma aplicação pró-futuro, torna essencial perceber que, em caso de dissonância nos votos proferidos no acórdão, dificilmente encontraremos uma única ratio decidendi apta a ser utilizada num caso futuro.[169]

O contraditório impõe uma linearidade do debate para que uma decisão com eficácia panprocessual seja hábil a ser usada com argumentos colhidos por amostragem. Ao comentar a situação, Bustamante adverte:

Do mesmo modo, em um julgamento colegiado pode acontecer que os juízes que integram a câmara ou turma de julgamento cheguem a um consenso sobre a solução a ser dada para o caso sub judice, mas divirjam acerca das normas gerais que são concretizadas no caso em questão e justificam a solução adotada: “Em uma corte de cinco juízes, não há ratio decidendi da corte a não ser que três pronunciem a mesma ratio decidendi” [Montrose, 1957, p. 130]. Nesse sentido, Whittaker recorda o caso “Shogun Finance Ltd. v. Hudson”, em que o raciocínio de cada um dos juízes que compõem a maioria – uma maioria de três a dois – difere muito significativamente dos demais: “O resultado estava claro: uma maioria de três entre cinco juízes com acento na House of Lords sustentou que o fraudador não havia adquirido o título e, portanto, não poderia em tais circunstâncias tê-lo repassado a Hudson, aplicando-se a máxima nemo dat quod non habet. Não obstante, a maioria apresentava diferenças muito significativas quanto ao raciocínio seguido pelos seus componentes” [Whitakker, 2006, p. 723-724]. Em um caso como esse não se pode falar em um precedente da corte acerca das normas (gerais) adscritas que constituem as premissas normativas adotadas por cada um dos juízes da maioria, embora se possa falar, eventualmente, de uma decisão comum constante da norma individual que corresponde rigorosamente aos fatos do caso e às conclusões adotadas. Apenas há um precedente do tribunal em relação às questões que foram objeto de consenso dos seus membros. “Quando a fundamentação divergente [no caso de votos “convergentes no dispositivo e divergentes na motivação”] descortina-se incompatível, tem-se uma decisão despida de discoverable ratio, e, portanto, não vinculante no que concerne à solução do caso” [Cruz e Tucci, 2004, p. 178]. Isso não impede, porém, que se possa falar em uma ratio decidendi da opinião de um juiz e que a regra inferida dessa ratio seja utilizada como precedente em um caso futuro. É claro que essa regra está menos revestida de autoridade que outra que tenha sido objeto de consenso de toda a corte, mas isso – apenas de limitar – não extingue por completo seu valor como precedente.[170]

Os juízes, assim, devem estar vinculados somente por fundamentos confiáveis sobre questões jurídicas que aparecem nas decisões, não podendo haver o contentamento do sistema apenas com o dispositivo ou a ementa das decisões judiciais.

Essa necessária mudança do funcionamento dos Tribunais na práxis decisória deveria, inclusive, colocar em pauta o papel das alegações (sustentações) orais no curso do julgamento de modo a viabilizar um efetivo debate dos advogados com os julgadores, antes da prolação dos votos, impedindo seu não incomum uso inócuo, após as decisões já terem sido elaboradas.

Mostra-se, nesses termos, uma nova atribuição de papel à técnica recursal que, para além de viabilizar a impugnação técnica de decisões, implementa um espaço de construção de julgados forjados para servir de subsidio de fundamentação em casos idênticos. Tal situação impõe um novo olhar para o sistema recursal.

Resta ainda a percepção de que o contraditório dinâmico garantiria às partes técnicas hábeis para a distinção de casos e para a superação de entendimentos; nesse aspecto, o Novo CPC, inovando a atual situação de carência técnica e como corolário do contraditório, prevê o cabimento da reclamação quando ocorrer a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam, para a demonstração de existência de distinção entre o caso em análise e o precedente invocado (distinguishing) ou a superação da tese (overruling), seguindo antiga defesa doutrinária.[171]

Devemos sempre levar a sério, a partir dos aportes ora discutidos, a advertência de Motta:

Uma coisa, que é correta, é a invocação dos julgamentos anteriores, que, quando tidos como acertos institucionais, bem servem como “indício formal” das decisões que se seguirão a ele, e que com ele devem guardar a coerência de princípio. É louvável que as partes compreendam, pois, que a sua causa integra a história institucional, e que chamem a atenção do juiz para a necessidade de sua continuidade. Agora, outra coisa bem diferente é a fraude que decorre da utilização de verbetes jurisprudenciais, como se fundamentação fossem, sem a devida reconstrução que foi decisiva num e noutro caso. Dworkin explica que, se é verdade que os casos semelhantes devem ser tratados de maneira semelhante (primado da equidade, que exige a aplicação coerente dos direitos), também é verdade que os precedentes não têm força de “promulgação”: o juiz deve “limitar a força gravitacional das decisões anteriores à extensão dos argumentos de princípio necessários para justificar tais decisões”. E isso já no sistema do common law! Que dirá então em países como o Brasil, de tradição jurídica totalmente diferenciada, onde os precedentes não têm (em regra, pelo menos) força normativa vinculante? Então, atenção: para que o precedente agregue padrões “hermeneuticamente válidos” a um provimento atual, ou para que se revele a “força” de um precedente (ou: o que, afinal, ficou decidido naquele caso?), temos de perguntar: quais os argumentos de princípio que o sustentaram? Simples, pois. Estes argumentos é que poderão (e deverão) influenciar o novo provimento. Afinal, para os propósitos de uma produção coerente e democrática do Direito, “adequar-se ao que os juízes fizeram é [bem] mais importante do que adequar-se ao que eles disseram”.[172]

É dizer, como temos insistido, não é mais possível acreditarmos, nessa quadra da história, em soluções fáceis para problemas complexos, como são as demandas seriais. Ora, se já sabemos que leis não conseguem prever todas as hipóteses de aplicação, isto é, que a subsunção é insuficiente para a aplicação do Direito, não podemos cair no mesmo erro apenas substituindo as leis por “precedentes”. Mesmo demandas seriais precisam de um tratamento correto para a aplicação de precedentes. Aliás, precisam de um procedimento correto para a formação do precedente e para a exata definição quanto a que papel terão no sistema.

Os acórdãos, agora mais do que nunca, devem possuir uma linearidade argumentativa para que realmente possam ser percebidos como verdadeiros modelos (padrões) decisórios (standards) que gerariam estabilidade decisória, segurança jurídica, proteção da confiança e previsibilidade. De sua leitura devemos extrair um quadro de análise panorâmica da temática, a permitir que em casos futuros possamos extrair uma “radiografia argumentativa” daquele momento decisório e, com isso, tomar o caso presente para, decidindo-o, contribuir com a construção do edifício normativo – como mencionado por Dworkin a respeito da “interpretação construtiva”.[173]

Ao se acompanhar o modo como os Tribunais brasileiros (incluso o STF) trabalham e proferem seus acórdãos, percebemos, no entanto, que se compreendem parcamente as bases de construção e aplicação desses padrões decisórios (precedentes), criando um quadro nebuloso de utilização da jurisprudência. Flutuações constantes de entendimento, criação subjetiva e individual de novas “perspectivas”, ausência, muitas vezes, de um acórdão de vários votos que são “reunidos”, quebra da integridade (Dworkin) do Direito são apenas alguns dos “vícios”.[174]

Repetimos: aos Tribunais deve ser atribuído um novo modo de trabalho e uma nova visão de seus papéis e forma de julgamento. Se o sistema jurídico entrou em transição (e convergência), o trabalho dos tribunais também dever ser modificado, por exemplo:

a) com a criação de centros de assessoria técnico-jurídica (unificação das assessorias) a subsidiar a todos os julgadores de uma Câmara pressupostos jurídicos idênticos para suas decisões;[175]

b) com o respeito pleno ao contraditório como garantia de influência, de modo a levar em consideração todos os argumentos suscitados para a formação de um padrão decisório, a partir do debate entre juízes e partes;

c) Criação de centros de estudo e pesquisa para subsidiar dados especializados para cada grande matéria em debate, inclusive para promover críticas para aprimoramento das decisões (o que poderia ser feito em parceria com instituições de pesquisa, v.g., Universidades).

Em assim sendo, não se pode manter a credulidade exegeta (antes os Códigos, agora os julgados modelares) de que o padrão formado (em RE, v.g.) representa o fechamento da discussão jurídica, quando se sabe que, no sistema do case law, o precedente é um principium argumentativo – como mostramos anteriormente. A partir dele e, diante de um novo caso (e das especificidades deste), poder-se-á, de modo discursivo e profundo, verificar se o precedente deverá ou não ser repetido (aplicado).

Há que se superar uma práxis que por aqui vem se desenvolvendo no sentido de se tomar um “precedente” dos Tribunais Superiores quase como um esgotamento argumentativo (ou, se se quiser, dando a ele a mesma abstratividade e generalidade de uma lei) que deveria ser aplicado de modo mecânico para as causas repetitivas.

Vale lembrar que esses importantes Tribunais e seus Ministros produzem rupturas com seus próprios entendimentos com tal frequência que se fere de morte um dos princípios do modelo precedencialista: a estabilidade. Quantas vezes uma matéria já assentada em uma Seção ou reunião de Turmas volta novamente a julgamento em Câmaras isoladas e tem desfecho contrário àquela?[176] Ora, se o próprio Tribunal não consegue manter a estabilidade de entendimento internamente, como é possível a construção de um “sistema de precedentes” como se vem desenhando no Brasil? Do que adiantam súmulas, repercussão geral etc. se os Tribunais, principalmente os Superiores (que têm na estabilização de interpretação do Direito uma de suas principais funções) não observarem, em inúmeras situações, a necessidade de coerência e, portanto, de “universalizabilidade” de suas decisões?[177]

Sabe-se que após a Constituição de 1988 as litigiosidades se tornaram mais complexas e em número crescentemente maior. A partir desse momento o processo constitucionalizado passou a ser utilizado como garantia não só para a fruição de direitos (prioritariamente) privados, mas para o auferimento de direitos fundamentais, dado o déficit de cumprimento dos papéis dos outros “Poderes” (Executivo/Legislativo), entre outros fatores.

2.2.6.1 Juízes como participantes do contraditório e precedentes

Como se percebe, a adoção do contraditório dinâmico como premissa interpretativa de todo o sistema comparticipativo/cooperativo do Novo CPC acarreta que seus institutos (todos) permitam a indução normativa de um perfil dialógico entre todos os sujeitos processuais.

O que não se percebe é que, na medida em que se busca delinear uma adoção adequada dos precedentes no Brasil (vide capítulos 6 e 7), e que esta busca a estabilidade decisória legítima e o respeito aos enunciados de súmula, jurisprudência e precedentes dos Tribunais (prioritariamente Superiores), faz-se mister pensar na possibilidade de os juízes de primeiro e segundo graus tornarem-se interlocutores importantes para os Tribunais Superiores no sentido de permitir um constante aprimoramento do direito.

Isso porque o Novo CPC estabelecerá a necessidade de os juízes seguirem alguns dos entendimentos dos Tribunais Superiores (ver capítulo 7), mas tal aplicação não pode se dar de modo mecânico nem impedir que o juízo prolator da decisão promova a possibilidade de melhoria do sistema, sob pena de reduzi-lo a um autômato.

Sendo o juiz um dos sujeitos do contraditório, ele também deve poder auxiliar na formação dos precedentes, seja concordando com sua aplicação, seja apresentando contrapontos para que o Tribunal leve em consideração novos argumentos, mesmo que seja instado a aplicar o padrão decisório das Cortes Superiores.

Por exemplo, caso o órgão jurisdicional constate a existência de fundamento novo, não levado em consideração na formação do enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente, aplicará o atual entendimento e explicitará as razões que determinariam novo entendimento. Nesses termos, seria possível, mediante essa modalidade de contraditório judicial, viabilizar a superação e promover a mantença do debate e da independência interna na magistratura. Os juízes, apesar de serem compelidos a seguir obrigatoriamente alguns dos entendimentos dos tribunais, poderão continuar a exercer a reflexão sobre o acerto ou erro da jurisprudência, promovendo até a provocação de um debate de aprimoramento (constante) do ordenamento jurídico.

Como informa Bustamante ao comentar o sistema inglês, a necessidade de respeito ao precedente não induz o juiz ou tribunal à impossibilidade de dialogar com a corte que formou o precedente:

Fora da House of Lords, aliás, a prática de rever os próprios precedentes é ainda considerada expressamente proibida, de sorte que, se uma corte inglesa de apelação tiver posicionamento contrário ao seu próprio precedente, deve, ao invés de revê-lo, conceder leave to appeal e remeter o processo para a corte superior. Esse é, com efeito, o entendimento reiterado por Lord Bingham em um caso de discrepância entre os tribunais ingleses acerca da aplicação da Convenção Europeia de Direitos Humanos: “Como Lord Hailsham observou, ‘em questões jurídicas, um certo grau de certeza é ao menos tão valioso quanto uma parte de justiça ou perfeição’”. Esse grau de certeza é mais bem alcançado ao se aderir, mesmo no contexto convencional, a nossas regras sobre precedentes judiciais. Será com certeza ônus dos juízes revisar os argumentos convencionais dirigidos a eles, e se eles considerarem um precedente vinculante inconsistente, ou possivelmente inconsistente, com as authorities de Strasbourg, eles podem expressar suas opiniões e dar trânsito à apelação [leave to appeal], como a Court of Appeal fez aqui. Leap-frog appeals podem ser apropriados. Nesse sentido, na minha opinião, eles se desincumbem de seu dever estabelecido pelo Act de 1998. Mas eles devem seguir o precedente vinculante, como também fez a Court of Appeal nesse caso.[178]

Ou seja, na opinião do Lord Bingham, que talvez seja um dos mais influentes juízes ingleses nos últimos 50 anos, nos casos em que a Corte de Apelação divergir da Suprema Corte (principalmente em questões que se refiram à aplicação da lei ou da Convenção Europeia de Direitos Humanos), ela tem a obrigação de revisar e considerar os argumentos das partes, mas deve se ater à regra do precedente. Deve, também, se estiver convencida da pertinência do argumento, ela própria conceder o leave to appeal (que normalmente é dado pela Suprema Corte).

Essa possibilidade de diálogo entre juízes é uma das grandes virtudes dos países que usam precedentes com força gravitacional há bem mais tempo que nós.

Diante disso, no III Fórum de Processualistas Civis do Rio de Janeiro, de 25 a 27 de abril de 2014, se editou o Enunciado 172, de seguinte teor: “A decisão que aplica precedentes, com a ressalva de entendimento do julgador, não é contraditória (Grupo: Precedentes)”.

Desse modo, o magistrado não se portará de modo decisionista e com subjetivismo, mas poderá ressalvar seu entendimento dissonante acerca do modo como o Tribunal Superior vem tratando a matéria.

2.3 COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL E A REDE NACIONAL DE COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA

Não se pode ainda olvidar de outra dimensão cooperativa que o Novo CPC inaugura: a denominada cooperação jurídica internacional que passamos a comentar.

2.3.1 A conexão entre a revisão da concepção de “acesso à justiça” e a necessidade de cooperação judiciária

Ainda se mostra bastante difundida na cultura jurídico-processual brasileira a noção de que o “acesso à justiça” reveste-se de uma concepção puramente formal, e, por isso, restrita a um direito-de-ação (direito de ingressar em juízo). Entretanto, essa leitura formal (típica do Estado Liberal) se mostra insuficiente, revelando que somente poderiam instaurar procedimentos jurisdicionais aqueles que tivessem condições de arcar com seus altos custos.

Percebe-se, ainda que com a ruptura para o Estado Social, vai sendo abandonada a visão individualista dos direitos para afirmar uma postura positiva (ativa) por parte do Estado para efetivação de direitos fundamentais (direitos sociais). Com isso, o Judiciário, a partir do processo constitucional, passa a ocupar papel de destaque na efetivação desses direitos. Sua função não é apenas de aplicação da norma jurídica, mas de materialização desta.

Assim, vêm de Cappelletti inegáveis contribuições sobre o tema, não apenas para a realidade italiana, como para o mundo jurídico internacional. O começo da história tem seu marco com o chamado “Projeto de Florença de Acesso à Justiça”, em 1973, por meio de esforços intelectuais do próprio Cappelletti e de outros estudiosos. Seus resultados foram publicados em 1978 e apresentou um relatório apontando problemas e possíveis soluções para o Judiciário em crise.[179]

Num primeiro momento, sua proposta vai muito além de preconizar um aumento da oralidade no processo ou um aumento da ingerência do magistrado, propondo uma série de ondas: a primeira, voltada para a assistência jurídica integral e gratuita; a segunda buscando a proteção jurisdicional efetiva dos interesses difusos e coletivos; e a terceira concernente à simplificação dos procedimentos e o incentivo ao uso de mecanismos privados ou informais de resolução de conflitos (mediação, arbitragem, entre outras técnicas de ADR).

No que tange, então, à primeira onda, Cappelletti e Garth[180] observam que a resolução jurisdicional de litígios é atividade altamente dispendiosa para a sociedade moderna.[181] Por isso mesmo, falar em uma busca por mecanismo que viabilizem uma cooperação judiciária é algo de extrema importância, já que tais instrumentais serão vitais para diminuir gastos com procedimentos e atos jurisdicionais, bem como acelerar os mesmos, o que acaba por repercutir em ganhos de celeridade, economicidade e eficiência.

Além do mais, a preocupação que ganha força na atualidade denota um sinal de que a autocompreensão do Judiciário também – e não apenas a sociedade – tem que assumir uma postura dialógica.[182] A construção de canais internos de comunicação só tem a representar um ganho para toda a sociedade brasileira.

2.3.2 O projeto europeu de cooperação judiciária

A União Europeia, em seu Tratado,[183] no art. 2.º, ao dispor dos seus objetivos, denota uma preocupação para com a cooperação judiciária entre os Estados-membros.[184]

O primeiro passo, entretanto, já havia sido dado quando da pactuação do Tratado de Maastricht, que entrou em vigor em novembro de 1993.[185] Segundo Garriga:

O (...) artigo K.3 do TUE [Tratado da União Europeia] foi a base jurídica de várias convenções internacionais que poderíamos classificar em função do âmbito de cooperação judiciária a que pertencem. Assim, no que se refere à cooperação judiciária em matéria civil, tiveram, como base jurídica, o referido artigo K.3 do TUE: a) a Convenção sobre transmissão e intimação de documentos judiciais e extrajudiciais em matéria civil e comercial de 26 de maio de 1997 e b) a convenção relativa à competência judicial, o reconhecimento e a execução de decisões judiciais em matéria matrimonial, de 28 de maio de 1998, porém sem nenhum deles chegar a entrar em vigor.[186]

Um passo importante foi a criação pela Ação Comum do Conselho 96/277/JAI, de 22 de abril de 1996, de um sistema de intercâmbio para os magistrados de ligação[187] – como explica Garriga:[188]

é aquele funcionário – juiz, magistrado ou promotor – que uma nação envia a outra, na qual exercerá as suas funções – com base em acordos internacionais – de auxílio para seu país para fins de agilizar a cooperação internacional. Entretanto, a sua presença não substitui a carta rogatória, mas serve para assegurar a sua correta e mais rápida tramitação.

O Tratado de Amsterdã, que entrou em vigor em maio de 1999,[189] trouxe um grande avanço para a comunitarização do Direito Internacional Privado,[190] já que foi responsável por estabelecer os alicerces do atual sistema europeu.

Como consequência, tem-se a criação de duas grandes redes de interação e intercâmbio de informações e atuações: a Rede Penal (preocupada com a investigação e repressão da delinquência penal) e a Rede Civil e Comercial, a partir de 2001.

Garriga[191] destaca que a Rede Civil e Comercial assumia três grandes objetivos:

(...) em primeiro lugar, facilitar a cooperação entre os Estados-membros nas áreas civil e comercial, tanto nos setores em que existem normas comunitárias em vigor quanto nos que não existe normativa vigente. Pois bem, nas áreas em que existem atos comunitários em vigor, a Rede Civil e Comercial não tem, como objeto, substituir os mecanismos de cooperação que os referidos atos normativos estabelecerem. Em segundo lugar, os esforços da Rede Civil e Comercial são orientados para melhorar a aplicação efetiva e prática da normativa comunitária e das convenções em vigor entre dois ou mais Estados-membros. Por último, a Rede Civil e Comercial procura estabelecer um sistema de informação direcionado ao público em geral e aos especialistas em particular.

Em Relatório elaborado em 2006,[192] ainda se aponta que o quadro não era satisfatório, o que requer ainda um aperfeiçoamento e um maior debate para o enfrentamento dos problemas identificados.

No exemplo espanhol, informa Garriga,[193] foram disponibilizados 62 magistrados, distribuídos pelo território do país, para atuar na Rede Penal e na Rede Civil e Comercial. E acrescenta:

Na esfera da cooperação judiciária civil, o princípio do reconhecimento mútuo se projetou sobre diversos campos dos quais poderíamos destacar, em primeiro lugar, os instrumentos normativos relativos ao âmbito do reconhecimento e execução de decisões judiciais como, por exemplo, o Regulamento n. 44/2001 do Conselho, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões judiciais em matéria civil e comercial; o Regulamento n. 1346/2000 do Conselho, de 20 de maio de 2000, sobre processos de insolvência; o Regulamento n. 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões judiciais em matéria matrimonial e de responsabilidade parental que revoga o Regulamento n. 1347/2000; o Regulamento n. 805/2004 do Conselho e do Parlamento Europeu, de 21 de abril de 2004, que estabelece um título executivo europeu para créditos não impugnados; o Regulamento n. 1896/2006 do Conselho e do Parlamento Europeu, de 12 de dezembro de 2006, que estabelece um processo monitório europeu e, por último, o Regulamento n. 861/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de julho de 2007, que estabelece um processo europeu de pequeno montante.

2.3.3 O tratamento do tema da cooperação judiciária no Direito Processual Brasileiro

2.3.3.1 A cooperação jurídica internacional no Novo CPC: auxílio direto e carta rogatória

Há de se pontuar, ainda, que o Novo CPC estrutura também uma normatividade para a cooperação jurídica internacional.

Como pondera Polido, “o gerenciamento do acesso à justiça em escala global depende de um compromisso universal de cooperação jurídica – administrativa e judiciária – entre Estados, organizações internacionais e partes, especialmente no tocante ao compartilhamento da atividade jurisdicional dotada de efetividade e assegurada transnacionalmente”.[194]

O Novo CPC apresenta tal figura no art. 26 e ss. Ela se refere a um conjunto de normas jurídico-processuais concernentes à viabilização de mecanismos de colaboração, no plano internacional, entre Estados distintos, com o objetivo precípuo de facilitação de trâmites e de garantia de cumprimento de medidas judiciais, tais como as cartas rogatórias, a homologação de sentença estrangeira, os pedidos de extradição e a transferência de pessoas condenadas, podendo variar em âmbito cível ou penal, dependendo do caso.

Ora, o contexto político-econômico em que todos os Estados se relacionam no plano internacional sofreu uma mudança radical nas últimas décadas do século XX e mais ainda neste início de século XXI. Com isso, as inter-relações e a dinâmica diplomática tiveram de passar por uma profunda reestruturação. Para mitigar os efeitos negativos da globalização, os Estados necessitam desenvolver mecanismos para aprimoramento da cooperação jurídica internacional.

Essas relações no Brasil são intermediadas pelo Ministério de Justiça, que funciona como autoridade central sobre esse tema e que possui no seu interior o Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI), nos termos do Decreto n.º 4.991/2004.

Hill,[195] com precisão, lembra que o CPC reformado de 1973 limitou-se quanto ao tema ao regramento das cartas rogatórias remetidas ao exterior e/ou recebidas (arts. 201-212), e ao procedimento de homologação de sentença estrangeira (art. 483 e ss.). De modo que o Novo CPC pretende dar passos mais largos e disciplinar não apenas tais figuras como ainda um conjunto de medidas objetivando a desburocratização e a facilitação de trâmites de atos processuais referentes a demandas processadas no exterior, mas que devam ser cumpridos no Brasil.

Assim, acerca dessa cooperação entre Judiciários no plano internacional, o Novo CPC dispõe no art. 26 que a cooperação jurídica internacional será regida por tratado do qual o Brasil seja parte e observará: o respeito às garantias do devido processo legal no Estado requerente; a igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros, residentes ou não no Brasil, em relação ao acesso à jurisdição e à tramitação dos processos, assegurando-se assistência judiciária aos necessitados; a publicidade processual, exceto nas hipóteses de sigilo previstas na legislação brasileira ou no Estado requerente; a existência de autoridade central para recepção e transmissão dos pedidos de cooperação; e a espontaneidade na transmissão de informações a autoridades estrangeiras. Não havendo tratado, observar-se-á a política diplomática de reciprocidade.

Uma modalidade de cooperação internacional é o chamado auxílio direto, que diferentemente das cartas rogatórias, dispensa o juízo de delibação e maiores formalidades.[196] Funda-se em normas oriundas de tratados e convenções internacionais, bem como no princípio da reciprocidade.

O art. 28 afirma que cabe auxílio direto quando a medida não decorrer diretamente de decisão de autoridade jurisdicional estrangeira a ser submetida a juízo de delibação no Brasil.[197] Essa solicitação de auxílio direto será encaminhada pelo órgão estrangeiro interessado à autoridade central, conforme o art. 29, cabendo ao Estado requerente assegurar a autenticidade e a clareza do pedido.[198]

O auxílio direto terá os seguintes objetivos (art. 30): I – obtenção e prestação de informações sobre o ordenamento jurídico e sobre processos administrativos ou jurisdicionais findos ou em curso; II – colheita de provas, salvo se a medida for adotada em processo, em curso no estrangeiro, de competência exclusiva de autoridade judiciária brasileira; e III – qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não proibida pela lei brasileira.

A autoridade central brasileira comunicar-se-á diretamente com suas congêneres e, se necessário, com outros órgãos estrangeiros responsáveis pela tramitação e pela execução de pedidos de cooperação enviados e recebidos pelo Estado brasileiro, respeitadas disposições específicas constantes de tratado (art. 30).

No caso de auxílio direto para a prática de atos que, segundo a lei brasileira, não necessitem de atividade jurisdicional, a autoridade central adotará as providências necessárias para seu cumprimento (art. 32).

Recebido o pedido de auxílio direto passivo, a autoridade central o encaminhará à Advocacia-Geral da União, que requererá em juízo a medida solicitada (art. 33). Caberá, também ao Ministério Público proceder de mesmo modo quando for autoridade central.

Sobre a definição da competência jurisdicional, o art. 34 dispõe que cabe ao juízo federal do lugar, em que deva ser executada a medida, apreciar pedido de auxílio direto passivo que demande prestação de atividade jurisdicional.

No campo da disciplina das cartas rogatórias, inovações já se iniciaram a partir da EC n.º 45/2004, que transferiu a competência da concessão de exequatur às cartas rogatórias ao STJ (originariamente do STF), objetivando dar maior celeridade. Polido[199] lembra que a jurisprudência do STJ mantém-se na linha de afirmar a função instrumental das cartas rogatórias para a cooperação, lastreando-se no princípio da cortesia internacional.[200]

O art. 35 disciplina que a carta rogatória visará o pedido de cooperação entre órgão jurisdicional brasileiro e órgão jurisdicional estrangeiro para a prática de ato de citação, intimação, notificação judicial, colheita de provas, obtenção de informações e de cumprimento de decisão interlocutória, sempre que o ato estrangeiro constituir decisão a ser executada no Brasil.

O procedimento dar-se-á perante o Superior Tribunal de Justiça, lembrando que tem natureza de jurisdição contenciosa, razão pela qual devem-se assegurar às partes as garantias do devido processo legal. Contudo, a defesa restringir-se-á à discussão quanto ao atendimento dos requisitos para que o pronunciamento judicial estrangeiro produza efeitos no Brasil.[201] E em qualquer hipótese, é vedada a revisão do mérito do pronunciamento judicial estrangeiro pela autoridade judiciária brasileira.

Cabe ainda lembrar que é a lei do Estado rogante que irá regulamentar o objeto das diligências solicitadas por meio de cartas rogatórias. Assim,

(...) é a lei processual estrangeira a definir o termo do pedido formulado no curso do processo com conexão internacional. A lei o Estado rogado (lex fori), no entanto, é competente para regular o procedimento de ‘exequatur’, portanto, para o cumprimento em contrato das diligências deprecadas pela autoridade estrangeira.[202]

Conforme lembra Polido,[203] as cartas rogatórias devem preencher determinados requisitos: (a) Redação no idioma oficial do Estado da autoridade judicial rogante; (b) Identificação dos juízos rogante e rogado, com informação do endereço do juízo rogante; (c) Descrição detalhada da medida solicitada e de sua finalidade; (d) Identificação completa dos dados da parte (ou pessoa) a ser citada, notificada, intimada ou inquirida perante o Estado Rogado; e (e) Encerramento com a assinatura do magistrado.

Além disso, a carta rogatória deve ser instruída com cópias de algumas peças dos autos: petição inicial – se cível o procedimento – ou da denúncia ou queixa – se tratar de matéria penal; documentos instrutórios; despacho judicial que ordene sua expedição; original da tradução oficial ou juramentada da carta e de seus documentos. Todos esses documentos devem vir em duas cópias.

Em termos de tramitação, o novo CPC define que o pedido de cooperação jurídica internacional oriundo de autoridade brasileira competente será encaminhado à autoridade central para posterior envio ao Estado requerido para lhe dar andamento (art. 37). Tal pedido de cooperação, quando oriundo de autoridade brasileira competente, e os seus documentos anexos que o instruem serão encaminhados à autoridade central, acompanhados de tradução para a língua oficial do Estado requerido (art. 38). Por sua vez, o chamado pedido passivo de cooperação jurídica internacional será recusado se configurar manifesta ofensa à ordem pública (art. 39). A cooperação jurídica internacional para execução de decisão estrangeira, na forma do art. 40 do Novo CPC, dar-se-á por meio de carta rogatória ou de ação de homologação de sentença estrangeira, de acordo com o art. 957.

Com o objetivo de facilitação, o art. 41 do Novo CPC dispõe que se considera autêntico o documento que instruir pedido de cooperação jurídica internacional, inclusive tradução para a língua portuguesa, quando encaminhado ao Estado brasileiro por meio de autoridade central ou por via diplomática, dispensando-se ajuramentação, autenticação ou qualquer procedimento de legalização.

Hill[204] lembra que um grande passo já foi dado quando da criação da Rede Ibero-americana de Cooperação Jurídica (IberRed), instituída em 2004, da qual o Brasil faz parte, além da Argentina, Bolívia, Chile, Colômbia, Costa Rica, Cuba, El Salvador, Equador, Espanha, Guatemala, Honduras, México, Paraguai, Portugal, Peru, entre outros países.

O Brasil é ainda signatário de Pacto Internacional de Cooperação Judiciária no âmbito do Mercosul, assinado em 2002, e do Protocolo de Las Leñas, de 1992. Aqui o objetivo é simplificação para a realização de atos processuais mais simples, como citações, intimações, notificações etc.

2.3.3.2 A cooperação judicial entre juízos no Brasil

A Ordem Jurídica nacional, contudo, também se mostra preocupada com outro tipo de cooperação. Referirmo-nos à cooperação que se processa internamente, envolvendo a participação de diferentes estruturas do Judiciário nacional, e que não pode ser confundida com a cooperação jurídica internacional. Destarte, a cooperação judicial foi tema da Recomendação n.º 38, editada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em novembro de 2011. Esta tem por objetivo a desburocratização para o cumprimento ágil de atos juridicionais que extrapolem a esfera de competência do juízo requerente (art. 3.º da Recomendação n.º 38/2011 CNJ), mas totalmente afeita ao plano interno do território brasileiro. O foco aqui é proporcionar maior agilidade e eficiência no trâmite processual através de uma mútua assistência entre magistrados e servidores brasileiros.

Para o CNJ, o processamento dos pedidos de cooperação judicial será informado pelos princípios da agilidade, concisão, instrumentalidade das formas e unidade da jurisdição nacional, dando-se prioridade ao uso dos meios eletrônicos.

O pedido de cooperação judiciária prescinde de forma especial e compreende: auxílio direto; reunião ou apensamento de processos; prestação de informações; cartas de ordem ou precatória; e atos concertados entre os juízes cooperantes.

Os atos concertados entre os juízes cooperantes poderão consistir, além de outros definidos em comum acordo, em procedimento para a prática de: citação, intimação e notificação, obtenção e apresentação de provas, coleta de depoimentos, medidas cautelares e antecipação de tutelas; medidas e providências para a recuperação e preservação de empresas, facilitação da habilitação de créditos na falência e recuperação judicial; transferência de presos; reunião de processos repetitivos; e execução de decisões judiciais em geral, especialmente aquelas que versem sobre interesse transindividual.

A Recomendação n.º 38/2011 do CNJ prevê, ainda, a figura do Juiz Cooperador que, designado para atuar pelos Tribunais, terá a função de facilitar a prática de atos de cooperação judiciária, e integrará a Rede Nacional de Cooperação Judiciária. Ele tem por deveres específicos: fornecer todas as informações necessárias a permitir a elaboração eficaz de pedido de cooperação judiciária, bem como estabelecer os contatos diretos mais adequados; identificar soluções para os problemas que possam surgir no processamento de pedido de cooperação judiciária; facilitar a coordenação do tratamento dos pedidos de cooperação judiciária no âmbito do respectivo Tribunal; participar das reuniões convocadas pela Corregedoria de Justiça, pelo Conselho Nacional de Justiça ou, de comum acordo, pelos juízes cooperantes; participar das comissões de planejamento estratégico dos tribunais; promover a integração de outros sujeitos do processo à rede de cooperação; e intermediar o concerto de atos entre juízes cooperantes.

______________

[1] A expressão está sendo utilizada no sentido trazido em HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez: sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Trad. Manuel Jiménez Redondo. Madrid: Trotta, 1998. Cap. 1; ver ainda: PEDRON, Flávio Quinaud. A teoria discursiva do Direito e da democracia de Jürgen Habermas. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 3935, 10 abr. 2014. Disponível em: <http://migre.me/nJIF0>. Acesso em: 27 dez. 2014. E não como aquele veiculado ao pensamento expresso em GOLDSCHMIDT, James. Princípios Gerais do Processo Civil. Belo Horizonte: Líder, 2002.

[2] A partir de uma perspectiva procedimental, como a trazida em HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez: sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Ob. cit., sabemos que o direito não é capaz de aniquilar totalmente a ação estratégica de seu interior – que acaba sempre por sobreviver parasitariamente –, mas pode, pelo menos, criar mecanismo para sua delimitação/diminuição.

[3] STRECK, Lenio; DELFINO, Lúcio (et al). A cooperação processual do novo CPC é incompatível com a Constituição. Consultor Jurídico, 23.12.2014. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-dez-23/cooperacao-processual-cpcincompativel-constituicao>.

[4] NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2009.

[5] NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Processo e República: uma relação necessária. Disponível em: http://justificando.com/2014/10/09/processo-e-republica-uma-relacao-necessaria/. Acesso em: 18.12.2014.

[6] Como lembram os autores, a partir de Habermas, sabemos que as partes podem (têm o direito, não só a possibilidade) de agir estrategicamente e que ainda há em doutrina uma versão muito “estatalista” de processo que se centra na figura do juiz, o que acaba concebendo a cooperação como uma sobrecarga ética imposta às partes em benefício daquele – é dizer, tudo centralizado na figura do juiz “neutro”. Acertam os autores ao chamarem a atenção para que não se pode exigir das partes que hajam de maneira contrária à sua própria condição de “parte”, isto é, que defendam de maneira parcial seus pontos de vista e, inclusive, por exemplo, omitam provas que não lhe sejam interessantes e outras coisas típicas de um agir estratégico. De outro lado também o juiz tem interesses: de “ficar livre” de mais um processo. Há que se ler a cooperação não como dever ético da parte agir contra seus interesses, mas a partir da ideia de “comunidade de trabalho” e na leitura da cooperação a partir do “contraditório como garantia de influência e não surpresa” (arts. 7.º a 10 do Novo CPC), porque se criamos um ambiente procedimental em que, realmente, as partes possam (já que não são obrigadas, mas facultadas a tal), ao agir na defesa dos seus interesses, contribuir para a construção do provimento em conjunto com o magistrado (que deve agir como facilitador desse procedimento); e mais, se compreendemos que esse provimento só é legítimo se for o resultado direto daquilo que foi produzido em contraditório no processo (art. 486, § 1.º, do Novo CPC), seja na reconstrução dos “fatos”, seja no levantamento de “pretensões a direito” (reconstrução do ordenamento), então ter-se-á uma compreensão adequada da cooperação no Novo CPC. Lembramos que a decisão é “correta” não porque é “justa”, o que implicaria uma sobrecarga moral para as partes e para o juiz, mas porque se criou um ambiente procedimental no qual cada sujeito do processo, tendo a possibilidade de contribuir, ao agir na defesa dos seus interesses (ou, ao agir de acordo com o papel que lhe é esperado, no caso do magistrado), puderam trazer elementos para o processo e tais elementos estão presentes no provimento, isto é, não na “tutela”, já que o Estado-juiz não está na condição de “tutor”, mas tem a função jurisdicional de resolver uma lide e, para isso, sua decisão precisa refletir, seja para aderir seja para negar, as pretensões a direito feitas pelas partes.

[7] TARELLO, Giovanni. Dottrine del processi civile. Bologna: Il Mulino, 1989. p. 19.

[8] Cf. NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008.

[9] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2001. Mesmo Couture, um dos grandes críticos da adoção do princípio autoritário, chegou a uma conclusão que para ele possuía um excepcional significado político, qual seja “(...) que da eleição desses homens [os juízes] depende a sorte da Justiça. Será boa se a lei permite eleger homens bons; será má se a lei autoriza a eleger homens maus. O problema da eleição do juiz resulta ser, em definitivo, o problema da Justiça”. (COUTURE, Eduardo J. Trayectoria y destino del derecho procesal civil hispanoamericano: tercera conferencia. In: COUTURE, Eduardo J. Estudios del derecho procesal civil. Buenos Aires: Ejea, 1948. t. 1, p. 84). No original: “(...) que de la elección de esos hombres depende la suerte de la justicia. Será buena si a ley permite elegir hombres buenos; será mala, si a ley autoriza a elegir hombres malos. El problema de la elección del juez resulta ser, en definitiva, el problema de la justicia”.

[10] “Estudos empíricos (psicológicos e jurídicos), realizados com magistrados americanos, demonstram que o juiz sofre propensões cognitivas que o induzem a usar atalhos para ajudá-lo a lidar com a pressão da incerteza e do tempo inerentes ao processo judicial. É evidenciado que mesmo sendo experiente e bem treinado, sua vulnerabilidade a uma ilusão cognitiva no julgamento solitário influencia sua atuação. Um exemplo singelo encontrado nas pesquisas, que aclara esta situação, é a propensão do magistrado que indefere uma liminar a julgar, ao final, improcedente o pedido. Por um efeito de bloqueio ficou demonstrado que o juiz fica menos propenso à mudança de sua decisão mesmo à luz de novas informações ou depois de mais tempo para a reflexão. Tal bloqueio cognitivo ocorre por causa da tendência a querer justificar a alocação inicial de recursos (fuga ao retrabalho), confirmando que a decisão inicial estava correta. Tal constatação deve induzir o fomento ao debate como ferramenta de quebra das ilusões e propensões cognitivas. E aqui poderíamos ampliar no caso brasileiro para o uso de ementas de julgados e súmulas sem reflexão e como âncoras facilitadoras dos julgamentos, com o único sentido privado de otimizar numericamente o número de decisões. Faz-se uso de súmulas e ‘precedentes’ sem a devida recuperação do(s) caso(s) paradigma(s), valendo-se apenas de ementas ou do pequeno texto das súmulas, como se uns e outros pudessem ter algum sentido sem aquilo (os casos) que lhes deram origem e se confundindo a ratio decidendi (fundamento determinante) com algum trecho da ementa ou do voto. Ademais, não podemos nos olvidar da denúncia empreendida por Carlos Maximiliano por mera observação, em 1925, de que os profissionais tendem à lei do menor esforço no uso do direito jurisprudencial. O jurista jamais imaginaria como este uso seria mais vocacionado ao que criticava e que estudos empíricos atuais informariam que isto decorreria inclusive da propensão de confirmação (confirmation bias) que induz o intérprete a um raciocínio distorcido, de uso e confirmação de todo material (v.g., provas, julgados) que atesta uma versão dos fatos (que acredita) e negligencia e despreza a tudo que a contradiz. Tal percepção de contaminação cognitiva e ausência de neutralidade em outros países induzem a promoção de estudos sérios com a finalidade de criação de contramedidas. O National Center for State Courts (NCSC), por exemplo, organizou um projeto piloto de três estados (Califórnia, Minnesota e Dakota do Norte) para ensinar juízes e funcionários do tribunal as propensões do magistrado ao julgar em matéria que envolva preconceito. Em verdade, foi necessário demonstrar cientificamente aos juízes as cognições sociais implícitas, os problemas destas propensões cognitivas (para tomada das apontadas e contramedidas técnico-processuais) e os riscos que elas trazem para o bom julgar, inclusive aumentando a importância do sistema recursal. Todas estas constatações que mostram a autenticidade de preocupações acadêmicas envolvendo a crítica ao solipsismo e protagonismo judiciais, de um lado, e com a busca estratégica de sucesso, inclusive de má-fé, além da atecnia, por parte dos advogados, de outro, demonstram empiricamente a existência do problema e a necessidade de dimensionamento de contramedidas processuais com a finalidade de esvaziar e controlar os comportamentos não cooperativos e contaminados de todos os sujeitos processuais […]”. NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Processo e república: uma relação necessária. Disponível em: <http://justificando.com/2014/10/09/processo-e-republica-uma-relacao-necessaria>.

[11] Como salienta Picardi, “É notório que, com a passagem do Estado liberal clássico ao Estado Social de Direito, as atribuições do legislador e os aparatos administrativos foram multiplicados. Mas o aumento destes aparatos determinou (...) um incremento dos poderes do juiz. O fenômeno resulta acelerado, sobretudo pela patologia de uma legislação oscilante entre a inflação em alguns setores e a inatividade em outros. A característica da chamada ‘inflação legislativa’ não consiste somente na multiplicação das leis, mas também na desvalorização da lei. (...) multiplicação das disposições legislativas, não somente quantitativa, mas, sobretudo, qualitativa. (...) Foi sublinhado como a atividade jurídica seja uma ars combinatória de leibniziana memória; o aumento do número de regras comporta, então, um desenvolvimento exponencial das possibilidades de combinação: mais regras existindo, maiores serão as possibilidades de antinomias, de contradições internas do ordenamento. Além disso, a aceleração progressiva do ius superveniens termina por transferir à jurisprudência atribuições consideradas próprias da legislação: da determinação dos efeitos da lei no tempo (ab-rogativos e retroativos) à mesma organização das fontes do direito” (PICARDI, Nicola. La vocazione de nostro tempo per la giurisdizione. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milão, v. 58, fasc. 1, p. 44-45, 2004).

[12] Pode-se ver em SCHEUERMAN, William. Liberal Democracy and the Social Acceleration of Time. Baltimore: John Hopkins University, 2004, que a aceleração do tempo social fez com que a sociedade passasse a demandar e a valorizar rapidez de respostas e qualidade mesmo dessas respostas. Com isso, a rapidez torna-se um valor em detrimento do espaço discursivo necessário às práticas democráticas deliberativas. Como consequência, o tempo do processo legislativo que é naturalmente distinto do tempo do processo jurisdicional, acaba sendo desprestigiado e, ao invés, de termos decisões a partir dos órgãos legiferantes, assistimos uma usurpação de função pelo judiciário na atualidade. Junta-se a isso, o fato de que o legislativo acabou decidindo por não decidir determinadas questões politicamente desinteressantes aos interesses governistas, abrindo espaço para uma atuação ativista do judiciário contemporâneo.

[13] CIVININI, Maria Juliana. Poteri del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario di cognizione. Rilievo ufficioso delle questioni e contraddittorio. Il Foro Italiano, Roma, parte V, v. CXXII, p. 3, 1999.

[14] Para críticas ao neoliberalismo processual cf. NUNES, Dierle. Processo jurisdictional democrático. cit.

[15] Cf. NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático. cit.

[16] No original: “(...) l’attività giurisdizionale è strutturata necessariamente come processo, inteso come sottospecie del procedimento, cioè come procedimento a struttura polcentrica ed a svolgimento dialettico (cfr. artt. 111 e 24 Cost. e 101 CPC). Il processo è policentrico poiché coinvolge soggetti diversi, ognuno dei quali ha una collocazione particolare e svolge un ruolo specifico. Alla struttura soggetivamente complessa corrisponde poi uno svolgimento dialettico” (PICARDI, Nicola. Manuale del processo civile. Milão: Giuffrè, 2006. p. 208).

[17] ROSENBERG, Leo. Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrecht. Munique/Berlim: Beck, 1956. p. 6.

[18] Como informam Santos, Pedroso e Branco: “Na Alemanha, o recrutamento de novos magistrados faz-se por meio de nomeação e não existe concurso (aliás, o concurso é visto como inconstitucional). Os requisitos exigidos são: nacionalidade alemã, ter personalidade idónea e fiável e capacidade para exercer a função. Os candidatos têm de completar a formação universitária em Direito e fazer o primeiro exame de Estado. Depois, devem efectuar formação obrigatória de dois anos, comum a todas as profissões jurídicas e que compreende estágios em jurisdição civil e penal, no Ministério Público, junto de autoridade administrativa e de advogado. No final, há lugar ao segundo exame de Estado (que compreende provas escritas e orais e tem uma duração de cerca de seis meses). O recrutamento de magistrados é feito por cada um dos Länder, sendo a nomeação feita pelo comité de selecção do Tribunal onde o magistrado vai exercer funções (que é composto pelo Ministro da Justiça do respectivo Länd e por membros da Câmara federal ou que tenham sido eleitos pelo Parlamento para o efeito), e que tem em conta, sobretudo, a nota do segundo exame de Estado. Após a nomeação, existe um período probatório, que pode variar entre os três e os cinco anos, e, durante os dois primeiros anos, há uma avaliação de seis em seis meses, cujo parecer, efectuado pelo presidente do Tribunal de Recurso, pode resultar em dispensa que não precisa ser justificada, sendo que, a partir do terceiro ano, apenas pode haver dispensa por inaptidão. Durante esse período, o novo magistrado exerce quase todas as funções e tem o mesmo tratamento de um magistrado nomeado definitivamente, mas ainda não ocupa um posto definitivo numa jurisdição determinada. Após o período probatório, a nomeação é definitiva e vitalícia.” (SANTOS, Boaventura de Sousa; PEDROSO, João; BRANCO, Patrícia. O recrutamento e a formação de magistrados: análise comparada de sistema em países da União Europeia. Coimbra: Observatório Permanente da Justiça Portuguesa, Universidade de Coimbra, 2006. p. 52-53).

[19] CAPONI, Remo. Note in tema di poteri probatori delle parti e del giudice nel processo civile tedesco dopo la riforma del 2001: le prove nel processo civile. Atti del XXV Convegno Nazionale. Milão: Giuffrè, 2007. p. 274.

[20] TARUFFO, Michele. Giudizio: processo, decisione. Sui confini: scritti sulla giustizia civile. Bologna: Il Mulino, 2002. p. 160.

[21] WASSERMANN, Rudolf. Der soziale Zivilprozeß: zur Theorie und Praxis des Zivilprozesses im sozialen Rechsstaat. Neuwied: Luchterhand, 1978. p. 88.

[22] WASSERMANN, Rudolf. Der soziale Zivilprozeß, cit., p. 88 (colchetes e destaques nossos, tradução livre).

[23] “Art. 189. Versando a causa sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

§ 1.º De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso.

§ 2.º O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados.

§ 3.º Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário.

§ 4º De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou inserção abusiva em contrato de adesão ou no qual alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.”

[24] “Art. 486. São elementos essenciais da sentença:

I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

§ 1.º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

§ 2.º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

§ 3.º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.”

[25] Esse modelo é entendido a partir da constatação de que “as normas e os princípios constitucionais que se referem ao exercício das funções jurisdicionais, se consideradas na sua complexidade, permitem ao intérprete o estabelecimento de um verdadeiro e próprio esquema geral de processo, suscetível de formar o objeto de uma exposição unitária” (tradução livre). No original: “Le norme ed i principi costituzionali riguardanti l’exercizio della funzione giurisdizionale, se considerati nella loro complessitá, consentono all’interprete di disegnare un vero e proprio schema generale di processo, sucettibile di formare l’oggeto di una esposizione unitaria” (ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. Il modelo costituzionale del processo civile italiano. Turim: Giappichelli, 1990. p. 13).

[26] COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie costituzionale e “giusto processo” (modelli a confronto). Revista de Processo, São Paulo: RT, n. 90, p. 101, abr.-jun. 1998.

[27] BENDER, Rolf; STRECKER, Christoph. Access to Justice in the Federal Republic of Germany. In: CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryan. Access to Justice: a World Survey. Milão: Giuffrè, 1978. v. I, livro II, p. 554.

[28] TROCKER, Nicolò. Processo civile e costituzione: problemi de diritto tedesco e italiano. Milão: Giuffrè, 1974. p. 670.

[29] Sobre o tema da cooperação, imprescindível a leitura de: Daniel Mitidiero, Colaboração no Processo Civil – Pressupostos Sociais, Lógicos e Éticos. 2. ed. São Paulo: RT, 2011.

[30] SOUSA, Miguel Teixeira de. Aspectos do novo processo civil português. Revista de Processo, São Paulo: RT, n. 86, p. 174-184, abr.-jun. 1997, p. 59.

[31] WASSERMANN, Rudolf. Der soziale Zivilprozeß: Zur Theorie und Praxis des Zivilprozesses im sozialen Rechsstaat. Neuwied: Luchterhand, 1978. p. 87.

[32] “O dever de prevenção tem uma consagração no convite ao aperfeiçoamento pelas partes de seus articulados (...) ou das conclusões das suas alegações de recurso (...). Aquele primeiro convite deve ser promovido sempre que o articulado inferme de irregularidades (...) ou mostre insuficiências ou imprecisões na matéria de fato alegada” (SOUSA, Miguel Teixeira de. Aspectos do novo processo civil português, cit., p. 176-177).

[33] Este dever possui dupla característica: 1) “(...) o juiz pode, em qualquer altura do processo, ouvir qualquer das partes, seus representantes ou mandatários judiciais, convidando-os a fornecer os esclarecimentos sobre a matéria de facto ou de direito que se afigurem pertinentes e dando-se conhecimento à outra parte dos resultados da diligência”; 2) “(...) as pessoas às quais o juiz solicita o esclarecimento são obrigadas a comparecer e a prestar os esclarecimentos que lhes forem pedidos, salvo se tiverem uma causa legítima para recusar a colaboração requerida” (SOUSA, Miguel Teixeira de. Aspectos do novo processo civil português, cit., p. 176). Ao comentar o dever de esclarecimento, Schönke afirmava que “(...) el presidente ha de discutir y examinar com las partes la cuestión controvertida, tanto en lo que se refiere a los hechos como a su cualificación jurídica, y formular las convenientes preguntas, y en especial procurar que las partes se expliquen plenamente sobre todos los hechos relevantes y formulen las peticiones oportunas” (SCHÖNKE, Adolf. Derecho procesal civil. Barcelona: Bosch, 1950. p. 33).

[34] “(...) sempre que alguma das partes alegue justificadamente dificuldade séria em obter documento ou informação que condicione o eficaz exercício de uma faculdade ou o cumprimento de um ônus ou dever processual, o juiz deve, sempre que possível, providenciar pela remoção do obstáculo” (SOUSA, Miguel Teixeira de. Aspectos do novo processo civil português, cit., p. 177).

[35] “(...) salvo no caso de manifesta desnecessidade, o Tribunal não pode decidir uma questão de direito ou de facto, mesmo que seja de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a oportunidade de se pronunciarem sobre ela. O escopo deste preceito é evitar as chamadas ‘decisões-supresa’, isto é, as decisões proferidas sobre matéria de conhecimento oficioso sem a sua prévia discussão pelas partes” (SOUSA, Miguel Teixeira de. Aspectos do novo processo civil português, cit., p. 177).

[36] DENTI, Vittorio. Processo civile e giustizia sociale. Milão: Comunità, 1971. p. 64; BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de direito processual. 4.ª série. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 70, nota 6.

[37] CUNHA, Leonardo Carneiro da. Atendibilidade dos fatos supervenientes no processo civil. Coimbra: Almedina, 2012. p. 28.

[38] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de direito processual. 3. série. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 52.

[39] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A função social do processo civil moderno e o papel do juiz e das partes na direção e na instrução do processo. Revista de Processo, n. 37, p. 146-147, jan.-mar. 1985.

[40] SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2. ed. Lisboa: Lex, 1997. p. 65. Assim também GOUVEA, Lúcio Grassi. Cognição processual civil: atividade dialética e cooperação intersubjetiva na busca da verdade real. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo: Dialética, n. 6, p. 50, 2003.

[41] Art. 266 do CPC de Portugal: “2 – O juiz pode, em qualquer altura do processo, ouvir as partes, seus representantes ou mandatários judiciais, convidando-os a fornecer os esclarecimentos sobre a matéria de fato”.

[42] Para Lúcio Grassi Gouvea, é possível retirar esse dever judicial, no Direito brasileiro, dos arts. 130, 131, 339, 340, I, do CPC brasileiro (GOUVEA, Lúcio Grassi. Cognição processual civil: atividade dialética e cooperação intersubjetiva na busca da verdade real, cit., p. 51).

[43] Afirmando a existência de deveres para o juiz, inclusive o dever de esclarecer as partes, PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. “Prólogo”. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. t. 1, p. XXII.

[44] “4. Voltando os juízes à sala da audiência, o presidente procede à leitura do acórdão que, em seguida, facultará para exame a cada um dos advogados, pelo tempo que se revelar necessário para uma apreciação ponderada, tendo em conta a complexidade da causa; feito o exame, qualquer deles pode reclamar contra a deficiência, obscuridade ou contradição da decisão ou contra a falta da sua motivação; apresentadas as reclamações, o tribunal reunirá de novo para se pronunciar sobre elas, não sendo admitidas novas reclamações contra a decisão que proferir”.

[45] DIDIER JR., Fredie. Fundamentos do princípio da cooperação no direito processual civil português. Coimbra: Coimbra Editora, 2010.

[46] SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2. ed. Lisboa: Lex, 1997. p. 66. Assim, também, GOUVEA, Lucio Grassi. Cognição processual civil: atividade dialética e cooperação intersubjetiva na busca da verdade real. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras complementares de processo civil. 5. ed. rev. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2007. p. 52.

[47] SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil, cit, p. 66.

[48] DIDIER JR., Fredie. Fundamentos do princípio da cooperação no direito processual civil português, cit.

[49] “Art. 319. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 317 e 318 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de quinze dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.

Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.”

[50] “Art. 319. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 317 e 318 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de quinze dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado”.

[51] CAPPELLETTI, Mauro. La testimonianza della parte nel sistema dell’oralitá (contributo alla teoria della utilizzazione probatória del sapere delle parti nel processo civile). Milão: Giuffrè, 1974.

[52] “Art. 376. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte: I – comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado; II – colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária; III – praticar o ato que lhe for determinado”.

[53] “Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a manifestação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de quinze dias da sua intimação. § 1.º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3.º. § 2.º Caberá ao juiz ou relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae. § 3.º O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas (...)”.

[54] No mesmo sentido: “(...) qual seja o justo, não é lei a dizê-lo. É ao juiz que é entregue a atribuição de colocar em evidência uma íntima unidade naquela multiplicidade, vale dizer, de escolher a disposição normativa que a ele pareça medianamente a mais justa. E conquanto recorra com formalismo e método também aos usuais expedientes hermenêuticos, não por isso encontrará uma disposição de lei que a acolha, que lhe coloque limites jurídicos a sua escolha. Qualquer resultado ao qual ele chegue estará sendo autorizado antecipadamente pelo Estado como aquele justo, revestido da força da coisa julgada. (...) O poder autônomo de determinar o direito por parte do juiz alcança o fim de surgir vitoriosamente, até contradizendo significados normativos consolidados, até opondo-se ao querer e ao desejo do legislador. Essa é consequência das múltiplas dificuldades que podem se opor à precisa compreensão da palavra da lei” (BÜLOW, Oskar. Gesetz und Richteramt. Juristische Zeitgeschichte, Berlim, Berliner Wissenschafts, v. 10, p. 34-36, 2003, tradução livre).

[55] NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008. p. 208-212.

[56] NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Processo constitucional: uma abordagem a partir dos desafios do Estado Democrático de Direito. Revista Eletrônica de Direito Processual, v. 4, p. 224-250, Uerj, jul.-dez. 2009.

[57] NALINI, José Renato. A rebelião da toga. Campinas: Millennium, 2006. p. 267-269.

[58] O CPC português, em seu texto atual, dispõe que “o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de fato mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem” (art. 3.º, n.º 3). Regra equivalente se encontra também no art. 16 do renovado CPC francês, bem como no art. 101 do Código da Itália reformado.

[59] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC: crítica e propostas. São Paulo: RT, 2010. p. 48; DIDIER JR., Fredie. Fundamentos do princípio da cooperação no direito processual civil português. Coimbra: Coimbra Editora, 2010. p. 79.

[60] “Art. 5.º As partes têm direito de participar ativamente do processo, cooperando entre si e com o juiz e fornecendo-lhe subsídios para que profira decisões, realize atos executivos ou determine a prática de medidas de urgência” (grifos nossos).

[61] “Art. 9.º Não se proferirá sentença ou decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida, salvo se se tratar de medida de urgência ou concedida a fim de evitar o perecimento de direito”.

[62] “Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício”.

[63] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 55-56.

[64] FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. 8. ed. Pádua: Cedam, 1996.

[65] SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil. Teoria geral do direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1, p. 140.

[66] Sobre isso, ver: NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais, cit., p. 230.

[67] Cf. WASSERMANN, Rudolf. Der soziale Zivilprozeß: zur Theorie und Praxis des Zivilprozesses im sozialen Rechsstaat. Neuwied: Luchterhand, 1978. p. 129 e ss.

[68] Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Constituição e processo: desafios constitucionais da reforma do processo civil no Brasil. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; MACHADO, Felipe Daniel (coords.). Constituição e processo: da constituição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte, Del Rey, 2009. p. 245.

[69] Chamada pela doutrina alemã de “comunidade de trabalho” (Arbeitsgemeinschaft). Cf. NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais, cit., p. 212 e ss.

[70] Cf. o desenvolvimento dessa doutrina no Brasil em: NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático, cit.

[71] BENDER, Rolf; STRECKER, Christoph. Access to Justice in the Federal Republic of Germany, cit., p. 554.

[72] Cf. NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008.

[73] Acerca do tema cf. CABRAL, Antônio do Passo. Imparcialidade e impartialidade. In: DIDIER, Fredie (et al.) (coords.). Teoria do processo: panorama doutrinário mundial. Salvador: JusPodivm, 2008.

[74] No Brasil, um estudioso importante da temática é o Professor Eduardo José Fonseca da Costa que promove em seu trabalho doutoral um estudo do dilema dos poderes oficiosos de produção de prova pelo magistrado em face das propensões cognitivas.

[75] KANG, Jerry et al. Implicit Bias in the Courtroom. UCLA Law Review. v. 59, 2012. p. 1175.

[76] ALMEIDA, Frederico Normanha Ribeiro de. A Nobreza Togada: as elites jurídicas e a política da justiça no brasil. Tese apresentada no Departamento de Ciência Política da USP. São Paulo, 2010. Disponível em: <http://migre.me/m9Fog>.

[77] Disponível em: http://migre.me/m9Fmj

[78] GUTHRIE, Chris, RACHLINSKI, Jeffrey J., WISTRICH, Andrew J. Inside the judicial mind. Cornell Law Review, 777, May, 2001, p. 778-829.

[79] LYNCH, Kevin J. The lock-in effect of preliminary injunctions. Florida Law Review, Vol. 66. Ap. 2013. p. 779-821.

[80] Cf. NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco. Enunciados De Súmulas: Falta aos tribunais formulação robusta sobre precedentes. Consultor Jurídico, 07/01/2014. Disponível em: <http://migre.me/mbeEA>.

[81] “Em virtude da lei do menor esforço e também para assegurarem os advogados o êxito e os juízes inferiores a manutenção de suas sentenças, do que muitos se vangloriam, preferem, causídicos e magistrados, às exposições sistemáticas de doutrina jurídica os repositórios de jurisprudência”. SANTOS, Carlos Maximiliano Pereira dos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 181. Percepção facilitadora também percebida em outros contextos como o processo penal, por todos, o excelente livro: ROSA, Alexandre Morais da. Guia Compacto do Processo Penal conforme a teoria dos jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 31.

[82] KANG, Jerry et al. Implicit Bias in the Courtroom. UCLA Law Review. V. 59, 2012. p. 1175.

[83] NUNES, Dierle; DELFINO, Lúcio. Juiz deve ser visto como garantidor de direitos fundamentais, nada mais. Disponível em: <http://migre.me/m7Fbw>.

[84] O recurso como possibilidade jurídico-discursiva das garantias do contraditório e da ampla defesa. Faculdade Mineira de Direito, Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte: 2003. Em versão publicada: Direito constitucional ao recurso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008.

[85] Texto disponível em: <http://migre.me/mb7bL>.

[86] “Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.”

[87] “Art. 5.º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.”

[88] “Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”

[89] Problema da fundamentação há muito estudado pela Escola Mineira de Direito Processual: BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, Ronaldo. A fundamentação das decisões jurisdicionais no Estado Democrático de Direito. In. Processo e Constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). São Paulo: RT, 2006.

[90] “Art. 486. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1.º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. § 2.º No caso de colisão entre normas, o órgão jurisdicional deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. § 3.º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.”

[91] Revista do Ministério Público do RS, Porto Alegre, n. 73, jan. 2013 – abr. 2013. Disponível em: <http://www.amprs.org.br/arquivos/revista_artigo/arquivo_1383852047.pdf>. Acerca do processo constitucional conferir: BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, Ronaldo. Processo constitucional e Estado democrático de direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. Para uma análise crítica do direito à prova sob o enfoque no Novo CPC: BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, Ronaldo. Las pruebas en el proyecto del nuevo Código de Proceso Civil Brasileño: sistema normativo constitucional. In RÚA, Mónica Bustamante. Reformas procesales en Colombia y en el mundo. Medellín: Universidad de Medellin, 2014. p. 509-522.

[92] FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milão: Giuffrè, n. 3, p. 869, 1958.

[93] WALDNER, Wolfram. Der Anspruch auf rechtliches Gehör. Colônia: Otto Schmidt, 2000. p. 13.

[94] NUNES, Dierle José Coelho. Direito constitucional ao recurso: da teoria geral dos recursos, das reformas processuais e da comparticipação nas decisões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. Em reconsideração de posições antigas a que outrora me filiei, entendo que o direito de recorrer está ínsito na garantia do contraditório, não podendo ser visto, como o STF decidia, como princípio que não gozava do status de garantia constitucional. Se a garantia do contraditório inclui o direito da parte de participar efetivamente da formação do provimento jurisdicional, este direito não será assegurado adequadamente se ao litigante não se garantir o recurso contra a decisão que lhe for adversa. Sua participação na formação do provimento jurisdicional será esvaziada, caso não seja complementada pelo poder de criticar e controlar a legitimidade do ato decisório (cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 55. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. v. I, n. 25, p. 40-41, e n. 527, p. 623).

[95] GEISLER, Herbert. Die Gewährleistung rechtlichen Gehörs in den Tatsacheninstanzen: Hinweise für den erfolgreichen Zivilprozess. Anwalt Blatt, v. 3, p. 149-154, 2010.

[96] BAUR, Fritz. Der Anspruch auf rechliches Gehör. Archiv für Civilistiche Praxis, Tubingen, J.C.B. Mohr, n. 153, p. 403, 1954.

[97] “Art. 10. Em qualquer grau de jurisdição, o órgão jurisdicional não pode decidir com base em fundamento a respeito do qual não se tenha oportunizado manifestação das partes, ainda que se trate de matéria apreciável de ofício”.

[98] “Art. 7.º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”.

[99] “Art. 925. Os juízes e os tribunais observarão: (...) § 1.º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 486, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo”.

[100] Comoglio esclarece que na Alemanha o princípio do contraditório se concretiza em perfis constitucionais com base na denominada Rechtsschutzeffektivität, “(...) graças a uma tríplice ordem de situações subjetivas processuais, na qual a qualquer parte vêm reconhecidos: 1) o direito de receber adequadas e tempestivas informações, sobre o desencadear do juízo e as atividades realizadas, as iniciativas empreendidas e os atos de impulso realizados pela contraparte e pelo juiz, durante o inteiro curso do processo; 2) o direito de defender-se ativamente, posicionando-se sobre cada questão, de fato ou de direito, que seja relevante para a decisão da controvérsia; 3) o direito de pretender que o juiz, a sua vez, leve em consideração as suas defesas, as suas alegações e as suas provas, no momento da prolação da decisão” (tradução livre) (COMOGLIO, Luigi Paolo. Voce: contraddittorio (principio del). Enciclopedia Giuridica. Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1997. v. XXV, p. 6).

[101] COMOGLIO, Luigi Paolo. Voce: contraddittorio (principio del), cit., p. 1.

[102] ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. Il modelo costituzionale del processo civile italiano, cit., p. 154. Perceba-se que essa visão dinâmica, recorrente na doutrina estrangeira, obtém respaldo em respeitáveis linhas teóricas nacionais, como, v.g., Alvaro de Oliveira, que busca ofertar aos meios processuais “um resultado qualitativamente diferenciado”, de modo a promover uma releitura do processo civil a partir da Constituição (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Os direitos fundamentais à efetividade e à segurança em perspectiva dinâmica. Revista de Processo, v. 155, p. 22, jan. 2008). Também é recorrente, há alguns anos, em vários autores da Escola Mineira de Direito Processual da PUC-MG (cf. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Interpretação jurídica, processo e tutela jurisdicional sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. Revista da Faculdade Mineira de Direito, v. 4, n. 7-8, p. 106-117, 1.º-2.º sem. 2001; Processo e jurisdição na Constituição da República Federativa do Brasil. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, v. VI, 2008).

[103] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, 55. ed., cit.

[104] Naqueles, obviamente, que obtinham acesso aos tribunais daquela sociedade estamental.

[105] As garantias dinâmicas permitem o efetivo gozo de direitos reconhecidos e atribuídos pelo texto Constitucional, ou, melhor dizendo, como assevera Comoglio, garantias em sentido dinâmico são (...) “quegli strumenti giurisdizionale che siano specificamente previsti – avanti ad organi di giustizia costituzionale od internazionale – per assecurare condizioni effetive di godimento a qualsiasi diritto ‘atribuito’ o ‘riconosciuto’ da quelle norme fondamentali” (COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie costituzionale e “giusto processo” (modelli a confronto). Revista de Processo, n. 90, p. 101, abr.-jun. 1998).

[106] PICARDI, Nicola. Il principio del contraddittorio. Rivista di Diritto Processuale, Pádua: Cedam, n. 3, p. 677, jul.-set. 1988.

[107] ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. Il modelo costituzionale del processo civile italiano, cit., p. 157.

[108] Nouveau Code di Procedure Civile. Article 16. “O juiz deve em todas as circunstâncias fazer observar e observar ele mesmo o principio do contraditório (...) ele não pode fundar a sua decisão sobre questões de direito que suscitou de oficio sem ter previamente convocado as partes a apresentar as suas considerações”. No original: “Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. (...) Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations”. Cf. COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie costituzionale e “giusto processo” (modelli a confronto), cit.

[109] COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie costituzionale e “giusto processo” (modelli a confronto), cit., p. 114.

[110] WALTER, Gerhard. I diritti fondamentali nel processo civile tedesco. Rivista di Diritto Processuale, n. 3, p. 734, jul.-set. 2001.

[111] TROCKER, Nicolò. Processo civile e costituzione: problemi de Diritto tedesco e italiano, cit., p. 646.

[112] WALTER, Gerhard. I diritti fondamentali nel processo civile tedesco, cit, p. 735. Habscheid noticiava em 1978 essa tendência de leitura do preceito constitucional ao afirmar: “Em conformidade com uma decisão do Bundesverfassungsgericht, o direito de ser ouvido pode assim ser definido: o tribunal não deve utilizar na sua decisão senão os fatos e provas sobre as quais as partes puderam tomar posição anteriormente, a saber, em nosso contexto, dos quais elas puderam ter tido conhecimento. Isto deu lugar a uma discussão extremamente surpreendente (...) para saber se existe um direito de tomar conhecimento das reflexões jurídicas do tribunal, e se o juiz deve ter uma ‘entrevista jurídica’ com as partes” (HABSCHEID, Walther J. As bases do direito processual civil. Revista de Processo, n. 11, p. 141-142, jul.-set. 1978).

[113] “Embora os princípios processuais possam admitir exceções, o do contraditório é absoluto, e deve sempre ser observado, sob pena de nulidade do processo. A ele se submetem tanto as partes como o próprio juiz, que haverá de respeitá-lo mesmo naquelas hipóteses em que procedem o exame e deliberação de ofício acerca de certas questões que envolvem matéria de ordem pública” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 49. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. I, n. 24, p. 32). “Isto quer dizer [a exemplo do disposto no art. 16 do Código de Processo Civil francês] que, mesmo enfrentando questões examináveis de ofício, tem o juiz o dever de, previamente, ensejar às partes oportunidade para produzirem suas alegações” (idem, p. 32, nota 45).

[114] TROCKER, Nicolò. Processo civile e costituzione. Problemi de Diritto tedesco e italiano, cit., p. 371; COMOGLIO, Luigi Paolo. La garanzia costituzionale dell’azione ed il processo civile. Pádua: Cedam, 1970. p. 118.

[115] BAUR, Fritz. Der Anspruch auf Rechliches Gehör, cit., p. 403.

[116] BENDER, Rolf; STRECKER, Christoph. Access to Justice in the Federal Republic of Germany, cit., p. 554.

[117] WALTER, Gerhard. I diritti fondamentali nel processo civile tedesco, cit., p. 736.

[118] BAUR, Fritz. Der Anspruch auf Rechliches Gehör, cit. p. 408.

[119] BAUR, Fritz. Der Anspruch auf Rechliches Gehör, cit., p. 403.

[120] FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina, cit.

[121] COMOGLIO, Luigi Paolo. Voce: contraddittorio (principio del), cit., p. 2.

[122] NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático, cit.

[123] TROCKER, Nicolò. I limitti soggetivi del giudicato tra tecniche di tutela sostanziale e garanzie di difesa processuale. Rivista di Diritto Processuale, n. 7, p. 74-85, passim, 1988.

[124] “ZPO – Ordenança Processual Civil, § 139. Direção material do processo. Versão de 05.12.2005, (1) O Tribunal tem de discutir com as partes a questão material e litigiosa, tanto quanto necessário, em seus aspectos fáticos e jurídicos, e tem de colocar questões. Tem, então, de provocar que as partes se manifestem em tempo hábil e plenamente sobre todos os fatos consideráveis, especialmente que possam completar declarações insuficientes para os fatos que são levados em conta, indicar os meios de prova e colocar proposições relevantes. (2) No caso de a parte não ver ou tomar como irrelevante uma opinião [Gesichtspunkt], só pode o Tribunal – desde que não se trate de uma demanda reconvencional [Nebenforderung] – sustentar sua decisão se isso tiver sido indicado por ele e se tiver sido dada oportunidade para exposição. O mesmo vale para uma opinião que o Tribunal avalie diferentemente das duas partes. (3) O Tribunal tem de chamar a atenção para os equívocos no [Bedenken] que concerne aos pontos que ex oficio podem ser levados em consideração. (4) Avisos acerca dessas instruções têm de ser transmitidos tão cedo quanto possível e têm de se fazer registrar nos autos. Sua transmissão só pode ser provada por meio do conteúdo dos autos. Contra o conteúdo dos autos só é admissível a prova da falsidade. (5) Se para uma parte não é possível uma pronta explicação para uma posição judicial, então deve o tribunal determinar um prazo no qual a explicação possa ser dada por escrito” (tradução livre). No original: “ZPO § 139 Materielle Prozessleitung – Fassung vom 05. Dezember 2005 – (1) Das Gericht hat das Sach-und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. (2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien. (3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen. (4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig. (5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann”.

[125] Art. 3.3. do Código de Processo Civil português de 2013: “3. O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem”.

[126] HENKE, Albert. Prime osservazioni sulla riforma del diritto processuale austriaco. Rivista di Diritto Processuale, n. 3, p. 818, 2003.

[127] BENDER, Rolf; STRECKER, Christoph. Access to Justice in the Federal Republic of Germany, cit., p. 554.

[128] FERRI, Corrado. Sull’effettivitá del contraddittorio. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milão: Giuffrè,1988, p. 781-782.

[129] DE CRISTOFARO, Marco. La motivación de las decisiones judiciales. Revista Latinoamericana de Derecho Procesal. 19.12.2014, Disponível em: <http://www.ijeditores.com.ar/articulos.php?Hash=b7dc26db3337e923381faf28a67cc3a4>.

[130] Idem, p. 782.

[131] “Art. 354. Não ocorrendo qualquer das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: I – resolver as questões processuais pendentes, se houver; II – delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos; III – definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 380; IV – delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito; V – designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento. § 1.º Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de cinco dias, findo o qual a decisão se torna estável. § 2.º As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV; se homologada, a delimitação vincula as partes e o juiz. § 3.º Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes. Nesta oportunidade, o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações. § 4.º Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum não superior a quinze dias para que as partes apresentem rol de testemunhas. § 5.º Na hipótese do § 3.º as partes já devem trazer, para a audiência ali prevista, o respectivo rol de testemunhas. § 6.º O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a dez, sendo três, no máximo, para a prova de cada fato. § 7.º O juiz poderá limitar o número de testemunhas em consideração à complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados. § 8.º Caso tenha sido determinada a produção da prova pericial, o juiz deve observar o disposto no art. 472 e, se possível, estabelecer, de logo, calendário para sua realização. § 9.º As pautas deverão ser preparadas com intervalo mínimo de uma hora entre as audiências”.

[132] NORMAND, Jacques. I poteri del giudice e delle parti quanto al fondamento delle pretese controverse. Rivista di Diritto Processuale, v. 43, parte II, p. 740, 1988.

[133] Sobre a utilização do princípio da proporcionalidade e da doutrina da supremacia do interesse público sobre o privado a justificarem limitações aos recursos extraordinários, cf. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Os recursos extraordinários e a co-originalidade dos interesses público e privado no interior do processo: reformas, crises e desafios à jurisdição desde uma compreensão procedimental do Estado Democrático de Direito. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo A.; MACHADO, Felipe D. Amorim (coords.). Constituição e processo: a contribuição do processo no constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 363-372; e Interesse público e interesse privado nos recursos extraordinários: por uma compreensão adequada no Estado Democrático de Direito. Tese de Doutorado em Direito Constitucional. Belo Horizonte: UFMG, Faculdade de Direito, 2007.

[134] CIVININI, Maria Juliana. Poteri del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario di cognizione, cit., p. 4.

[135] CAPPELLETTI, Mauro. La testimonianza della parte nel sistema dell’oralitá, cit., v. II, p. 509.

[136] DENTI, Vittorio. Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio. Rivista di Diritto Processuale, 1968, p. 229.

[137] DENTI, Vittorio. Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio. Rivista di Diritto Processuale, v. XXIII, p. 225, 1968.

[138] Tal concepção restritiva foi criticada por parcela da doutrina (cf. TARZIA, Giuseppe. Parità delle armi tra le parti e poteri del giudice nel processo civile. In: TARZIA, Giuseppe. Problemi del processo di cognizione. Pádua: Cedam, 1989. p. 318).

[139] CIVININI, Maria Juliana. Poteri del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario di cognizione. Rilievo ufficioso delle questioni e contraddittorio, cit., p. 6.

[140] Itália, Corte de Cassação, Seção I, 21 de novembro de 2001, n.º 14637, Pres. Criscuolo, Província de Pesaro e Urbino, p. 1.611-1.612.

[141] LUISO, Francesco P. Questione rilevata di ufficio e contraddittorio: una sentenza rivoluzionaria? Giustizia civile. Rivista Mensile di Giurisprudenza, v. LII, t. II, parte I, p. 1.614, 2002.

[142] CHIARLONI, Sergio. Questioni rilevabili d’ufficio, diritto di difesa e “formalismo delle garanzie”. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milão, ano 41, n. 3, p. 570-584, set. 1987.

[143] CHIARLONI, Sergio. La sentenza “della terza via” in cassazione: un altro caso di formalismo delle garanzie? Giurisprudenza Italiana, Utet, v. I, p. 1.364, 2002.

[144] CIVININI, Maria Juliana. Potere del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario di cognizione, cit.

[145] Cf. Itália, Corte de Cassação, sentença n.º 21.108, de 31.12.2005, Terceira seção civil, presidente P. Vittoria, Relator Preden, Item 2.1. da fundamentação, 2005.

[146] Itália, Corte de Cassação, sentença 21.108 de 31.12.2005, Terceira seção civil, presidente P. Vittoria, Relator Preden, Item 2.1. da fundamentação, Roma, jun. 2005. Disponível em: <www.cortedicassazione.it>. Acesso em: 10 fev. 2006.

[147] Cf. Itália, Corte de Cassação, n.º 15.705, 07/2005, na qual a Corte fazia uma interpretação dogmática no plano da infraconstitucionalidade: “Não pode, de fato, ser pronunciada a nulidade por inobservância dos atos do processo – leia-se na motivação da reclamada pronúncia – se a nulidade não é cominada pela lei: uma disposição em tal sentido falta no art. 183 CPC como sanção da omissa indicação às partes das questões conhecíveis de oficio” (tradução livre). No original: “Non può, infatti, essere pronunciata la nullittà per inosservanza di atti del processo – si legge nella motivazione della richiamata pronunzia – se la nullità non è comminata dalla legge: una disposizione in tal senso manca nell’art. 183 cod. proc. civ. come sanzione dell’omessa indicazione alle parti delle questioni rilevabili di ufficio”.

[148] Portugal, STJ, Recurso 10.361/01, Rel. Conselheiro Ferreira Ramos, j. 15.10.2002, Data do acórdão: 15.10.2002, Lisboa. Disponível em: <www.stj.pt>. Acesso em: 23 fev. 2006. Em sentido idêntico: “1. Como decorrência do princípio do contraditório, consagrado, entre outros, no art. 3.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, é proibida a decisão-surpresa, isto é, a decisão baseada em fundamento que não tenha sido previamente considerado pelas partes. 2. A violação do princípio do contraditório inclui-se na cláusula geral sobre as nulidades processuais constante do art. 201.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, não constituindo nulidade de que o Tribunal conhece oficiosamente, pelo que se tem por sanada se não for invocada pelo interessado no prazo de 10 dias após a respectiva intervenção em algum acto praticado no processo (arts. 203.º, n.º 1 e 205.º, n.º 1, do mesmo diploma)” (Portugal, STJ, Recurso de Revista 8.802/02, Rel. Conselheiro Araújo Barros, 2005).

[149] “O Supremo Tribunal Federal deixou assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da ‘prestação jurisdicional’ podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Precedentes” (Brasil, STF, 2.ª Turma, AgRAI 360.265, Rel. Celso de Mello, 2002). No mesmo sentido: “(...) esta Corte firmou entendimento no sentido de que, em regra, a análise da ofensa aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal ensejaria o exame da legislação infraconstitucional. A ofensa à Constituição Federal, se existente, seria reflexa” (Brasil, STF, RE 405.321/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2005). “A violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa não dispensa o exame da matéria sob o ponto de vista processual, o que caracteriza ofensa reflexa à Constituição e inviabiliza o recurso extraordinário” (Brasil, STF, 1.ª Turma, RE-AgR 491.923/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2006). Sobre o tema, ver BAHIA, Alexandre. Interesse público e interesse privado nos recursos extraordinários, cit., p. 96 e ss.

[150] Brasil, STF, 1.ª Turma, RE 428.991/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 26.08.2008, DJe 206, 30.10.2008.

[151] Cf. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Os recursos extraordinários e a co-originalidade dos interesses público e privado no interior do processo, cit.

[152] Decisão motivada não é outra coisa senão aquela que contenha adequada análise dos argumentos das partes e chegue racionalmente a uma conclusão congruente com essa análise. Cf. BAHIA, Alexandre Melo Franco; VECCHIATTI, Paulo R. Iotti. O dever de fundamentação, contraditório substantivo e superação de precedentes vinculantes (overruling) no Novo CPC: ou do repúdio a uma nova escola da exegese. In: FREIRE, Alexandre et al. (orgs.). Novas tendências do processo civil. Salvador: Juspodivm, 2014. v. II, p. 38 e ss.

[153] HABERMAS, Jürgen. Faktzität und Geltung. Frankfurt: Suhrkamp, 1994. p. 436.

[154] No original: “Il processo non va costruito su una posizione di supremazia del giudice, su un ordine assimmetrico. Il contraddittorio in senso forte ha una funzione compensativa delle inegualianze che, per la natura delle cose, esistono fra le parti (ad. es. fra governanti e governati; fra ricchi e poveri); esso comporta che il processo assicuri reciprocità ed ugualianza e, quindi, sia impostato sulla base di rapporti paritetici, su quello che è stato chiamato ordine isonomico” (PICARDI, Nicola. Manuale del processo civile, cit., 2006. p. 212).

[155] Pelo menos na participação do juiz, uma vez que as partes tendem a trabalhar em perspectiva estratégica. No entanto, se a participação do juiz também for vocacionada exclusivamente a fins estratégicos, v.g., como a busca da alta produtividade a qualquer custo, não haverá a menor potencialidade de alcance social das decisões.

[156] ANDREWS, Neil. “The Passive Court and Legal Argument” (1988) 7 CJQ 125-40, noting Bridge LJ’s forthright criticism of Lord Denning MR’s failure to observe this principle in Goldsmith v. Sperrings Ltd [1977] 1 WLR 478, 508, CA; for the author’s briefer statement, N Andrews, Principles of Civil Procedure (1994), 3-017 to 3-019; see also Lord Diplock’s criticism in Hadmor Productions Ltd v. Hamilton [1983] 1 AC 191, 233, HL of similar conduct by Lord Denning in the Court of Appeal; for comparative discussion of this topic, JA Jolowicz, On Civil Procedure (Cambridge University Press, 2000), ch 10.

[157] Hoechong Products Co. Ltd. v. Cargill Hong Kong Ltd. [1995] 1 WLR 404, 409, PC, per Lord Mustill; ver também Godwin v. Swindon BC [2001] 4 All ER 641, CA, at [15], taking stock of recent case law.

[158] On this hazard see, for example, Tony Weir’s case note [1993] CLJ 13, 19.

[159] Parker v. Law Society, The Times 8 dez.1998, CA – memorandos produzidos por assistentes judiciais do Tribunal de Recurso normalmente não são divulgados para as partes e isso é coerente com a prática relativa à lei distrital nos Estados Unidos, Canadá, Austrália, Nova Zelândia, Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e Tribunal Europeu de Justiça (Tribunal de Justiça da União Europeia); mas partes do memorando poderão ser divulgadas se invocadas ao se decidir a apelação. Considera-se impraticável divulgar discussão oral entre juízes e assistentes judiciais.

[160] Assange v. Swedish Prosecution Authority (Note) [2012] 1 WLR 1912.

[161] ANDREWS, Neil. The Supreme Court of the United Kingdom and English Court Judgements. Legal Studies Research Paper Series. University of Cambridge Faculty of Law Legal Studies, fev. 2014.

[162] NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco. Enunciados de súmulas: falta aos tribunais formulação robusta sobre precedentes. Consultor Jurídico, 7 de janeiro de 2014. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-jan-07/faltaaos-tribunais-formulacao-robusta-precedentes>.

[163] Como já afirmamos em outra oportunidade: “em face da pressuposição brasileira de que os Ministros (e juízes) devem possuir liberdade decisória, cria-se um quadro de ‘anarquia interpretativa’ na qual nem mesmo se consegue respeitar a história institucional da solução de um caso dentro de um mesmo tribunal. Cada juiz e órgão do tribunal julgam a partir de um ‘marco zero’ interpretativo, sem respeito à integridade e ao passado de análise daquele caso; permitindo a geração de tantos entendimentos quantos sejam os juízes” (NUNES, Dierle; THEODORO JÚNIOR, Humberto; BAHIA, Alexandre. Breves considerações da politização do judiciário e do panorama de aplicação no direito brasileiro: análise da convergência entre o civil law e o common law e dos problemas da padronização decisória. Revista de Processo, São Paulo: RT, ano 35, n. 189, p. 43, nov. 2010).

[164] NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco. Enunciados de súmulas: falta aos tribunais formulação robusta sobre precedentes, cit.

[165] THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle. Uma dimensão que urge reconhecer ao contraditório no direito brasileiro: sua aplicação como garantia de influência, de não surpresa e de aproveitamento da atividade processual. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 168, fev. 2009. Disponível em: <https://www.academia.edu/4563667/Principio_do_contraditorio_como_influencia_e_nao_surpresa_-_Dierle_Nunes_e_Humberto_Theodoro_Jr>.

[166] As técnicas de distinção e superação representam no common law espécies do gênero judicial departures quando se implementa o “afastamento de uma regra jurisprudencial”. Para uma compreensão adequada do tema, cf. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012.

[167] BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Teoria do precedente judicial, cit., p. 388.

[168] Acerca das premissas essenciais para o uso dos precedentes, veja-se: “Nesse aspecto, o processualismo constitucional democrático por nós defendido tenta discutir a aplicação de uma igualdade efetiva e valoriza, de modo policêntrico e comparticipativo, uma renovada defesa de convergência entre o civil law e common law, ao buscar uma aplicação legítima e eficiente (efetiva) do direito para todas as litigiosidades (sem se aplicar padrões decisórios que pauperizam a análise e a reconstrução interpretativa do direito), e defendendo o delineamento de uma teoria dos precedentes para o Brasil que suplante a utilização mecânica dos julgados isolados e súmulas em nosso país. Nesses termos, seria essencial para a aplicação de precedentes seguir algumas premissas essenciais: 1.º) Esgotamento prévio da temática antes de sua utilização como um padrão decisório (precedente): ao se proceder à análise de aplicação dos precedentes no common law se percebe ser muito difícil a formação de um precedente (padrão decisório a ser repetido) a partir de um único julgado, salvo se em sua análise for procedido um esgotamento discursivo de todos os aspectos relevantes suscitados pelos interessados. Nestes termos, mostra-se estranha a formação de um ‘precedente’ a partir de um julgamento superficial de um (ou poucos) recursos (especiais e/ou extraordinários) pinçados pelos Tribunais (de Justiça/regionais ou Superiores). Ou seja, precedente (padrão decisório) dificilmente se forma a partir de um único julgado. 2.º) Integridade da reconstrução da história institucional de aplicação da tese ou instituto pelo tribunal: ao formar o precedente o Tribunal Superior deverá levar em consideração todo o histórico de aplicação da tese, sendo inviável que o magistrado decida desconsiderando o passado de decisões acerca da temática. E mesmo que seja uma hipótese de superação do precedente (overruling) o magistrado deverá indicar a reconstrução e as razões (fundamentação idônea) para a quebra do posicionamento acerca da temática. 3.º) Estabilidade decisória dentro do Tribunal (stare decisis horizontal): o Tribunal é vinculado às suas próprias decisões: como o precedente deve se formar com uma discussão próxima da exaustão, o padrão passa a ser vinculante para os Ministros do Tribunal que o formou. É impensável naquelas tradições que a qualquer momento um ministro tente promover um entendimento particular (subjetivo) acerca de uma temática, salvo quando se tratar de um caso diferente (distinguishing) ou de superação (overruling). Mas nestas hipóteses sua fundamentação deve ser idônea ao convencimento da situação de aplicação. 4.º) Aplicação discursiva do padrão (precedente) pelos tribunais inferiores (stare decisis vertical): as decisões dos tribunais superiores são consideradas obrigatórias para os tribunais inferiores (‘comparação de casos’): o precedente não pode ser aplicado de modo mecânico pelos Tribunais e juízes (como, v.g., as súmulas são aplicadas entre nós). Na tradição do common law, para suscitar um precedente como fundamento, o juiz deve mostrar que o caso, inclusive, em alguns casos, no plano fático, é idêntico ao precedente do Tribunal Superior, ou seja, não há uma repetição mecânica, mas uma demonstração discursiva da identidade dos casos. 5.º) Estabelecimento de fixação e separação das ratione decidendi dos obter dicta da decisão: a ratio decidendi (elemento vinculante) justifica e pode servir de padrão para a solução do caso futuro; já os obter dictum constituem-se pelos discursos não autoritativos que se manifestam nos pronunciamentos judiciais, ‘de sorte que apenas as considerações que representam indispensavelmente o nexo estrito de causalidade jurídica entre o fato e a decisão integram a ratio decidendi, onde qualquer outro aspecto relevante, qualquer outra observação, qualquer outra advertência que não tem aquela relação de causalidade, é obiter: um obiter dictum ou, nas palavras de Vaughan, um gratis dictum’. 6.º) Delineamento de técnicas processuais idôneas de distinção (distinguishing) e superação (overruling) do padrão decisório: A ideia de se padronizar entendimentos não se presta tão só ao fim de promover um modo eficiente e rápido de julgar casos, para gerar uma profusão numérica de julgamentos. Nestes termos, a cada precedente formado (padrão decisório) devem ser criados modos idôneos de demonstrar que o caso em que se aplicaria um precedente é diferente daquele padrão, mesmo que aparentemente seja semelhante, e de proceder à superação de seu conteúdo pela inexorável mudança social – como ordinariamente ocorre em países de common law” (NUNES, Dierle. Processualismo constitucional democrático e o dimensionamento de técnicas para a litigiosidade repetitiva: a litigância de interesse público e as tendências “não compreendidas” de padronização decisória. Revista de Processo, v. 199, p. 38, set. 2011).

[169] Sobre a existência de mais de uma ratio decidendi e as dificuldades em separá-las dos obter dicta, ver: WHITTAKER, Simon. Precedent in English Law: a View from the Citadel. In: Hondius, Ewoud (org.). Precedent and the Law: Reports to the XVIIth Congress International Academy of Comparative Law, Utrecht, 16-22 jul. 2006. Bruxelas: Bruylant, 2007. p. 56.

[170] BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial, cit., p. 272-273.

[171] “Art. 985. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: I – preservar a competência do tribunal; II – garantir a autoridade das decisões do tribunal; III – garantir a observância de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; IV – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência”. Sobre o tema, cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Litigiosidade em massa e repercussão geral no recurso extraordinário. Revista de Processo, v. 177, p. 43, nov. 2009.

[172] MOTTA, Francisco José Borges. Levando o direito a sério: uma crítica hermenêutica ao protagonismo judicial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 183.

[173] Para mais informações acerca da tese de Dworkin de uma interpretação construtiva ver: 1) PEDRON, Flávio Quinaud. A proposta de Ronald Dworkin para uma interpretação construtiva do direito. Revista CEJ, V. 13, n. 47, out./dez. 2009. Disponível em: <http://migre.me/nJUSk>; 2) PEDRON, Flávio Quinaud. O julgamento da ADPF n. 132 pelo STF como um caso modelo do uso de uma interpretação construtiva do direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 3992, 6 jun. 2014. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/28474>. Acesso em: 27 dez. 2014.

[174] NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. “Jurisprudência Instável” e seus Riscos: a aposta nos precedentes vs. uma compreensão constitucionalmente adequada do seu uso no Brasil. In: Aluisio Gonçalves de Castro Mendes; Luiz Guilherme Marinoni; Teresa Arruda Alvim Wambier. (Org.). Direito Jurisprudencial. Vol. II. SP: RT, 2014, p. 433-471.

[175] Evitando, assim, situações nas quais, apesar de se saber qual o resultado do julgamento, não se sabe exatamente qual a ratio decidendi, já que cada membro optou por um fundamento diverso, o que enfraquece o acórdão e torna virtualmente impossível seu uso como “precedente”. Isso quando não é o caso de que nem os próprios membros sabem dizer, no final, se o pedido foi julgado ou não procedente, como já se teve oportunidade de ver em julgamentos históricos do STF.

[176] É claro que não haveria qualquer problema se a decisão divergente fosse o resultado de uma superação ou de uma distinção diante do precedente. Mas, num e noutro caso, tais mecanismos têm de estar explícitos e o paradigma tem de ter sido enfrentado, já que, muitas vezes, sequer ocorre sua menção.

[177] O critério da “universalizabilidade” é o principal fundamento para a técnica do precedente, nos lembra Thomas Bustamante (Teoria do precedente judicial, cit., p. 268). Assim, a decisão dada respeita e dá curso ao “edifício jurídico” que se está procurando construir, ao mesmo tempo em que poderá servir de base para futuros casos similares.

[178] BUSTAMANTE, Thomas. Teoria do precedente judicial, cit., p. 425-426.

[179] NUNES, Dierle; TEIXEIRA, Ludmila. Acesso à justiça democrático, p. 77. Ver também: (1) FERNANDES, Bernardo Gonçalves. PEDRON, Flávio Quinaud. O Poder Judiciário e(m) Crise; e (2) PEDRON, Flávio Quinaud. Reflexões sobre o “acesso à justiça” qualitativo no Estado Democrático de Direito.

[180] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça, p. 19.

[181] “O alto custo para as partes é particularmente óbvio sob o sistema Americano, que não obriga o vencido a reembolsar ao vencedor os honorários despendidos com seu advogado. Mas os altos custos também agem como uma barreira poderosa sob o sistema, mais amplamente difundido, que impõe ao vencido os ônus da sucumbência. Nesse caso, dadas as normais incertezas do processo, os litigantes, segundo os autores, enfrentam um risco ainda maior do que o verificado nos Estados Unidos” (FERNANDES, Bernardo Gonçalves. PEDRON, Flávio Quinaud. O Poder Judiciário e(m) Crise, p. 98).

[182] ORSINI, Adriana Goulart de Sena; RIBEIRO, Luiza Berlini Dornas. Cooperação judicial como expressão de acesso à justiça.

[183] Versão consolidada publicada no Diário Oficial da União Europeia C 325, de 24 de dezembro de 2002.

[184] Segundo Garriga (O espaço judicial europeu: a cooperação judiciária penal e civil, p. 165), a União Europeia “oferecerá aos seus cidadãos um espaço de liberdade, segurança e justiça sem fronteiras internas, em que esteja garantida a livre circulação de pessoas, bem como medidas adequadas em matéria de controle das fronteiras externas, asilo, imigração e de prevenção e luta contra a delinquência”.

[185] O Tratado de Maastricht é de 7 de fevereiro de 1992, publicado no Diário Oficial das Comunidades Europeias C 224, em 31 de agosto de 1992.

[186] GARRIGA, Georgina. O espaço judicial europeu: a cooperação judiciária penal e civil, p. 167.

[187] Do espanhol “magistrado de enlace”.

[188] GARRIGA, Georgina. O espaço judicial europeu: a cooperação judiciária penal e civil, p. 167.

[189] Tratado de Amsterdã, assinado em 2 de outubro de 1997 (Diário Oficial das Comunidades Europeias C 340, publicado em 10 de novembro de 1997).

[190] “Isso teve como resultados, dentre outros, certas convenções internacionais celebradas anteriormente entre os Estados-membros serem transformadas em instrumentos de integração comunitária como ocorreu, por exemplo, com a Convenção de Bruxelas sobre competência judicial e reconhecimento de decisões judiciais em matéria civil e comercial, de 27 de setembro de 1968; a Convenção relativa aos Processos de Insolvência, de 23 de novembro de 1995; a Convenção sobre Transmissão e Intimação de documentos judiciais e extrajudiciais em matéria civil e comercial, de 26 de maio de 1997, e, por último, a Convenção relativa à competência judicial, ao reconhecimento e à execução de decisões judiciais em matéria matrimonial, de 28 de maio de 1998. Após a comunitarização do Direito Internacional Privado, todos eles adotaram a forma de regulamentos comunitários adotada pelo Conselho, transformando-se respectivamente no Regulamento n. 44/2001 do Conselho, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competência judicial, ao reconhecimento e à execução de decisões judiciais em matéria civil e comercial; o Regulamento n. 1346/2000 do Conselho, de 20 de maio de 2000, sobre processos de insolvência; o Regulamento n. 1348/2000 do Conselho, de 29 de maio de 2000, relativo à intimação e à transmissão dentro de Estados-membros de documentos judiciais e extrajudiciais em matéria civil ou comercial e o Regulamento n. 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões judiciais em matéria matrimonial e de responsabilidade parental no qual se revoga o anterior Regulamento n. 1347/2000” (GARRIGA, Georgina. O espaço judicial europeu: a cooperação judiciária penal e civil, p. 170).

[191] GARRIGA, Georgina. O espaço judicial europeu: a cooperação judiciária penal e civil, p. 188.

[192] Relatório da Comissão, SEC(2006) 579.

[193] GARRIGA, Georgina. O espaço judicial europeu: a cooperação judiciária penal e civil, p. 191.

[194] POLIDO, Fabrício Bertini Pasquot. Direito processual internacional e o contencioso internacional privado. Curitiba: Juruá, 2013. p. 59.

[195] HILL, Flávia Pereira. A cooperação jurídica internacional no projeto de novo Código de Processo Civil: o alinhamento do Brasil aos modernos contornos do direito processual. Revista de Processo, São Paulo: RT, n. 205, 2012. p. 348.

[196] POLIDO, Fabrício Bertini Pasquot. Direito processual internacional e o contencioso internacional privado. Curitiba: Juruá, 2013. p. 73.

[197] “Art. 28. Cabe auxílio direto quando a medida não decorrer diretamente de decisão de autoridade jurisdicional estrangeira a ser submetida a juízo de delibação no Brasil”.

[198] “Art. 29. A solicitação de auxílio direto será encaminhada pelo órgão estrangeiro interessado à autoridade central, cabendo ao Estado requerente assegurar a autenticidade e a clareza do pedido”.

[199] POLIDO, Fabrício Bertini Pasquot. Direito processual internacional e o contencioso internacional privado. Curitiba: Juruá, 2013. p. 59.

[200] Ver voto do Min. Luiz Fux, na Carta Rogatória 438 – BE (2005/0015196-0).

[201] “Art. 36. O procedimento da carta rogatória perante o Superior Tribunal de Justiça é de jurisdição contenciosa e deve assegurar às partes as garantias do devido processo legal.

§ 1.º A defesa restringir-se-á à discussão quanto ao atendimento dos requisitos para que o pronunciamento judicial estrangeiro produza efeitos no Brasil.

§ 2.º Em qualquer hipótese, é vedada a revisão do mérito do pronunciamento judicial estrangeiro pela autoridade judiciária brasileira”.

[202] POLIDO, Fabrício Bertini Pasquot. Direito processual internacional e o contencioso internacional privado. Curitiba: Juruá, 2013. p. 65.

[203] POLIDO, Fabrício Bertini Pasquot. Direito processual internacional e o contencioso internacional privado. Curitiba: Juruá, 2013. p. 68-69. Ver também: MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Manual de Cooperação Jurídica Internacional e Recuperação de Ativos – Matéria Civil. 2 ed. Brasília: Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional – Secretaria Nacional de Justiça, 2009.

[204] HILL, Flávia Pereira. A cooperação jurídica internacional no projeto de Novo Código de Processo Civil: o alinhamento do Brasil aos modernos contornos do direito processual. Revista de Processo, São Paulo: RT, n. 205, p. 351-352, 2012.

Capítulo 3

DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO E NOVO FORMALISMO

3.1 DA SOLUÇÃO INTEGRAL DO MÉRITO E DO JULGAMENTO EM ORDEM CRONOLÓGICA

O art. 4.º do Novo CPC dá curso ao que já consta na Constituição Federal quando no art. 5.º, LXXVIII, acrescentado pela EC n.º 45/2004, dispõe sobre duração razoável do processo. Na nova lei a questão é colocada nos seguintes termos: “As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa” (complementado pelos arts. 6.º e 139, II, que dão ao juiz e aos demais sujeitos do processo o dever de zelar pela celeridade).[1]

Percebe-se que, no Novo CPC, a questão da duração razoável há de ser lida a partir de um referencial mais amplo do que a mera aceleração ou desformalização dos procedimentos. Isso porque a duração razoável de um processo está ligada à celeridade, mas também à solução integral do mérito – e por solução integral o Novo CPC já esclarece que não se está falando apenas de decisão de mérito, mas na efetiva satisfação do direito, ou seja, aqui se fala da primazia do julgamento do mérito que induz o máximo aproveitamento da atividade processual mediante a adoção do aludido novo formalismo democrático ou formalismo conteudístico.

Isso porque já se percebeu que não adianta tão somente andar rápido nas atividades, uma vez que o trabalho malfeito induz retrabalho e tal situação é facilmente visível durante o processo quando se profere, por exemplo, uma decisão de modo superficial ou com formalismo exacerbado que induz o uso de recursos, reforma e refazimento do mesmo pronunciamento judicial.

O debate bem realizado induz melhor aproveitamento e menor tempo quando se enxerga o processo de modo panorâmico, mesmo que, momentaneamente, o gasto cronológico seja superior. Quando se parte dessa premissa, a redução de tempo que uma atividade processual bem realizada provoca é evidente.

Ademais, não se soluciona o mérito apenas se proferindo qualquer sentença: ela tem de conter integralmente o objeto do processo, e ainda a função jurisdicional deve ser tal que o direito definido seja satisfeito. A adoção do formalismo que busca embasamento nos fundamentos constitucionais, explicado ao longo da presente obra, evitará as armadilhas desprovidas de logicidade e uma análise integral do caso.

A celeridade, finalidade de fundamental importância para obter aqueles requisitos (solução integral e satisfativa), é ainda posta em tensão com as exigências decorrentes do contraditório (art. 10) e da fundamentação das decisões (art. 486). Nesse sentido a provocação de Cabral:

[O] processo é feito para demorar! Isso porque, para julgar adequadamente, o julgador seja ele juiz ou autoridade administrativa, deve se debruçar com cuidado sobre as questões postas para sua cognição. Além disso, o contato constante e reiterado com as partes é também essencial para o amadurecimento do processo decisório. O juiz deve, literalmente, “dormir” o conflito, ler as alegações iniciais naquele primeiro momento da fase postulatória, reunir-se com as partes em audiência, acompanhar a produção de prova, considerar suas alegações, para somente então, com sobriedade e reflexão detida, prolatar sua decisão.[2]

Mais do que nunca, estamos convencidos de que, tal qual noutras experiências estrangeiras, um processo terá, tendencialmente, uma duração menor caso o processo de conhecimento possibilite um “ambiente ótimo” de contraditório e de diálogo genuíno e que a decisão seja uma resposta, pormenorizada e exaustiva, do que foi ali produzido. Isso pode inibir o uso de recursos ou, ao menos, diminuir a taxa de reforma das decisões, o que também pode contribuir para uma diminuição na expectativa de recorrer.

A celeridade, como dever de todos os sujeitos do processo, como vimos anteriormente, relaciona-se também com o que prescreve o art. 5.º do Novo CPC, que trata da necessidade de boa-fé por parte de todos os que participam do processo (no próximo capítulo falaremos de forma mais detida sobre a aplicação da ideia de “boa-fé” no processo). Dessa forma, há que se construir uma nova teoria acerca dos limites entre o legítimo uso do direito de defesa/contraditório e de quando tais limites são usados de forma extrapolada, constituindo “abuso de direito”.

Uma das razões que gera congestionamento no Judiciário é o abuso de mecanismos processuais e a dificuldade que temos de identificar e caracterizar a má-fé processual, a despeito de o CPC reformado de 1973 ter previsões a respeito e da doutrina definir tal instituto. Em outro estudo, por exemplo, definimos o abuso de direito processual como os “atos de má-fé praticados por quem tenha uma faculdade de agir no curso do processo, mas que dela se utiliza não para seus fins normais, mas para protelar a solução do litígio ou para desviá-la da correta apreciação judicial, embaraçando, assim, o resultado justo da prestação jurisdicional”.[3]

Carmona já defendia, em 1989, que um uso mais frequente das penalidades por litigância de má-fé poderia gerar diminuição dos recursos e incidentes meramente protelatórios.[4] No entanto, mesmo após a aprovação do atual Código Civil trazer um artigo sobre abuso de direito (art. 187), isso não significou grande mudança em uma aplicação mais efetiva dos mecanismos que já se possuem para conter o abuso do direito processual (arts. 14 a 18, CPC/1973, reformado).

No Novo CPC não se altera substancialmente o quadro normativo anterior, estando tal tema disposto entre os arts. 77 e 81. Como dito, falta-nos uma teoria processual que possa diagnosticar quando uma faculdade processual, prima facie legítima (já que dada pelo ordenamento), torna-se abusiva, quando consideradas as características do caso concreto.[5]

Ainda, há que se compreender o art. 4.º combinando-o com o art. 3.º, que dispõe sobre os chamados meios integrados (“alternativos”) de resolução de litígios (ADR – Alternative dispute resolution), que recebem tratamento especial no Novo CPC. É que, se utilizados de forma (constitucionalmente) adequada, podem contribuir para a celeridade processual, ou melhor, para o gerenciamento dos litígios, tanto porque fazem cessar ações (ou impedem seu ajuizamento), mas também porque, fazendo isso, possibilitam ao Judiciário se debruçar melhor sobre as causas sobre as quais, afinal, terá de produzir uma decisão integral e satisfativa de mérito.

É bom salientar, contudo, que, mais do que falar em meios “alternativos”, deve-se pensar na criação de um sistema multiportas (como será tratado no capítulo 5). É que, como tradicionalmente previsto, conciliação e mediação são (quase) impostas às partes (coerciliações), notadamente quando se trata de causas “menores”, fazendo muitas vezes que pessoas até mesmo desacompanhadas de advogados (como permite a Lei n.º 9.099/1995 para causas de até 20 salários mínimos) se submetam a transações iníquas ou abusivas.

Às partes devem ser dadas opções para que elas, no exercício de sua autonomia privada e devido às peculiaridades de seu caso, optem de forma livre por meios como conciliação, mediação ou arbitragem.

Outrossim, extremamente relevante para a “duração razoável” e para a busca da “impessoalidade” em todos os processos é a disposição do art. 12 do Novo CPC sobre o respeito à ordem cronológica de julgamentos:

Art. 12. Os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.

§ 1.º A lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores.

§ 2.º Estão excluídos da regra do caput:

I – as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido;

II – o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos;

III – o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas;

IV – as decisões proferidas com base nos arts. 482 e 930;

V – o julgamento de embargos de declaração;

VI – o julgamento de agravo interno;

VII – as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça;

VIII – os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal;

IX – a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada.

§ 3.º Após elaboração de lista própria, respeitar-se-á a ordem cronológica das conclusões entre as preferências legais.

§ 4.º Após a inclusão do processo na lista de que trata o § 1.º, o requerimento formulado pela parte não altera a ordem cronológica para a decisão, exceto quando implicar a reabertura da instrução ou a conversão do julgamento em diligência.

§ 5.º Decidido o requerimento previsto no § 4.º, o processo retornará à mesma posição em que anteriormente se encontrava na lista.

§ 6.º Ocupará o primeiro lugar na lista prevista no § 1.º ou, conforme o caso, no § 3.º, o processo:

I – que tiver sua sentença ou acórdão anulado, salvo quando houver necessidade de realização de diligência ou de complementação da instrução;

II – quando ocorrer a hipótese do art. 1.037, inciso II.

O julgamento dos feitos em ordem cronológica é decorrência essencial do direito de igualdade, entendido no caso como tratamento isonômico e equitativo. Ora, sabe-se que, por vezes, certas ações mais complexas são “deixadas de lado” por magistrados assoberbados por grande volume de processos, preferindo, então, julgar primeiro os mais simples, ainda que a causa mais complexa já esteja pronta para julgamento.

Tal prática, no entanto, como dito, viola a Constituição (art. 5.º, caput). Por isso o Novo CPC estabelece não apenas a regra de que os processos devem ser julgados de acordo com a ordem cronológica de conclusão, mas também obriga o juiz/Tribunal a criar e manter a lista dos processos aptos a julgamento acessível em cartório e também no sistema eletrônico do Tribunal. A lei traça exceções à regra, mas que não prejudicam o comando geral. A ordem deverá ser obedecida ainda que a parte peticione nos autos – a menos que, a partir disso, seja necessária a reabertura da instrução/baixa à diligência (após o que o processo voltará à mesma posição que antes ocupara).

Percebe-se, assim, que o dispositivo não atrapalhará o labor daqueles advogados mais diligentes que realizam uma defesa técnica mais proativa, eis que a cronologia normativa se aplica ao momento da prolação da sentença, e não ao trâmite procedimental cotidiano e às decisões interlocutórias, nos quais a oralidade e o contato comparticipativo (dialógico) deve se fazer cada vez mais presente.

Não se pode olvidar que a divulgação do relatório “Justiça em Números” do CNJ mostra que, em 2013, tramitavam no Poder Judiciário cerca de 95 milhões de processos.[6]

Nesse ambiente saturado, de litigiosidade massiva (em grande medida repetitiva), de uso recorrente de modelos decisórios, informatização padronizadora, julgamentos em lista,[7] em pseudocolegialidade,[8] torna-se imperativa a mudança da atuação da advocacia com a finalidade de atendimento à garantia fundamental de obtenção de uma defesa técnica ofertada a todo cidadão (art. 133, CRFB/1988).

Em tal referido ambiente massificado, dominado por julgamentos por amostragem, um dos papéis essenciais do advogado é o de promover a individualização de seu caso, provocando no julgador, mediante um contato mais próximo (e constante), uma investigação pormenorizada das peculiaridades fáticas e jurídicas do caso sob seu patrocínio.[9]

Os mais românticos poderiam defender que uma análise assim, caso a caso, é uma obrigação mínima de qualquer julgador; entrementes, no atual cenário, pela própria contingência do sistema de justiça, trata-se de algo que se mostra, infelizmente, cada vez mais incomum.

Sendo assim, avulta sobremodo o papel do advogado, que, além de proceder com proficiência na elaboração das peças, deve agir de maneira diligente e provocar a atenção do juiz mediante o uso invencível e recorrente da oralidade, compelindo-o a desempenhar o exame individualizado dos arrazoados apresentados.

O contato com o juiz, garantido ao advogado pela Constituição e pela lei (art. 7.º, VIII, Lei 8.906/1994), deve ser incentivado e cada vez mais utilizado pelo defensor técnico sob pena de, não o fazendo, submeter-se ao enorme risco de receber decisão padrão que não espelha o debate processual do caso cujo patrocínio está em sua responsabilidade e isso não mais se coaduna às novas premissas do sistema dogmático do Novo CPC.

3.2 DO PROCESSO ELETRÔNICO

Outro aspecto relevante da duração razoável é o movimento em prol da adoção do processo eletrônico.[10]

Percebe-se, de imediato, que, em decorrência da diversidade de níveis de informatização do sistema jurisdicional e mesmo dos profissionais, o Novo CPC adotou um modelo misto, indicando, a um só tempo, como serão praticados os atos processuais em autos de processo de papel e/ou eletrônico. O regramento será cambiante em conformidade com o ambiente de funcionamento.

Exemplo desse ambiente misto é percebido, por exemplo, no trato da duplicidade de prazos, pela diversidade de procuradores para litisconsortes diversos, que somente ocorrerá para autos de papel (art. 227, § 2.º).[11]

Esse regramento é realizado mediante a percepção de que o Brasil caminha a passos largos para construir uma plataforma pela qual tramitarão os processos prioritariamente pela via eletrônica. Tudo começou com a Lei 11.419/2006, que modificou alguns procedimentos nas ações, que passaram a ser feitos de forma eletrônica.

Não consideramos que a via eletrônica seja um tipo de procedimento, mas mesmo assim aceitamos que a via eletrônica possa ser utilizada em todos os procedimentos do CPC (comum e especiais) e também nos dos Juizados Especiais,[12] desde que seja vista como uma técnica que se adéque ao procedimento legislado, e NUNCA O CONTRÁRIO.

É impensável que uma estrutura de debate processual de matriz constitucional fique premida por ajustes tecnológicos que descumprem seus comandos.

Há de se criticar o atual modelo de processo eletrônico por ter sido criado de acordo com os imperativos técnicos, e não a partir dos suportes normativos do direito. O sistema deveria partir da lógica de funcionamento do processo e deveria responder aos anseios do usuário, e não aos dos técnicos.

Ademais, não existe virtude na mantença de diversos sistemas em funcionamento sem interoperabilidade plena, sendo imperativa a unificação de sistemas, com prevalência do software livre e com um processo em rede, acessível pela internet (nunca por intranets ou estruturas de redes privadas).

Dentro dessas premissas, o Novo CPC visa ampliar o uso do chamado “processo eletrônico” para todos os tribunais em consonância com tais imperativos. Essa preocupação está diretamente relacionada à defesa de um gerenciamento processual e também da eficácia do processo. O uso do meio eletrônico elimina boa parte dos chamados “tempos mortos do processo” (infra).

Vale a pena mencionar a preocupação do Novo CPC em garantir meios de acesso aos autos não apenas do advogado, mas também do jurisdicionado.

O Livro IV, que trata dos Atos Processuais, em seu Título I, Livro I, Capítulo I, dedica uma Seção inteira para os atos processuais eletrônicos – arts. 191 a 197:[13]

Apesar de a via eletrônica não ser obrigatória (uma vez que é permitida a prática dos atos de forma não eletrônica, mas somente onde não estiverem disponíveis os equipamentos necessários), percebe-se que no Novo CPC há uma tendência forte a que os processos se tornem eletrônicos. Quer dizer, a lei possibilita a que os processos tenham atos em formato eletrônico, total ou parcialmente. A escolha pela forma eletrônica é do Tribunal, que poderá, em consonância com o CNJ, criar/manter o sistema.

Muito importante o disposto no art. 192, no sentido de que a forma eletrônica não pode violar os princípios constitucionais do devido processo legal e da publicidade. Para isso, os Tribunais deverão garantir às partes e a seus procuradores meios que lhes deem disponibilidade e independência da plataforma, acessibilidade e compatibilidade intersistemas. Sabe-se que hoje um dos grandes entraves no uso em maior escala do sistema eletrônico está justamente na diversidade de plataformas entre os Tribunais.

Para ser parte autora – ou ré – é necessário que a lei (civil ou processual) lhe atribua existência jurídica genérica ou especificamente para atuar em juízo (capacidade de ser parte).

Em se tratando de procedimento por via eletrônica, no entanto, a parte, para poder “estar em juízo”, precisará ter certificação digital, isso porque certos atos necessitam da “intimação pessoal da parte” (art. 482, § 1.º, do Novo CPC). Contudo, nem todas as pessoas, físicas ou jurídicas, têm certificação digital e registro no Poder Judiciário para ser citado/intimado ou praticar atos processuais (Lei n.º 11.419/2006).[14] Atento a isso, o Novo CPC dispõe que as intimações deverão ser feitas, sempre que possível, por meio eletrônico (art. 268); contudo, ressalva que, sendo inviável a feitura do ato por meio eletrônico, elas poderão se dar pelas vias tradicionais: “por publicação no Órgão Oficial da localidade ou, se não houver, pessoalmente, se o intimado reside na comarca ou ainda, pelos Correios, se ele reside noutra Comarca (art. 271), com a necessária transcrição em meio eletrônico e aposição de assinatura digital do meirinho”.[15]

No caso de processo eletrônico, a parte precisará possuir “certificação digital” por meio da ICP-Brasil (Medida Provisória n.º 2.200-2/2001 e Lei n.º 11.419/2006).[16] A inicial, assim como todas as petições, deverá ser assinada dessa forma. Dessa forma, em se tratando de procedimento eletrônico (isto é, em todos os casos em que determinações normativas e/ou regimentais prevejam o peticionamento eletrônico),[17] o advogado deverá possuir certificação digital, sob pena, segundo entendimento jurisprudencial, de falta de um dos “pressupostos processuais” do processo e sua extinção sem resolução do mérito.[18]

No entanto, aqui já cabe uma ressalva importantíssima, em face do novo formalismo que o CPC inaugura, uma vez que as formas, ao possuírem dimensão conteudística, não poderão mais servir de armadilha para as partes no sentido de inviabilizar a fruição de direitos.

Assim sendo, a mantença do referido entendimento, por exemplo, que identificaria a falta de pressupostos por ausência de certificação digital, inviabiliza o acesso à justiça, sendo absurdo, e impõe um formalismo banido pelo novo sistema que prima pela primazia do mérito e o seu máximo aproveitamento, como já indicamos.

Nesses termos, o chamado “processo eletrônico” deve ser visto como uma ferramenta facilitadora da prática dos atos processuais, nunca como um entrave.

E, como ferramenta facilitadora, permitirá que a procuração possa também ser assinada digitalmente, com base em certificado emitido por autoridade certificadora credenciada, na forma da lei específica. Tal inovação foi colocada pela Lei n.º 11.419, de 2006, e está prevista no art. 105, § 1.º, do Novo CPC.

Os atos processuais em particular e os “termos do processo” em geral, quando o processo se dê total ou parcialmente em forma eletrônica, se praticados perante o juiz, poderão ser produzidos e armazenados em arquivo digital, com a assinatura eletrônica pelos advogados, pelo juiz e pelo escrivão.

Questionamentos acerca de contradições entre o ato praticado e seu registro têm de ser feitos durante a audiência, no momento em que o ato está sendo praticado/registrado, e o juiz irá decidir a questão de plano, sendo ambos (questionamento e decisão) acrescidos ao termo (art. 207, §§ 1.º e 2.º, do Novo CPC). Se o termo de audiência não for registrado em meio eletrônico, será rubricado pelo juiz, pelo membro do Ministério Público, pelos advogados das partes e pelo escrivão (art. 364 do Novo CPC).

Sobre os atos processuais feitos em procedimento eletrônico, a disciplina hoje se encontra na Lei n.º 11.419/2006:

Art. 10. A distribuição da petição inicial e a juntada da contestação, dos recursos e das petições em geral, todos em formato digital, nos autos de processo eletrônico, podem ser feitas diretamente pelos advogados públicos e privados, sem necessidade da intervenção do cartório ou secretaria judicial,[19] situação em que a autuação deverá se dar de forma automática, fornecendo-se recibo eletrônico de protocolo.

§ 1.º Quando o ato processual tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio de petição eletrônica, serão considerados tempestivos os efetivados até as 24 horas do último dia.

§ 2.º No caso do § 1.º deste artigo, se o Sistema do Poder Judiciário se tornar indisponível por motivo técnico, o prazo fica automaticamente prorrogado para o primeiro dia útil seguinte à resolução do problema.

§ 3.º Os órgãos do Poder Judiciário deverão manter equipamentos de digitalização e de acesso à rede mundial de computadores à disposição dos interessados para distribuição de peças processuais.

O Novo CPC traz disposições similares:

Art. 211. A prática eletrônica de ato processual pode ocorrer em qualquer horário até as vinte e quatro horas do último dia prazo.

Art. 226. (...)

§ 2.º Nos processos em autos eletrônicos, a juntada de petições ou de manifestações em geral ocorrerá de forma automática, independentemente de ato de serventuário da justiça.

Art. 285. A petição inicial deve vir acompanhada de procuração, que conterá os endereços do advogado, eletrônico e não eletrônico.[20]

Intimações e citações podem ser feitas eletronicamente. Ao advogado compete declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço em que receberá intimação. Sendo eletrônico o procedimento, o advogado deve indicar, além do endereço físico, também o eletrônico.[21] Nesse sentido, o art. 285, acima transcrito, já disciplina que na Procuração (art. 105) deverão constar ambos os endereços do procurador da parte, “eletrônico e não eletrônico”.

Quanto às citações, há a possibilidade de citação por meio eletrônico (art. 244, V, do Novo CPC), isto é, por “correio eletrônico” devidamente criptografado e com assinatura digital.[22]

No Novo CPC, para os réus em geral, a citação e a intimação por meio eletrônico continuam a ser uma faculdade. No entanto, há casos em que elas deverão ser feitas dessa forma:

Art. 244. (...)

§ 1.º Com exceção das microempresas e das empresas de pequeno porte, as empresas públicas e privadas ficam obrigadas a manter cadastro junto aos sistemas de processo em autos eletrônicos, para efeito de recebimento de citações e intimações, as quais serão efetuadas preferencialmente por esse meio.

§ 2.º O disposto no § 1.º aplica-se à União, aos estados, ao Distrito Federal, aos municípios e às entidades da administração indireta.

O Novo CPC ainda mencionará o uso de meios eletrônicos em vários outros dispositivos. Apenas para encerrar o tópico, lembramos que, até no cumprimento de sentença, a forma eletrônica pode ocorrer – mais uma vez, objetivando dar maior celeridade e eficácia ao processo:

Art. 510. O cumprimento da sentença será feito segundo as regras deste Título, observando-se, no que couber e conforme a natureza da obrigação, o disposto no Livro II da Parte Especial deste Código. (...)

§ 2.º O devedor será intimado para cumprir a sentença:

I – pelo Diário da Justiça, na pessoa do seu advogado constituído nos autos;

II – por carta com aviso de recebimento, quando representado pela Defensoria Pública ou não tiver procurador constituído nos autos;

III – por meio eletrônico, quando, sendo caso do § 1.º do art. 244, não tiver procurador constituído nos autos;

IV – por edital, quando, citado na forma do art. 254, tiver sido revel na fase de conhecimento.

§ 3.º Na hipótese do § 2.º, incisos II e III, considera-se realizada a intimação quando o devedor houver mudado de endereço sem prévia comunicação ao juízo, observado o disposto no parágrafo único do art. 272.

Há, pois, claramente, uma aposta do Novo CPC no processo eletrônico. Se as alterações propostas conseguirão ser implementadas, considerando uma cultura administrativa de gerenciamento dos processos quase sempre arcaica e avessa às mudanças, é necessário tempo para avaliar.

É preciso ter em mente que o comando da duração razoável tem no processo eletrônico, sim, uma grande ferramenta. Seja pela informatização de todo o processo, seja, ao menos, pelo aumento do uso de meios eletrônicos para a prática de atos processuais.

É preciso ter claro, no entanto, que, ao lado da busca pelo processo eletrônico, as reformas não podem perder de vista a necessidade de mudanças de estrutura e de mentalidade organizacionais do Judiciário, visando-se alcançar um melhor gerenciamento dos processos.

Sabemos há muito que um dos grandes responsáveis pela demora na solução final das ações são os “tempos mortos do processo”, isto é, aqueles períodos nos quais a tramitação procedimental é paralisada pela ausência de um aparato jurisdicional e administrativo adequado.[23]

Ao menos em relação a estes, o processo eletrônico poderá auxiliar numa diminuição do espaço-tempo processual.

Pontue-se, no entanto, que, apesar do fomento do uso das referidas plataformas, se torna imperativo um planejamento que as unifique e um movimento de maior inserção de todos ao sistema.

Como mencionado acima, os procedimentos eletrônicos devem ser interpretados sob o pressuposto do formalismo constitucional democrático, impedindo que seu regramento impeça a fruição de direitos alicerçada em entendimentos restritivos e nada lógicos de inviabilização de atos por formalismos exacerbados, banidos pela nova legislação de nosso sistema jurídico.

______________

[1] Como lembra Cabral, a partir do século XX começam a ser adotadas soluções para a “aceleração” do processo e/ou para garantir medidas satisfativas precárias/assecuratórias: “Esta procura por soluções mais expeditas começou no início do século XX com o desenvolvimento de um amplo rol de espécies de tutela de urgência, assecuratórias ou satisfativas (cautelar, antecipada, inibitória). Todavia, provimentos de urgência, ainda que, em muitas hipóteses, dotados de executividade, são decisões baseadas em cognição sumária, sem tenderem à definitividade (são precárias, revogáveis), e tomadas em juízo de probabilidade (fumus boni juris, verossimilhança, etc.)” (CABRAL, Antônio do Passo. A duração razoável do processo e a gestão do tempo no projeto de Novo Código de Processo Civil. In: FREIRE, Alexandre et al. (orgs.). Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto do Novo Código de Processo Civil. Salvador: Juspodivm, 2014. v. II, p. 99-100). Também lembra que a celeridade processual já é prevista em instrumentos internacionais, como o Pacto de San José da Costa Rica (arts. 7.5 e 8.1) e a Convenção Europeia de Direitos Humanos (art. 6, 1), além de vários ordenamentos jurídicos estrangeiros citados pelo autor e até em Constituições brasileiras passadas (1934 e 1946) (idem, p. 101 e ss.).

[2] CABRAL, Antônio do Passo. A duração razoável do processo e a gestão do tempo no projeto de Novo Código de Processo Civil, cit., p. 104.

[3] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Abuso de direito processual no ordenamento jurídico brasileiro. In: BARBOSA MOREIRA, José Carlos (coord.). Abuso dos direitos processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 113. Ver também: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O futuro da Justiça: alguns mitos. Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros, ano 4, n. 8, p. 6-15, 1.º sem. 2000.

[4] CARMONA, Carlos A. A crise do processo e os meios alternativos para a solução de controvérsias. Revista de Processo, n. 56, p. 91-99, out.-dez. 1989. Quando pensamos no uso desmesurado de meios processuais (principalmente de recursos), não podemos esquecer que o Poder Público é um dos maiores clientes do Judiciário e que normalmente se vale de todos os meios para protelar eventuais condenações em nome de um obscuro “interesse público”. A observação de Eros Grau sobre o tema ainda se mostra pertinente: “esse volume de questões encontra sua origem fundamental no fato de o Executivo federal não se conter nos quadrantes da constitucionalidade e da legalidade. Bastaria, para que se desafogassem os tribunais, que a União passasse a proceder naqueles quadrantes” (GRAU, Eros Roberto. Sobre a produção legislativa e sobre a produção normativa do Direito oficial: o chamado “efeito vinculante”. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, n. 16, p. 31, 1996). Oscar V. Vieira aponta que a explosão de demandas nos Tribunais após 1988 se deve, entre outras razões a “um preocupante grau de delinquência constitucional praticado pelos poderes federais e estaduais” (VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: jurisprudência política. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 22) (grifos nossos).

[5] Já existem construções teóricas na filosofia do Direito que poderiam contribuir para isso. Klaus Günther, ao diferenciar os discursos de justificação e os discursos de aplicação, mostra que uma pretensão a direito, prima facie aplicável sob a perspectiva “geral a abstrata” da norma (discurso de justificação), pode se mostrar abusiva quando diante do seu confronto com outra pretensão contrária e dadas as peculiaridades do caso concreto (discurso de aplicação): não é que, teoricamente, por exemplo, a parte não tivesse direito a refazer os embargos de declaração, mas, no caso concreto, pode-se detectar que os mesmos estão sendo utilizados de forma apenas protelatória (cf. GÜNHTER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação. São Paulo: Landy, 2004; e BAHIA, Alexandre. Recursos extraordinários no STF e no STJ: conflito entre interesses público e privado. Curitiba: Juruá, 2009). Dessa forma, não se feririam os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal e ainda se puniria a má-fé. Uma aplicação dessas ideias no processo foi feita no parecer de Menelick de Carvalho Netto publicado pela Revista da OAB (CARVALHO NETTO, Menelick de. Da responsabilidade da administração pela situação falimentar de empresa privada economicamente viável por inadimplência ou retardo indevido da satisfação dos valores contratados como contraprestação por obras realizadas – Ilícito do Estado – Igualdade de todos diante dos encargos públicos – Princípio da continuidade da empresa – Estado Democrático de Direito. Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, Brasília, n. 63, p. 123-152, jul.-dez. 1996).

[6] Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/eficienciamodernizacao-e-transparencia/pj-justica-em-numeros>.

[7] Cf. NUNES, Dierle. Novo CPC aprimora regras sobre a sustentação oral nos tribunais. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-jul-15/dierle-nunescpc-aprimora-regras-sustentacao-oral>.

[8] NUNES, Dierle; DELFINO, Lúcio. Novo CPC: enunciados de súmula e pseudo colegialidade. <http://justificando.com/2014/08/28/novo-cpc-enunciados-de-sumula-e-pseudo-colegialidade/>.

[9] NUNES, Dierle; DELFINO, Lúcio. Infantilização dos advogados e juízes. Disponível em: <http://justificando.com/2014/10/02/infantilizacao-dos-advogados-e-juizes-mais-um-pl-que-tenta-esvaziar-defesa-tecnica-cidadao/>.

[10] “A realidade aponta para dois aspectos diferentes na relação direito e tecnologia. O primeiro deles diz respeito à regulamentação por parte do legislador aos novos contratos, novas formas de comércio oriundos da internet, bem como crimes que possam ser praticados na internet ou ainda casos de privacidade e danos morais decorrentes de algo exposto através das tecnologias sem a devida autorização (…). Ora, em um ambiente virtual, certamente novas relações irão ocorrer e o Direito precisa estar atento a essa nova realidade que se altera quase que diariamente, por isso a necessidade de maior atenção por parte dos juristas e operadores do direito, como foi o caso recente que ficou conhecido como Marco Civil da Internet. [O] segundo aspecto que deve ser analisado, envolvendo o direito e a tecnologia, é exatamente a inserção destas no contexto jurídico, como ferramentas aptas a trazer melhor desenvolvimento ao processo e, com isso, maiores benefícios a toda sociedade, que terá sua ação atendida já com o uso dessas tecnologias disponíveis; ou seja, o processo terá mais agilidade no caso do processo eletrônico (…) dentre outras formas que utilizam da tecnologia para auxiliar todo procedimento até a decisão final” (KRIEGER, Mauricio Antonacci. Processo Eletrônico Trabalhista e Competência Territorial: reflexões a partir da penhora online. Dissertação apresentada no programa de Mestrado em Direito da PUC-RS, sob a orientação da Prof.ª Dr.ª Denise Pires Fincato, Porto Alegre, 2014, p. 58-59).

[11] “Art. 227. Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independentemente de requerimento. § 1.º Cessa a contagem do prazo em dobro se, havendo apenas dois réus, é oferecida defesa por apenas um deles. § 2.º Não se aplica o disposto no caput aos processos em autos eletrônicos”.

[12] “Como defendemos a tese de que se trata de procedimento e não de processo, poderemos ter dois procedimentos: o previsto nos códigos e o procedimento eletrônico, que serão adodatos simultaneamente. A questão não se confundirá quando houver cumulação de ações, porque o procedimento eletrônico será um misto entre o procedimento eleito e este. (...) Em todas as hipóteses, aplicadas ao processo civil, penal e do trabalho, o procedimento poderá, ainda, ser eletrônico” (ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo eletrônico e teoria geral do processo eletrônico: a informatização judicial no Brasil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 180).

[13] “Art. 191. Os atos processuais podem ser total ou parcialmente digitais, de forma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico, na forma da lei.

Parágrafo único. O disposto nesta Seção aplica-se, no que for cabível, à prática de atos notariais e de registro.

Art. 192. Os sistemas de automação processual respeitarão a publicidade dos atos, o acesso e a participação das partes e de seus procuradores, inclusive nas audiências e sessões de julgamento, observadas as garantias da disponibilidade, independência da plataforma computacional, acessibilidade e interoperabilidade dos sistemas, serviços, dados e informações que o Poder Judiciário administre no exercício de suas funções.

Art. 193. O registro de ato processual eletrônico deverá ser feito em padrões abertos, que atenderão aos requisitos de autenticidade, integridade, temporalidade, não repúdio, conservação e, nos casos que tramitem em segredo de justiça, confidencialidade, observada a infraestrutura de chaves públicas unificada nacionalmente, nos termos da lei.

Art. 194. Compete ao Conselho Nacional de Justiça e, supletivamente, aos tribunais, regulamentar a prática e a comunicação oficial de atos processuais por meio eletrônico e velar pela compatibilidade dos sistemas, disciplinando a incorporação progressiva de novos avanços tecnológicos e editando, para esse fim, os atos que forem necessários, respeitadas as normas fundamentais deste Código.

Art. 195. Os tribunais divulgarão as informações constantes de seu sistema de automação em página própria na rede mundial de computadores, gozando a divulgação de presunção de veracidade e confiabilidade.

Parágrafo único. Nos casos de problema técnico do sistema e de erro ou omissão do auxiliar da justiça responsável pelo registro dos andamentos, poderá ser configurada a justa causa prevista no art. 221, caput e § 1.º.

Art. 196. As unidades do Poder Judiciário deverão manter gratuitamente, à disposição dos interessados, equipamentos necessários à prática de atos processuais e à consulta e ao acesso ao sistema e aos documentos dele constantes.

Parágrafo único. Será admitida a prática de atos por meio não eletrônico no local onde não estiverem disponibilizados os equipamentos previstos no caput.

Art. 197. As unidades do Poder Judiciário assegurarão às pessoas com deficiência acessibilidade aos seus sítios na rede mundial de computadores, ao meio eletrônico de prática de atos judiciais, à comunicação eletrônica dos atos processuais e à assinatura eletrônica”.

Vale lembrar que José Carlos Almeida Filho e Francis Noblat questionam a falta de cuidado necessário quanto ao “excesso de publicidade envolvido na forma como o processo eletrônico está previsto”. Para os autores: “a informatização do direito processual, ao tempo que permite a ampliação da acessibilidade a informações e atos praticados no âmbito do processo judicial, e os torna disponíveis ao grande público – não apenas às partes e seus representantes –, como tem sido implementada, não garante um efetivo tratamento de dados pessoais” (ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo; NOBLAT, Francis. Informatização judicial do processo: a omissão no CPC e alguns problemas que acarretará. In: FREIRE, Alexandre et al. (orgs.). Novas tendências do processo civil. Salvador: Juspodivm, 2014. v. III. p. 89 – grifos nossos).

[14] Cf. críticas feitas por: ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo eletrônico e teoria geral do processo eletrônico, cit., p. 191.

[15] ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo eletrônico e teoria geral do processo eletrônico, cit., p. 191 (grifos nossos).

[16] As partes e seus procuradores podem sempre acessar os autos físicos, quando for de seu interesse. Mas havia dificuldades de acessar os autos virtuais (processo eletrônico), pois o sistema somente permitia a visualização pelos procuradores/advogados. Agora, as partes que possuam certificado digital ICP-Brasil terão acesso ao visualizador de processos do e-STJ. Isso significa que, pelo menos no Superior Tribunal de Justiça, já existe a facilidade de visualização dos autos pelas partes interessadas, mesmo sem o auxílio dos advogados. Poderão ser visualizados os processos eletrônicos que tenham o usuário cadastrado como parte e que não possuam determinação de bloqueio de visualização pelos gabinetes dos ministros ou restrição legal. A solução beneficiará também os impetrantes de habeas corpus e os recorrentes em recurso em habeas corpus que não forem inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, bem como as partes que constarem da autuação desses feitos. Em alguns tribunais, como no TRF da 4.ª Região, exige-se que todas as iniciais se deem de forma eletrônica. Assim, a via eletrônica deixa de ser uma opção para ser um ônus a mais no acesso à justiça, como nos lembra José Carlos de Araújo Almeida Filho (Processo eletrônico e teoria geral do processo eletrônico, cit., p. 116-117 e 166-167).

[17] No STJ, o art. 10 da Resolução n.º 14, de 28.06.2013, lista os processos/recursos que serão recebidos exclusivamente por meio eletrônico (cf. <http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/61239/Res%20_14_2013_PRE_Atualizado. pdf?sequence=7>). No STF, os arts. 19 e seguintes da Resolução n.º 427, de 20.04.2010, trazem disposição similar para os processos/recursos naquele Tribunal (cf. <http://www.stf.jus.br/ARQUIVO/NORMA/RESOLUCAO-C-427.PDF>).

[18] Brasil, Superior Tribunal de Justiça, ED AgRg REsp 1.027.494, 4.ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 05.08.2008, DJe 29.09.2008. Citado por: ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo eletrônico e teoria geral do processo eletrônico, cit., p. 188. No mesmo sentido, recente decisão da 2.ª Turma do STJ, confirmando precedentes: “Processual civil. Agravo regimental. Petição eletrônica. Irregularidade no uso do certificado digital. Advogado sem certificação digital na petição. Petição inexistente. 1. Estabelece a Lei n.º 11.419/2006 que a assinatura eletrônica é forma de identificação inequívoca do signatário que pode ser realizada mediante cadastro do usuário no Poder Judiciário e que o envio de petições, de recursos e a prática de atos processuais em geral por meio eletrônico serão admitidos mediante o uso de assinatura eletrônica. 2. Desse modo, o signatário da petição eletrônica é sempre o detentor da assinatura eletrônica e não aquele que a assinou fisicamente. Precedentes: EDcl no REsp 1.408.370-AL, Segunda Turma, julgado em 20.02.2014; AgRg no AREsp 145.381-BA, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19.06.2012” (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, AgRg AREsp 571.928, 2.ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 28.10.2014). Ver também: BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, AgRg AREsp 548.148, 4.ª T., Rel. Min. Maria I. Gallotti, DJe 14.10.2014; BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, AgRg AREsp 535.181, 3.ª T., Rel. Min. Marco A. Bellizze, DJe 26.09.2014; BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, AgRg EAREsp 423.478, Corte Especial, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 06.08.2014.

[19] Para uma crítica quanto à impossibilidade de se dar “distribuição diretamente pela parte/advogado”, cf. ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo eletrônico e teoria geral do processo eletrônico, cit., p. 202.

[20] Além do art. 197, supracitado.

[21] ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo eletrônico e teoria geral do processo eletrônico, cit., p. 188.

[22] José Carlos Almeida Filho sugere que essa forma de citação seja feita de outra forma – considerando-se os problemas sobre transmissão e recepção da mensagem eletrônica: ela deve ser “por oficial de justiça que, munido de assinatura digital, fará inserir nos autos a certidão de citação da parte. A fim de evitar maiores problemas, o documento aonde (sic) a parte apôs a sua assinatura deverá ser digitalizado, autenticado eletronicamente e inserido nos autos” (ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo eletrônico e teoria geral do processo eletrônico, cit., p. 189).

[23] Fala-se em tempos mortos todas as vezes que fluem aqueles prazos, ditos impróprios, de secretaria e do magistrado, em que os autos dormitam em estantes, gavetas ou mesmo desaparecem, esperando o tecnicamente previsto impulso oficial. Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do Código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 64; e TARZIA, Giuseppe. O novo processo civil de cognição na Itália. Revista de Processo, n. 79, p. 63, jul.-set. 1995.

Capítulo 4

O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA E SUA APROXIMAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL NO ART. 5.º DO NOVO CPC

Estando o sistema jurídico comprometido com a garantia do devido processo legal, torna-se necessária a consolidação de premissas contra os comportamentos não cooperativos dos sujeitos processuais, de modo a induzir a assunção de responsabilidades por todos em consonância com a boa-fé objetiva.

Dispõe o art. 5.º do novo CPC que “aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé” (art. 14, II, do CPC de 1973). A repulsa à má-fé subjetiva (conduta dolosa, com o propósito de lesar a outrem) sempre foi severamente punida, tanto no âmbito do direito público como no do privado. Há, porém, uma outra visão da boa-fé, que se desprende do subjetivismo para se localizar objetivamente no comportamento do agente, como exigência de ordem ético-jurídica. Essa boa-fé objetiva assumiu maior relevo, em nosso direito positivo, com o advento do Código do Consumidor e do novo Código Civil, que a adotaram como um dos princípios fundamentais do direito das obrigações. No campo dos contratos, a boa-fé objetiva assumiu a categoria de limite da autonomia privada, bem como de norma básica de interpretação e cumprimento dos negócios jurídicos, além de funcionar, como fonte legal de deveres e obrigações, a par daqueles contraídos voluntariamente no ajuste contratual (CDC, art. 4.º, III; CC, art. 422).

O princípio da boa-fé objetiva consiste em exigir do agente a prática do ato jurídico sempre pautado em condutas normativamente corretas e coerentes, identificados com a ideia de lealdade e lisura. Com isso, confere-se segurança às relações jurídicas, permitindo-se aos respectivos sujeitos confiar nos seus efeitos programados e esperados.

Como a segurança jurídica é um dos primeiros fundamentos do Estado Democrático de Direito, é fácil concluir que o princípio da boa-fé objetiva não se confina ao direito privado. Ao contrário, expande-se por todo o direito, inclusive o direito público, em todos os seus desdobramentos.[1]

Aliás, não é, no plano constitucional, apenas o princípio da segurança que impõe aos agentes o comportamento segundo a lealdade e a boa-fé. Também a dignidade da pessoa humana o exige (CF, art. 1.º, III), assim como a solidariedade social (CF, art. 3.º, I).[2]

Reconhecendo-se a Constituição como a justificadora da presença da boa-fé objetiva em todo o sistema normativo atual,[3]-[4] a consequência natural e lógica é que o Poder Judiciário, seus agentes e as partes envolvidas no procedimento em contraditório não escapam da submissão ao “dever de agir de acordo com os padrões socialmente reconhecidos de lisura e lealdade”.[5]

Andou bem, portanto, o novo CPC quando inseriu entre as “normas fundamentais do processo civil” o dever de todos os que atuam em juízo de “comportar-se de acordo com a boa-fé” (art. 5.º). É bom lembrar que esse é o rumo que vinha seguindo a jurisprudência, mesmo sem texto normativo expresso como o ora adotado pelo Novo CPC.

Entre as variantes de aplicação da teoria da boa-fé objetiva, por exemplo, tem sido aplicada pela jurisprudência, com adequação, a interdição da conduta incoerente no processo (venire contra factum proprium).[6]

Por último, é bom lembrar que a boa-fé aparece no direito processual, como em todo o ordenamento jurídico, sob a roupagem de uma cláusula geral, e, assim, tem a força de impregnar a norma que a veicula de grande flexibilidade. Isso porque a característica maior dessa modalidade normativa é a indeterminação das consequências de sua inobservância, cabendo ao juiz, nos limites do debate processual e em comparticipação com as partes, avaliar e determinar seus efeitos, adequando-os às peculiaridades do caso concreto.[7]

Aplicar-se-iam os mesmos ditames já apontados no campo contratual, inteiramente empregados na seara processual:

Porém, não se pode mais entender os princípios da boa-fé contratual e da função social, dos quais as obrigações instrumentais decorrem, como valores vagos a serem densificados no caso concreto por nenhum grande defensor do ordenamento, mas, sim, como princípios formais que explicitam possibilidades dialógicas para que os próprios interessados em hipóteses de crises de cooperação, tomando por base um critério de reciprocidade, possam influenciar numa adequação e/ou resolução do ajuste. […] Verifique, ainda, outras duas tendências: a) a de mitigação da importância da vontade para a atual concepção contratual que atribui enorme força aos comandos normativos, ao delinear uma autonomia privada decorrente da normatividade em contraponto à autonomia dos contratantes decorrente de sua manifestação da vontade; e b) a de permitir que os negócios, inclusive, gerem efeitos em relação a terceiros. […] Tal perspectiva atribui ao juiz um enorme peso institucional de exercício de uma atuação jurisdicional salvadora no caso concreto com base nestas cláusulas gerais. Contudo, como já explicitado, essas cláusulas não devem ser remetidas a critérios axiológicos predeterminados por um determinado sujeito de direito (ou mesmo órgão ou instituição), sob pena de ocorrer na prática a imposição de conteúdos inadequados ou mesmo arbitrários para a solução das questões contratuais (obrigacionais). […] Desse modo, como já explicitado, num paradigma democrático, não se pode tributar ao Judiciário uma revisibilidade absoluta nas relações contratuais com base nas cláusulas gerais como valores (numa perspectiva de eticidade à qual é praticamente impossível o exercício de uma fiscalidade), mas, sim, como critérios normativos formais hermenêuticos que poderão subsidiar uma ampliação ou mitigação das obrigações ajustadas dentro dos aspectos intersubjetivamente apontados pelos próprios sujeitos (responsáveis) interessados no ajuste.[8]

Assim, dentro dos limites do debate processual, a infração ao princípio da boa-fé pode, por exemplo, gerar tanto a preclusão de um poder processual (supressio) como o dever de indenizar (em caso de dano), ou, ainda, a imposição de medida inibitória, de sanção disciplinar, de nulidade do ato processual etc.[9]

Há muito já se percebe que o Direito material se compromete, em profundidade, com o princípio da boa-fé e lealdade, no campo das obrigações e dos negócios jurídicos, sendo muito importante reconhecer e aplicar, em juízo, tais institutos, quando se tenham de solucionar controvérsias envolvendo o comportamento contraditório dos litigantes, seja este anterior ao aforamento da demanda, seja concomitante com o próprio desenrolar do procedimento em contraditório.

Como já se pontuou em outra sede:

[…] a partir da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal alemão (Bundesgerichtshof- BGH) da década de 50 (do séc. XX) foi atribuído ao princípio da boa-fé objetiva contratual uma nova importância, encarando-o como fundamento unitário das obrigações, permitindo a visualização de que todas as normas de direito das obrigações decorreriam deste princípio, ampliando, assim, sua aplicação para além de mero princípio interpretativo e corretivo da relação obrigacional.[10]

Tal princípio no campo processual tem como destinatários todos os sujeitos processuais e não somente as partes, alcançando juízes e tribunais.

Ele se torna uma das grandes premissas do processo cooperativo/comparticipativo encampado pelo Novo CPC, de modo a estabelecer o diálogo transparente e eficiente entre os sujeitos processuais, com assunção plena de responsabilidades, mas vedando o comportamento que infrinja as finalidades da atividade processual. Como pontua Cabral:

(...) uma das consequências mais importantes de se admitir o aspecto participativo e cooperativo do processo é incluir a boa-fé no debate sobre os atos processuais. E, nesta ordem de ideias, cresceu e se tornou predominante o entendimento de que, no Direito processual civil na atualidade, são inaceitáveis chicanas e expedientes escusos e ilegais. Com a consideração do processo como ambiente de colaboração, passou-se a exigir comportamentos coerentes dos sujeitos do processo: a eles é vedado sinalizar uma conduta em determinado sentido e depois contradizer a expectativa criada com o comportamento anterior. (...) Hoje, a proteção às expectativas legitimamente criadas, derivada da boa-fé objetiva, abrange vários institutos dela decorrentes, como a abuso de direitos processuais e o estoppel, muito utilizados nos sistemas do common law, bem assim o princípio da proteção da confiança, a Verwirkung, a proibição do comportamento contraditório (nemo potest venire contra factum proprium), o tu quoque, dentre outros, todos conceitos que possuem objetivos comuns e fazem parte de uma constelação de ideias, proibindo condutas incompatíveis com comportamentos anteriores.[11]

Sua introdução oferta um fundamento expresso para inibir a já corrente manobra nominada “nulidade de algibeira”, na qual a parte se mantém silente para alegar vício no futuro, quando lhe aprouver.

Como decidiu o STJ,

essa estratégia de permanecer silente, reservando a nulidade para ser alegada em um momento posterior, já foi rechaçada por esta Turma, tendo recebido a denominação de ‘nulidade de algibeira’, conforme se verifica no aresto abaixo transcrito, litteris: (...) Sem que haja prejuízo processual, não há nulidade na intimação realizada em nome de advogado que recebeu poderes apenas como estagiário. Deficiência na intimação não pode ser guardada como nulidade de algibeira, a ser utilizada quando interessar à parte supostamente prejudicada.[12]

Exemplo dessa manobra é a alegação de nulidades e vícios formais a posteriori, sem demonstração de prejuízos, como aquelas que são comuns na fase de cumprimento após a expropriação, somente com a finalidade de adiar a satisfação do credor. Elas devem ser desprezadas todas as vezes em que não houver demonstração de prejuízo pela parte.

Também deverá servir de fundamento para evitar o adiamento estratégico com a finalidade de permitir idas e vindas processuais. Nesses termos, a premissa do máximo aproveitamento e da boa-fé poderá coibir o uso estratégico de manobras com fins procrastinatórios.

A utilização da boa-fé processual já era corrente, assim, no sistema do CPC de 1973 reformado, bem como já absorvida pelos nossos tribunais,[13] uma vez que, como já assentado, “os princípios da boa-fé e da cooperação exigem que a atuação correta das partes, obviamente percebendo que o ambiente processual é pródigo em comportamentos não cooperativos. O formalismo, nesse contexto, deve ceder diante de prática de condutas maliciosas ou ímprobas”.[14]

O STJ, nessa linha avançada de afeiçoamento do processo ao princípio da boa-fé – ainda no regime do Código de 1973, reformado –, não só proclamou sua pertinência com o devido processo legal, como procurou delinear sua configuração ético-processual, in verbis:

O Código de Processo Civil (artigo 14, inciso II) impõe aos litigantes um comportamento regido pela lealdade e pela boa-fé, o que se traduz na obediência a um padrão de conduta que razoavelmente se espera de qualquer pessoa em uma relação jurídica, impedindo a conduta abusiva e contrária à equidade.[15]

Além de importante critério de reprimenda ao abuso de direto processual, a boa-fé processual, como premissa, viabiliza uma chave interpretativa relevante para impedir um formalismo exacerbado, em prol do já aludido formalismo processual democrático.[16] “Não se deve penalizar a parte que de forma diligente interpõe o recurso mesmo antes da sua intimação pessoal, sob pena de se ignorar a boa-fé processual que se exige de todos os sujeitos do processo, inclusive, e com maior razão, do Estado-Juiz.”[17]

Esse inclusive já é o entendimento que se consolida sob a leitura do Novo CPC.[18]

A boa-fé processual induz a previsibilidade e a geração de expectativas legítimas, e um comportamento probo pelas partes e pelo judiciário.

Em preciso julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, professou-se que “o processo civil exige a cooperação tanto das partes ex adversas para a justa composição da lide como do órgão do Poder Judiciário encarregado de solvê-la, exigindo que todos atuem em juízo com espírito de cooperação para que se faça valer a boa-fé processual. Agir com lealdade não é apenas dever das partes, mas do órgão do Poder Judiciário responsável por decidir as questões que lhe são postas”. Na hipótese, “há mais de dez anos o Poder Judiciário considerou como regularizada a representação do espólio agravante, que, apesar de não constar no instrumento de mandato a expressa outorga de poderes na qualidade de inventariante do espólio, assim foi considerada, possibilitando a sua representação até mesmo na instância especial. Se persistisse a dúvida quanto à representação processual do espólio, caberia ao Poder Judiciário dar à parte a oportunidade para solvê-la, e não se utilizar de expedientes de injustificável formalismo para furtar-se de entregar a tutela jurisdicional”.[19]

Exemplo do formalismo inadequado a ser combatido, embasado na boa-fé processual, no entanto, é o enunciado de Súmula de n.º 418 do STJ, que estabeleceu que seria inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão que decidiu os embargos de declaração. Ora, de tal exigência (formal) não se extrai nenhum conteúdo de direito fundamental, ao contrário, ela impede a concretização do direito ao recurso, que, de mais a mais, representa uma extensão do direito ao contraditório.[20]

Em homenagem a tais exigências, é estruturado no Novo CPC, como supedâneo da boa-fé, o afastamento dessa modalidade de jurisprudência defensiva.

O art. 216, § 4.º, do Novo CPC, dentro dessa tônica, afasta a interpretação jurisprudencial calcada na Súmula 418 do STJ. O referido dispositivo estabelece que é considerado tempestivo o recurso principal interposto antes da publicação do acórdão que não sofreu alteração em seu texto em razão dos embargos.

Nesse passo, importante trazer à baila os enunciados de n.ºs 22 e 23 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Os referidos enunciados confirmam a superação das limitações a direitos fundamentais anteriormente apresentadas e confirmam o caráter progressista que a doutrina pretende oferecer ao Novo CPC:

Enunciado n.º 22: O Tribunal não poderá julgar extemporâneo ou intempestivo recurso, na instância ordinária ou na extraordinária, interposto antes da abertura do prazo. (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal, Teoria Geral dos Recursos, Apelação e Agravo)

Enunciado n.º 23: Fica superado o Enunciado n.º 418 da Súmula do STJ após a entrada em vigor do NCPC (“É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação”). (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal, Teoria Geral dos Recursos, Apelação e Agravo)

Dando seguimento à leitura, pode se observar o avanço no delineamento da superação do enunciado da Súmula 115 do STJ, ao admitir a regularização processual junto a Tribunais Superiores. Tal disposição foi regulamentada no art. 76 do Novo CPC e representa a consolidação de garantias fundamentais do processo, quais sejam, a possibilidade de revisitação da decisão e do direito ao advogado.

Atento às diretrizes interpretativas que deverão nortear o novo CPC, o Fórum Permanente de Processualistas Civis, dando interpretação constitucional ao novo dispositivo, trouxe ainda os Enunciados n.ºs 82 e 83, apresentando a leitura consoante ao que o formalismo democrático propõe:

Enunciado n.º 82: É dever do relator, e não faculdade, conceder o prazo ao recorrente para sanar o vício ou complementar a documentação exigível, antes de inadmitir qualquer recurso, inclusive os excepcionais. (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal, Teoria Geral dos Recursos, Apelação e Agravo)

Enunciado n.º 83: Fica superado o Enunciado 115 da Súmula do STJ após a entrada em vigor do NCPC (“Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”). (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal, Teoria Geral dos Recursos, Apelação e Agravo)

Importante destacar que o vício em questão não apresenta prejuízo a nenhum direito fundamental da parte contrária. É, pois, uma formalidade que pode ser sanada, até porque o próprio CPC anterior não fazia a distinção, no art. 13, sobre em qual momento seria possível a regularização processual.

Outro dispositivo de grande importância, embasado na boa-fé e no formalismo democrático, é o art. 1.004, § 2.º, que tem como finalidade superar o entendimento de que o equívoco no preenchimento da guia de recolhimento implica diretamente na deserção do recurso. Na mesma esteira do vício analisado no parágrafo anterior, este não representa, para a parte contrária, nenhum prejuízo ao seu saneamento e privilegia o contraditório.

Por fim, deve-se destacar o art. 1.014, § 3.º, que admite que a falta de peça obrigatória no agravo de instrumento não implicará a inadmissibilidade direta, podendo ser sanada no prazo de cinco dias, o que também reforça a possibilidade de revisão das decisões.

Cabe mencionar, conquanto os dispositivos mencionados representem uma espécie de deformalização, eles se adéquam perfeitamente à leitura que o formalismo democrático e da boa-fé pretende emprestar aos atos processuais. Em cada um dos casos citados, ficou resguardado o conteúdo de direito fundamental pretendido em cada um dos atos, qual seja, o direito ao contraditório. Ainda mais, a inobservância das formalidades, se ocorrer, não representará prejuízo ao direito da parte contrária.

Ressalta-se até mesmo que, se observado o princípio do acesso à Justiça democrático de forma ampliada, garantia fundamental essencial,[21] não se tem dúvidas de que a evolução legislativa levada a efeito nos parágrafos anteriores representa a sua consolidação, haja vista que o que cada uma das propostas almeja é possibilitar o acesso às instâncias recursais e permitir a revisibilidade das decisões.

Noutra ponta, não se pode esquecer que a tônica do processualismo democrático é a comparticipação e a cooperação, de forma que uma interpretação de que os dispositivos mencionados estariam contrários aos interesses da outra parte representaria uma visão privatista e individualista do processo, o que não se coaduna com tal perspectiva teórica.

Ademais, embasada no contraditório e no devido processo legal, a boa-fé objetiva processual não só impede os comportamentos indevidos das partes mediante, por exemplo, condutas contraditórias, como as típicas de preclusão lógica, mas também aqueles comportamentos do juiz que surpreendem as partes com mudanças abruptas, como as de modificação dos ônus da prova em fase processual inadequada – vide art. 354 do Novo CPC (decisão declaratória de saneamento e preparação dos debates – saneador compartilhado).

Nos mesmos moldes, representaria quebra da boa-fé a mudança, no mesmo processo, do entendimento do juiz (preclusão pro judicato), quando não se tratar de decisão provisória (satisfativa antecipatória ou temporária cautelar).

É essencial para o entendimento da boa-fé objetiva, no entanto, entender suas bases no Direito privado, para começar a perceber os impactos no Direito processual.

4.1 TEORIA DOS ATOS PRÓPRIOS E PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA

A teoria dos atos próprios emana da boa-fé. Sua origem se deu no seio do Direito das obrigações, mas sua aplicação, nos tempos modernos, constitui preocupação e dever dos agentes responsáveis pela implementação da tutela jurisdicional a ser cumprida por meio do denominado processo democrático (justo).

Na análise da teoria dos atos próprios, lembra Borda que não só o Direito material reprime a conduta contida no venire contra factum proprium (proibição do comportamento contraditório), em homenagem à boa-fé, pois também o Direito processual se empenha no resguardo da boa-fé e na repulsa da litigância de má-fé (cf. art. 142, Novo CPC).[22] Aduz o jurista, a propósito, que:

a) tanto la conducta vinculante como la pretensión contradictoria pueden acaecer en las propias actuaciones judiciales o antes de ellas;

b) la conducta vinculante puede haber sido ejecutada con anterioridad a la iniciación del pleito, en tanto que la pretensión contradictoria puede ser ejecutada durante su transcurso.[23]

É diante desse aspecto multidisciplinar do princípio da boa-fé que se justifica a abordagem da teoria dos atos próprios em obra destinada à análise da teoria geral do processo. E é, por isso que enfrentaremos, a seguir, o venire contra factum proprium, ressaltando os traços substanciais de sua formulação e os seus efeitos, que necessariamente terão de ser levados em conta na composição judicial dos conflitos deduzidos em juízo.

4.2 INSERÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA NO PLANO DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

No Direito do Estado liberal, consagrado pelo positivismo exacerbado do século XIX, reduzia-se a boa-fé a um papel muito diminuto no âmbito do Direito civil, que se propunha a uma atuação subordinada rigorosamente às regras legais, sempre exatas e precisas, sem oportunidade para a superposição de regras e valores provindos da ética ou da moral. O Direito se contentava com o direito, isto é, se comprazia em realizar a ordem estabelecida pelas regras jurídicas, entendidas como tais apenas aquelas contempladas no ordenamento jurídico positivo.

No início do século XX, porém, o Estado tornou-se social, passando a comprometer-se institucionalmente com princípios e valores éticos ou morais, além dos estritamente legais. No campo dos negócios jurídicos, isso fez que se elaborasse a teoria da boa-fé como fator indispensável à legitimação da liberdade de contratar.

Não se tratava mais de recorrer à boa-fé apenas no plano subjetivo, para justificar ou sancionar o erro acerca da realidade fático-jurídica, mas de exigir a adoção, pelos contratantes, do padrão de comportamento negocial correspondente a uma conduta objetivamente honesta, segundo o conceito dominante no meio social.

Foi assim que, nos albores do século XX, o Código Civil alemão se afastou da postura exageradamente positivista até então dominante, para introduzir, no sistema das obrigações, o princípio da boa-fé objetiva, do qual se haveriam de deduzir os deveres acessórios dos contratantes de agir com correção e lealdade, desde os antecedentes do negócio jurídico até sua pactuação e execução.

Essa orientação explícita, ignorada por nosso Código de 1916, oriundo de projeto concebido ainda nos ideais do século XIX, viria a ser esposada pelo Código de 2002, de maneira expressa e veemente, um século após o BGB, embora correspondesse a uma construção pretoriana e doutrinária já antes consolidada entre nós.

No vigente estatuto civil pátrio, o princípio da boa-fé objetiva permeia todo o sistema do Direito privado[24] e, no Direito das obrigações, se acha entronizado em regras enérgicas e emblemáticas como as dos arts. 422, 113 e 187, entre outras. Ou seja:

a) Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé [art. 422].

b) Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração [art. 113].

c) Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes [art. 187].

Dentro da teoria geral da boa-fé, recuperou particular prestígio e enorme valor a regra medieval que reprime como inadmissível “toda pretensão lícita, mas objetivamente contraditória em relação ao próprio comportamento anterior praticado pelo mesmo agente”.[25]

Essa teoria, hoje consagrada por todo o Direito ocidental, tem sua origem no brocardo construído pelo Direito intermédio, que afirma: “venire contra factum proprium nulli conceditur”. Como texto, não se deve ao Direito romano propriamente dito. Representa, todavia, uma síntese formada a partir de diversos textos romanos. Justifica-se, outrossim, pela circunstância ética, hoje normativa, situada “na confiança despertada pelo agente em outro sujeito de boa-fé, em razão de uma primeira conduta praticada”.[26] Essa premissa conduz a inúmeros impactos no campo processual, como os acima indicados.

Ao longo da história do Direito, outras figuras foram construídas à semelhança da “teoria dos atos próprios”, mas que, de alguma forma, dela se distinguem apenas em aspectos particulares, como o estoppel anglo-saxônico e a Verwirkung alemã. Todas, porém, têm em comum a valorização do comportamento ético, envolvendo a boa-fé, a confiança e a lealdade entre os sujeitos do negócio jurídico.

Na literatura jurídica nacional, a primeira obra doutrinária de fôlego a cuidar em profundidade do tema da “proibição de comportamento contraditório” deve-se a Anderson Schreiber.[27] O autor, como destaca Gustavo Tepedino na apresentação do estudo, procede a uma releitura do princípio em questão, “apresentando-o como expressão da solidariedade social, que se traduz no dever de respeito à confiança suscitada pelo próprio comportamento. Na esteira desse entendimento, o princípio adquire largo espectro de incidência, para além, inclusive, das possibilidades oferecidas pelo dever de boa-fé objetiva”.[28]

4.3 PROIBIÇÃO DO COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO E SOLIDARIEDADE CONTRATUAL

O BGB, nos momentos finais do século XIX e nos primeiros instantes do século XX, inovou o papel da boa-fé no Direito privado ao dispor, em seu § 242, com grande e universal repercussão, que “o devedor está adstrito a realizar a prestação tal como a exija a boa-fé, com consideração pelos costumes do tráfego”. Obviamente, tal boa-fé não era a boa-fé subjetiva identificada no estado psicológico daquele que age na ignorância do vício que macula um direito real. A boa-fé proclamada pelo BGB, e que logo foi amplamente acolhida pelo Direito estrangeiro, envolve uma concepção objetiva do fenômeno: essa visão enfoca a boa-fé “como standard de conduta leal e confiável, independentemente de considerações subjetivistas”.[29]

Foi, na verdade, a partir dos graves problemas gerados pela Primeira Grande Guerra Mundial que a boa-fé objetiva preconizada pelo BGB veio a realizar, em plenitude, sua vocação de cláusula geral apta a impor parâmetros de conduta para as relações sociais, sobretudo por meio da criação de direitos e obrigações anexos ao objeto do contrato, voltados a alcançar a mútua, leal e normativa cooperação entre as partes.[30]

Com efeito, modernamente, se reconhecem três funções básicas ao princípio da boa-fé objetiva, acatadas pelo Direito brasileiro:[31]

a) a função de cânone interpretativo dos negócios jurídicos;[32]

b) a função criadora de deveres anexos ou acessórios à prestação principal;[33] e

c) a função restritiva do exercício de direitos.[34]

Sob todas as modalidades que pode assumir, a boa-fé objetiva, no Direito privado contemporâneo, caracteriza-se pela preocupação, dentro do relacionamento negocial, com a “realização da solidariedade social”, e chega mesmo a se confundir “com o seu conteúdo”.[35] E para reduzir a margem de discricionariedade da atuação privada, faz que não só os direitos individuais sejam exercitados com lealdade, mas também que se guarde respeito aos direitos alheios, aos “interesses legítimos e às expectativas razoáveis de seus parceiros na aventura social”.[36]

De fato, na definição do que vem a ser boa-fé objetiva, assume “grande importância este respeito à condição alheia, aos interesses do outro, às suas esperanças e expectativas, o que remete, em última análise, à chamada tutela da confiança”.[37]

Os pressupostos de aplicação do venire são, em síntese:

(1) a existência de dois atos sucessivos no tempo (o factum proprium e um segundo comportamento) praticados com identidade subjetiva do agente; (2) a incompatibilidade da segunda conduta com o comportamento anterior; (3) a verificação de uma legítima confiança na conservação da primeira conduta; e (4) a quebra da confiança pela contradição comportamental. O primeiro requisito é a adoção de dois comportamentos por um mesmo sujeito: o factum (primeiro comportamento), que é aquele que vai gerar confiança; e a segunda conduta, questionada por ser incompatível com a anterior. Além disso, é peremptório existir identidade subjetiva na prática de ambas as condutas: o agente que praticou o factum deve ser o mesmo a praticar o ato incompatível, e daí dizer-se que o segundo ato deve ser proprium.[38]

Com o novo CPC, a análise do comportamento das partes, partindo-se sempre do contraditório como influência, e não surpresa, deverá ser coerente e consonante com a busca de um comportamento normativamente comparticipativo, de modo a obstar e mitigar as práticas não cooperativas.

4.4 A TUTELA DA CONFIANÇA

O teor geral da cooperação intersubjetiva no atual Direito das obrigações – para Judith Martins-Costa – “decorre de a boa-fé constituir, em sua acepção objetiva, uma norma de conduta que impõe aos participantes da relação obrigacional um agir pautado pela lealdade, pela consideração dos interesses da contraparte”.[39]

Alguns realçam o papel fundamental da confiança na compreensão da boa-fé objetiva. Se o Direito das obrigações – como destaca Menezes Cordeiro – “implica colaboração intersubjectiva, implica, dada a sua natureza de Direito inserido em determinada sociedade, um certo tipo de colaboração: uma colaboração informada pelos valores próprios da ordem jurídico-econômica considerada”.[40]

É a boa-fé objetiva que dá o sentido, na relação obrigacional, capaz de “nortear o teor geral dessa colaboração intersubjetiva”, marcando o giro epistemológico outrora centrado na teoria da vontade, para tomar modernamente em consideração, de forma preferencial, os “seus efeitos”.[41] É disso que decorre “a valorização exponencial hoje conferida à legítima confiança que despertamos, nos outros, pelos nossos atos, por nossas palavras, enfim, pela nossa conduta”.[42]

Num regime constitucional que preambularmente manifesta o propósito de instituir um Estado Democrático de Direito assentado em premissas como a segurança, a justiça, entre outros, indispensáveis à implantação de “uma sociedade fraterna”; e que insere entre os “objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil” o de “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (CR, art. 3.º, I); por certo a melhor compreensão do papel da boa-fé objetiva, como instrumento de realização da confiança no plano do Direito das obrigações (e também no Direito processual), avulta em significado, ultrapassando mesmo os limites do Direito privado.

Daí que, “ao impor sobre todos um dever de não se comportar de forma lesiva aos interesses e expectativas despertadas no outro, a tutela da confiança revela-se, em plano axiológico-normativo, não apenas como principal integrante do conteúdo da boa-fé objetiva, mas também como forte expressão da solidariedade social e importante instrumento de reação ao voluntarismo e ao liberalismo ainda amalgamado ao Direito privado como um todo”.[43]

No campo processual, em face do modelo constitucional de processo e de sua evidente decorrência do devido processo legal, a boa-fé induz a adoção de comportamentos que não quebrem a proteção da confiança e que obstem o recorrente comportamento não cooperativo de todos os sujeitos processuais, sejam os dos juízes mediante voluntarismos e decisionismos, sejam os das partes e advogados, mediante, v.g., estratégias com a finalidade de atrasar o curso do procedimento.

4.5 A NOVA VISÃO DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM À LUZ DA TEORIA DA CONFIANÇA

Se era um tanto frágil a vedação da conduta contraditória do contratante, lastreada apenas na exigência de coerência comportamental, tornou-se muito mais densa e firme sua justificação quando passou a fundar-se na “tutela da confiança” e, consequentemente, na “solidariedade social”. Com efeito, a boa-fé objetiva e sua tradicional manifestação consistente no nemo potest venire contra factum proprium se enquadraram com perfeição na moderna noção de tutela da confiança.

Se antigamente era um problema conceber a vedação da conduta contraditória como regra geral, já que o Direito positivo em várias situações permitia e validava esse tipo de comportamento, hoje é tranquilo que é a ofensa ao princípio da confiança que justifica a repressão do venire contra factum proprium, e não a simples incoerência de procedimentos do contratante.

Explica Franz Wieacker:

La exigencia de confianza no es obligación de veracidad subjetiva, sino – como en la moderna teoría de la validez de la declaración de voluntad – el no separarse del valor de significación que a la propia conducta puede serle atribuido por la otra parte. Más simplemente: el principio del venire es una aplicación del principio de la confianza en el tráfico jurídico y no una específica prohibición de la mala fe y de la mentira.[44]

Em outras palavras, não é a incoerência do agente, mas a tutela da confiança o fundamento contemporâneo do nemo potest venire contra factum proprium,[45] seja no campo das obrigações ou no campo processual.

Isso significa que não devemos ressuscitar no discurso processual as teorias de busca da vontade no trato dos atos e negociações decorrentes da autonomia privada, como, v.g., na utilização da cláusula de negociação processual (art. 189). Devemos analisar seus termos sob a ótica do formalismo democrático de modo que os requisitos específicos para cada contratação devam procurar o âmbito de proteção dos direitos fundamentais correlatos. Por exemplo, ao analisar o direito à prova; o respeito pleno ao contraditório como influência e a ampla defesa; a questão do prazo e sua cientificação; o mesmo contraditório e a duração razoável (devida) do processo, e assim sucessivamente.

4.6 FUNDAMENTO INSTITUCIONAL DO VENIRE

A teoria da proibição da conduta contraditória, que deriva da máxima venire contra factum proprium nulli conceditur,[46] goza de larga consagração doutrinária e jurisprudencial, e tem sua clássica definição na obra de Enneccerus-Nipperdey:

A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta interpretada objetivamente según la ley, según las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra ley, las buenas costumbres o la buena fe.[47]

Ensina Puig Brutau que a doutrina dos atos próprios “significa realmente un poderoso instrumento para aumentar el sentido de solidaridad y para dar cohesión al grupo social, pues cada miembro ve reflejado en sus propios intereses el prejuicio que su conducta podía haber inferido a los demás”.[48]

O campo processual é pródigo nesse uso não linear, estratégico e não cooperativo dos atos processuais. Com a adoção da boa-fé como premissa normativa, não haverá mais abertura para comportamentos contraditórios decisórios do juiz (preclusão pro judicato) ou das partes, mediante condutas que não se compatibilizam entre si (preclusão lógica).

Contudo, o uso do venire não se limitará e aprofundará a aplicação destes institutos tradicionais do Direito processual. Ele permitirá a repressão à análise do processo como um conjunto de atos isolados, uma vez que se imporá a análise do procedimento em viés panorâmico, dentro da premissa de máximo aproveitamento e da primazia de análise do mérito. As “armadilhas procedimentais” poderão ser desarmadas em contraditório pela análise conteudística do sistema processual.

4.7 PRESSUPOSTOS DA PROIBIÇÃO AO COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO

A aplicação da teoria de repulsa à conduta contraditória no campo negocial pressupõe um conflito entre dois comportamentos do mesmo agente diante do mesmo negócio jurídico. Mas o venire não se contenta apenas com a incoerência do agente. É necessário que fundamentalmente a primeira conduta tenha gerado a confiança na contraparte a respeito de suas consequências futuras.[49] Isso porque, na concepção atual da boa-fé objetiva, a função do nemo potest venire contra factum proprium corresponde, como já visto, à tutela da confiança. A incoerência é um dos fatores importantes na espécie, mas não é decisiva. Só o será se conjugada com a confiança legítima previamente gerada no espírito da contraparte.

Estabelecida essa premissa, podem-se arrolar quatro pressupostos para aplicação do princípio da proibição ao comportamento contraditório,[50] a saber:

a) um factum proprium, configurador de uma conduta inicial do agente;

b) a legítima confiança de outrem na conservação do sentido objetivo de tal conduta;

c) um posterior comportamento contraditório com o referido sentido objetivo (e, por isso mesmo, violador da confiança); e, por fim,

d) um dano, ou, no mínimo, a potencialidade de um dano, a partir da contradição.

O princípio sub examine aplica-se não a qualquer fato jurídico, mas estritamente aos acontecimentos derivados da atuação humana. Tanto o comportamento inicial como o comportamento posterior em sentido contrário correspondem a atos de vontade. Os acontecimentos naturais desvinculados da atuação humana (fatos jurídicos em sentido estrito) não entram na esfera de incidência do princípio da proibição do comportamento contraditório, já que não podem ser atribuídos a alguém que tenha violado o dever de coerência.[51]

Em suma, o princípio do venire contra factum proprium “postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – o factum proprium – é, porém, contrariado pelo segundo”.[52]

Ao se reprimir o comportamento contraditório, não se transforma o comportamento inicial num ato de vontade vinculante (tal como se se tratasse de um novo ato jurídico), de cujos efeitos não pudesse se furtar o declarante. O problema tem de ser analisado, segundo Menezes Cordeiro, em dois pontos:

a) na univocidade do próprio comportamento em si;

b) na capacidade de motivar [pelo inequívoco sentido daquele comportamento] a confiança da contraparte.

Não se pode exigir que a conduta inicial se dê de forma a evidenciar, por parte do declarante, a consciência de uma efetiva declaração de vontade negocial. Se a tal declaração fosse condicionada, a proibição do venire contra factum proprium perderia qualquer interesse, já que a conduta posterior, contrária à primeira, não passaria de uma violação negocial. Não haveria necessidade de invocar a quebra da confiança para rejeitar o segundo comportamento. Esclarece Menezes Cordeiro:

A proibição de venire contra factum proprium representa um modo de exprimir a reprovação por exercícios inadmissíveis de direitos e posições jurídicas. Perante comportamentos contraditórios, a ordem jurídica não visa a manutenção do status gerado pela primeira actuação, que o direito não reconheceu, mas antes a proteção da pessoa que teve por boa, com justificação, a actuação em causa. O factum proprium impõe-se não como expressão da regra pacta sunt servanda, mas por exprimir, na sua continuidade, um factor acautelado pela concretização da boa-fé.[53]

É nessa perspectiva que os requisitos para aplicação da repulsa à conduta contraditória se contentam, além da própria incoerência de comportamento da mesma pessoa perante a mesma relação obrigacional, com a quebra da confiança inspirada à outra parte e ao prejuízo jurídico que tal quebra lhe tenha acarretado.

Há uma extensa área passível de incidência da inadmissibilidade de posições jurídicas ínsitas nos comportamentos contraditórios, em especial, o processual, após o Novo Código. Sujeita a enorme variedade de dados periféricos, depara-se a doutrina generalizante com dificuldades de monta para a obtenção de soluções novas e completas. Há, por exemplo, um grupo marginal de situações que não se confunde inteiramente como o venire, mas em que a doutrina da confiança se faz presente, aflorando “o princípio da materialidade das regulações jurídicas, conectado, também, com a boa-fé e patente no tu quoque, sendo inviável estabelecer linhas dedutivas com base no venire contra factum proprium”.

Para alcançar sinteticamente todas as possíveis posições jurídicas imagináveis em que o comportamento contraditório pode se manifestar, a doutrina tem se contentado – segundo Menezes Cordeiro – em detectar “as grandes linhas da proibição do venire contra factum proprium”. Para alcançar os novos elementos periféricos constitutivos enriquecedores do tema, hão de ser buscadas tipificações mais restritas a fim de constatar em que medida esses tipos “corroboram ou inflectem as linhas depreendidas dos comportamentos contraditórios”.[54] É o que se passa, v. g., com o tu quoque e com a suppressio, ou com a Verwirkung.

4.8 SUPPRESSIO, SURRECTIO E TU QUOQUE

Por influência da boa-fé objetiva podem surgir, no relacionamento obrigacional, “vedações ao exercício inadmissível de posições jurídicas”. Assim, na função de “baliza da licitude”, a boa-fé, tutelando a confiança, pode coibir condutas que “defraudem a expectativa de confiança” legitimamente formada. “Neste papel” – lembra Judith Martins-Costa – “a boa-fé indicará, então, as variadas possibilidades técnicas de coibição do exercício de direitos e poderes formativos (dimensão negativa) quando violadores de uma confiança legitimamente suscitada”.[55] É nesse terreno que atuam as técnicas de proibição do venire contra factum proprium, bem como dos casos de paralisação do exercício de direito subjetivo em formas atípicas (aproximativas da preclusão ou decadência) que podem levar à “supressão e à ressureição de direitos (suppressio e surrectio)”; e ainda, “na coibição dos casos de contrariedade de condutas agrupadas sob a rubrica tu quoque”.[56]

A fórmula tu quoque – conforme Menezes Cordeiro – “traduz, com generalidade, o aflorar de uma regra pela qual a pessoa que viole uma norma jurídica não poderia, sem abuso, exercer a situação jurídica que essa mesma norma lhe tivesse atribuído”. Citando Lorens, o autor português observa que “o alcance da fórmula pode ser restrito a aspectos contratuais – portanto à regra de que, quem seja infiel ao contrato não pode, em princípio, derivar direitos da violação praticada pela contraparte ao mesmo contrato”.[57]

A suppressio – ainda na lição de Menezes Cordeiro – consiste na “situação do direito que, não tendo sido, em certas circunstâncias, exercido durante um determinado lapso de tempo, não possa mais sê-lo por, de outra forma, se contrariar a boa-fé”.[58]

A tendência atual é considerar a suppressio “uma forma de exercício inadmissível de direitos por venire contra factum proprium”.[59] Houve, é certo, uma resistência doutrinária inicial a inserir a suppressio no campo de proibição do venire contra factum proprium, ao argumento de que a este falta a referência ao fator tempo, enquanto naquela não se requer um factum da parte, mas apenas sua inatividade. Explica, contudo, Menezes Cordeiro que por factum proprium não se deve compreender apenas a conduta comissiva do agente. “Factum proprium pode, afinal, ser qualquer eventualidade que, constituindo a base da imputação, a uma pessoa, de certas consequências, lhe seja própria. A não actuação de um direito subjetivo é, pois, facto próprio do seu titular. A realidade social da suppressio, que o direito procura orientar, está na ruptura das expectativas de continuidade da autoapresentação praticada pela pessoa, que, tendo criado, no espaço jurídico, uma imagem de não exercício, rompe, de súbito, o estado gerado. É precisamente o que se viu ocorrer no venire contra factum proprium”. Assim, na suppressio o tempo tem outra projeção: “o decurso do tempo é a expressão da inactividade traduzindo, como tal, o factum proprium”.[60]

Entre a suppressio e a surrectio há uma identidade de causa, pois ambas atuam em função da inércia, mas os efeitos operam em sentidos diversos. Se a suppressio tem o condão de inibir o exercício de um direito subjetivo (até então reconhecido como legítimo), em virtude do seu longo e concludente não exercício, quando presentes a boa-fé e a confiança da contraparte, a surrectio opera em sentido oposto (qual seja, o de constituir uma situação jurídica nova entre as partes do procedimento obrigacional). Ensina Judith Martins-Costa:

Diferentemente da suppressio, que indica o encobrimento de uma pretensão, coibindo-se o exercício do direito em razão do seu não exercício, por determinado período de tempo, com a consequente criação da legítima expectativa, à contraparte, de que o mesmo não seria utilizado, outra figura, a surrectio, aponta para o nascimento de um direito como efeito, no tempo, da confiança legitimamente despertada na contraparte por determinada ação ou comportamento.[61]

É, por exemplo, com base no mecanismo equitativo da surrectio que a jurisprudência tem decidido que o beneficiário do seguro de vida em grupo, cujo contrato vem sendo sistematicamente prorrogado durante longos anos, não pode ser surpreendido, em determinado momento, com a recusa imotivada de renová-lo. Embora sempre ajustado o seguro por tempo certo, a conduta da seguradora reiterada por muitos e muitos anos teria gerado a confiança do segurado no sentido de que não mais lhe seria recusada a cobertura securitária, sem justa causa.[62]

Uma potencial aplicação da suppressio sob a égide do Novo CPC, em face do conteúdo aqui apresentado, dirá respeito ao regime do já criticado modelo de agravo, para que se evite comportamento nitidamente com finalidade procrastinatória, caso se perceba que a parte propositalmente se valeu da recorribilidade deferida, via apelação, da interlocutória que não sofreu o efeito da preclusão, para tumultuar o processo com retardamento desleal.

4.9 SUPPRESSIO – VERWIRKUNG E PRESCRIÇÃO

Observa Schreiber que “a expressão Verwirkung, também referida pela doutrina dos países latinos como suppressio ou caducidade, foi consagrada pela jurisprudência alemã a partir do fim da Primeira Grande Guerra Mundial, para designar a inadmissibilidade de exercício de um direito por seu retardamento desleal”.[63] Por meio desse expediente jurídico é possível, em nome da boa-fé e da confiança, desvencilhar-se dos rigores dos prazos prescricionais ou decadenciais, em determinadas circunstâncias.

Eis a conceituação que lhe dá Díez-Picazo:

A Verwirkung é um caso especial da inadmissibilidade do exercício de um direito por contrariedade à boa-fé, ou, se se prefere, um caso especial de abuso de direito realizado com um retardamento desleal (illoyal verspäteste Rechtsanbung). Um direito subjetivo ou uma pretensão não podem exercitar-se quando o titular não só não se preocupou durante muito tempo de fazê-los valer, mas também deu lugar, com sua atitude omissiva, a que o adversário da pretensão pudesse esperar objetivamente que já não exercitará o direito.[64]

Muito embora se tivesse a princípio procurado sustentar a associação da Verwirkung ao instituto da renúncia tácita, a figura foi – segundo observa Schreiber – gradativamente se desprendendo de considerações subjetivistas e vestes negociais, e caminhando em direção “à sua inserção no âmbito da boa-fé objetiva”.[65]

Pode-se, modernamente, ter como universalmente aceito que “a suppressio refere-se à demora desleal e anormal na realização de certo negócio”. Desse modo, e de acordo com o seu conceito, “comprovado que a tardança não se justifica, a parte prejudicada fica liberada da obrigação. A ideia é, assim, afastar a exigência de uma obrigação cujo titular quedou inerte por período considerado incompatível”.[66]

Trata-se, sem dúvida, de uma subespécie de venire contra factum proprium, cujo comportamento inicial posteriormente contrariado consiste justamente no “não exercício de uma situação jurídica subjetiva” em tempo incompatível com as circunstâncias do negócio concretamente afetado. Com efeito,

Na Verwirkung, a inadmissibilidade do exercício do direito vem como consequência de ter a conduta omissiva – a inatividade, o retardamento – do titular deste direito gerado em outrem a confiança de que aquele direito não seria mais exercido. O que se tutela é também, na versão hoje mais aceita da Verwirkung, a confiança no comportamento coerente daquele que se retardou em fazer valer o seu direito.[67]

Como já demonstrou Menezes Cordeiro, não há razão para excluir da teoria que reprime a conduta contraditória (venire contra factum proprium), com respaldo na moderna “tutela da confiança”, as condutas omissivas.[68] Em outras palavras, a projeção de um comportamento sobre outrem [como se passa com a suppressio ou a Verwirkung], despertando a sua confiança – que é a essência da concepção contemporânea do venire contra factum proprium – pode se dar seja esse comportamento positivo ou negativo, consista ele em um agir ou em um não agir”.[69]

Resta uma indagação: nos casos, como se dá com o Direito brasileiro, em que os prazos prescricionais são rigidamente fixados em lei, ficaria a aplicação da suppressio restrita às obrigações não sujeitas a prazo da espécie? Parece óbvio que não, porque, a serem excluídos os prazos de prescrição, o instituto de proteção da boa-fé e da confiança ficaria quase completamente esvaziado, entre nós.

O certo é que, perante os prazos legais rígidos, em princípio o simples decurso do tempo não seria suficiente para justificar a confiança da parte na perpetuação da conduta omissiva da contraparte, enquanto não atingido o termo extintivo da lei. Mas a confiança pode ser estabelecida a partir da conjugação, in concreto, entre a longa inércia do titular do direito e outros dados circunstanciais, que inequivocamente evidenciariam o propósito definitivo de não fazer valer a situação jurídica, mesmo independentemente do não transcurso do lapso prescricional.

Muito adequada é, a propósito, a doutrina de Schreiber e outros juristas brasileiros:

Parece, todavia, razoável admitir que, neste confronto com os prazos legais (prescricionais ou decadenciais), o valor da segurança que os inspira ceda em favor da tutela da confiança naquelas hipóteses em que ao simples decurso do tempo se somem comportamentos do titular do direito – caso em que o venire contra factum proprium deixa, a rigor, de ser omissivo e adquire sua feição mais comum – ou circunstâncias de fato, imputáveis a ele ou não, que justifiquem uma tutela da boa-fé objetiva independentemente e acima dos prazos fixados em lei, em uma espécie de prescrição de fato. Assim, nas hipóteses de (i) omissão somada a comportamento comissivo inspirador da confiança; ou de (ii) omissão qualificada por circunstâncias que, na ausência de qualquer comportamento do titular, sejam capazes de gerar a confiança de terceiros, pode se tornar aceitável a aplicação do nemo potest venire contra factum proprium, inclusive sob a modalidade de Verwirkung, mesmo na pendência de um prazo legal fixo. A efetiva ponderação, todavia, somente poderá ser feita em cada caso concreto.[70]

Cabe aqui, também, a lição de Patti, para quem a Verwirkung pode ocorrer independentemente dos prazos de lei, in verbis:

La Verwirkung è un istituto, elaborato dalla giurisprudenza tedesca, che comporta la perdita del diritto soggettivo alla inattività del titolare, durata per un periodo non determinato a priori, ed alla concorrenza di circostanze idonee a determinare un affidamento meritevole di tutela in base al principio di buona fede.[71]

Enfim, a lição de Judith Martins-Costa coloca o problema da suppressio ou Verwirkung em seus devidos termos: “exige-se, para sua configuração, (i) o decurso de prazo sem exercício do direito com indícios objetivos de que o direito não mais seria exercido e (ii) desequilíbrio pela ação do tempo, entre o benefício do credor e o prejuízo do devedor”.[72] É o que, em torno do tema, assentaram também o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e o Tribunal de Justiça de Minas Gerais.[73]

4.10 CONCLUSÕES DOUTRINÁRIAS NO ÂMBITO DO DIREITO PRIVADO

Nascida de uma cláusula geral – a da boa-fé objetiva –, a proibição da conduta contraditória, expressa na máxima “venire contra factum proprium nulli conceditur”, representa um desafio conceitual de difícil enfrentamento para a doutrina civilística. A largueza das cláusulas gerais, na verdade, impede que o jurista sério possa ter a pretensão de indicar, para a problemática relacionada com a vedação da conduta incoerente, uma “solução objetivamente exata e cujo mérito não se poderá mais discutir”. Isto, porém, não anula as virtudes da cláusula geral, cujo alcance é sempre subordinado às peculiaridades do caso concreto e à sistematização com o ordenamento jurídico como um todo. Essa peculiaridade da proibição do venire contra factum proprium é, aliás, apontada como “um dos aspectos positivos” da norma concebida a seu respeito, desde que seja interpretada segundo as justificativas teóricas construídas e admitidas pela doutrina e jurisprudência.[74]

É claro, porém, que não se confere aos tribunais um amplo poder discricionário para aplicar, ou não, a “proibição de contradição e o dever de coerência nas relações entre particulares”.

Em primeiro lugar, impõe-se o recurso aos critérios lógicos, principalmente aqueles concernentes à “lógica indutiva”, que é, com efeito, “lo schema che caratterizza i giudizi sottesi all’applicazione della clausula generale”, na observação de Astone. Haverá, certamente, casos práticos de extrema dificuldade na solução puramente lógica. Não representam, entretanto, a maioria das hipóteses levadas à consideração pretoriana. À luz das particularidades do caso concreto (reconstruído no processo por meio do contraditório substantivo), o juiz haverá de enfrentar e solucionar esses problemas excepcionais, precavendo-se sempre para evitar que a aplicação da cláusula geral venha a subverter a disciplina do negócio ou a orientação do ordenamento em seu conjunto.

Não se concretiza, segundo a experiência a que largamente tem se submetido a aplicação da cláusula geral de proibição da conduta contraditória, o risco de o juízo equitativo redundar em grave ruptura e completa subversão do sistema imposto pelo ordenamento jurídico positivo. Pelo contrário, o melhor argumento contra esse perigo reside justamente no recurso à lógica jurídica, “che proprio il divieto di venire contra factum proprium sembra in grado di garantire in modo rassicurante”.[75]

Nessa linha de ideias, a cláusula da boa-fé (na roupagem da vedação do venire contra factum proprium) poderá interferir na disciplina da prescrição, superando o rigor dos prazos extintivos da lei. Lembra Astone que a lei italiana impede que o contrato seja interpretado de maneira contrária ao comportamento adotado pelas partes na respectiva execução. Ou seja, perante o Direito positivo (ou segundo a teoria geral das obrigações, naqueles casos em que inexista na lei uma regra expressa como a do Código italiano), é possível que, segundo as conveniências das partes, as condições originárias do negócio sejam alteradas “pelo próprio comportamento pós-contratual” dos interessados.

Aplicando-se o raciocínio lógico, é fácil concluir que o mesmo comportamento a que se reconhece força de alterar cláusulas negociais pode também excluir a força obrigatória e as vantagens que, de início, se achavam asseguradas pela convenção.

Não é tão simples atribuir ao retardamento no exercício da situação jurídica o efeito extintivo da obrigação antes de consumado o prazo de prescrição ou decadência. O juízo, contudo é viável dentro da cláusula da boa-fé objetiva, se à longa inércia do contratante se acrescentarem outros fatos e circunstâncias.

Embora não seja possível elencar de maneira completa e exaustiva quais sejam essas circunstâncias, Astone registra que são muito numerosos os fatores abstratamente idôneos a incidir sobre “a concreta decisão”. Além da natureza e da duração da relação jurídica em jogo, deverão outros elementos ser ponderados, como, por exemplo: a qualidade das partes, a relevância econômica do crédito em relação ao objeto da operação, mas, sobretudo, o tempo transcorrido, desde o momento em que o crédito poderia ter sido exercido até o momento em que – antes da consumação da prescrição – pela primeira vez reclamou o adimplemento.[76]

À luz da conjugação de tais elementos presentes no caso concreto é que se tornará possível aplicar a vedação do comportamento contraditório para reconhecer, ou não, a partir da longa inércia do credor, o estabelecimento da confiança legítima do devedor sobre o propósito daquele de não mais exercitar a situação jurídica de vantagem que lhe tocava, liberando, assim, o obrigado da responsabilidade negocial, antes mesmo de completado o prazo prescricional pertinente.[77]

4.11 POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA NA ATUALIDADE

O desenvolvimento da teoria do venire contra factum proprium foi recuperado no Direito europeu a partir de rica construção jurisprudencial, iniciada pelos tribunais alemães e generalizada pela justiça dos demais países do Velho Mundo. Da cláusula geral de boa-fé objetiva surgiu a valorização do princípio da confiança, que solidificou a tese da reprovação do comportamento contraditório e permitiu seu desdobramento em várias outras figuras, todas voltadas contra as atitudes abusivas no exercício dos direitos subjetivos, como a suppressio, a surrectio e o tu quoque.

No Brasil, principalmente após a expressa consagração da boa-fé objetiva pelo Código Civil de 2002, o venire contra factum proprium passou a merecer amplo e irrestrito reconhecimento da jurisprudência, inclusive sob as modalidades especiais da suppressio, da surrectio e do tu quoque.[78]

Luiz Rodrigues Wambier, em importante ensaio,[79] levantou numerosos precedentes dos mais diversos tribunais – entre eles os Tribunais de Justiça de São Paulo, do Rio Grande do Sul, do Maranhão, do Espírito Santo, do Paraná, do Rio Grande do Norte – todos eles aplicando a cláusula geral da boa-fé para reprimir a conduta contratual contraditória. Vários deles deram curso à técnica da suppressio para extinguir direitos subjetivos diante de circunstâncias geradoras de confiança, que não mais poderia ser rompida ou defraudada sem quebrar o clima ético de cooperação e lealdade que não pode deixar de ser mantido em todos os estágios de formação, desenvolvimento e cumprimento da relação obrigacional.[80] Não é diferente a orientação traçada pelo Superior Tribunal de Justiça, que tem aplicado a suppressio como remédio inerente à boa-fé objetiva, e que “indica a possibilidade de se considerar suprimida determinada obrigação contratual na hipótese em que o não exercício do direito correspondente, pelo credor, gerar ao devedor a legítima expectativa de que esse não exercício se prorrogará no tempo”.[81]

No julgamento do REsp 1.192.678/PR (caso que pode ser tratado como paradigmático), o STJ, pela voz do Relator, Min. Paulo de Tarso Sanseverino, expôs com detalhes e precisão seu posicionamento sobre a aplicação ao Direito brasileiro da teoria dos atos próprios, sintetizada nos brocardos latinos tu quoque e venire contra factum proprium,[82] nos seguintes termos:

Nessa esteira, cumpre conferir concreção a um dos princípios fundamentais do Direito privado, que é o princípio da boa-fé objetiva, cuja função é estabelecer um padrão ético de conduta para as partes nas relações obrigacionais. Sobre esse princípio, tive oportunidade de dissertar, em sede doutrinária:[83]

A boa-fé objetiva constitui um modelo de conduta social ou um padrão ético de comportamento, que impõe, concretamente, a todo o cidadão que, na sua vida de relação, atue com honestidade, lealdade e probidade.

Não se deve confundir com a boa-fé subjetiva (guten Glauben), que é o estado de consciência ou a crença do sujeito de estar agindo em conformidade com as normas do ordenamento jurídico (v.g., posse de boa-fé, adquirente de boa-fé, cônjuge de boa-fé no casamento nulo).

O princípio da boa-fé objetiva (Treu und Glauben) foi consagrado pelo § 242 do BGB, estabelecendo simplesmente o seguinte: “§ 242. O devedor deve cumprir a prestação tal como exigem a boa-fé e os costumes do tráfego social.” A partir, em especial, dessa cláusula geral de boa-fé, a doutrina alemã desvendou esse novo princípio do sistema de Direito privado. A boa-fé objetiva (Treu und Glauben) apresenta-se, em particular, como um modelo ideal de conduta, que se exige de todos os integrantes da relação obrigacional (devedor e credor) na busca do correto inadimplemento[84] [rectius: correto adimplemento] da obrigação, que é a sua finalidade.

Almeida Costa, após afirmar que a boa-fé objetiva constitui um standard de conduta ou um padrão ético-jurídico, esclarece que ela estabelece que ‘os membros de uma comunidade jurídica devem agir de acordo com a boa-fé, consubstanciando uma exigência de adotarem uma linha de correção e probidade, tanto na constituição das relações entre eles como no desempenho das relações constituídas. E com o duplo sentido dos direitos e dos deveres em que as relações jurídicas se analisam: importa que sejam aqueles exercidos e estes cumpridos de boa-fé. Mais ainda: tanto sob o ângulo positivo de se agir com lealdade, como sob o ângulo negativo de não se agir com deslealdade’.

A inexistência, no Código Civil brasileiro de 1916, de cláusula geral semelhante ao § 242 do BGB ou à do art. 227, n. 1, do Código Civil português não impediu que a boa-fé passasse a ser reconhecida em nosso sistema jurídico por constituir um dos princípios fundamentais do sistema de Direito privado. A jurisprudência, particularmente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, já vinha fazendo ampla utilização do princípio da boa-fé objetiva para solução de casos concretos.

A partir do CDC, esse obstáculo foi superado, pois a boa-fé foi consagrada como um dos princípios fundamentais das relações de consumo (art. 4.º, III) e como cláusula geral para controle das cláusulas abusivas (art. 51, IV). Assim, a partir de 1990, o princípio da boa-fé foi expressamente positivado no sistema de Direito privado brasileiro, podendo ser aplicado com fundamento no art. 4.º da LICC a todos os demais setores.

No Código Civil de 2002, o princípio da boa-fé está expressamente contemplado, inserindo-se como expressão, conforme Miguel Reale, de sua diretriz ética. Exatamente a exigência ética fez com que, por meio de um modelo aberto, fosse entregue à hermenêutica declarar o significado concreto da boa-fé, cujos ditames devem ser seguidos desde a estipulação de um contrato até o término de sua execução.

Na relação obrigacional a boa-fé exerce múltiplas funções, desde a fase anterior à formação do vínculo, passando pela sua execução, até a fase posterior ao adimplemento da obrigação: interpretação das regras pactuada (função interpretativa), criação de novas normas de conduta (função integrativa) e limitação dos direitos subjetivos (função de controle contra o abuso de direito). (...)

Na sua função de controle, limita o exercício dos direitos subjetivos, estabelecendo para o credor, ao exercer o seu direito, o dever de ater-se aos limites traçados pela boa-fé, sob pena de uma atuação anti-jurídica, consoante previsto no art. 187 do Código Civil brasileiro de 2002. Evita-se, assim, o abuso de direito em todas as fases da relação jurídica obrigacional, orientando a sua exigibilidade (pretensão) ou o seu exercício coativo (ação). Desenvolveram-se fórmulas, sintetizadas em brocardos latinos, que indicam tratamentos típicos de exercícios inadmissíveis de direitos subjetivos, como a supressio (o não exercício de um direito durante longo tempo poderá ensejar a sua extinção), a tu quoque (aquele que infringiu uma regra de conduta não pode postular que se recrimine em outrem o mesmo comportamento) e a venire contra factum proprium (exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento anterior do exercente)” (Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 17).

No caso dos autos, impende analisar a aplicação do princípio da boa-fé objetiva na sua função limitadora do exercício de direitos subjetivos (função de controle).

Mais especificamente, é de se questionar se o direito de impugnar a assinatura constante na nota promissória pode ser invocado pelo emitente que, por ato próprio, lançou na cártula uma assinatura viciada.

Cabe esclarecer que, de acordo com o cenário fático delineado nas instâncias ordinárias, não se cogita de fraude ou de falsificação de assinatura, tendo o Tribunal a quo afirmado expressamente: “pelas circunstâncias e pela confissão da recorrente, conclui-se que dela partiu a assinatura constante na nota promissória ora em discussão” (fl. 526).

Pois bem, a conduta do emitente, no caso concreto, deve ser analisada na perspectiva da teoria dos atos próprios, enquadrando-se nas fórmulas jurídicas venire contra factum proprio e tu quoque, como consectários do princípio da boa-fé objetiva.

Especificamente a fórmula tu quoque atua “impedindo que o violador de uma norma pretenda valer-se posteriormente da mesma norma antes violada para exercer um direito ou pretensão” (Maurício Mota; Gustavo Kloh (orgs.). Transformações contemporâneas do direito das obrigações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 209).

Com efeito, a norma inobservada pelo emitente é a do art. 75 LUG, que estabelece a assinatura do emitente como requisito de validade da nota promissória, devendo a assinatura ser de próprio punho, ante a inexistência de previsão legal de outra modalidade de assinatura na época da emissão da cártula.

Essa mesma norma é invocada pelo emitente na ação declaratória de nulidade do título de crédito, configurando clara hipótese de aplicação das situações jurídicas sintetizadas nos brocardos latinos tu quoque e venire contra factum proprio.

Na jurisprudência desta Corte, encontram-se precedentes em que se aplicou o princípio da boa-fé objetiva a situações análogas dos presentes autos.

Por exemplo, numa causa em que pretendia anular um distrato por inobservância ao princípio do paralelismo das formas, esta Corte entendeu que o contratante que inobservou a norma do paralelismo durante a prática do ato não poderia invocar posteriormente esse vício para impugnar a avença.

Eis a ementa do acórdão:

“(...) 1. É incontroverso que o imóvel não estava na posse da locatária e as partes pactuaram distrato, tendo sido redigido o instrumento; todavia a ré locadora se recusou a assiná-lo, não podendo suscitar depois a inobservância ao paralelismo das formas para a extinção contratual. É que os institutos ligados à boa-fé objetiva, notadamente a proibição do venire contra factum proprium, a supressio, a surrectio e o tu quoque, repelem atos que atentem contra a boa-fé objetiva. (...)” (REsp 1.040.606/ES, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. em 24.04.2012, DJe 16.05.2012).

Em outro julgado, um município pretendia anular uma promessa de compra e venda por ele celebrada, sob o argumento de irregularidade do loteamento. Porém, considerando que cabe ao próprio município aprovar o parcelamento do solo, entendeu-se que o vício da irregularidade do loteamento não poderia ser invocado pela municipalidade.

Confira-se:

“(...) A teoria dos atos próprios impede que a administração pública retorne sobre os próprios passos, prejudicando os terceiros que confiaram na regularidade de seu procedimento. Recurso não conhecido”.[85]

Impõe-se concluir, portanto, que a jurisprudência brasileira, afinada com a doutrina, aplica, em nome do princípio da boa-fé objetiva preconizado pelo atual Código Civil, as teorias do venire contra factum proprium, da suppressio, da surrectio e do tu quoque, nos mesmos moldes construídos e consolidados pelo Direito europeu.

Pontue-se que a situação, mesmo antes do atual Novo CPC, já admite a utilização da boa-fé objetiva processual, como nos presentes julgados do STJ:

Processual civil. Tempestividade da apelação. Suspensão do processo. Homologação antes de ser publicada a decisão recorrida. Impossibilidade da prática de ato enquanto paralisada a marcha processual. Hipótese que não se confunde com a alegada modificação de prazo peremptório. Boa-fé do jurisdicionado. Segurança jurídica e devido processo legal. Nemo potest venire contra factum proprium.

1. O objeto do presente recurso é o juízo negativo de admissibilidade da apelação proferido pelo Tribunal de Justiça, que admitiu o início da contagem de prazo recursal de decisão publicada enquanto o processo se encontra suspenso, por expressa homologação do juízo de 1.º grau.

2. Cuida-se, na origem, de ação declaratória ajuizada pela recorrente contra o Município de Porto Alegre, tendo como objetivo a declaração de nulidade de processo administrativo que culminou na aplicação de penalidades pela instalação irregular de duas Estações Rádio Base (ERBs) naquela municipalidade. 3. O Tribunal a quo não conheceu da apelação da ora recorrente, porquanto concluiu que se trata de recurso intempestivo, sob o fundamento de que a suspensão do processo teria provocado indevida modificação de prazo recursal peremptório. 4. Com base nos fatos delineados no acórdão recorrido, tem-se que: a) após a interposição dos embargos de declaração contra a sentença de mérito, as partes convencionaram a suspensão do processo pelo prazo de noventa dias; b) o juízo de 1.° grau homologou a convenção em 12.09.2007 (fl. 343, e-STJ); c) posteriormente, em 02.10.2007, foi publicada a sentença dos aclaratórios; d) a apelação foi interposta em 07.01.2008. 5. Antes mesmo de publicada a sentença contra a qual foi interposta a apelação, o juízo de 1.° grau já havia homologado requerimento de suspensão do processo pelo prazo de noventa dias, situação em que se encontrava o feito naquele momento, conforme autorizado pelo art. 265, II, § 3.°, do CPC. 6. Não se trata, portanto, de indevida alteração de prazo peremptório (art. 182 do CPC). A convenção não teve como objeto o prazo para a interposição da apelação, tampouco este já se encontrava em curso quando requerida e homologada a suspensão do processo.

7. Nessa situação, o art. 266 do CPC veda a prática de qualquer ato processual, com a ressalva dos urgentes a fim de evitar dano irreparável. A lei processual não permite, desse modo, que seja publicada decisão durante a suspensão do feito, não se podendo cogitar, por conseguinte, do início da contagem do prazo recursal enquanto paralisada a marca do processo. 8. É imperiosa a proteção da boa-fé objetiva das partes da relação jurídico-processual, em atenção aos princípios da segurança jurídica, do devido processo legal e seus corolários – princípios da confiança e da não surpresa – valores muito caros ao nosso ordenamento jurídico.

9. Ao homologar a convenção pela suspensão do processo, o Poder Judiciário criou nos jurisdicionados a legítima expectativa de que o processo só voltaria a tramitar após o termo final do prazo convencionado. Por óbvio, não se pode admitir que, logo em seguida, seja praticado ato processual de ofício – publicação de decisão – e, ademais, considerá-lo como termo inicial do prazo recursal. 10. Está caracterizada a prática de atos contraditórios justamente pelo sujeito da relação processual responsável por conduzir o procedimento com vistas à concretização do princípio do devido processo legal. Assim agindo, o Poder Judiciário feriu a máxima nemo potest venire contra factum proprium, reconhecidamente aplicável no âmbito processual. Precedentes do STJ.[86]

Recurso especial – Embargos à execução – Preliminar de intempestividade – Inexistência – Art. 244 do Código de Processo Civil – Prequestionamento – Ausência – Incidência da Súmula 211/STJ – Preparo – Ausência – Intimação pessoal – Desnecessidade – Precedentes desta Corte Superior – Porém, determinada a intimação para recolhimento do preparo e devidamente cumprido – Violação do princípio da confiança (venire contra factum proprium) – Decisão que extingue a demanda, sem julgamento de mérito – Princípio da boa-fé objetiva – Observância – Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. (...) IV – Todavia, na espécie, a conduta do Juízo a quo revela-se contraditória e viola o princípio insculpido na máxima nemo potest venire contra factum proprium, na medida em que anteriormente determinou – quando não precisava fazê-lo – a intimação para recolhimento do preparo e, ato contínuo, mesmo após o cumprimento de sua ordem, entendeu por bem julgar extinta a demanda, sem julgamento de mérito.V – Tal atitude viola o princípio da boa-fé objetiva porque criou, na parte autora, a legítima expectativa de que, após o recolhimento do preparo, dentro do prazo estabelecido pelo Magistrado, suas razões iniciais seriam examinadas, observando-se o devido processo legal. VI – Determinada a intimação para recolhimento do preparo e figurando este devidamente cumprido, em tempo e modo oportunos, não é o caso de extinção dos embargos à execução, com base no art. 267, IV, do CPC. VII – Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.[87]

Processual civil. Recurso ordinário em mandado de segurança. Ausência de recolhimento integral do preparo do recurso especial em outro mandamus. Decisão publicada nos termos em que solicitado pelos advogados subscritores. Perda do prazo recursal. Venire contra factum proprium. Ausência de direito líquido e certo. Art. 18 da Lei n.º 1.533/1951. Decadência da impetração. (...) 3. Quando da interposição do recurso especial contra o acórdão que julgou deserta a apelação em mandado de segurança, os advogados subscritores solicitaram expressamente a publicação das decisões em seus nomes, sob pena de nulidade. Só por esse fato, o mandado de segurança já não seria cabível, ante a manifesta ausência de direito líquido e certo do impetrante, bem como pela ausência de ato ilegal ou abuso de poder, uma vez que somente se cumpriu o pleiteado pela parte, sob pena de nulidade. 4. Não se admite, no Direito processual brasileiro, o venire contra factum proprium. 5. No caso, há, ainda, outro óbice à pretensão. É que o indeferimento do processamento do recurso especial foi publicado em 17 de julho de 2007 (fl. 581), e o mandado de segurança foi impetrado em 19 de março de 2008, muito além do prazo decadencial de 120 dias estipulado no art. 18 da Lei n.º 1.533/1951. 6. Recurso ordinário não provido.[88]

A ampliação do uso da boa-fé objetiva processual em face da adoção da cláusula no Novo CPC possuirá um impacto sensível para a teoria dos atos processuais e de sua validade. Espera-se que a jurisprudência a use com precisão normativa, de modo a não torná-la um embaraço à atividade processual, especialmente quando lido o sistema sob a ótica do já decantado formalismo processual democrático e da comparticipação.

4.12 NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS E FASE PREPARATÓRIA. ALGUMAS APLICAÇÕES

O regime adotado pelo vigente Código Civil brasileiro alberga a boa-fé objetiva como dever que impõe a conduta proba e leal durante todo tempo de formação, desenvolvimento, interpretação e cumprimento dos contratos. Não é diversa a inclinação do Direito público, dentro do qual se construiu a teoria do moderno processo justo, sendo coesa e compacta a doutrina de que este se funda, em essência, nos valores éticos e morais,[89] com sensíveis reflexos tanto no procedimento como no provimento jurisdicional.

A passagem da noção de um devido processo legal para a de um processo democrático teria ocorrido para atribuir a essa garantia fundamental uma concepção substancial. Com esse acréscimo, o instituto acolhido entre as garantias fundamentais teria assumido, além do encargo de atribuir categórica efetividade aos meios e formas de tutela obteníveis junto à justiça estatal, “o compromisso com os valores de ‘correção’, ‘equidade’ e ‘justiça procedimental’”.[90] Em outros termos, não se há, hoje, de considerar democrático o processo que não ofereça ao litigante um resultado substancial também com ampla participação, mas alicerçado na boa-fé objetiva, que impõe a vedação a comportamentos contraditórios.

Para o processo democrático, a teoria da confiança apresenta-se como peça normativa do princípio da boa-fé, cuja observância é de um imperativo contrafático normativo, não dependendo, pois, de cláusula ou convenção negocial para se legitimar e obrigar. No âmbito dessa teoria insere-se a possibilidade de criação, modificação e até mesmo de extinção de obrigações diante de negócios jurídicos. E isso ganha enorme relevância no âmbito dos negócios jurídicos processuais previstos no Novo CPC, em seu art. 189.[91]

Embora a teoria do venire contra factum proprium tenha sido originariamente elaborada no âmbito do Direito material, sua repercussão sobre o Direito processual é enorme e imediata. A boa-fé objetiva é fundamental no Direito contemporâneo e se faz presente, com toda intensidade, em todo o ordenamento jurídico, tanto no campo do Direito privado como no Direito público.[92]

Especialmente para o Direito processual civil, é relevantíssima a teoria dos atos próprios, uma vez que uma função básica do processo é garantir a fruição dos direitos materiais envolvidos em litígios, que haverão sempre de ser compostos segundo a garantia constitucional do processo democrático. E, para que essa resolução judicial seja realmente correta, incumbirá à decisão judicial traduzir a melhor e mais equitativa aplicação das normas do Direito material, entendidas sempre à luz dos princípios constitucionais.

Como o Direito material obrigacional hoje se assenta sobre o princípio e comando normativo da boa-fé objetiva, é indispensável que a teoria geral do processo se afeiçoe a esse mesmo princípio, mormente no que toca ao acertamento do direito disputado em juízo.[93]

Os poderes do juiz, na condução do processo e no julgamento da causa, somente serão compatíveis com o processo democrático se, na produção e avaliação da prova e na interpretação do direito subjetivo litigioso, a cláusula geral da boa-fé objetiva for adotada, quando pertinente, como norte da atividade jurisdicional.

O venire contra factum proprium, nessa ordem de ideias, corresponde à máxima jurídica que não se restringe ao direito das obrigações, mas que transita amplamente entre o Direito substancial e o processual.

A teoria geral do processo deve prestigiá-la, enfim, como pressuposto inerente do devido processo legal, ou mais, explicitamente, como um dos requisitos básicos do processo democrático. É, aliás, o que faz com adequação o Novo CPC, ao incluir a observância e valorização da boa-fé como norma fundamental do processo civil (art. 5.º).

Daí a importância de retomar, acompanhar e valorizar a história da repressão ao comportamento contraditório e desleal, colocando-a na íntima conexão que não pode faltar entre o Direito material e o processo, mormente quando um e outro se acham atualmente em situação de ampla sujeição à cláusula geral da boa-fé, da lealdade e da confiança.

Das garantias mínimas de um processo democrático, chamado justo pelos italianos, idealizado pela ciência processual de nossos tempos, Comoglio extrai as seguintes consequências, tendo em vista a valorização do papel do juiz:

a) la “moralización” del proceso, en sus diversos componentes éticos y deontológicos, constituye, hoy más que nunca, el eje esencial del fair trial o, si se prefiere, del “processo equo e giusto”;

b) el control, bajo el perfil ético y deontológico, de los comportamientos de los sujetos procesales en el ejercicio de sus poderes, ingresa en el área de inderogabilidad del llamado “orden público procesal”, legitimando en tal modo la subsistencia de atribuciones y de intervenciones ex officio del juez;

c) en rol activo de este último encuentra una justificación suplementaria, de carácter político y constitucional, en los sistemas judiciales en los que no vengan debilitados, sino más bien se vengan consolidando, el sentido de la confianza y las garantías de credibilidad del aparato jurisdiccional público.[94]

Como ressalta o processualista italiano, de qualquer forma tem de se considerar que os princípios que integram o “processo justo”, na medida em que se acham reconhecidos e recepcionados, sobretudo pela legislação constitucional dos países latino-americanos, bem como pela Constituição italiana, não apenas se referem aos deveres de lealdade e correção entre as partes, mas também alcançam os poderes diretivos e as responsabilidades institucionais do juiz, a quem toca fazer atuar em juízo a igualdade, a equidade e a economia processual.[95]

Percebe-se que, embasado na garantia de um contraditório dinâmico e na boa-fé objetiva, o Novo CPC induz a necessidade de uma metódica fase preparatória que impõe o impedimento de surpresas e o aumento da previsibilidade, como, v. g., no dispositivo que induz o fechamento da fase preparatória (saneador compartilhado):

Art. 354. Não ocorrendo qualquer das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

I – resolver as questões processuais pendentes, se houver;

II – delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;

III – definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 370;

IV – delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;

V – designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

§ 1.º Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de cinco dias, findo o qual a decisão se torna estável.

§ 2.º As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV; se homologada, a delimitação vincula as partes e o juiz.

§ 3.º Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes. Nesta oportunidade, o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações.

§ 4.º Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum não superior a quinze dias para que as partes apresentem rol de testemunhas.

§ 5.º Na hipótese do § 3.º, as partes já devem trazer, para a audiência ali prevista, o respectivo rol de testemunhas.

§ 6.º O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a dez, sendo três, no máximo, para a prova de cada fato.

§ 7.º O juiz poderá limitar o número de testemunhas em consideração à complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados.

§ 8.º Caso tenha sido determinada a produção da prova pericial, o juiz deve observar o disposto no art. 462 e, se possível, estabelecer, de logo, calendário para sua realização.

§ 9.º As pautas deverão ser preparadas com intervalo mínimo de uma hora entre as audiências.[96]

O preceito viabiliza a organização e impede que o juiz, ferindo a boa-fé, surpreenda as partes, por exemplo, com uma mudança abrupta na sentença da repartição do ônus da prova.

Ao adotar a premissa cooperativa e a boa-fé objetiva – que durante o liberalismo privilegiava o papel das partes e que após os grandes movimentos reformistas pela oralidade e pela instauração do princípio autoritário implementou um ativismo judicial que privilegiava a figura do juiz –, o processo passa, em um Estado Constitucional Democrático encampado pelo Novo CPC, a permitir uma melhora da relação juiz-litigantes de modo a garantir um efetivo diálogo, que coíbe o abuso e fomenta a comunidade de trabalho (Arbeitsgemeinschaft) entre os sujeitos processuais na fase preparatória do procedimento (fase preliminar para fixação dos pontos controvertidos), e na fase de problematização (audiência de instrução e julgamento) permitindo a comparticipação na estrutura procedimental.

Pontue-se, como já percebeu há muito, que uma decisão construída sem debate, “um processo mal instruído, em que não houve colocação clara (...) dos pontos controversos, é fonte geradora de um sem-número de recursos (...), o que certamente não auxilia na obtenção de uma razoável duração do processo”.[97]

Assim, uma alternativa viável para a questão, em termos de eficiência processual, é a utilização metódica da fase preliminar,[98] que,

(...) levada a sério com a fixação adequada de todos os pontos controvertidos, pode conduzir a uma redução do tempo processual em face da percepção das próprias partes (e seus advogados) de que a continuidade do feito não se faz adequada e necessária, o que conduzirá um advogado técnico à busca da conciliação com o término do processo em prazo razoável.[99]

A dimensão bifásica dos procedimentos cognitivos, presente nos modernos sistemas processuais,[100] consiste em uma fase preliminar, preparatória do debate, e numa segunda fase, em que se discutem os argumentos de fato e de direito relevantes selecionados na primeira fase. Como informa Leipold:

Parece que um traço comum do processo civil moderno é que o juízo apresente duas fases essenciais: uma fase preparatória e outra principal ou plenária que inclui o argumento jurídico central ou o juízo (tradução livre).[101]

Segundo o autor alemão,[102] um dos avanços mais interessantes e surpreendentes dos últimos anos é a ampliação da cobertura das normas processuais a uma fase prévia ao início do processo. Seu melhor exemplo são os protocolos prévios ao juízo das normas processuais modernas do Direito inglês. O primeiro objetivo é o de melhorar a comunicação entre os litigantes, oferecendo, a tempo, informação completa sobre os fatos e circunstâncias relevantes do possível juízo, supondo-se que as partes poderiam evitar o litígio ao chegar a um acordo antes do começo do processo e que os litigantes poderiam considerar mais conveniente alguma solução extrajudicial de conflitos (intervenção de um terceiro independente ou de um árbitro).[103] Essa é uma das apostas do art. 331 do Novo CPC.[104]

Conforme Goycoolea, o Código Processual Civil para a Ibero-América, o Código Modelo, aprovado nas XI Jornadas Ibero-americanas de Direito Processual, celebradas no Rio de Janeiro em 1988, tem servido de fonte inspiradora das distintas reformas dos sistemas processuais civis, já que recorre e baseia-se em avançados procedimentos processuais, entre eles a adoção do processo por audiências e o estabelecimento de uma audiência preliminar com múltiplas finalidades (arts. 301 e 302) a cargo de um juiz singular.[105]

O Código Modelo foi elaborado a partir da ideia de uma audiência preliminar cuja finalidade pode ser resumida, segundo seus próprios editores, em uma função conciliadora, uma função saneadora (que conduz à decorrente análise da viabilidade de julgamento futuro do mérito), para estabelecer o objeto do processo e da prova, e uma função ordenadora, especialmente para a delimitação da prova.[106]

A fase preliminar, mediante uma audiência, também está prevista no Código Argentino. As partes são intimadas, há uma tentativa de conciliação ou outra forma de solução do conflito.[107]

Nesse sentido:

O Código argentino também prevê uma audiência preliminar que presidirá o juiz de forma indelegável. Nela convida as partes a uma conciliação ou a solucionar o conflito de outra forma, resolverá a oposição à abertura da prova, se for o caso, ouvirá as partes e fixará os fatos controvertidos sobre os quais versarão as provas, receberá a prova confessional, produzirá as provas consideradas admissíveis, concentrará em uma audiência a prova testemunhal e, se necessário, decidirá que a questão deve ser resolvida como puramente jurídica, então a causa será concluída em definitivo (art. 360). (tradução livre)[108]

Afirma Goycoolea que o Código Processual Civil colombiano prevê em seu art. 101 uma audiência de conciliação, saneamento, decisão das exceções prévias e fixação do litígio.[109] Já o Código de Processo Civil do Peru dispõe que opostas as exceções e tramitadas, o juiz convoca uma audiência de saneamento processual ou despacho saneador (art. 449), se não as tiver declarado improcedentes.

O Anteprojeto de Código Processual Civil chileno, conforme Goycoolea, prevê uma audiência preliminar (art. 267), na qual deverão comparecer as partes pessoalmente ou representadas. Nela a petição inicial e a contestação serão ratificadas, e, se for o caso, sua reconvenção e contestação.[110]

Inspirado em todas essas tendências legislativas, mas percebendo o fracasso de que tal fase preparatória seja levada a cabo mediante uma audiência (tal qual a do art. 331 do CPC Reformado de 1973), o Novo CPC prioriza uma fase preparatória a ser desenvolvida, em regra, por escrito.

A utilização da fase preparatória em consonância do dispositivo levada a sério, com a fixação adequada da preparação, poderá conduzir a uma redução do tempo processual diante da percepção pelas próprias partes (e seus advogados) de que a continuidade do feito não se faz adequada e necessária, o que conduzirá um advogado técnico à busca da conciliação com o término do processo em prazo razoável.

Pontue-se que essa tendência, de utilização metódica da fase preparatória para filtragem e fomento do debate das questões endoprocessuais (pontos controvertidos) de fato e de direito, não é nova, já que iniciada por Franz Klein em sua festejada ÖZPO (Ordenança Processual Civil austríaca) de 1895, mas é atualmente revigorada pela reforma alemã da ZPO mediante a Vereinfachungsnovelle de 1976,[111] pela reforma Woolf[112] do novo Processo Civil inglês, pela Ley de Enjuiciamento Civil espanhola[113] e outras europeias e latinas (como anteriormente apontado). Tal tendência conduz à conclusão de que essa fase processual pode auxiliar em muito numa adequação do modelo cognitivo brasileiro para a obtenção de resultados técnicos e constitucionalmente adequados, especialmente no que tange à aplicação da celeridade e do contraditório dinâmico.

Para tanto, a fase preparatória não serve somente para a tentativa de obtenção de acordo e da declaração de saneamento, uma vez que essa deve buscar uma função técnica mais importante, qual seja, a filtragem completa da discussão endoprocessual para a fase posterior de problematização, caso o acordo não seja possível nem tecnicamente recomendável.

Os sujeitos processuais, assim, devem assumir a responsabilidade na utilização adequada da fase preparatória do procedimento, efetivamente preparando-se para tal e não encarando o procedimento como uma série de formalidades desnecessárias e descabidas de sentido.

É da assunção das respectivas faculdades, poderes e ônus que ocorrerá a obtenção de resultados práticos, céleres e constitucionalmente adequados.

Nesses termos, após a percepção do fomento do constitucionalismo no século XX, torna-se inaceitável o entendimento que trabalha com uma separação de papéis dentro da estrutura processual, que de um lado possuiria o juiz como terceiro com acesso privilegiado ao que seria o bem comum e, de outro, com partes que se veriam alijadas do discurso processual, entregando seus interesses jurídicos ao critério de “bem comum” desse órgão judicial.[114] Não se pode, como já se disse, colocar o papel de todos os sujeitos processuais no mesmo plano, mas ao mesmo tempo deve-se estabelecer que cada um, no exercício de seu papel, possa influenciar na formação da decisão, garantindo-se debate e ao mesmo tempo processos mais rápidos.

Ao contrário da forma como vem sendo interpretada por boa parte da doutrina brasileira, a garantia constitucional do contraditório não constitui um obstáculo para obtenção de maior celeridade (e/ou menores custos); pois que, um processo sem seu exercício, em que não houve colocação clara (e debates acerca) dos pontos controversos, é fonte geradora de um sem-número de recursos (a começar de embargos de declaração, por vezes sucessivos e inúteis), o que certamente não auxilia na obtenção de uma razoável duração do processo.[115]

4.13 MODULAÇÃO DOS EFEITOS DOS PRECEDENTES E BOA-FÉ OBJETIVA PROCESSUAL

A boa-fé objetiva processual se dará no Novo CPC, por exemplo, na aplicação de precedentes e na modulação de seus efeitos, previstas no § 3.º do art. 925,[116] uma vez que não poderá beneficiar a parte que tenha dado causa à ilicitude ou inconstitucionalidade reconhecida como fundamento para a modificação jurisprudencial.

Aqui se aplicará, genericamente, o princípio que veda o venire contra factum proprium, como manifestação do princípio da confiança. Não se poderá tolerar que os responsáveis por uma eventual ilegalidade sejam premiados com a manutenção dos efeitos de seus atos ilegais. O princípio da proteção da confiança não deve ser interpretado beneficiando a parte que tenha agido de má-fé.

Pontue-se que são muito comuns na área tributária (Direito público) decisões de modulação favoráveis ao Fisco quando ele provoca a ilegalidade ou a inconstitucionalidade.

______________

[1] “A agravante foi alcançada por sua própria conduta anterior. Venire contra factum proprium, como bem definiram os antigos romanos, ao resumir a vedação jurídica às posições contraditórias. Esse princípio do Direito privado é aplicável ao Direito público, mormente ao Direito processual, que exige a lealdade e o comportamento coerente dos litigantes. A privatização principiológica do Direito público, como tem sido defendida na Segunda Turma pelo Min. João Otávio de Noronha, atende aos pressupostos da eticidade e da moralidade” (STJ, 2.ª T., AgRg no REsp 946.499/SP, Rel. Min. Humberto Martins, ac. 18.10.2007, DJU 05.11.2007).

[2] POPP, Carlyle. Responsabilidade civil pré-negocial: o rompimento das tratativas. Curitiba: Juruá, 2001. p. 217-218.

[3] “Por se tratar de princípio que se extrai indiretamente do texto constitucional, e, portanto, integrante da pedra angular de orientação jurídica de todo o ordenamento jurídico pátrio, ele acaba por irradiar as suas benesses a demais ramos sociais, tais como economia e relações interpessoais” (ÁVILA, Leonardo; POPP, Carlyle. Alienação do estabelecimento empresarial e a assimetria informacional: a tutela da boa-fé objetiva e seus deveres colaterais à luz da experiência consumerista. Revista dos Tribunais, v. 926, n. 101, dez./2012, p. 319).

[4] Esse é o fenômeno da constitucionalização do Direito, isto é, a partir da Constituição de 1988 todos os ramos do Direito devem ser lidos a partir desta, o que faz que os princípios constitucionais, concebidos como normas (como já adiantado no Capítulo 1) tenham prioridade na interpretação/aplicação do Direito. Sobre isso ver: CURI, Ivan Guerios; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Processo Constitucional Contemporâneo. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, v. LXXXV, p. 343-374, 2009.

[5] LUPION, Ricardo. Boa-fé objetiva nos contratos empresariais: contornos dogmáticos dos deveres de conduta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 50.

[6] “Os princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, bem como a vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium), impedem que a parte, após praticar ato em determinado sentido, venha a adotar comportamento posterior e contraditório” (STJ, 5.ª T., AgRg no REsp 1.099.550/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, ac. 02.03.2010, DJe 29.03.2010). “O princípio da boa-fé objetiva proíbe que a parte assuma comportamentos contraditórios no desenvolvimento da relação processual, o que resulta na vedação do venire contra factum proprium, aplicável também ao Direito processual (AgRg no REsp 1.280.482/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.02.2012, DJe 13.04.2012)” (STJ, 4.ª T., EDcl no REsp. 1.435.400/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 04.11.2014, DJe 11.11.2014).

[7] A exemplo do abuso de direito, a sanção ao descumprimento da boa-fé poderá ser determinada “em função e de acordo com as circunstâncias específicas do comportamento concretamente assumido pelo titular do direito” (SÁ, Fernando Augusto Cunha de. Abuso de direito. Coimbra: Almedina, 2005. p. 649).

[8] NUNES, Dierle. Alguns fundamentos do revisionismo contratual acerca do direito obrigacional e contractual numa perspectiva democrática. Revista da Faculdade Mineira de Direito, v. 8, n. 15, jan./jul. 2005. p. 61-69, passim.

[9] DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. v. I, 12. ed. Salvador: JusPodivm, 2010.

[10] NUNES, Dierle. Alguns fundamentos do revisionismo contratual acerca do direito obrigacional e contractual numa perspectiva democrática, cit., p. 73.

[11] CABRAL, Antonio do Passo. Coisa julgada e preclusões dinâmicas. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 127-128 (sem grifos no original).

[12] Brasil, STJ, 3.ª Turma, REsp 1.372.802/RJ, Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 17.03.2014.

[13] “(...) Os bens protegidos pela cláusula de impenhorabilidade (art. 649, V, do CPC) podem constituir alvo de constrição judicial, haja vista ser lícito ao devedor renunciar à proteção legal positivada na norma supracitada, contanto que contemple patrimônio disponível e tenha sido indicado à penhora por livre decisão do executado, ressalvados os bens inalienáveis e os bens de família. Precedentes do STJ. 3. No caso, não há nulidade no procedimento expropriatório, porquanto, além de o bem penhorado (‘colheitadeira’) compor o acervo ativo disponível do recorrente/executado, este o ofertou deliberadamente nos autos da execução, de ordem a evidenciar contradição de comportamento da parte (venire contra factum proprium), postura incompatível com a lealdade e boa-fé processual” (Brasil, STJ, 4.ª Turma, REsp 1.365.418/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, DJe 16.04.2013).

[14] Brasil, STJ, 3.ª Turma, REsp 1.119.361/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 19.05.2014.

[15] STJ, 3.ª T., AgRg no REsp 709.372/RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, ac. 24.05.2011, DJe 03.06.2011.

[16] Acerca do formalismo processual democrático, cf. NUNES, Dierle; CRUZ, Clenderson Rodrigues; DRUMMOND, Lucas. Formalismo processual democrático e algumas incursões de sua aplicação no Novo Código de Processo Civil. In: FREIRE, Alexandre et al. (orgs.). Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto do Novo Código de Processo Civil. Salvador: Juspodivm, 2014. v. IV (no prelo).

[17] STJ, 1.ª Turma, ARE 674.231 ED, Rel. Min. Luiz Fux, j. 27.08.2013, DJe-178, 10.09.2013, Public. 11.09.2013.

[18] Em conformidade com os Enunciados n.º 22 e n.º 23 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): Enunciado 22: “(art. 218, § 4.º; art. 1.016) O Tribunal não poderá julgar extemporâneo ou intempestivo recurso, na instância ordinária ou na extraordinária, interposto antes da abertura do prazo. (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal, Teoria Geral dos Recursos, Apelação e Agravo)” e Enunciado n.º 23: “(art. 218, § 4.º; art. 1.037, § 4.º) Fica superado o Enunciado 418 da Súmula do STJ após a entrada em vigor do NCPC (‘É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação’). (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal, Teoria Geral dos Recursos, Apelação e Agravo)”

[19] Brasil, TJMG, 10.ª CC, Rel. Des. Cabral da Silva, AI 1.0137.09.012365-4/010, j. 14.08.2013, DJe 14.08.2013.

[20] Vide nota acima e NUNES, Dierle José Coelho. Direito constitucional ao recurso: da teoria geral dos recursos, das reformas processuais e da comparticipação nas decisões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 169 e 177; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 55. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. v. I, n. 25, p. 40-41.

[21] NUNES, Dierle; TEIXEIRA, Ludmila. Acesso à justiça democrático. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013.

[22] “Art. 142. Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei, o juiz proferirá decisão que impeça os objetivos das partes, aplicando, de ofício, as penalidades da litigância de má-fé”.

[23] BORDA, Alejandro. La teoría de los actos propios. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1987. n. 121, p. 129. Justifica o autor seu posicionamento, in verbis: “Nosotros estimamos que, lisa y llanamente, la conducta contradictoria puede y debe ser valorada por el tribunal, incluso aunque no haya mediado pedido de parte; y ello es así porque no se trata ni de una prueba, ni una presunción, ni de un dato indiciario, sino de que nos es admisible que se premie la conducta contradictoria, porque se violaría el principio general de la buena fe” (BORDA, Alejandro. La teoría de los actos propios, n. 122, p. 130-131).

[24] O CPC 1973 também cogita da boa-fé entre os deveres das partes e de todos os que atuam no processo (art. 14). E o Novo CPC, em seu art. 5.º, coloca a boa-fé entre as normas fundamentais do processo civil.

[25] BORDA, Alejandro. La teoría de los actos propios, cit., p. 11.

[26] Idem, ibidem.

[27] SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório: tutela da confiança e venire contra factum proprium. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

[28] No direito comparado, mais próximo ao nosso, merecem destaque: BORDA, Alejandro. La teoría de los actos própios, cit.; PUIG BRUTAU, José. Estudios de derecho comparado: la doctrina de los actos propios. Barcelona: Ariel, 1951; DÍEZ-PICAZO, Luis. La doctrina de los propios actos: un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Barcelona: Bosch, 1963; MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 1997; ASTONE, Francesco. Venire contra factum proprium. Nápoles: Jovene, 2006; WIEACKER, Franz. El principio general de la buena fe. Madri: Civitas, 1982; WIELING, Hans Josef. Venire contra factum proprium e colpa verso se stesso, trad. it., Rassegna di Diritto Civile, v. II, p. 409-436, 1994; entre vários outros.

[29] SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório: tutela da confiança e venire contra factum proprium, cit., p. 83; MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Barcelona: Bosch, 1995. v. I, p. 74-78. “La buona fede si configura come comportamento onesto, leale; e perciò essa implica certamente una valutazione di natura etico-sociale, anche se non sarebbe esato affermare che si risolve in essa” (BRECCIA, Umberto. Diligenza e buona fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio. Milão: Giuffrè, 1968. p. 3-6).

[30] MENEZES CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e. Da boa-fé no direito civil, cit., p. 332-335.

[31] AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Insuficiências, deficiências e desatualização do Projeto de Código Civil na questão da boa-fé objetiva nos contratos. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 1, p. 7, jan.-mar. 2000; AGUIAR, Ruy Rosado de. A boa-fé na relação de consumo. Revista de Direito do Consumidor, v. 14, p. 25, abr.-jun. 1995; MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. V, t. I, n. 4.2, p. 42; WIEACKER, Franz. El principio general de La buena fe, cit., p. 50; SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório, cit., p. 86.

[32] A interpretação segundo a boa-fé objetiva é uma “especificação do princípio de correção e lealdade contratuais, segundo o qual se pode atribuir ao contrato um sentido conforme às regras do honeste agere que as partes estariam sujeitas a observar nas diversas fases do relacionamento contratual” (COSTANZA, Maria. Profili dell’interpretazione del contratto secondo buona fede. Milão: Giuffrè, 1989. p. 30). “A boa-fé impede, aí, por certo, interpretações maliciosas e dirigidas a prejudicar a contraparte, mas vai além, atribuindo à norma contratual o significado mais leal e honesto” (SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório, cit., p. 86-87).

[33] No desempenho da função criadora de deveres anexos ou acessórios, a boa-fé objetiva “impõe às partes deveres outros que não aqueles previstos no contrato, como o dever de informação, o dever de segurança, o dever de sigilo, o dever de colaboração para o integral cumprimento dos fins contratuais, e assim por diante” (SCHREIBER, Anderson, A proibição de comportamento contraditório: tutela da confiança e venire contra factum proprium, cit., p. 87). Tais deveres – que deverão ser observados “durante todo o desenvolvimento da relação jurídica, e, em certos casos, posteriormente ao adimplemento da obrigação principal –, consistem em indicações, atos de proteção, como o dever de afastar danos, atos de vigilância, da guarda e cooperação, de assistência” (COUTO E SILVA, Clóvis do. A obrigação como processo. São Paulo: José Bushatski, 1976. p. 113). “Ao ensejar a criação desses deveres, a boa-fé atua como fonte de integração do conteúdo contratual, determinando a sua otimização, independentemente da regulação voluntaristicamente estabelecida” (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT, 2000. p. 440).

[34] A terceira função desempenhada pela boa-fé objetiva corresponde à repressão ao abuso do direito (Código Civil, art. 187). Por meio dela impede-se o exercício de direitos “em contrariedade à recíproca lealdade e confiança que deve imperar nas relações privadas” (SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório, cit., p. 89).

[35] SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório, cit., p. 90.

[36] LEWICKI, Bruno. Panorama da boa-fé objetiva. In: TEPEDINO, Gustavo (coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 57.

[37] SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório, cit., p. 91.

[38] CABRAL, Antonio do Passo. Coisa julgada e preclusões dinâmicas, cit., p. 132.

[39] MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil, cit., n. 4.2, p. 42.

[40] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Direito das obrigações. Lisboa: Associação Acadêmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1980. v. I, p. 143.

[41] Idem, ibidem.

[42] MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 34-35.

[43] SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório, cit., p. 95.

[44] WIEACKER, Franz. El principio general de la buena fe, cit., p. 61-62.

[45] “A tutela da confiança atribui ao venire um conteúdo substancial no sentido de que deixa de se tratar de uma proibição à incoerência por si só, para se tornar um princípio de proibição à ruptura da confiança, por meio da incoerência. A incompatibilidade ou contradição de comportamento em si deixa de ser vista como o objeto da repressão para passar a ser tão somente o instrumento pelo qual se atenta contra aquilo que verdadeiramente se protege: a legítima confiança depositada por outrem, em consonância com a boa-fé, na manutenção do comportamento inicial” (SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório, cit., p. 101).

[46] “La teoría de los actos propios constituye una regla derivada del principio general de la buena fe” (BORDA, Alejandro. La teoría de los actos propios, cit., n. 55, p. 57). Sua função consiste em “impedir un resultado conforme al estricto derecho civil pero contrario a la equidad y a la buena fe” (SAFONTÁS, Simón P. Doctrina de los propios actos. Revista Jus, n. 5, p. 28, 1964-1965, apud BORDA, Alejandro. La teoría de los actos propios, cit., p. 56).

[47] ENNECCERUS, Ludwig; NIPPERDEY, Hans Carl. Derecho civil. Parte general. Barcelona: Bosch, 1947. t. I, v. II, n. 208, p. 482. Para José Puig Brutau, a base da doutrina em foco “está en el hecho de que se ha observado una conducta que justifica la conclusión o creencia de que no se hará valer un derecho”, o que “tal derecho no existe” (PUIG BRUTAU, José. Estudios de derecho comparado: la doctrina de los actos propios, cit., p. 101).

[48] PUIG BRUTAU, José. La doctrina de los actos propios, cit., p. 106.

[49] BORDA, Alejandro. La teoría de los actos propios, cit., p. 81-82.

[50] SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório, cit., p. 132.

[51] Idem, p. 132-133.

[52] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da boa-fé no direito civil, cit., § 28.º, p. 745.

[53] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da boa-fé no direito civil, cit., § 28.º, p. 769-770.

[54] Idem, § 28.º, p. 770.

[55] MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil, cit., v. V, t. II, p. 93.

[56] Idem, p. 93-95.

[57] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha. Da boa-fé, cit., § 31.º, p. 837.

[58] Idem, § 30.º, p. 796.

[59] Idem, p. 810.

[60] Idem, p. 813.

[61] MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 217-219.

[62] “Na hipótese em que o contrato de seguro de vida é renovado ano a ano, por longo período, não pode a seguradora modificar subitamente as condições da avença nem deixar de renová-la em razão de fator de idade, sem que ofenda os princípios da boa-fé objetiva, da cooperação, da confiança e da lealdade” (STJ, 4.ª T., EDcl no REsp 1.159.632/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 09.08.2011, DJe 19.08.2011. No mesmo sentido: STJ, 3.ª T., REsp 254.548/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. de 09.10.2007, DJU 05.03.2008, p. 1). Por sua vez, o TJSP já decidiu que, embora a renovação não possa ser tida como direito absoluto do segurado, “também não pode ser reconhecido o direito potestativo da seguradora, em contratos que assumiram características de contínuos e relacionais, a não renovar o seguro quando, por seu comportamento, criou a justa expectativa de renovação, que retirou do segurado a oportunidade de contratar outra seguradora” (TJSP, 20.ª C. de Dir. Priv., Ap.Civ. 9299575-63.2008.8.26.000, Rel. Des. Carlos Alberto Garbi, ac. 30.03.2011, DJe 20.04.2011).

[63] SCHREIBER, Anderson. A proibição do comportamento contraditório, cit., p. 185.

[64] DÍEZ-PICAZO, Luis. La doctrina de los propios actos, cit., p. 94.

[65] “Pouco a pouco, percebeu-se que a deslealdade, que se perquiria, não estava no retardamento em si, mas na violação às normais expectativas daquele que acreditava não mais exercitável o direito (...), sendo certo que a tutela da confiança é hoje apontada por toda parte como real fundamento da Verwirkung” (SCHREIBER, Anderson, A proibição de comportamento contraditório, cit., p. 188).

[66] NEVES, José Roberto de Castro. Boa-fé objetiva: posição atual no ordenamento jurídico e perspectiva de sua aplicação nas relações contratuais. Revista Forense, v. 351, 2000, p. 175.

[67] SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório, cit., p. 189.

[68] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha. Da boa-fé, cit., § 30.º, p. 807-810.

[69] SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório, cit., p. 189-190.

[70] Idem, p. 192-193. Nesse sentido: “O exercício da pretensão vem, assim, paralisado pela Verwirkung, por ser considerado desleal e abusivo, muito embora não haja transcorrido o prazo legal da prescrição, o que significa aplicar-lhe na realidade uma espécie de prescrição de fato” (MUNIZ, Francisco José Ferreira. O princípio geral da boa-fé como regra de comportamento contratual. In: MUNIZ, Francisco José Ferreira. Textos de direito civil. Curitiba: Juruá, 1998. p. 45-46).

[71] PATTI, Salvatore. Verwirkung. Digesto dele Discipline Privatistiche, Sezione Civile. Turim: Utet, 1995. v. XIX, p. 722.

[72] MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 218.

[73] TJRGS, 2.ª C. Civ., Ap. Civ. 70001123561, Rel. Des. Maria Isabel de Azevedo Sousa, ac. 28.06.2000, apud MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro, cit., p. 217. “(...) 4. Para que se reconheça a perda do direito pelo decurso de um determinado lapso temporal – suppressio – é necessária a demonstração de que o comportamento da parte era inadmissível e que dele tenha advindo prejuízo para a outra parte” (TJMG, 16.ª C. Civ., Ap. Civ. 1.0145.11.024731-2/001, Rel. Des. Wagner Wilson, ac. 05.09.2012, DJ 14.09.2012).

[74] ASTONE, Francesco. Venire contra factum proprium, cit., p. 252.

[75] Idem, p. 253-254.

[76] Idem, p. 246.

[77] Para disponibilizar a tutela contra a conduta contraditória, é preciso, ainda, que tenha ocorrido a “plena adesão do confiante à crença suscitada pelo factum proprium. É necessário que ele tenha efetivamente pautado sua vida pelas indicações fornecidas por seu parceiro, o que, em doutrina, conhece-se por investimento da confiança (...). Conclui-se, destarte, que aquilo que se busca proteger com a vedação dos comportamentos contraditórios é tão só a proteção da confiança criada, ou, mais precisamente, ‘a tutela do investimento do sujeito feito na convicção da constância ou coerência de um comportamento alheio’” (GOMES, Elena de Carvalho. Entre o actus e o factum: os comportamentos contraditórios no direito privado. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 87; CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2007. p. 420). No mesmo sentido: WAMBIER, Luiz Rodrigues. A suppressio e o direito à prestação de contas. Revista dos Tribunais, v. 915, p. 290-291, jan. 2012.

[78] “Presentes os requisitos necessários, o ordenamento jurídico brasileiro autoriza a aplicação da suppressio como forma de perda de direito pelo decurso do tempo” (TJMG, 9.ª C. Civ., Ap. Civ. 1.0145.08.450873-1/001, Rel. José Antônio Braga, ac. 27.03.2012, DJ 25.04.2012). “Na suppressio, um direito não exercido durante um determinado lapso de tempo não poderá mais sê-lo, por contrariar a boa-fé” (TJMG, 14.ª C. Civ., Ap. Civ. 1.0002.10.003384-0/001, Rel. Des. Rogério Medeiros, ac. 26.01.2012, DJ 06.03.2012). “O comportamento do banco em contrariedade ao que foi estipulado contratualmente, agindo em benefício do consumidor, gera em prol desse uma expectativa de que assim se continue procedendo. Esse fato caracteriza o instituto da surrectio, que aponta para o nascimento de um direito como efeito da confiança legitimamente despertada na contraparte por determinada ação ou comportamento. A não observância da conduta perpetrada constitui ato ilícito, pois violadora da boa-fé objetiva” (TJMG, 13.ª C. Civ., Ap. Civ. 1.0024.08.138524-7/001, Rel. Des. Claudia Maia, ac. 09.08.2012, DJ 17.08.2012). “Fenômeno da surrectio a garantir seja mantido o ajuste tacitamente convencionado. – A situação criada ao arrepio de cláusula contratual livremente convencionada – pela qual a locadora aceita, por certo lapso de tempo, aluguel a preço inferior àquele expressamente ajustado – cria, à luz do Direito Civil moderno, novo direito subjetivo, a estabilizar situação de fato já consolidada, em prestígio ao princípio da boa-fé contratual” (TJMG, 16.ª C. Civ. Ap. Civ. 1.0024.03.163299-5/001, Rel. Des. Mauro Soares de Freitas, ac. 11.02.2009, DJ 13.03.2009).

[79] WAMBIER, Luiz Rodrigues. A suppressio e o direito à prestação de contas, cit. O autor resume a força que a jurisprudência atribui à suppressio na possibilidade que “permite ao juiz considerar o direito de alguém extinto quando a conduta da outra parte indica claramente que esse direito jamais será exigido” (p. 279).

[80] Com base na lição de Teresa Negreiros (Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 122), o TJSP, por exemplo, decidiu que “entre as diversas funções da boa-fé objetiva está a de controle, que impõe limites ao exercício dos direitos”; e que, “entre as categorias de exercício de direitos que infringem a boa-fé estão o venire contra factum proprium e a suppressio”. Acentuou que a boa-fé objetiva “consiste num dever contratual ativo”, que “obriga à colaboração, não se satisfazendo com a mera abstenção, tampouco se limitando à função de justificar o gozo de benefícios que, em princípio, não se destinariam àquela pessoa”. Na verdade, “o princípio da boa-fé limita o exercício de direitos, dele decorrendo a possibilidade de extinção de um direito (suppressio), como mecanismo para o ‘repúdio a atos desleais, a tutela da aparência e das expectativas que daí decorrem e, acima de tudo, a caracterização da ordem contratual como uma ordem de cooperação’” (TJSP, 4.ª C. Dir. Priv., EI 0104915-04.2003.8.26.000, DJe 02.02.2006 – voto condutor do acórdão do Des. Ênio Santarelli Zuliani).

[81] STJ, 3.ª T., REsp 1.202.514/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 09.12.2008, DJe

12.02.2009 (voto da relatora). A mesma tese prevaleceu perante a 5.ª e a 6.ª Turmas: “Os princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, bem como a vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium), impedem que a parte, após praticar ato em determinado sentido, venha a adotar comportamento posterior e contraditório” (STJ, 5.ª T., AgRg no REsp 1.099.550/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, ac. 02.03.2010, DJe 29.03.2010). “Fere a boa-fé objetiva a conduta da locatária que, após exercer a posse direta do imóvel por mais de duas décadas, alega a ilegitimidade do locador em ajuizar a ação de despejo por falta de pagamento” (STJ, 6.ª T., AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 704.933/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, ac. 24.08.2009, DJe 14.09.2009).

[82] Em outro acórdão, a mesma 3.ª Turma explorou o tema da boa-fé e seus desdobramentos, deixando esclarecido que “O princípio da boa-fé objetiva exerce três funções: (i) a de regra de interpretação; (ii) a de fonte de direitos e de deveres jurídicos; e (iii) a de limite ao exercício de direitos subjetivos. Pertencem a este terceiro grupo a teoria do adimplemento substancial das obrigações e a teoria dos atos próprios (tu quoque; vedação ao comportamento contraditório; surrectio; suppressio). – O instituto da suppressio indica a possibilidade de se considerar suprimida uma obrigação contratual, na hipótese em que o não exercício do direito correspondente, pelo credor, gere no devedor a justa expectativa de que esse não exercício se prorrogará no tempo” (STJ, 3.ª T., REsp 953.389/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 23.02.2010, DJe 15.03.2010). Também o TJMG, em sintonia com a jurisprudência do STJ e dos Tribunais de Justiça de todo o país, tem decidido que: “A convalidação, pela aceitação tácita ao longo do tempo de ato contrário ao ordenamento de regência do condomínio, impede a reclamação posterior de ofensa à convenção pactuada, nos termos dos institutos surrectio e supressio” (TJMG, 11.ª C. Civ., Ap. Civ. 1.0024.10.183966-0/001, Rel. Des. Marcelo Rodrigues, ac. 05.10.2011, DJ 17.10.2011).

[83] Refere-se o Min. Paulo de Tarso Sanseverino (Relator do acórdão) ao livro de sua autoria: Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

[84] Houve erro na cópia no acórdão, pois no original do livro do Relator a expressão literalmente utilizada foi “correto adimplemento”, e não “correto inadimplemento” (SANSEVERINO, Paulo de Tarso. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor, cit., p. 64).

[85] Brasil, STJ, 4.ª Turma, REsp 141.879/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 17.03.1998, DJ 22.06.1998.

[86] Brasil, STJ, 2.ª Turma, REsp 1.306.463-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 04.09.2012, DJe 11.09.2012.

[87] Brasil, STJ, 3.ª T., REsp 1.116.574/ES, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe 27.04.2011.

[88] Brasil, STJ, 1.ª T., RMS 29.356/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 13.10.2009.

[89] COMOGLIO, Luigi Paolo. Etica e técnica del “giusto processo”. Turim: Giappichelli, 2004. p. 406-407.

[90] COMOGLIO, Luigi Paolo. Il “giusto processo” civile in Italia. Revista de Processo, v. 116, p. 158, jul.-ago. 2004.

[91] “Art. 189. Versando a causa sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. § 1.º De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso. § 2.º O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados. § 3.º Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário. § 4.º De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou inserção abusiva em contrato de adesão ou no qual alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade”.

[92] A ampla incidência da vedação ao comportamento contraditório e desleal foi ressaltada nos seguintes arestos: (i) “A teoria dos atos próprios impede que a Administração Pública retorne sobre os próprios passos, prejudicando os terceiros que confiaram na regularidade de seu procedimento. Recurso não conhecido” (STJ, 4.ª T., REsp 141.879, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 17.03.1998, DJu 22.06.1998); (ii) “A agravante foi alcançada por sua própria conduta anterior. Venire contra factum proprium, como bem definiram os antigos romanos, ao resumir a vedação jurídicas às posições contraditórias. Esse princípio do Direito Privado é aplicável ao Direito Público, mormente ao Direito Processual, que exige a lealdade e o comportamento coerente dos litigantes. Essa privatização principiológica do Direito Público, como tem sido defendida na Segunda Turma pelo Min. João Otávio de Noronha, atende aos pressupostos da eticidade e da moralidade” (STJ, 2.ª Turma, AgRg no REsp 946.499/SP, Rel. Min. Humberto Martins, ac. 18.10.2007, DJU 05.11.2007, p. 257); (iii) Mesmo ao Poder Público resta vedado comportamento que se apresenta, em juízo, como injurídico por afrontar o “prestígio da boa-fé objetiva (orientadora também da Administração Pública)” (STJ, 2.ª T., AgRg no AREsp 260.223/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, ac. 18.12.2012, DJe 08.05.2013); (iv) “Já se concedeu mandado de segurança em favor de servidor público para defendê-lo de conduta da Administração ofensiva aos “princípios da confiança e da boa-fé objetiva, corolários do princípio da moralidade” (STJ, 3.ª Seção, MS 13.948/DF, Rel, Min. Sebastião Reis Júnior, ac. 26.09.2012, DJe 07.11.2012).

[93] Em reiterados pronunciamentos no STJ, tem-se ressaltado a incidência da teoria dos atos próprios no processo, em nome da eticidade que hoje norteia toda a atividade do Estado Democrática do Direito, por exemplo: “Em nosso ordenamento jurídico, há vedação do comportamento contraditório, consubstanciado na máxima venire contra factum proprium. Há, por outro lado, consagração ao princípio da boa-fé objetiva” (STJ, 4.ª T., REsp 1.046.453/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, ac. 25.06.2013, DJe 01.07.2013). No mesmo sentido: STJ, Ag 1.212.037/ RJ, decisão monocrática de 07.04.2010, do Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 11.05.2010; STJ, 4.ª T., AgRg no AREsp 269.744/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 28.05.2013, DJe 03.06.2013; STJ, 3.ª T., REsp 1.157.273/RN, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 18.05.2010, DJe 07.06.2010.

[94] COMOGLIO, Luigi Paolo. Garantias mínimas del proceso justo en los ordenamientos hispano-latinoamericanos. Revista Peruana de Derecho Procesal, v. 6, p. 65, maio 2003.

[95] Idem, ibidem.

[96] Sobre esse dispositivo vale a pena conferir o Enunciado n.º 298 do FPPC: “A audiência de saneamento e organização do processo em cooperação com as partes poderá ocorrer independentemente de a causa ser complexa” (Grupo: Petição inicial, resposta do réu e saneamento).

[97] NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Melo Franco. Por um novo paradigma processual. Revista da Faculdade Direito do Sul de Minas, Pouso Alegre, n. 26, p. 81, jan.-jun. 2008.

[98] A busca pela eficiência processual tem deslocado as atenções para a fase preliminar, no sentido de se constatar que, uma vez bem construída, garante elementos consistentes para a formação das decisões.

[99] THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle José Coelho. Uma dimensão que urge reconhecer ao contraditório no direito brasileiro: sua aplicação como garantia de influência, de não surpresa e de aproveitamento da atividade processual. Revista de Processo, São Paulo: RT, ano 34, v. 168, p. 115, fev. 2009. Disponível em: <https://www.academia.edu/4563667/Principio_do_contraditorio_como_influencia_e_nao_surpresa_-_Dierle_Nunes_e_Humberto_Theodoro_Jr>.

[100] Segundo Taruffo, citado por Nunes: “Sabe-se que todos os sistemas processuais modernos, sejam de common law ou de civil law, dimensionaram suas fases ou procedimentos cognitivos em estruturas bifásicas em que, numa primeira fase técnica, ocorre a preparação do debate (v.g., audiência preliminar, com a fixação de pontos controvertidos, e/ou preparação escrita do tema da prova) e, numa segunda fase, a discussão endoprocessual de todos os argumentos relevantes (v.g., audiência de instrução e julgamento)” (NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008. p. 241).

[101] LEIPOLD, Dieter. Elementos orales y escritos en la fase introductoria del proceso civil. In: CARPI, Federico; ORTELLS, Manuel. Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente. Valencia: Universidad de Valencia, 2008. p. 6. No original: “Parece que un rasgo común del proceso civil moderno es que el juicio presente dos fases esenciales: una fase preparatoria y otra principal o plenaria que incluye el argumento jurídico central o el juicio”.

[102] LEIPOLD, Dieter. Elementos orales y escritos en la fase introductoria del proceso civil. In: CARPI, Federico; ORTELLS, Manuel. Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente. Valencia: Universidad de Valencia, 2008. p. 1.

[103] Idem, p. 1-2.

[104] “Art. 331. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de trinta dias, devendo ser citado o réu com pelo menos vinte dias de antecedência. § 1.º O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária. § 2.º Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não excedentes a dois meses da primeira, desde que necessárias à composição das partes. § 3.º A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado. § 4.º A audiência não será realizada: I – se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; II – quando não se admitir a autocomposição. § 5.º O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu, por petição, apresentada com dez dias de antecedência, contados da data da audiência. § 6.º Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes. § 7.º A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meios eletrônicos, nos termos da lei. § 8.º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. § 9.º As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos. § 10. A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir. § 11. A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença. § 12. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de vinte minutos entre o início de uma e o início da seguinte.

[105] GOYCOOLEA, Pia Tavolari. La fase introductiva y el contrato procesal en el proceso civil latinoamericano. In: CARPI, Federico; ORTELLS, Manuel. Oralidad y escritura en un processo civil eficiente. Valencia: Universidad de Valencia, 2008. p. 1-2.

[106] Idem, p. 5.

[107] Idem, ibidem.

[108] Idem, ibidem. No original: “El Código argentino contempla también una audiencia preliminar que presidirá el juez de forma indelegable. En ella invitará a las partes a una conciliación o a solucionar el conflicto de otra forma, resolverá la oposición a la apertura a prueba n su caso, oirá a las partes y fijará los hechos controvertidos sobre los que versará la prueba, recibirá la prueba confesional, proveerá las pruebas que considere admisibles, concentrará en una audiencia la prueba testimonial y, si procediere, decidirá que la cuestión debe ser resuelta como de puro derecho, con lo que la causa quedará concluida para definitiva (artículo 360)”.

[109] Idem, p. 6. No original: “El Código Procesal Civil colombiano contempla en su artículo 101 una audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de las excepciones previas y fijación del litigio”.

[110] Idem, ibidem.

[111] Estruturada a partir dos resultados práticos obtidos pelo Modelo de Sttutgart, levada a cabo pelo juiz Rolf Bender e seus pares, inspirada na preleção de Fritz Baur de 1965. Cf. BAUR, Fritz. Wege zu einer Konzentration der mündlichen Verhandlung im Prozeß. Berlim: Walterde Gruiter, 1966.

[112] WOOLF, Harry. Access to Justice. Interim Report to the Lord Chancellor on the Civil Justice System in England and Wales. Londres, 1995. In: WOOLF, Harry. Access to Justice. Final Report to the Lord Chancellor on the Civil Justice System in England and Wales. Londres, 1996. Cf. também BAHIA, Alexandre. Recursos extraordinários no STF e no STJ: conflito entre interesses público e privado. Curitiba: Juruá, 2009.

[113] MONTERO AROCA, Juan. I principi politici del nuovo processo civile spagnolo. Nápoles: Edizioni Scentifiche Italiane, 2002.

[114] HABERMAS, Jürgen. Verdad y justificación. Madri: Trotta, 2002. p. 295-296.

[115] NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Melo Franco. Eficiência processual: algumas questões. Revista de Processo, n. 169, p. 116-139, mar. 2009.

[116] “§ 3.º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.

Capítulo 5

ACESSO À JUSTIÇA E MODELO MULTIPORTAS NO NOVO CPC: MEIOS INTEGRADOS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS – APRIMORAMENTO DA CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO – NEGÓCIOS PROCESSUAIS

5.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Ao analisar o disposto no art. 3.º do Novo CPC,[1] percebe-se uma notória tendência de estruturar um modelo multiportas que adota a solução jurisdicional tradicional agregada à absorção dos meios alternativos.

Busca-se, assim, a adoção de uma solução integrada dos litígios, como corolário da garantia constitucional do livre acesso do inc. XXXV do art. 5.º da CR/1988.

A mescla dessas técnicas de dimensionamento de litígios se faz momentaneamente necessária pela atávica característica do cidadão brasileiro de promover uma delegação da resolução dos conflitos ao judiciário, fato facilmente demonstrável pela hiperjudicialização de conflitos, mesmo daqueles que ordinariamente em outros sistemas são resolvidos pela ingerência das próprias partes mediante autocomposição.

Como se sabe, desde a década de 1970, existe uma enorme tendência de uso cada vez mais recorrente das anteriormente chamadas ADRs (Alternative Dispute Resolution – técnicas alternativas de resolução de conflitos) como opção ao sistema jurisdicional tradicional. Essa inclinação se iniciou como tendência de permitir que conflitos de menor complexidade, que não necessitassem de conhecimento jurídico, pudessem ser dimensionados fora do sistema tradicional (jurisdição).

Segundo muitos, o “efeito mais imediato das ADR seria aliviar o maquinário oficial da justiça civil, que é simplesmente incapaz, do ponto de vista quantitativo, de atender a uma crescente ‘exigência de justiça’. Por outro lado, é também importante compreender a ideia de que a justiça não pode necessariamente ser encontrada apenas nos tribunais, mas que pode ser encontrada ‘em muitas salas’; e a ideia de que certas técnicas de ADR, em especial a mediação, servem ao objetivo de diversificar e enriquecer a oferta de justiça, e são mais adequadas para garantir uma solução satisfatória de certas categorias de disputas legais”,[2] como dito no Congresso da Associação Internacional de Direito Processual de 2012, por Vincenzo Varano e Alessandro Simoni, ao elaborarem o relatório italiano.

Nesses termos, parte-se da ideia que as ADRs seriam usadas para reduzir as taxas de congestionamento da Jurisdição ou, como determina uma diretiva europeia de 2008[3] acerca da mediação, o “processo civil perante os tribunais está se tornando um sistema de último recurso a ser perseguido, sendo utilizado somente quando as mais civilizadas e ‘proporcionais’ técnicas falharem ou nunca poderem ser aplicadas ao caso”.[4]

São vários os expedientes a que recorrem os legisladores reformistas, podendo-se ressaltar, no entanto, a recorrente perseguição a duas metas: a desburocratização do processo, para reduzir sua duração temporal, e a valorização de métodos alternativos de solução de conflito, dentre os quais se destaca a conciliação (seja judicial ou extrajudicial).

Na Itália, por exemplo, além de várias alterações no texto de seu Código de Processo Civil, até a Constituição foi revista para que restasse proclamado o direito de todos a um “processo justo”. Declara, nessa ordem de ideias, o art. 111 da Carta italiana, na dicção remodelada em 1999, que “a jurisdição é praticada mediante o justo processo regulado pela lei”, e que “todo processo se desenvolve no contraditório entre as partes, em condições de paridade, diante de juiz neutro (terzo) e imparcial”, e ainda que “a lei lhe assegurará uma duração razoável”.[5]

Diante da patente incapacidade do sistema institucional para, a contento, fazer frente à demanda social de justiça, o Direito positivo italiano insere, em seu CPC e em leis extravagantes a previsão e o estímulo de meios alternativos de resolução de conflitos, como a conciliação, cuja tentativa, a requerimento dos interessados, o juiz deverá “provocar” na audiência designada para comparecimento das partes (novo art. 185 do Codice).

Nas relações de trabalho, há previsão de tentativa de conciliação em caráter obrigatório, podendo ocorrer judicialmente, por via sindical ou administrativa. Outras previsões legislativas de tentativa de conciliação referem-se aos conflitos societários (facultativa) e agrários (obrigatória) e às causas de separação e divórcio (também necessária).[6]

Na França, relata Roger Perrot, trava-se uma luta há meio século para modernizar a justiça e o processo, com “uma única e mesma preocupação, a de aceleração da justiça”. Informa, outrossim, que a fluidez do processo civil francês tem sido favorecida pela “solução alternativa dos litígios”, que o Direito positivo estimula por meio da conciliação e da mediação. De duas maneiras o problema é enfrentado: a) incluindo-se entre as funções do juiz “a missão de conciliar as partes” (Novo CPC francês, art. 21); ou b) instituindo, em todo órgão judicial, a figura de um elemento auxiliar do juiz, denominado conciliador, que atua preventivamente para evitar a instauração do processo, e também durante o curso deste, para tentar conduzir as partes a encerrá-lo de forma consensual. Com a introdução do meio alternativo de conciliação, o Direito processual francês, segundo Roger Perrot, busca atender à ideia de que, na atualidade, “o jurisdicionado aspira a uma justiça mais simples, menos solene, mais próxima de suas preocupações quotidianas, àquilo que numa palavra se denomina justiça de proximidade”.[7]

Não tem sido diferente a história recente do Direito processual alemão. As reformas do ZPO ocorridas ao longo do século XX compreenderam, acima de tudo, medidas “destinadas a descongestionar os tribunais”, reforçando, por outro lado, os poderes do juiz na busca do esclarecimento em torno da verdade. Já no século XXI, uma grande reforma consumada em 2001 voltou-se, entre outras matérias, para o incremento das soluções conciliatórias do litígio, tanto judiciais como extrajudiciais, tornando obrigatória a respectiva tentativa em vários casos.

O Brasil não ficou alienado desse fenômeno pós-Constituição de 1988 e o do fortalecimento de correntes de cariz socializador a partir da década de 1990.

Assim, paralelamente à visão técnica do funcionamento da justiça oficial (fortemente inspirada em métodos forjados para enfrentar a contenciosidade), ganha terreno, no fim do século XX e início do século atual, a preocupação dos cientistas do Direito processual com a implantação, a par dos tradicionais, de novos métodos de composição de litígios, cuja motivação seria a solução adequada do que propriamente a imposição autoritária da vontade fria da lei. Fala-se, nesse sentido, na criação de novas vertentes para certos tipos de atuação jurisdicional, que enriqueceriam o processo com instrumentos capacitados a realizar a justiça que Cappelletti chama de coexistencial.

Esses novos ares do processo já saíram das lições doutrinárias e possuem presença significativa tanto na estruturação do processo contencioso codificado como na instituição de novos organismos de pacificação de conflitos (v.g., a atual regulamentação do juízo arbitral, feita pela Lei 9.307, de 23.09.1996).

Os juizados especiais (small claims courts) prestigiados pela Constituição de 1988 são exemplos notáveis de órgãos judiciários concebidos para, precipuamente, conduzir as partes à conciliação, valendo-se não só da figura clássica do juiz estatal, mas também de conciliadores e juízes leigos, além de acenar para a possibilidade de encaminhar a solução, alternativamente, para julgamentos arbitrais (Leis 9.099/1995, 10.259/2001 e 12.153/2009).

O pano de fundo desse fenômeno pode ser consultado em outra sede.[8]

Nos termos postos, vislumbra-se que, para além de pensar na jurisdição como última via para dimensionar um conflito, hoje é possível pensar que as chamadas técnicas integradas podem ser utilizadas como vias plúrimas e adequadas para a solução mais apropriada, quando bem estruturadas e levadas a cabo de modo profissional,[9] independentemente do nível de complexidade do conflito que se apresente.[10]

Durante muito tempo se pensou nas ADRs tão só para conflitos mais singelos.

Como já dizia Frank Sander em clássica preleção de 1976, deveriam ser pensados certos critérios na determinação do mecanismo apropriado de resolução de disputas.

Naquela oportunidade, mesmo sem usar a atual nomenclatura corriqueira (Multi-door Courthouse – Tribunal multiportas), Sander já lançava as bases para um Centro de Justiça Global, que forneceria acesso a uma variedade de instalações de ADRs (mediação, arbitragem, ombudsman, fact finding, small claims etc.), com a finalidade de buscar a opção técnica mais adequada e que poderia, segundo ele, reduzir a quantidade de demandas do sistema jurisdicional. Criar-se-ia um lugar no qual métodos ecléticos de resolução de disputas estariam, de modo concentrado, à disposição dos cidadãos.

Tal modelo multi-door vem, apesar de vários percalços de implementação, obtendo bons resultados nos Estados Unidos e servindo de modelo para inúmeros outros países (v.g., Nigéria, Cingapura).

Essa experiência estrangeira mostrou que as negociações preliminares (pre-trial negotiations), etapa inicial do procedimento, seriam convenientes em quaisquer tipos de litígio, e que o “juiz” (ou profissional) a presidir a audiência não deveria ser o mesmo que haveria de promover a análise do litígio em fase de julgamento.

Ensinaram mais, que as etapas pré-processual e inicial do procedimento devem ser desempenhadas de modo metódico pelos sujeitos processuais, uma vez que o maior dispêndio de energia inicial pode permitir ao final uma atividade processual mais efetiva. Numa visão gerencial dos litígios (e não só dos procedimentos), o tempo que se gasta no início se economiza ao final.

Trata-se de racionalidade inversa a que adotamos, na qual o início do procedimento é totalmente negligenciado e não é incomum, após vários anos, perceber no momento do julgamento a falta de algum pressuposto ou a ocorrência de nulidades que inviabilizam toda a atividade processual.

A visão integrada de dimensionamento do litígio traz um essencial liame entre o uso da via adequada e o dispêndio devido de energia inicial para se favorecer o máximo aproveitamento do processo.

Inspirado nessas premissas, o Novo CPC determina a criação de centros judiciários de solução consensual de conflitos (art. 165), com profissionais formados para tal fim (art. 167), integrados ao próprio sistema jurisdicional; mas sem obstar o uso de câmaras privadas de conciliação e mediação, desde que habilitadas em cadastros junto aos Tribunais de Justiça ou Regionais Federais.

Ademais, como pontuam Varano e Simoni, vários fatores indicam problemas na conciliação levada a cabo pelo juiz, pois, “por um lado, a fim de realizar com sucesso uma atividade de conciliador, são necessários tempo, paciência e uma atitude positiva. A tarefa é, obviamente, muito difícil para os tribunais que estão sobrecarregados e superlotados. Por outro lado, a ideia da conciliação conduzida pelo juiz coloca este último numa posição de algum modo ambígua, que pode induzir uma desconfiança e causar a resistência das partes. Essa é a razão pela qual certos experimentos parecem ser preferíveis, como os utilizados na França ou na Alemanha, onde o juiz pode remeter as partes para fora do processo de resolução judicial”.[11]

Apesar de essa solução paralela ser aconselhável fora do sistema jurisdicional, não é incomum no Direito estrangeiro a tendência das formas “alternativas” tornarem-se parte do mecanismo oficial de resolução de conflitos: “não apenas porque em diversas hipóteses sua atuação ocorre de forma anexa à dos próprios Tribunais, mas também porque passaram por um processo de legalização devido à regulação da matéria tanto pela lei quanto pelos advogados”.[12]

Os próprios “mitos” de que a opção pelas ADRs aliviaria o sistema jurisdicional, no entanto, são colocados em xeque quando se analisam modelos que adotaram tal premissa, absorvendo esses meios para dentro do aparato estatal.

Emblemático, nesse aspecto, é o exemplo americano de consolidação do modelo da década de 1970, eis que, como informa Chase:

(...) se o objetivo fundamental dos defensores dos meios alternativos foi reduzir o peso depositado no Judiciário, os caminhos administrativos eleitos para este fim foram no mínimo peculiares. É que o estabelecimento de programas institucionais de arbitragem e mediação no âmbito dos próprios tribunais assumiu especial ênfase nesta ascensão, fazendo com que os custos inerentes à manutenção do sistema jurisdicional seguissem sólidos e transparecendo que (salvo a hipótese da nova roupagem reduzir a proporção total de litígios) o objetivo não seria alcançado. Além disso, não se deve olvidar da possibilidade de que diversas demandas compulsoriamente enviadas a estes meios alternativos retornassem ao apreço jurisdicional pela recusa de uma das partes em aceitar seu desfecho. Além disso, em 1975, quando os clamores pelos meios alternativos eclodiram, inexistia prova empírica de que efetivação serviria para uma melhor equalização no tempo de Judiciário. Afinal, como isto seria possível tendo em conta que eles sequer teriam sido efetivamente testados? Realmente, estudos posteriores relacionados aos efeitos das ADR levam a conclusões intrigantes, expondo que a crença na sua atividade como ferramenta de gerenciamento processual é muito superior ao seu impacto concreto nesta frente. Advogados e juízes compartilham amplamente a ideia de que a nova estrutura dos Tribunais reduziria custos e permitiria uma economia de tempo, enquanto os dados empíricos indicam exatamente o contrário (o que não significa que não possa ter havido êxitos pontuais, mas demonstra que os benefícios não ocorreram em uma escala global). Estas constatações não apenas enfraquecem a relação entre o avanço dos meios alternativos e a crise jurisdicional, como ainda nos indicam a necessidade de investigar as origens de uma crença ao mesmo tempo inconsistente e tão inabalável.[13]

Essa narrativa é muito relevante no atual contexto do Novo CPC pela crença que motiva alguns em otimizar os meios “alternativos” dentro do sistema jurisdicional.

Talvez essa opção momentânea de absorção pelo Estado Jurisdição seja uma necessidade, na presente época em que tudo é judicializado, no sentido de busca por uma adequação.

Assim, claramente, a atual escolha pode trazer ferramentas plúrimas ao jurisdicionado, mas sem a pretensão de trazer maior celeridade e diminuição de custos, especialmente quando se percebe a necessidade que o Novo CPC traz de que os novos conciliadores e mediadores passem por uma capacitação obrigatória (que induz gastos – art. 167)[14] para a profissionalização de suas funções e da necessidade de criação dos centros de autocomposição.

Somente como exemplo de contraponto à absorção estatal dessas técnicas, interessantes são algumas propostas de ADR no Brasil, que partem da sociedade civil e não do Judiciário (institucionalização). Considerando-se tais dificuldades para que o próprio Judiciário cuide da triagem e dos custos envolvidos, uma boa experiência que pode ser apontada é a do Centro de Mediação e Cidadania, ligado ao Núcleo de Direitos Humanos do Curso de Direito da Universidade Federal de Ouro Preto (UFOP). O Centro de Mediação vai além dos mecanismos tradicionais de extensão em direitos humanos e busca dar ao estudante e à população local “modelos mais consistentes e perenes de defesa da cidadania e dos direitos humanos. Pretendeu-se, com o Centro de Mediação e Cidadania, ampliar o acesso da população ao exercício de seus direitos e oferecer aos alunos e professores do Curso de Direito um modelo de prática jurídica renovada por intermédio de instrumentos inovadores de composição de conflitos, tais como o da mediação e a capacitação de líderes comunitários, junto ao seu já instituído Núcleo de Prática Jurídica (NAJOP)”.[15] Busca, assim, o empoderamento da sociedade civil, habilitando-a ao dimensionamento de seus próprios conflitos.

Dessa forma, supera-se um modelo exclusivamente assistencialista dos Núcleos de Prática, com a criação de um microssistema de alternativas.

A mediação não é vista como “justiça de segunda classe para cidadãos de segunda classe”, mas como um serviço público tão essencial quanto a assistência judiciária e o próprio Judiciário.[16] Na experiência da UFOP, o Centro de Mediação e Cidadania funciona no mesmo espaço físico que o Núcleo de Assistência Judiciária (NAJOP). Buscou-se, com isso, uma integração (sem competição) entre as práticas de extensão: ao chegar um cidadão no local, ele é atendido por dois estagiários, um do NAJOP e outro do Centro de Mediação, com o auxílio de professores do curso. Então, após conversa entre os envolvidos, é exposta ao solicitante a possibilidade da mediação e da adjudicação, explicando para ele os procedimentos e vantagens de cada um, para então decidir-se por uma ou outra via.

Encaminhada que seja para a mediação, é assinado um termo de confidencialidade e a outra parte é chamada para tomar conhecimento do procedimento e dizer se aceita a mediação. Caso aceite, o procedimento continua. Em dia e hora marcados, um mediador e as partes se encontram no núcleo e as partes tentam chegar a um acordo. Em qualquer caso, do início ao fim do procedimento, não havendo vontade de alguma das partes, o caso é remetido ao Najop.

Voltando para a discussão do Novo CPC e de suas inspirações, pontue-se que no sistema americano, diante da adoção de multiportas técnicas, se criou uma possibilidade de triagem de casos (screening process) a partir da noção de gerenciamento de litígios (não de processos) ou case management.

A ideia parte da noção de que os litígios, especialmente dentro de um quadro de diversidade de tipos e de graus de complexidade, merecem ser geridos e direcionados para a via processual adequada para seu dimensiosamento.

Como noticia Alves e Silva ao comentar o aludido sistema,

pelo menos três outros mecanismos integram o case management: a triagem de casos (screening process), o envolvimento judicial imediato (early judicial involvement) e a organização dos tribunais. Os três são interdependentes. A triagem de casos é uma das primeiras medidas de gerenciamento, mas depende do envolvimento judicial imediato e da existência de uma estrutura de apoio organizada. A triagem não se resume à separação dos casos de provável/possível resolução amigável. Abrange a identificação, logo no início do processo, dos casos complexos e que demandem produção probatória delicada, aqueles que versam sobre matérias pacificadas em jurisprudência, aqueles que já podem ser imediatamente resolvidos. Nos programas em que a triagem se inicia com as partes, o autor deve apresentar panorama do caso e um resumo de suas alegações, apontar os precedentes relacionados, informar as principais questões materiais e processuais envolvidas e sugerir um trajeto procedimental. Nos programas em que a triagem é feita pelo juízo, um funcionário ou grupo de funcionários (do cartório, da vara ou do cartório distribuidor nas comarcas maiores) separa as petições iniciais conforme o nível de complexidade, o potencial de acordo, a urgência, a necessidade e os tipos de prova, etc. Os casos passíveis de acordo são encaminhados a um setor especializado, com pauta própria de audiências e funcionários selecionados, capacitados e treinados para esta atividade. No âmbito federal, todos os tribunais têm um programa de mediação, nos quais atuam como mediadores advogados serventuários da justiça, voluntários, juízes aposentados, etc. Os juízes do caso têm pouca ou nenhuma participação nesses programas.[17]

Nesses termos, no Novo CPC, verifica-se que a mediação e a conciliação, de técnicas alternativas, passam a compor um quadro de soluções integradas,[18] de modo que, uma vez proposta a demanda, haveria a possibilidade de escolha da técnica mais adequada para o dimensionamento de cada conflito.

Vislumbra-se assim o delineamento de um modelo próprio de triagem de casos (screening process) com:

a) a possibilidade inaugural de julgamento imediato de causas (improcedência liminar – art. 330) em hipóteses em que já exista entendimento consolidado em Tribunais Superiores (em versão constitucional do art. 285-A do CPC Reformado de 1973);

b) audiência inaugural de conciliação ou mediação (art. 331), logo após a análise da petição inicial, na qual o conciliador ou mediador profissional, onde houver, atuará necessariamente;

c) ou mesmo, a remessa imediata aos centros judiciários de solução consensual dos conflitos para que, mediante a ingerência de profissionais treinados, se busque dimensionar o conflito.

O Novo CPC deixa claro que o conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não tiver havido vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, mas possui vedação de utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. Assim, as atuais “coerciliações” serão normativamente proibidas.

Já o mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que tiver havido vínculo anterior entre as partes, auxiliará os interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar por si próprios soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

Assim, apesar das duras críticas que se podem fazer à tendência de absorção dessas técnicas no bojo do processo jurisdicional, o Novo CPC, buscando reduzir os déficits de sua eficiência, diante até da ausência de profissionalismo no uso das técnicas, tenta promover um peculiar modelo multiportas no qual o processo judicial encampa a solução adjudicada (jurisdicional), além da possibilidade endoprocessual[19] de uma conciliação e/ou mediação profissionalizada.[20]

5.2 OS NEGÓCIOS PROCESSUAIS E O MODELO DE GERENCIAMENTO PROCESSUAL

5.2.1 Considerações Iniciais

Diante de todo o cenário de grandes mudanças que o Novo CPC pretende instituir, ao lado da ideia do gerenciamento processual (case manegement) pelo juiz, aparece para as partes uma modalidade de flexibilização do procedimento permitindo às mesmas escolher entre “circuitos” processuais. Nos dizeres de Almeida:

O acordo processual não visa solucionar o conflito, mas regulamentar, nos moldes desejados pelas partes, o próprio método de solução, isto é, o exercício da jurisdição. Consiste em convenção pactuada fora do processo, mas com eficácia endoprocessual.[21]

Aqui, na verdade, acompanha-se uma tendência teórica, que já se apresentava na cultura jurídica processual mundial a partir do final do século XX,[22] começando na Inglaterra e nos Estados Unidos, para depois chegar à França e à Itália,[23] como será explicado mais adiante.

Quando pensamos na estrutura dos procedimentos definidos e regulamentados pela norma processual legislada, pode-se dar conta que o procedimento,[24] como definiu Fazzalari,[25] é uma sucessão lógica de atos regulados em normas voltadas para a produção do provimento (legislativo, executivo ou jurisdicional). Por tais premissas, significa dizer que um direito fundamental à legalidade/previsibilidade desse procedimento tem por base: (i) a indicação dos atos processuais a se realizar; (ii) a determinação da forma de tais atos; (iii) a previsão da ordem sequencial a ser observada; e (iv) a separação estrutural para melhor atividade jurisdicional entre as diferentes situações de proteção estabelecidas na lei material, por meio dos procedimentos especiais para alcançar a denominada tutela jurisdicional diferenciada.[26]

Entretanto, tais definições legislativas podem se dar por opção mais rígidas ou por maior espectro de flexibilidade. Almeida[27] lembra que Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, baseando-se no direito alemão, defende classificação em que dois “princípios” (na verdade, valores) se opõem: o da (i) sequência legal (Prinzip der gesetzlichen Reihenfolge), por meio do qual ocorre a divisão organizatória vertical da causa em fases destinadas à realização de determinada função processual; e o (ii) da sequência discricionária (arbitraere Reihenfolge).

A possibilidade de negócios processuais viabiliza, então, o estabelecimento de uma cláusula de acordo de procedimento por meio da qual as partes, conjuntamente com o magistrado, poderiam estabelecer, entre outras opções, um calendário para a prática e acontecimento dos atos processuais. Como lembra Andrade,[28] os sistemas jurídicos potencializam a cláusula da consensualidade no âmbito do Direito público:

(...) a jurisdição, como integrante do organismo estatal como um todo, permeado pelo Direito público, se impregna das novas possibilidades que gravitam na base desse conjunto, como a necessidade de maior abertura para a consensualidade e atuação pautada pela eficiência, permeada pela economicidade,[29] a fim de que os recursos estatais possam ser melhor aproveitados e geridos em prol da sociedade. Atualmente, o Estado e o Direito público têm sido invadidos pela ideia da consensualidade: revê-se a atuação imperativa do poder público, a fim de buscar maior consenso com os cidadãos,[30] inclusive como técnica para alcançar enquadramento mais democrático da atuação estatal.[31]

No entanto, é inegável que o maior âmbito de aplicação da cláusula de negociação processual dar-se-á na fase pré-processual. Neste momento, poderão ser realizados ajustes antes da eclosão do litígio.

Na compreensão de Almeida, então, podemos falar em quatro modelos de flexibilização no cenário processual mundial:

(i) flexibilização por procedimento livre, no qual a lei confere ampla liberdade para o estabelecimento da forma pelos sujeitos do processo, tendo como exemplos os juizados de pequenas causas alemães e os nossos juizados especiais cíveis, pautados pelos princípios da simplicidade e da informalidade;

(ii) flexibilização por procedimento opcional, no qual a lei disponibiliza ao juiz mais de uma espécie de rito para que ele indique aquele que mais bem se coaduna com o caso concreto, como ocorre nos três tracks do direito inglês [...];

(iii) flexibilização por procedimento em calendário, no qual o juiz, após consultar as partes, define um calendário para a prática de atos processuais, de acordo com as necessidades do caso, como acontece nos direitos inglês e francês, também objeto das linhas que se seguem; e

(iv) flexibilização por procedimento legal adaptável, presente quando a lei estipula o rito a ser seguido, mas permite algumas modificações no curso do processo, pelo juiz ou pelas partes, como se entende atualmente o ordenamento brasileiro.[32]

Já se admitiu minoritariamente a figura de um “negócio jurídico” processual,[33] não apenas em ordenamentos jurídicos estrangeiros como ainda no cenário brasileiro atual.[34] Contudo, apenas recentemente a doutrina processual nacional se mostrou interessada no tema.[35]

No entanto, historicamente, na era moderna, a discussão remonta os primórdios do processualismo científico e o próprio embate na doutrina alemã de como o equivocado modelo da relação jurídica se equacionaria com a necessária (ou não) apresentação do juiz no âmbito de interlocução com as partes.

Como lembra Tarello, neste embate, a versão estatalista logrou predominância (especialmente pelo discurso de Bülow) de modo que a referida “relação” ocorreria entre o juiz e as partes, e não entre as partes (perspectiva angular).[36] Não a de viés linear, com a mantença do juiz fora da “relação” (como em Köhler), nem mesmo a de Adolf Wach, de premissa liberal.

Essa discussão coloca(va) em evidência a possibilidade de que as próprias partes podem assumir regramentos processuais independentemente de respaldo judicial (ou não).

Esse fato decantado ao longo do último século e meio trouxe para o sistema processual brasileiro, de um modo geral, o entendimento que seja mais atraente à rigidez de procedimento, “consubstanciado na departamentalização do rito em fases e na utilização de preclusões como meio de fazer o processo se movimentar para frente sempre”.[37]

Pontes de Miranda, ainda ponderando sob as bases do Código de Processo Civil de 1939,[38] explicava a desistência da ação como um negócio jurídico, sem, contudo, se preocupar em nos fornecer maiores esclarecimentos.[39]

No CPC de 1973, já era possível identificar a existência de espaço para se realizar pequenos “ajustes” ao procedimento: é o caso da cláusula de eleição de foro; a suspensão do procedimento por acordo das partes, extinção do processo por transação; a cláusula de arbitragem; acordo de partilha (art. 1.031 do CPC 73), entre outros casos.[40]

De toda sorte, a proposta que agora vem sendo debatida oferece uma perspectiva mais ambiciosa: “preconiza-se, modernamente, a possibilidade de partes e juiz, em clima de cooperação, ajustarem acordo de natureza exclusivamente processual a respeito da condução do processo e do momento da prática de determinados atos processuais”.[41]

Cunha-se uma cláusula geral de negociação processual.

Aqui, mais uma vez pondera-se que não se trata de crença de que as partes queiram colaborar sem que enxerguem nisso algum benefício, eis que a condução do acordo processual será certamente embasado numa finalidade gerencial em conformidade com os anseios de agilidade e interesse de todos os envolvidos, especialmente antes da eclosão do litígio.

De acordo com o que já se ponderou desde o início desta obra, como o processo é prioritariamente conduzido em ambiente não cooperativo, a comparticipação normativamente estabelecida, conforme pressuposto, impõe aos acordos procedimentais o respeito ao formalismo democrático, que significa que a autonomia privada das partes estará embasada e limitada pelos direitos fundamentais processuais. Por exemplo, ao se fazer uma contratação processual acerca das provas, deve se verificar o respeito ao contraditório e a ampla defesa.

Não cabe ao juiz qualquer homologação desses acordos. Ele participa para realizar o controle de admissibilidade e de validade.

Originariamente, pensar a possibilidade de tais inovações acabaria por esbarrar na dogmática compreensão de que as normas que estruturam o Direito processual, como espécie do gênero Direito público (assim como o Direito constitucional, o Direito administrativo, o Direito tributário) seriam normas “de ordem pública” e, logo, estariam presas a uma obediência estrita ao princípio da legalidade, não sendo possível admitir a ideia de negócios jurídicos processuais;[42] ou seja, que a própria ordem jurídica processual autorizasse uma relativa flexibilização quanto à construção e à estruturação de determinados atos processuais na configuração e na montagem do procedimento.

Sob tal ótica, essa flexibilização acabaria, então, por permitir que os litigantes, com ou sem a ingerência do órgão jurisdicional,[43] de modo expresso ou tácito, pudessem estabelecer diferentes configurações de procedimentos, adequando-os à realidade da lide. O escopo aqui seria, por meio dessa individualização de procedimento, fomentar uma abordagem gerencial do conflito, com adaptação ao contexto de aplicação; e em algumas hipóteses até um ganho de celeridade e efetividade no processo. Contudo, no cenário nacional, ainda há muita resistência a essa novidade.

Uma objeção que parece ganhar destaque contra o uso e o emprego da “contratualidade” do procedimento vem daqueles que entendem haver uma inconstitucionalidade por suposta ofensa ao devido processo legal e a segurança (previsibilidade) jurídica.Esse argumento se apoia, justamente, em uma noção rígida dentro da qual apenas um sistema de regras hermeticamente estabelecido poderia promover para os litigantes a expectativa de segurança/previsibilidade acerca da condução do processo pelo magistrado. Somente poderia ser acatada caso o contrato não obedecesse o formalismo democrático, com o respeito ao conteúdo dos direitos fundamentais nas contratações.

Ora, aqui, a legalidade (em um sentido estrito) protegeria as partes contra surpresas no contexto das tomadas de atitude e decisões proferidas pelo órgão jurisdicional. Mas tal pensamento parece ignorar o atual contexto pós-positivista em que vivemos, seja por não podermos mais atribuir à linguagem – e ainda mais à linguagem jurídica – um grau de determinação (objetividade) já negado pelo movimento filosófico do Giro hermenêutico-linguístico, ainda no século XX; seja por também deixar de lado o papel desempenhado pelos princípios atualmente. Ainda há de se pontuar que tal leitura ignora a autonomia privada das partes e a premissa comparticipativa que os sistemas processuais passam a adotar.

Há, inclusive, quem defenda que tal possibilidade de flexibilização é condizente com o próprio princípio democrático, uma vez que somente consensualmente as partes podem estabelecer tais mudanças ou escolhas, o que acabaria por reforçar o papel mais ativo destas no procedimento, bem como sinalizar para uma necessidade de reinterpretar o conceito de contraditório – como anteriormente já expusemos.

Assim, na verdade, o argumento pode ser posto sob uma dupla perspectiva:

Se se interpretar a cláusula em sentido literal e fechado, como necessidade de todo o procedimento ser previsto e regulado na lei em sentido estrito, não haveria abertura para a possibilidade de “contratualização” do procedimento. Ao contrário, todavia, se se entender a cláusula em sentido mais aberto, não como reserva absoluta de lei, mas apenas fixação das grandes linhas procedimentais pela lei, a situação seria constitucionalmente viável, já que não existiria uma espécie de reserva absoluta de lei para fixação do procedimento.[44]

Refletindo sobre a questão, a conclusão a que a doutrina italiana parece então chegar é pela possibilidade e pela constitucionalidade de tais situações negociais do procedimento, desde que não haja explicitamente uma proibição legal.[45]

5.2.2 Os negócios jurídicos processuais no Direito comparado

Essa possibilidade, como já dito, não é novidade em sistemas estrangeiros. Segundo Redondo:

É inegável, contudo, que o estudo e a previsão legal de mecanismos de adaptação do procedimento afiguram-se uma tendência mundial. Países como a Inglaterra – provavelmente, o caso mais estudado – França, Portugal e Noruega contêm em suas legislações processuais meios de adequação do rito ao caso concreto, com vistas a mais eficaz prestação jurisdicional, seja por meio de decisão dos juízes ou decorrente de convenção das partes. Entre as medidas adotadas estão a escolha do rito, a fixação de calendário, a possibilidade de julgamentos sumários e a suspensão do processo para a utilização de métodos autocompositivos de solução de conflitos, especialmente a mediação.[46]

Já se ponderou em 2008, acerca do modelo inglês e de sua tendência de flexibilização processual, como opção ao modelo de diferenciação procedimental tradicional (procedimentos especiais – tutelas diferenciadas):

O atual sistema inglês, na utilização do case management em seu sistema bifásico, estabelece na fase inicial a necessidade de identificação das questões, com a fixação daquelas que serão tratadas de modo aprofundado e a identificação daquelas que serão resolvidas de forma sumária. Incentiva-se também a utilização das ADRs (Alternative Dispute Resolution). Oferecem-se diretivas, para que o debate ocorra de forma célere e eficiente. Interessante, no entanto, é que a adoção de técnicas de case management deve ser implementada mediante constante consulta aos advogados e previsão de um sistema de monitoramento. Ademais, o procedimento bifásico pode possuir vários percursos (tracks) na sua segunda fase (de discussão), dependendo das especificidades do caso concreto. Tal escolha não é realizada solitariamente pelo juiz, mas por este, em discussão com as partes, partindo de alguns critérios legais e do princípio da proporcionalidade. Na fase preliminar (pre trial), fomenta-se o debate de modo a escolher e preparar a segunda fase de discussão (trial). Após esta primeira fase preparatória, escolhe-se a segunda fase entres três opções: o small claim track, o fast track e o multi track. O primeiro, para as causas mais simples em valor (até 5.000 libras) e em complexidade; o segundo, para causas no valor de 5.000 a 15.000 libras esterlinas; e o terceiro, para as causas mais complexas. No entanto, a elasticidade procedimental não depende somente do valor da causa, mas também da verificação pelo juiz, em colaboração com as partes, da natureza do provimento requerido, da complexidade das questões fático-jurídico-probatórias, do número de partes, do número de provas orais, do valor de eventual demanda reconvencional e da importância da demanda para as pessoas envolvidas – Art. 26.8 do Civil Procedure Rule – CPR. Trabalha-se num plano de análise de complexidade substancial, e não com o critério formal, do valor ou da natureza da causa, que normalmente é utilizado em outros sistemas processuais (como no Brasil) e que pode gerar inúmeros problemas na prática. Criou-se, assim, um modelo opcional para o sistema de procedimentos especiais (tutelas diferenciadas) que é fonte de inúmeros problemas em sua aplicação, devido ao seu imenso grau de complexidade, e na impossibilidade de conhecimento pelos sujeitos processuais das especificidades de cada um (entre dezenas) quando o sistema trabalha com profissionais generalistas (como na Holanda108 e no Brasil), que necessitam utilizar vários deles e acabam não conhecendo adequadamente nem mesmo o comum. Não se pode deixar de constatar em nosso país, como já se percebeu em inúmeros países (como na Alemanha109 e França) e pelo Conselho de Europa, que o aumento da complexidade normativa conduz a uma especialização dos profissionais. No entanto, na ausência de especialização profissional a concepção inglesa apresenta uma opção técnica interessante. As diferenças entre os procedimentos especiais e a opção inglesa são notórias, como explicita Donzelli: ‘[...] a exigência de adaptar o processo às diversas exigências da controvérsia acontece unicamente em referência à particular tipologia de direito substancial, que virá a constituir o objeto do procedimento, com a necessária e inevitável consequência que a diferenciação do rito acontece antes do processo, segundo um modelo de técnica legislativa decisivamente não elástico,já que totalmente indiferente às circunstâncias do caso concreto’ (DONZELLI, 2005, p. 575). Já no modelo inglês: [...] a atenção é deslocada decisivamente sobre a vertente processual: o que importa não é tanto predispor um rito que se apresente como abstratamente idôneo a oferecer uma tutela jurisdicional efetiva para uma dada classe de direitos subjetivos quanto predispor um modelo de processo mediante uma disciplina formal particularmente elástica ou capaz de adaptar-se às características concretas de cada controvérsia, também independentemente da tipologia de direito em discussão, com a consequência – também aqui necessária e inevitável obviamente – que a diferenciação do rito acontece durante o desenvolvimento do processo, e não antes que ele inicie (DONZELLI, 2005, p. 575). Apesar de o sistema inglês reformado ser lastreado nas perspectivas da socialização processual, com a defesa do reforço do papel do juiz, de outro lado, ele percebe a importância dos advogados e exalta sua função e participação durante todo o iter, exigindo que eles devam possuir enorme profissionalidade e responsabilidade.[47] (destacamos)

Como pontua Andrade,[48] a tendência de “contratualização” do processo ganha grande proeminência no Direito francês[49] “de modo a permitir ajustes entre partes e juiz a respeito da forma de condução do processo e fixação dos termos do seu desenvolvimento. Parte-se, nitidamente, para a efetivação do clima de cooperação entre partes e juiz, para a gestão processual, recomendada pela melhor doutrina processual. A experiência francesa foi, portanto, bem diversa da assumida pela tradição que ficou mais presa a uma preocupação de fortalecimento dos poderes do magistrado e no sistema do case management.”[50]

Dessa forma, no sistema francês, foi introduzida uma disciplina normativa assemelhada à atual do Brasil, porém mais limitada, em 28 de dezembro de 2005, mediante reforma no Nouveau Code de Procédure Civile e, com esta, a criação de uma espécie de contrato entre o juiz e as partes (contrat de procédure),[51] buscando a fixação de prazos de duração do procedimento acordados entre os sujeitos processuais[52] – art. 764 do Nouveau Code de Procédure Civile.[53]

Esta abertura do Estado à consensualidade do Direito francês promove um campo novo para a análise dos conflitos, de toda ordem, atingindo tanto os litígios tradicionais (patrimoniais e bipolares) quanto os litígios de interesse público.[54] Ainda ao comentar o modelo francês, Andrade informa:

Esse tipo de ajuste, certamente, leva a determinadas perplexidades, como, por exemplo, a concepção de que o processo, por envolver litígios ou conflitos, seria infenso às possibilidades negociais, inerentes aos contratos,[55] ou mesmo à impossibilidade de enquadrar esse tipo de ajuste em figuras contratuais clássicas do Direito civil, donde a doutrina francesa apontar que se trata mais de contrahere que de contractus.[56] O fato é que, com a abertura do Estado para a consensualidade, não deixa de ser possibilidade das mais interessantes a abertura do processo para esse tipo de ajuste processual, que permite maior participação e cooperação entre as partes e o juiz, no ajustamento da forma de condução processual, engajando as partes na condução do processo. Conjunto que, no mínimo, abre o processo para uma perspectiva participativa na sua condução, que passa a ser não apenas unilateral, imposta pelo Estado-juiz. Todo esse quadro leva, ao menos em tese, à maior eficácia da ação pública, com a possibilidade de melhor aceitação das decisões judiciais,[57] em razão da abertura democrática que se produz no Judiciário, tornando a justiça mais “cidadã” e enquadrando a função judiciária no novo modelo de Estado que se desenha neste início de século XXI: o Estado mediador.[58] O Projeto de CPC (PL 8.046-B), inclusive, caminha nitidamente nesta linha, ao prever e incentivar, no âmbito da jurisdição, a busca de solução consensual dos conflitos, até mesmo para prevenir o uso do processo (art. 3.º, §§ 2.º e 3.º).

Andrade pontua que a doutrina lista alguns exemplos interessantes que constituem objeto dos acordos processuais na França:

i) as conclusões finais das partes devem anunciar claramente as razões de fato e de direito; ii) comunicação entre tribunal e advogado por via eletrônica; iii) acordo para perícias firmado entre tribunal, ordem dos advogados e associação de peritos, para regulamentar a produção da prova e uniformizar critérios de fixação de honorários; iv) instituição de comissão mista de estudo para acompanhar processos e estudar as eventuais disfunções e apresentar propostas de alterações.[59]

Seguindo a linha francesa, o Ministro da Justiça italiano, Clemente Mastella, apresentou um projeto de lei, na Reunião do Conselho de Ministros, de 16 de março de 2007, buscando disposições para a racionalização e a aceleração do procedimento (Disposizioni per la razionalizzazione e l’accelerazione del processo civile), entre elas, a adoção do novel instituto francês, através da alteração do art. 183 do Codice, que versa sobre a audiência preliminar (trattazione), e com criação da denominada audiência programa (udienza programma), com a fixação de um calendário processual a ser seguido.[60]

5.2.3 A proposta brasileira de tratamentos dos negócios jurídicos processuais no Novo Código de Processo Civil

Em termos mais ousados, a proposta brasileira de um acordo de procedimento, a partir da cláusula de negociação processual do art. 189, se estabelece exatamente como contraposição a uma corrente que defende que caberia ao magistrado exclusivamente a gestão do procedimento, o “gerenciamento processual”;[61] tal corrente advogaria até mesmo a tese de que o Novo CPC deveria ter dado mais poderes para que aquele pudesse adequar a estrutura procedimental às particularidades do caso concreto, adaptando os atos quando necessário, sempre com a presença do contraditório.

Nessa lógica, a proposta teórica defende alguns ganhos práticos: (a) o gerenciamento é instrumento de aceleração processual e de redução de custos; (b) busca assegurar, para cada causa, o trâmite processual adequado, imaginando que cada caso deve receber uma estrutura processual adaptada, escapando de um modelo geral e padronizado.

Aqui, valores como celeridade e economia de custos para o Judiciário serão importantes para nortear o sistema de escolhas feitas pelo magistrado.[62] E há quem entenda que nesse sistema de escolhas o magistrado deveria optar por alocar mais tempo e recursos em processos de maior complexidade e/ou que melhor repercutam o interesse público e, em sentido inverso, se ocupar menos com causas mais simples ou de menor impacto público. É, contudo, exatamente tal protagonismo judicial que a defesa de um acordo de procedimento vem combater.[63] Como esclarece Nogueira:

Os acordos de procedimento valorizam o diálogo entre o juiz e as partes, conferindo-lhe, quando necessário e nos limites traçados pelo próprio sistema, a condição de adaptar o procedimento para adequá-lo às exigências específicas do litígio.[64]

O debate acerca de sua natureza jurídica ainda permanece sem a adequada discussão doutrinária, somente mais recentemente ganhou espaço no cenário científico-processual.

Ainda que pese divergências, podemos afirmar que além do respeito ao formalismo democrático (considerando o âmbito de proteção dos direitos fundamentais correlatos), já aludido, o art. 166 do Código Civil brasileiro[65] deverá ser observado. Dessa forma, como todo negócio jurídico em geral, como determina a Teoria Geral do Direito, deve-se atentar para os três planos do mundo jurídico: existência, validade e eficácia,[66] conforme a clássica proposta de Pontes de Miranda.[67]

É nesse sentido que Nogueira alerta que um negócio jurídico (processual ou não), com existência, pode ser (in)válido e (in)eficaz – com suas variações: válido e ineficaz ou inválido e eficaz.[68]

É, por isso, que o plano da existência atua como um pressuposto para os demais, já que se o negócio jurídico não tiver alcançado sua existência jurídica, não há como, em consequência, falar-se em validade ou em eficácia.[69] Compõem o plano da existência os seguintes requisitos:

(i) agente;

(ii) vontade;

(iii) autorregramento da vontade;

(iv) objeto; e

(v) forma.

São cabíveis algumas observações:

(i) Se, no Direito civil, a doutrina muito discutiu acerca da necessidade da vontade – para que lhe seja atribuída condição de geradora do negócio jurídico – seja ou não uma vontade declarada,[70] na seara processual, fica claro que toda a vontade para a criação de um negócio jurídico processual carecerá de formalização e, por isso, de ostensividade. Além disso, não é suficiente que haja tal declaração; a vontade para fins processuais negociais deverá também de conhecimento do seu destinatário.[71]

(ii) Outro elemento do plano da existência é o autorregramento da vontade, que segundo lição de Nogueira:

No processo, o autorregramento da vontade é bem mais restritivo do que nas relações de direito privado. Em muitos negócios processuais, inclusive, os efeitos já estão todos pré-estabelecidos na norma processual (v.g. o efeito jurídico-processual da desistência do recurso é a extinção do procedimento recursal e o trânsito em julgado do capítulo da decisão que fora recorrido; não há como o recorrente modificar, com sua vontade, esses efeitos). Isso, contudo, não lhe retira o caráter negocial, porque há, nessas situações, liberdade de escolha, embora em grau mínimo (v.g. pode a parte escolher entre desistir ou não, ou entre desistir do recurso no todo ou em parte). São os chamados negócios jurídicos processuais vinculativos.[72]

Perceba que aqui não se advoga, como pontuado anteriormente (no item 4.4), na tentativa de resgate da teoria da vontade, mas da análise desta em conformidade com a boa-fé objetiva e com a proteção da confiança.

Estando perfeitos os elementos que compõem a dimensão da existência, podemos passar para a análise da dimensão da validade.[73] Aqui, por sua vez, pode-se falar em atendimento do plano da validade, quando, partindo do art. 104 do Código Civil brasileiro,[74] encontramos os seguintes requisitos:

(i) capacidade (do agente) que, nesse caso, deve ser considerada tanto a capacidade processual (art. 70)[75] quanto a capacidade postulatória (art. 105).[76] Além disso, não podem ser olvidadas as normas voltadas aos limites de atuação do órgão jurisdicional ou mesmo do magistrado, como o caso sobre a competência (art. 42)[77] e sobre a imparcialidade do mesmo (art. 144 – impedimento[78] – e art. 145 – suspeição[79]). O mesmo vale para a participação do Ministério Público;[80]

(ii) liberdade (da vontade ou do consentimento) – e, nesse sentido, as normas previstas nos diplomas de Direito material (como o caso do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor) regulamentam também os vícios de vontade que podem ocorrer nos negócios jurídicos processuais (arts. 138 e seguintes do Código Civil);[81]

(iii) licitude, possibilidade e determinabilidade (do objeto); e

(iv) adequação (das formas) que, nesse caso, vincula o negócio jurídico processual à formalidade típica do Direito processual.[82]

Por fim, compõem o quadro da eficácia os elementos seguintes:

(i) condição;

(ii) termo;

(iii) encargo (ou modo); e

(iv) consequências do inadimplemento integral (juros, multas, perdas e danos).[83]

Entretanto, aqui, cabe uma indagação: os negócios jurídicos processuais estariam sujeitos a condições ou a termos como se dá com os negócios de ordem privada?[84]

O alemão Lent[85] entendia pela impossibilidade de subordinar o procedimento a um estado de pendência ou mesmo a um acontecimento futuro.[86] Em igual raciocínio, Barbosa Moreira irá advogar a tese de que tal situação atentaria contra a exigência de certeza e de segurança jurídica no desenvolvimento do procedimento.[87] Contudo, Carnelutti realizava uma distinção entre condição legal[88] e condição voluntária, e, a partir dessa premissa, acabava por aceitar tal possibilidade às condições legais.[89]

Nogueira, por sua vez, entende que caberia aplicabilidade também para as condições voluntárias e exemplifica:

A suspensão convencional do processo é um exemplo de negócio jurídico sujeito a termo. A lei processual dá às partes a faculdade de acordarem que o processo ficará suspenso pelo prazo que estipularem, até o limite de seis meses (CPC-1973, art. 265, II, § 3.º).[90] O tempo da suspensão é um termo que adere ao pacto das partes. Parece-nos que nenhum óbice haveria a que as partes convencionassem a paralisia do procedimento condicionando a sua retomada também a uma condição resolutiva (v.g. as partes ajustam a suspensão do processo por 6 meses, ou até o julgamento de outro litígio envolvendo as mesmas partes, o que ocorresse primeiro).[91]

Resumindo, além do respeito ao formalismo democrático, com base na lição de Almeida, pode-se afirmar que o negócio jurídico processual deverá se submeter aos seguintes pressupostos:

(i) capacidade dos contratantes; (ii) a licitude e a possibilidade do objeto, que também deve ser determinado ou determinável; (iii) a licitude do motivo determinante; (iv) a atenção à forma prescrita em lei; (v) a adoção das solenidades que a lei considere essencial à validade do contrato; (vi) a ausência do objetivo de fraudar a lei imperativa. Parte desses requisitos de validade também está presente no art. 104, que, ao tratar da forma dos negócios jurídicos, considera adequada aquela que seja – prescrita ou não defesa em lei.[92]

É importante ter em mente que a atualização de negócios jurídicos processuais deve coadunar com a observância do princípio do contraditório,[93] como destaca Redondo:

A dimensão atual do contraditório exige a observância de não menos do que oito aspectos:

(i) bilateralidade de audiência, isto é, a oitiva de todos os sujeitos processuais;

(ii) paridade de armas, que se faz presente quando se confere, às partes, tratamento isonômico e equilibrado;

(iii) informação, consistente na ciência, por todos os sujeitos, dos atos processuais e das informações e elementos trazidos aos autos;

(iv) possibilidade de reação, que exige a oitiva das partes em momento no qual ainda seja possível a apresentação de suas considerações sobre a questão;

(v) possibilidade de influência no resultado, pela qual a manifestação da parte não deve ser meramente formal, devendo ser oportunizada em momento ainda eficaz, isto é, com capacidade de influenciar o resultado;

(vi) direito de ver os argumentos considerados, exigindo que os argumentos das partes (fundamentos de fato e de direito) sejam levados em consideração pelo julgador, que deve decidir sempre de forma adequadamente fundamentada;

(vii) não surpresa para as partes, que consiste na proibição de prolação de decisões-surpresa (ou de “terceira via”), que ventilem fatos e teses não discutidas previamente pelas partes, inclusive no que tange às matérias relacionadas ao interesse público (“matérias de ordem pública”); e

(viii) observância aos deveres de cooperação, boa-fé e lealdade processuais, já que a garantia do contraditório e da ampla defesa é, também, resultado da observância de todos esses princípios e deveres.

É nessa mesma linha que o Novo CPC resolve adotar a possibilidade de “negociação” do procedimento; e, com isso, caminha a passos sincronizados com uma concepção mais democrática de processo, valorizando ainda mais um modelo comparticipativo de processo e trilhando uma linha de raciocínio importante para combater o mito do protagonismo judicial.[94] Segundo Almeida, entre os possíveis acordos, versando sobre atos processuais, teríamos:

(i) o pacto de non petendo (ou perdão da dívida); (ii) a obrigação ou cláusula de paz; (iii) a eleição convencional de foro; (iv) a autorização de juízos de equidade; (v) a escolha da lei aplicável ao caso; (vi) a disposição a respeito da revelação de fato jurígeno; (vii) a redistribuição contratual do ônus da prova; (viii) a dispensa de assistente técnico pelas partes; (ix) a dispensa de prova de determinado fato; (x) a eleição de perito único pelas partes; (xi) a opção por memoriais escritos em vez das alegações finais orais, em audiência; (xii) a possibilidade de substituição do réu na nomeação à autoria; (xiii) a substituição do alienante ou cedente pelo adquirente ou cessionário; (xiv) a suspensão do processo por convenção das partes; (xv) o adiamento da audiência por convenção das partes; (xvi) o requerimento conjunto de preferência no julgamento perante os tribunais (xvii) as convenções sobre prazos; (xviii) as convenções sobre alegações finais orais de litisconsortes; (xix) a liquidação por arbitramento por convenção das partes; (xx) a escolha do juízo da execução; (xxi) o acordo sobre a forma de administração na penhora de estabelecimento; (xxii) a dispensa da avaliação se o exequente aceitar a estimativa do executado; (xxiii) a nomeação do administrador no usufruto; (xxiv) a escolha do rito da execução de alimentos; (xxv) a escolha de depositário de bens sequestrados; (xxvi) a alienação de bens em depósito judicial. Poder-se-ia incluir na listagem ainda: (xxvii) a fixação de calendário para o procedimento; (xxviii) a previsão contratual de mediação incidental obrigatória; (xxix) a disposição sobre regras de sucumbência e de reembolso de despesas que extrapolem o disposto no art. 20, § 2.º; (xxx) a convenção de reunião obrigatória de ações; (xxxi) a convenção de assistência obrigatória; (xxxii) a convenção que vede o chamamento ao processo; (xxxiii) a escolha de intérprete pelas partes; (xxxiv) a convenção de processamento que transcorra sob segredo de justiça; (xxxv) a convenção sobre forma (ou local) para a comunicação processual; (xxxvi) a escolha do procedimento a ser seguido; (xxxvii) a convenção de eventual substituição das partes; (xxxix) a convenção acerca de alterações na causa de pedir e pedido posteriores à citação; (xl) o reconhecimento contratual da existência de determinado fato e consequente presunção de sua incontrovérsia; (xli) a permissão de oitiva de depoimentos por videoconferência; (xlii) o prazo para apresentação de rol de testemunhas e quesitos; (xliii) a obrigação de troca de documentos entre as partes prévias à juntada aos autos; (xliv) a renúncia bilateral de recurso; (xlv) a renúncia a embargos e/ou impugnação; (xlvi) a estipulação do valor, do teto e da periodicidade da multa, para o caso de descumprimento de obrigações de fazer e não fazer; (xlvii) a convenção sobre a ordem de bens sobre os quais deve recair a penhora; (xlviii) a escolha de avaliador do bem penhorado; (xlix) a convenção de utilização da alienação por iniciativa particular; (l) a escolha do bem a ser penhorado; (li) a convenção de alienação antecipada do bem penhorado.[95]

Será possível, ainda, delinear-se modalidades de intervenção atípica, como pontua Carneiro da Cunha,[96] embasado em França:

Se o terceiro preencher o requisito para a intervenção típica, deverá, nessa qualidade, ser admitido no processo. Desse modo, se o terceiro pretende ser assistente simples de uma das partes e tem efetivamente interesse jurídico, o juiz deve admiti-lo no processo. Caso, todavia, não haja a presença do interesse jurídico, não poderá o terceiro ser admitido como assistente, mas poderá ser admitido como interveniente, se as partes assim concordarem, a fim de ampliar o debate e a cooperação judicial, concretizando a ideia de participação democrática no processo civil, bastando, para isso, a anuência das partes. Segundo Marina França Santos, é possível, no novo CPC, haver duas modalidades de intervenção de terceiro negociada: a negociação de intervenções atípicas, e a negociação de regras previstas para as intervenções típicas. É possível admitir uma intervenção atípica, como a de um terceiro que não tenha interesse jurídico para assistir uma das partes. Mas, também é possível negociar regras de uma intervenção típica. No caso da assistência, seria possível negociar, por exemplo, a manifestação do assistente sobre atos pretéritos à sua intervenção, bem como ampliar ou restringir ainda mais os poderes do assistente simples. É bem verdade que é possível negociar a intervenção de terceiro em todos os aspectos indicados por Marina França Santos. Em tais casos, a intervenção será atípica, pois alterar uma regra ou um aspecto específico de uma intervenção típica consiste em desqualificá-la e torná-la atípica. É possível, em outras palavras, haver intervenções atípicas ou negociadas. Vale dizer que, no novo CPC, ao lado das intervenções de terceiro típicas, é possível haver intervenções atípicas ou negociadas, em virtude do disposto no art. 189, não sendo vedado o negócio processual que discipline, inclusive, uma intervenção típica, o que, nos termos propostos acima, a tornaria atípica. Não havendo interesse jurídico do terceiro, não será deferida a assistência, mas poderá o terceiro intervir de forma atípica, se houver concordância das partes, observados os pressupostos do caput do art. 189. Também é possível que as partes negociem regras próprias da assistência, permitindo que o assistente pratique atos anteriores à sua intervenção, ou ampliando e, até mesmo, reduzindo seus poderes.

Ainda que pesem as críticas, a discussão começa a ganhar espaço no cenário processual brasileiro, vindo com o Novo CPC com a “cláusula geral de negociação processual”, também nominada de “cláusula geral do acordo de procedimentos e de calendarização dos atos processuais”, que aparece no art. 189:

Art. 189. Versando a causa sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

§ 1.º De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso.

§ 2.º O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados.

§ 3.º Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário.

§ 4.º De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou inserção abusiva em contrato de adesão ou no qual alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

Perceba-se que o caput do art. 189 e seus parágrafos estabelecem institutos próximos, mas distintos em sua cláusula de negociação processual:

(1) o caput prevê a possibilidade de um “acordo de procedimento”, que se refere apenas à escolha conjunta de quais atos serão praticados, não necessariamente com a previsão de datas;

(2) nos parágrafos trata-se do “acordo de calendarização”: aqui sim, está-se falando do estabelecimento de uma agenda.

Pode ocorrer, pois, calendarização sem acordo de procedimento e vice-versa, além, é claro da calendarização com acordo de procedimento.[97]

Outra vantagem é que se minimizam os “tempos mortos do processo”,[98] pois, como lembra Eduardo Cunha, quando o prazo termina para uma parte, já se inicia o da outra, sem a perda de tempo atual com:

(...) a juntada de petição, conclusão dos autos ao juiz para despacho em gabinete, lavratura e assinatura do despacho pelo juiz, devolução dos autos pelo gabinete à serventia judicial (cartório ou secretaria), remessa do teor do despacho à publicação em imprensa, certificação da publicação nos autos e retirada dos autos pela parte interessada para o cumprimento do ato pertinente.[99]

Em vez de os autos físicos migrarem de “estante para estante”, há, para cada sujeito processual, uma agenda que previamente define datas nas quais as partes lançarão petições, por exemplo.

Fato é que a norma processual em discussão levanta alguns pressupostos para a validade do acordo de procedimento:

(1) apenas os procedimentos que admitem autocomposição poderiam apresentar um acordo de procedimento;[100]

(2) somente diante de sujeitos processuais capazes tais escolhas podem ser feitas;

(3) há que se observar o equilíbrio entre os litigantes, de modo que não está autorizado acordo de procedimento pré-estipulado em contratos de adesão ou em figuras contratuais em que alguma das partes apareça com vulnerabilidade.[101]

Para o adequado funcionamento dessa dinâmica, mostra-se imprescindível que o magistrado chegue ao acordo com as partes acerca das datas dos atos processuais, montando-se, por exemplo, um calendário do processo, que deverá ser rigorosamente obedecido, salvo por razões de grave justificativa.

O que ocorre por uma questão singela: em relação aos acordos que imporão impacto no funcionamento dos tribunais, o juiz precisará fazer a análise de viabilidade da própria calendarização, eis que o efeito da calendarização poderia gerar uma dificuldade da rotina administrativa do órgão jurisdicional. Aqui é importante o court management.

Sabe-se que mais de 80% do tempo processual é gasto nas secretarias dos juízos[102], de modo que a calendarização deve se adaptar a essa realidade.

Caso seja viável, em conformidade com a ressalva ora posta, a principal vantagem aqui é permitir às partes uma previsão da duração do procedimento.[103] Claro que esse ganho de previsibilidade acaba por se revestir em um ganho de efetividade. Como aponta Almeida:

O estabelecimento de calendário no início do processo é, pois, eficiente maneira (i) de adequação do rito às idiossincrasias do conflito, em especial ao tempo necessário para a produção de provas; (ii) de enfrentamento da morosidade do processo civil, com a eliminação de tempos mortos, que consomem em alguns casos até 95% do tempo de tramitação total; e (iii) de propiciar maior segurança jurídica, decorrente da elevada previsibilidade da duração do processo nesse modelo.[104]

Assim, os procedimentos passam a ter uma feição individualizada a cada necessidade, escapando de uma vala comum legal, o que supostamente permite adaptações que se revertem em ganhos de economicidade e de celeridade. Alerta, contudo, Andrade:

O calendário por si só não é causa direta de aceleração do processo ou de diminuição de sua duração, mas é de grande importância como instrumento de gestão processual e para oferecer às partes a previsão inicial da duração do processo. Assim, as partes, desde o início da causa, já sabem, de antemão, qual será a duração da tramitação do feito em juízo, e podem, então, valorar se a via judicial é o melhor caminho para solução da controvérsia.[105]

Até pelo fato, já comentado por um dos autores desta obra, em 2008, ao tecer considerações sobre calendário de procedimento francês e italiano, de que:

Apesar da visão comparticipativa que a reforma francesa (primordialmente) e italiana apresentam, parece, no entanto, bastante ingênuo acreditar que a simples fixação de datas em um contrato ou calendário possa tornar um procedimento célere sem reformular uma série de aspectos mais importantes, entre eles, a infraestutura de funcionamento de um sistema jurisdicional.[106]

Pontua-se que, sendo calendário fruto do consenso, o magistrado não pode impô-lo às partes; antes, estas devem aceitar.[107] Assim, a doutrina processual identifica um “contrato de procedimento” a ser pactuado. Conclui, portanto, Almeida:

O calendário inserido por convenção processual, e não por imposição judicial, apresenta-se como uma tendência positiva, uma vez que é fruto do diálogo e do consenso, capazes de propiciar a diminuição de controvérsias processuais e a legitimação da escolha procedimental. Por outro lado, pode enfrentar o obstáculo cultural da sociedade brasileira e, principalmente, da comunidade jurídica, de pouco ativismo por parte dos jurisdicionados e menor propensão à resolução do conflito por decisões consensuais dos litigantes. Somente a vigência do novo código poderá revelar se o calendário se tornará um mecanismo processual que cairá no gosto dos operadores do direito ou será relegado como outras ferramentas processuais promissoras, pouco adotadas na prática.[108]

Porém, deve-se advertir que a negociação processual também pode acontecer de maneira mais pontual, ou seja, por meio da pactuação de atos procedimentais.[109] Dessa forma, em paralelo a elementos de direito material (civil, empresarial, trabalhista etc.), abre-se a possibilidade para incluir em um instrumento contratual,[110] também normas que previamente delimitem questões e circunstâncias relevantes quanto ao desenvolvimento do procedimento que eventual pode ser proposto em decorrência de um casual litígio.

Tem-se, assim, uma abertura para que os sujeitos desse contrato, por exemplo, já fixem: foro de eleição em determinada comarca; que a citação se dê, de modo desformalizado, por meio do uso de e-mail em vez da citação postal ou por oficial de justiça; limitação ao número de testemunhas de cada parte; fixação de acordos probatórios, como a indicação antecipada de perito, distribuição do ônus da prova; renúncia de recursos ou de alguns deles; repartição de custas processuais; renúncia da possibilidade de utilização da modalidade provisória de execução.

A novidade agora inaugurada na ordem processual brasileira – assim como outras trazidas pelo Novo Código de Processo Civil – ainda requer estudos e discussões para o seu aperfeiçoamento.

Contudo, nada disso, será suficiente se não vier acompanhado de uma mudança de mentalidade (postura) por parte dos partícipes da dinâmica processual. Apenas com a percepção de que mútua cooperação é condição sine qua non para desenvolvimento de um procedimento célere e efetivo, além de contribuir para assunção de uma postura mais discursiva (racional) no interior do procedimento.

O instituto dos negócios processuais traz, portanto, uma oportunidade de desenvolvimento de um papel mais ativo para as partes, reforçando um modelo comparticipativo de processo, sem, contudo, recair num (neo) liberalismo processual.

______________

[1] Art. 3.º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

§ 1.º É permitida a arbitragem, na forma da lei.

§ 2.º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

§ 3.º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

[2] Na ideia de processo justo insere-se, além do compromisso com a ordem jurídica substancial e com os valores e princípios constitucionais, um compromisso com valores éticos, como “correção”, “equidade” e “justiça procedimental” (COMOGLIO, Luigi Paolo. Il “giusto processo” civile in Italia e in Europa. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 116, p. 154-158, jul.-ago. 2004).

[3] Diretiva n.º 2008/52/EC do Parlamento Europeu e do Conselho de 21 de maio de 2008 acerca de alguns aspectos da mediação em questões cíveis e comerciais.

[4] ANDREWS, Neil. English National Report. Dispute Resolution in Different Societies: Formal and Informal Procedures. Civil Procedure in Cross-cultural Dialogue: Eurasia Context. IAPL World Conference on Civil Procedure, 18-21 set. 2012. Moscou: Conference Book. Org. Dmitry Maleshin; International Association of Procedural Law. Moscou: Statut, 2012, p. 56.

[5] VARANO, Vincenzo; SIMONI, Alessandro. Italian National Report. Dispute Resolution in Different Societies: Formal and Informal Procedures. Civil Procedure in Cross-cultural Dialogue: Eurasia Context: IAPL World Conference on Civil Procedure, 18-21 set. 2012. Moscou: Conference Book/Ed. by Dmitry Maleshin; International Association of Procedural Law. Moscou: Statut, 2012, p. 43.

[6] COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. 4. ed. Bolonha: Il Mulino, 2006. v. II, p. 13-23.

[7] PERROT, Roger. O processo civil francês na véspera do século XXI. Trad. Barbosa Moreira. Revista Forense, v. 342, p. 161-168, abr.-mai.-jun. 1998.

[8] Para uma abordagem crítica do fenômeno, conferir: NUNES, Dierle; TEIXEIRA, Ludmila. Acesso à justiça democrático. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013.

[9] O Novo CPC viabiliza a necessidade de formação adequada de mediadores e de conciliadores no arts 166 a 174.

[10] THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Litigância de interesse público e execução comparticipada de políticas públicas. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 224, out. 2013.

[11] PRÜTTING, Hanns. Nuevas tendencias en el proceso civil alemán. Gênesis, Revista de Direito Processual Civil, n. 41, p. 201-208, jan.-jun. 2007.

[12] CHASE, Oscar. Direito, cultura e ritual: sistemas de resolução de conflitos no contexto da cultura comparada. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 137.

[13] Idem, p. 147-148.

[14] Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional.

§ 1.º Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal.

§ 2.º Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, para efeito de distribuição alternada e aleatória, observado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional.

§ 3.º Do credenciamento das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de causas de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes.

§ 4.º Os dados colhidos na forma do § 3.º serão classificados sistematicamente pelo tribunal, que os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da

população e fins estatísticos, e para o fim de avaliação da conciliação, da mediação, das câmaras privadas de conciliação e de mediação, dos conciliadores e dos mediadores.

§ 5.º Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que exerçam suas funções.

§ 6.º O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos, observadas as disposições deste Capítulo.

[15] SURLO, Gerlis Prata; DIAS, Maria Tereza Fonseca. Mediação e cidadania nos núcleos de prática jurídica: a experiência da Universidade Federal de Ouro Preto. Anais do XIX Encontro Nacional do Conpedi, Fortaleza, CE, 9, 10, 11 e 12 jun. 2010. Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3701.pdf>. Acesso em: 19 mai. 2014.

[16] “Não se pode referir a mediação como uma forma alternativa de resolução de conflitos que busque desafogar o Poder Judiciário, através da autocomposição e resolução do conflito de forma informal. A mediação, no panorama atual, concentra-se em resgatar o diálogo entre os litigantes e, através da organização da linguagem, por um terceiro aceito por eles, possibilitar a discussão e compreensão do conflito, sem que seja imprescindível a sua solução. Pretende-se, a partir de delongada investigação, apontar os procedimentos desse método como uma proposta de acesso à justiça de forma facilitada, e mais que isso, de forma autônoma e pessoalizada, proporcionando, dessa forma, o exercício da cidadania frente à jurisdição e a democratização da justiça”. E, mais à frente: “Com a mediação é possível aumentar o potencial comunicativo entre os sujeitos para que se chegue a uma solução do problema de forma mais negociada e menos coercitiva. Neste aspecto, o que importa é a satisfação real dos interessados nas questões levantadas e não uma decisão vertical impositiva, como geralmente ocorre nos tribunais brasileiros. As decisões tomadas pelos próprios interessados significam o exercício da autonomia, pois o sujeito tem oportunidade de participar ativamente, decidindo sobre seus próprios interesses” (SURLO, Gerlis Prata; DIAS, Maria Tereza Fonseca. Mediação e cidadania nos núcleos de prática jurídica, cit.).

[17] ALVES E SILVA, Paulo Eduardo. Gerenciamento de processos judiciais. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 40-41.

[18] Como elucidam Leonardo Carneiro da Cunha e João Lessa: “(...) o projeto institucionaliza os ADR, disciplinando-os, na realidade, não como meios ‘alternativos’ de resolução de disputas, mas como meios ‘integrados’. Realmente, ao tratar da mediação e da conciliação, o projeto prevê sua realização no processo judicial, sem, todavia, eliminar sua independência e flexibilidade, criando, ademais, instrumentos de comunicação e de troca cooperativa com a arbitragem, como a carta arbitral. Há, no projeto, uma valorização do consenso e uma preocupação em criar no âmbito do Judiciário um espaço não apenas de julgamento, mas de resolução de conflitos. Isso propicia um redimensionamento e democratização do próprio papel do Poder Judiciário e do modelo de prestação jurisdicional pretendido. O distanciamento do julgador e o formalismo típico das audiências judiciais, nas quais as partes apenas assistem ao desenrolar dos acontecimentos, falando apenas quando diretamente questionadas em um interrogatório com o objetivo de obter sua confissão, são substituídos pelo debate franco e aberto, com uma figura que pretende facilitar o diálogo: o mediador ou o conciliador. Além de propiciar um redimensionamento e democratização do próprio papel do Poder Judiciário e do modelo de prestação jurisdicional pretendido, o projeto contribui para ampliar o acesso democrático à justiça, pois, como esclarecem Dierle Nunes e Ludmila Teixeira, ‘o acesso à justiça democrático exige que as autonomias dos cidadãos sejam respeitadas não somente no momento da gênese do direito, mas sobretudo no momento aplicativo’” (CUNHA, Leonardo Carneiro da; LESSA, João. A mediação e a conciliação no projeto do novo CPC: meios integrados de resolução de disputas. In: NUNES, Dierle; DIDIER JR., Fredie et al. Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto de Novo CPC. Salvador: JusPodivm, 2014. v. 2.)

[19] “Art. 3.º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 1.º É permitida a arbitragem, na forma da lei. § 2.º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3.º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial” (grifos nossos).

[20] “Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional. § 1.º Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal. § 2.º Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, para efeito de distribuição alternada e aleatória, observado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional. § 3.º Do credenciamento das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de causas de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes. § 4.º Os dados colhidos na forma do § 3.º serão classificados sistematicamente pelo tribunal, que os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da população e fins estatísticos, e para o fim de avaliação da conciliação, da mediação, das câmaras privadas de conciliação e de mediação, dos conciliadores e dos mediadores. § 5.º Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que exerçam suas funções. § 6.º O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos, observadas as disposições deste Capítulo”.

[21] ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. Das Convenções Processuais no Processo Civil. Tese de Doutorado em Direito. Rio de Janeiro: Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2014. p. 104.

[22] ANDRADE, Érico. As novas perspectivas do gerenciamento e da “contratualização” do processo. Revista de Processo, ano 36, n. 193, p. 172, mar. 2011.

[23] Lembra NOGUEIRA (Negócios Jurídicos Processuais: Análise dos provimentos judiciais como atos negociais, p. 131) que o próprio Chiovenda (Instituições de Direito Processual Civil. Trad. Paolo Capittanio. Campinas: Bookseller, 1998, p. 25-26. v. 3.) admitia a figura dos negócios jurídicos processuais.

[24] Não iremos aqui adotar a compreensão de procedimento como “manifestação fenomênica do processo” tributária a Calamandrei e muito divulgada pela doutrina processual brasileira clássica. Ver: DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 149-150.

[25] FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8. ed. Padova: CEDAM, 1996.

[26] ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. Das Convenções Processuais no Processo Civil. Tese de Doutorado em Direito. Rio de Janeiro: Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2014. p. 15.

[27] ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. Das Convenções Processuais no Processo Civil. Tese de Doutorado em Direito. Rio de Janeiro: Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2014. p. 15.

[28] ANDRADE, Erico. A “contratualização” do processo no projeto de código de processo civil (PL 8.046-b). In: FREIRE, Alexandre et al. (orgs.). Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto do Novo Código de Processo Civil. Salvador: JusPodivm, 2014. v. IV (no prelo).

[29] O direito brasileiro acolhe os princípios da eficiência e economicidade na atuação estatal (arts. 37 e 70, CR), que traduzem a ideia de “desburocratização” do Estado: parte-se para a busca da eficiência administrativa mediante a implementação de modelos de administração gerencial.

[30] CASSESE, Sabino. Lo stato presente del Diritto amministrativo italiano. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Milão: Giuffrè, n. 2, p. 396, 2010: “In questi anni lo Stato è stato spogliato della sua veste sacrale, sono stati analizzati i limiti interni e esterni della sovranità, sono stati indagati i limiti dell’imperatività e il ‘governo con il consenso’ (o, meglio, la necessità del consenso per governare), con ciò che ne è conseguito in ordine alle embricazione tra diritto pubblico e diritto privato”.

[31] SORACE, Diritto delle amministrazioni pubbliche: una introduzione. Bolonha: Il Mulino, 2012. p. 332: “La conclusione del procedimento può anche essere costituita, invece che da un atto unilaterale (che, peraltro, come si è visto sopra, può presupporre un accordo), da un atto consensuale, che può intervenire sia con un’altra pubblica amministrazione, sia con i privati interessati. Attualmente, dunque, vi è il pieno riconoscimento da parte del legislatore, che è possibile curare l’interesse pubblico anche mediante accordi tra amministrazioni pubbliche e privati; di conseguenza, in applicazione del principio di proporzionalità, potrebbe ora sostenersi che le pubbliche amministrazioni siano tenute ordinariamente a ricercare il consenso degli interessati prima di prendere decisioni unilaterali (‘principio di consensualità’)”.

[32] ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. Das Convenções Processuais no Processo Civil. Tese de Doutorado em Direito. Rio de Janeiro: Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2014. p. 18-19 (grifos nossos).

[33] Recusam explicitamente a possibilidade dos negócios jurídicos processuais: (1) Na doutrina estrangeira: LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985. v. 1, p. 226-227; DENTI, Vittorio. Negozio processuale. Enciclopedia del diritto. Milão: Giuffrè, 1978. v. 28, p. 140; REDENTI, Enrico. Atti processuali civili. Enciclopedia del diritto. Milão: Giuffrè, 1959. v. 4, p. 113; (2) No Brasil: DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. v. 2, p. 484-485; GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2, p. 6; MITIDIERO, Daniel. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Memória Jurídica, 2005. v. 2, p. 15-16.

[34] Em posicionamento favorável, temos: TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: RT, 1978. v. 2, p. 15; COSTA, Alfredo de Araújo Lopes da. Manual elementar de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1956. p. 103; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1981. v. 1, p. 288; MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 1, p. 310-311; ARRUDA ALVIM, José Manuel de. Manual de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 450-451; ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. 2, p. 4-7 e 26; TUCCI, Rogério Lauria. Negócio jurídico processual. Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 54, p. 191; NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 11. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 444; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 217; ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria geral do processo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 206-208; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2003. p. 37-38. v. 2.

[35] Vale, concordando com Nogueira, registrar o trabalho de Calmon de Passos em seu Esboço de uma teoria das nulidades aplicadas às nulidades processuais (Rio de Janeiro: Forense, 2005), em que enfrentou uma reflexão.

[36] TARELLO, Giovanni. Dottrine del processo civile. cit. p. 37.

[37] ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. Das Convenções Processuais no Processo Civil. Tese de Doutorado em Direito. Rio de Janeiro: Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2014. p. 16.

[38] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 261. v. 3. A mesma posição foi esposada por Lauria Tucci (Negócio Jurídico Processual. Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 191 v. 54.).

[39] NOGUEIRA. Negócios Jurídicos Processuais: análise dos provimentos judiciais como atos negociais, p. 135.

[40] Art. 111. A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações; Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial; Art. 158. Os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais; Art. 265. Suspende-se o processo: [...] II – pela convenção das partes; Art. 333. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I – recair sobre direito indisponível da parte; II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.

[41] ANDRADE, Érico. As novas perspectivas do gerenciamento e da “contratualização” do processo. Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia, Salvador, n. 22, p. 223, 2011. Também é importante lembrar-se do Enunciado n.º 6 do Fórum Permanente de Processualistas Civil: “(art. 5.º; art. 6.º; art. 191) O negócio jurídico processual não pode afastar os deveres inerentes à boa-fé e à cooperação” (Grupo: Negócio Processual; redação revista no III FPPC-Rio).

[42] Possivelmente, muita dessa forma de compreensão acabe sendo derivada de uma leitura restrita da obra de Bülow, responsável por inaugurar os estudos juspublicistas do Direito processual.

[43] Em conformidade com o Enunciado n.o 133 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “(art. 191189,caput; art. 200190). Salvo nos casos expressamente previstos em lei, os negócios processuais do caput do art. 191189 não dependem de homologação judicial” (Grupo: Negócios Processuais).

[44] Idem, p. 226. Essa questão também é enfrentada por Bruno G. Redondo (REDONDO, Bruno Garcia. Flexibilização do procedimento pelo juiz e pelas partes no direito processual civil brasileiro. Dissertação de Mestrado sob orientação da Profa. Dra. Tereza A. A. Wambier. São Paulo: PUC-SP, Programa de Mestrado em Direito, 2013, p. 76 e ss.).

[45] Nesse sentido os enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis: Enunciado 19: “(art. 189) São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: pacto de impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo da apelação, acordo para não promover execução provisória. (Grupo: Negócio Processual; redação revista no III FPPC-Rio)”; o Enunciado 20: “(art. 189) Não são admissíveis os seguintes negócios bilaterais, dentre outros: acordo para modificação da competência absoluta, acordo para supressão da 1.ª instância. (Grupo: Negócio Processual)”; o Enunciado 21: “(art. 189) São admissíveis os seguintes negócios, dentre outros: acordo para realização de sustentação oral, acordo para ampliação do tempo de sustentação oral, julgamento antecipado da lide convencional, convenção sobre prova, redução de prazos processuais. (Grupo: Negócio Processual; redação revista no III FPPC-Rio)”.

[46] REDONDO, Bruno Garcia. Flexibilização do procedimento pelo juiz e pelas partes no direito processual civil brasileiro. Dissertação de Mestrado sob orientação da Profa. Dra. Tereza A. A. Wambier. São Paulo: PUC-SP, Programa de Mestrado em Direito, 2013. p. 13.

[47] NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático. cit. p. 130-134.

[48] ANDRADE, Erico. A “contratualização” do processo no projeto de Código de Processo Civil, cit.

[49] CADIET, Loïc. Les conventions relatives au procès em droit français sur la contractualisation du règlement des litiges. p. 63-64: “D’une part, d’un point de vue général, ces conventions relatives au procès s’inscrivent dans une tendance très nette à la contractualisation contemporaine des rapports sociaux, liée au déclin du centralisme étatique et de son corollaire dans l’ordre de la production normative, le légicentrisme. Ce phénomène, qui a pris son essor dans les années 1960, fait l’objet de nombreuses études doctrinales, qui en soulignent l’importance, indépendamment de la variété des positions qu’elles expriment, favorables ou défavorables. La réflexion sur la contractualisation de la justice, du procès ou, plus généralement des modes de règlement des différents, depuis une quinzaine d’années, participe assurément de ce mouvement qui traduit l’émergence d’un ordre juridique négocié entre les acteurs sociaux, à côté de l’ordre juridique imposé par l’Etat, ce que l’on identifie aujourd’hui par référence au concept de post-modernité”.

[50] REDONDO, Bruno Garcia. Flexibilização do procedimento pelo juiz e pelas partes no direito processual civil brasileiro. Dissertação de Mestrado sob orientação da Profa. Dra. Tereza A. A. Wambier. São Paulo: PUC-SP, Programa de Mestrado em Direito, 2013. p. 29-30.

[51] Sobre a utilização da terminologia contrat de procédure, no Direito francês, Redondo alerta que: “Tem-se notícia de sua utilização em pelo menos três momentos, referindo-se a mecanismos semelhantes, mas não idênticos. Surgiu, primeiramente, na década de 1980, com (i) a possibilidade de acordos entre advogados para a fixação de um calendário processual. Mais tarde, no início dos anos 2000, os contratos de procedimento serviram para nomear (ii) os protocolos estabelecidos entre os tribunais e a ordem dos advogados, elaborados com o intuito de solucionar questões pontuais no processamento dos casos em cada corte. A expressão é, ainda, encontrada na doutrina quando são tratados (iii) os negócios jurídicos travados entre as partes e que contêm cláusulas atinentes ao procedimento – futuro ou já instaurado -, como a modificação de regra de ônus da prova, a eleição de perito, a previsão de cláusula de foro, a determinação de mediação prévia ou incidental obrigatória etc. Em todos os casos, a locução serve para tratar de acordos processuais entabulados entre as partes, com maior ou menor interveniência dos tribunais franceses, com o escopo de conferir agilidade e qualidade ao rito desenvolvido e sempre considerando as idiossincrasias de cada corte ou do caso concreto” (REDONDO, Bruno Garcia. Flexibilização do procedimento pelo juiz e pelas partes no direito processual civil brasileiro. Dissertação de Mestrado sob orientação da Profa. Dra. Tereza A. A. Wambier. São Paulo: PUC-SP, Programa de Mestrado em Direito, 2013. p. 30).

[52] Ao explicar a reforma e o novel instituto, Dequeker informa que: “O objetivo inicial da reforma é instaurar um diálogo permanente entre os atores do processo e acelerar o procedimento, permitindo assim pôr em destaque todos os dados significativos de um negócio. Um diálogo construtivo: O calendário de procedimento permitirá racionalizar as etapas que virão no procedimento que permita um debate útil e frutuoso. ‘Deve ser percebido na confiança de um trabalho em comum do juiz e dos advogados. Não deve consistir num simples enunciado de datas e gerar reduções nas relações entre magistrados e advogados; então, mesmo aqueles participam na celeridade e a lealdade do procedimento.’ Cada ator do processo deve então possuir um perfeito conhecimento dos elementos do processo e sentir-se implicado na elaboração deste calendário. Para o efeito, a chancelaria admitiu que a redação inicial do projeto, estipulando que o juiz fixe o calendário de procedimento após ‘ter solicitado o parecer dos advogados’, seja alterada ‘pelo acordo dos advogados’. No plano prático, qual prazo será ofertado aos advogados para dar o seu ‘de acordo’, o projeto continua a ser mudo sobre esta pergunta. Não dá mais indicação sobre as modalidades segundo as quais o juiz recolherá este acordo. Um procedimento eficaz e consensual: de resto, as datas das trocas de conclusão, do encerramento do procedimento, bem como as dos debates e a entrega da decisão, não serão inamovíveis. Pelo contrário, a rigidez induzida pelo formalismo do calendário é moderada pelo texto. Este reforça a exigência de cooperação e confere ao princípio de lealdade processual um lugar central na condução do processo. A eficácia procurada acompanha-se por conseguinte da melhoria do contraditório e da igualdade das armas; permite um procedimento evolutivo, ‘diga-se intelectual’, que supõe um acompanhamento dos processos a médio e longo prazo. Embora o calendário seja fixado antes mesmo que juiz tenha o menor conhecimento além do formal do litígio – conhecimento, no entanto, necessário ‘ao procedimento a ser julgado’ –, deve se ajustar à necessidade da parte constituir seu processo. Este calendário deve necessariamente ser realista e não restringir o exercício dos direitos da defesa. No plano prático, os prazos inicialmente fixados poderão ser prorrogados no caso de elementos novos, ou ainda quando conclusões não previstas, mas indispensáveis para o respeito do contraditório, forem necessárias. Com efeito, comprometer-se originalmente o procedimento a limitar o número das suas petições é dificilmente concebível em relação à qualidade da defesa e da responsabilidade incorrida não dá a menor indicação sobre as modalidades segundo as quais o juiz recolherá este acordo. Pode-se, por conseguinte, pensar razoavelmente que o exercício dos direitos de defesa constituirá ‘uma causa grave e devidamente justificada’, permitindo ao juiz atribuir um adiamento. A apreciação deste critério pode ser fonte de contendas e sujeita ao subjetivismo do juiz” (tradução livre) (DEQUEKER, Thibaut. Le nouveau visage de la procedure civile, a la suite du decret du 28 decembre 2005. Franche-Comté: Universite de Franche-Comté, 2006. p. 19-20). No original: “L’objectif initial de la réforme est d’instaurer un dialogue permanent entre les acteurs du procès et d’accélérer la procédure, permettant ainsi de mettre en lumière toutes les données significatives d’une affaire. Cet objectif est fondé sur de nouveaux rapports de partenariat entre le juge et les parties. Un dialogue constructif: Le calendrier de procédure permettra de rationaliser les étapes pour parvenir à une mise en état permettant un débat utile et fructueux. Il ‘doit être perçu comme le gage d’un travail en commun du juge et des avocats. Il ne doit pas consister en un simple énoncé de dates et engendrer des crispations dans les relations entre magistrats et avocats; alors même qu’elles participent à la célérité et à la loyauté de la procédure’. Chaque acteur du procès doit alors posséder une parfaite connaissance des éléments du dossier et se sentir impliqué dans l’élaboration de ce calendrier. Pour ce faire, la chancellerie a admis que la rédaction initiale du projet, stipulant que le juge fixe le calendrier de mise en état après avoir «sollicité l’avis des avocats», soit modifié par ‘l’accord des avocats’. Au plan pratique, quel délai sera consenti aux avocats pour donner leur ‘accord’, le projet reste muet sur cette question. Il ne donne pas plus d’indication sur les modalités selon lesquelles le juge recueillera cet accord. Une procédure efficace et consensuelle: au demeurant, les dates des échanges de conclusion, de la clôture de la mise en état, ainsi que celles des débats et du prononcé de la décision, ne seront pas inamovibles. Au contraire, la rigidité induite par le formalisme du calendrier est tempérée par le texte. Celui-ci renforce l’exigence de coopération et confère au principe de loyauté procédurale une place centrale dans la conduite du procès. L’efficacité recherchée s’accompagne donc de l’amélioration de la contradiction et de l’égalité des armes; elle permet une mise en état évolutive, ‘dite intellectuelle’, qui suppose un suivi des dossiers à moyen et long terme. Bien que ce calendrier soit fixé avant même que le juge ait la moindre connaissance autre que formelle du litige – connaissance pourtant nécessaire ‘à la mise en état du dossier d’être jugé’ – celui-ci s’ajustera aux nécessités des parties de constituer leurs dossiers. Ce calendrier doit nécessairement être réaliste et ne pas restreindre l’exercice des droits de la défense. Au plan pratique, les délais initialement fixés pourront être prorogés en cas d’éléments nouveaux, ou bien encore lorsque des conclusions non prévues, mais indispensables pour le respect du contradictoire, seront nécessaires. En effet, s’engager à l’origine de la procédure à limiter le nombre de ses écritures est difficilement concevable au regard de la qualité de la défense et de la responsabilité encourue. On peut donc raisonnablement penser que l’exercice des droits de la défense constituera ‘une cause grave et dûment justifiée’ (Nouvel article 764 du NCPC), permettant au juge d’accorder un report. L’appréciation de ce critère peut être source de contentieux et sujette au subjectivisme du juge”.

[53] “Art. 764. O juiz do procedimento fixa, progressivamente, os prazos necessários à instrução da causa, tendo em conta a natureza, a urgência e à complexidade de esta, e após ter provocado a manifestação dos advogados. Pode atribuir prorrogações de prazo. Pode, após ter recolhido a anuência dos advogados, fixar um calendário do procedimento. O calendário comporta o número previsível e a data das trocas de conclusões, a data do encerramento, a dos debates de acordo com primeiro e segundo parágrafo do artigo 450, a da entrega da decisão. Os prazos fixados no calendário do procedimento não podem ser prorrogados salvo casos de causa grave e devidamente justificada. O juiz pode igualmente retornar a causa à uma conferência ulterior para facilitar o regulamento do litígio. Em vigor a partir de março de 2006” (tradução livre). No original: “Article 764. (Décret n.º 2005-1678 du 28 décembre 2005 art. 23 Journal Officiel du 29 décembre 2005 en vigueur le 1er mars 2006). Le juge de la mise en état fixe, au fur et à mesure, les délais nécessaires à l’instruction de l’affaire, eu égard à la nature, à l’urgence et à la complexité de celle-ci, et après avoir provoqué l’avis des avocats. Il peut accorder des prorogations de délai. Il peut, après avoir recueilli l’accord des avocats, fixer un calendrier de la mise en état. Le calendrier comporte le nombre prévisible et la date des échanges de conclusions, la date de la clôture, celle des débats et, par dérogation aux premier et deuxième alinéas de l’article 450, celle du prononcé de la décision. Les délais fixés dans le calendrier de la mise en état ne peuvent être prorogés qu’en as de cause grave et dûment justifiée. Le juge peut également renvoyer l’affaire à une conférence ultérieure en vue de faciliter le règlement du litige”.

[54] THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Litigância de interesse público e execução comparticipada de políticas públicas, cit.

[55] CADIET, Loïc. Les conventions relatives au procès em droit français sur la contractualisation du règlement des litiges, p. 62.

[56] CADIET, Loïc. Les conventions relatives au procès em droit français sur la contractualisation du règlement des litiges, p. 80. Cf., ainda, CANELLA, Maria Giulia. Gli accordi processuale francesi volti alla “regolamentazione collettiva” del processo civile. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ano LXIV, fasc. 2, p. 555, 2010.

[57] CANELLA, Maria Giulia. Gli accordi processuale francesi volti alla “regolamentazione collettiva” del processo civile, cit., p. 555: “L’accento posto sulla logica contrattuale non implica solamente la modificazione dell’equilibrio tradizionale tra la legge e il contratto, ma garantisce altresì una maggiore efficacia dell’azione pubblica, superiore a quella imposta dall’alto, permettendo di ottenere la coo-perazione dei consociati”.

[58] CADIET, Loïc. Les conventions relatives au procès em droit français sur la contractualisation du règlement des litiges,, p. 82: “Favoriser la contractualisation de la justice aux conditions que je viens d’indiquer, c’est simplement contribuer à faciliter l’acceptation sociale de l’activité juridictionnelle ; c’est donc contribuer à retisser du lien social et, lorsque ces modes se développent au sein même de l’institution judiciaire, c’est promouvoir une justice plus citoyenne, une justice plus démocratique, sous la tutelle d’un Etat modérateur en charge des équilibres sociaux, qu’on pourrait appeler l’Etat-mediateur, après l’Etat-gendarme du 19 siècle et l’Etat-providence du 20 siècle”.

[59] ANDRADE, Erico. A “contratualização” do processo no projeto de Código de Processo Civil (PL 8.046-b), cit.

[60] NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008. p. 153.

[61] “(...) o juiz assume o papel de gerente do processo para organizar e conduzir a marcha processual, mediante sua adaptação à complexidade da causa: o juiz, de acordo com as características de determinado processo, vai realizar a condução da marcha procedimental num contexto em que a atuação judicial possa observar a relação custo/benefício de cada situação litigiosa, a fim de que cada causa mereça atenção de acordo com suas necessidades concretas, para que haja a melhor distribuição possível dos recursos judiciais entre todos os processos em curso perante a jurisdição” (ANDRADE, Érico. As novas perspectivas do gerenciamento e da “contratualização” do processo, cit., p. 212).

[62] Defendendo a possibilidade de dar ao juiz tal competência, ver o trabalho e os autores citados por REDONDO, Bruno Garcia. Flexibilização do procedimento pelo juiz e pelas partes no Direito Processual Civil brasileiro, cit., p. 124 e ss., como se pode ver nesse trecho: “De modo mais ampliativo, há estudiosos que, baseados nas premissas e nos fundamentos aprofundados nos capítulos anteriores, posicionam-se – a nosso ver, com razão – favoravelmente à adaptabilidade do procedimento pelo magistrado sem previsão legal expressa (flexibilização judicial atípica), independentemente de existir ou não lacuna na lei. Defende-se ser equivocada – porquanto demasiadamente generalista e abstrata – a afirmação taxativa no sentido de que a flexibilização do procedimento atípica pelo juiz obrigatoriamente fulminaria a previsibilidade, a segurança jurídica, a economia processual, o contraditório ou a igualdade” (idem, p. 126). Essa era a tônica da versão que foi apresentada ao Senado do CPC Projetado (PLS 166/2010, inc. V do art. 107 e § 1.º do art. 151). Já Eduardo Costa defende que o instituto possa ser usado ex officio quando se tratar de processo envolvendo algum ente público, dadas as restrições impostas aos seus procuradores para qualquer negociação (COSTA, Eduardo J. da Fonseca. Calendarização processual, cit.).

[63] “O contrato de procedimento coloca, então, a lógica contratual ou negocial (= consensual) no âmbito judicial, modificando a forma de relacionamento entre partes/advogados e juiz, que se afasta do esquema vertical impositivo e passa a ser horizontal, dando lugar a situações procedimentais acordadas, em concreto, num determinado processo, entre as partes e o juiz” (ANDRADE, Érico. As novas perspectivas do gerenciamento e da “contratualização” do processo, cit., p. 226).

[64] NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. A cláusula geral do acordo de procedimento no projeto do Novo CPC (PL 8.046/2010). In: FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno; NUNES, Dierle; DIDIER JR., Fredie et al. (orgs.). Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto do Novo Código de Processo Civil. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 18.

[65] Código Civil: Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV – não revestir a forma prescrita em lei; V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

[66] Lembramos que tal compreensão é presente tanto na doutrina civilista e/ou processual civil brasileira, como em parcela de nossa jurisprudência, especialmente, no Superior Tribunal de Justiça – vide REsp. n. 156483/AL. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. DJ 12.02.2007.

[67] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. São Paulo: RT, 1974, especialmente os tomos 3, 4 e 5.

[68] NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios Jurídicos Processuais: análise dos provimentos judiciais como atos negociais. Tese de Doutorado em Direito. Salvador: Universidade Federal da Bahia, 2011. p. 160.

[69] REDONDO, Bruno Garcia. Flexibilização do procedimento pelo juiz e pelas partes no Direito Processual Civil brasileiro. Dissertação de Mestrado em Direito Processual Civil. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2013. p. 24.

[70] NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios Jurídicos Processuais: análise dos provimentos judiciais como atos negociais. Tese de Doutorado em Direito. Salvador: Universidade Federal da Bahia, 2011. p. 162. Ver também MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 122.

[71] NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios Jurídicos Processuais: análise dos provimentos judiciais como atos negociais. Tese de Doutorado em Direito. Salvador: Universidade Federal da Bahia, 2011. p. 163.

[72] NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios Jurídicos Processuais: análise dos provimentos judiciais como atos negociais. Tese de Doutorado em Direito. Salvador: Universidade Federal da Bahia, 2011. p. 163.

[73] Ver Enunciado n.º 252 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “(art. 191) O descumprimento de uma convenção processual válida é matéria cujo conhecimento depende de requerimento”. (Grupo: Negócios Processuais)

[74] Art. 104 CC: A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei.

[75] Art. 70. NCPC: Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo.

[76] Art. 105. NCPC: A procuração geral para o foro, outorgada por instrumento público ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, exceto receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica, que devem constar de cláusula específica.

[77] Art. 42. NCPC: As causas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz nos limites de sua competência, ressalvado às partes o direito de instituir juízo arbitral, na forma da lei.

[78] Art. 144. NCPC: Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo: I – em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha; II – de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido qualquer decisão; III – quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; IV – quando for parte no feito ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; V – quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte na causa; VI – quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes; VII – em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços; VIII – em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; IX – quando promover ação contra a parte ou seu advogado. § 1.º Na hipótese do inciso III, o impedimento só se verifica quando o advogado, defensor público ou membro do Ministério Público já integrava a causa antes do início da atividade judicante do juiz. § 2.º É vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar impedimento do juiz. § 3.º O impedimento previsto no inciso III também se verifica no caso de mandato conferido a membro de escritório de advocacia que tenha em seus quadros advogado que individualmente ostente a condição nele prevista, mesmo que não intervenha diretamente no processo.

[79] Art. 145. NCPC: Há suspeição do juiz: I – amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados; II – que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou subministrar meios para atender às despesas do litígio; III – quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive; IV – interessado no julgamento de causa em favor de qualquer das partes. § 1.º Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem necessidade de declarar suas razões. § 2.º Será ilegítima a alegação de suspeição quando: I – houver sido provocada por quem a alega; II – a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceitação do arguido.

[80] O Fórum Permanente de Processualistas Civis editou os seguintes Enunciados sobre o tema que merecem ser verificados: (a) Enunciado n.º 253 – “O Ministério Público pode celebrar negócio processual quando atua como parte”. (Grupo: Negócios Processuais) (b) Enunciado n.º 254 – “É inválida a convenção para excluir a intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica”. (Grupo: Negócios Processuais)

[81] NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios Jurídicos Processuais: análise dos provimentos judiciais como atos negociais. Tese de Doutorado em Direito. Salvador: Universidade Federal da Bahia, 2011. p. 164-165. Ver também o Enunciado n.º 132 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “(art. 191) Além dos defeitos processuais, os vícios da vontade e os vícios sociais podem dar ensejo à invalidação dos negócios jurídicos atípicos do art. 191”. (Grupo: Negócios Processuais)

[82] Enunciado n.º 261 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “ (art. 191; art. 200) O art. 200 aplica-se tanto aos negócios unilaterais quanto aos bilaterais, incluindo as convenções processuais do art.191”. (Grupo: Negócios Processuais).

[83] Enunciado n.º 115 Do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “(art. 109; art. 110; art. 191) O negócio jurídico celebrado nos termos do art. 191 obriga herdeiros e sucessores”. (Grupo: Negócios Processuais).

[84] NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios Jurídicos Processuais: análise dos provimentos judiciais como atos negociais. Tese de Doutorado em Direito. Salvador: Universidade Federal da Bahia, 2011. p. 164-165.

[85] LENT, Friedrich. Diritto Processuale Tedesco. Trad. Edoardo Ricci. Napoli: Morano, 1959, p. 123.

[86] NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios Jurídicos Processuais: análise dos provimentos judiciais como atos negociais. Tese de Doutorado em Direito. Salvador: Universidade Federal da Bahia, 2011. p. 166.

[87] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Convenções das partes sobre matéria processual. In: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de Direito Processual. 3. série. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 95. Entretanto: “Em outro lugar, [Barbosa Moreira] defende a existência do recurso adesivo condicionado, assim entendido aquele interposto ad cautelam, a ser manejado somente se o tribunal der provimento ao recurso principal, enquadrável na classe dos atos processuais sujeitos a condição” (NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios Jurídicos Processuais: análise dos provimentos judiciais como atos negociais, p. 166).

[88] Enunciado n.º 260 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “(art. 191; art. 200) A homologação, pelo juiz, da convenção processual, quando prevista em lei, corresponde a uma condição de eficácia do negócio”. (Grupo: Negócios Processuais)

[89] CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. Tomo I. Trad. Hiltomar Martins Oliveira. São Paulo: Classic Book, 2000, p. 655-656. Ver também: NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios Jurídicos Processuais: análise dos provimentos judiciais como atos negociais, p. 166.

[90] Art. 311. NCPC: Suspende-se o processo: [...] II – pela convenção das partes; [...] V – quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa ou da declaração da existência ou da inexistência da relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente; b) tiver de ser proferida somente após a verificação de determinado fato ou a produção de certa prova, requisitada a outro juízo; [...] § 4.º O prazo de suspensão do processo nunca poderá exceder um ano nas hipóteses do inciso V, e seis meses naquela prevista no inciso II. § 5.º O juiz determinará o prosseguimento do processo assim que esgotados os prazos previstos no § 4.º.

[91] NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios Jurídicos Processuais: análise dos provimentos judiciais como atos negociais. Tese de Doutorado em Direito. Salvador: Universidade Federal da Bahia, 2011. p. 168.

[92] ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. Das Convenções Processuais no Processo Civil. Tese de Doutorado em Direito. Rio de Janeiro: Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2014. p. 119.

[93] Enunciado n.º 259 do Fórum Permanente de Processualistas Civil: “(art. 191; art. 10). A decisão referida no § 4.º do art. 191 depende de contraditório prévio”. (Grupo: Negócios Processuais)

[94] Enunciado n.º 257 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “O art. 189 autoriza que as partes tanto estipulem mudanças do procedimento quanto convencionem sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais”. (Grupo: Negócios Processuais); Enunciado n.º 258 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “As partes podem convencionar sobre seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, ainda que essa convenção não importe ajustes às especificidades da causa” (Grupo: Negócios Processuais).

[95] ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. Das Convenções Processuais no Processo Civil. Tese de Doutorado em Direito. Rio de Janeiro: Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2014. p. 117-118.

[96] CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Assistência no projeto de Novo Código de Processo Civil. AURELLI, Arlete et al (coords.). O direito de estar em juízo e coisa julgada: estudo em homenagem a Thereza Alvim. São Paulo: RT, 2014. p. 523-535.

[97] Cf. CostaCOSTA, Eduardo J. da Fonseca. Calendarização Processual. In: Freire: FREIRE, Alexandre et al. (orgs.). Novas tendências do processo civil: estudos sobre o Projeto do Novo Código de Processo Civil. Salvador: JusPodivm, 2014. v. IV. Ver também o Enunciado n.º 131 do Fórum Permanente de Processualistas Civil: “(art. 191) Aplica-se ao processo do trabalho o disposto no art. 191 no que se refere à flexibilidade do procedimento por proposta das partes, inclusive quanto aos prazos” (Grupo: Impacto do CPC no Processo do Trabalho).

[98] Estudo realizado pelo Ministério da Justiça, com apoio da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo e do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais, no ano de 2006, os chamados tempos mortos, ou seja, períodos em que os autos estão em sem o decurso de prazo processual, equivalem entre 80% e 95% do tempo do processo, dependendo do cartório pesquisado. No mesmo estudo, indicou-se que, caso seguidos os prazos previstos no CPC, o tempo médio de uma demanda em primeira instância pelo procedimento ordinário seria de 209 dias. No entanto, nos cartórios pesquisados, o tempo real é, em média, de 872 dias. No procedimento sumário, mais concentrado e, portanto, com menor número de passagens pelo cartório, o tempo médio é reduzido para 615,5 dias, vale dizer, menos de 30% (Ministério da Justiça. Análise da gestão e funcionamento dos cartórios judiciais. Brasília, 2007. p. 23 et seq).

[99] Cf. idem, ibidem.

[100] Como definido no Enunciado n.º 135 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “(art. 189, § 4.º) A indisponibilidade do direito material não impede, por si só, a celebração de negócio jurídico processual” (Grupo: Negócios Processuais). Antes da proposta legislativa, verifica-se que Greco (Os atos de disposição processual – primeiras reflexões. In: MEDINA, José Miguel Garcia et al (coords.). Os Poderes do Juiz e Controle das Decisões Judiciais – Estudos em Homenagem à Profa. Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2008. p. 290-292) já assumia o mesmo entendimento. Importante também o Enunciado n.º 256 do Fórum Permanente de Processualistas Civil: “(art. 189) A Fazenda Pública pode celebrar negócio jurídico processual” (Grupo: Negócios Processuais).

[101] Nesse sentido, o Enunciado n.º 18 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “Há indício de vulnerabilidade quando a parte celebra acordo de procedimento sem assistência técnico-jurídica” (Grupo: Negócio Processual).

[102] Ministério da Justiça. Análise da gestão e funcionamento dos cartórios judiciais. Brasília, 2007. p. 23 et seq.

[103] “E, claro, o calendário é fixado em cada processo de acordo com as peculiaridades da causa concretamente considerada: não se trata de mera atividade arbitrária do juiz, mas sim realizada em consonância, por exemplo, com a natureza da lide, urgência na solução da controvérsia, bem como sua complexidade, situação que, como aponta a doutrina italiana, mostra que o estabelecimento do calendário não é simples. O instrumento, para funcionar, vai exigir certamente maior engajamento do juiz, principalmente a análise mais acurada do conteúdo do processo no início da sua tramitação” (ANDRADE, Érico. As novas perspectivas do gerenciamento e da “contratualização” do processo. Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia, Salvador, n. 22, p. 220-221, 2011).

[104] ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. Das Convenções Processuais no Processo Civil. Tese de Doutorado em Direito. Rio de Janeiro: Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2014. p. 204.

[105] ANDRADE, Érico. As novas perspectivas do gerenciamento e da “contratualização” do processo, cit., p. 221.

[106] NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais, cit., p. 153.

[107] O Enunciado n.º 299 do Fórum Permanente de Processualistas Civil informa: “O juiz pode designar audiência também (ou só) com objetivo de ajustar com as partes a fixação de calendário para fase de instrução e decisão” (Grupo: Petição inicial, resposta do réu e saneamento).

[108] ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. Das Convenções Processuais no Processo Civil. Tese de Doutorado em Direito. Rio de Janeiro: Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2014. p. 209.

[109] Enunciado n.º 16 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “O controle dos requisitos objetivos e subjetivos de validade da convenção de procedimento deve ser conjugado com a regra segundo a qual não há invalidade do ato sem prejuízo”. (Grupo: Negócio Processual); Enunciado n.º 17 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “As partes podem, no negócio processual, estabelecer outros deveres e sanções para o caso do descumprimento da convenção”. (Grupo: Negócio Processual; redação revista no III FPPC-Rio). Enunciado n.º 134 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “Negócio jurídico processual pode ser invalidado parcialmente”. (Grupo: Negócios Processuais). Enunciado n.º 262 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “É admissível negócio processual para dispensar caução no cumprimento provisório de sentença” (Grupo: Negócios Processuais).

[110] Enunciado n.º 255 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “É admissível a celebração de convenção processual coletiva”. (Grupo: Negócios Processuais).

Capítulo 6

DA FUNDAMENTAÇÃO RACIONAL E LEGÍTIMA DAS DECISÕES JUDICIAIS

Como já tivemos oportunidade de comentar,[1] o atual sistema processual necessita perceber e controlar os comportamentos não cooperativos e contaminados de todos os sujeitos processuais.

A preocupação se potencializa quando se vislumbra que os repeat players (litigantes habituais), ao perceberem a tendência de fortalecimento do uso do direito jurisprudencial, articulam-se com a finalidade de promoção de uma litigância estratégica perante os Tribunais (especialmente superiores) mediante o uso dos recursos (extraordinário e especial) e/ou dos amici curiae com o nítido intuito de forjar entendimentos-padrão passíveis de atender a seus interesses.

Torna-se, assim, imperativa, ao se pensar o sistema processual, a criação de mecanismos de fiscalidade ao exercício dos micropoderes exercidos ao longo do iter processual, além da criação de espaços de interação (comparticipação)[2] que viabilizem consensos procedimentais aptos a ensejar, no ambiente real do debate processual, a prolação de pronunciamentos que representem o exercício de poder participado, com atuação e influência de todos os envolvidos, inclusive criando-se contramedidas (como as decorrentes da boa-fé processual e do sistema recursal) aptas a impedir ou mitigar o aludido uso estratégico do processo.

Essa é uma das finalidades de um processo democrático lastreado numa teoria deontológica de comparticipação/cooperação.

Assim, o Novo CPC impõe o cumprimento do que já estava contido no art. 93, IX, da CRFB/1988, no seu art. 486, uma vez que ao analisar o modo como as decisões são (mal) fundamentadas tornou-se imperativa uma perspectiva adequada para a referida cláusula constitucional, inclusive com o respaldo dessa (nova) legislação que promova com efetividade a expansividade e perfectibilidade típicas do modelo constitucional de processo brasileiro.

Percebe-se, assim, que devemos nos afastar daquele antigo entendimento (que imperou durante séculos até o advento do Código de Frederico II da Prússia, em 1748)[3] de que a fundamentação das decisões não seria obrigatória e que ela induziria uma quebra da praticidade e da rapidez do sistema, para percebermos a absoluta necessidade e relevância de seu papel.

Não podemos mais tolerar as simulações de fundamentação nas quais o juiz repete o texto normativo ou a ementa de julgado que lhe pareceu adequado ou preferível, sem justificar a escolha. Devemos patrocinar uma aplicação dinâmica e panorâmica dessa fundamentação que gere inúmeros benefícios, desde a diminuição das taxas de reformas recursais, passando pela maior amplitude e profundidade dos fundamentos determinantes produzidos nos acórdãos e chegando até mesmo a uma nova prática decisória na qual os tribunais julguem menos vezes casos idênticos em face da consistência dos julgamentos anteriores.

Há muito se percebe que a exigência de fundamentação das decisões judiciais é uma garantia contra o arbítrio e a discricionariedade; no entanto, a consideração recorrente de que se trata de obrigação óbvia faz crer que qualquer motivo apresentado pelo juiz seria suficiente para o cumprimento da norma prevista no art. 93, IX, da CR/1988. Ocorre que, como pontua Ramires:

(...) é preciso diferenciar a fundamentação válida de suas simulações. Fundamentar validamente não é explicar a decisão. A explicação só confere à decisão uma falsa aparência de validade. O juiz explica, e não fundamenta, quando diz que assim decide por ter incidido ao caso “tal ou qual norma legal”. A atitude do juiz que repete o texto normativo que lhe pareceu adequado, sem justificar a escolha, não vai além do que faria se não explicitasse de forma alguma o motivo da decisão. Diz Streck que “jamais uma decisão pode ser do tipo ‘Defiro com base na lei x ou na súmula y’”. Essa escolha “livre” de sentido não fundamenta o julgado, a não ser para alguém ainda tão imerso no paradigma racionalista que acredite que a lei tenha um sentido unívoco e pressuposto. Ao juiz contemporâneo não pode bastar, ao dar cabo a uma discussão, a mera declaração do vencedor, repetindo as razões deste como quem enuncia uma equação matemática. Ao contrário, é preciso que o julgador, no mesmo passo em que diz por que acolheu as razões do vencedor, afirme as razões pelas quais rejeitara a interpretação dada pela parte sucumbente.[4]

Ao se partir dessa percepção e ao analisar o modo como as decisões são fundamentadas, torna-se imperativa uma nova perspectiva dinâmica (substancial) para a referida cláusula constitucional, também com o respaldo de uma legislação que promova a expansividade e perfectibilidade típicas do modelo constitucional de processo brasileiro, ou seja, aplicação concreta da garantia e que expanda o próprio conteúdo do texto da Constituição.

Ocorre que cabe considerar que o texto originário do Novo CPC, apresentado ao Senado (PLS n.º 166/2010) abria a possibilidade de reduzir fundamentação à mera motivação.[5] Ou seja, a motivação seria o apontamento pelo juiz dos elementos que ele – de modo individual e solitário – considerou mais relevantes no caso e que fizeram que ele tomasse tal decisão em determinado sentido – e não em outro.[6] A “essa” escapa a ideia exatamente de abertura dialógica – inerente a uma leitura contemporânea de contraditório[7] – que é exigida na fundamentação, por meio da qual deverá o magistrado convencer as partes e a sociedade da correção de sua decisão.[8]

Para Ommati:

Nesse sentido, a fundamentação deve explicar as razões pelas quais o Judiciário aceita ou rejeita determinada interpretação e compreensão do e sobre o Direito estabelecida pelo cidadão. A fundamentação não serve para estabelecer o que determinado juiz, desembargador ou ministro acha sobre o Direito. Isso é motivação, algo irrelevante para o Direito democrático. A fundamentação tem como objetivo fixar a decisão juridicamente correta e, portanto, prescinde das posições pessoais dos magistrados. Da mesma forma, a partir da constitucionalização do Direito fundamental à fundamentação, não se pode mais falar em livre convicção motivada ou em decidir conforme a própria consciência, como muitos juízes e doutrinadores ainda teimam em fazer.[9]

Assim, para parte da doutrina, que ainda reduz a fundamentação à ideia de motivação, tal exigência seria mais relevante para a parte sucumbente, já que seria ela a interessada em atacar a decisão em sede recursal.[10] Há, ainda, outros posicionamentos teóricos nacionais, que tentam indicar que a motivação teria uma razão de ordem pública, na medida em que, através da sua leitura, seria possível detectar qualquer quebra do requisito jurisdicional da imparcialidade.[11] Ou, como afirma Scarpinella Bueno,[12] a presença da motivação em uma decisão judicial permitiria os demais sujeitos do processo – e também a sociedade – um controle fraco da discricionariedade judicial.

Lembra Ommati que o STF já enfrentou esse tema e produziu importante decisão através do voto do Min. Gilmar Mendes no RE 434.059/ DF, em 2008:

Em um primeiro momento, o STF acertadamente decidiu que o Judiciário deve responder a todos os argumentos levantados pelas partes. O Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, com base em clássicos do Direito brasileiro, tais como João Barbalho e Pontes de Miranda, e fazendo menção ao Direito alemão, afirmará que a Constituição de 1988, ao estabelecer os direitos ao contraditório, ampla defesa e devido processo legal, constitucionalizou uma pretensão à tutela jurídica que envolve não só o direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar. Sobre esse último aspecto, afirmou o Ministro Gilmar Mendes que o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão julgador corresponde ao dever do juiz de a eles conferir atenção, envolvendo não só o dever de tomar conhecimento, como também o de considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas.[13]

Esse é um entendimento recorrente igualmente no sistema alemão, em conformidade com o dever de se levar em consideração os argumentos das partes, corolário do contraditório (previsto no art. 486, § 1.º, IV, Novo CPC), como pontua decisão recente do Bundesfinanzhof:

O direito do contraditório (artigo 103, parágrafo 1.º, da Lei Fundamental em conjunto com § 96, parágrafo 2, FGO) inclui o dever de o Tribunal levar em consideração as observações que as partes suscitaram. Também precisa ser vista nos fundamentos do acórdão a discussão dos principais argumentos das partes. [...] O direito de ser ouvido só é violado quando resulta das circunstâncias específicas de cada caso em que o Tribunal não leve em consideração e não aprecia um argumento real que a decisão levou em apreço (Resolução do Senado de 7 novembro de 2012, IB 172/11, BFH/NV 2013 561, com outras referências).

Em 2010, contudo, o mesmo Supremo Tribunal Federal, majoritariamente, a despeito do disposto no art. 93, IX, da Constituição de 1988 e do julgado anterior, desenvolveu – e vem reiteradamente reafirmando, como, por exemplo, o faz no AI 791292 QO/PE[14] – o entendimento de que o magistrado não está obrigado a responder todas as alegações trazidas pelas partes no processo, nem se pronunciar sobre todos os fundamentos trazidos por um provimento impugnado em sede de um juízo recursal. Ou seja, segundo o novo entendimento do Min. Gilmar Mendes, onde o texto constitucional faz referência a uma exigência de fundamentação deve-se ler apenas a necessidade de uma motivação (mais uma vez, aqui, bastar-se-ia que o magistrado colocasse na decisão o seu entendimento de forma solipsista, pois é o seu querer, como ato de autoridade faria suficiente a exigência constitucional – e não um possível consenso sobre a correção).[15]

Em todos esses posicionamentos a decisão judicial é vista como ato de criação solitária pelo magistrado; mesmo para aqueles que pensam que a exigência se abriria a uma possibilidade de um controle público da decisão.

Essa premissa equivocada agora foi corrigida normativamente pelo Novo CPC, pois que este leva a sério o atual quadro de litigiosidade massiva que impõe aos juízes e, especialmente, aos Tribunais (em decorrência da força que a jurisprudência vem obtendo na práxis jurídica), analisar desde a primeira vez as questões (com destaque para as repetitivas) com amplo debate e levando a sério todos os argumentos para que, tais decisões e suas ratione decidendi, possam possuir a dimensão que necessitam.

A ideia é de que se julgue bem das primeiras vezes, não sendo mais possível tolerar decisões superficiais que se repetem às centenas (ou milhares), permitindo idas e vindas, argumentos novos com assiduidade, instabilidade e anarquia decisória. É preciso otimizar o debate e o espaço-tempo processuais, gastando-os bem para que haja estabilidade, coerência e integridade na formação decisória (art. 924).

E, com isso, não se poderia desconhecer, portanto, que a redução da fundamentação das decisões à mera motivação pelo magistrado poderia tão somente reforçar, mais uma vez, a velha tese do “livre convencimento” do juiz,[16] que, sob o argumento de decidir conforme a sua própria consciência, colocaria em risco não apenas a validade, mas a eficiência e legitimidade da decisão.[17]

Como bem expõe Ommati, inspirado em Fazzalari, “se o contraditório significa o direito daquele que será atingido pela decisão a participar da construção da mesma, logo, o órgão responsável por tomar a decisão deve fundamentá-la, justamente para explicar os acertos e equívocos dos interessados na construção do Direito”.[18]

Logo, de um lado, a busca da eficiência e o máximo aproveitamento processual; de outro, uma teoria da fundamentação das decisões judiciais não desgarrada de uma teoria hermenêutica ou mesmo da argumentação jurídica.

Ainda, cabe considerar que a questão acerca de o que seriam tais critérios de fundamentação pode ser introduzida a partir de uma reconstrução paradigmática do Direito.

Os paradigmas jurídicos constituem-se em horizontes de sentido para o desenvolvimento, num dado contexto histórico, de uma sociedade, orientando internamente a práxis jurídica.

No paradigma do Estado Liberal, se poderia afirmar que a atividade do magistrado seria mecânica e motivada apenas por uma construção lógica, sem qualquer outro elemento condutor.[19] Aqui, interpretar é descobrir, é determinar o sentido dos textos normativos. Partindo do pressuposto da racionalidade do legislador ou do próprio Direito, visto como um sistema unitário, coerente e completo de regras capazes de prever suas hipóteses de aplicação: a) a interpretação é uma atividade de conhecimento; b) a interpretação é uma atividade excepcional que se torna necessária apenas em casos de aparentes antinomias ou de lacunas; c) a aplicação é uma atividade silogística, vinculada ao direito preexistente; o aplicador se utiliza das regras e métodos para solucionar todo e qualquer caso (afinal, o que não é proibido é permitido).

Ora, tal compreensão reduz o trabalho jurisdicional ao de um autômato, que recebe de maneira neutra os fatos trazidos pelas partes e profere uma decisão. O que está subjacente aqui é a preocupação, na verdade, de que casos parecidos – e não idênticos – sejam recebidos e acabem por ter o mesmo conteúdo decisório, repetindo o brocardo de que “casos semelhantes devem ter decisões semelhantes” ou “que os iguais devem ser tratados igualmente”.

Para um autor clássico, como Santos,[20] o ato de decisão é a realização de um raciocínio silogístico pelo qual o magistrado, ao identificar na norma dada uma premissa maior, na situação fática apresentada uma premissa menor, chega por meio da sua decisão à dedução lógica de uma conclusão.

A essa compreensão liberal se contrapõem, em princípio, as visões típicas do paradigma do Estado Social. Ao negarem o que seria um caráter meramente cognitivo da aplicação jurisdicional, libertam o magistrado para a discricionariedade decisória. E, aqui, a linguagem das cláusulas gerais ou dos conceitos jurídicos indeterminados pode apenas reforçar essa perspectiva.[21]

As teorias da interpretação de Kelsen[22] e de Hart[23] são representativas de tal assertiva, pois, para eles, seja em razão da relativa indeterminação normativa, seja em razão da chamada textura aberta do Direito, não haveria, para além da própria discricionariedade judicial, critério jurídico capaz de avaliar a aplicação ou produção válidas das normas jurídicas. Toda decisão se fundamenta no caráter discricionário de todo processo de produção/aplicação jurídica.

Nesses termos, interpretar é decidir sobre o sentido dos textos normativos partindo-se do pressuposto segundo o qual o legislativo não é capaz de prever todas as hipóteses de aplicação; reconhece-se um poder discricionário aos aplicadores para decidir diante de situações de relativa indeterminação: a) a interpretação é uma atividade cognitivo-volitiva; b) a interpretação é uma atividade necessária à aplicação; c) a aplicação é uma atividade decisória, de produção normativa, e de caráter discricionário (apenas em parte vinculada). Tal posição será radicalizada por outras posturas judiciárias, mais ligadas ao chamado realismo jurídico, que acabam, enfim, por reduzir o ato decisório a um ato totalmente subjetivo.[24]

É levando em conta tais premissas que os substitutivos trazidos para a discussão junto à Câmara dos Deputados trouxeram importantes contribuições para pensar os limites e parâmetros que a legislação processual deveria trazer, disciplinando os parâmetros mínimos para uma decisão judicial. Há que se exigir do magistrado um patamar de cumprimento ao esforço argumentativo mínimo de explicitação de seu pensamento.

Assim, o art. 486 do Novo CPC traz em seu caput e incisos disposições equivalentes às do atual art. 458.

Art. 486. São elementos essenciais da sentença:

I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

Seus parágrafos, no entanto, mostram uma preocupação do legislador em acolher as críticas que a doutrina jurídica de há muito faz a decisões de fundamentação extremamente deficientes (e superficiais) e que não enfrentam argumentos relevantes trazidos pelas partes, entendidos como tais aqueles aptos a influir no deslinde da causa (o que é uma decorrência lógica da mera subsunção do conteúdo jurídico do direito fundamental ao contraditório, na sua acepção substantiva):[25]

§ 1.º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

§ 2.º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

§ 3.º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.

Dessa forma, o § 1.º do art. 486 do Novo CPC é de importância paradigmática ao estabelecer que não se considera fundamentada decisão judicial que não enfrenta argumento deduzido no processo apto a infirmar a referida decisão, isto é, que apenas indica, reproduz ou faz paráfrase de texto de ato normativo (inciso II) e/ou de súmula (inciso V), sem cotejá-lo com o caso que se está julgando.

No caso dos enunciados de súmulas, o dispositivo é bem claro ao dizer que o fundamento do uso daquela está na demonstração de que ela se amolda ao caso, o que apenas pode ser feito por meio da comparação entre o caso presente e aqueles que deram origem ao enunciado.

O sistema jurídico brasileiro, encontra-se há algum tempo profundamente imerso no movimento de convergência entre o civil law e o common law,[26] com a utilização cada vez mais corrente de decisões jurisprudenciais como fonte de aplicação do Direito.

Esse movimento de transição foi fortalecido pela EC n.º 45/2004, que permitiu os julgamentos dos recursos extraordinários pelo STF em repercussão geral (regulamentados pelos arts. 543-A e B, CPC/1973, reformado) e das técnicas de julgamentos repetitivos absorvidas por reformas legais na legislação processual.[27]

Essas modificações vêm promovendo paulatinamente um novo olhar sobre o modo de aplicação do direito e impõem a necessidade de que tematizemos a forma como os Tribunais vêm promovendo seus julgamentos.

O “velho” modo de julgamento promovido pelos Ministros (e Desembargadores) que, de modo unipessoal, com suas assessorias e sem diálogo e contraditório pleno entre eles, advogados e amici curae, proferem seus votos partindo de premissas próprias e construindo fundamentações completamente díspares, não atende a este novo momento que o Brasil passa a vivenciar.[28]

Os acórdãos, na atualidade, deveriam possuir uma linearidade argumentativa para que realmente pudessem ser percebidos como verdadeiros padrões decisórios que gerariam estabilidade decisória, segurança jurídica, proteção da confiança e previsibilidade. De sua leitura deveríamos extrair um quadro de análise panorâmica da temática, a permitir que em casos futuros pudéssemos extrair uma “radiografia argumentativa” daquele momento decisório.

Extrair-se-ia, inclusive, se um dado argumento foi levado em consideração, pois, caso contrário, seria possível a superação do entendimento (overruling). Ou mesmo verificar se o caso atual em julgamento é idêntico ao padrão ou se é diverso, comportando julgamento autônomo mediante a distinção (distinguishing).

Aqui, o “precedente” do STF e do STJ é visto quase como um fechamento argumentativo que deveria ser aplicado de modo mecânico para as causas repetitivas.

É comum a utilização de enunciados de “súmulas” sem se analisar os julgados que a deram base; quando tal procedimento seria essencial para vislumbrar se os casos que os embasaram (os enunciados) são idênticos ao atualmente em julgamento.

Ocorre que, no Brasil, a principal utilização dessa chamada padronização decisória se presta ao dimensionamento da denominada litigiosidade repetitiva; demandas propostas por inúmeros cidadãos com pretensões isomórficas. Dentro desse contexto, a litigiosidade repetitiva passou a aumentar as taxas de congestionamento do Poder Judiciário brasileiro e as propostas de técnicas processuais padronizadoras e do uso de “precedentes” como fonte, ganhou muitíssima força.

No entanto, faltava até então um enfoque correto quanto à fundamentação na utilização destes padrões decisórios e súmulas para dimensionar os litígios repetitivos, inclusive viabilizando a criação de “precedentes” pelos Tribunais de Segundo Grau.

O Novo CPC foi deveras aprimorado nessa parte. Contudo, a contribuição legislativa somente representa uma parte da questão. É na aplicação adequada dos precedentes (e não mecânica) que conseguiremos resultados eficientes e legítimos.

Ainda não se pode olvidar que uma recente pesquisa promovida pela UFMG e subsidiada pelo CNJ[29] intitulada “A força normativa do direito judicial: uma análise da aplicação prática do precedente no direito brasileiro e dos seus desafios para a legitimação da autoridade do Poder Judiciário” constatou vários problemas na aplicação das atuais técnicas de causa piloto envolvendo os recursos extraordinários, entre eles, a superficialidade de formação de julgados para as decisões mistas:

[...] Em determinados casos, a matéria debatida é, além de complexa, de grande extensão, abordando pretensões e questões normativas que são objeto de impugnação pelo recurso especial e outras questões que não são. Nesses casos, o sobrestamento ocorre in totum, sem separação de quais matérias serão analisadas posteriormente. O problema dessa hipótese surge, posteriormente, quando do rejulgamento, uma vez que em alguns casos os pedidos ficam sem análise, pois a retratação envolve somente a adequação do entendimento do Tribunal ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça; ou, ainda, são julgados, o que faz com o que o acórdão aborde tanto pretensões que foram objeto da técnica de recursos repetitivos quanto pretensões que restaram sem apreciação do Superior Tribunal de Justiça. Nesse último caso, em relação à pretensão que não tinha sido apreciada, caberia recurso especial, enquanto que em relação à pretensão sob a qual foi aplicada a técnica do art. 543-C não caberia outro recurso especial, mas somente agravo interno, o que gera um embaraço procedimental recursal.

Esse é só um primeiro problema a ser explorado em face da percepção do reforço do uso de precedentes no sistema brasileiro e das tendências de seu dimensionamento no Novo CPC.

Tais tendências tornam imperativa a análise dos problemas recorrentes no uso do direito jurisprudencial, com o fim de se buscar sua mitigação ou supressão. Aspectos que a reforma legislativa não resolverá.

Pontue-se que a nova lei não mudará, como os românticos acreditam, o quadro “catastrófico” que a justiça brasileira está imersa. Ela representará um capítulo relevante desse enredo, sem poder olvidar os demais que envolvem desde a interpretação adequada, promovida pela doutrina[30] e pelos tribunais, passando pela mudança do gerenciamento e da infraestrutura do sistema jurisdicional e o ataque às causas de uma litigiosidade tão plúrima e complexa, como é a brasileira da atualidade.

No entanto, a fundamentação normatizada fortalecerá o uso do Direito jurisprudencial em conformidade com o Mootness principle.[31]

Tais questões (inclusive do uso/não de normas e enunciados de súmulas), assim como os que se seguem dos demais incisos do § 1.º, são mais uma consequência do contraditório substantivo,[32] fortalecido em sua leitura no interior do Novo CPC,[33] e a preocupação em resolver o caso concreto tendo em vista as particularidades do caso.

Assim, não se desvencilha o julgador do dever de fundamentação quando se vale de “conceitos jurídicos indeterminados” sem mostrar como é que tais conceitos se aplicam ao caso a partir do debate em contraditório. Tal como com a menção à norma, o uso de qualquer conceito como “boa-fé”, “boa-fé objetiva”, “dignidade da pessoa humana”, “função social” (etc.) tem de estar atrelado às especificidades do caso concreto, sob pena do seu uso também se mostrar puramente voluntarístico. Também não está fundamentada a decisão que poderia ser “copiada” como um padrão para ser usada noutros casos. Em tempos nos quais se tem primado pelo uso de “precedentes”, tal dispositivo se mostra particularmente importante.

O disposto no inciso IV é de fundamental importância para que se acabe com entendimento da jurisprudência que entende que o juiz “não é obrigado” a enfrentar os argumentos deduzidos pelo advogado, bastando que decida conforme seu “livre convencimento motivado”, assinalando por vezes que não teriam de responder a “questionários” ou a “quesitos” formulados pela parte em embargos de declaração.

Esse entendimento esvazia um dos principais aspectos do princípio do contraditório, supramencionado, qual seja, o direito à consideração dos argumentos (Recht auf Berücksichtigung von Äußerungen). No sistema alemão, o princípio, nos termos do art. 103, § 1.º, da Grundgesets (Lei Fundamental alemã) inclui não só o direito de se expressar, mas também o direito a que essas declarações sejam devidamente levadas em consideração.

Julgados do Tribunal Constitucional Federal (por exemplo, BVerfGE 70, 288 NJW 1987, 485) localizam esse dever como decorrência do contraditório (Anspruch auf rechtliches Gehör), apontando que ele assegura às partes o direito de ver seus argumentos considerados, que atribui ao magistrado não apenas o dever de tomar conhecimento das razões apresentadas (Kenntnisnahmepflicht), como também o de considerá-las séria e detidamente (Erwägungspflicht).[34]

O entendimento corrente no Brasil até o advento do Novo CPC é inconstitucional e ilegal, por violador do dever constitucional e legal de fundamentação das decisões judiciais, visto que é utilizado como “fundamento” para que o Estado-juiz não enfrente um argumento jurídico da parte, ou seja, mesmo argumentos que invoquem uma norma jurídica são singelamente desconsiderados por inúmeras decisões judiciais, que não os acolhem. Isso fez que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tenha tido de anular diversos acórdãos por considerar que eles não enfrentaram tema “relevante”, assim entendido aquele apto a influir no deslinde da causa.[35]

E o problema, na atualidade, como já referido anteriormente, é de índole prática, eis que a ausência de análise de todos os argumentos relevantes, em especial pelos tribunais superiores, induz a falta de coerência e estabilidade, em face da tendência de novos debates e novos argumentos que fomentam a anarquia interpretativa.

Os incisos V e VI do dispositivo se aplicam especificamente ao direito jurisprudencial. Como já se explicitou:

O inciso V, por outro lado, reforça essa obrigação, exigindo que a aplicação do precedente – é dizer, a sua extensão por analogia para casos semelhantes – seja expressamente pautada pelos princípios e razões justificatórias que fundamentam o precedente. Neste particular, o Novo Código de Processo Civil brasileiro se afasta da doutrina positivista do precedente judicial, que predominou no Reino Unido, principalmente na Inglaterra, durante o século XIX e a maior parte do século XX. Segundo esta ultrapassada doutrina, que não se aplica nem mesmo naquele sistema jurídico, como explicamos nas seções II e III deste trabalho, o precedente é vinculante apenas em razão da autoridade que o sistema jurídico atribui a determinados órgãos jurisdicionais. O inciso V parece acatar, expressamente, a concepção pós-positivista ou discursiva do precedente judicial, tal como defendida por MacCormick e reforçada neste trabalho, que defende expressamente que a vinculação ao precedente é na verdade uma vinculação aos fundamentos da decisão, aos princípios que a justificam e que devem ser repetidos com fundamento nas exigências de imparcialidade e universalizabilidade do Direito. O fundamento do precedente não é apenas a auctoritas, mas também a ratio, que se determina pelas exigências de coerência, integridade e racionalidade do sistema jurídico. O inciso VI, por seu turno, exige o mesmo tipo de procedimento intelectual e ônus argumentativo para a diferenciação do precedente. Na realidade, distinguishing e extensão por analogia constituem duas facetas do mesmo processo hermenêutico, diferenciando-se apenas pelo resultado desse procedimento. Os incisos V e VI exigem unicamente, portanto, que esse procedimento cumpra o dever de motivação das decisões judiciais e obedeça a todas as constrições que esta impõe sobre a argumentação jurídica. O inciso VI adota ainda, expressamente, o princípio da inércia na aplicação de precedentes, que havia sido defendido por Perelman e Alexy em suas teorias da argumentação jurídica. Como já se teve oportunidade de explicar em outra ocasião, “o caráter evolutivo do direito repele as cristalizações e a estagnação. Entre os movimentos de continuidade e de evolução, é verdade, existe contínua tensão, a que Alexy chamou de universalidade e de princípio da inércia (Trägheitsptinzip)”. O princípio da inércia exige que o afastamento do precedente encontre justificação racional: “quem quer que deseje se afastar de um precedente detém o ônus da argumentação”.[36]

Perceba-se que o inciso VI complementa, assim, a questão aqui posta ao determinar que o juiz deve se manifestar ostensivamente quando não utilizar súmula que tenha sido invocada pela parte. Nesse caso, o fundamento estará justamente no distinguishing ou no overruling.[37]

Aparentemente se considera que o juiz teria de decidir quais seriam os argumentos “relevantes” que “mereceriam” ser enfrentados em sua decisão contrária à parte que os invoca, o que gera a situação absurda de o advogado (e a parte) ter(em) de esperar sensibilizar os julgadores do Tribunal ad quem, a quem terão de direcionar o recurso contra essa decisão, acerca da importância de tal argumento.

Um dos relatórios de pesquisa, já referido, a partir de dados empíricos de dez tribunais (incluindo o STF e o STJ), chegou às seguintes considerações sobre o art. 486:

O art. 486, § 1.º, do projeto estabelece, nesse sentido, que “não se considera fundamentada a decisão, sentença ou acórdão que: (...) IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – se limita a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”. Esses três preceitos nos parecem fulcrais para compreender a sistemática do precedente vinculante no Direito brasileiro, pois tornam obrigatória uma cultura argumentativa na práxis jurídica nacional. O inciso IV, ao tornar obrigatório enfrentar todos os argumentos aduzidos pelas partes, evoca um discurso de aplicação sobre o precedente judicial, fazendo com que os juízes, necessariamente, tenham de tomar em conta todas as circunstâncias específicas do caso concreto, e todas as razões dadas pelas partes para a interpretação ou reinterpretação do precedente, bem como seu ajustamento a novos dados empíricos e normativos que eventualmente não tenham sido considerados anteriormente.

O § 2.º do art. 486 inova ao normatizar o procedimento de balanceamento de princípios em colisão. Tenta-se aí resolver problema que já vem se arrastando há anos no Brasil quanto ao uso incorreto das regras da proporcionalidade (de filiação à teoria de Robert Alexy, cf. supra), é dizer, muitos são os julgados que, diante de um “conflito entre princípios”, pretendem fazer uma ponderação deles, mas sem a devida técnica, isso quando expõem na decisão o procedimento usado na ponderação.[38] A partir do momento em que se torna obrigatória a exposição de como foi resolvido o conflito entre princípios, é possível ao jurisdicionado fazer o controle da decisão através de recursos.

Por fim, o § 3.º chama a atenção para a necessidade de “ler” a decisão a partir de todos os seus elementos, isto é, relatório, fundamentação e dispositivo, ou, se se quiser, ratio decidendi e obter dictum, todo o conjunto a partir da boa-fé.

De fato, sendo a resposta ao caso concreto deduzido de forma comparticipativa, a sentença só faz sentido se a parte efetivamente decisória for lida (e, logo, estiver em consonância) juntamente com a descrição do caso e das teses trazidas (relatório), e alicerçada nos fundamentos.

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[1] NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Processo e República: uma relação necessária. Disponível em: <http://migre.me/mbYh3>.

[2] NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008.

[3] TARUFFO, Michele. L’obbligo di motivazione della sentenza civile tra diritto commune e iluminismo. Rivista di Diritto Processuale, n. 29(2), 1974, p. 273-274.

[4] RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação dos precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 41-42.

[5] Para uma abordagem mais verticalizada indicamos a leitura de: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; QUINAUD PEDRON, Flávio. O que é uma decisão judicial fundamentada? Reflexões para uma perspectiva democrática do exercício da jurisdição no contexto da reforma do processo civil. In: BARROS, Flaviane de Magalhães; BOLZAN DE MORAIS, José Luis (orgs.). Reforma do processo civil: perspectivas constitucionais. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 119-152.

[6] Nesse sentido, LOBO, Arthur Mendes; SOUZA NETTO, Antônio Evangelista. Análise principioplógica do juiz no Novo CPC. In: FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno; NUNES, Dierle; DIDIER JR., Fredie et. al. Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto do Novo Código de Processo Civil. Salvador: Juspodivm, 2014. v. II, p. 169-170.

[7] Nesse sentido, o dever de fundamentação das decisões pelo Juízo está intrinsecamente conectado ao direito ao contraditório das partes, como demonstra: NUNES, Dierle José Coelho.Direito constitucional ao recurso: da teoria geral dos recursos, das reformas processuais e da comparticipação nas decisões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006; THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle José Coelho. Uma dimensão que urge reconhecer ao contraditório no direito brasileiro: sua aplicação como garantia de influência, de não surpresa e de aproveitamento da atividade processual. Revista de Processo, São Paulo: RT, ano 34, v. 168, fev. 2009. Disponível em: <https://www.academia. edu/4563667/Principio_do_contraditorio_como_influencia_e_nao_surpresa_-_ Dierle_Nunes_e_Humberto_Theodoro_Jr.>; OMMATI, José Emílio Medauar. A fundamentação das decisões jurisdicionais no projeto do Novo Código de Processo Civil. In: FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno; NUNES, Dierle; DIDIER JR., Fredie et. al. Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto do Novo Código de Processo Civil. Salvador: Juspodivm, 2014. v. III, p. 108; e LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões no Direito processual democrático. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.

[8] PEDRON, Flávio Quinaud. A distinção entre legislação e jurisdição no pensamento de Klaus Günther. Revista da CEJ, Brasília, ano XII, n. 41, abr.-jun. 2008, p. 63-64: “O juiz desempenha um papel de terceiro observador do conflito: cabe a ele questionar a coerência das interpretações levantadas pelos participantes (autor e réu) sobre o caso e sobre a norma adequada. Dessa forma, a decisão não é apenas sua, mas uma construção conjunta que deve ainda se voltar para a sociedade, uma vez que esta é a real titular do sistema coerente de normas válidas (e por ele atingida) representado pelo Direito. Uma decisão pode ser considerada fundamentada quando, além de demonstrar a reconstrução argumentativa dos acontecimentos relevantes do caso concreto, explicita a norma adequada a servir de justificativa para a ação singular. Essa decisão, então, não é apenas dirigida aos litigantes, mas a toda a sociedade”.

[9] OMMATI, José Emílio Medauar. A fundamentação das decisões jurisdicionais no projeto do Novo Código de Processo Civil, cit., p. 109.

[10] ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel Amorim. Manual de direito processual civil. São Paulo: Método, 2009. p. 62.

[11] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1, p. 55.

[12] SCARPINELLA BUENO, Cássio. Curso sistematizado de direito processual civil. Teoria geral do direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1, p. 166.

[13] OMMATI, José Emílio Medauar. A fundamentação das decisões jurisdicionais no projeto do Novo Código de Processo Civil, cit., p. 110.

[14] Importante, então, registrar que no referido julgado o Min. Marco Aurélio manteve-se como voto vencido, por contrariar o entendimento majoritário afirmando, sim, ser fundamental – e até mesmo perigoso o raciocínio em contrário – a resposta específica ponto a ponto de todo o conjunto argumentativo trazido pelas partes no processo.

[15] “O que é mais interessante perceber é que o Ministro modificou seu entendimento e o do Tribunal, já que nas duas decisões foi seguido por seus pares sem fazer menção ao precedente anterior e às razões pelas quais estaria mudando de ideia” (OMMATI, José Emílio Medauar. A fundamentação das decisões jurisdicionais no projeto do novo Código de Processo Civil, cit., p. 110).

[16] Na Exposição de Motivos, a comissão, preocupada com os possíveis abusos do “livre convencimento motivado”, reconheceria apenas uma limitação a ele, no sentido de uma coibição ao que seria “uma dispersão excessiva da jurisprudência”, pela via de mecanismos que, tal como o incidente de resolução de demandas repetitivas, garantiria estabilidade e uniformidade à jurisprudência.

[17] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto: decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. Nesse sentido lembra Streck, noutro texto, decisão que ilustra bem os perigos do solipsismo do “livre convencimento”: “O sistema normativo pátrio utiliza o princípio do livre convencimento motivado do juiz, o que significa dizer que o magistrado não fica preso ao formalismo da lei nem adstrito ao laudo pericial produzido nos autos, devendo o julgador analisar o caso concreto, levando em conta sua livre convicção pessoal” (Recurso Cível 5001367-22.2011.404.7119, Rel. Juiz Paulo Paim da Silva, 4.ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais/RS, j. 05.07.2012) (STRECK, Lenio. O Novo CPC, os precedentes e a decisão jurídica: os ganhos da adoção do integracionismo dworkiniano. In: FREIRE, Alexandre et al. (orgs.). Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto do Novo Código de Processo Civil. Salvador: Juspodivm, 2014. v. IV). O autor ainda chama a atenção para o fato de que foram retiradas do CPC Projetado expressões clássicas do processo civil brasileiro: o texto original ainda trazia, em vários trechos, expressões como “o juiz apreciará livremente”, que foram, praticamente, todas retiradas (STRECK, Lenio. O Novo CPC, os precedentes e a decisão jurídica: os ganhos da adoção do integracionismo dworkiniano, cit.).

[18] OMMATI, José Emílio Medauar. A fundamentação das decisões jurisdicionais no projeto do Novo Código de Processo Civil, cit., p. 108.

[19] CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. Revista de Direito Comparado, v. 3, maio 1999.

[20] SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 3, p. 9-11. Acerca do pensamento de Kelsen sobre interpretação, ver CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito processual constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001.

[21] Neumann, no curso do debate sobre os Métodos Jurídicos, no início da República de Weimar na Alemanha (1919), já denunciava esse risco das cláusulas gerais alimentarem uma discricionariedade judicial (NEUMANN, Franz. Estado Democrático e Estado Autoritário. São Paulo: Zahar, 1969).

[22] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1987.

[23] HART, Herbert Adolphus Lionel. O conceito de direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996.

[24] Referindo-se a tal tradição, Dworkin (O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007 [1999]) lembra a célebre frase do Justice Holmes da Suprema Corte Norte-Americana, para quem o Direito é “aquilo que os juízes comeram no café da manhã”.

[25] Cf., v.g., STJ, REsp 1.366.955/RS, DJe 01.08.2013, segundo o qual “Recurso especial provido, determinando-se o retorno ao Tribunal de origem para novo julgamento dos embargos de declaração”, tendo em vista que “Há omissão, com ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, no julgado que deixa de examinar as questões versadas no recurso que lhe foi submetido, cuja apreciação era relevante para o deslinde da controvérsia”. No mesmo sentido, STJ, REsp 1.318.989/RJ, DJe 09.05.2013, segundo o qual “Questão relevante não enfrentada pelo tribunal a quo; omissão que contraria o art. 535, II, do Código de Processo Civil, impondo a anulação do acórdão proferido pela instância ordinária. Recurso especial provido”.

[26] Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Breves considerações da politização do Judiciário e do panorama de aplicação no direito brasileiro – Análise da convergência entre o civil law e o common law e dos problemas da padronização decisória. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 189, p. 3, nov. 2010.

[27] Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Litigiosidade em massa e repercussão geral no recurso extraordinário. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 177, 2009.

[28] Acerca das premissas essenciais para o uso dos precedentes, veja-se: “Nesse aspecto, o processualismo constitucional democrático por nós defendido tenta discutir a aplicação de uma igualdade efetiva e valoriza, de modo policêntrico e comparticipativo, uma renovada defesa de convergência entre o civil law e o common law, ao buscar uma aplicação legítima e eficiente (efetiva) do Direito para todas as litigiosidades (sem se aplicar padrões decisórios que pauperizam a análise e a reconstrução interpretativa do direito), e defendendo o delineamento de uma teoria dos precedentes para o Brasil que suplante a utilização mecânica dos julgados isolados e súmulas em nosso país. Nesses termos, seria essencial para a aplicação de precedentes seguir algumas premissas essenciais: 1.º – Esgotamento prévio da temática antes de sua utilização como um padrão decisório (precedente): ao se proceder à análise de aplicação dos precedentes no common law se percebe ser muito difícil a formação de um precedente (padrão decisório a ser repetido) a partir de um único julgado, salvo se em sua análise for procedido um esgotamento discursivo de todos os aspectos relevantes suscitados pelos interessados. Nestes termos, mostra-se estranha a formação de um ‘precedente’ a partir de um julgamento superficial de um (ou poucos) recursos (especiais e/ou extraordinários) pinçados pelos Tribunais (de Justiça/regionais ou Superiores). Ou seja, precedente (padrão decisório) dificilmente se forma a partir de um único julgado. 2.º – Integridade da reconstrução da história institucional de aplicação da tese ou instituto pelo tribunal: ao formar o precedente o Tribunal Superior deverá levar em consideração todo o histórico de aplicação da tese, sendo inviável que o magistrado decida desconsiderando o passado de decisões acerca da temática. E mesmo que seja uma hipótese de superação do precedente (overruling), o magistrado deverá indicar a reconstrução e as razões (fundamentação idônea) para a quebra do posicionamento acerca da temática. 3.º – Estabilidade decisória dentro do Tribunal (stare decisis horizontal): o Tribunal é vinculado às suas próprias decisões: como o precedente deve se formar com uma discussão próxima da exaustão, o padrão passa a ser vinculante para os Ministros do Tribunal que o formou. É impensável naquelas tradições que a qualquer momento um ministro tente promover um entendimento particular (subjetivo) acerca de uma temática, salvo quando se tratar de um caso diferente (distinguishing) ou de superação (overruling). Mas nestas hipóteses sua fundamentação deve ser idônea ao convencimento da situação de aplicação. 4.º – Aplicação discursiva do padrão (precedente) pelos tribunais inferiores (stare decisis vertical): as decisões dos tribunais superiores são consideradas obrigatórias para os tribunais inferiores (‘comparação de casos’): o precedente não pode ser aplicado de modo mecânico pelos Tribunais e juízes (como, v.g., as súmulas são aplicadas entre nós). Na tradição do common law, para suscitar um precedente como fundamento, o juiz deve mostrar que o caso, inclusive, em alguns casos, no plano fático, é idêntico ao precedente do Tribunal Superior, ou seja, não há uma repetição mecânica, mas uma demonstração discursiva da identidade dos casos. 5.º – Estabelecimento de fixação e separação das ratione decidendi dos obter dicta da decisão: a ratio decidendi (elemento vinculante) justifica e pode servir de padrão para a solução do caso futuro; já o obter dictum constituem-se pelos discursos não autorizativos que se manifestam nos pronunciamentos judiciais ‘de sorte que apenas as considerações que representam indispensavelmente o nexo estrito de causalidade jurídica entre o fato e a decisão integram a ratio decidendi, onde qualquer outro aspecto relevante, qualquer outra observação, qualquer outra advertência que não tem aquela relação de causalidade é obiter: um obiter dictum ou, nas palavras de Vaughan, um gratis dictum.’ 6.º – Delineamento de técnicas processuais idôneas de distinção (distinguishing) e superação (overruling) do padrão decisório: a ideia de se padronizar entendimentos não se presta tão só ao fim de promover um modo eficiente e rápido de julgar casos, para se gerar uma profusão numérica de julgamentos. Nestes termos, a cada precedente formado (padrão decisório) devem ser criados modos idôneos de se demonstrar que o caso em que se aplicaria um precedente é diferente daquele padrão, mesmo que aparentemente seja semelhante, e de proceder à superação de seu conteúdo pela inexorável mudança social – como ordinariamente ocorre em países de common law” (NUNES, Dierle. Processualismo constitucional democrático e o dimensionamento de técnicas para a litigiosidade repetitiva. A litigância de interesse público e as tendências “não compreendidas” de padronização decisória. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 189, p. 38, set. 2011).

[29] Pesquisa Judiciária intitulada “A força normativa do direito judicial: uma análise da aplicação prática do precedente no direito brasileiro e dos seus desafios para a legitimação da autoridade do Poder Judiciário”, financiada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), administrada pela Fundação de Desenvolvimento da Pesquisa (FUNDEP/UFMG) e concebida e executada por Grupo de Pesquisa ligado à Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), sob a coordenação do Prof. Dr. Thomas da Rosa de Bustamante (Contrato de n.º 17/2013) com participação dos Profs. Drs. Dierle Nunes, Misabel Derzi, entre inúmeros outros pesquisadores. O relatório final da pesquisa se encontra em fase de redação.

[30] NUNES, Dierle et al. Doutrina não tem contribuído como deveria na aplicação do Direito. Acessível em: <http://www.conjur.com.br/2014-jul-30/doutrina-naocontribuido-deveria-aplicacao-direito>.

[31] “O denominado Mootness Principle, ou princípio da vinculação ao debate, que estabelece que os tribunais não podem discursar abstratamente sobre regras jurídicas hipotéticas, mas apenas estabelecer as regras que derivam especificamente da análise de cada caso concreto. Esse princípio implica uma especificação do âmbito do debate, a fim de permitir uma consideração de todas as particularidades e circunstâncias individualizadoras do caso concreto. Ele implica, também, que a decisão acerca de quais casos hão de ser regulados pelo precedente não é definitiva, já que é o tribunal futuro que deve decidir, no caso semelhante, mais ainda não expressamente regulado, sobre se o precedente judicial deve ser “estendido”, pela técnica da analogia, ou “diferenciado”, pela técnica do distinguishing. Ambas as operações constituem, portanto, uma argumentação em que se busca verificar qual deve ser a “regra do caso”, por meio de uma ponderação de princípios. A ideia reguladora do processo de aplicação de precedentes é, como explica MacCormick, a exigência de coerência: “a característica geral da argumentação jurídica em que se baseia esta busca pelos princípios subjacentes [à ratio decidendi] me parece ser uma ... exigência ideal de coerência – ou seja, coerência normativa em sentido geral – em um sistema jurídico”. Essa coerência, no entanto, só pode ser obtida por meio de uma argumentação pautada por um elemento de “princípio”, o qual constitui a razão justificadora da analogia que o intérprete pretende estabelecer entre os casos que estão sendo comparados. A argumentação por analogia, portanto, “é em si uma forma de argumentação por princípios”. A decisão de aplicar cada precedente a um novo caso concreto é, portanto, presidida e informada por uma argumentação fundada em princípios, que se encontra na base do processo de comparação de casos por meio de analogias e contra-analogias (disanalogies). É incorreta, portanto, a asserção de que a técnica do precedente, em si mesma, implica um engessamento ou uma paralisia do processo argumentativo, pois o precedente precisa ser reinterpretado e reconstruído em cada caso concreto, por meio de um processo de argumentação por princípios” (NUNES, Dierle; DERZI, Misabel, BUSTAMANTE, Thomas; NAVARRO, Ana. Recursos extraordinários, precedentes e responsabilidade dos tribunais. Revista de Processo, v. 237. 2014).

[32] THEODORO JUNIOR, Humberto; NUNES, Dierle José Coelho. O princípio do contraditório. Revista da Faculdade de Direito de Sul de Minas, n. 28, p. 177-206, jan.-jun. 2009. Disponível em: <http://www.fdsm.edu.br/Revista/Volume28/Vol28_10.pdf>. Acesso em: 15 ago. 2013.

[33] Chamamos a atenção, ainda sobre o § 1.º do art. 486, para os incisos V e VI, no sentido de que a sentença, para ser considerada fundamentada, não pode se limitar a citar precedente/súmula (ou deixar de segui-los) sem proceder à conjugação deles com os casos que lhes deram origem com o caso que se tem a julgar, em clara referência ao distinguishing e ao overruling de que tratamos.

[34] GEISLER, Herbert. Die Gewährleistung rechtlichen Gehörs in den Tatsacheninstanzen: Hinweise für den erfolgreichen Zivilprozess. Anwalt Blatt, v. 3, p. 149-154, 2010.

[35] Cf., v.g., STJ, REsp 1.366.955/RS, DJe 01.08.2013, segundo o qual “Recurso especial provido, determinando-se o retorno ao Tribunal de origem para novo julgamento dos embargos de declaração”, tendo em vista que “Há omissão, com ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, no julgado que deixa de examinar as questões versadas no recurso que lhe foi submetido, cuja apreciação era relevante para o deslinde da controvérsia”. No mesmo sentido, STJ, REsp 1.318.989/RJ, DJe 09.05.2013, segundo o qual “Questão relevante não enfrentada pelo tribunal a quo; omissão que contraria o art. 535, II, do Código de Processo Civil, impondo a anulação do acórdão proferido pela instância ordinária. Recurso especial provido”.

[36] Pesquisa Judiciária intitulada “A força normativa do direito judicial: uma análise da aplicação prática do precedente no direito brasileiro e dos seus desafios para a legitimação da autoridade do Poder Judiciário”, financiada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), administrada pela Fundação de Desenvolvimento da Pesquisa (FUNDEP/UFMG) e concebida e executada por Grupo de Pesquisa ligado à Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), sob a coordenação do Prof. Dr. Thomas da Rosa de Bustamante (Contrato de n.º 17/2013) com participação dos Profs. Drs. Dierle Nunes, Misabel Derzi entre inúmeros outros pesquisadores. O relatório final da pesquisa se encontra em fase de finalização.

[37] Ora, se a parte invoca na petição inicial as normas jurídicas “a”, “b” e “c” e o juiz julga improcedente a ação invocando a norma jurídica “f”, ele tem o dever de explicar por que as normas jurídicas “a”, “b” e “c” seriam inaplicáveis ao caso, sob pena de estar ocasionando uma antinomia real entre normas jurídicas de mesma hierarquia entre si (pois, se de hierarquias diferentes, a de hierarquia superior evidentemente irá prevalecer, com a invalidade da inferior contrária – mas, se no exemplo citado, o juiz invocar a norma jurídica “f” superior, ele precisa explicar por que as normas “a”, “b” e “c” em questão seriam contrárias à norma “f” por ele invocada). Se o Juízo/Tribunal rejeita a pretensão da parte sem enfrentar a argumentação jurídica que o justifica, ele passa a mensagem de que pura e simplesmente não sabe como enfrentar referida argumentação, mas, mesmo assim, decide da forma como decidiu por mero “ato de vontade”, em uma lamentável ressurreição da Escola do Direito Livre que entende que não estaria vinculada a todas as normas jurídicas vigentes no país – ao menos por aquelas invocadas pela parte.

[38] Como mostram Rafael T. de Oliveira e Alexandre M. da Rosa, muitos juízes, a pretexto de usar a teoria de Alexy, decidem de forma que “(...) nunca se sabe em qual momento da decisão as etapas formais de justificação racional do discurso propostas por Alexy foram cumpridas e demonstradas. Mas a justificação de autoridade está lá, como que a desarmar a “bomba relógio” que tornava complexa a solução do caso” (OLIVEIRA, Rafael T.; ROSA, Alexandre M. da. Complexo de MacGyver e os modelos de juiz (episódio 1). Consultor Jurídico, 02.11.2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-nov-02/diarioclasse-complexo-macgyver-modelos-juiz-episodio?utm>. Acesso em: 4 nov. 2013.

Capítulo 7

DIREITO JURISPRUDENCIAL

7.1 LITIGIOSIDADE REPETITIVA

A estruturação de técnicas de julgamentos em larga escala (massificados) partindo-se de uma suposta homogeneidade de casos (idênticos), devido às contingências de um sistema com inúmeros problemas operacionais de aplicação e a busca de uma Justiça de números,[1] não pode negligenciar a aplicação coerente dos direitos fundamentais dos cidadãos sob argumentos econômicos e funcionais.[2]

Para um esclarecimento inicial desta parte, é de perceber que na atualidade, de modo a viabilizar como já pontuado uma aplicação legítima e eficiente (efetividade normativa), a ciência processual precisa lidar com três tipos de litigiosidade: a) individual ou “de varejo”: sobre a qual o estudo e dogmática foram tradicionalmente desenvolvidos, envolvendo alegações de lesões e ameaças a direito isoladas; b) a litigiosidade coletiva: envolvendo direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos, nos quais se utilizam, v.g., procedimentos coletivos representativos, normalmente patrocinados por legitimados extraordinários (órgão de execução do MP, associações representativas etc.) mediante as Class Actions, Defendant Class Actions, Verbandsklage etc.; e c) em massa ou de alta intensidade: embasadas prioritariamente em direitos individuais homogêneos que dão margem à propositura de ações individuais repetitivas ou seriais, que possuem como base pretensões isomórficas, com especificidades, mas que apresentam questões (jurídicas e/ou fáticas) comuns para a resolução da causa.[3]

É extremamente difícil a criação de uma dogmática de tratamento comum dos três tipos de litígio, sob pena de inviabilizar uma aplicação jurídica consentânea com o modelo constitucional de processo. O que se vislumbra, cada vez mais, é a necessidade de o sistema processual buscar, para além de princípios comuns (como o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal e outros princípios constitucionais do processo), que sejam previstas técnicas específicas para tratar de cada uma dessas formas de demanda, de forma que, por exemplo, soluções para litígios repetitivos não sejam aplicadas a litígios de varejo e vice-versa.

A título exemplificativo, o tratamento das demandas repetitivas seguindo os moldes das demandas individuais gera inúmeros problemas, dos quais podemos citar pelo menos três: I) abarrotamento dos juízos de demandas idênticas ou similares, com possível contraste de decisões (superficialmente produzidas) e eventual tratamento diferenciado das partes em presença da mesma lesão; II) diversidade de defesa técnica entre os litigantes habituais e eventuais;[4] e III) em decorrência da ausência de mecanismos legítimos e que proporcionem coerência e estabilidade decisória uma completa anarquia interpretativa.

E, em países como o Brasil, em que não são asseguradas políticas públicas adequadas de obtenção de direitos fundamentais, a chamada litigância de interesse público (Public interest litigation),[5] que consiste num dos fatores determinantes da geração de demandas repetitivas, não constitui uma exceção, mas, sim, uma regra, de modo a conduzir inúmeras pessoas à propositura de demandas envolvendo pretensões isomórficas (v.g., contra o poder público),[6] que merecem um tratamento diferenciado e legítimo.

Um exemplo disso pode ser visto no mecanismo de pinçamento (julgamento de demandas repetitivas a partir de casos-piloto) utilizado para os recursos extraordinário e especial, desde a EC n.º 45/2004.[7] Na busca de uma eficiência quantitativa, são com recorrência utilizados em situações ainda não maturadas suficientemente, gerando alguns paradoxos como: a) a apreensão do debate das demandas coletivas por ações individuais;[8] b) nos processos escolhidos podem ser trazidos pontos complexos ainda não submetidos ao crivo de debates anteriores pelo próprio Tribunal Superior; e c) ausência de preservação do espaço “para exposição ampla, investigação criteriosa e dissecação minuciosa dos temas ora levantados”,[9] com restrição do contraditório dinâmico.[10]

A assertiva recorrente de que os dados numéricos indicam que a filtragem de recursos nos Tribunais Superiores otimiza sua atuação em termos de celeridade, devido à diminuição do número de processos sob sua competência, não pode, em linha de princípio, obscurecer a busca de soluções mais consentâneas com o trato da normatividade nessa litigância de massa, uma vez que o desafogamento desses órgãos do Poder Judiciário não garante que a aplicação do Direito se torne qualitativamente melhor.

É certo que os “litígios em massa” são um problema real e atual. Contudo, as soluções que se vislumbram para eles nem sempre têm sido as melhores.

No sistema do CPC Reformado de 1973, a adoção de padrões decisórios liminares (como da técnica de julgamento liminar de ações repetitivas do art. 285-A, CPC reformado pela Lei n.º 11.277/2006), ou de padrões pelos tribunais superiores (repercussão geral e recurso especial repetitivo – arts. 543-A, 543-B e 543-C, CPC, reformado pelas Leis n.os 11.418/2006 e 11.672/2009) geravam uma profusão numérica de julgamentos de casos idênticos, apesar de todas as discussões acerca de sua legitimidade.[11] Somem-se a isso as súmulas vinculantes e o efeito vinculante das decisões de controle concentrado de normas.

E, apesar da assertiva recorrente que os filtros otimizam o trabalho dos tribunais superiores, recente preleção no Ministro Barroso, pondera que:

Tomando-se como referência a média anual de julgamento de processos com repercussão geral admitida, seriam necessários mais de 12 (doze) anos para julgamento do estoque de repercussões gerais já reconhecidas (330: 27). Mesmo que se levasse em conta o número recorde de repercussões gerais julgadas em 2013, ainda assim seriam necessários mais de 7 (sete) anos para liquidar o estoque (330 : 44). E isso em um cenário contrafactual e indesejável, no qual não se reconheceria qualquer nova repercussão geral ao longo dos próximos anos.[12]

Tal ponderação empírica mostra que o aperfeiçoamento dogmático que a nova legislação processual trará, com o delineamento de um Microssistema de litigiosidade repetitiva, deve vir acompanhado de uma visão mais panorâmica e dialógica com a participação de todos os envolvidos,[13] e com a ampliação do conhecimento empírico do funcionamento da justiça brasileira.

No Novo CPC a utilização dessas técnicas é mantida e aprimorada, como mostraremos a seguir, mediante o fomento da participação e criação de ferramentas que fomentem a comunidade de trabalho (comparticipação) e a fiscalidade no ambiente processual não cooperativo.

Nesse panorama, um capítulo peculiar é aquele que trata da temática recursal, especialmente daqueles meios de impugnação das decisões direcionados aos tribunais superiores, ou seja, aqueles recursos de estrito direito (recurso extraordinário e similares), nos quais não se abre a possibilidade de rediscussão de matéria fático-probatória. Fala-se de recursos para os quais, tradicionalmente, se diz não cuidar de corrigir a “injustiça” da decisão, mas somente garantir a integridade da Constituição e leis federais e/ou a uniformidade da jurisprudência.[14]

A preocupação com o julgamento de processos repetitivos fez que fosse adotada há anos a “repercussão geral das questões constitucionais”,[15] não apenas como um novo requisito de admissibilidade do recurso extraordinário (e depois também do especial), mas também com a finalidade de limitar o número de casos que vão ao STF/STJ, tanto presentes (ao julgamento do requisito da repercussão geral) quanto futuros.

O recurso extraordinário (e também o especial) destina-se tanto a invalidar o julgamento impugnado, como, se necessário, a rejulgar a causa. Vale dizer: entre nós, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm poder tanto de cassação como de revisão do julgamento da causa.[16]

Tal constatação impõe a necessidade de analisar a “repercussão geral” como técnica de filtragem, em consonância com nosso sistema processual constitucional, sem esquecer que o sistema permitiria o julgamento completo do mérito de apenas alguns casos “escolhidos”, o que poderá gerar inúmeros problemas de legitimidade, que as novas premissas e o novo sistema de precedentes tentam equacionar.

Isso porque, como reafirmado ao longo de toda a obra, o Novo CPC impõe sua análise como uma unidade (sistema) que impõe a interpretação normativa de suas técnicas a partir das grandes premissas analisadas.

Ademais, existe, diante de nosso sistema constitucional, a impossibilidade da adoção de perspectiva similar à europeia, eis que nessa é possível a adoção de teses jurídicas puras pelas cortes de cassação, já que, tradicionalmente, outro órgão jurisdicional aplicará a aludida tese com base nas especificidades do caso. Aqui, o Tribunal Superior, ao criar uma tese com base em alguns casos “pinçados” (como veremos), rejulgaria tão somente estes, desprezando os argumentos dos demais recursos e dos “interessados não participantes”;[17] algo que exige uma releitura de aplicação.

Essas considerações demonstram que o problema da litigiosidade em massa é um dilema da processualística mundial, mas que merece tratamento diferenciado perante cada sistema constitucional analisado.

O Novo CPC, assim, impõe que se escolham recursos que absorvam todos os argumentos relevantes (em face da necessidade de escolha de recursos que espelhem o debate em toda a federação – arts. 1.033[18] e 1.034[19]) e com respeito ao dever de consideração (acima comentado), mitigando o efeito de não se levar à análise razões apresentadas pelos litigantes sombra (que não tiveram seus recursos afetados para análise do tribunal).

Deixa mais evidente, ainda, a mudança do papel dos recursos.

Como já se disse desde 2003, os recursos são uma possibilidade jurídico-discursiva das garantias do contraditório e da ampla defesa:

Assim, podemos verificar que a comparticipação advinda do contraditório e da ampla defesa exige uma influência dos argumentos das partes nos provimentos e um debate, em pelo menos uma ocasião, sobre os aspectos decisórios.Dessa forma, a função de exame de questões fáticas e jurídicas não pode mais ser vista como subsidiária da função de reexame do instituto recursal, pois aquela possibilita uma comparticipação sucessiva nos provimentos.O instituto do recurso, em face do perigo e da possibilidade de um desenvolvimento incompleto da primeira instância, a permitir uma mácula do contraditório e da ampla defesa, passa a ser indissociável de nosso modelo constitucional de processo. (...)Nesse sentido, o instituto do recurso apresenta-se como criador de um espaço procedimental de exercício do contraditório e da ampla defesa, permitindo ao juízo ad quem a análise de questões já debatidas pelas partes, mas levadas, ou não, em consideração pelo órgão julgador de primeira instância em sua decisão, ou de questões suscitadas pelo juízo de primeira instância de ofício ou sem a participação de todas as partes em seu provimento, implementando, assim, um espaço de debate. Qualquer entendimento que possibilite uma análise no juízo recursal de questões sobre as quais não se operou o diálogo desnatura o instituto recursal como possibilidade do contraditório e da ampla defesa, maculando sua constitucionalidade em um paradigma de Estado democrático de direito.[20] – Destacamos.

Esta dimensão dos recursos ganha nova importância no atual contexto de convergência dos modelos de common law e civil law no Brasil, em que assistimos paulatinamente o reforço da importância dos “precedentes” como fonte da aplicação do direito, uma vez que um de seus principais instrumentos para viabilizar a formação destes padrões decisórios é o recurso.[21]

Tal percepção induz a necessidade de se repensar, sob a ótica do contraditório como garantia da influência, no recurso para viabilizar um debate panorâmico para a formação destas decisões muitas vezes utilizadas para determinar o julgamento de inúmeras demandas repetitivas.

Ao se ver este aspecto e ao se vislumbrar quea litigiosidade não será resolvida com a filtragem dos recursos extraordinários, eis que não conseguem resolver, em nosso país, nem mesmo os problemas de profusão numérica de feitos (vide aumento das demandas de 83 milhões em 2009 para 95 milhões em 2013).

Ademais, a questão recursal deve sempre levar em consideração os argumentos dos sujeitos de direitos que clamam por uma aplicação adequada da normatividade e que devem ser percebidos para além de dados numéricos das pesquisas estatísticas de produtividade do sistema judicial.[22]

Devemos perceber que apesar do discurso dos precedentes no Brasil ser apresentado com a finalidade de otimizar o julgamento de casos idênticos, sob a égide do Novo CPC e de suas premissas devemos começar a levar a sério seu uso.

Para MacCormick e Summers, os “precedentes são decisões anteriores que funcionam como modelos para decisões futuras. Aplicam-se as lições do passado para resolver problemas do presente e do futuro, constituindo uma parte fundamental da razão prática humana”.[23] Sua relevância é cada vez mais evidente em todos os ordenamentos.

Não é mais possível a defesa de um julgamento pontual, caso a caso, com a quantidade de demandas em tramitação atualmente no Brasil e com nossas taxas de congestionamento. Especialmente quando se percebe que alguns processos, da inicial ao último acórdão, são uma reprodução mecânica de peças, diante de sua quase completa identidade.

7.2 PARAMETRICIDADE E PROBLEMAS DO USO DO DIREITO JURISPRUDENCIAL NO BRASIL

O Novo CPC, após sua tramitação na Câmara, claramente exige a necessária aplicação da premissa da parametricidade que induz a aplicação dos fundamentos determinantes de casos passados ao caso em julgamento, mas permitindo distinções quando seja possível a demonstração de diferenças.[24]

Apesar da involução que a tramitação final no Senado proporcionou, com a supressão de parágrafos no art. 925, os comandos e princípios do Novo CPC permitem a reconstrução de suas premissas interpretativas do sistema da novel legislação.

Os princípios interpretativos dos precedentes, ora normatizados, permitem coibir alguns graves equívocos de nosso sistema no trato do Direito jurisprudencial.

Vivemos um movimento invertido dos países do common law.[25] Se lá se buscam cada vez mais técnicas para flexibilizar a alta estabilidade do uso dos precedentes (stare decisis);[26] nós, do civil law, especialmente no Brasil, procuramos cada vez mais pensar em premissas para estabilizar nossa jurisprudência, diante de sua completa instabilidade e da falta de uma teoria dos precedentes adequada às nossas peculiaridades.

Podem ainda se apontar outras severas diferenças acerca do modo como o precedente é aplicado no civil law e no common law, como prelecionam MacCormick e Summers, em conjunto com outros juristas de vários países.

Podem ser apontadas nove diferenças generalizantes (nem sempre ocorrentes em todos os países) entre os sistemas:

1. nos países de civil law as decisões não abordam os fatos de forma tão detalhada como nos países de common law, o que influencia sobremaneira no que pode ou não ser usado como base argumentativa em outros casos;

2. nos países de civil law há poucas considerações sobre políticas públicas;

3. nos países de civil law, raramente há uma análise detalhada e comparativa dos fatos e fundamentos jurídicos que já foram submetidos ao crivo do Judiciário anteriormente e que justificariam a aplicação de um precedente, ou o seu distinguishing;

4. nos países de civil law não há real preocupação em diferenciar ratio decidendi (fundamentos determinantes) do obter dicta (opiniões não vinculativas);

5. enquanto nos países de common law as normas jurisprudenciais são devidamente contextualizadas e emergem de situações de fato ou de padrões, o mesmo não se pode dizer dos países de civil law;

6. nos países de civil law não existem técnicas sofisticadas de distinguir (distinguishing) um precedente do outro, ou de um precedente do caso em análise, salvo em casos cuja matéria controversa seja constitucional;

7. nos países de civil law, normalmente (ou quase sempre), uma única decisão não é tida como suficiente para se impor como um precedente, sendo necessárias decisões em série para o entendimento nelas consubstanciado ter força, salvo nos casos de matéria constitucional;

8. nos países de civil law os juízes que estão na base da pirâmide hierárquica do Judiciário não se importam em ignorar as decisões proferidas por órgãos mais elevados se houver uma norma legal que lhes possibilite entender de forma diversa, ainda que tenham a consciência de que sua decisão será reformada; e,

9. nos países de civil law as cortes ignoram ou aplicam normas elaboradas jurisprudencialmente sem sequer mencionar o fato.[27]

Com exceção dos itens 2 e 7, supra, todas as considerações dos comparatistas se aplicam ao Brasil. Em relação ao 7, existe a tendência cada vez mais comum de que uma decisão fruto de uma técnica de causa-piloto (v.g., recursos repetitivos) tenha o condão de formar um precedente para casos futuros.

Sem olvidar o fenômeno cada vez mais corrente do uso de ementas e enunciados de súmula completamente dissociados do caso concreto que lhes deu fundamento, como se fossem normas gerais e abstratas que se desligariam, como a lei, de seus fundamentos originalistas (quando, corretamente, os julgados precisam ser aplicados, como fundamento, em consonância com os limites argumentativos do caso analisado).[28]

Sempre tivemos dificuldades em entender a afirmação “definitiva”, de grande parcela dos pensadores pátrios, de que os enunciados de súmula seriam pronunciamentos dos Tribunais vocacionados à abstração e à generalidade, tais quais as leis, e de que sua aplicação poderia se dar desligada dos casos (julgados) que deram base a sua criação.[29]

Outra assertiva difícil de digerir é a de que o seu uso poderia ser comparado ao uso dos precedentes no common law, especialmente pela percepção de que lá é vital a ideia de que os tribunais não podem proferir regras gerais em abstrato.[30] É dizer, em países de common law, os precedentes não “terminam a discussão”; são, sim, um principium:[31] um ponto de partida, um dado do passado, para a discussão do presente.

Entre nós, a jurisprudência defensiva esforça-se para, logo, formatar um enunciado de súmula (ou similar) a fim de se encerrar o debate sobre o tema, já que no futuro o caso terá pinçado um tema que seja similar ao enunciado de súmula e, então, a questão estará resolvida quase automaticamente.

Não podemos esquecer ainda o (res)surgimento[32] (quase cômico) dos enunciados de súmula no Brasil na década de 1960.[33]

No common law, ao invés, para que um precedente seja aplicado há que se fazer exaustiva análise comparativa entre os casos (presente e passado, isto é, o precedente), para se saber se, em havendo similitude, em que medida a solução do anterior poderá servir ao atual.

Aqui não pretendemos negar que o uso de enunciados de súmula (e de ementas) se dê no Brasil, equivocadamente, como se lei fossem; seguindo o mesmo raciocínio de generalidade e de aplicação das normas editadas pelo Parlamento. É como se esses enunciados jurisprudenciais se desgarrassem dos fundamentos determinantes (ratione decidendi ou holding) que os formaram. Não se negam também as razões históricas da criação desses enunciados na década de 1960, com inspiração nos assentos portugueses.

Em assim sendo, apesar de se tematizar com recorrência nosso peculiar movimento de convergência com o common law, chamado por Lenio Streck de “commonlização”,[34] continuamos insistindo nessa equivocada formação e aplicação do Direito jurisprudencial.[35]

Falta aos nossos Tribunais uma formulação mais robusta sobre o papel dos “precedentes”. Se a proposta é que eles sirvam para indicar aos órgãos judiciários qual o entendimento “correto”, deve-se atentar que o uso de um precedente apenas pode se dar fazendo-se comparação entre os casos – entre as hipóteses fáticas –, de forma que se possa aplicar o caso anterior ao novo.

E essa assertiva deve também valer para os enunciados de súmulas, é dizer, o sentido destas apenas pode ser dado quando vinculadas aos casos que lhe deram origem.

Nesses termos, é de louvar o texto do art. 924, § 2.º, do Novo CPC, ao determinar que “ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.”

Devemos perceber (o quanto antes) que qualquer enunciado jurisprudencial somente pode ser interpretado e aplicado levando-se em consideração os julgados que o formaram. Ele não surge do nada. Não há grau zero de interpretação. Nesses termos, sua aplicação deve se dar de modo discursivo, e não mecânico, levando-se a sério seus fundamentos (julgados que o formaram) e as potenciais identidades com o atual caso concreto. Nenhum país que leve minimante a sério o Direito jurisprudencial pode permitir a criação e aplicação de súmulas e ementas mecanicamente.

Enquanto não mudarmos essa práxis, continuaremos a trabalhar com pressupostos e com resultados muito perigosos e equivocados. Estaremos inventando uma nova forma de legislação advinda de um novo poder, a juristocracia, que não apenas viola princípios constitucionais (como a separação de poderes, contraditório, ampla defesa e devido processo legal), mas que também padece dos mesmos problemas que a crença absoluta na lei: o “problema” da interpretação. Sim, porque, por mais que se tente acabar com a discussão a partir de um enunciado de súmula, o fato é que este é um texto e, como tal, possui o mesmo pathos da lei: como não é possível antecipar todas as hipóteses de aplicação, uma e outra estão sujeitas ao torvelinho da práxis que evocará interpretação.

É por estas razões que o Novo CPC fornece fundamentos normativos para o sistema de precedentes brasileiro, é dizer, os já mencionados princípios da comparticipação, coerência, integridade, estabilidade e da busca do resgate da efetiva colegialidade na sua formação, para, com esta medida, evitar-se o retrabalho dos tribunais que analisam (com recorrência) mal e de modo superficial os casos, induzindo que tenham que desencadear reanálises mediante a utilização de argumentos negligenciados na primeira análise, pelo equívoco da motivação formal.

Esse movimento merece muita atenção e cuidado quando se percebe que esse uso dos precedentes ainda desafia várias intempéries, como a da aqui nominada “pseudocolegialidade”: tal fenômeno, que vem sendo justificado pela quantidade de processos nos tribunais, ocorre quando as decisões, que deveriam ser efetivamente colegiadas, são proferidas monocraticamente pelo relator, sem que haja real pacificação de entendimentos sobre o caso julgado, ou mesmo, de modo mais perverso, quando a decisão fruto de uma turma é, de fato, a decisão monocrática do relator na qual os demais julgadores do colegiado simplesmente chancelam com um superficial “de acordo”, que pode muitas vezes significar “não olhei, mas acho que concordo com o relator”.

E esse “não olhei, mas acho que concordo com o relator” (vulgo “de acordo”) cai por terra quando se vislumbra, numa breve pesquisa das decisões anteriores daqueles “julgadores concordantes”, que, em casos anteriores, relatores julgaram em sentido diametralmente contrário.

Se a discussão em outros sistemas seria se o Tribunal respeita seus próprios entendimentos (vinculação horizontal) e se respeita os entendimentos dos Tribunais Superiores (vinculação vertical), aqui o desafio é o de perquirir até mesmo se o julgador respeita suas próprias decisões, uma vez que se torna cada vez mais recorrente que encontremos, em curto espaço de tempo, decisões de um mesmo juiz com posicionamentos claramente opostos sobre casos idênticos, sem que ocorra qualquer motivação ou peculiaridade que os distingam.[36]

A situação também não é boa quando se analisa a técnica de julgamento monocrático pelo relator, mediante o uso da chamada “jurisprudência dominante” (art. 557, CPC/1973 Reformado).[37]

Nessa hipótese, não é incomum o uso da técnica, em alguns tribunais, em juízos monocráticos do relator, em que se julga embasado em ementas ou acórdãos que em nenhuma medida representam o entendimento dominante do tribunal ao qual pertençam ou superior.[38]

Aplicação deletéria, mecanicista e cada vez mais comum são os usos das listas de julgamentos,[39] que ferem não só a colegialidade, como qualquer noção de que a abertura para o diálogo processual é imprescindível na formação das decisões.

Ainda precisamos colocar em discussão a hiperintegração do uso dos precedentes no Brasil, com o uso de súmulas, ementas, temas e outras cláusulas de simplificação do Direito. Devemos aprender, como se comentou com Derzi, Bustamante e Navarro, em outra sede, com o sistema de Direito jurisprudencial estrangeiro:

(...) importa frisar uma característica do common law inglês que nos parece ser salutar e diverge radicalmente da prática adotada no Direito brasileiro de se editar súmulas ou, mais recentemente, “temas” expressando a ratio decidendi em termos gerais e abstratos. No Direito inglês, vigora o denominado Mootness Principle, ou princípio da vinculação ao debate, que estabelece que os tribunais não podem discursar abstratamente sobre regras jurídicas hipotéticas, mas apenas estabelecer as regras que derivam especificamente da análise de cada caso concreto.[40] Esse princípio implica uma especificação do âmbito do debate, a fim de permitir uma consideração de todas as particularidades e circunstâncias individualizadoras do caso concreto. Ele implica, também, que a decisão acerca de quais casos hão de ser regulados pelo precedente não é definitiva, já que é o tribunal futuro que deve decidir, no caso semelhante, mas ainda não expressamente regulado, sobre se o precedente judicial deve ser “estendido”, pela técnica da analogia, ou “diferenciado”, pela técnica do distinguishing. Ambas as operações constituem, portanto, uma argumentação em que se busca verificar qual deve ser a “regra do caso”, por meio de uma ponderação de princípios. A ideia reguladora do processo de aplicação de precedentes é, como explica MacCormick, a exigência de coerência: “a característica geral da argumentação jurídica em que se baseia esta busca pelos princípios subjacentes [à ratio decidendi] me parece ser uma (...) exigência ideal de coerência – ou seja, coerência normativa em sentido geral – em um sistema jurídico”.[41] Essa coerência, no entanto, só pode ser obtida por meio de uma argumentação pautada por um elemento de “princípio”, o qual constitui a razão justificadora da analogia que o intérprete pretende estabelecer entre os casos que estão sendo comparados. A argumentação por analogia, portanto, “é em si uma forma de argumentação por princípios”.[42] A decisão de aplicar cada precedente a um novo caso concreto é, portanto, presidida e informada por uma argumentação fundada em princípios, que se encontra na base do processo de comparação de casos por meio de analogias e contra-analogias (disanalogies).[43] É incorreta, portanto, a asserção de que a técnica do precedente, em si mesma, implica um engessamento ou uma paralisia do processo argumentativo, pois o precedente precisa ser reinterpretado e reconstruído em cada caso concreto, por meio de um processo de argumentação por princípios.[44]

7.3 O SISTEMA DE PRECEDENTES NO NOVO CPC

Há algum tempo vivenciamos no Brasil um fortalecimento do uso das decisões passadas dos Tribunais (especialmente superiores) como fundamento para decisões judiciais, conduzindo a um peculiar movimento de convergência entre nosso civil law com o common law, e seu uso de precedentes. Usamos julgados dos tribunais superiores como se, por essência, fossem precedentes.

Como já referido, promovemos um peculiar uso das decisões passadas (“precedentes”) pelo fato que na prática trabalhamos ementas e enunciados de súmula como se contivessem uma amplitude análoga das leis, sendo aplicadas como comandos gerais e abstratos, quando, em verdade, tratam-se de enunciados umbilicalmente ligados aos casos que as produziram.[45]

Dessa forma, não podemos concordar com a afirmação de Gilmar F. Mendes, segundo a qual nos Estados Unidos, quando se discute um caso, “o importante não é o caso em si, mas o seu tema”.[46] Entendemos que, mesmo quando pertinente ao novo caso, o juiz terá de “moldar” o precedente à sua resolução; em outras palavras, o novo caso é que ditará o uso do precedente e não o inverso. O juiz (seja de que grau for) terá de avaliar o caso descrito no processo, para então se voltar aos precedentes, inclusive para avaliar sua pertinência/aplicabilidade ao caso.

Nessa quadra da história não é mais cabível a defesa de uma aplicação automática dos precedentes como se ainda estivéssemos no século XIX, admirados com o poder das normas “gerais e abstratas”. O que se critica é que após todos os avanços da teoria do Direito e da ciência jurídica, se aceite a reprodução, mesmo sem se perceber, de uma peculiar aplicação do positivismo normativista da jurisprudência dos conceitos (Begriffsjurisprudenz),[47] que defendia a capacidade de o Judiciário criar conceitos universais; um sistema jurídico fechado que parte do geral para o singular e que chega a “esse” geral com a negligência às singularidades.

Perceba-se: nos séculos XVIII e XIX acreditava-se que o legislador poderia fazer normas “perfeitas”, gerais e abstratas, de tal forma que seriam capazes de prever todas as suas hipóteses de aplicação. Descobrimos no século XX que isso não é possível (que, v.g., por detrás de toda pretensa objetividade da lei estavam os preconceitos daquele que a aplicava). Agora, em fins do século XX e início deste, apostamos, mais uma vez, no poder da razão em criar regras perfeitas, apenas que agora seu autor não é mais (só) o legislador, mas (também) o Tribunal.

Em países de common law, para que um precedente seja aplicado há que se fazer exaustiva análise comparativa entre os casos (presente e passado, isto é, o precedente), para se saber se, em havendo similitude, em que medida a solução do anterior poderá servir ao atual.

O equívoco não se resume ao uso dos julgados como se lei fossem, com a utilização de uma “metodologia” tradicional que os presume (ementas e enunciados de súmula) como enunciados normativos abstratos (dos casos julgados), mas na sua construção desde o início como esgotamentos interpretativos quando produzidos por técnicas de causa-piloto (como as da repercussão geral do recurso extraordinário no STF ou do recurso especial do STJ) que induzem o erro de que, uma vez sendo proferida a decisão por estes órgãos de cúpula do Judiciário pátrio, teríamos chegado a um padrão decisório preciso, abrangente e que poderia ser aplicado mecanicamente mediante uma simples subsunção.[48]

Ocorre que, como já pontuado anteriormente, no common law os precedentes são starting points (principum)[49] dos fundamentos jurídicos que venham trazer, ou seja, um julgado (ou conjunto deles) somente se tornará precedente se em aplicação analógica futura se verificar que seus fundamentos determinantes se aplicam ao caso futuro devido às suas identidades jurídicas e fáticas.

O precedente no common law é um ponto de partida, quando de modo recorrente entre nós é visto como ponto de chegada.[50]

Falta assim aos nossos Tribunais uma formulação mais robusta sobre o papel dos “precedentes”. Se a proposta é que eles sirvam para indicar aos órgãos judiciários qual o entendimento “correto”, deve-se atentar a que o uso de um precedente apenas pode se dar fazendo comparação entre os casos – entre as hipóteses fáticas –, de forma que se possa aplicar o caso anterior ao novo. E essa assertiva deve também valer para os enunciados de súmulas, é dizer, o sentido destas apenas pode ser dado quando vinculadas aos casos que lhe deram origem.

Feitas tais considerações, passemos à análise dos dispositivos do Novo CPC sobre o tema.

Houve grandes debates sobre o papel dos precedentes no Novo CPC. Após amplas alterações promovidas na Câmara dos Deputados, que criava um Capítulo específico intitulado “Do Precedente Judicial”, a Casa Iniciadora do então Projeto de Lei (isto é, o Senado), rejeitou parte das alterações feitas na Casa Revisora, suprimindo o mencionado Capítulo. Contudo, parte do que se avançou na Câmara foi reaproveitado, como mostraremos em seguida.

No Livro III da Parte Especial, Título I, Capítulo II, “Da Ordem dos Processos no Tribunal”, os arts. 924 e seguintes tratam da questão dos precedentes. Uma grande inovação que dá curso à tendência de mixagem de jurisdições[51] que acompanhamos há tempos no Brasil.

Segundo o art. 924: “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente” (grifos nossos).[52]

A noção de integridade e de coerência se ligam umbilicalmente à concepção teórica de Ronald Dworkin,[53] que ensinou que o intérprete deve analisar o Direito como um romance em cadeia,[54] atento às virtudes da integridade e da coerência, de modo a decidir o novo caso diante de si, como parte de um complexo empreendimento em cadeia do qual os capítulos passados (julgados passados e entendimentos doutrinários) devem ser levados em consideração para que se escreva um novo capítulo, em continuidade, que o respeite ou o supere, com coerência. É dizer, para ele a interpretação do Direito é construtiva: a decisão, ao mesmo tempo em que foi uma resposta aos postulantes elaborada por um grupo em certo período, é também produto de várias mãos e dá continuidade (sem ruptura) àquela construção referida.[55]

O Juiz, assim, não pode ser só a boca da jurisprudência (como já o fora da lei, no tempo dos exegetas),[56] repetindo ementas ou trechos de julgados descontextualizados dos fatos, ou usar julgados pontuais porque precisa ter uma noção do que os julgadores do passado fizeram coletivamente. Não dá para usar julgados isolados como se estes representassem a completude do entendimento de um tribunal. Isso, além de uma simplificação odiosa, está em desconformidade com a práxis do common law de que se diz estar buscando inspiração.

Isto significa que o uso do direito jurisprudencial não permite a escolha de trechos de julgados em consonância com o interesse de confirmação do aplicador (confirmatio bias), de acordo com suas preferências,[57] é preciso promover uma reconstrução de toda a história institucional do julgamento do caso, desde o seu leading case, para que evitemos o clima de self service insano, ao gosto do intérprete, que vivenciamos na atualidade.

Corremos os riscos de uma hiperintegração. Esta existe na interpretação “quando os fatos de um caso com alguma especificidade e restrição acabam se tornando um parâmetro geral para casos subsequentes que não guardam suficientes padrões de identificação com ele. É como se uma decisão singular inaugurasse uma nova afinação na orquestra, e todo o restante da prática jurídica se modulasse por ele, de forma nem sempre pertinente”.[58] Tal fenômeno gera uma prática comum de considerar dois casos (o presente e o paradigma) idênticos ao aumentar o grau de abstração (distanciamento) entre eles. Dependendo do nível de abstração, dois elementos aparentemente diferentes podem se mostrar similares ou até idênticos.[59]

Como pontua Ramires:

O problema do abstracionismo conceitual do direito brasileiro (...) é justamente a tentativa de extrair e conservar essências das decisões pretéritas. Toma-se um acórdão qualquer e busca-se espremê-lo até produzir um enunciado representativo do que foi essencial no julgamento, formulado no menor número possível de palavras. Assim como se extrai uma essência aromática através da destilação das flores, e depois se guarda num frasco para usos futuros, a conceitualização dos julgados despe os casos de tudo o que julgar ser acidental, para ter em mãos apenas as suas “propriedades imutáveis”. Quer se saber, por baixo daquela decisão pouco relevante em sua própria contingência, qual foi o critério permanente que a informou, porque ele seria a chave para orientar todo um conjunto de decisões futuras. Em suma, uma identificação exata do holding ou da ratio decidendi de um caso, ao gosto do tecnicismo. Ao invés de se construir uma dialética entre os casos passados e os casos futuros, tenta-se montar um monólogo, e acaba se criando um coro de muitas vozes dissonantes.[60]

Ao perceber esse “coro de muitas vozes dissonantes”, o Novo CPC busca dimensionar normativamente premissas mínimas para o uso do Direito jurisprudencial no Brasil.

Uma das formas de alcançar isso, segundo o § 1.º do art. 924, é que os tribunais devem editar súmulas que correspondam à sua jurisprudência dominante: “Na forma e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante”.[61] Apesar de claro, esse parágrafo é complementado pelo § 2.º, que exorta os tribunais a que, ao editarem súmulas, tenham em consideração as “circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação”.[62]

É de louvar o texto desse § 2.º. Como temos insistido, qualquer enunciado jurisprudencial somente pode ser interpretado e aplicado levando-se em consideração os julgados que o formaram. Nenhum país que leve minimante a sério o Direito jurisprudencial pode permitir a criação e aplicação de súmulas e ementas mecanicamente.[63]

Enquanto não mudarmos essa práxis, continuaremos a trabalhar com pressupostos e com resultados muito perigosos e equivocados.

O art. 925 traça a forma como os precedentes irão guiar a estabilidade da jurisprudência – traz, na verdade, uma regra geral a respeito dos parâmetros de observância dos precedentes, jurisprudência e enunciados de súmulas, e, tão ou mais importante que isso, traz, pela primeira vez no Brasil, referências à superação de entendimentos anteriormente fixados.[64]

O artigo reforça o caráter vinculante das decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade (inciso I) e de súmulas vinculantes (inciso II), mas inova (para dar coerência à nova estrutura do Código) ao estabelecer a vinculação também de juízes e tribunais aos “acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos” (inciso III). E dá às Súmulas do STF (em matéria constitucional) e do STJ (em matéria infraconstitucional) um inusitado caráter vinculante (IV). Ainda, o inciso V do art. 925 prevê, de forma geral, que também deve ser observada pelos Tribunais “a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”.[65]

O § 1.º do art. 925 explica que, na formação e aplicação (e, entendemos também, na revisão/cancelamento) de cada precedente o Tribunal deverá observar o que dispõem os arts. 10 – a respeito da concepção renovada de contraditório que, aplicada à dinâmica dos precedentes, implicará que o órgão apenas pode formar entendimento a partir de questões que estejam sendo discutidas no processo; questões estas que devem ter composto o entendimento da unanimidade/maioria sobre o tema para que tenha sido elaborado o precedente/súmula – e o art. 486, § 1.º.

O § 1.º não é um dispositivo programático. É um comando de aplicação obrigatória, imediata e de eficácia plena.

O art. 486, como visto, dispõe sobre os requisitos das sentenças, e o § 1.º confere um tratamento totalmente novo aos requisitos essenciais de fundamentação das decisões; no que toca ao presente, isso significa que na criação dos precedentes o Tribunal também terá de observar que estes (os precedentes e as súmulas) são formados a partir dos elementos, teses e questões levantados no caso,[66] não podendo nem inovar nem desconsiderar os exatos termos do caso que lhes deram ocasião.

Há que se chamar a atenção para o fato de que o Novo CPC, apesar de trazer um conceito novo para o Direito brasileiro, o de precedente, não o define. Alguns parâmetros, no entanto, devem ser considerados.[67]

Eles devem decorrer dos “fundamentos determinantes” (dos membros do colegiado, quer esse entendimento tenha sido sumulado ou não e quer tal entendimento tenha sido unânime ou apenas da maioria); é dizer, o precedente, ao ser construído, deve ser buscado na ratio decidendi e não nas obiter dicta:

(...) a ratio decidendi (elemento vinculante) justifica e pode servir de padrão para a solução do caso futuro; já o obter dictum constitui-se pelos discursos não autoritativos que se manifestam nos pronunciamentos judiciais, “de sorte que apenas as considerações que representam indispensavelmente o nexo estrito de causalidade jurídica entre o fato e a decisão integram a ratio decidendi, onde qualquer outro aspecto relevante, qualquer outra observação, qualquer outra advertência que não tem aquela relação de causalidade é obiter: um obiter dictum ou, nas palavras de Vaughan, um gratis dictum.[68]

Agregue-se a isso o fato de que há precedentes “vinculativos” e os meramente “persuasivos”; a parte da decisão que compõe a ratio decidendi compõe o primeiro grupo, a parte que é mero obiter dictum, o segundo.[69] Garcia[70] lembra que aqui está também um mecanismo pelo qual juízes nos Estados Unidos “fogem” do precedente: declarar que certa parte da decisão é “paradigma” é apenas obiter dictum.

Já havia dispositivos que trabalhavam com precedentes no Brasil. Contudo, é a primeira vez que isso é colocado de forma tão clara e sistematizada na lei.

No common law nem todas as decisões se tornam precedentes, mesmo quando proferidas pela Suprema Corte (isso pode ocorrer porque a decisão dividiu o Tribunal ou porque este, de toda sorte, se expressa no sentido de que a decisão não cria precedente).

A partir do art. 925, ter-se-á que qualquer Súmula do STF e do STJ, mesmo que não vinculante “deverá ser observada” pelos órgãos judiciários inferiores, ao lado daquilo que já possuía força vinculante – as Súmulas Vinculantes – e decisões em sede de RE/REsp repetitivos. Se por “dever de observação” há apenas um reforço de que deverão ser “consideradas” quando o juiz/Tribunal for decidir questão similar – e por consideradas entendemos, como já mencionado, o resgate do(s) caso(s) que deu(ram) origem à Súmula/precedente para, então, fazer-se uma comparação com o caso sub judice –, então o problema seria menor; mas não é isso o que decorre do Novo CPC, que mantém e amplia a sistemática do uso de Súmulas para, por exemplo, obstar recursos (art. 930, IV)[71] – o que vai em sentido diverso, desde uma doutrina/práxis sobre precedentes em países de common law, como procuramos mostrar.

Outra questão, mais básica, é: se a primeira conclusão está correta, então, qual a diferença entre uma Súmula “comum” do STF ou do STJ de um lado e uma Súmula vinculante de outro? Se todas, afinal, vincularão, então por que diferenciar? Será que a única diferença é quanto à possibilidade de Reclamação (art. 985)? A questão que fica é: pode-se aumentar a competência de Tribunal a não ser via emenda à Constituição?[72]

Para alterar as súmulas e precedentes, vale chamar a atenção para o art. 925: seus cinco parágrafos tentam organizar as formas de modificação e superação necessárias para uma práxis minimamente racional no que toca a súmulas e precedentes. Vale lembrar que a Lei 11.417/2006 já dispõe da forma como devem ser revistas e canceladas as Súmulas Vinculantes. Quanto às Súmulas “comuns” os procedimentos, até então, vinham dispostos nos Regimentos Internos dos respectivos Tribunais.

Na versão final aprovada do Novo CPC – diferentemente do que havia sido posto na Câmara dos Deputados –, os parágrafos do art. 925 são bem mais modestos ao tratar da matéria, ficando o restante para as normas anteriormente citadas. Sobre a alteração de entendimento (overruling), é importante analisar as formas pelas quais pode se dar a “modificação do precedente” (na linguagem do Novo CPC): há a adoção entre nós de instituto de common law conhecido como overruling (superação, modificação), que pode ser reconhecido tanto para as súmulas quanto para os precedentes.[73] Sobre a alteração quanto a algum enunciado de Súmula ou em julgamento de casos repetitivos, diz o § 2.º: “A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese”. Logo, para se proceder à mudança de orientação, o Novo CPC faculta ao Tribunal a realização prévia de audiências públicas, bem como da participação de “amici curiae”, o que é muito bom, pois mostra que, pelo papel que os precedentes, Súmulas (etc.) terão (mais até do que agora), a abertura ao debate apenas contribui para seu aperfeiçoamento.

Entretanto não podemos vislumbrar o amicus como uma figura, por essência imparcial e neutra, uma vez que sua intervenção pode se dar com um cunho estratégico, especialmente pela percepção que parcela dos litigantes habituais (repeat players) vêm usando da litigância estratégica, de modo a impactar a aplicação do direito e construir padrões decisórios benéficos a seus interesses. Isto torna os amici uma figura essencial que merece ter seus argumentos analisados, mas que pode, atendendo o requisito da representatividade adequada – art. 138 – (interesse institucional), estar defendendo o interesse de alguma das partes.

Prevê-se, agora formalmente, a possibilidade de que o Tribunal que está alterando sua jurisprudência (Súmula ou decorrente de casos repetitivos) possa fazer a modulação dos efeitos que essa acarretará (§ 3.º). Essa é uma medida salutar, uma vez que a fixação de certo entendimento gera expectativas normativas para todos e sua alteração brusca poderia gerar insegurança jurídica.[74]

Ademais, o § 4.º do art. 925 estabelece parâmetros que o Tribunal deve observar quando da mudança do “overruling” e são eles: fundamentação (a) adequada; e (b) específica (ônus argumentativo), considerando-se, ainda, (c) os princípios: segurança jurídica, proteção da confiança e isonomia. Fundamentação “adequada e específica” é um requisito decorrente do comando geral para todas as decisões judiciais inscritas no art. 486, § 1.º do Novo CPC (supra). Quanto aos princípios, o da segurança jurídica já havia sido mencionado pelo CPC logo no parágrafo anterior: claro está que mesmo não havendo modulação dos efeitos, ainda assim, faz-se necessária a observância à segurança jurídica, que, nesse sentido, se confunde com o princípio da confiança, isto é, com a relação de “filia” entre os jurisdicionados e o Judiciário sobre as expectativas normativas daqueles quando fazem seus atos e negócios jurídicos tendo também como parâmetro Súmulas, precedentes (etc.).

Quanto à isonomia, mais uma vez a questão está relacionada à preocupação com a fundamentação e com o dispositivo da decisão, que não podem tratar situações atuais idênticas de forma diferente, ainda que a mudança possa estabelecer marcos a partir de quando ou sobre quem será atingido – desde que o faça de maneira fundamentada.

Por fim, o § 5.º prescreve a necessidade de os Tribunais darem ampla divulgação aos seus precedentes, inclusive pela internet, organizando-os por temas.

Tais previsões são essenciais se o Brasil quer se apoiar em precedentes: as técnicas da distinção e da superação pertencem, há muito, à praxe forense de países de common law, nos quais juízes e advogados os utilizam para flexibilizar o enrijecimento que poderia advir do stare decisis.

Percebe-se que, para que a decisão seja considerada fundamentada, da mesma forma que não basta apenas citação de lei, não basta a mera invocação de precedente ou súmula. O magistrado tem de mostrar de que forma estes se moldam ao caso, o que significa aquele exercício hermenêutico de que tratamos, a saber, seja no caso de precedente, seja no de súmula, precisa haver o confronto entre questões de fato e de direito entre o paradigma e o caso sub judice. De outro lado, se, como dito ante-riormente, a decisão precisa enfrentar todas as teses que possam afetar seu julgamento, se a parte se fundar em súmula, jurisprudência ou precedente, o juiz tem de responder a essa questão.

7.4 USO DO DIREITO JURISPRUDENCIAL NO NOVO CPC COMO BASE DECISÓRIA

7.4.1 Do julgamento liminar

A partir de tais considerações, vejamos alguns delineamentos dogmáticos do Novo CPC.

Em substituição ao vigente art. 285-A, o Novo CPC apresenta o art. 330, de seguinte redação:

Art. 330. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:

I – enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;

II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV – enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

§ 1.º O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.

§ 2.º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 239.

§ 3.º Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em cinco dias.

§ 4.º Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu; se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de quinze dias.

A aludida técnica mantém a possibilidade de julgamento sem oitiva do réu em hipóteses nas quais já exista entendimento modelar dos tribunais superiores acerca da matéria (ou de Tribunal que tenha julgado um incidente de resolução de demandas repetitivas).

De imediato já se percebe um aprimoramento em relação ao atual sistema existente diante da necessidade de promover o julgamento liminar do mérito somente na hipótese de haver entendimento modelar no âmbito dos Tribunais superiores.[75]

Pontue-se que, em razão da valorização do contraditório presente no sistema – mesmo quando a lei dá ao magistrado a possibilidade de decisão ex officio (art. 10) –, seria defensável, para evitar as chances de recursos, que, mesmo na hipótese ora em comento, houvesse a abertura de prazo ao autor antes do proferimento de sentença liminar para que este pudesse demonstrar a possível diferença (distinguishing) de seu caso em relação ao padrão.[76]

7.4.2 Do aumento das hipóteses de exequibilidade imediata das sentenças[77]

Durante a tramitação legislativa foi muito recorrente o argumento de que a mantença do efeito suspensivo ope legis na apelação desvalorizaria o juízo de primeiro grau, com supervalorização dos sistemas recursais, gerando acúmulo de processos nos Tribunais e morosidade. Tais assertivas costumam desprezar as altas taxas de reforma das sentenças (já demonstradas no início da obra) e o superficial debate para formação delas, com o fortalecimento da importância do sistema recursal como viabilizador do contraditório como influência e não surpresa, e da cooperação.[78]

Como já tivemos oportunidade de pontuar, sob o enfoque da eficiência, o recurso se apresenta como uma ferramenta sistêmica contra as deficiências da cognição do órgão de origem, eis que já se percebeu, em outros países, que a falta de debate no “processo”, que tramita especialmente no juízo de primeiro grau, fomenta e torna necessário seu uso, uma vez que a possibilidade de erro judicial, ou que os argumentos das partes não sejam suficientemente analisados, potencializa a utilização de recursos, com grande chance de êxito (acatamento pelo órgão ad quem).

Ao passo que quando a decisão é proferida com debate (com respeito ao processo constitucional), o uso dos recursos é diminuído, ou sua chance de êxito (reforma) é bastante diminuída, garantindo que técnicas de julgamento abreviado ou de executividade imediata da sentença não inviabilizem a obtenção de direitos fundamentais, eis que o primeiro debate, permitido no juízo de primeiro grau, com respeito efetivo aos princípios constitucionais (devidamente interpretados), com uma oralidade ou escritura levada a sério, garante uma participação e influência adequada dos argumentos de todos os sujeitos processuais.[79]

Os críticos da opção da Câmara também negligenciam que o texto do Novo CPC traz inovações relevantes no que tange à exequibilidade imediata das sentenças, uma vez que amplia as hipóteses em que a apelação será recebida apenas no efeito devolutivo, atribuindo inclusive maior força à jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.

Nesse sentido, o Novo CPC permite que as sentenças proferidas com base em julgamento de casos repetitivos ou em súmulas vinculantes sejam executadas imediatamente, e a razão de tal alteração denota, ao mesmo tempo, inovação e prudência do legislador.

Na sistemática do CPC/1973 reformado, a apelação era, como regra, recebida pelo Tribunal tanto no efeito devolutivo quanto suspensivo. Essa previsão expressa no caput do art. 520 do CPC trazia, no entanto, algumas situações excepcionais, dentre as quais destacamos a sentença que confirmava ou deferia a antecipação dos efeitos da tutela e a decisão que condenava à prestação de alimentos, nas quais a apelação seria recebida tão somente no efeito devolutivo.

Ocorre que há uma crescente preocupação no tocante à satisfação do Direito de forma mais célere, sem a necessidade de se aguardar o julgamento dos recursos de segunda instância que, como se sabe, podem se arrastar por anos; especialmente pela atual regra de divisão de admissibilidade entre o juízo a quo e ad quem (aspecto que será alterado no Novo CPC, em seus arts. 1.007 e 1.008, pela transferência da admissibilidade para o órgão ad quem).[80]

Nesse contexto, seguindo as tendências do Direito processual europeu, o anteprojeto de Novo CPC do Senado,[81] buscou eliminar a regra do efeito suspensivo ope legis nos recursos, consagrando a exequibilidade imediata das decisões, cabendo à parte demonstrar a alta probabilidade de provimento do recurso para atribuir-lhe efeito suspensivo.

Desde sua versão da Câmara, o Novo CPC, por sua vez, no que toca a esse ponto, alterou a sistemática adotada no anteprojeto para manter como regra a suspensão da eficácia da sentença diante da interposição da apelação, tratando como exceção as hipóteses de exequibilidade imediata.

É importante destacar, contudo, que, ao contrário do que muito se alega, o Novo CPC não significa, em sua integralidade, a repetição da regra do atual CPC. Certo é que a grande inovação da nova lei, no tocante a esse aspecto, se traduz na possibilidade de conferir exequibilidade imediata às sentenças proferidas com base em entendimentos firmados em casos repetitivos ou súmulas vinculantes, eis que constituem hipóteses de cabimento da tutela provisória da evidência.

Uma das mais emblemáticas alterações trazidas no Novo CPC é no sentido de que a evidência não precisa necessariamente partir do reconhecimento dos fatos e/ou do direito pela parte adversa ou da prova inequívoca constante nos autos, mas pode advir de jurisprudência consolidada.

Nesse sentido, veja-se que constitui hipótese de cabimento da tutela de evidência, nos termos do inciso II do art. 309, supra, quando “as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante”.

Destarte, nos termos do art. 309, inciso II, do Novo CPC, poderá ser concedida a tutela, initio litis ou em qualquer outra fase processual, depois de demonstrada a existência do direito que se pleiteia e do princípio extraído da ratio decidendi do precedente indicado.

Trata-se de nítida aplicação da força dos precedentes, uma das premissas que norteia o Novo CPC, com o fim de gerar estabilidade legítima do uso do Direito jurisprudencial no Brasil.

Faz-se mister observar que essa nova hipótese terá impactos no tocante à efetividade processual, significando uma inovação muito maior do que uma análise fragmentada do dispositivo pode aparentar, até por se saber que o CPC somente pode ser interpretado em sua unidade e com respeito às suas normas fundamentais.

No art. 520, VII, do CPC/1973 reformado[82] estava incluída expressamente como hipótese de ausência de efeito suspensivo a confirmação da antecipação de tutela na sentença. O STJ havia firmado o entendimento de que, mesmo que a tutela antecipada fosse concedida na sentença, a apelação deveria ser recebida, em regra, apenas no efeito devolutivo,[83] hipótese consolidada no inc. V do art. 1.009, Novo CPC.[84]

Partindo-se dessa percepção e ao se relacionar o art. 1.009 com o art. 309, de forma sistêmica, poderemos entender a extensão e expansão das inovações trazidas no Novo CPC, com o fortalecimento do sistema de executividade imediata das sentenças em hipóteses de estabilidade decisória.

Em suma, extrai-se de uma análise conjunta dos dispositivos que as sentenças proferidas com base nos casos repetitivos e súmulas vinculantes terão exequibilidade imediata. Concedida ou confirmada na sentença a tutela provisória, extrai-se do art. 1.009 que, no tocante a esse capítulo da sentença especificamente, a apelação será recebida apenas no efeito devolutivo.

Conclui-se, portanto que, havendo jurisprudência firmada em sede de casos repetitivos ou de súmula vinculante, permite-se seja concedida a tutela de evidência e, sendo esta confirmada ou concedida na sentença, se viabilizará a exequibilidade imediata.

Há de se pontuar que essa opção mais prudente da Câmara se deu diante das taxas de reforma atualmente existentes.

Conforme dados do CNJ do Relatório Justiça em Números 2013,[85] como já indicado (na Introdução da presente obra), a taxa de reforma das sentenças em sede de apelação, considerada a totalidade dos estados, é expressiva, o que reafirma o argumento já esposado de que admitir-se a exequibilidade imediata da sentença nos moldes como propostos pelo Senado pode pôr em risco a segurança jurídica.A tabela demonstra que, em um universo de 1.096.074 processos, houve o provimento do recurso em 371.706, considerando o número de processos reformados parcialmente. Ora, o percentual de aproximadamente 33,9% de reforma da sentença no Tribunal de 2.ª Instância não pode ser desprezado quando da análise da viabilidade ou não de, no atual cenário do Judiciário brasileiro, dar fim ao efeito suspensivo automático da apelação. Em especial, merece destaque o índice de reforma do Tribunal do Piauí que, conforme revela a tabela, alcança o percentual de 89,5%!

Certo é que a celeridade do Poder Judiciário não pode ser buscada a qualquer custo.

O princípio da duração devida do processo deve ser interpretado em conjunto com os demais princípios do modelo constitucional, em especial com a previsibilidade, efetividade normativa e segurança jurídica. Por essa razão, o Novo CPC mostra-se prudente, na medida em que, apesar de manter o efeito suspensivo como regra na apelação, ampliou as hipóteses de exequibilidade da sentença.

Caso se consolide, com o tempo, no Brasil, um modelo de cognição de primeiro grau mais dialógico e um quadro de estabilidade decisória, como a implementação do Novo CPC tenta auxiliar (em sua nova cognição e na parte de precedentes), poderá ser defensável, no futuro, que não se cogite de efeito suspensivo automático do recurso de apelação, pois a esmagadora maioria das decisões estará em consonância com a jurisprudência dominante e/ou as taxas de reforma das sentenças se tornarão baixas.

Quando essa for a realidade, não vemos razões para impedir a execução imediata das sentenças. Por ora, acreditamos que extirpar o efeito suspensivo do recurso de apelação apenas nos casos fundados em jurisprudência consubstanciada em recursos repetitivos ou súmulas vinculantes, além das outras hipóteses casuisticamente apontadas, se mostra a opção mais prudente e adequada.

Perceba-se que o Novo CPC servirá a todo o país, de modo que a solução deve possuir uma abrangência sistêmica e menos arriscada.

7.5 DA REPERCUSSÃO GERAL E DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS NO NOVO CPC

O art. 1.026 inicia as regras gerais acerca dos recursos extraordinário e especial; seu § 1.º dispõe como o recorrente deverá proceder quando fundar seu recurso em dissídio jurisprudencial – preocupação particularmente importante no Novo Código, como mostramos.[86] Pois bem, se o órgão julgador não admita o recurso com tal fundamento, deverá, de acordo com o § 2.º, mostrar claramente o porquê da “distinção” feita entre o paradigma e o caso, não bastando alegar “fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes”.

Apesar de fazer referência à questão específica, o dispositivo traz uma regra que muito ajudará a orientar os profissionais nessa nova forma de lidar com o Direito por meio de precedentes. A saber, dois casos podem ter hipóteses fáticas diferentes e, no entanto, serem caso de aplicação de um precedente etc. – com as devidas adaptações ao caso, como temos chamado a atenção –, apenas podendo ser rechaçada sua aplicação se mostrar que o caso sub judice não se conforma à ratio decidendi anterior.[87]

A partir do art. 1.033, o Novo CPC aborda o uso da técnica da causa-piloto para julgamento de recursos repetitivos e para aqueles em que incide o filtro da repercussão geral.

A aplicação dessa técnica proporciona a identificação de recursos que abordem o mesmo tema (questão de Direito) para que assim sejam julgados com igual entendimento, que será proferido inicialmente pelo Tribunal Superior para, posteriormente, ser aplicado nos Tribunais de Justiça e Regionais Federais.

O art. 1.032 do Novo CPC trata da Repercussão Geral, trazendo disposições similares às atuais, mas com relevantes modificações.

O comando normativo, depois de dizer que a repercussão se relaciona a questões de ordem jurídica, social, política ou econômica que “ultrapassem os interesses subjetivos da causa” (§ 1.º) e que isso deverá ser demonstrado pelo recorrente (§ 2.º) para “apreciação exclusiva” do STF,[88] no § 3.º dispõe sobre quando é que se “pressupõe” automaticamente a existência de Repercussão Geral: além da hipótese da decisão recorrida estar em sentido contrário à Súmula, que já consta na atual lei, substitui a “jurisprudência dominante” pela expressão “precedente” (I); ademais, também configura repercussão automática se a decisão recorrida for contra “tese” fixada em julgamento de casos repetitivos (II); ou “questionar decisão que tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal” (III).

É mantida a possibilidade de intervenção de amicus curiae (§ 4.º do art. 1.032), com sua ampliação para qualquer processo (art. 138), demonstrada a representação adequada, o que se reputa relevante para a formação mais democrática da “tese” a ser fixada, uma vez que possibilita que outros atuem no processo trazendo mais perspectivas/questões para lidar com o mesmo problema.[89]

Fowler e Etherington, desde 1953, apontavam que o uso dos amici curiae muitas vezes viabilizava uma forma de lobby perante a Suprema Corte.[90] Tal assertiva é demonstrada por pesquisas mais recentes que apontam o papel de interesses organizados na formação de decisão ou de defesa de uma opinião distinta, que comprovaria sua função parcial na defesa de algum interesse, fomentando dissensos.[91] Só o tempo e as pesquisas de sua atuação prática mostrarão em que medida o uso dos amici é realizado em prol da melhoria do papel dos Tribunais ou se somente ficará à disposição dos grupos organizados com melhores condições, em benefício de um ativismo seletivo.

No que tange à repercussão geral, são trazidos dispositivos similares aos que já ocorrem no julgamento do controle de constitucionalidade, isto é, ofertando ao Relator a possibilidade de requisição de informações a tribunais inferiores sobre como estes têm tratado a temática, de modo a ampliar os argumentos passíveis de serem levados em consideração na formação do padrão decisório, o que favorecerá a amplitude do julgado a ser aplicado em casos repetitivos.

Após tal diligência, será intimado o Ministério Público para se manifestar (em qualquer caso, no prazo de 15 dias – art. 1.035, caput e parágrafos). Além de receber manifestações escritas (briefs) dos entes mencionados anteriormente (amicus curiae, Tribunais inferiores e MP), o Relator ainda poderá marcar uma audiência pública a fim de instruir o procedimento com manifestações também de outros entes – ou, nas palavras do § 4.º do art. 1.035, “depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria”.

O § 5.º do art. 1.032 traz regra que amplia o poder que o STF antes detinha: uma vez reconhecida a repercussão geral, será determinado o sobrestamento de todos os processos no país (e não apenas daqueles que, pelo regime atual, teriam sido agregados em razão do art. 543-B) que estejam tratando da mesma matéria.

O procedimento de afetação dos repetitivos é subdividido em duas etapas: escolha dos recursos representativos da controvérsia (pinçamento), prevista no art. 1.033, e decisão de afetação do art. 1.034.

O procedimento encontra maior (e melhor) detalhamento no Novo CPC. É interessante observarmos que ele não se aperfeiçoa apenas com a ação do juízo recorrido em pinçar alguns recursos e sobrestar outros. Apenas efetivamente ocorrerá o procedimento se o Relator do STF/STJ confirmar a seleção (e a necessidade da seleção) por meio da “decisão de afetação” prevista no art. 1.034.

Sempre que houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de Direito, o recurso extraordinário ou especial será afetado para julgamento, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

O pinçamento previsto na parte final do § 1.º do art. 1.033 prescreve que o Presidente/Vice-Presidente do TJ/TRF determinará “a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no estado ou na região, conforme o caso”.

Trata-se de uma suspensão provisória e local (se limita ao estado ou à região). Somente abrangerá toda a Federação após a decisão de afetação do art. 1.034 do relator do Tribunal Superior.

Com a finalidade de ampliar o debate na formação das decisões, o Novo CPC determina a afetação obrigatória de dois ou mais recursos representativos da controvérsia (art. 1.033, § 1.º), tal escolha promovida pelo presidente ou pelo vice-presidente do TJ ou do TRF não é vinculante para o relator do Tribunal Superior (§ 4.º), além de se permitir que a afetação pode ser promovida pelo último (§ 5.º).

Para ceifar um problema recorrente da atualidade, de permitir a “sobrevivência” de recursos inadmissíveis, o Novo CPC enseja (§ 2.º) ao interessado requerer, ao presidente ou ao vice-presidente do TJ ou do TRF, que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso especial ou o recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente. O recorrente deverá ser ouvido para, em cinco dias, manifestar-se sobre esse requerimento. Da decisão que indeferir esse requerimento, caberá agravo em recurso especial e extraordinário, nos termos do art. 1.039.

Ademais, somente podem ser selecionados para afetação recursos admissíveis[92] (§ 6.º) e que contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida.

Vê-se, ainda, que de forma similar ao que já dispõe o art. 543-C do atual CPC, o § 5.º do art. 1.033 deixa claro que o uso dos mecanismos do pinçamento e do sobrestamento é competência não apenas dos Tribunais recorridos, mas que também o STF e o STJ dele podem se valer, quando isso não tiver sido feito por aqueles (no atual CPC, tal faculdade apenas está expressamente prevista para o julgamento de recursos especiais repetitivos e não de recursos extraordinários). Não se olvidando que para o STF é imperativo o cumprimento do requisito da repercussão geral.

Ultrapassada a etapa de escolha dos recursos afetados, caberá ao relator no Tribunal Superior proferir a decisão de afetação, na qual identificará com precisão a questão a ser submetida a julgamento e determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.

Aqui, se tem uma importante etapa, eis que caberá ao relator determinar os limites objetivos do que será julgado, sendo ainda importante que indique sob quais fundamentos o julgamento será discutido, para demonstração da amplitude do debate que auxiliará a aplicação do padrão decisório (art. 1.035, § 5.º), a posteriori, e garantir a impossibilidade de ocorrência de decisão surpresa (vedada pelo art. 10).

Pontue-se que de modo especial no julgamento de repetitivos deva ser aplicado com todo o seu rigor a garantia do contraditório e da fundamentação estruturada, de modo que o Tribunal Superior cumpra adequadamente seu importante múnus, evitando-se o retrabalho (reanálise da questão já amplamente debatida, salvo utilização de novo fundamento) e garantindo-se decisão panorâmica da hipótese de julgamento.

Perceba-se que, nessa hipótese, a suspensão local provisória se amplia e perdura pelo prazo máximo de um ano, uma vez que, decorrido tal lapso temporal, cessa automaticamente (art. 1.034, § 5.º). Um relator do Tribunal Superior poderá, nesta última hipótese, afetar outros dois recursos, nos moldes do art. 1.033.

Além dos aspectos recém-delineados, caberá ainda ao relator, no momento da decisão de afetação, requisitar aos presidentes ou vice-presidentes de todos os Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais a remessa de um recurso representativo da controvérsia. Isso aumentará a quantidade de argumentos e ofertará uma abrangência nacional, de modo a se garantir que, além dos dois recursos afetados, argumentos provenientes de cada tribunal de justiça (mais 26 recursos) ou Tribunal Regional Federal (mais quatro atualmente) sejam levados em consideração na formação do precedente do Tribunal Superior.

O inc. I do art. 1.034 deixa claro que o procedimento se destina ao julgamento exclusivo da questão repetitiva. Daí o § 2.º reforçar a ideia de que o colegiado não pode apreciar outras questões. Está claro que os recursos podem ter outras questões além daquela que é objeto da afetação.

Segundo o § 7.º, havendo outras questões além daquela sobre a qual houve a afetação, esta deve ser decidida primeiro pelo juízo ad quem, e apenas depois as demais. Cada decisão deve ser objeto de um acórdão distinto, auxiliando, desse modo, a aplicação.

Após a decisão de afetação, as partes deverão ser intimadas (art. 1.034, § 8.º) da suspensão de seu processo.

Neste ponto, o Novo CPC traz importante novidade que vem corrigir um enorme defeito do sistema atual, pelo qual lutamos desde a tramitação do anteprojeto para ser incorporada ao sistema, e que foi absorvida durante sua tramitação na Câmara dos Deputados: o distinguishing

Se não concordarem com a vinculação do seu caso àquela hipótese, as partes terão agora um mecanismo de distinção:[93] o § 9.º do art. 1.034 prevê que a parte poderá requerer o prosseguimento do seu processo ao demonstrar distinção entre a questão a ser decidida no processo e aquela a ser julgada no recurso especial ou extraordinário afetado.

O § 10 do art. 1.034 dispõe sobre o órgão competente para receber o requerimento: o juiz, se o processo sobrestado estiver em primeiro grau; o relator do TJ ou do TRF, se o processo sobrestado estiver no tribunal de origem; o relator do acórdão recorrido, também do TJ ou do TRF, se for sobrestado, no tribunal de origem, recurso especial ou extraordinário; o relator do recurso especial ou extraordinário, no tribunal superior, cujo processamento houver sido sobrestado.

Se for reconhecida a “distinção”, o próprio juiz/relator do caso dará prosseguimento ao processo, ou, se o caso sobrestado no tribunal de origem for um recurso extraordinário ou recurso especial, “o relator comunicará a decisão ao presidente ou vice-presidente que houver determinado o sobrestamento, para que o recurso especial ou recurso extraordinário seja encaminhado ao respectivo tribunal superior, na forma do art. 1.027, parágrafo único” (§ 12 do art. 1.034).

Caso seja indeferido, liminarmente, o requerimento, a parte ainda poderá intentar “agravo em recurso especial e extraordinário”, seja quando o sobrestamento ocorreu já no Tribunal Superior (§ 7.º do art. 1.032), seja quando ocorreu no segundo grau (§ 3.º do art. 1.033). Sendo apreciado o mérito do requerimento, contra a decisão que houver sido dada, caberá: agravo de instrumento, se o processo estiver em primeiro grau; ou agravo interno, se a decisão for de Relator (§ 13 do art. 1.034).

Uma vez afetado o recurso e prosseguindo o procedimento sem que haja (ou para os que não houver) distinção, a decisão dada àquele irá se aplicar aos sobrestados. O STF pode entender que há repercussão geral e julgar o caso, ou negá-la. Começando pela segunda hipótese, o § 8.º do art. 1.032 dispõe que se for negada a existência de repercussão geral àquele, o Tribunal a quo negará seguimento aos sobrestados.

Havendo repercussão geral, o caso deverá ser julgado no prazo de um ano, diz o § 9.º do art. 1.032; para cumprir isso, ainda se dispõe que ele terá preferência de julgamento sobre demais feitos, exceto ações que envolvam réu preso e o habeas corpus (o que é reforçado pelo art. 1.035, § 3.º). De toda sorte, já prevendo que o prazo pode não ser cumprido – atualmente, não é raro que processos com repercussão geral demorem bem mais que isso para serem julgados –, o § 10 do art. 1.032 já estabelece que, passado um ano sem julgamento, cessa o sobrestamento e os processos deverão retomar seu curso normal (tal disposição é repetida nos §§ 4.º a 6.º do art. 1.034, na Subseção dedicada ao processamento dos recursos extraordinários e recursos especiais repetitivos).[94]

Segundo o § 5.º do art. 1.035, a decisão da repercussão geral deve se cingir à questão objeto do procedimento; no entanto, deverá conter resposta a “todos os fundamentos suscitados à tese jurídica discutida, favoráveis ou contrários”.

Tal comando vem ao encontro da renovada concepção de contraditório e de fundamentação das decisões (ambos já tratados anteriormente).

Cabe, assim, a análise e a resposta às teses, argumentações e reconstruções (do ordenamento e do caso) feitas pelas partes e pelos demais afetados pelo procedimento (dever de consideração – Recht auf Berücksichtigung von Äußerungen).

Ora, ainda mais quando se está frente a uma decisão que irá afetar imediatamente vários processos que ficaram sobrestados, e servirá de paradigma para julgamentos futuros, tal norma é fundamental para que a função judicial se dê conforme o modelo constitucional de processo.

A súmula da decisão será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão, nos termos do § 11 do art. 1.032. Tratando-se de decisão acerca de serviço público sob concessão, permissão ou autorização, o § 6.º do art. 1.035 ainda dispõe sobre a necessidade de divulgar a decisão às respectivas agências reguladoras para fiscalização.

Uma vez publicado o acórdão (art. 1.037):

1. Caso o acórdão recorrido esteja em conformidade com a decisão “paradigma”, então, o Presidente ou o Vice-presidente do Tribunal a quo negará seguimento aos recursos sobrestados.

2. Caso o acórdão recorrido contrarie a decisão dada pelo STF ou pelo STJ, então, o órgão que proferiu a decisão recorrida deverá rejulgar a causa.[95]

3. Quanto a processos em geral, de primeiro e segundo graus, que foram suspensos em razão do procedimento da repercussão geral, a eles deverá ser aplicada a “tese” firmada, retomando seus trâmites normais.

Disposição interessante se encontra no § 1.º do art. 1.037, o qual, primeiramente, deixa claro que o órgão recorrido pode querer manter a sua decisão, contrariando a tese do acórdão paradigma.

Isto poderá ocorrer quando entender, de forma fundamentada, que houve superação ou distinção, nos termos dos arts. 486 e 925; nessa hipótese, o acórdão deverá ser remetido ao STF ou ao STJ, conforme o caso (§ 2.º do art. 1.037), que poderá determinar àquele que adeque a decisão ao paradigma (juízo de retratação), (re)julgando o caso para harmonizá-lo à tese fixada pelo Tribunal Superior (§ 3.º do art. 1.037).

Caso o Ministro do STF ou do STJ dê decisão contrária à “afetação”, o procedimento do julgamento de recursos repetitivos é encerrado (§ 1.º) e os processos ou os recursos retomam seu curso normal.

O art. 1.037 está inserido no procedimento de julgamento de recursos extraordinários e especial repetitivos. O § 1.º dispõe, de forma muito interessante, que o Tribunal a quo pode entender não ser o caso de aplicar “a orientação do tribunal superior” e manter o acórdão local divergente (e, então, proceder ao restante do juízo de admissibilidade e envio do recurso); para isso, deve, valendo-se do que dispõem o art. 486 e os parágrafos do citado art. 925, mostrar a razão da “distinção” pretendida.

Um pouco mais à frente, o Novo CPC trata do “agravo em recurso especial e extraordinário” – recurso cabível contra a inadmissão de recurso extraordinário e recurso especial – art. 1.039. Em seu § 1.º, II, é colocado como condição ao conhecimento do recurso que o agravante mostre, de forma expressa, o porquê de o seu caso ser “distinto” do precedente etc., em sentido contrário utilizado pelo juízo a quo para inadmitir o recurso extraordinário e o recurso especial.[96] Mais uma vez, percebe-se a preocupação do Novo CPC com a possibilidade de que precedentes aparentemente (prima facie) cabíveis no caso possam não ser adequados a este.[97]

Para terminarmos a análise da forma como o Novo CPC lida com a litigiosidade repetitiva, há que se falar daquela que é tida pelos juristas da comissão inaugural como a principal inovação, isto é, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), conforme será visto a seguir.

7.6 INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS

O art. 925 serve de pressuposto para o microssistema normativo de litigiosidade repetitiva que traz como espécies o “Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas”[98] (IRDR), o julgamento dos recursos especial e extraordinário repetitivos,[99] o julgamento liminar, entre outras técnicas. O primeiro instituto é uma novidade no Direito brasileiro e tem inspiração na Alemanha; o segundo, como mencionado anteriormente, vem sendo desenhado no Brasil desde 2004.

O IRDR é previsto no Novo CPC nos arts. 973 a 984.

O art. 973 prescreve o cabimento do IRDR, quando estiverem presentes, simultaneamente, dois requisitos: “I – efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito” e: “II – risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica”.[100] Na redação da Câmara, ceifou-se a possibilidade de instauração preventiva do incidente (como era possível na versão original do Senado), ainda quando não houvesse qualquer debate mais elaborado no Poder Judiciário.

O instituto brasileiro é confessadamente inspirado no processo-modelo das controvérsias do mercado de capital tedesca – Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMu), divulgado no Brasil pelo professor Antonio do Passo Cabral.[101]

O objetivo da lei alemã foi resolver de modo idêntico e vinculante questões controversas em causas paralelas, mediante decisão-modelo dos aspectos comuns pelo Tribunal Regional (Oberlandesgericht), com possibilidade de participação dos interessados. A partir dessa decisão, julgar-se-ão as especificidades de cada caso.[102]

Na causa-piloto (Musterprozessfürung), “as diversas demandas são propostas por uma parte com a finalidade não só de decidir o caso específico, mas com o escopo secundário de utilizar a solução jurisdicional assim obtida como referência para a solução consensual de uma pluralidade indeterminada de controvérsias que conduziria um grupo mais amplo de sujeitos possuidores do mesmo interesse”.[103]

No processo-modelo alemão, no entanto, como explica Cabral:

A finalidade do procedimento é fixar posicionamento sobre supostos fáticos ou jurídicos de pretensões repetitivas. A lei é clara em apontar estes escopos (Feststellungsziele) expressamente, assinalando que devem inclusive ser indicados no requerimento inicial (§ 1 (2)). Assim, não é difícil identificar o objeto do incidente coletivo: no Musterverfahren decidem-se apenas alguns pontos litigiosos (Streitpunkte) expressamente indicados pelo requerente (apontados concretamente) e fixados pelo juízo, fazendo com que a decisão tomada em relação a estas questões atinja vários litígios individuais. Pode-se dizer, portanto, que o mérito da cognição no incidente compreende elementos fáticos ou questões prévias (Vorfragen) de uma relação jurídica ou de fundamentos da pretensão individual.[104]

O procedimento na Alemanha se articula em três fases:

I) Admissibilidade, com propositura de um incidente-padrão (Musterfeststellungsantrag) por uma das partes e a verificação da existência de vários procedimentos tratando de questões jurídicas ou de pontos prejudiciais que mereçam uma decisão-modelo; caso se verifique a necessidade, o primeiro juízo, no qual se suscitou o incidente de julgamento-modelo, mediante a publicação da existência da ação em um registro eletrônico (disponível em: <www.ebundesanzeiger.de/ebanzwww/wexsservlet>), remete a discussão ao Tribunal Regional.

II) A segunda fase se desenvolve no Tribunal Regional, mediante a suspensão de todos os procedimentos nos juízos de origem; permite-se que qualquer uma das partes manifeste suas defesas, tal possibilidade, inclusive, constitui o fundamento do efeito vinculante da decisão-modelo. Porém, para evitar o tumulto a corte nomeia, de oficio, litigantes-modelo, representando os autores e réus (Musterkläger e Musterbeklagte); estes, como assevera Cabral,

(...) serão interlocutores diretos com a corte (...) como estamos diante de procedimento de coletivização de questões comuns a vários processos individuais, faz-se necessária a intermediação por meio de um “porta-voz”. Estes são uma espécie de “parte principal”: são eles, juntamente com seus advogados, que traçarão a estratégia processual do grupo. Os demais, se não poderão contradizer ou contrariar seus argumentos, poderão integrá-los, acrescentando elementos para a formação da convicção judicial. Segundo a própria lei, a determinação dos Musterparteien é discricionariedade do Tribunal, mas deverá respeitar o balizamento e os critérios estabelecidos na norma (§ 8 da KapMuG). Por exemplo, em relação ao Musterkläger, deverá ser escolhido entre os autores litigantes no juízo de origem, tomando-se em consideração a magnitude do objeto do Musterverfahren e procurando fomentar o entendimento e a comunicação entre maior número possível de autores e interessados.[105]

A decisão vinculará todos os processos.

III) Com o depósito da decisão passada em julgado, por obra de cada parte em cada processo individualizado, inicia-se a terceira fase, na qual se definirão as pretensões individuais de cada litígio (suas especificidades).[106]

A divisão da cognição, que o incidente viabiliza, mitiga os problemas de análise das especificidades de cada demanda e viabiliza um melhor julgamento dos aspectos “idênticos” das ações seriais.

Há que se atentar para alguns pontos antes de passarmos a ver como o Novo CPC trata da matéria:

• O procedimento, na Alemanha, apenas pode ocorrer com requerimento de um ou mais demandantes das causas repetitivas, nunca “de ofício”.

• Caberá à Corte distrital, que recebe o pedido, dar ampla divulgação ao feito para que outros sejam “incentivados” a aderir.

• A Corte distrital elege um caso-modelo para submetê-lo ao Tribunal Estadual – ou este o fará, caso se tenha reunido mais de dez processos.

• Será feita ampla divulgação do representante (e do seu procurador) da causa-modelo. No entanto, independente do caso, a escolha de quem serão os “litigantes-modelo” (autor-modelo e réu-modelo) é relativamente discricionária, seguindo apenas alguns parâmetros: amplitude da demanda e do número de questões fáticas/jurídicas envolvidas é um critério muito importante na definição, mas a decisão também pode vir de um acordo entre os litigantes.

• Os demais litigantes funcionam como interessados na demanda, podendo exercer todos os atos processuais: petições, inclusive pedidos de instrução do procedimento e apresentação de novas questões fáticas ou jurídicas – desde que suas teses não sejam em sentido contrário às do litigante-modelo.

• Vale lembrar, por fim, que a decisão dada aqui apenas estende seus efeitos aos demandantes que participaram do procedimento. Ainda, aqueles que apenas vieram a se incorporar muito tardiamente – e, portanto, não tiveram chances materiais de influir sobre a formação do contraditório – não serão afetados pela decisão.

No Brasil, com o citado art. 973, a ideia é similar à alemã, isto é, havendo processos repetitivos (“em massa”),[107] todos tendo em comum uma mesma questão de direito homogênea, em sede de diferentes juízos, singulares ou colegiados, isso pode gerar o risco de decisões contraditórias – o que, segundo a lei, ofenderia os princípios da isonomia (no fato de que situações jurídicas similares ensejariam, potencialmente, decisões divergentes) e da segurança jurídica (entendida como previsibilidade futura dos cidadãos quanto às consequências jurídicas de suas ações).[108]

O procedimento não é cabível, no entanto, se algum Tribunal Superior já tiver “afetado” a matéria repetitiva para formar precedente sobre ela.

De acordo com o art. 974, o pedido para a instauração do IRDR é dirigido ao Presidente do Tribunal.[109] Os cargos que têm legitimidade para isso são: de ofício, pelo juiz ou pelo relator ou por requerimento das partes, do Ministério Público ou da Defensoria Pública.[110] Em todo caso, o ofício ou o requerimento deve ser instruído com provas que mostrem o preenchimento dos requisitos de instauração (parágrafo único do art. 974)[111] e não há pagamento de custas no IRDR (art. 973, § 5o).

De forma similar ao que ocorre na Alemanha, há a preocupação em conferir ao IRDR a mais ampla divulgação (art. 976): cada Tribunal deve manter um banco de dados eletrônico sobre incidentes instaurados e comunicar, por meio eletrônico, ao CNJ. Vale notar que o registro eletrônico da “tese” terá de conter mais do que a questão jurídica abstrata, devendo também informar os “fundamentos determinantes da decisão e os dispositivos normativos a ela relacionados”.

O julgamento do IRDR compete ao órgão que o Regimento Interno do Tribunal vier a indicar. Esse órgão deverá ser aquele competente para produzir súmula e possuir, em sua maioria, desembargadores de órgãos com competência para julgar a matéria (art. 975).

Recebido o incidente, o órgão verificará o preenchimento das condições de admissibilidade (art. 978). Se inadmitido, como já falado anteriormente, nada impede que seja intentado novamente no futuro (art. 973, § 3º), com notória aplicação do formalismo democrático.

Admitido que seja, o Relator deverá (art. 979) mandar suspender todos os processos pendentes (individuais ou coletivos) que tramitem no mesmo Estado ou na mesma Região do Tribunal. Essa é uma medida obrigatória/essencial para o incidente: que todos os processos que tratem da mesma tese fiquem sobrestados aguardando-se a definição da questão idêntica controversa – dessa suspensão serão comunicados os diretores dos fóruns por meio de ofício (§ 1o).[112]-[113]

O Relator também deverá intimar o Ministério Público (quando ele não for o autor do IRDR) para que se manifeste em 15 dias. Poderá, ainda, pedir informações dos juízos em que tramitam processos afetados ao incidente, que deverão responder também em 15 dias, e remeterá ofícios para que pessoas, órgãos ou entidades interessados na matéria atuem como amici curiae, além de poder designar audiência pública para “ouvir depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria”, logo depois se abre prazo para manifestação do Ministério Público e, concluídas as diligências, o Relator solicita data para julgamento do mesmo (art. 980 e parágrafos).

Será aquele órgão também o responsável, no futuro, por julgar os recursos, as remessas necessárias e as causas de competência originária de que se originou o incidente (art. 975, parágrafo único).

Na sessão de julgamento (art. 981), o Relator deverá fazer a exposição do objeto do incidente e, logo após, as partes-modelo[114] e o Ministério Público dividirão o prazo de 30 minutos para fazerem suas sustentações orais, seguidos dos demais interessados (amici curiae e as partes dos processos sobrestados que também poderão pedir a palavra) que da mesma forma dividirão 30 minutos (art. 981, II). Esse prazo poderá ser ampliado caso haja um número muito grande de inscritos para falar.

O § 2.º do art. 981 deixa de modo absolutamente claro que o acórdão deverá abarcar todos os fundamentos suscitados, sejam eles favoráveis ou contrários. Pontue-se, no entanto, que essa forma de decidir é a regra geral do Novo Código (arts. 10 e 486) para qualquer decisão.

A decisão sobre a questão jurídica definida será aplicada (art. 982) a todos os processos presentes (isto é, que foram afetados pelo incidente: individuais ou coletivos, mesmo que em juizado especial) e também futuros, na área de competência do Tribunal que vierem a tratar da mesma matéria, até que haja revisão (overruling ou distinguishing) (art. 983), mas sempre observada a regra geral supracitada sobre quando se considera fundamentada uma decisão – a revisão pode ser suscitada pelos mesmos que podem propor o IRDR. São competentes para pedir ou julgar a revisão os mesmos que podem suscitar ou julgar o IRDR.

Da decisão deverá ser comunicado órgão ou agência reguladora quando o tema disser respeito à prestação de serviço público (art. 982, § 2o).

Contra o descumprimento da tese fixada, caberá Reclamação (art. 982, § 1o).[115]

Contra a decisão, caberá recurso extraordinário ou recurso especial (art. 984), caso sejam julgados no mérito. Esse RE ou REsp terá efeito suspensivo e é presumida sua repercussão geral (§ 1o do art. 984) – devendo o recorrente (art. 1.032, § 2.º), fundamentá-la com tal circunstância. Julgado o recurso no mérito, formará precedente para todos os processos em tramitação sobre a mesma matéria em todo o território nacional (§ 2o do art. 984).

Como se sabe, estamos muito longe de perceber a verdadeira importância do Direito jurisprudencial em nosso país. O Novo CPC, com uma estrutura normativa mínima, tenta auxiliar no aprimoramento desse uso.

Muitos daqueles que se encontram ligados à tendência de padronização decisória (no âmbito legislativo ou de aplicação) se seduzem com o argumento simplista de que “isso resolverá” o problema da litigiosidade repetitiva entre nós, sem que antes se problematizem e se consolidem fundamentos consistentes de uma teoria de aplicação dos precedentes adequada ao Direito brasileiro.

Evidentemente que o uso do Direito jurisprudencial corresponde a uma tendência inexorável, o que torna a tarefa de todos os envolvidos mais séria, especialmente quando se percebe toda a potencialidade e a importância que o processo e a jurisdição, constitucionalizados em bases normativas consistentes, vêm auferindo ao longo desses anos pós-Constituição de 1988. O Novo CPC ajuda muito nesse movimento, desde que devidamente interpretado, sempre com base em suas premissas fundamentais, que aqui se buscaram demonstrar.

Não se pode reduzir o discurso do Direito jurisprudencial a uma pauta de isonomia forçada a qualquer custo para geração de uma eficiência quantitativa.

Precedentes, como aqui se afirmou, são princípios (não fechamento) da discussão e da aplicação do Direito. Eles não podem ser formados com superficialidade e aplicados mecanicamente.

Precisamos sondar e aprimorar o uso do contraditório como garantia de influência e do processo constitucional na formação dos precedentes e de quaisquer decisões. Para além do argumento “ufanista” e acrítico de seu uso no Brasil ou da aposta, de vertente estatalista, de um papel virtuoso “per se” das cortes de vértice.

O Novo Código de Processo Civil procura lidar com muitos dos problemas aqui aventados, valorizando o contraditório e incorporando institutos e mecanismos para racionalizar a formação e o uso dos precedentes.

Há de perceber-se no Brasil que ao Direito jurisprudencial se aplica a advertência de Duxbury: “certamente, seguir precedentes com o fim de gerar estabilidade doutrinária ou o encerramento do debate jurídico dificilmente será louvável onde flexibilidade e abertura são as qualidades que servem melhor aos litigantes”.[116]

Ademais, não podemos nos olvidar que o regramento normativo não teria o condão de resolver os problemas de formação e aplicação sem diagnóstico dos problemas e adoção de algumas soluções essenciais de adequação.

Como síntese pragmática, poderíamos apontar uma série de problemas para o trato da uniformização, quais sejam:

a) Ausência de conhecimento das demandas mais recorrentes de cada um dos tribunais, para que mediante o mapeamento se possa dimensionar melhor seu trato;

b) Ausência de conhecimento das causas de tais demandas para que possam, em algumas hipóteses (demandas de interesse público e judicalização da saúde, por exemplo), promover um diálogo com as instituições competentes (diálogos institucionais) para ilidir as causas e, então, reprimir-se legitimamente tal litigiosidade.

c) Ausência de conhecimento de como cada órgão fracionário trata essas temáticas.

d) Ausência de conhecimento de como cada um desses temas foi tratado pelo tribunal e órgãos a ele superiores, desde o leading case.

e) Ausência de conhecimento dos fundamentos determinantes de cada uma dessas temáticas.

f) Ao formar o entendimento não se levar em consideração todos os argumentos relevantes para o deslinde do caso.

g) Ausência de efetiva colegialidade, eis que cada julgador (como ilha), juntamente com suas assessorias, analisa o caso solitariamente sem que tenha de passar pelos mesmos aspectos (premissas) de julgamento.

h) Necessidade de se evitar o retrabalho, quando o tribunal julga inúmeras vezes o mesmo caso sob fundamentos diversificados e com superficialidade. O tribunal deve julgar bem da primeira vez e com amplitude, para evitar a repetição pelo vício de superficialidade.

i) Criação de enunciados de súmula, por razões pragmáticas, que não espelham os fundamentos determinantes dos julgados que motivaram sua criação.

Para tanto, seriam necessárias algumas medidas imperativas:

a) Atribuição de atividade de pesquisa para as Escolas judiciais ou internas no Tribunal, possivelmente com auxílio das universidades, de mapeamento das temáticas mais recorrentes.

b) Realizado o mapeamento, criação de centros de estudo e pesquisa, compostos de comissões temáticas de especialistas preenchidas por assessores (de estagiários até estudiosos), com o objetivo de estudo de todos os fundamentos a serem considerados, inclusive com análise exaustiva de todos os julgados (desde o leading case) que feriram a(s) temática(s). A ideia seria de criação de verdadeiros relatórios (reports), para facilitar o trabalho de todas as assessorias, dos julgadores e até mesmo dos advogados que trabalharão nos julgamentos. Assim sendo, existiriam subsídios especializados para cada grande matéria em debate, inclusive para promover críticas e aprimoramento das decisões.

c) As comissões deveriam promover um monitoramento dos julgados dos tribunais superiores para a mantença da coerência com as referidas decisões e, em casos específicos, subsídios para a técnica de ressalva de entendimento que poderiam promover a modificação de entendimentos.

d) Em face da dificuldade do tema, a(s) comissão(ões) poderia(m) sugerir a ocorrência de audiência pública com ampla participação dos interessados.

e) De posse dos relatórios, que todos os julgadores e as assessorias analisassem os casos sob os mesmos fundamentos, de modo que mediante esse pressuposto se crie uma verdadeira colegialidade, e que dela surjam fundamentos determinantes.

f) Uma comissão especializada deveria se ater à formação de enunciados de súmula que espelhem os fundamentos determinantes dos julgados reiterados que os fundamentam.

g) Caso novos fundamentos sejam apresentados, que sejam submetidos às comissões temáticas para uma análise preliminar.

h) Interlocução desses Centros com os NURERs dos tribunais.

______________

[1] NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008. p. 155 e ss.

[2] Alguns desses argumentos utilitaristas vêm se tornando corriqueiros nos discursos reformistas brasileiros desde a década de 1990 (cf. NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático, cit., p. 155 e ss.) e em países europeus (CANZIO, Giovanni et al. Le Corti Supreme in Europa: le regole per l’accesso, 2008. p. 4. Disponível em: <http://www.cortedicassazione.it/Documenti/Relazione%20Corti%20Supreme_08.pdf>), como se as “irritações” (em sentido luhmanniano) da economia pudessem corromper completamente o código normativo do direito.

[3] MENCHINI, Sergio. Azioni seriali e tutela giurisdizionale: aspetti critici e prospettive ricostruttive. Atti del Incontro di Studi: le azioni Seriali do Centro Interuniversitario di Studi e Ricerche sulla Giustiza Civile Giovani Fabbrini, Università di Pisa, 4 e 5 de maio de 2007.

[4] MENCHINI, Sergio. Azioni seriali e tutela giurisdizionale: aspetti critici e prospettive ricostruttive, cit.

[5] NUNES, Dierle; THEODORO JÚNIOR, Humberto; BAHIA, Alexandre Melo Franco. Breves considerações da politização do Judiciário e do panorama de aplicação no direito brasileiro: análise da convergência entre o civil law e o common law e dos problemas da padronização decisória. Revista de Processo, São Paulo: RT, ano 35, n. 189, nov. 2010. NUNES, Dierle. Processualismo constitucional democrático e o dimensionamento de técnicas para a litigiosidade repetitiva: a litigância de interesse público e as tendências “não compreendidas” de padronização decisória. Revista de Processo, v. 199, set. 2011. CAPONI, Remo. Modelli europei di tutela collettiva nel processo civile: esperienze tedesca e italiana a confronto. Atti del Incontro di Studi: le azioni Seriali do Centro Interuniversitario di Studi e Ricerche sulla Giustiza Civile Giovani Fabbrini, Università di Pisa, 4 e 5 de maio de 2007.

[6] Cf. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Fundamentos de teoria da Constituição: a dinâmica constitucional no Estado Democrático de Direito brasileiro. In: FIGUEIREDO, Eduardo Henrique Lopes; MÔNACO, Gustavo Ferraz de Campos; MAGALHÃES, José Luiz Quadros de (orgs.). Constitucionalismo e democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 101-126.

[7] Na verdade, na atual história constitucional, o precedente é o requisito da transcendência que deve ser apontado pelo recorrente no recurso de revista trabalhista, acrescentado em 2001 à CLT (art. 896-A). Sobre isso ver: BAHIA, Alexandre. Recursos extraordinários no STF e no STJ: conflito entre Interesses público e privado. Curitiba: Juruá, 2009. PEDRON, Flávio Quinaud. Os recursos destinados para Tribunais Superiores: a duvidosa constitucionalidade dos filtros recursais da transcendência e da repercussão geral. Fórum Administrativo, Belo Horizonte, ano 11, n. 121, mar. 2011.

[8] Como afirmou Benjamin em seu voto vencido em precedente já citado: “Não se resiste aqui à tentação de apontar o paradoxo. Enquanto o ordenamento jurídico nacional nega ao consumidor-indivíduo, sujeito vulnerável, legitimação para a propositura de ação civil pública (Lei n.º 7.347/1985 e CDC), o STJ, pela porta dos fundos, aceita que uma demanda individual – ambiente jurídico-processual mais favorável à prevalência dos interesses do sujeito hiperpoderoso (in casu, o fornecedor de serviço de telefonia) – venha a cumprir o papel de ação civil pública às avessas, pois o provimento em favor da empresa servirá para matar na origem milhares de demandas assemelhadas – individuais e coletivas. Aliás, em seus memoriais, foi precisamente esse um dos argumentos (a avalanche de ações individuais) utilizado pela concessionária para justificar uma imediata intervenção da Seção” (destacamos) (Brasil, STJ, 1.ª Seção, REsp 911.802/RS, Rel. Min. José Delgado, j. 24.10.2007, DJe 01.09.2008). Sobre isso ver: BAHIA, Alexandre; VECCHIATTI, Paulo R. Iotti. O Dever de Fundamentação, Contraditório Substantivo e Superação de Precedentes Vinculantes (overruling) no Novo CPC – ou do repúdio a uma nova Escola da Exegese. In: FREIRE, Alexandre et al (orgs.). Novas Tendências do Processo Civil. Salvador: Juspodivm, v. II, 2014. p. 27-46.

[9] Cf. Brasil, STJ, 1.ª Seção, REsp 911.802/RS, Rel. Min. José Delgado, j. 24.10.2007, DJe 01.09.2008.

[10] THEODORO JUNIOR, Humberto; NUNES, Dierle José Coelho. Uma dimensão que urge reconhecer ao contraditório no direito brasileiro: sua aplicação como garantia de influência, de não surpresa e de aproveitamento da atividade processual. Revista de Processo, São Paulo: RT, ano 34, v. 168, fev. 2009. Disponível em: <http://www.academia.edu/4563667/Principio_do_contraditorio_como_influencia_e_nao_surpresa_-_Dierle_Nunes_e_Humberto_Theodoro_Jr>.

[11] PEDRON, Flávio Quinaud. Os recursos destinados para Tribunais Superiores: a duvidosa constitucionalidade dos filtros recursais da transcendência e da repercussão geral. Fórum Administrativo, Belo Horizonte, a. 11, n. 121, mar. 2011.

[12] BARROSO, Luiz Roberto. Reflexões sobre as competências e o funcionamento do supremo tribunal federal. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI206523,71043-STF+se+aproxima+da+terceira+decada+de+existencia+sob+severa+crise+de>.

[13] Apesar do aumento de julgamentos empreendido pela presidência do Min. Lewandowski das repercussões gerais: “Nos últimos 90 dias, o Supremo Tribunal Federal julgou o mérito de 36 recursos com repercussão geral reconhecida. Isso resultou na liberação de 29,6 mil processos que estavam sobrestados nos tribunais de origem pelo Brasil. Os dados constam do balanço de atividades do último trimestre do tribunal, divulgado nesta quinta-feira (6/11) pela Presidência do STF.” Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2014-nov-06/90-dias-supremo-julga-36-recursos-libera-30-mil-processos>.

[14] BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos extraordinários no STF e no STJ, cit.; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Os recursos extraordinários e a co-originalidade dos interesses público e privado no interior do processo: reformas, crises e desafios à jurisdição desde uma compreensão procedimental do Estado Democrático de Direito. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; MACHADO, Felipe D. Amorim (coords.). Constituição e processo: a contribuição do processo no constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 363-372.

[15] Criado com a EC n.º 45/2004, que acrescentou o § 3.º ao art. 102 da Constituição Federal, e regulamentado pela Lei n.º 11.418/2006 (que acrescentou os arts. 543-A e 543-B ao CPC), além de ulterior normatização de tal requisito em alterações do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Ainda, a Lei n.º 11.672/2008 acrescentou o art. 543-C ao CPC, estendendo parte do instituto ao âmbito do recurso especial. Sobre isso, cf. BAHIA, Alexandre. Recursos extraordinários no STF e no STJ, cit., p. 167 e ss.

[16] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2014. v. II. “É o que declara a Súmula n.º 456 do STF: ‘O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie’. No mesmo sentido dispõe o art. 257 do Regimento Interno do STJ, a propósito do recurso especial: ‘No julgamento do recurso especial, verificar-se-á, preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma não conhecerá do recurso; se pela afirmativa, julgará a causa, aplicando o direito à espécie’.”

[17] Ou “litigantes sombra”, na expressão de Herman Benjamin, em magnífico voto vencido. Cf. Brasil, STJ, 1.ª Seção, REsp n.º 911.802/RS, Rel. Min. José Delgado, j. 24.10.2007, DJe 01.09.2008.

[18] “Art. 1033. Sempre que houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso extraordinário ou especial será afetado para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no regimento interno do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. § 1.º O presidente ou vice-presidente do tribunal de justiça ou do tribunal regional federal selecionará dois ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fim de afetação, determinando a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no estado ou na região, conforme o caso. (...)”. Destacamos.

[19] “Art. 1034. Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a presença do pressuposto do caput do art. 1.033, proferirá decisão de afetação, na qual: I – identificará com precisão a questão a ser submetida a julgamento; II – determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional; III – requisitará aos presidentes ou vice-presidentes de todos os tribunais de justiça ou tribunais regionais federais a remessa de um recurso representativo da controvérsia. § 1.º Se, após receber os recursos selecionados pelo presidente ou vice-presidente do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal, não se proceder à afetação, o relator, no tribunal superior, comunicará o fato ao presidente ou vice-presidente que os houver enviado, para que seja revogada a decisão de suspensão referida no art. 1.033, § 1.º” – Destacamos.

[20] NUNES, Dierle. O recurso como possibilidade jurídico discursiva das garantias do contraditório e da ampla defesa. Belo Horizonte: PUCMINAS, 2003 (dissertação de mestrado). Em versão publicada: NUNES, Dierle. Direito constitucional ao recurso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 167-168.

[21] Cf. BAHIA, Alexandre. As Súmulas Vinculantes e a Nova Escola da Exegese. Revista de Processo, São Paulo, v. 206, p. 359-379, abril 2012.

[22] Sobre estudos quanto à questão judicial como um problema de números, cf., v.g., NAVES, Nilson Vital. Panorama dos problemas no Poder Judiciário e suas causas: o Supremo, o Superior e a Reforma. Revista CEJ, Brasília, n. 13, p. 7-19, jan.-abr. 2001; e VELLOSO, Carlos Mário da Silva. O Supremo Tribunal Federal após 1988: em direção a uma corte constitucional. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (coord.). Quinze anos de Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 191-202.

[23] Tradução livre de: “Precedents are prior decisions that function as models for later decisions. Applying lessons of the past to solve problems of the present and future is a basic part of human practical reason” (MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. Introduction. In: MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. Interpreting precedents: a comparative study. Aldershot: Ashgate, 1997. p. 1).

[24] “Art. 1034. (…) § 9.º Demonstrando distinção entre a questão a ser decidida no processo e aquela a ser julgada no recurso especial ou extraordinário afetado, a parte poderá requerer o prosseguimento do seu processo. § 10. O requerimento a que se refere o § 9.º será dirigido ao: I – juiz, se o processo sobrestado estiver em primeiro grau; II – relator, se o processo sobrestado estiver no tribunal de origem; III – relator do acórdão recorrido, se for sobrestado, no tribunal de origem, recurso especial ou extraordinário; IV – relator do recurso especial ou extraordinário, no tribunal superior, cujo processamento houver sido sobrestado. § 11. A outra parte deverá ser ouvida sobre o requerimento a que se refere o § 9.º, no prazo de cinco dias. § 12. Reconhecida a distinção no caso: I – dos incisos I, II e IV do § 10, o próprio juiz ou relator dará prosseguimento ao processo; II – do inciso III do § 10, o relator comunicará a decisão ao presidente ou vice-presidente que houver determinado o sobrestamento, para que o recurso especial ou recurso extraordinário seja encaminhado ao respectivo tribunal superior, na forma do art. 1.027, parágrafo único. § 13. Da decisão que resolver o requerimento a que se refere o § 9.º cabe: I – agravo de instrumento, se o processo estiver em primeiro grau; II – agravo interno, se a decisão for de relator”.

[25] Existe uma preocupação cada vez mais corrente com a superação (overruling) nos Estados Unidos. Barret comenta que “o overruling de um precedente, a despeito de sua infrequência, consiste em um evento de significativa relevância política e jurídica, especialmente porque representa uma dramática mudança jurídica. Opiniões da Supreme Court estabelecem referentes para o comportamento ao fornecer às pessoas informações necessárias para que prevejam as consequências de suas ações. Aderência ao precedente, ademais, facilita este processo ao reduzir incerteza e, pois, tornar possível que os indivíduos comportem-se de acordo com regras jurídicas estáveis. O overruling de um precedente, portanto, influencia as relações sociais, políticas e econômicas na medida em que os sujeitos alteram o seu comportamento de acordo com a nova regra”. No entanto, com certa prudência. Como pontua Barret, “se a opinião da corte mudasse com a sua composição, a confiança pública na corte, como instituição, provavelmente decairia. Os seus membros poderiam ser vistos mais como partidários do que como imparciais, e o case law, como se fosse movido por poder, e não pela razão”. Cf. BARRETT, Amy Coney. Precedent and Jurisprudential Disagreement. Texas Law Review, v. 91, n. 7, Notre Dame Legal Studies Paper n. 1.335, jun. 2013, p. 1.722-1.725, passim.

[26] Vide a recorrente interpretação buscando a quebra do modelo positivista no âmbito da teoria do Direito (como em Dworkin) e do ponto de vista dogmático, no estudo de técnicas de overruling.

[27] MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. Further General Reflections and Conclusions. In: MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. Interpreting precedents: a comparative study. Aldershot: Ashgate, 1997. p. 536-539.

[28] NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco. Enunciados de súmulas: falta aos tribunais formulação robusta sobre precedentes. Consultor Jurídico, 7 de janeiro de 2014. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-jan-07/faltaaos-tribunais-formulacao-robusta-precedentes>.

[29] Em sendo assim, os Tribunais Superiores poderiam possuir um grande (e crescente) número de obstáculos ao seu acesso, uma vez que não estão ali para “corrigir a injustiça da decisão”, mas somente para garantir a autoridade da Constituição/lei federal e a uniformidade da jurisprudência. Diante daqueles casos que conseguem ultrapassar a barreira da admissibilidade, os Tribunais Superiores não estariam preocupados com o caso em si, que seria abstraído de suas características de caso concreto e visto apenas a partir do tema de que se trata, a fim de, se valendo do caso (que é irrelevante), alcançar aqueles objetivos anteriormente elencados.

[30] HUGHES, Graham. Common Law Systems. In: MORRISON, Alan. Fundamentals of American Law. Nova York: Oxford University Press, 1996. p. 19.

[31] RE, Edward D. Stare Decisis. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Revista Forense, v. 327, 1990. p. 38.

[32] Como pontua com precisão Marcus Seixas Souza, não é nenhuma novidade o uso do Direito jurisprudencial no Brasil. No Brasil Colônia seu uso era recorrente: “(a) Arestos: constituíam precedentes dos tribunais superiores e, embora não fossem publicados em coletâneas oficiais, eram analisados pela doutrina e até mesmo reproduzidos. Não havia um consenso sobre a eficácia dos arestos da Casa da Suplicação (o mais graduado tribunal superior ordinário do Reino), sendo que alguns sustentavam que apenas seriam aplicáveis a casos semelhantes, enquanto outros viam nos arestos alguma transcendência; (b) Estilos: tratava-se do uso decorrente de prática reiterada em um tribunal, exigindo-se um período mínimo de dez anos para tanto, vedada violação à lei. Eram compilados na Colleção Chronologica da Legislação Portugueza Compilada e Annotada e no Auxiliar Juridico. Do mesmo modo que o costume, os estilos eram dotados de eficácia vinculante, podendo ser modificados por lei ou por outro assento. c) Assentos: consubstanciavam decisão colegiada e abstrata sobre interpretação autêntica de um dispositivo legal, sendo mencionados e comentados pela doutrina. Por força da Lei da Boa Razão, todos os juízes deveriam adotar a interpretação legal contemplada nos assentos, podendo ser modificados pela lei ou por outro assento”. Somente com a República ocorreu uma mitigação do uso do direito jurisprudencial (SOUZA, Marcus Seixas. Os precedentes na história do Direito processual civil brasileiro: Colônia e Império. Salvador: UFBA, Faculdade de Direito, 2014, p. 87-88 e 129, passim.

[33] “A Súmula, o próprio Victor contaria em conferência de 1981, em Santa Catarina, minimizando-lhe, embora, as dificuldades da aceitação: ‘Por falta de técnicas mais sofisticadas, a Súmula nasceu – e colateralmente adquiriu efeitos de natureza processual – da dificuldade, para os Ministros, de identificar as matérias que já não convinha discutir de novo, salvo se sobreviesse algum motivo relevante. O hábito, então, era reportar-se cada qual a sua memória, testemunhando, para os colegas mais modernos, que era tal ou qual a jurisprudência assente na Corte. Juiz calouro, com o agravante da falta de memória, tive que tomar, nos primeiros anos, numerosas notas e bem assim sistematizá-las, para pronta consulta durante as sessões de julgamento. Daí surgiu a ideia da Súmula, que os colegas mais experientes – em especial os companheiros da Comissão de Jurisprudência, Ministros Gonçalves de Oliveira e Pedro Chaves – tanto estimularam. E se logrou, rápido, o assentamento da Presidência e dos demais Ministros. Por isso, mais de uma vez, tenho mencionado que a Súmula é subproduto de minha falta de memória, pois fui eu afinal o Relator não só da respectiva emenda regimental como dos seus primeiros 370 enunciados. Esse trabalho estendeu-se até as minúcias da apresentação gráfica da edição oficial, sempre com o apoio dos colegas da Comissão, já que nos reuníamos, facilmente, pelo telefone’.” (ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Memória jurisprudencial: Ministro Victor Nunes. Série Memória Jurisprudencial. Brasília: Supremo Tribunal Federal, 2006, p. 33). Ver também: BAHIA, Alexandre. Recursos extraordinários no STF e no STJ: conflito entre interesses público e privado. Curitiba: Juruá, 2009. p. 199 e seguintes.

[34] STRECK, Lenio. Por que agora dá para apostar no projeto do novo CPC! Consultor Jurídico, 21 de outubro de 2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-out-21/lenio-streck-agora-apostar-projeto-cpc>.

[35] NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Formação e aplicação do Direito jurisprudencial: alguns dilemas. Revista do TST, Brasília, v. 79, abr.-jun. 2013. Disponível em: <http://pt.scribd.com/doc/176023132/Dierle-Nunes-e-Alexandre-Bahia-Formacao-e-aplicacao-do-Dir-Jurisprudencial-Revista-do-TST>.

[36] Como já afirmamos em outra oportunidade: “em face da pressuposição brasileira de que os Ministros (e juízes) devem possuir liberdade decisória, cria-se um quadro de ‘anarquia interpretativa’ na qual nem mesmo se consegue respeitar a história institucional da solução de um caso dentro de um mesmo tribunal. Cada juiz e órgão do tribunal julgam a partir de um ‘marco zero’ interpretativo, sem respeito à integridade e ao passado de análise daquele caso; permitindo a geração de tantos entendimentos quantos sejam os juízes” (NUNES, Dierle; THEODORO JÚNIOR, Humberto; BAHIA, Alexandre. Breves considerações da politização do Judiciário e do panorama de aplicação no direito brasileiro: análise da convergência entre o civil law e o common law e dos problemas da padronização decisória. Revista de Processo, São Paulo: RT, ano 35, n. 189, p. 43, nov. 2010.

[37] E que tem como correspondente o inciso III do art. 930 do Novo CPC, que, contudo, se vale de técnica muito mais aprimorada, ao dizer que incumbe ao Relator: “não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida” (cf. supra).

[38] NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco. Enunciados de súmulas: falta aos tribunais formulação robusta sobre precedentes, cit.

[39] Cf. LEAL, Saul Tourinho. Julgamentos em listas, com advogado silenciado, mostra que fracassamos. Fio da Meada. Valor Econômico, 3 de junho de 2014. Disponível em: <http://www.valor.com.br/legislacao/fio-da-meada/3573268/julgamentos-em-listas-com-advogado-silenciado-mostra-que-fracassamos>.

[40] HARRIS, J. W. “Towards principles of Overruling: When Should a Final Court of Appeal Second Guess?” Oxford Journal of Legal Studies, v. 10, p. 135-199, 1990. Para um aprofundamento do princípio em análise no contexto do overruling de precedentes judiciais, ver, além do texto citado, BUSTAMANTE, Thomas. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais, cit., p. 400.

[41] MACCORMICK, Neil. Donoghue v. Stevenson and Legal Reasoning. In: BURNS, Peter; LYONS, Susan J. (orgs.). Donoghue v. Stevenson and the Modern Law of Negligence. Vancouver: University of British Columbia, 1991. p. 201.

[42] Idem, p. 207.

[43] A asserção de que a aplicação de precedentes judiciais envolve um raciocínio per analogiam é defendida neste trabalho como uma afirmação geral, aplicável todas as vezes que se toma um precedente judicial como uma razão para decidir determinado caso concreto. Importa frisar, quanto a este ponto, que essa afirmação não é incompatível com a tese, que sustentamos em trabalhos anteriores, de que há determinados setores do ordenamento jurídico – o Direito penal e o Direito tributário, por exemplo – em que vigora o princípio da legalidade estrita, que funciona como uma norma geral exclusiva que torna obrigatório o uso do argumento a contrario nesses setores, já que a ausência de previsão típica de uma conduta implica automaticamente a sua permissão (BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Teoria do precedente judicial: a justificação e aplicação de regras jurisprudenciais, cit., p. 493).

Aplica-se, nesse terreno, a regra da legalidade estrita, consubstanciada no aforisma latino “Nullum crimen, nulla poena sine lege”, que pode ser desdobrado em quatro outros: Nullun crimen sine praevia lege; Nulla poena sine praevia lege; Nemo iudex sine lege; Nemo damnetur nisi per legale iudicum (uma vez que o devido processo, ou o juízo regrado em lei, deve ser observado em qualquer condenação penal) (Cf. JIMENEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de derecho penal. Buenos Aires: Losada, 1951. p. 383-384. A bibliografia nacional e estrangeira sobre o tema é vastíssima. Ver, em especial, DERZI, Misabel. Direito tributário, direito penal e tipo. 2. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 122, nota 25). Nossas concepções teóricas sobre esses princípios já foram previamente publicadas, e podem ser sintetizadas nos parágrafos que se seguem: “Os quatro aforismas latinos cumprem a mesma função: a de segurança jurídica, completando-se uns aos outros. E, em determinados sistemas jurídicos, nos quais se inclui o nosso, a segurança jurídica esteia-se na limitação das fontes formais de criação jurídica, a qual, por

sua vez, só se viabiliza na separação e no equilíbrio das funções estatais. Como limitação às fontes de criação jurídica, o nullum crimen sine lege significa, pois, que o crime e a pena somente podem ganhar existência se estiverem expressa e previamente indicados na lei, como ato próprio do Poder Legislativo. (...) Afastar-se-ão, por conseguinte, atos normativos emanados de outros órgãos do Estado, ineptos para legislar, assim como aqueles que, embora oriundos do Poder Legislativo, sejam posteriores ao fato; da mesma forma, têm sido rejeitados, tradicionalmente, pela doutrina e pela jurisprudência, a analogia e os costumes como fontes diretas de criação de delitos e cominação de penas. Igualmente, os juízes-executores da lei penal recebem sua função e competência diretamente da lei (senão da Constituição), assim como devem aplicá-la, por meio de processo legalmente disciplinado” (DERZI, Misabel. Direito tributário, direito penal e tipo, cit., p. 123-124).

Sem embargo, a asserção de que o argumento por precedentes opera por meio de uma analogia entre casos não nos obriga a permitir a punição por meio de analogia ou a criação de tributos em violação ao preceito constitucional que estabelece a legalidade tributária estrita.

Quando sustentamos que a extensão de um precedente deve ser feita por um raciocínio analógico, não estamos sustentando qualquer tipo de flexibilização da regra da legalidade estrita, mas tão somente que, se houver dois casos que, abstratamente considerados, possam ser igualmente compreendidos no quadro das possibilidades semânticas do texto de uma norma legal N, a regra jurisprudencial R^1, segundo a qual o caso C^1 está compreendido hipótese de incidência de N, só pode ser estendida caso se conclua que o caso C^2, a ser resolvido pela nova regra jurisprudencial R^2, também é enquadrável na hipótese de incidência de N. A fundamentação de R^2, porém, só pode estar baseada em um precedente judicial se, ao se compararem os casos C^1 e C^2, for possível concluir que há razões de princípio que justificam a mesma solução para os dois casos em julgamento. É apenas nesse sentido que afirmarmos haver um raciocínio analógico para estabelecer R^2 a partir de R^1.

[44] NUNES, Dierle; DERZI, Misabel; BUSTAMANTE, Thomas; NAVARRO, Ana. Recursos Extraordinários, precedentes e responsabilidade dos tribunais. Revista de Processo, v. 237. 2014.

[45] THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco. Breves considerações da politização do Judiciário e do panorama de aplicação no direito brasileiro: análise da convergência entre o civil law e o common law e dos problemas da padronização decisória. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 189, p. 25, nov. 2010. Ver também: HUGHES, Graham. Common Law Systems, cit., p. 19.

[46] MENDES, Gilmar Ferreira. A eficácia das decisões de inconstitucionalidade: 15 anos de experiência. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (coord.). Quinze anos de Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 207.

[47] PUCHTA, Georg Fredrich. Lehrbuch der Padekten. Leipzig: Johann Ambrolius Barth, 1838.

[48] Sobre isso, cf. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. As súmulas vinculantes e a nova escola da exegese. Revista de Processo, v. 206, p. 359-379, abr. 2012.

[49] RE, Edward D. Stare Decisis, Revista Forense, cit., p. 38. Para Edward Re, a atividade do juiz se dá de forma a contribuir para o desenvolvimento de um Direito que jamais se toma como uma “decisão do passado” (como talvez alguns pensem, ao julgarem a prática do stare decisis), mas que está sempre em construção. Não à toa o jurista norte-americano Ronald Dworkin defende: “As declarações do direito são permanentemente construtivas, em virtude de sua própria natureza” (DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 274). Por isso se propõe a falar da interpretação construtiva do Direito como a feitura de um “romance em cadeia”: a integridade do Direito é garantida quando um Tribunal, diante de um caso a ser decidido, procura, ao mesmo tempo, reconstruir a história institucional do Direito até aquele ponto, ao mesmo tempo em que a aplica às especificidades do caso sub judice, isto é, “dando continuidade à história” (cf. DWORKIN, Ronald. O Império do Direito, cit., p. 275 e ss.).

[50] Como pontua Dworkin ao comentar o stare decisis, “a força gravitacional do precedente não pode ser apreendida por nenhuma teoria que considere que a plena força do precedente está em sua força de promulgação, enquanto peça de legislação” (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 176).

[51] THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco. Breves considerações sobre a politização do Judiciário e sobre o panorama de aplicação no direito brasileiro. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; BARROSO, Luís Roberto (orgs.). Doutrinas essenciais: direito constitucional. São Paulo: RT, 2011. v. IV, p. 731-776.

[52] Nesse sentido o Enunciado n. 166 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “A aplicação dos enunciados das súmulas deve ser realizada a partir dos precedentes que os formaram e dos que os aplicaram posteriormente”.

[53] Para uma introdução didática acerca dos principais pontos do pensamento de Dworkin, remetemos a: (1) PEDRON, Flávio Quinaud. A proposta de Ronald Dworkin para uma interpretação construtiva do direito. Revista CEJ, V.13, n. 47, out./dez. 2009. Disponível em: http://migre.me/nJUSk; e (2) ao último capítulo da obra, PEDRON, Flávio Quinaud. Mutação constitucional e crise do positivismo jurídico. Belo Horizonte: Arraes, 2012.

[54] DWORKIN, Ronald. O império do direito, cit., p. 287 e ss.; DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 221 e ss. Ver, ainda, PEDRON, Flávio Quinaud. Sobre a semelhança entre interpretação jurídica e interpretação literária em Ronald Dworkin. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 8, n. 15, p. 15-139, 1. sem. 2005.

[55] Noutro texto, falando sobre os avanços do constitucionalismo americano que passaram pela Suprema Corte, Dworkin ainda enfatiza que a interpretação construtiva é uma práxis que já começa pela leitura que os Ministros da Suprema Corte fazem da Constituição, uma vez que muito do que é a parte mais importante desta “are drafted in abstract language; [logo] justices must interpret those clauses by trying to find principles of political morality that explain and justify the text and the past history of its application” (DWORKIN, Ronald. Bad Arguments: the Roberts Court & Religious Schools. The New York Review of Books, 26.04.2011. Disponível em: <http://www.nybooks.com/blogs/nyrblog/2011/apr/26/bad-arguments-roberts-court-religious-schools>. Acesso em: 26 abr. 2011).

[56] BAHIA, Alexandre. As súmulas vinculantes e a nova escola da exegese, cit., p. 359-379.

[57] NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Processo e república: uma relação necessária. Disponível em: <http://migre.me/mbYh3>.

[58] RAMIRES, Mauricio. Crítica à aplicação de precedentes no Direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 109.

[59] Na doutrina constitucional americana, fala-se em dois mecanismos complementares a tal respeito: “metáfora” e “metonímia”; pelo primeiro, aumenta-se o distanciamento do observador perante os casos (passado e presente) e, com isso, diferenças podem ser desconsideradas e se pode concentrar nas semelhanças; na “metonímia”, ao revés, o observador se aproxima dos casos e, com isso, o contexto, as especificidades, irão mostrar singularidades que tornam inaplicável o precedente – é o mecanismo tecnicamente conhecido como distinguishing. Saber quando é o caso de um, de outro, ou até de ambos (em alguma medida) somente pode ser definido na decisão do caso. Sobre isso, ver ROSENFELD, Michel. The Identity of the Constitutional Subject. Cardozo Law Review, v. 33, n. 5, p. 1.069 e ss., jan. 1995.

[60] RAMIRES, Mauricio. Crítica à aplicação de precedentes no direito brasileiro, cit., p. 140.

[61] Nesse sentido, o Enunciado 167 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis: “Os tribunais regionais do trabalho estão vinculados aos enunciados de suas próprias súmulas e aos seus precedentes em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas”.

[62] Sobre esse § 2.º vale a pena mencionar o Enunciado 169 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis: “Os órgãos do Poder Judiciário devem obrigatoriamente seguir os seus próprios precedentes (...)” (retiramos do texto do Enunciado a referência final a parágrafos do art. 925 – segundo redação da Câmara, como mencionado).

[63] NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Formação e aplicação do direito jurisprudencial: alguns dilemas, cit.

[64] THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco. Breves considerações da politização do Judiciário e do panorama de aplicação no direito brasileiro, cit.; e, sobre o que já temos defendido há algum tempo, cf. BAHIA, Alexandre. Recursos extraordinários no STF e no STJ: conflito entre interesses público e privado, cit., p. 55-56.

[65] Inusitado porque se, afinal, as Súmulas “comuns” do STF – e até as do STJ – devem ser “observadas”pelos demais Tribunais, então qual a diferença destas para as Súmulas Vinculantes do STF? Apenas a questão da Reclamação que existe para o descumprimento destas e não daquelas? Não está uma lei ordinária ampliando competência de Tribunais (não só quanto ao inciso IV, mas também quanto ao III), o que apenas poderia ser feito por Emenda à Constituição? (voltaremos a essa questão mais à frente).

[66] Isso porque, como já temos defendido há tempos, o Tribunal não decide “teses”, mas casos, e isso não é diferente quando se trata da formação de um precedente, que, aliás, nada mais é do que a resolução de um caso. Cf. BAHIA, Alexandre Melo Franco. Recursos extraordinários no STF e no STJ: conflito entre interesses público e privado, cit., p. 175 e 310; e BAHIA, Alexandre Melo Franco. Os recursos extraordinários e a co-originalidade dos interesses público e privado no interior do processo, cit., p. 366-369. Nesse sentido também o Fórum Permanente dos Processualistas Civis quando afirma, no Enunciado 2 que: “Para a formação do precedente, somente podem ser usados argumentos submetidos ao contraditório”.

[67] Parte de tais parâmetros estavam previstos na versão aprovada na Câmara: compunham os parágrafos do art. 521 que, na versão aprovada no Senado, foram reduzidos em seu conteúdo no art. 943.

[68] NUNES, Dierle. Processualismo constitucional democrático e o dimensionamento de técnicas para a litigiosidade repetitiva: a litigância de interesse público e as tendências “não compreendidas” de padronização decisória. Revista de Processo, v. 199, p. 38, set. 2001. Essa previsão do registro correto da ratio decidendi a partir dos “fundamentos determinantes” é mais um reforço à vinculação do precedente (etc.) aos debates, questões e teses que lhe deram origem, uma vez que, na sistemática do Novo CPC, tais fundamentos têm de ser o resultado também daquilo que foi produzido no processo.

[69] Também contribuem para determinar a autoridade do precedente a posição da Corte que o proferiu (Superior ou não), sua razoabilidade jurídica e até o prestígio do juiz que proferiu a decisão (cf. RE, Edward D. Stare Decisis. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 83, v. 702, p. 9, abr. 1994).

[70] GARCIA, Dínio de Santis. Efeito vinculante dos julgados da Corte Suprema e dos Tribunais Superiores. Revista dos Tribunais, v. 734, p. 40, dez. 1996. Ver também BAHIA, Alexandre. Recursos extraordinários no STF e no STJ, cit., p. 54-57.

[71] “Art. 930. Incumbe ao relator: (...)

IV – negar provimento a recurso que for contrário a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência”.

[72] Já ensinava Afonso Arinos de Melo Franco (Curso de direito constitucional brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. I, p. 73): “Lei que amplia jurisdição de tribunal é inconstitucional”. As mesmas considerações valem para a modulação dos efeitos em caso de superação de precedente, súmula ou jurisprudência dominante (art. 521, § 5.º).

[73] Perdeu-se na versão aprovada ao final uma importante disposição que tratava do distinguishing colocando-o ao lado do overruling. A “distinção”, prescrevia o (§ 5.º do art. 521 na versão aprovada na Câmara dos Deputados e retirada quando da aprovação final no Senado) ocorreria quando o órgão julgador, diante de um caso, entendesse que o mesmo possuiria particularidades que exigiram tratamento diferenciado (diante do que foi dado no(s) caso(s) paradigma), ou, nos termos do § 5.o, quando “se tratar de situação particularizada por hipótese fática distinta ou questão jurídica não examinada, a impor solução jurídica diversa”. A redação do § 5.º era particularmente interessante, uma vez que trazia uma regra geral sobre quando um juiz/Tribunal poderiam não seguir (isto é, proceder a um distinguishing) quanto a um “precedente ou jurisprudência”, a que em tese foi atribuída força “vinculante”. Trata-se de uma prática comum em países de common law (muito mais comum que o overruling, inclusive) e que foi retirada do texto final do Novo CPC – no entanto, isso não quer dizer que a “distinção” não possa ser aplicada, uma vez que se levem a sério as disposições dos arts. 10 e 486, § 1.º (particularmente o inciso VI), que exigem observância a uma renovada concepção de contraditório e de fundamentação das decisões, que já não admite mais a mera citação de Súmula, e.g, como se isso bastasse para fundamentar uma decisão sem que se mostre sua compatibilidade com o caso sub judice. Sobre isso ver: BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012; BAHIA, Alexandre; VECCHIATTI, Paulo R. Iotti. O dever de fundamentação, contraditório substantivo e superação de precedentes vinculantes (overruling) no Novo CPC: ou do repúdio a uma nova escola da exegese. In: FREIRE, Alexandre et al. (orgs.). Novas tendências do processo civil. Salvador: Juspodivm, 2014. v. II, p. 38 e ss.

[74] Essa possibilidade de modulação dos efeitos já é prevista para as decisões em controle concentrado de constitucionalidade (Leis 9.868/1999 e 9.882/1999) e para a revisão/cancelamento de Súmulas Vinculantes (lei 11.417/2006), no entanto seu uso em ações de processos “concretos” ou mesmo diante de Súmulas “comuns” ainda era objeto de controvérsias. Veja-se, por exemplo, que na Reclamação n. 4335 (STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 22.10.2014), que tratava de uma questão penal, dois dos Ministros do STF entenderam que uma decisão em Habeas Corpus poderia ter seus efeitos estendidos “erga omnes”, ao passo que a maioria não acompanhou tal posição. Mais recentemente, a respeito do FGTS o Supremo Tribunal Federal alterou jurisprudência consolidada para entender que a respectiva prescrição é de 5 e não mais de 30 anos como o Tribunal entendia há mais de 20 anos. Nesta última decisão na decisão foi prevista uma modulação temporal de seus efeitos para se estabelecer que para os casos cujo termo inicial da prescrição – ou seja, a ausência de depósito no FGTS – ocorra após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Para aqueles em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir do julgamento (STF, ARE. n. 709212/DF, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.11.2014).

[75] No regime do CPC de 1973, a jurisprudência já vinha se orientando no sentido de só aplicar o julgamento sumário do art. 285-A quando os precedentes do juízo se harmonizassem com o entendimento dos tribunais acerca do tema em foco. Verificado o conflito entre eles, a aplicação do art. 285-A não teria lugar (STJ, 4.ª T., REsp 1.109.398, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, ac. 16.06.2011, DJe 01.08.2011; STJ, 2.ª T., REsp 1.279.570, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, ac. 08.11.2011, DJe 17.11.2011).

[76] Sugestão proposta no I Colóquio Mineiro da Reforma do CPC, ocorrido em Belo Horizonte em 24 e 25 de março de 2011, na UFMG.

[77] Cf. NUNES, Dierle. Princípios equilibrados: Novo CPC acerta ao manter efeito suspensivo em certas apelações. Revista Conjur, 22 de junho de 2014. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-jun-22/dierle-nunes-cpcacerta-manter-efeito-suspensivo-certas-apelacoes>; NUNES, Dierle; PIRES, Michel Hernane Noronha; GODINHO, Luana Veloso Gonçalves. Executividade imediata da sentença: evolução no CPC projetado e técnica decisória de ressalva de entendimento. In: FUX, Luiz et al. (org.). Novas tendências de processo civil. Salvador: Juspodivm, 2014. v. 4 (no prelo).

[78] NUNES, Dierle. O recurso como possibilidade jurídico-discursiva das garantias do contraditório e da ampla defesa. Belo Horizonte: PUC-MG, 2003. Em versão publicada: NUNES, Dierle. Direito constitucional ao recurso: da teoria geral dos recursos, das reformas processuais e da comparticipação nas decisões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 167-168; NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático, cit.; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; RIBEIRO CÂMARA, Bernardo; SOARES, Carlos Henrique. Curso de direito processual civil: fundamentação e aplicação. Belo Horizonte: Fórum, 2013.

[79] NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; RIBEIRO CÂMARA, Bernardo; SOARES, Carlos Henrique. Curso de direito processual civil: fundamentação e aplicação, cit.

[80] Em consonância com o Enunciado 99 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “(art. 1.007, § 3.º) O órgão a quo não fará juízo de admissibilidade da apelação. (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal, Teoria Geral dos Recursos, Apelação e Agravo)”

[81] “Art. 908. Os recursos, salvo disposição legal em sentido diverso, não impedem a eficácia da decisão.

§ 1.º A eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se demonstrada probabilidade de provimento do recurso.

§ 2.º O pedido de efeito suspensivo durante o processamento do recurso em primeiro grau será dirigido ao tribunal, em petição autônoma, que terá prioridade na distribuição e tornará prevento o relator”.

[82] “Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: (...) VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela” (Incluído pela Lei n.º 10.352, de 26.12.2001).

[83] Veja-se: NUNES, Dierle. Da possibilidade de deferimento da antecipação de tutela na sentença: do recurso cabível e dos efeitos a serem atribuídos. In: NERY JR., Nelson;WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.).Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: RT, 2007. v. 11., p. 48-50. Idem, STJ, AgRg no Ag 1.217.740/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 01.07.2010.

[84] “Art. 1.009. A apelação terá efeito suspensivo. § 1.º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: (...) V – confirma, concede ou revoga tutela provisória”.

[85] Justiça em Números 2012. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/programasde-a-a-z/eficiencia-modernizacao-e-transparencia/pj-justica-em-numeros/relatorios>, p. 157 a 159.

[86] § 1.º Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte; em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados devem ser mencionadas.

[87] Apesar de não ser diretamente objeto do presente, gostaríamos de comentar o § 3.º do art. 1.026, pois que inova, ao dispor que o STF e o STJ podem relevar o erro quanto à tempestividade do recurso (ou determinar sua correção, v.g., quando o recorrente não faz comprovação da tempestividade ou este comprovante está “borrado ou ilegível”, e que, hoje, ambas situações equivalem à intempestividade), desde que não considere o erro “grave”. Ainda que o julgamento sobre a “gravidade” do erro quanto ao prazo de interposição do recurso possa ser algo subjetivo, a possibilidade de dar prazo para que o recorrente corrija o “defeito” da não (ou da má) comprovação da tempestividade é um avanço muito importante diante do atual rigor quanto à matéria.

[88] Segundo o Enunciado n. 224 do FPPC: “A existência de repercussão geral terá de ser demonstrada de forma fundamentada, sendo dispensável sua alegação em preliminar ou em tópico específico” (Grupo: Recursos Extraordinários)

[89] BAHIA, Alexandre. O crescimento do papel do amicus curiae no novo CPC: perspectivas sobre a jurisprudência atual do STF. In: FREIRE, Alexandre et al. (orgs.). Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto do Novo Código de Processo Civil. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 265-286; e BAHIA, Alexandre. Repercussão geral em recurso extraordinário e o papel do amicus curiae. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD), v. 5, n. 2, p. 169-177, jul.-dez. 2013.

[90] HARPER, Fowler V.; ETHERINGTON, E. D. Lobbyists Before the Court. University of Pennsylvania Law Review, n. 101, p. 1.172-1.177, 1953.

[91] COLLINS JR., Paul M. Amici Curiae and Dissensus on the U.S. Supreme Court. Journal of Empirical Legal Studies, v. 5, n. 1, p. 143-170, mar. 2008.

[92] Uma vez que pelo sistema atual nada impede que um recurso claramente inadmissível seja selecionado e, o que é pior, ao não ser conhecido (justamente em razão da falta de requisitos formais), tal decisão negativa se repete para todos os sobrestados.

[93] No atual CPC, não há previsão sobre a possibilidade de a parte se contrapor ao sobrestamento. Chegamos a propor que lhes fosse facultado o uso do agravo previsto no art. 544 do CPC (THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Litigiosidade em massa e repercussão geral no recurso extraordinário. Revista de Processo, v. 177, 2009), contudo, o entendimento que o STF veio a ter foi o da criação de uma nova hipótese de agravo interno em que a parte faria o pedido de exclusão ao Tribunal de origem (Brasil, STF, Pleno, Reclamação n.º 7.569/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 19.11.2009).

[94] O § 6.º do art. 1.034 apenas acrescenta ao que já foi exposto que, não sendo julgado no prazo e cessada a afetação e a suspensão dos processos, “é permitido a outro relator do respectivo tribunal afetar dois ou mais recursos representativos da controvérsia na forma do art. 1.033”; é dizer, depois de passado um ano sem resolução da questão controversa e com sobrestamento de processos em todo o território nacional, o procedimento pode ser reiniciado por outro Relator do mesmo Tribunal, com respectivo sobrestamento novamente.

[95] Questão que o CPC atual não havia resolvido diz respeito ao fato de que o acórdão recorrido pode ser mais amplo do que a tese fixada, isto é, pode possuir outras questões (constitucionais ou acerca de lei federal) não ventiladas na decisão do acórdão paradigma. Até o momento isso trazia discussões sobre como se deveria proceder. Agora o § 3.º do art. 1.037 esclarece que o caso deverá ser remetido ao Tribunal Superior: “Quando ocorrer a hipótese do inciso II do caput e o recurso versar sobre outras questões, caberá ao presidente do tribunal local, depois do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso ou juízo de admissibilidade, determinar a remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais questões”.

[96] “§ 1.º Sob pena de não conhecimento do agravo extraordinário, incumbirá ao agravante demonstrar, de forma expressa: (...) II – a existência de distinção entre o caso em análise e o precedente invocado ou a superação da tese, quando a inadmissão do recurso: a) especial ou extraordinário se fundar em entendimento firmado em julgamento de recurso repetitivo por tribunal superior; b) extraordinário se fundar em decisão anterior do Supremo Tribunal Federal de inexistência de repercussão geral da questão constitucional debatida”.

[97] Cf. GÜNTHER, Klaus. Uma concepção normativa de coerência para uma teoria discursiva da argumentação jurídica. Cadernos de Filosofia Alemã, n. 6, 2000.

[98] No processo-modelo das controvérsias do mercado de capital – Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMu), divulgado no Brasil pelo Professor CABRAL, Antonio do Passo. O novo procedimento-modelo (Musterverfahren) alemão: uma alternativa às ações coletivas. Revista de Processo, n. 147, p. 123-146, mai. 2007.

[99] Enunciado 345 do FPPC: “O incidente de resolução de demandas repetitivas e o julgamento dos recursos extraordinários e especiais repetitivos formam um microssistema de solução de casos repetitivos, cujas normas de regência se complementam reciprocamente e devem ser interpretadas conjuntamente” (Grupo: Precedentes); Enunciado 346 do FPPC: “A Lei n.º 13.015, de 21 de julho de 2014, compõe o microssistema de solução de casos repetitivos”. (Grupo: Precedentes).

[100] Enunciado 347 do FPPC: “Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de resolução de demandas repetitivas, devendo ser instaurado quando houver efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão de direito” (Grupo: Impacto do CPC no processo do trabalho).

[101] CABRAL, Antonio do Passo. O novo procedimento-modelo (Musterverfahren) alemão: uma alternativa às ações coletivas, cit.

[102] CAPONI, Remo. Modelli europei di tutela collettiva nel processo civile: esperienzatedesca e italiana a confronto, cit., v. 4, 2007, p. 1.229-1.256.

[103] CABRAL, Antonio do Passo. O novo procedimento-modelo (Musterverfahren) alemão: uma alternativa às ações coletivas, cit.

[104] Idem, ibidem.

[105] Idem, ibidem.

[106] CAPONI, Remo. Modelli europei di tutela collettiva nel processo civile: esperienza tedesca e italiana a confronto, cit.

[107] Note-se que o Novo CPC exige que para a propositura do incidente haja “efetiva repetição de processos” e não “potencial/eventual repetição”, o que pode impedir seu uso como meio de formação de jurisprudência defensiva. Somado à exigência de que já tenha havido pelo menos um julgamento de 1.º grau (porque é necessário haver um processo, ao menos, no TJ ou no TRF), tem-se a pretensão de que a questão, quando suscitada, já tenha algum amadurecimento forense, inclusive de teses. Não se diz, por outro lado, nem um número mínimo de causas que configuraria o evento como repetitivo nem se limitam temas que poderiam ser ou não objeto do procedimento – ao contrário, o § 4.o do art. 973 deixa claro que ele é cabível tanto “para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva”.

[108] Apesar da redação do art. 973 falar que caberá o incidente apenas quando houver questão “unicamente” de direito, sabemos que disposições similares já inseridas no CPC/1973 reformado (como o art. 285-A) vêm sendo interpretadas como significando “questão eminentemente ou predominantemente de direito”, isto é, que não dependa de prova. Até porque o conhecimento da questão de direito envolvida apenas se dá diante do caso que se está julgando, o que implica conhecer os fatos a respeito.

[109] Enunciado 343 do FPPC: “O incidente de resolução de demandas repetitivas compete a tribunal de justiça ou tribunal regional” (Grupo: Precedentes).

[110] O Ministério Público, quando não for o requerente, deverá intervir como custos legis; caso o requerente original desista/abandone o procedimento, este deverá continuar (§ 1o do art. 973) e será assumido pelo MP (§ 2.o do art. 973).

[111] De acordo com o § 3.° do art. 973, mesmo que uma primeira tentativa de instauração do IRDR resulte frustrada por ter faltado algum dos requisitos isto não impede que o procedimento possa ser conhecido posteriormente.

[112] Contudo, apesar da suspensão, qualquer pedido de tutela de urgência será feito ao juízo em que tramita o caso (art. 979, § 2o).

[113] Havia, na versão aprovada na Câmara (casa de revisão do então Projeto) a previsão do interessado pedir a desapensação do seu caso face aos demais sobrestados, caso demonstrasse a “distinção” daquele face a estes; ao mesmo tempo, o interessado que não teve seu caso sobrestado poderia requerer a providência inversa, isto é, que este fosse submetido ao procedimento do IRDR (art. 990, § 4.º do Substitutivo da Câmara – PLC 8046/2010). Tais possibilidades não constam no Novo CPC aprovado, o que poderia, de um lado, aumentar sua complexidade e duração, mas, de outro lado, beneficiaria o contraditório e a ampla defesa. Igualmente, o Novo CPC não estabelece (como prescrevia a versão aprovada na Câmara [art. 990, § 5.º]) a suspensão da prescrição durante a tramitação do incidente.

[114] Uma diferença entre a versão alemã e a proposta brasileira pode ser percebida. O IRDR no Brasil não delineia a figura dos litigantes-padrão da mesma forma que seu modelo inspirador: automaticamente, autor e réu do processo que deu origem ao incidente serão os litigantes-padrão.

[115] Enunciado 349 do FPPC: “Cabe reclamação para o tribunal que julgou o incidente de resolução de demandas repetitivas caso afrontada a autoridade dessa decisão” (Grupo: Precedentes).

[116] No original: “Of course, following precedents in order to generate doctrinal stability or legal closure will hardly be laudable where flexibility and openness are the qualities that serve litigants best” (DUXBURY, Neil. The Nature and Authority of Precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. p. 159).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Novo CPC nos convida a melhorar o sistema brasileiro, com a compreensão de suas técnicas mediante as premissas aqui apresentadas, mas especialmente com o cumprimento e a abertura de diálogos institucionais absolutamente necessários a partir de agora.

Ocorre que, apesar da nova lei não representar uma panaceia, viabilizará condições, desde que bem aplicada, para que possamos conviver com um sistema técnico coerente de processo, finalmente embasado em vertente comparticipativa/cooperativa, e com uma aplicação dinâmica do modelo constitucional de processo (tão negligenciado na prática, atualmente), que, ao lado de reformas infraestruturais e gerenciais, poderá representar um verdadeiro avanço para a justiça brasileira.

Obviamente que a nova lei, em face da polifonia de sua formação, não saiu do Congresso isenta de críticas.

Entretanto, uma vez encerrado o processo legislativo, caberá a todos cumprirem seus papéis: a) seja a “doutrina”, ofertando uma literatura jurídica convincente, crítica e coerente com os pressupostos do novo sistema; b) sejam os tribunais, formando e aplicando um Direito jurisprudencial com integridade e coerência; e o principal c) seja com os profissionais se atualizando em relação a um sistema que parte de novos pressupostos, entre eles, os da interdependência e do policentrismo dos sujeitos processuais.[1]

Esta é nossa singela contribuição para o início dos debates.

______________

[1] NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008.

BIBLIOGRAFIA

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