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Garcia, Gustavo Filipe Barbosa

Manual de direito do trabalho / Gustavo Filipe Barbosa Garcia. - 7. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.

Inclui bibliografia

ISBN 978-85-309-6066-7

1. Direito do trabalho. 2. Direito do trabalho - Brasil. I. Título.

08-4940.

CDU: 349.2

“Do céu olha o Senhor para os filhos

dos homens, para ver se há quem entenda,

se há quem busque a Deus.” (Sl 14.2.)

NOTAS PRÉVIAS

Esta obra tem como objetivo apresentar análise didática e mais sintetizada do Direito do Trabalho, referente aos aspectos de maior relevância envolvidos na sua disciplina.

Procura-se estudar a essência do mencionado ramo do Direito, em seus fundamentos, institutos, regras e princípios, apresentando as noções e os conceitos necessários para a sua devida compreensão.

São, assim, analisados os principais temas pertinentes à(ao):

– História do Direito do Trabalho;

– Teoria Geral do Direito do Trabalho;

– Direito Internacional do Trabalho;

– Direito Individual do Trabalho; e

– Direito Coletivo do Trabalho.

Este livro foi escrito com o especial enfoque de atender àqueles que buscam estudo mais conciso – mas sem ser superficial – da referida disciplina, sabendo-se que a análise mais aprofundada da matéria foi objeto de escrito anterior, intitulado Curso de direito do trabalho (8.ª edição, 2014).

Espera-se, assim, que a presente obra mereça a mesma acolhida das anteriores.

Gustavo Filipe Barbosa Garcia

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

SUMÁRIO

1. HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO

1.1 História geral do Direito do Trabalho

1.2 História do Direito do Trabalho no Brasil

2. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO

2.1 Denominação

2.2 Conceito

2.3 Divisão da matéria para fins didáticos

2.4 Autonomia do Direito do Trabalho

2.5 Relações com outros ramos do Direito

2.6 Natureza jurídica do Direito do Trabalho

2.7 Fontes do Direito do Trabalho

2.8 Fontes formais do Direito do Trabalho

2.8.1 Constituição

2.8.2 Leis

2.8.3 Atos do Poder Executivo

2.8.4 Sentença normativa

2.8.5 Jurisprudência

2.8.6 Sentença arbitral

2.8.7 Convenções e acordos coletivos

2.8.8 Usos e costumes

2.8.9 Regulamento de empresa

2.8.10 Contrato de trabalho

2.8.11 Princípios jurídicos

2.9 Interpretação do Direito do Trabalho

2.10 Integração do Direito do Trabalho

2.11 Eficácia no tempo das normas de Direito do Trabalho

2.12 Eficácia no espaço das normas de Direito do Trabalho

2.13 Princípios de Direito do Trabalho

2.13.1 Princípio de proteção

2.13.2 Princípio da irrenunciabilidade

2.13.3 Princípio da primazia da realidade

2.13.4 Princípio da continuidade da relação de emprego

2.13.5 Outros princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho

2.14 Flexibilização e Direito do Trabalho

3. DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO

3.1 Introdução

3.2 Incorporação de normas internacionais ao sistema jurídico interno

3.3 Hierarquia da norma internacional no ordenamento jurídico nacional

3.4 Organização internacional do trabalho

3.5 Direito comunitário

4. CONTRATO DE TRABALHO

4.1 Contrato de trabalho e relação de emprego

4.2 Natureza jurídica

4.3 Contratação do empregado

4.4 Contrato de trabalho por equipe

4.5 Conceito de contrato de trabalho

4.6 Requisitos do contrato de trabalho

4.6.1 Pessoa natural

4.6.2 Pessoalidade

4.6.3 Não eventualidade

4.6.4 Subordinação

4.6.5 Onerosidade

4.7 Características do contrato de trabalho

4.8 Elementos do contrato de trabalho

4.8.1 Contrato de trabalho com o índio

4.9 Cláusula de não concorrência

4.10 Nulidade no Direito do Trabalho: trabalho ilícito e trabalho proibido

4.11 Direitos e deveres

4.12 Direitos intelectuais e invenções do empregado

4.13 Indenização por dano moral e material trabalhista

4.13.1 Trabalho análogo à condição de escravo, trabalho decente e tráfico de pessoas

4.14 Diferenças entre contrato de trabalho e outras modalidades contratuais

4.15 Contrato de trabalho a prazo determinado

4.16 Contratos de trabalho a prazo determinado em leis específicas

4.17 Trabalhador temporário: Lei 6.019/1974

5. EMPREGADO

5.1 Conceito

5.2 Modalidades de empregado

5.2.1 Empregado eleito diretor de sociedade

5.2.2 Empregado em domicílio e teletrabalho

5.2.3 Empregado doméstico

5.2.4 Empregado rural

5.2.5 Empregado público

5.2.6 Empregado aprendiz

5.2.7 Mãe social

5.3 Identificação profissional e registro do empregado

5.3.1 Carteira de Trabalho e Previdência Social

5.3.2 Registro de empregado

6. OUTRAS ESPÉCIES DE TRABALHADORES

6.1 Trabalhador avulso

6.2 Estagiário

6.3 Trabalhador autônomo

6.4 Trabalhador eventual

6.5 Trabalhador voluntário

7. EMPREGADOR

7.1 Conceito

7.2 Grupo de empresas

7.3 Consórcio de empregadores

7.4 Sucessão trabalhista

7.4.1 Sucessão trabalhista na Lei 11.101/2005

7.4.2 Despersonalização do empregador e teoria da desconsideração da personalidade jurídica

7.4.3 Cartórios notariais e de registro (extrajudiciais)

7.5 Poder de direção do empregador

7.5.1 Verificação de e-mail pelo empregador

7.5.2 Regulamento de empresa

7.5.3 Revistas pessoais

8. TERCEIRIZAÇÃO

8.1 Introdução

8.2 Terceirização lícita e intermediação ilícita de mão de obra

8.3 Cooperativas de trabalho

9. REMUNERAÇÃO

9.1 Conceito

9.2 Parcelas de natureza salarial

9.2.1 Comissões e percentagens

9.2.2 Gratificações

9.2.3 Décimo terceiro salário

9.2.4 Quebra de caixa

9.2.5 Prêmios

9.2.6 Abonos

9.3 Adicionais ao salário

9.3.1 Adicional de horas extras

9.3.2 Adicional noturno

9.3.3 Adicional de transferência

9.3.4 Adicional de periculosidade

9.3.5 Adicional de insalubridade

9.4 Parcelas sem natureza salarial

9.4.1 Abono do PIS

9.4.2 Ajuda de custo

9.4.3 Diárias de viagem

9.4.4 Participação nos lucros

9.5 Gueltas

9.6 Stock option

9.7 Salário-família

9.8 Salário-maternidade

9.9 Formas de fixação do salário

9.10 Salário-utilidade

9.11 Utilidades sem natureza salarial

9.12 Tempo de pagamento do salário

9.13 Débitos salariais e mora contumaz

9.14 Local e forma de pagamento do salário

9.15 Garantias de proteção do salário

9.15.1 Garantias do salário perante o empregador

9.15.2 Garantias do salário perante credores do empregado

9.15.3 Garantias do salário perante credores do empregador

10. EQUIPARAÇÃO SALARIAL E POLÍTICA SALARIAL

10.1 Introdução

10.2 Requisitos da equiparação salarial

10.2.1 Identidade de funções

10.2.2 Identidade de empregador

10.2.3 Identidade de local de trabalho

10.2.4 Trabalho de igual valor

10.2.5 Ausência de quadro de carreira na forma dos §§ 3.º e 4.º do art. 461 da CLT

10.2.6 Simultaneidade na prestação dos serviços

10.2.7 Empregado readaptado e que não pode servir de paradigma

10.3 Equiparação salarial por função análoga

10.4 Equiparação salarial por equivalência

10.5 Salário do período de substituição não provisória

10.6 Equiparação salarial na terceirização

10.6.1 Equiparação salarial na intermediação de mão de obra

10.7 Política salarial

10.7.1 Salário mínimo

10.7.2 Salário profissional e piso da categoria

10.7.3 Política salarial em vigor

11. ALTERAÇÕES NO CONTRATO DE TRABALHO

11.1 Introdução

11.2 Requisitos

11.3 Jus variandi

11.4 Transferência do empregado

11.4.1 Transferência ao exterior

12. SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

12.1 Introdução

12.2 Distinção e conceito

12.3 Hipóteses

12.3.1 Aborto

12.3.2 Acidente do trabalho

12.3.3 Auxílio-doença

12.3.4 Aposentadoria por invalidez

12.3.5 Aviso prévio

12.3.6 Eleição para cargo de diretor da sociedade

12.3.7 Encargo público

12.3.8 Faltas justificadas

12.3.9 Férias

12.3.10 Greve

12.3.11 Inquérito judicial para apuração de falta grave

12.3.12 Intervalo para descanso e refeição

12.3.13 Intervalo dos serviços de mecanografia e digitação

12.3.14 Intervalo do trabalho em minas de subsolo

12.3.15 Intervalo em câmaras frias

12.3.16 Intervalo interjornada

12.3.17 Licença-maternidade

12.3.18 Lockout

12.3.19 Prisão e detenção do empregado

12.3.20 Prontidão e sobreaviso

12.3.21 Tempo de espera

12.3.22 Repouso semanal remunerado e feriados

12.3.23 Representação sindical

12.3.24 Segurança nacional

12.3.25 Suspensão disciplinar

12.3.26 Suspensão por violência doméstica e familiar à mulher

12.4 Suspensão do contrato de trabalho para qualificação profissional

12.5 Suspensão do contrato de trabalho e dispensa do empregado

13. CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

13.1 Terminologia

13.2 Classificação e conceito

13.3 Direito internacional

13.4 Modalidades de dispensa

13.5 Classificação das modalidades de cessação do contrato de trabalho

13.5.1 Dispensa sem justa causa

13.5.2 Dispensa com justa causa

13.5.3 Culpa recíproca

13.5.4 Demissão

13.5.5 Despedida indireta

13.5.5.1 Dispensa indireta e possibilidade de permanência no serviço

13.5.6 Cessação do contrato por falecimento do empregado

13.5.7 Cessação do contrato por falecimento do empregador pessoa física

13.5.8 Extinção da empresa pelo falecimento do empregador

13.5.9 Cessação do contrato de trabalho por consentimento das partes

13.5.10 Cessação do contrato de trabalho por força maior

13.5.11 Cessação do contrato de trabalho por factum principis

13.5.12 Cessação do contrato de trabalho por tempo determinado

13.6 Assistência na rescisão do contrato de trabalho

13.7 Comissão de conciliação prévia

14. AVISO PRÉVIO

14.1 Introdução

14.2 Conceito

14.3 Fundamento

14.4 Natureza jurídica

14.5 Prazo e forma

14.5.1 Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço

14.6 Finalidade

14.7 Cabimento

14.8 Consequências da ausência de concessão do aviso prévio

14.9 Aviso prévio e trabalho no período

14.10 Justa causa durante o aviso prévio

14.11 Reconsideração do aviso prévio concedido

15. ESTABILIDADE

15.1 Introdução

15.2 Denominação

15.3 Conceito

15.4 Fontes formais do direito de estabilidade

15.5 Estabilidade por tempo de serviço

15.6 Garantias de emprego

15.6.1 Dirigente sindical

15.6.2 Representante da CIPA

15.6.3 Empregada gestante

15.6.4 Empregado acidentado

15.6.5 Empregado eleito diretor de cooperativa

15.6.6 Empregado membro da Comissão de Conciliação Prévia

15.6.7 Membro do Conselho Curador do FGTS

15.6.8 Membro do Conselho Nacional de Previdência Social

15.6.9 Empregado reabilitado e empregado portador de deficiência

15.6.10 Período eleitoral

15.6.11 Estabilidade de servidores públicos regidos pela CLT

15.6.12 Estabilidade do art. 19 do ADCT

16. INDENIZAÇÃO

16.1 Introdução

16.2 Conceito

16.3 Natureza jurídica

16.4 Evolução do sistema de despedida no Brasil

16.5 Indenização por tempo de serviço

16.5.1 Aposentadoria e contrato de trabalho

16.6 Indenização nos contratos a prazo determinado

16.7 Indenização compensatória de 40% do FGTS

16.8 Indenização adicional

17. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO

17.1 Introdução

17.2 Conceito

17.3 Natureza jurídica

17.4 Administração

17.5 Sujeitos da obrigação de depositar o FGTS

17.6 Depósitos do FGTS

17.7 Prazo para depósito do FGTS

17.8 Fiscalização do FGTS

17.9 Cobrança do FGTS

17.10 Saque do FGTS

17.11 Prescrição do FGTS

17.12 Diferença de indenização compensatória de 40% do FGTS decorrente de expurgos inflacionários

18. JORNADA DE TRABALHO

18.1 Introdução

18.2 Denominação e conceito

18.3 Natureza jurídica

18.4 Classificação

18.5 Fundamentos para a limitação da jornada de trabalho

18.6 Duração normal da jornada de trabalho

18.7 Horas in itinere

18.8 Variação de horário no registro de ponto

18.9 Trabalho em regime de tempo parcial

18.10 Trabalho em regime de escala de revezamento

18.11 Empregados excluídos do regime de duração do trabalho

18.12 Jornada de trabalho especial do empregado bancário

18.13 Jornada de trabalho especial do advogado empregado

18.14 Prorrogação da jornada de trabalho

18.14.1 Acordo de prorrogação da jornada de trabalho

18.14.2 Prorrogação de jornada decorrente de necessidade imperiosa

18.14.3 Prorrogação para recuperação de tempo de não realização do trabalho

18.14.4 Cálculo das horas extras

18.15 Compensação da jornada de trabalho

18.16 Trabalho noturno

19. INTERVALOS PARA DESCANSO

19.1 Introdução

19.2 Denominação

19.3 Conceito e natureza jurídica

19.4 Intervalo intrajornada

19.4.1 Intervalo para descanso e refeição

19.4.2 Serviço de mecanografia e digitação

19.4.3 Serviços em frigorífico e câmara fria

19.4.4 Serviços em minas e subsolo

19.4.5 Intervalo para amamentação

19.5 Intervalo interjornada

20. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

20.1 Introdução

20.2 Denominação e conceito

20.3 Natureza jurídica

20.4 Descanso semanal remunerado e trabalho aos domingos

20.4.1 Remuneração do descanso semanal

20.5 Descanso remunerado e trabalho em feriados

20.5.1 Remuneração dos feriados

20.6 Descanso semanal remunerado e feriados na relação de emprego doméstico

21. FÉRIAS

21.1 Introdução

21.2 Conceito

21.3 Natureza jurídica

21.4 Classificação

21.5 Período aquisitivo

21.5.1 Duração das férias

21.5.2 Perda do direito às férias

21.6 Período concessivo

21.6.1 Fracionamento das férias

21.6.2 Feriados no curso das férias

21.7 Comunicação das férias

21.8 Remuneração das férias

21.9 Abono pecuniário de férias

21.10 Férias concedidas após o período concessivo

21.11 Cessação do contrato de trabalho e efeitos quanto às férias

21.12 Prescrição da pretensão quanto às férias

21.13 Férias do empregado doméstico

21.14 Férias do professor

21.15 Férias do marítimo

22. TRABALHO DA MULHER

22.1 Introdução

22.2 Fundamento das normas de proteção do trabalho da mulher

22.3 Condições de trabalho da mulher

22.4 Normas de proteção do trabalho da mulher que ainda persistem na CLT

22.4.1 Duração, condições do trabalho e discriminação contra a mulher

22.4.2 Trabalho noturno da mulher

22.4.3 Períodos de descanso no trabalho da mulher

22.4.4 Métodos e locais de trabalho da mulher

22.5 Proteção à maternidade

23. TRABALHO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

23.1 Introdução

23.2 Denominação e conceito

23.3 Fundamento das normas de proteção ao trabalho da criança e do adolescente

23.4 Conselhos tutelares e conselhos de direitos da criança e do adolescente

23.5 Trabalho proibido ao menor

23.6 Deveres e responsabilidade em relação ao menor

23.7 Trabalho educativo

23.8 Direito à profissionalização, ao trabalho e à renda do jovem

24. NACIONALIZAÇÃO DO TRABALHO

24.1 Introdução

24.2 Disposições sobre a nacionalização do trabalho na CLT e sua vigência

24.3 Formalização do contrato de trabalho com o empregado estrangeiro

25. SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO

25.1 Introdução

25.2 Denominação e conceito

25.3 Segurança e medicina do trabalho e meio ambiente do trabalho

25.4 Disposições gerais

25.5 Inspeção prévia e interdição de estabelecimento

25.6 Serviços Especializados em Segurança e Medicina do Trabalho (SESMT)

25.7 Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA)

25.8 Equipamento de proteção individual

25.9 Medidas preventivas de medicina do trabalho (PPRA, PCMSO e ASO)

25.10 Edificações

25.11 Iluminação

25.12 Conforto térmico

25.13 Instalações elétricas

25.14 Movimentação, armazenagem e manuseio de materiais

25.15 Máquinas e equipamentos

25.16 Caldeiras, fornos e recipientes sob pressão

25.17 Prevenção da fadiga

25.18 Indústria de construção

25.19 Trabalho a céu aberto

25.20 Trabalhos em minas e subsolos

25.21 Proteção contra incêndio

25.22 Condições sanitárias

25.23 Resíduos industriais

25.24 Sinalização de segurança

25.25 Asbesto (amianto)

25.26 Insalubridade

25.27 Periculosidade

25.28 Normas comuns à insalubridade e à periculosidade

25.29 Meio ambiente de trabalho rural

25.30 Explosivos

25.31 Líquidos combustíveis e inflamáveis

25.32 Registro profissional do técnico de segurança do trabalho

25.33 Fiscalização e penalidades

25.34 Segurança e saúde no trabalho portuário

25.35 Segurança e saúde no trabalho aquaviário

25.36 Segurança e saúde no trabalho em serviços de saúde

25.37 Segurança e saúde nos trabalhos em espaços confinados

25.38 Meio ambiente de trabalho na indústria da construção e reparação naval

25.39 Trabalho em altura

25.40 Segurança e saúde no trabalho em empresas de abate e processamento de carnes e derivados

26. FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO

26.1 Introdução

26.2 Natureza jurídica

26.3 Carreira, atribuições, identificação e poderes

26.4 Dupla visita

26.5 Autuação

26.6 Processo administrativo e multa na fiscalização do trabalho

27. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO

27.1 Conceito

27.2 Prescrição e decadência

27.3 Prescrição no Direito do Trabalho

27.4 Prescrição do trabalhador rural

27.5 Prescrição da indenização por danos morais e materiais e decorrentes de acidente do trabalho

28. DIREITO COLETIVO DO TRABALHO

28.1 Introdução

28.2 Princípios de direito coletivo do trabalho

28.3 Direito coletivo do trabalho na Constituição Federal de 1988

28.4 Liberdade sindical

28.5 Limitações ao princípio da liberdade sindical

28.6 Cláusulas que limitam a liberdade sindical

28.7 Condutas antissindicais

28.8 Sindicato

28.8.1 Enquadramento sindical

28.8.2 Órgãos do sindicato

28.8.3 Eleições sindicais

28.9 Entidades sindicais de grau superior

28.10 Centrais sindicais

28.11 Funções do sindicato

28.12 Receitas do sindicato

28.13 Conflitos coletivos de trabalho

28.14 Negociação coletiva

28.15 Contratação coletiva de trabalho

28.16 Relação entre contrato individual de trabalho e instrumento normativo

28.17 Incorporação ao contrato individual de trabalho

28.18 Negociação coletiva na Administração Pública

28.19 Representação e participação dos trabalhadores na empresa

28.20 Greve

28.20.1 Classificação

28.20.2 Limites

28.20.3 Legitimidade e interesse

28.20.4 Procedimento

28.20.5 Direitos e deveres

28.20.6 Abuso do direito de greve

28.20.7 Efeitos sobre o contrato de trabalho

28.20.8 Instauração de dissídio coletivo de greve

28.21 Lockout

BIBLIOGRAFIA

HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO

Sumário: 1.1 História Geral do Direito do Trabalho – 1.2 História do Direito do Trabalho no Brasil.

1.1 HISTÓRIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO

Na realidade, o Direito do Trabalho surge com a sociedade industrial e o trabalho assalariado, ou seja, com a Revolução Industrial, no século XVIII.

Mesmo assim, vejamos alguns aspectos que antecedem a formação do Direito do Trabalho.

Na chamada sociedade pré-industrial, observa-se primeiramente a escravidão, em que o trabalhador era considerado coisa, e não propriamente sujeito de direito[1].

No feudalismo, havia o regime da servidão, em que o senhor feudal dava proteção militar e política aos servos, sendo que estes não tinham liberdade.

A Idade Média se caracteriza pelas corporações de ofício, nas quais existiam três modalidades de membros: os mestres (proprietários das oficinas); os companheiros (trabalhadores livres que recebiam salários dos mestres); e os aprendizes (menores que recebiam dos mestres o ensinamento metódico do ofício ou profissão)[2].

Com a Revolução Francesa foram suprimidas as corporações de ofício, tidas como incompatíveis com o ideal de liberdade individual da pessoa, sabendo-se que no liberalismo o Estado não devia intervir na área econômica.

Como já mencionado, a Revolução Industrial, iniciada no século XVIII, foi a principal razão econômica que acarretou o surgimento do Direito do Trabalho. A necessidade de pessoas para operar as máquinas a vapor e têxteis impôs a substituição do trabalho escravo, servil e corporativo pelo trabalho assalariado[3].

As péssimas condições de trabalho daquela época, com excessivas jornadas e exploração do labor de mulheres e menores, geraram o que se costuma chamar de “questão social”. Em razão dessas condições adversas, os trabalhadores começaram a se reunir, para reivindicar melhorias nas condições de trabalho, por meio de sindicatos.

Em decorrência disso, o Estado também deixa o seu estado de abstenção, passando a intervir nas relações de trabalho, com o fim de proteção do trabalhador por meio de legislação proibitiva de abusos do empregador.

Essas mudanças ocorreram, ainda, em razão da ideia de justiça social, que se fortaleceu a partir da doutrina social da Igreja Católica. Nesse contexto, podem ser destacados os seguintes documentos:

– Encíclica Rerum Novarum, de 1891, do Papa Leão XIII;

– Encíclica Quadragesimo Anno e Encíclica Divini Redemptoris, de Pio XI;

– Encíclica Mater et Magistra, de João XXIII;

– Encíclica Populorum Progressio, de Paulo VI;

– Encíclica Laborem Exercens, de 1981, de João Paulo II;

– Encíclica Caritas in Veritate, de 2009, de Bento XVI.

Registre-se, ainda, o surgimento do chamado constitucionalismo social, após o término da Primeira Guerra Mundial, o que significou a inclusão, nas Constituições, de disposições pertinentes à defesa de interesses sociais, inclusive garantindo direitos trabalhistas[4].

A primeira Constituição que dispôs sobre o Direito do Trabalho foi a do México, de 1917.

A segunda Constituição a trazer disposições sobre o tema foi a da Alemanha, de Weimar, de 1919, com repercussão na Europa.

Ainda em 1919, o Tratado de Versalhes prevê a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT).

A Carta del Lavoro, de 1927, da Itália, instituiu um sistema corporativista, servindo de inspiração para outros sistemas políticos, como Portugal, Espanha e Brasil. No corporativismo, o objetivo era organizar toda a economia e a sociedade em torno do Estado, promovendo o chamado interesse nacional, interferindo e regulando todos os aspectos das relações entre as pessoas[5]. Nesse modelo, os sindicatos não tinham autonomia, estando a organização sindical vinculada ao Estado[6].

Após a Segunda Guerra Mundial (1939-1945), houve a criação da Organização das Nações Unidas (ONU), na Conferência de São Francisco (1945), com a aprovação da Carta das Nações Unidas.

Em 1944, a OIT aprovou a Declaração de Filadélfia, ampliando os princípios do Tratado de Versalhes e estabelecendo a cooperação internacional para a realização da justiça social.

Em 1946, consolidou-se a vinculação da OIT à ONU, como instituição especializada para as questões referentes à regulamentação internacional do trabalho. Em Conferência Internacional do Trabalho de 1946, foi aprovado o novo texto da Constituição da OIT, tendo a Declaração de Filadélfia sido integrada como seu anexo.

Ainda no plano internacional, a Declaração Universal de Direitos Humanos, de 1948, também prevê diversos direitos trabalhistas.

Como se nota, o Direito do Trabalho é uma verdadeira conquista obtida ao longo da história da humanidade, exercendo papel fundamental, ao garantir condições mínimas de vida aos trabalhadores, assegurando a dignidade da pessoa humana e evitando abusos que o capital e a busca pelo lucro pudessem causar aos membros da sociedade, em especial àqueles que não detêm o poder econômico.

O sistema capitalista, por sua própria natureza, acarreta a necessidade de que certas limitações e exigências sejam fixadas no que se refere à utilização do trabalho humano, especialmente quanto àqueles que não detêm os meios de produção. O Direito do Trabalho, desse modo, exerce o relevante papel de assegurar patamares mínimos de dignidade e justiça social, impedindo que a busca pela obtenção de lucros e a concorrência acabem impondo níveis inaceitáveis de exploração do trabalho humano, em afronta aos valores magnos da liberdade, justiça, solidariedade e bem comum.

1.2 HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL

A Constituição Imperial de 1824, seguindo o liberalismo, aboliu as corporações de ofício, estabelecendo o dever de existir liberdade de exercício de profissões[7]. O próprio trabalho escravo existiu, formalmente, até a Lei Áurea, de 13 de maio de 1888, que aboliu a escravidão no Brasil.

A Constituição de 1891 reconheceu a liberdade de associação, de forma genérica.

As transformações ocorridas na Europa, com o crescente surgimento de leis de proteção ao trabalho, e a instituição da OIT em 1919, influenciaram o surgimento de normas trabalhistas no Brasil. Do mesmo modo, os imigrantes em nosso país deram origem a movimentos operários, reivindicando melhores condições de trabalho. Começa, assim, a surgir a política trabalhista de Getúlio Vargas, em 1930[8].

Já iniciada a política trabalhista de Getúlio Vargas, em 1930, a primeira Constituição brasileira a ter normas específicas de Direito do Trabalho foi a de 1934, como influência do constitucionalismo social.

A Constituição de 1937 expressa a intervenção do Estado, com características do sistema corporativista, tendo instituído o sindicato único, vinculado ao Estado, além de proibir a greve (vista como recurso antissocial e nocivo à economia).

A Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1.º de maio de 1943, sistematizou e reuniu as diversas leis esparsas sobre Direito do Trabalho existentes à época.

A Constituição de 1946 restabeleceu o direito de greve, rompendo, de certa forma, com o corporativismo da Carta de 1937, apresentando um rol de direitos trabalhistas superior àquele das Constituições anteriores.

A Constituição de 1967 manteve os direitos trabalhistas previstos nas Constituições anteriores e passou a prever o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, que havia sido criado pela Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966.

A Emenda Constitucional 1, de 17 de outubro de 1969, não alterou os direitos trabalhistas previstos na Constituição de 1967.

A Constituição Federal de 1988, promulgada em 5 de outubro de 1988, tratando dos “Direitos Sociais” (art. 6.º), regula de forma particular a matéria pertinente ao Direito do Trabalho nos seus arts. 7.º a 11.

__________

[1] Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 31. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 47.

[2] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 4-5.

[3] Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. Op. cit., p. 48-49.

[4] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 8.

[5] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 8.

[6] Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. Op. cit., p. 51.

[7] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 9.

[8] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 9.

TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO

Sumário: 2.1 Denominação – 2.2 Conceito – 2.3 Divisão da matéria para fins didáticos – 2.4 Autonomia do Direito do Trabalho – 2.5 Relações com outros ramos do Direito – 2.6 Natureza jurídica do Direito do Trabalho – 2.7 Fontes do Direito do Trabalho – 2.8 Fontes formais do Direito do Trabalho: 2.8.1 Constituição; 2.8.2 Leis; 2.8.3 Atos do Poder Executivo; 2.8.4 Sentença normativa; 2.8.5 Jurisprudência; 2.8.6 Sentença arbitral; 2.8.7 Convenções e acordos coletivos; 2.8.8 Usos e costumes; 2.8.9 Regulamento de empresa; 2.8.10 Contrato de trabalho; 2.8.11 Princípios jurídicos – 2.9 Interpretação do Direito do Trabalho – 2.10 Integração do Direito do Trabalho – 2.11 Eficácia no tempo das normas de Direito do Trabalho – 2.12 Eficácia no espaço das normas de Direito do Trabalho – 2.13 Princípios de Direito do Trabalho: 2.13.1 Princípio de proteção; 2.13.2 Princípio da irrenunciabilidade; 2.13.3 Princípio da primazia da realidade; 2.13.4 Princípio da continuidade da relação de emprego; 2.13.5 Outros princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho – 2.14 Flexibilização e Direito do Trabalho.

2.1 DENOMINAÇÃO

A respeito da denominação da disciplina em estudo, no início, utilizava-se a expressão Legislação do Trabalho, encontrada na Constituição de 1934 (art. 121, § 1.º). Como o Direito não se resume às leis, o referido nome não mais é considerado adequado.

Outra designação refere-se a Direito Operário, utilizada na Constituição de 1937, art. 16, XVI, também de conotação restritiva.

A denominação Direito Industrial surgiu com a Revolução Industrial, mas também não é correta, pois a disciplina em estudo não se restringe ao trabalho nas indústrias.

A expressão Direito Corporativo encontra-se superada, por se relacionar com a ideologia do regime autoritário e fascista, já superada pelo regime democrático.

A denominação Direito Social corresponde à teoria de proteção aos hipossuficientes, abrangendo não só o Direito do Trabalho, mas também o assistencial e previdenciário. No entanto, na realidade, todo o Direito é por natureza social.

Direito Sindical, por sua vez, é expressão muito restritiva, por se limitar ao plano coletivo, das relações sindicais de trabalho.

Assim, a denominação mais correta e utilizada na atualidade é Direito do Trabalho, por indicar a matéria objeto de regulação de forma mais adequada. A Constituição de 1946 e as seguintes utilizam a referida expressão, encontrada no art. 22, inciso I, da Constituição Federal de 1988.

2.2 CONCEITO

O Direito do Trabalho pode ser definido como o ramo do Direito que regula as relações de emprego e outras situações semelhantes.

Como ramo do Direito, ele é composto de normas jurídicas, aqui incluídas as regras e os princípios, além de instituições, como entes que criam e aplicam as referidas normas, no caso, o Estado e certas organizações profissionais e econômicas.

As regras jurídicas trabalhistas são as disposições normativas que regulam certas situações específicas e condutas, bem como estabelecem as respectivas consequências. Os princípios do Direito do Trabalho são as disposições estruturais desse ramo do Direito.

A finalidade do Direito do Trabalho é estabelecer medidas protetoras ao trabalho, assegurando condições dignas de labor. Esse ramo do Direito apresenta disposições de natureza tutelar à parte economicamente mais fraca da relação jurídica, de forma a possibilitar uma melhoria das condições sociais do trabalhador.

2.3 DIVISÃO DA MATÉRIA PARA FINS DIDÁTICOS

O Direito do Trabalho pode ser dividido, para fins didáticos, em Teoria Geral do Direito do Trabalho, Direito Individual do Trabalho e Direito Coletivo do Trabalho.

Parte da doutrina faz menção ao chamado Direito Tutelar do Trabalho, englobando normas de proteção ao trabalhador, como as pertinentes à Segurança e Medicina do Trabalho, jornada de trabalho e repousos do trabalhador. No entanto, pode-se entender que os referidos temas são pertinentes ao conteúdo do contrato de trabalho, também integrando o Direito Individual do Trabalho.

Esclareça-se que o Direito Processual do Trabalho não pertence ao Direito do Trabalho, pois aquele integra o próprio Direito Processual.

O Direito Internacional do Trabalho, na realidade, é segmento do Direito Internacional.

O Direito da Seguridade Social também é considerado autônomo do Direito do Trabalho, apresentando natureza e matéria distintas.

A Teoria Geral do Direito do Trabalho engloba as questões pertinentes à autonomia, natureza jurídica, fontes, interpretação, integração e eficácia desse ramo do Direito.

O Direito Individual do Trabalho trata da relação individual de trabalho, tendo como figura nuclear o contrato de trabalho, seu início, desenvolvimento e término.

O Direito Coletivo do Trabalho, por sua vez, tem por objeto as relações coletivas de trabalho, com destaques à organização sindical, à negociação coletiva e aos instrumentos normativos decorrentes, bem como à representação dos trabalhadores na empresa, aos conflitos coletivos e à greve.

As questões relativas à chamada inspeção (ou fiscalização) do trabalho, realizada pelos órgãos do Ministério do Trabalho e Emprego, integram o que parte da doutrina denomina de Direito Público (ou Administrativo) do Trabalho, disciplinando as relações do Estado com os empregadores e do Estado com os trabalhadores.

2.4 AUTONOMIA DO DIREITO DO TRABALHO

Reconhece-se na atualidade a plena autonomia científica do Direito do Trabalho, em face da existência de ampla temática objeto de estudo, dando origem a institutos específicos, com metodologia apta a entender suas diversas peculiaridades, bem como princípios próprios.

Quanto ao desenvolvimento legislativo, no Brasil, a Consolidação das Leis do Trabalho não é um verdadeiro Código, pois apenas representou uma reunião de leis trabalhistas existentes à época. Além disso, a CLT também apresenta disposições pertinentes ao Direito Processual do Trabalho. Existem, ainda, diversas leis esparsas sobre esse tema. De todo modo, pode-se dizer que a legislação trabalhista é ampla e se destaca dos demais ramos do Direito.

No plano doutrinário, as diversas obras sobre a matéria confirmam a autonomia do Direito do Trabalho.

Em relação ao desenvolvimento didático, a matéria Direito do Trabalho é estudada de forma separada e autônoma nas diversas Faculdades de Direito.

No campo jurisprudencial, a Justiça do Trabalho, com competência para solucionar conflitos trabalhistas na forma do art. 114 da Constituição Federal, é o ramo do Poder Judiciário que aplica, de forma preponderante, o Direito do Trabalho.

2.5 RELAÇÕES COM OUTROS RAMOS DO DIREITO

A autonomia científica do Direito do Trabalho não significa o seu isolamento na ciência jurídica, apresentando relações com outras disciplinas.

Cabe destacar a relação do Direito do Trabalho com os seguintes ramos do Direito:

– Direito Constitucional (arts. 7.º a 11 da CF/1988). Cabe destacar, ainda, que importantes direitos trabalhistas fazem parte dos Direitos Sociais, os quais figuram como direitos humanos fundamentais.

– Direito Ambiental: o meio ambiente do trabalho insere-se no meio ambiente como um todo (art. 200, inciso VIII, da CF/1988), o qual, por sua vez, integra o rol dos direitos humanos fundamentais, inclusive porque objetiva o respeito à dignidade da pessoa humana.

– Direito Civil: o contrato de trabalho, como figura central no Direito do Trabalho, tem origem naquele ramo do Direito Privado. O “direito comum”, nele englobado o Direito Civil, apresenta disposições subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista, conforme o art. 8.º, parágrafo único, da CLT.

– Direito Empresarial: o art. 2.º, caput, da CLT, indica a empresa como empregador. Além disso, questões reguladas pelo Direito Falimentar e de recuperação de empresas também apresentam repercussões nas relações de trabalho.

– Direito da Seguridade Social: os acidentes do trabalho, aposentadorias, licença gestante e outros afastamentos previdenciários repercutem no contrato de trabalho, sabendo-se que as contribuições previdenciárias, da mesma forma, podem incidir sobre verbas remuneratórias pertinentes ao contrato de trabalho, conforme legislação específica[1].

– Direito Internacional Público: há grande importância da Organização Internacional do Trabalho e das diversas normas emanadas, principalmente Convenções e Recomendações, para o Direito do Trabalho.

– Direito Internacional Privado: define a eficácia da norma jurídica no espaço, o que pode ser aplicável no âmbito de relação de emprego.

– Direito Penal: o ato criminoso pode influenciar no contrato de trabalho, como se observa no art. 482, d, da CLT. O art. 482, l, da CLT, faz menção ao “jogo de azar”, previsto no art. 50 da Lei de Contravenções Penais (Decreto-lei 3.688/1941). O Código Penal prevê crimes contra a organização do trabalho (arts. 197 a 207).

– Direito Administrativo: a inspeção ou fiscalização do trabalho é atividade administrativa realizada pelos órgãos competentes do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 21, inciso XXIV, da CF/1988). Além disso, há servidores públicos regidos pela legislação trabalhista, configurando a relação de emprego público, inclusive quanto a empresas públicas e sociedades de economia mista (art. 173, § 1.º, inciso II, da CF/1988).

– Direito Tributário: questões pertinentes à contribuição sindical regulamentada na CLT (art. 578 e seguintes) e ao PIS apresentam relevância ao âmbito trabalhista. O imposto de renda incide sobre salário e outras verbas remuneratórias decorrentes da relação de emprego, conforme legislação fiscal específica.

– Direito Econômico: disciplina as atividades desenvolvidas nos mercados, organizando-os para atender ao interesse social, relacionando-se com o Direito do Trabalho em temas pertinentes a políticas econômicas e salariais, com reflexos nas relações de emprego e nas condições de trabalho, na busca pelo bem-estar social.

– Direito Processual do Trabalho: assegura a aplicação das normas de Direito material, especialmente de Direito do Trabalho, solucionando conflitos trabalhistas.

O Direito do Trabalho também apresenta relações com outros ramos do conhecimento científico, como:

– Economia: o trabalho e o salário são relevantes para o estudo da distribuição de riquezas;

– Sociologia: o trabalho é estudado no plano das relações humanas e sociais;

– Filosofia: estudo da essência do valor do trabalho e sua importância para a vida do ser humano;

– História: evolução no tempo das relações de trabalho e do Direito;

– Administração de Empresas: no que se refere à administração de pessoal e setor de recursos humanos;

– Contabilidade: cálculo de verbas trabalhistas;

– Medicina: estudo das doenças ocupacionais, prevenção, tratamento e saúde do trabalhador;

– Engenharia: disposições sobre segurança do trabalho;

– Psicologia: comportamentos pessoais e problemas psicológicos relacionados às relações de trabalho no meio ambiente de trabalho.

2.6 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO

É tradicional a divisão do Direito em:

– Direito Público: voltado à organização do Estado;

– Direito Privado: pertinente à regulação dos interesses dos particulares.

A divisão em Direito Público e Privado apresenta caráter didático, conforme as características preponderantes da ciência jurídica. Por isso, a análise da natureza jurídica do Direito do Trabalho significa verificar a sua posição no sistema jurídico como um todo.

No Direito do Trabalho observam-se diversas normas de caráter cogente, ou seja, com natureza de ordem pública. Isso, no entanto, não significa que o Direito do Trabalho seja considerado Direito Público, pois não regula, de forma preponderante, a atividade estatal, nem o exercício de seu poder de império. O caráter imperativo de certas normas jurídicas apenas significa a relevância, para a sociedade, na sua observância.

Conforme a teoria do Direito Social, o Direito do Trabalho é gênero distinto dos ramos público e privado, com a finalidade de proteger os hipossuficientes. No entanto, todos os ramos do Direito, por natureza, são sociais, pois regulam as diversas relações em sociedade.

A teoria do Direito Misto defende que o Direito do Trabalho engloba relações privadas e relações públicas. Na realidade, a presença de normas de Direito Privado e outras de caráter público também se verifica em outros ramos do Direito Privado, como o Direito Civil, do qual faz parte o Direito de Família.

De acordo com a teoria do Direito Unitário, o Direito do Trabalho é o resultado da fusão do Direito Público e Privado, destacando-se a sua unidade. Entretanto, a simples presença de certas normas de ordem pública não acarreta a natureza de Direito Público, nem faz com que surja um terceiro gênero na classificação didática sugerida.

O entendimento majoritário é no sentido de ser o Direito do Trabalho ramo do Direito Privado, tendo como instituto central o próprio contrato de trabalho, regulando, de forma preponderante, os interesses dos particulares envolvidos nas diversas relações jurídicas pertinentes à matéria estudada. No âmbito coletivo, o princípio da liberdade sindical (art. 8.º, I, da CF/1988), vedando a interferência do Estado na organização sindical, confirma a natureza privada do Direito do Trabalho.

2.7 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

As fontes do Direito podem ser assim classificadas:

– fontes materiais: referem-se aos fatores sociais, econômicos, políticos, filosóficos e históricos que deram origem ao Direito, influenciando na criação das normas jurídicas.

– fontes formais: referem-se às formas de manifestação do Direito no sistema jurídico, pertinentes, assim, à exteriorização das normas jurídicas.

Para a chamada teoria monista, o Estado é o único centro de positivação, do qual emanam todas as normas jurídicas.

A teoria pluralista, de forma mais acertada, reconhece a pluralidade de centros de poder, ou seja, núcleos de produção dos quais se originam as diversas normas jurídicas.

No Direito do Trabalho, o pluralismo das fontes é demonstrado pela existência de normas jurídicas emanadas não só do Estado, mas de certos grupos sociais, como ocorre com as convenções e acordos coletivos de trabalho.

As fontes formais podem ser classificadas em autônomas e heterônomas, conforme a sua origem e a participação, ou não, dos destinatários principais das normas jurídicas, na sua produção.

– fontes heterônomas: decorrentes da atividade normativa direta do Estado, como a Constituição, as leis, os decretos e a sentença normativa.

– fontes autônomas: produção de normas por certos grupos sociais organizados, como os usos e costumes, e os instrumentos normativos decorrentes da negociação coletiva (acordos coletivos e convenções coletivas). O poder conferido aos mencionados atores sociais para regular, no caso, diversos aspectos das relações de trabalho é chamado autonomia coletiva dos particulares.

As fontes do Direito do Trabalho podem, ainda, ser classificadas em:

– fontes internacionais: Convenções da Organização Internacional do Trabalho; tratados internacionais (bilaterais e multilaterais) versando sobre Direito do Trabalho. As Recomendações da OIT, por sua vez, têm o papel de servir, normalmente, como sugestão ao Direito interno dos Estados. As declarações internacionais, que podem tratar de direitos sociais, apesar da importância, não compõem determinações imperativas, contendo preceitos de justiça para a inspiração dos diversos sistemas jurídicos. No campo do Direito Comunitário, na União Europeia, há normas comunitárias (regulamentos, diretivas e decisões) regulando questões trabalhistas.

– fontes nacionais: produção de normas nacionais, ou seja, originadas internamente, no âmbito do próprio país, podendo, da mesma forma, ser estatais e não estatais.

2.8 FONTES FORMAIS DO DIREITO DO TRABALHO

2.8.1 Constituição

A Constituição Federal de 1988 é considerada fonte formal de hierarquia superior no ordenamento jurídico, de grande importância inclusive no Direito do Trabalho, pois estabelece aspectos fundamentais desse ramo do Direito.

Os principais dispositivos constitucionais sobre Direito do Trabalho encontram-se no Capítulo II (“Dos Direitos sociais”) de seu Título II (“Dos Direitos e garantias fundamentais”).

O art. 7.º da Lei Maior versa sobre direitos dos trabalhadores urbanos e rurais.

O art. 8.º trata de questões pertinentes ao Direito Coletivo do Trabalho.

O direito de greve é assegurado no art. 9.º.

O art. 10 prevê o direito de participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação.

O art. 11 versa sobre a eleição de representante de empregados nas empresas de mais de duzentos empregados.

2.8.2 Leis

Observam-se várias leis regulando diversos aspectos do Direito do Trabalho.

A Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei 5.452, de 1.º de maio de 1943) é o principal diploma legal sobre o tema.

Além da CLT, há várias leis esparsas versando sobre temas específicos do Direito do Trabalho.

As leis complementares sobre Direito do Trabalho não são numerosas. O art. 7.º, inciso I, da Constituição, prevê lei complementar regulando a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa, a qual ainda não foi promulgada disciplinando a matéria em seu todo, sendo aplicável, até que isso ocorra, o art. 10 do ADCT.

A Lei Complementar 146, de 25 de junho de 2014, por exemplo, determina que o direito previsto no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, deve ser assegurado, nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora, a quem detiver a guarda do seu filho.

Mesmo sendo da União a competência legislativa sobre Direito do Trabalho, o parágrafo único do art. 22 da Constituição estabelece que lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo, o que abrange o Direito do Trabalho (inciso I). Nesse sentido, a Lei Complementar 103, de 14 de julho de 2000, autoriza os Estados e o Distrito Federal a instituir o piso salarial a que se refere o inciso V do art. 7.º da Constituição Federal.

O art. 62, com redação determinada pela Emenda Constitucional 32/2001, possibilita a adoção de medidas provisórias pelo Presidente da República, com força de lei, em caso de relevância e urgência, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. Observam-se algumas medidas provisórias tratando sobre questões de Direito do Trabalho.

2.8.3 Atos do Poder Executivo

A legislação trabalhista, originada do Estado, também inclui disposições inseridas em atos do Poder Executivo.

Nesse aspecto, cabe fazer menção aos Regulamentos Presidenciais, ou seja, decretos que regulamentam certas leis pertinentes ao Direito do Trabalho. Cabe destacar que referidas disposições não podem alterar normas legais, nem versar sobre questões de competência da lei propriamente, mas apenas regulamentar a sua fiel execução (art. 84, inciso IV, da Constituição Federal).

Além disso, diversas disposições, oriundas do Ministério do Trabalho e Emprego, versam sobre questões trabalhistas, inspeção do trabalho, bem como Segurança e Medicina do Trabalho. O art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal, estabelece competir ao Ministro de Estado a expedição de instruções para a execução de leis, decretos e regulamentos.

Ainda nesse sentido, a Portaria 3.214, de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego, aprovou as Normas Regulamentadoras (NRs) do Capítulo V, do Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas à Segurança e Medicina do Trabalho.

O Decreto 7.602/2011, por seu turno, dispõe sobre a Política Nacional de Segurança e Saúde no Trabalho – PNSST.

2.8.4 Sentença normativa

Os conflitos coletivos de trabalho devem ser preferencialmente solucionados por meio de negociação coletiva. Quando esta se frustra e as partes recusam a arbitragem, o conflito coletivo pode ser solucionado pelo dissídio coletivo, instaurado perante a Justiça do Trabalho (art. 114, § 2.º, da Constituição Federal).

A sentença normativa é a decisão proferida no dissídio coletivo, pondo fim ao conflito coletivo, estabelecendo normas e condições de trabalho, por meio do exercício do poder normativo pela Justiça do Trabalho.

Conforme o Precedente Normativo 120 da SDC do TST: “Sentença normativa. Duração. Possibilidade e limites (positivo) – (Res. 176/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011). A sentença normativa vigora, desde seu termo inicial até que sentença normativa, convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho superveniente produza sua revogação, expressa ou tácita, respeitado, porém, o prazo máximo legal de quatro anos de vigência”.

Como a sentença normativa estabelece condições de trabalho a serem aplicadas aos envolvidos no conflito coletivo, é considerada fonte formal, por ser genérica e abstrata. Trata-se de fonte heterônoma, estatal, pois a decisão é imposta pelo Poder Judiciário, quando frustrada a negociação coletiva.

2.8.5 Jurisprudência

A jurisprudência pode ser entendida como “a reiterada interpretação conferida pelos tribunais às normas jurídicas, a partir dos casos concretos colocados a seu exame jurisdicional”[2].

Não é pacífica a inclusão da jurisprudência como fonte formal do Direito. A vertente mais moderna reconhece a jurisprudência como fonte formal do Direito[3]. O juiz não é mero aplicador de regras postas, não se podendo negar o seu papel criador. A sentença, aliás, pode ser vista como a norma que regula o caso em concreto.

Cabe destacar, ainda, as chamadas súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal, conforme previsão do art. 103-A, da CF/1988 (acrescentado pela EC 45/2004), matéria regulamentada pela Lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006. As súmulas vinculantes apresentam os requisitos de verdadeiras normas jurídicas, mesmo para a vertente mais tradicional, por serem disposições genéricas, abstratas e de caráter obrigatório.

2.8.6 Sentença arbitral

A arbitragem é forma de solução de conflitos, no caso, heterônoma, pois um terceiro (árbitro) é quem decidirá o litígio, por meio da sentença arbitral. É estabelecida por meio da convenção de arbitragem, que engloba a cláusula compromissória e o compromisso arbitral (art. 3.º da Lei 9.307/1996).

Como os conflitos coletivos de trabalho podem ser solucionados por meio da arbitragem (art. 114, §§ 1.º e 2.º, da Constituição Federal), a sentença arbitral, estabelecendo condições de trabalho, também pode ser considerada fonte formal do Direito do Trabalho. Há previsão da arbitragem na esfera das relações coletivas de trabalho, conforme Lei 7.783/1989, art. 3.º, caput, sobre direito de greve, e Lei 10.101/2000, art. 4.º, inciso II, sobre participação nos lucros ou resultados.

O § 2.º do art. 764 da CLT, ao mencionar o termo “juízo arbitral”, utilizou-o com o evidente sentido de jurisdição estatal, pois, não havendo acordo em juízo, é proferida a decisão pelo juiz do trabalho.

O entendimento majoritário é no sentido de que a arbitragem, quanto ao Direito do Trabalho, apenas é aplicável ao âmbito coletivo, sendo incompatível nas relações individuais de trabalho. A Lei 9.307/1996, em seu art. 1.º, restringe a possibilidade de arbitragem “a direitos patrimoniais disponíveis”. O Direito Individual do Trabalho tem como um de seus princípios fundamentais o da irrenunciabilidade, sendo as suas normas de ordem pública, dotadas de certo grau de indisponibilidade. Assim, diante do art. 1.º da Lei 9.307/1996 e da análise global do sistema jurídico, conclui-se que os conflitos individuais de trabalho não podem ser solucionados pela arbitragem[4]. Nesse sentido, transcreve-se o seguinte julgado:

“Acordo perante o Tribunal de Arbitragem não constitui óbice para o exame da tutela jurisdicional postulada pelo autor: A solução de conflitos através de arbitragem, nesta Justiça Especializada, é limitada às demandas coletivas, nos termos do § 1.º do art. 114 da Constituição Federal, não havendo previsão no que concerne à solução de dissídios individuais. Isto porque a Lei Maior dispõe, expressamente, que ‘frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitro’ (sic). Se a previsão incluísse também os conflitos individuais, não haveria necessidade de especificação. Assim, o referido acordo não constitui causa para a extinção do processo” (Ac. un. da 4.ª T. do TRT da 2.ª R., RO 42800200290202003, Rel. Juíza Vilma Capato, j. 30.09.2003, DJSP 10.10.2003).

Apesar disso, há decisão do TST, em dissídio individual, que considerou válida a arbitragem, conforme a ementa a seguir:

“Agravo de instrumento em recurso de revista. Juízo arbitral. Coisa julgada. Lei 9.307/1996. Constitucionalidade. O art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal dispõe sobre a garantia constitucional da universalidade da jurisdição, a qual, por definir que nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário, não se incompatibiliza com o compromisso arbitral e os efeitos de coisa julgada de que trata a Lei 9.307/1996. É que a arbitragem se caracteriza como forma alternativa de prevenção ou solução de conflitos à qual as partes aderem, por força de suas próprias vontades, e o inciso XXXV do art. 5.º da Constituição Federal não impõe o direito à ação como um dever, no sentido de que todo e qualquer litígio deve ser submetido ao Poder Judiciário. Dessa forma, as partes, ao adotarem a arbitragem, tão só por isso, não praticam ato de lesão ou ameaça à direito. Assim, reconhecido pela Corte Regional que a sentença arbitral foi proferida nos termos da lei e que não há vício na decisão proferida pelo juízo arbitral, não se há de falar em afronta ao mencionado dispositivo constitucional ou em inconstitucionalidade da Lei 9.307/1996. Despicienda a discussão em torno dos arts. 940 do Código Civil e 477 da CLT ou de que o termo de arbitragem não é válido por falta de juntada de documentos, haja vista que reconhecido pelo Tribunal Regional que a sentença arbitral observou os termos da Lei 9.307/1996 – a qual não exige a observação daqueles dispositivos legais e não tratou da necessidade de apresentação de documentos (aplicação das Súmulas 126 e 422 do TST). Os arestos apresentados para confronto de teses são inservíveis, a teor da alínea a do artigo 896 da CLT e da Súmula 296 desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento” (TST, 7.ª T., AIRR 1475/2000-193-05-00.7, Rel. Min. Pedro Paulo Manus, DJ 17.10.2008).

Mais recentemente, a SBDI-I do TST proferiu decisão no sentido aqui defendido, ou seja, quanto à incompatibilidade da arbitragem para a solução de conflitos individuais trabalhistas:

“Arbitragem. Aplicabilidade ao Direito Individual de Trabalho. Quitação do Contrato de Trabalho. 1. A Lei 9.307/1996, ao fixar o juízo arbitral como medida extrajudicial de solução de conflitos, restringiu, no art. 1.º, o campo de atuação do instituto apenas para os litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Ocorre que, em razão do princípio protetivo que informa o direito individual do trabalho, bem como em razão da ausência de equilíbrio entre as partes, são os direitos trabalhistas indisponíveis e irrenunciáveis. Por outro lado, quis o legislador constituinte possibilitar a adoção da arbitragem apenas para os conflitos coletivos, consoante se observa do art. 114, §§ 1.º e 2.º, da Constituição da República. Portanto, não se compatibiliza com o direito individual do trabalho a arbitragem. 2. Há que se ressaltar, no caso, que a arbitragem é questionada como meio de quitação geral do contrato de trabalho. Nesse aspecto, a jurisprudência desta Corte assenta ser inválida a utilização do instituto da arbitragem como supedâneo da homologação da rescisão do contrato de trabalho. Com efeito, a homologação da rescisão do contrato de trabalho somente pode ser feita pelo sindicato da categoria ou pelo órgão do Ministério do Trabalho, não havendo previsão legal de que seja feito por laudo arbitral. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento” (TST, SBDI-I, E-ED-RR-79500-61.2006.5.05.0028, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DEJT 30.03.2010).

2.8.7 Convenções e acordos coletivos

Havendo conflito coletivo de trabalho, o ideal é que as partes envolvidas o resolvam de forma negociada, por meio da autocomposição. A negociação coletiva é um procedimento que pode dar origem a normas jurídicas, dispondo sobre condições de trabalho de forma genérica e abstrata. Assim, o acordo coletivo e a convenção coletiva de trabalho são considerados fontes formais decorrentes da autonomia coletiva dos particulares.

A convenção coletiva põe fim a conflitos coletivos envolvendo a categoria profissional e a categoria econômica. Assim, em princípio, é firmada pelos respectivos sindicatos de trabalhadores e empregadores.

O acordo coletivo é o instrumento normativo negociado firmado entre o sindicato da categoria profissional e uma ou mais empresas, solucionando conflito coletivo envolvendo os empregados de uma ou mais empresas e seus empregadores.

A atual redação da Súmula 277 do TST assim prevê:

“Convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho. Eficácia. Ultratividade. As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho”.

Como se pode notar, prevaleceu o entendimento de que os direitos previstos nas normas coletivas negociadas devem ser mantidos até que outro instrumento normativo seja pactuado por meio de negociação coletiva de trabalho, ainda que ultrapassado o seu prazo de vigência, gerando certa ultratividade das cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas.

2.8.8 Usos e costumes

Os usos e costumes são considerados fontes formais também no Direito do Trabalho, envolvendo condutas reiteradamente praticadas e observadas pelo grupo social ou comunidade, que as consideram juridicamente obrigatórias.

O costume pode ser enfocado como conduta que abrange grupo de maior alcance, enquanto o uso é mais restrito. Vejamos as modalidades de costumes:

– costume contra legem: é aquele que viola a norma legal, não sendo, por isso, válido;

– costume secundum legem: refere-se à conduta que já está prevista na própria lei;

– costume praeter legem: significa aquele que, embora não previsto em lei, não a afronta, sendo aceito pelo sistema jurídico.

No Direito do Trabalho, a conduta habitual do empregador, que seja mais benéfica do que a previsão mínima contida na lei, passa a ser obrigatória, em face do princípio da condição mais benéfica e do disposto no art. 468 da CLT.

Além disso, um dos requisitos do salário in natura é justamente a habitualidade na concessão da utilidade (art. 458, caput, da CLT).

Da mesma forma, o art. 460 da CLT estabelece que, na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente (ou seja, costumeiramente) pago para serviço semelhante.

O art. 8.º, caput, da CLT, explicita que os usos e costumes também podem ser utilizados na falta de disposições legais e contratuais, ou seja, como forma de integração do ordenamento jurídico no Direito do Trabalho.

2.8.9 Regulamento de empresa

O regulamento de empresa prevê diversos direitos e deveres, de forma genérica e abstrata, alcançando os empregados contratados. Por isso, o regulamento de empresa pode ser considerado fonte formal do Direito do Trabalho[5]. Registre-se, no entanto, o entendimento divergente, no sentido de que o regulamento de empresa não possui natureza de norma jurídica, não sendo fonte formal do Direito, por se tratar de ato de vontade do empregador[6].

O regulamento de empresa pode ser:

– bilateral: quando elaborado em conjunto com os empregados;

– unilateral: quando estabelecido apenas pelo empregador.

Os direitos trabalhistas previstos no regulamento de empresa passam a integrar os contratos de trabalho de cada empregado, devendo observar os preceitos mínimos presentes na legislação trabalhista e demais instrumentos normativos, bem como as normas de ordem pública a respeito.

Nos termos da Súmula 51, I, do TST: “As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”. Trata-se de entendimento em conformidade com o art. 468, caput, da CLT, consagrando o princípio da condição mais favorável.

2.8.10 Contrato de trabalho

De acordo com parte da doutrina, o próprio contrato individual de trabalho, ao prever e estipular uma série de direitos e deveres às partes que figuram na relação de emprego, pode ser visto como uma fonte formal do Direito do Trabalho.

No entanto, como não se verificam os requisitos da generalidade e abstração, há entendimento divergente, de que o contrato individual de trabalho não se consubstancia em fonte formal do Direito do Trabalho.

2.8.11 Princípios jurídicos

Reconhece-se na atualidade que os princípios de Direito apresentam natureza normativa, devendo ser incluídos entre as fontes formais do Direito do Trabalho.

Tanto é assim que há diversos princípios inseridos e positivados na própria Constituição, a qual, sem dúvida, é considerada fonte formal também do Direito do Trabalho.

2.9 INTERPRETAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

A interpretação da norma jurídica significa a obtenção de seu verdadeiro sentido e alcance. Hermenêutica é a ciência do Direito que versa sobre o conjunto de teorias, princípios e meios de interpretação das normas jurídicas.

No Direito do Trabalho são utilizados os métodos de interpretação da Teoria Geral do Direito, como a seguir exposto.

– interpretação gramatical ou literal: verificação da redação e do sentido gramatical das disposições literais da norma jurídica, utilizando-se regras linguísticas e gramaticais;

– interpretação lógica: análise da norma jurídica de acordo com razoabilidade e bom senso, seguindo as regras de lógica, de modo a observar a coerência na disposição normativa. Por meio desse método, busca-se a chamada mens legis, ou seja, o pensamento contido na própria norma jurídica, e não a vontade de quem a produziu;

– interpretação sistemática: análise da norma jurídica de acordo com o sistema em que se encontra inserida, ou seja, de forma harmônica com as diversas outras disposições, e não de forma isolada;

– interpretação teleológica: verificação da finalidade, ou seja, do objetivo que a norma jurídica busca alcançar. De acordo com o art. 5.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, ementa conforme a Lei 12.376, de 30 de dezembro de 2010), na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que a lei se dirige e às exigências do bem comum, o que corresponde à interpretação sociológica, tendo em vista as necessidades sociais da norma jurídica. O art. 8.º, caput, da CLT, determina que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público;

– interpretação histórica: análise dos fatos sociais e históricos que deram origem à norma jurídica, bem como do contexto da sociedade na ocasião, para melhor compreender a disposição normativa.

Quanto ao resultado da interpretação, esta pode ser:

– interpretação restritiva ou limitativa: resulta na limitação do sentido da disposição literal da norma jurídica, quando o legislador tiver dito mais do que o pretendido;

– interpretação extensiva ou ampliativa: confere sentido mais amplo do que a literalidade da norma jurídica, aplicada quando a sua redação não corresponde à real vontade da disposição normativa;

– interpretação declarativa: a redação da norma jurídica corresponde ao exato sentido normativo, sem a necessidade de restrição ou ampliação pelo intérprete.

De acordo com a origem da interpretação, esta pode ser:

– interpretação autêntica: efetuada pelo próprio órgão que editou a norma jurídica, para esclarecer e declarar o seu verdadeiro sentido e alcance. Em se tratando de lei, a interpretação por meio de outra disposição legal significa a interpretação legislativa. No entanto, há corrente de entendimento no sentido de que o intérprete autêntico é o juiz, ao interpretar/aplicar os textos normativos e os fatos, exercendo ato de poder, com o que “cria direito, no sentido de definir normas de decisão”[7]. Nesse enfoque, o intérprete autêntico, ou seja, o juiz “completa o trabalho do autor do texto normativo” e “produz o direito”, pois essa interpretação/aplicação transforma o texto normativo em norma jurídica[8];

– interpretação jurisprudencial: efetuada pelos tribunais, de acordo com as decisões proferidas, ao aplicar as disposições normativas incidentes sobre os conflitos objeto de apreciação;

– interpretação doutrinária: decorrente dos estudos e escritos da doutrina, elaborada pelos estudiosos e pesquisadores do Direito, ao analisar as normas jurídicas.

Como nas demais ciências jurídicas, também no Direito do Trabalho os critérios de interpretação devem ser utilizados em conjunto, para que se possa verificar o verdadeiro significado, conteúdo e extensão da norma jurídica.

2.10 INTEGRAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

A integração do Direito tem a finalidade de suprir as lacunas da lei, ou seja, resolver o problema da ausência de norma jurídica específica regulando determinada situação. A integração concretiza o princípio da completude do ordenamento jurídico.

Conforme a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 4.º, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito.

O Código de Processo Civil de 1973 dispõe, em seu art. 126, que no julgamento da lide caberá ao juiz aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de Direito.

Especificamente quanto ao Direito do Trabalho, o art. 8.º, caput, da CLT, estabelece que na falta de disposições legais ou contratuais, as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho devem decidir, conforme o caso: pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais do Direito, principalmente do Direito do Trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes e o Direito comparado.

O parágrafo único do art. 8.º da CLT estabelece que o Direito comum será fonte subsidiária do Direito do Trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Assim, omisso o Direito do Trabalho, é possível a aplicação do Direito comum, abrangendo o Direito Civil e Empresarial, desde que compatível com os princípios fundamentais daquele ramo do Direito.

A analogia é o principal método de integração do ordenamento jurídico, significando a aplicação de certa norma jurídica para situação de fato sem tratamento específico, mas semelhante à relação regulada pela disposição normativa.

A doutrina menciona a existência de duas modalidades de analogia:

– analogia legis: a lacuna é preenchida por meio da aplicação de norma jurídica específica, a qual regula situação de fato semelhante àquela não regulada expressamente.

– analogia juris: a integração ocorre aplicando-se ao fato não regulado o preceito jurídico extraído de um conjunto de normas presentes no ordenamento jurídico, bem como dos princípios gerais de direito.

A analogia pode ser:

– analogia interna: quando a norma supletiva, a ser aplicada ao caso em que se verificou a omissão normativa, integra o mesmo ramo do Direito em que se verificou a lacuna;

– analogia externa: a norma que se aplica ao caso omisso integra outro ramo do Direito.

Mesmo na analogia juris, esta também pode ser: interna, mediante a aplicação de princípios e normas gerais de Direito do Trabalho; externa, incidindo os princípios gerais de Direito para a integração da lacuna jurídica.

A equidade pode ser entendida de duas formas:

– equidade de origem grega (epieikeia): amenização do rigor da norma jurídica, retificando distorções, ou seja, envolve a interpretação mais branda, equitativa, corrigindo as injustiças da norma abstrata na aplicação sobre situações em concreto, levando em conta suas particularidades. Dessa forma, o art. 852-I, § 1.º, da CLT, que se refere ao procedimento sumaríssimo, estabelece que o juiz deve adotar, em cada caso, a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum;

– equidade de origem romana (aequitas): criação de regra jurídica para o caso em concreto, possibilitando a decisão sem vinculação às disposições legais, mas sim de acordo com os critérios de justiça. Conforme o art. 127 do Código de Processo Civil [1973], a decisão por equidade depende de expressa autorização no ordenamento jurídico. O art. 766 da CLT estabelece que nos dissídios sobre estipulação de salários, serão estabelecidas condições que, assegurando justos salários aos trabalhadores, permitam também justa retribuição às empresas interessadas, indicando a importância da equidade no exercício do poder normativo pela Justiça do Trabalho.

O Direito Comparado, por sua vez, significa o confronto das leis de diversos países, levando em conta as estruturas sociais, históricas e políticas de cada um deles, as quais condicionam a formação dos diferentes sistemas jurídicos.

Entende-se por autointegração o preenchimento da lacuna normativa com a aplicação das próprias fontes principais do Direito, quer dizer, por meio da analogia, de modo que a lacuna seja integrada mediante normas internas, presentes no interior do próprio ordenamento jurídico.

Na heterointegração, a lacuna normativa é suprida por outros meios, não inseridos nas fontes principais do Direito, ou seja, com a incidência da jurisprudência, da equidade, dos princípios gerais de direito e do Direito do Trabalho, dos usos e costumes e do Direito comparado.

Embora a analogia seja apontada como forma de autointegração, observa-se que a modalidade da analogia juris, preenchendo-se a lacuna com a incidência de princípios gerais de direito, acaba por se confundir com a heterointegração[9].

2.11 EFICÁCIA NO TEMPO DAS NORMAS DE DIREITO DO TRABALHO

A entrada em vigor da norma é tema pertinente à sua vigência em abstrato, enquanto a eficácia refere-se à sua incidência e aplicação para as relações jurídicas e fatos em concreto.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no art. 1.º, estabelece que, salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias depois de ser publicada. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei, quando admitida, inicia-se três meses depois de oficialmente publicada. Muitas vezes, a entrada em vigor da lei ocorre na data de publicação. Também é possível a lei estabelecer vacatio legis diferenciada para sua entrada em vigor.

Quanto ao término da vigência, o art. 2.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece que, não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. Os parágrafos desse dispositivo esclarecem, ainda, que:

– a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior;

– a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior;

– salvo disposições em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

Com relação às convenções e acordos coletivos de trabalho, os §§ 1.º e 3.º do art. 614, da CLT, estabelecem a entrada em vigor três dias após a data da sua entrega no órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego, não sendo permitido estipular duração superior a dois anos.

Nesse sentido, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 322 da SBDI-I do TST: “Nos termos do art. 614, § 3.º, da CLT, é de 2 anos o prazo máximo de vigência dos acordos e das convenções coletivas. Assim sendo, é inválida, naquilo que ultrapassa o prazo total de 2 anos, a cláusula de termo aditivo que prorroga a vigência do instrumento coletivo originário por prazo indeterminado”.

A sentença normativa, conforme interpretação do art. 868, parágrafo único, da CLT, tem prazo máximo de vigência de quatro anos. A entrada em vigor da sentença normativa ocorre (art. 867, parágrafo único, c/c art. 616, § 3.º, da CLT):

– a partir da data de sua publicação, quando ajuizado o dissídio coletivo após o prazo de sessenta dias anteriores ao termo final da norma coletiva anterior, ou, quando não existir acordo, convenção ou sentença normativa em vigor, da data do ajuizamento;

– a partir do dia imediato ao termo final de vigência do acordo, convenção ou sentença normativa, quando ajuizado o dissídio coletivo no prazo de sessenta dias anteriores ao termo final da norma coletiva anterior.

A eficácia da norma jurídica no tempo indica a sua produção de efeitos, ou seja, o período em que incide sobre as relações jurídicas.

A teoria do efeito imediato da norma jurídica é a que apresenta maior adequação, inclusive para o Direito do Trabalho. A nova disposição normativa tem aplicação imediata, ou seja, incide sobre a relação de emprego em curso, regulando apenas os fatos ocorridos daí para frente, sem atingir eventos anteriores.

O contrato de trabalho já extinto não é alcançado pela norma jurídica posterior à cessação do vínculo; a relação de emprego iniciada após a nova disposição normativa é por esta regulada.

O art. 6.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece que a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Rubens Limongi França conceitua o direito adquirido como: “a consequência de uma lei, por via direta ou por intermédio de fato idôneo; consequência que, tendo passado a integrar o patrimônio material ou moral do sujeito, não se fez valer antes da vigência de lei nova sobre o mesmo objeto”[10].

Conforme o princípio da irretroatividade das leis, estas devem dispor para o futuro, não atingindo fatos passados. Cabe ressalvar, no entanto, admitir-se a chamada retroatividade benéfica, principalmente no Direito Penal, conforme o art. 5.º, inciso XL, da Constituição Federal de 1988, e mesmo no Direito Tributário[11].

A Constituição Federal de 1988, no art. 5.º, inciso XXXVI, reitera que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Assim, ficam resguardados:

– os atos consumados à época da lei anterior;

– os direitos já integrados definitivamente ao patrimônio das pessoas antes da vigência da nova disposição;

– as questões definitivamente decididas pelos tribunais.

Apenas excepcionalmente é que o próprio texto constitucional, mediante o Poder Constituinte originário, pode prever em sentido contrário, como ocorre no art. 46, parágrafo único, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988.

2.12 EFICÁCIA NO ESPAÇO DAS NORMAS DE DIREITO DO TRABALHO

A eficácia da norma jurídica no espaço tem relevância no Direito do Trabalho para solucionar conflitos de disposições normativas quanto ao território de aplicação, o que é regulado pelos critérios do Direito Internacional Privado.

Em regra, aplica-se a lei do local da execução do contrato de trabalho para a solução de conflitos de normas no espaço.

O critério da lei do local da prestação dos serviços é previsto no Código de Bustamante (art. 198), ratificado pelo Brasil e promulgado pelo Decreto 18.871/1929. Assim, o elemento de conexão, em matéria trabalhista, é o da territorialidade, tendo em vista a soberania nacional.

A Súmula 207 do TST, atualmente cancelada (DEJT de 20.04.2012), assim dispunha: “A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação”.

Ocorrendo transferências provisórias, de curta duração, para outros países, pode-se entender que o empregado permanece regido pela lei do local principal, pertinente ao contrato de trabalho e sua execução.

Anteriormente, a Lei 7.064, de 6 de dezembro de 1982, regulava a situação de “trabalhadores contratados no Brasil, ou transferidos por empresas prestadoras de serviços de engenharia, inclusive consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamento e congêneres, para prestar serviços no exterior” (art. 1.º).

Na atualidade, a Lei 11.962, de 3 de julho de 2009 (DOU 06.07.2009), alterou o art. 1.º da Lei 7.064/1982, passando a dispor que este diploma legal “regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior”.

Com isso, a Lei em questão passou a disciplinar, de forma geral, os casos em que o trabalhador é contratado no Brasil, ou transferido por seu empregador, para laborar no exterior, não mais se restringindo às empresas de engenharia, consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamento e congêneres.

Para os efeitos da Lei 7.064/1982, considera-se transferido: o empregado removido para o exterior, cujo contrato estava sendo executado no território brasileiro; o empregado cedido à empresa sediada no estrangeiro, para trabalhar no exterior, desde que mantido o vínculo trabalhista com o empregador brasileiro; o empregado contratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior (art. 2.º).

De acordo com a relevante disposição do art. 3.º da Lei 7.064/1982: “A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços: I – os direitos previstos nesta Lei; II – a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria”[12].

O parágrafo único do mesmo dispositivo estabelece, ainda, que: “Respeitadas as disposições especiais desta Lei, aplicar-se-á a legislação brasileira sobre Previdência Social, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e Programa de Integração Social – PIS/PASEP”.

Nesse sentido, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 232 da SBDI-I do TST: “O FGTS incide sobre todas as parcelas de natureza salarial pagas ao empregado em virtude de prestação de serviços no exterior”.

Portanto, a Lei 7.064/1982 passou a regular, de forma genérica, a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior, o que certamente acarretou o cancelamento da Súmula 207 do Tribunal Superior do Trabalho[13].

Em razão disso, pode-se entender que passa a ser aplicada a previsão do art. 3.º da Lei 7.064/1982 nas hipóteses de transferência do empregado para prestar serviço no exterior.

No caso de contratação de trabalhador, por empresa estrangeira, para trabalhar no exterior, exige-se a prévia autorização do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 12 da Lei 7.064/1982). Essa autorização somente poderá ser dada à empresa de cujo capital participe, em pelo menos 5%, pessoa jurídica domiciliada no Brasil (art. 13).

O art. 14 do mesmo diploma legal apresenta a seguinte disposição: “Sem prejuízo da aplicação das leis do país da prestação dos serviços, no que respeita a direitos, vantagens e garantias trabalhistas e previdenciárias, a empresa estrangeira assegurará ao trabalhador os direitos a ele conferidos neste Capítulo”.

Na realidade, a Lei 7.064/1982 disciplina:

– em seu Capítulo II, a transferência do empregado para trabalhar no exterior (art. 2.º), hipótese em que se aplica o já destacado art. 3.º;

– em seu Capítulo III, a contratação do empregado, por empresa estrangeira, para trabalhar no exterior.

Nesse último caso, o art. 14 estabelece a aplicação das leis do país da prestação dos serviços, mas a parte final desse dispositivo menciona que a empresa estrangeira deve assegurar os direitos “conferidos neste Capítulo”. Entretanto, o Capítulo mencionado é o III da Lei 7.064/1982, enquanto o seu art. 3.º encontra-se no Capítulo II, relativo à transferência do empregado ao exterior. Por isso, na hipótese de empregado contratado por empresa estrangeira, para prestar serviço no exterior, pode-se entender que não se aplica a previsão do art. 3.º da Lei 7.064/1982, mas sim a lei do país da prestação dos serviços (conforme art. 198 do Código de Bustamante), tendo em vista a disposição especial do seu art. 14.

Já no caso de empregado contratado por empresa brasileira, para prestar serviço no exterior, cabe lembrar que, de acordo com o art. 2.º, inciso III, da Lei 7.064/1982, considera-se transferido “o empregado contratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior”. Desse modo, nessa última hipótese, torna-se aplicável o já mencionado art. 3.º do mesmo diploma legal.

Por fim, nas hipóteses não disciplinadas pela Lei 7.064/1982 (alterada pela Lei 11.962/2009), isto é, nas situações que não se referem a trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior, envolvendo, diversamente, apenas prestação de serviço no exterior (sem contratação no Brasil nem transferência a outro país), apesar do cancelamento da Súmula 207 do TST, em princípio, entende-se que deve ser aplicado o art. 198 do Código de Bustamante, no sentido de que a relação de emprego é regida pela lei do local da prestação do serviço.

2.13 PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO

Os princípios, nas lições de Miguel Reale, “são ‘verdades fundantes’ de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis”[14].

Os chamados princípios gerais de Direito, portanto, são verdades que dão sustentação ao sistema jurídico como um todo, ou seja, “enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas”[15].

É adequado dizer que os princípios apresentam natureza normativa, não se tratando de meros enunciados formais. Isso é demonstrado quando se constata que dos princípios são extraídas outras normas, significando que aqueles têm a mesma natureza. Além disso, os princípios também exercem certa função reguladora das relações sociais, como ocorre com as demais normas jurídicas[16].

Na realidade, o sistema jurídico contém normas, as quais representam um gênero, do qual são espécies as regras e os princípios[17]. Os princípios apresentam grau de abstração e generalidade superior quando comparados às regras, pois servem de inspiração para estas e de sustentação de todo o sistema. As regras regulam apenas os fatos e atos nelas previstos, enquanto os princípios comportam uma série indefinida de aplicações[18].

Os princípios exercem relevantes funções no sistema jurídico, podendo ser sintetizadas em três aspectos:

– integração do ordenamento jurídico: observada a ausência de disposição específica para regular o caso em questão, pode-se recorrer aos princípios gerais de direito, “tradicionalmente conhecidos por analogia iuris”[19].

– interpretação, orientando o juiz e o aplicador ou intérprete das normas jurídicas quanto ao real sentido e alcance destas.

– inspiração ao legislador, em sua atividade de elaboração de novas disposições normativas.

O Direito do Trabalho apresenta princípios próprios, reconhecidos pela doutrina e aplicados pela jurisprudência, quais sejam: o princípio de proteção, o princípio da irrenunciabilidade, o princípio da primazia da realidade e o princípio da continuidade da relação de emprego.

Existem, ainda, princípios constitucionais do trabalho, presentes no texto da Constituição Federal de 1988, os quais figuram como verdadeiros alicerces na regulação da matéria.

Nesse sentido, a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, tendo como “fundamentos”: a soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1.º da CF/1988).

Da mesma forma, constituem “objetivos fundamentais” da República Federativa do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3.º da CF/1988).

Cabe destacar que a República Federativa do Brasil, em suas relações internacionais, tem como um de seus princípios regentes a “prevalência dos direitos humanos” (art. 4.º, inciso II, da CF/1988).

De extrema importância, ainda, a previsão do art. 170 da Constituição Federal de 1988, ao prever que a ordem econômica é “fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa”, tendo por fim “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”, observados, entre outros, os princípios da função social da propriedade, da defesa do meio ambiente, da redução das desigualdades regionais e sociais, da busca do pleno emprego.

O art. 5.º, inciso XIII, da Constituição Federal, assegura a liberdade do exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

O art. 6.º da Constituição da República, por sua vez, assegura, como direito social, de ordem fundamental, o direito ao trabalho, ao lado de outros, como o direito à proteção da maternidade.

O art. 7.º, caput, da Constituição Federal de 1988, ao ressalvar outros direitos que visem à melhoria da condição social de trabalhadores urbanos e rurais, adota o princípio de proteção, a ser estudado em seguida.

Além disso, verifica-se a incidência do princípio da igualdade no tratamento constitucional dos empregados urbanos e rurais.

Cabe destacar que o princípio da igualdade (art. 5.º, caput, da CF/1988) fundamenta o princípio da isonomia salarial. Além disso, o princípio da igualdade deve ser entendido em sua vertente não apenas formal, mas também material, tratando de forma desigual os desiguais, na medida de sua desigualdade.

O art. 7.º, no inciso XXXI, da CF/1988, veda a discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência. O mesmo art. 7.º, no inciso XXXII, proíbe a distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. O princípio da não discriminação, no caso, significa não ser admitido o tratamento desigual sem razoabilidade nem justificativa lógica, caracterizando injusta diferenciação sem parâmetros que possam ser admitidos ou mesmo justificados.

O inciso I do art. 7.º, da Constituição, fundamenta-se no princípio da proteção da despedida arbitrária ou sem justa causa, bem como remonta ao princípio da continuidade da relação de emprego, a ser estudado posteriormente.

O princípio da irredutibilidade salarial vem previsto no art. 7.º, inciso VI, da Constituição da República. Não se trata de princípio absoluto, tendo em vista a ressalva contida na parte final do dispositivo, reportando-se à convenção ou ao acordo coletivo de trabalho.

A proteção em face da automação (art. 7.º, inciso XXVII), a representação dos trabalhadores na empresa (art. 11) e a greve (art. 9.º), embora estejam previstas na Constituição Federal de 1988, podem ser entendidas como “direitos” de natureza trabalhista, embora parte da doutrina também os arrole entre os princípios constitucionais do Direito do Trabalho[20].

O art. 8.º, caput e incisos I e V, da Constituição Federal, assegura o princípio da liberdade sindical, embora o texto constitucional estabeleça certas restrições ao referido princípio. Tanto é assim que o art. 8.º, inciso II, prevê o princípio da unicidade sindical, ao vedar a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial.

O princípio da autonomia coletiva dos particulares é o fundamento da previsão do art. 7.º, inciso XXVI (que reconhece as convenções e acordos coletivos de trabalho), bem como do art. 8.º, inciso VI (sobre a participação dos sindicatos na negociação coletiva), ambos da Constituição da República.

Cabe lembrar, por fim, que os princípios que regem a Administração Pública estão previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal, podendo incidir nas relações jurídicas dos servidores regidos pela legislação trabalhista.

2.13.1 Princípio de proteção

O princípio de proteção engloba três vertentes:

– in dubio pro operario;

– aplicação da norma mais favorável;

– condição mais benéfica.

O polo mais fraco da relação jurídica de emprego merece um tratamento jurídico superior, por meio de medidas protetoras, para que se alcance a efetiva igualdade substancial, ou seja, promovendo-se o equilíbrio que falta na relação de trabalho, pois, na origem, os seus titulares normalmente se apresentam em posições socioeconômicas desiguais.

De acordo com o in dubio pro operario, na interpretação de uma disposição jurídica que pode ser entendida de diversos modos, ou seja, havendo dúvida sobre o seu efetivo alcance, deve-se interpretá-la em favor do empregado.

Por se tratar de princípio inerente ao Direito (material) do Trabalho, entende-se que o in dubio pro operario não apresenta caráter processual, uma vez que o Direito Processual do Trabalho possui disposições específicas e próprias, como a avaliação da qualidade das provas produzidas e a aplicação das regras de ônus da prova[21].

O princípio da aplicação da norma mais favorável é no sentido de que, havendo diversas normas válidas incidentes sobre a relação de emprego, deve-se aplicar aquela mais benéfica ao trabalhador.

Isso significa que, existindo mais de uma norma jurídica válida e vigente, aplicável a determinada situação, prevalece aquela mais favorável ao empregado, ainda que esta norma esteja em posição hierárquica formalmente inferior no sistema jurídico.

Há alguns critérios para se saber qual é, efetivamente, a norma mais favorável:

– teoria da acumulação: as diversas disposições contidas nos instrumentos normativos devem ser comparadas individualmente, escolhendo aquelas mais favoráveis, aproveitando-se certas disposições (muitas vezes isoladas) de diversas normas, o que cria uma verdadeira “colcha de retalhos”. A crítica que se pode fazer a esta teoria é que, sem levar em conta o todo sistemático, cria-se um terceiro instrumento normativo.

– teoria do conglobamento: os instrumentos normativos devem ser comparados em seu todo, optando por aquele que, no conjunto, é mais benéfico ao empregado. O problema desta teoria é a extrema dificuldade de se avaliar cada instrumento normativo na sua totalidade, quando tratam de temas os mais diversos.

– terceira intermediária (conglobamento mitigado): a norma mais favorável deve ser buscada por meio da comparação das diversas regras sobre cada instituto ou matéria.

O parâmetro para se verificar a norma mais favorável não deve ser o trabalhador considerado individualmente, mas sim “a coletividade interessada (categoria, por exemplo)”[22], ou “o trabalhador como um todo, objetivamente conceituado”[23], salvo hipóteses excepcionais.

Por meio do princípio da condição mais benéfica, assegura-se ao empregado a manutenção, durante o contrato de trabalho, de direitos mais vantajosos, de forma que as vantagens adquiridas não podem ser retiradas nem modificadas para pior.

Trata-se, de certa forma, de aplicação do princípio do direito adquirido (art. 5.º, XXXVI, da CF/1988) no âmbito da relação de emprego, estando incorporado na legislação por meio do art. 468 da CLT, o que pode ser observado nas Súmulas 51 e 288 do TST.[24]

2.13.2 Princípio da irrenunciabilidade

O princípio da irrenunciabilidade significa não se admitir, em tese, que o empregado renuncie, ou seja, abra mão dos direitos assegurados pelo sistema jurídico trabalhista, cujas normas são, em sua grande maioria, de ordem pública, dotadas de natureza cogente.

Sendo assim, as normas que regulam as relações de trabalho não podem ser modificadas livremente pelo empregador, ou seja, não são dispositivas. Por exemplo, não são consideradas válidas estipulações, no contrato individual de trabalho, de salário inferior ao mínimo legal, nem de férias por período menor do que o previsto em lei, ainda que o empregado concordasse com tais derrogações de direitos trabalhistas, conforme disposições dos arts. 9.º e 444 da CLT.

Além disso, quanto ao momento da renúncia, aquela feita quando da celebração do contrato de trabalho é considerada, normalmente, nula de pleno direito; durante a vigência da relação de emprego, a renúncia apenas excepcionalmente é admitida, ou seja, quando existente autorização expressa; depois da cessação do contrato de trabalho, certas vezes é admitida com menos restrições. Por fim, a condição pessoal do empregado e o grau de subordinação jurídica apresentam relevância quando da verificação da higidez na manifestação de sua vontade.

2.13.3 Princípio da primazia da realidade

O princípio da primazia da realidade indica que, na relação de emprego, deve prevalecer a efetiva realidade dos fatos, e não eventual forma construída em desacordo com a verdade.

Em razão disso, por exemplo, na avaliação de certo documento pertinente à relação de emprego, deve-se verificar se ele corresponde ao ocorrido no plano dos fatos, pois deve prevalecer a verdade real.

Quando se discute se determinada relação de trabalho é um vínculo de emprego, nem sempre a roupagem atribuída à contratação corresponde à realidade. Aliás, pode ocorrer que mesmo no ajuste de vontades, pertinente à prestação do trabalho, as partes indiquem não se tratar de relação de emprego. No entanto, por meio da noção de “contrato-realidade”, deve prevalecer o reconhecimento do vínculo empregatício, caso presentes os seus requisitos (arts. 2.º e 3.º da CLT).

2.13.4 Princípio da continuidade da relação de emprego

O princípio da continuidade da relação de emprego tem o objetivo de preservar o contrato de trabalho, fazendo com que se presuma ser a prazo indeterminado e se permita a contratação a prazo certo apenas como exceção.

A importância desse princípio revela-se não apenas ao conferir segurança ao empregado durante a vigência de seu contrato de trabalho, mas também na sua integração à empresa, favorecendo a qualidade do serviço prestado.

Esse princípio inspira diversas disposições contidas no sistema jurídico brasileiro, objetivando a manutenção do contrato de trabalho:

– art. 7.º, inciso I, da Constituição Federal de 1988: prevê a proteção da relação de emprego contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa, embora remeta a questão à lei complementar, ainda não existente de forma completa. Mesmo assim, o art. 10, inciso II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa nas hipóteses ali previstas (membro da CIPA e empregada gestante). A Lei Complementar 146/2014 dispõe que o direito previsto no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, deve ser assegurado, nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora, a quem detiver a guarda do seu filho;

– a previsão na Constituição[25], na lei[26] e em outras fontes formais do Direito do Trabalho, de certas estabilidades e garantias no emprego, normalmente transitórias (garantindo a permanência no emprego, por certo tempo, de trabalhadores em situações especiais), também é uma forma de concretizar o princípio da continuidade do contrato de trabalho. O mesmo se pode dizer quanto à vedação de dispensa por ato discriminatório (Lei 9.029/1995);

– imposição ao empregador do dever de indenizar o empregado quando da sua dispensa sem justa causa (art. 10, inciso I, do ADCT e art. 18, § 1.º da Lei 8.036/1990);

– imposição ao empregador de conceder o aviso prévio (art. 7.º, inciso XXI, da CF/1988 e art. 487 da CLT): formas de não incentivo à ruptura contratual, revelando a preferência na sua manutenção;

– sucessão trabalhista: prevista nos arts. 10 e 448 da CLT, a qual permite a preservação da relação de emprego, mesmo havendo mudança na estrutura jurídica da empresa ou alteração na sua titularidade;

– ocorrendo a extinção do estabelecimento, o art. 469, § 2.º, da CLT, permite a transferência do empregado, o que também objetiva a continuidade do contrato de trabalho;

– hipóteses de suspensão e interrupção do contrato de trabalho: embora não havendo a prestação de serviços, o contrato de trabalho não é encerrado, buscando-se, assim, a sua manutenção;

– presume-se a continuidade do contrato de trabalho, cabendo ao empregador provar o seu término, bem como a dispensa do empregado.

2.13.5 Outros princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho

Américo Plá Rodriguez, em sua obra Princípios de Direito do Trabalho, faz menção, ainda, ao princípio da boa-fé e ao princípio da razoabilidade[27]; no entanto, estes não são específicos do Direito do Trabalho, mas aplicáveis ao Direito como um todo.

Mais recentemente, o mesmo autor incluiu como princípio do Direito do Trabalho o chamado “princípio de não discriminação”[28], o qual “leva a excluir todas aquelas diferenciações que põem um trabalhador numa situação de inferioridade ou mais desfavorável que o conjunto, e sem razão válida nem legítima”[29].

O art. 7.º, nos incisos XXX a XXXII, da Constituição Federal de 1988, apresenta disposições pertinentes ao Direito do Trabalho fundadas na vedação de discriminação. Pode-se dizer que esse princípio de não discriminação, de fundamento constitucional, alcança o Direito como um todo, como se observa pela disposição dos arts. 3.º, inciso IV, e 5.º, inciso XLI, da Constituição da República. A Convenção 111 da OIT, de 1959, aprovada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 62.150, de 19.01.1968, trata da discriminação em matéria de emprego e profissão.

A discriminação, na realidade, envolve o preconceito exteriorizado pela pessoa, grupo, comunidade ou sociedade, representando uma distinção, exclusão ou preferência infundada, ou seja, não justificável.

O preconceito, como o próprio nome indica, revela um conceito ou opinião previamente estabelecida e mantida sobre uma pessoa ou grupo, sem estar fundada em justificativas plausíveis, importando em injusta generalização.

A discriminação pode ocorrer em diversas formas, ou seja:

– discriminação direta: quando há conduta expressa de preconceito quanto à condição da pessoa (exemplos: proibição explícita de admitir pessoas conforme o gênero, a religião, a orientação sexual, a origem, a cor, a idade, a filiação a sindicato, podendo-se destacar, ainda, anúncios de emprego contendo exigências discriminatórias, v.g., quanto à idade, raça, cor, aparência, religião);

– discriminação indireta: quando não verificada de forma explícita, mas sim velada, podendo ser constatada por indícios e estatísticas (por exemplo, observada na constante preterição de admissão ou promoção de pessoas de certos grupos, por razões discriminatórias);

– discriminação institucional: quando a discriminação atinge a própria organização da empresa, encontrando-se inserida na forma de sua organização e administração.

Aliás, quanto à idade, cabe destacar a Lei 10.741, de 1.º de outubro de 2003 (com entrada em vigor decorridos 90 dias da sua publicação – DOU 03.10.2003), que dispõe sobre o “Estatuto do Idoso”, regulando os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos (art. 1.º).

Nenhum idoso pode ser vítima de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei (art. 4.º).

O idoso tem direito ao exercício de atividade profissional, respeitadas suas condições físicas, intelectuais e psíquicas (art. 26). De acordo com o art. 27 da referida Lei 10.741/2003, na admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego, é vedada a discriminação e a fixação de limite máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir. O primeiro critério de desempate em concurso público será a idade, dando-se preferência ao de idade mais elevada.

Da mesma forma, a discriminação em razão da idade também é vedada como fundamento para a cessação do contrato de trabalho, hipótese em que a dispensa deve ser considerada nula, como se observa no seguinte julgado do Tribunal Superior do Trabalho:

“Recurso de revista. Dispensa discriminatória por idade. Nulidade. Abuso de direito. Reintegração. Se das premissas fáticas emergiu que a empresa se utiliza da prática de dispensar seus funcionários quando estes completam 60 anos, imperioso se impõe ao julgador coibir tais procedimentos irregulares, efetivados sob o manto do poder potestativo, para que as dispensas não se efetivem sob a pecha discriminatória da maior idade. Embora o caso vertente não tivesse à época de sua ocorrência previsão legal especial (a Lei 9.029 que trata da proibição de práticas discriminatórias foi editada em 13.04.1995 e a dispensa do reclamante ocorreu anteriormente), cabe ao prolator da decisão o dever de valer-se dos princípios gerais do direito, da analogia e dos costumes, para solucionar os conflitos a ele impostos, sendo esse, aliás, o entendimento consagrado pelo art. 8.º, da CLT, que admite que a aplicação da norma jurídica em cada caso concreto, não desenvolve apenas o dispositivo imediatamente específico para o caso, ou o vazio de que se ressente, mas sim, todo o universo de normas vigentes, os precedentes, a evolução da sociedade, os princípios, ainda que não haja omissão na norma. Se a realidade do ordenamento jurídico trabalhista contempla o direito potestativo da resilição unilateral do contrato de trabalho, é verdade que o exercício deste direito guarda parâmetros éticos e sociais como forma de preservar a dignidade do cidadão trabalhador. A despedida levada a efeito pela reclamada, embora cunhada no seu direito potestativo de resilição contratual, estava prenhe de mácula pelo seu conteúdo discriminatório, sendo nula de pleno direito, em face da expressa disposição do art. 9.º da CLT, não gerando qualquer efeito, tendo como consequência jurídica a continuidade da relação de emprego, que se efetiva através da reintegração. Efetivamente, é a aplicação da regra do § 1.º do art. 5.º da Constituição Federal, que impõe a aplicação imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, pois, como apontado pelo v. acórdão, a prática da dispensa discriminatória por idade confrontou o princípio da igualdade contemplado no caput do art. 5.º da Constituição Federal. Inocorrência de vulneração ao princípio da legalidade e não configurada divergência jurisprudencial. Recurso de Revista não conhecido relativamente ao tema” (TST, 5.ª T., RR 462.888/1998.0, Rel. Juiz Convocado André Luiz Moraes de Oliveira, DJ 26.09.2003).

Cabe frisar que não são consideradas ilícitas, ou seja, discriminatórias em seu sentido negativo, as chamadas “ações afirmativas” (também conhecidas como medidas de “discriminação positiva”), buscando alcançar o ideal de igualdade material[30], como se verifica em previsões fixando quotas em favor de admissão de pessoas portadoras de deficiência ou reabilitadas (art. 93 da Lei 8.213/1991) ou estabelecendo reserva de vagas às pessoas portadoras de deficiência em concursos públicos (art. 37, inciso VIII, da CF/1988). Nesses casos, o tratamento jurídico diferenciado se justifica em razão da diversidade de certas condições peculiares, na proporção da desigualdade verificada no plano dos fatos.

2.14 FLEXIBILIZAÇÃO E DIREITO DO TRABALHO

A chamada flexibilização pode ser entendida como forma de amenizar o rigor ou a rigidez de certas normas jurídicas, referentes, no caso, ao Direito do Trabalho.

A desregulamentação, por sua vez, refere-se ao fenômeno de se suprimir determinadas normas jurídicas, principalmente estatais, pertinentes à regulação das relações de trabalho, passando os próprios atores sociais a estabelecer a regra aplicável. Nesse sentido, fala-se em desregulamentação negociada do Direito do Trabalho.

A flexibilização in pejus de direitos trabalhistas, mesmo por meio de negociação coletiva, ainda que admitida pela Constituição Federal de 1988, é verdadeira exceção no sistema jurídico. Portanto, não se pode concluir que a flexibilização integra os fundamentos, ou seja, a estrutura e a essência do Direito do Trabalho.

Em nossa Lei Maior, a flexibilização é prevista apenas para hipóteses específicas (art. 7.º, incisos VI, XIII e XIV), em que, por meio da negociação coletiva, o sistema jurídico permite convencionar condições de trabalho inferiores[31], exigindo-se, de qualquer forma, a devida motivação e comprovação de que a adoção da medida justifica-se em proteção do próprio trabalho como valor social. Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte ementa:

“Convenção ou acordo coletivo. Redução de direitos. Limites de admissibilidade. A ressalva ao princípio da irredutibilidade do salário, contemplada no art. 7.º, VI, da Constituição Federal, não implica autorização aos sindicatos para livremente transigirem acerca dos direitos individuais dos integrantes da categoria, em qualquer circunstância (partindo do pressuposto de que, permitida a redução de salário, que é o direito básico do trabalhador, autorizada resultaria a redução de qualquer outro direito trabalhista, situado em nível inferior de essencialidade). A permissão para redução de direitos previstos na Constituição Federal ou na legislação infraconstitucional deve ser entendida no contexto das garantias instituídas em favor do trabalhador e de seus dependentes e da preservação dos ‘valores sociais do trabalho’, que constituem princípio fundamental da República (CF, art. 1.º, IV). Assim, a redução de direitos só pode ser aceita como medida de caráter excepcional, justificada pelas dificuldades financeiras ou operacionais enfrentadas pela empresa ou pelo segmento econômico (e revogável, assim, quando cessadas tais dificuldades), ou, ainda, em atenção a peculiaridades que impeçam a observância estrita dos preceitos trabalhistas, e acompanhada, sempre que possível, de contrapartida em favor dos empregados, de forma a impedir a quebra do equilíbrio que deve presidir as relações contratuais entre empregadores e empregados. Só nessas condições o acordo ou convenção coletiva se legitima, tornando impositivo seu reconhecimento (CF, art. 7.º, XXVI). Qualquer acordo coletivo de redução de direitos trabalhistas deve observar tais parâmetros, sendo inválido e ineficaz quando não o fizer” (TRT/SP, RO 02990131366, Ac. 8.ª T. 20000223713, Rel.ª. Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva, DOE 30.05.2000).

A regra, no Direito do Trabalho, é a aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, orientação decorrente de princípios, ainda mais amplos, da proteção e da melhoria das condições sociais de trabalho, conforme previsto no art. 7.º, caput, da CF/1988: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social” (destaquei)[32].

Apenas nas situações especificamente excepcionadas pela Constituição Federal de 1988 é que se pode admitir a flexibilização, possibilitando a aplicação de regra menos benéfica ao trabalhador, mas sempre exigindo, como já destacado, que a medida seja justificada e demonstrada como adequada à própria proteção do trabalho. Referidas exceções, mesmo previstas na Constituição, não podem ser interpretadas como se estivesse autorizada qualquer flexibilização prejudicial ao trabalhador.

Sobre a matéria, destaca-se a Súmula 423 do TST, versando sobre hipótese em que a Constituição Federal de 1988 autorizou a flexibilização por meio de negociação coletiva (art. 7.º, inciso XIV, da CF/1988):

“Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da sétima e oitava horas como extras”.

Quando o ordenamento jurídico estatal não autoriza qualquer derrogação in pejus do disposto na lei, a negociação coletiva fica limitada ao tratamento mínimo legal e constitucional, não tendo eficácia a cláusula normativa que contrarie a lei e disponha de modo prejudicial ao trabalhador. Inexistindo autorização expressa e específica para a flexibilização de direito trabalhista, não pode ser aceita a sua “precarização”. O mero reconhecimento constitucional das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7.º, inciso XXVI), por si só, jamais autoriza a flexibilização in pejus generalizada, o que representaria uma interpretação contrária à sistemática constitucional vigente. A proteção da dignidade do trabalhador, por meio da melhoria de sua condição social, não pode ser mitigada por objetivos voltados à mera redução de custos econômicos das empresas.

Anteriormente, um exemplo de adoção de tese voltada à flexibilização, por meio de negociação coletiva, encontrava-se presente na Súmula 364, inciso II (atualmente cancelado), do Tribunal Superior do Trabalho, que havia incorporado a Orientação Jurisprudencial 258 de sua Subseção I de Dissídios Individuais (Resolução 129/2005):

“A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos” (cancelado).

Pode-se dizer que o cancelamento do referido inciso revela-se adequado, uma vez que a proteção prevista para o labor perigoso integra o tema da segurança e medicina do trabalho, cujas normas são cogentes (art. 7.º, inciso XXII, da CF/1988), não podendo ser objeto de redução, nem mesmo por meio de instrumento normativo decorrente de negociação coletiva[33]. Além disso, embora se admita a natureza remuneratória do referido adicional de periculosidade (art. 7.º, inciso XXIII, da CF/1988), não se confunde com o salário em sentido estrito, como, aliás, se verifica pelo disposto no art. 457 da CLT. Como a parte final do inciso VI do art. 7.º da Constituição Federal é uma disposição excepcional, o termo “salário”, ali previsto, deve ser interpretado restritivamente.

Portanto, o entendimento jurisprudencial anterior, com a devida vênia, não atendia aos princípios que compõem a estrutura do Direito do Trabalho, em especial o da proteção, na vertente da regra mais favorável, pois admite a validade e a aplicação de norma prejudicial aos empregados, em matéria pertinente à segurança no trabalho.

Nesse sentido, a atual jurisprudência do TST, corretamente, não mais admite a fixação do adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido por lei e proporcional à exposição ao risco, mesmo que a redução seja pactuada em convenções ou acordos coletivos (SBDI-I, E-RR 114900-64.2003.5.02.0016, j. 28.06.2011).

_____________

[1] Cf. Orientação Jurisprudencial 363 da SBDI-I do TST: “Descontos previdenciários e fiscais. Condenação do empregador em razão do inadimplemento de verbas remuneratórias. Responsabilidade do empregado pelo pagamento. Abrangência. A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte” (20.05.2008). Cf. ainda a Súmula 368 do TST.

[2] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 164. Cf. ainda REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 167: “Pela palavra ‘jurisprudência’ (stricto sensu) devemos entender a forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais”.

[3] Cf. REALE, Miguel. Op. cit., p. 169: “Se uma regra é, no fundo, a sua interpretação, isto é, aquilo que se diz ser o seu significado, não há como negar à Jurisprudência a categoria de fonte do Direito, visto como ao juiz é dado armar de obrigatoriedade aquilo que declara ser ‘de direito’ no caso concreto. O magistrado, em suma, interpreta a norma legal situada numa ‘estrutura de poder’, que lhe confere competência para converter em sentença, que é uma norma particular, o seu entendimento da lei” (destaques do original).

[4] “Recurso de revista. Coisa julgada. Incompatibilidade do instituto da arbitragem com o Direito do Trabalho. Indisponibilidade dos direitos e princípio da hipossuficiência. No direito do trabalho não há como se entender compatível a arbitragem, pela inserção no contrato de trabalho da cláusula compromissória, ou pelo compromisso arbitral posterior ao fim da relação contratual, com o fim de solucionar o conflito decorrente da relação de emprego, visto que a essência do instituto é a disponibilidade dos direitos que as partes pretendem submeter, conforme art. 1.º da Lei da Arbitragem. Ainda que se recepcione, em diversos ramos do direito, a arbitragem como solução de conflitos que acaba por desafogar o judiciário, é preciso enfrentar que o ato de vontade do empregado não é concreto na sua plenitude, no momento da admissão na empresa, em face da subordinação ínsita ao contrato de trabalho e à hipossuficiência do empregado, a inviabilizar que se reconheça validade à sentença arbitral como óbice ao ajuizamento de ação trabalhista, porque incompatível com os princípios que regem o direito do trabalho. Isso porque à irrenunciabilidade e à indisponibilidade está adstrita ao conteúdo do contrato de trabalho em razão do princípio fundamental a ser protegido, o trabalho, e as parcelas de natureza alimentar dele decorrentes, por consequência. Para submeter o conflito trabalhista ao juízo arbitral necessário seria relevar todos os princípios que regem esse ramo do direito, em especial a hipossuficiência, presumida em face da relação contratual em que se coloca o empregado, como a parte mais fraca, a indisponibilidade das verbas decorrentes do trabalho, a sua natureza alimentar e, em especial, a impossibilidade da manifestação volitiva plena, própria do processo arbitral. Recurso de revista conhecido e provido para afastar a coisa julgada e determinar o retorno dos autos ao eg. TRT para o julgamento da pretensão, como entender de direito.” (TST, 6.ª T., RR-2253/2003-009-05-00.9, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 15.05.2009).

[5] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 41; BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 118; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 272.

[6] Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 163.

[7] GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 90.

[8] GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 64-65.

[9] Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 140 e 146.

[10] FRANÇA, Rubens Limongi. A irretroatividade das leis e o direito adquirido. 3. ed. São Paulo: RT, 1982. p. 208.

[11] Cf. BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994. v. 1, p. 34: “Pode, no entanto, o legislador determinar, por exemplo, o alcance de situações passadas, ou em curso, mas para beneficiar os interessados (retroatividade benéfica), como em certas relações de Direito Tributário e de Direito Penal. Deve ser, no entanto, explicitada tal característica, pois não se admite retroatividade virtual ou inata, ou seja, inexiste lei retroativa por índole. A regra é a referida irretroatividade”.

[12] De acordo com o parágrafo único do art. 1.º da Lei 7.064/1982: “Fica excluído do regime desta Lei o empregado designado para prestar serviços de natureza transitória, por período não superior a 90 (noventa) dias, desde que: a) tenha ciência expressa dessa transitoriedade; b) receba, além da passagem de ida e volta, diárias durante o período de trabalho no exterior, as quais, seja qual for o respectivo valor, não terão natureza salarial”.

[13] Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 1.071: “Em consequência da Lei n. 11.962/2009, o critério da territorialidade, afirmado pela Súmula 207, perdeu validade quanto às transferências obreiras submetidas ao critério mais benéfico do novo diploma legal”.

[14] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 299.

[15] REALE, Miguel. Op. cit., p. 300.

[16] Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Tradução Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, revisão técnica Claudio de Cicco. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997. p. 158-159.

[17] Cf. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 76: “um sistema ou ordenamento jurídico não será jamais integrado exclusivamente por regras. Nele se compõem, também, os princípios jurídicos ou princípios de direito”. Idem, ibidem, p. 112: “norma jurídica é gênero que alberga, como espécies, regras e princípios jurídicos” (destaques do original).

[18] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. Op. cit., p. 95.

[19] BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 156.

[20] Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 31. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 149.

[21] Cf. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997. p. 141: “entendemos que o princípio do in dubio pro misero não incide em matéria de apreciação da prova”.

[22] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 178 (destaques do original).

[23] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 295.

[24] Súmula 288: “Complementação dos proventos da aposentadoria. I – A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito. II – Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro.”

[25] Cf. art. 8.º, VIII, da CF/1988 e art. 19 do ADCT.

[26] Cf. art. 118 da Lei 8.213/1991; art. 625-B, § 1.º, da CLT; art. 55 da Lei 5.764/1971; art. 3.º, § 9.º, da Lei 8.036/1990; art. 3.º, § 7.º, da Lei 8.213/1991.

[27] RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. 3. ed. Tradução e revisão técnica de Wagner D. Giglio. Tradução das atualizações de Edilson Alkmim Cunha. São Paulo: LTr, 2004. p. 61.

[28] RODRIGUEZ, Américo Plá. Op. cit., p. 61 e p. 445: “depois de vários anos de reflexão, nos inclinamos por admitir o princípio de não discriminação”.

[29] Idem, p. 445.

[30] Na consagrada lição de Rui Barbosa: “a regra da igualdade consiste senão em aquinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que sejam desiguais. Nessa desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. Tratar como desiguais a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real” (Oração aos moços. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1956. p. 32, apud MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 62).

[31] Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1, p. 215: “A Constituição brasileira adotou, embora timidamente, a flexibilização de algumas de suas normas: redutibilidade salarial, compensação de horários na semana e trabalho em turnos de revezamento (art. 7.º, VI, XIII e XIV); mas sempre sob tutela sindical”.

[32] Cf. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações na legislação trabalhista. São Paulo: LTr, 2000. p. 55: “Não é ocioso lembrar que o princípio da norma mais benéfica está estampado no caput do art. 7.º da Constituição Federal”.

[33] Não havendo acordo coletivo nem convenção coletiva, a Súmula 361 do TST dispõe: “Adicional de periculosidade. Eletricitários. Exposição intermitente. O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei 7.369, de 20.09.1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento”. Cabe esclarecer que a Lei 12.740/2012 revogou a Lei 7.369/1985, bem como inseriu no art. 193 da CLT a previsão da atividade com exposição permanente à energia elétrica como atividade perigosa.

DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO

Sumário: 3.1 Introdução – 3.2 Incorporação de normas internacionais ao sistema jurídico interno – 3.3 Hierarquia da norma internacional no ordenamento jurídico nacional – 3.4 Organização Internacional do Trabalho – 3.5 Direito comunitário.

3.1 INTRODUÇÃO

O Direito Internacional do Trabalho, em termos científicos, é um dos segmentos do Direito Internacional Público, e não do Direito do Trabalho propriamente. Mesmo assim, é relevante a análise dos principais aspectos envolvidos.

3.2 INCORPORAÇÃO DE NORMAS INTERNACIONAIS AO SISTEMA JURÍDICO INTERNO

No que se refere à relação entre o Direito Internacional e o Direito interno de cada Estado, são conhecidas as seguintes teorias:

– teoria dualista: em termos mais genéricos, defende que o Direito Internacional e o Direito interno compõem ordens jurídicas totalmente independentes, separadas e autônomas;

– teoria monista: o Direito Internacional e o Direito interno integram uma mesma unidade de ordem jurídica.

Na atualidade, tende a prevalecer a teoria monista[1]-[2], a qual, no entanto, apresenta uma subdivisão, havendo os que defendem a primazia do Direito interno, tendo em vista a superioridade da soberania estatal (posição esta fundada em Hegel), e aqueles que entendem prevalecer o Direito Internacional (posição esta defendida por Kelsen).

Observados os aspectos acima, é importante destacar a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o tema:

“[...] É na Constituição da República – e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas – que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe – enquanto Chefe de Estado que é – da competência para promulgá-los mediante decreto. O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais – superadas as fases prévias da celebração da convenção internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo Chefe de Estado – conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes” (STF, Pleno, ADI-MC 1.480/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 04.09.1997, DJ 18.05.2001).

Como se pode verificar, as normas internacionais, mesmo depois de celebradas no âmbito internacional, devem passar por um processo de aprovação, para somente então integrarem o ordenamento jurídico nacional.

Em conformidade com o art. 84, inciso VIII, da Constituição da República, compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.

Essa celebração do tratado, convenção, acordo ou ato internacional, em regra, compõe-se de três fases distintas:

– negociação, em que se discutem as disposições e o teor da norma a ser firmada;

– deliberação ou conclusão, na qual se decide a respeito do conteúdo que integrará a norma internacional;

– assinatura, ou seja, ato que simboliza e materializa a celebração da norma na esfera internacional.

A celebração, em si, do tratado normalmente é tarefa desempenhada pelo Presidente da República, como chefe de Estado, representando, no âmbito internacional, o País, podendo ser assessorado por membros do corpo diplomático nacional.

Mesmo após a celebração do tratado ou outras modalidades de norma internacional, isso ainda não significa a sua incorporação ao ordenamento jurídico nacional. Faz-se necessária, assim, a sua aprovação pelo Estado, conforme as regras do seu Direito Interno. Nesse sentido, de acordo com o art. 49, inciso I, da Constituição Federal de 1988, é da competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. O Congresso Nacional pode aprovar ou rejeitar a norma internacional celebrada. A aprovação se dá por meio de Decreto legislativo.

Após essa aprovação, a norma internacional deve ser objeto de ratificação, entendida em termos estritos, ou seja, como a comunicação internacional de que a norma foi aprovada internamente, em regra por meio de depósito no órgão internacional.

A norma internacional celebrada, aprovada e ratificada, deve ser promulgada pelo Presidente da República, por meio de Decreto presidencial, atestando a validade da norma jurídica.

Por fim, a promulgação da norma jurídica deve ser publicada no Diário Oficial da União, para receber a publicidade que se exige para a entrada em vigor.

3.3 HIERARQUIA DA NORMA INTERNACIONAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO NACIONAL

Questão extremamente controvertida refere-se ao patamar hierárquico que a norma jurídica internacional passa a ocupar no ordenamento nacional, depois de aprovada, ratificada, promulgada e publicada.

O entendimento mais tradicional, várias vezes adotado pelo Supremo Tribunal Federal[3], é no sentido da sua posição como lei ordinária. Essa corrente defende que a norma internacional fica em posição inferior à norma constitucional, a qual detém a supremacia no ordenamento jurídico, em manifestação da soberania do Estado.

Há quem defenda, no entanto, que as normas internacionais, em sendo pertinentes à matéria de direitos humanos fundamentais, uma vez passando a integrar o ordenamento jurídico nacional, o fazem com o patamar das normas constitucionais, na forma do art. 5.º, § 2.º, da Constituição Federal de 1988[4]. O art. 4.º, inciso II, da mesma Constituição da República[5], confirmaria essa interpretação.

A Emenda Constitucional 45/2004, acrescentando o § 3.º ao art. 5.º da CF/1988, introduziu importante modificação sobre o tema:

“§ 3.º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Desse modo, observam-se duas modalidades de tratados e convenções internacionais:

– normas internacionais sobre direitos humanos, hipótese em que, se forem aprovadas na forma do art. 5.º, § 3.º, da CF/1988, serão equivalentes às emendas constitucionais (sendo aprovadas sem alcançar o referido quorum especial, as mencionadas normas não deixam de integrar o ordenamento jurídico, mas o fazem, ao menos no aspecto formal, sem a hierarquia de emenda constitucional, embora em termos materiais seja possível defender, ainda assim, o seu teor constitucional, conforme o art. 5.º, § 2.º, da CF/1988);

– normas internacionais sobre temas distintos, hipótese em que após a aprovação, passam a figurar no ordenamento jurídico com a hierarquia equivalente às leis ordinárias.

Mesmo aplicando-se a previsão do art. 5.º, § 3.º, da Constituição da República, verifica-se a existência de duas correntes a respeito das normas internacionais aprovadas antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional 45/2004:

– primeira corrente: entende que as normas internacionais anteriormente aprovadas, para adquirirem o status de emenda constitucional, devem ser aprovadas, novamente, de acordo com o quorum especial do novo § 3.º do art. 5.º;

– segunda corrente: defende que as normas internacionais aprovadas antes da Emenda Constitucional 45, em sendo pertinentes aos direitos humanos fundamentais, já possuem o patamar equivalente às emendas constitucionais, com base no art. 5.º, § 2.º, da CF/1988, pois não prevista, ao caso específico, regra semelhante à estabelecida pela mesma EC 45 quanto às Súmulas do STF já aprovadas, e a possibilidade de serem convertidas em Súmulas vinculantes (art. 8.º da EC 45[6]).

Tratando da questão da hierarquia dos tratados sobre direitos humanos, cabe registrar relevantes e recentes decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária do dia 03 de dezembro de 2008. Ao apreciar o RE 349703 e o RE 466343, o STF estendeu a proibição de prisão civil por dívida, prevista no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal de 1988, à hipótese de infidelidade no depósito de bens e, também, à alienação fiduciária, tratada nos dois recursos mencionados, passando a entender que “a prisão civil por dívida é aplicável apenas ao responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia”. Prevaleceu o entendimento de que a segunda parte do dispositivo constitucional que versa sobre o assunto, excetuado o inadimplente com alimentos, tornou-se inaplicável por ausência de lei que defina rito processual e prazos, sabendo-se que o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos), ratificado pelo Brasil e promulgado pelo Decreto 678/1992, proíbe, em seu art. 7, n. 7, a prisão civil por dívida, excetuado (apenas) o “inadimplemento de obrigação alimentar”. O STF decidiu no mesmo sentido, ainda, o Habeas Corpus 87585, tendo revogado a Súmula 619 do STF, segundo a qual “a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”. A tese majoritária, que prevaleceu no STF, foi no sentido de conferir status supralegal (acima da legislação ordinária) aos tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil, situando-os, no entanto, em nível hierárquico abaixo da Constituição Federal. Essa corrente admite conferir aos referidos tratados sobre direitos humanos status constitucional, se aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, conforme § 3.º do art. 5.º da CF/1988, acrescentado pela Emenda Constitucional 45/2004. Foram votos vencidos parcialmente, defendendo o status constitucional dos tratados sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Eros Grau e Ellen Gracie[7].

3.4 ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO

A Organização Internacional do Trabalho (OIT) foi instituída pelo Tratado de Versalhes, de 1919, em sua Parte XIII. Posteriormente, a Declaração de Filadélfia, de 1944, complementou aquelas disposições.

Os países que integram a Organização das Nações Unidas são automaticamente membros da OIT.

A Organização Internacional do Trabalho é composta de três órgãos principais:

– Conferência ou Assembleia-Geral, que é o órgão de deliberação da OIT, reunindo-se no local indicado pelo Conselho de Administração.

A Conferência é constituída pelos Estados-membros, com sessões pelo menos uma vez por ano, nas quais comparecem delegações compostas de membros do governo, representantes dos trabalhadores e dos empregadores. Sua tarefa é estabelecer as diretrizes fundamentais a serem observadas no âmbito da OIT, elaborando as Convenções e Recomendações.

– Conselho de Administração, exercendo função executiva e de administração da OIT, composto de representantes de trabalhadores, empregadores e do governo. Reúne-se, em regra, três vezes ao ano, além de eleger o Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho e instituir comissões permanentes ou especiais.

– Repartição Internacional do Trabalho, que é a secretaria da OIT, com tarefas de documentar e divulgar suas atividades, publicando as Convenções e Recomendações, além de editar publicações sobre temas de interesse do Direito do Trabalho na comunidade internacional.

A Repartição Internacional do Trabalho é dirigida pelo Diretor-Geral.

As Convenções da OIT possuem natureza de tratados internacionais multilaterais, estabelecendo normas obrigatórias àqueles Estados que as ratificarem. Essa ratificação não é obrigatória.

As Convenções da OIT podem ser de três modalidades:[8]

– autoaplicáveis: dispensam qualquer regulamentação;

– de princípios: estabelecem apenas normas gerais a serem reguladas pelos Estados;

– promocionais: fixam programas a serem disciplinados por normas nacionais a médio e longo prazo.

Não se pode confundir a vigência da Convenção da OIT no plano interno com a sua vigência internacional. Esta normalmente ocorre a partir de 12 meses depois do registro de duas ratificações pelos Estados-membros na Repartição Internacional do Trabalho.

As Recomendações da OIT, por sua vez, têm o papel preponderante de servir como sugestão ou indicação ao direito interno dos Estados, podendo anteceder ou complementar uma Convenção. Mesmo assim, conforme o art. 19, item 6, b, da Constituição da OIT, cada Estado-Membro compromete-se a submeter, dentro do prazo de um ano a partir do encerramento da sessão da Conferência (ou, em razão de circunstâncias excepcionais, logo que seja possível, sem exceder o prazo de 18 meses após o referido encerramento), a recomendação às autoridades competentes em relação à matéria, “a fim de que estas a transformem em lei ou tomem medidas de outra natureza”.

A Convenção e a Recomendação devem ser aprovadas pela Conferência Internacional do Trabalho por duas vezes, em dois anos seguidos.

A denúncia refere-se ao aviso prévio dado pelo Estado, no sentido de que não pretende continuar aplicando a norma internacional.

A revisão é ato pelo qual a norma internacional é adaptada às novas realidades e aperfeiçoada.

A reclamação refere-se à forma que as organizações profissionais ou de empregadores utilizam para informar e mostrar o não cumprimento de Convenção da OIT, o que é dirigido ao Conselho de Administração.

A queixa é o processo contra o Estado-membro, por não ter adotado medidas para o cumprimento de Convenção ratificada, sendo apresentada à Repartição Internacional do Trabalho, que a encaminha ao Conselho de Administração.

O controle de aplicação das Convenções ratificadas pelo Estado-membro é feito pela Comissão de Peritos em Aplicação de Convenções e Recomendações da Conferência Internacional do Trabalho. Trata-se de órgão técnico, composto de membros independentes, que se reúnem anualmente e tem as suas observações submetidas à Comissão de Conferência.[9]

A Organização Internacional do Trabalho, na 86.ª sessão da sua Conferência Internacional do Trabalho, em junho de 1998, aprovou a Declaração relativa aos princípios e direitos fundamentais no trabalho.

No referido documento, foram reiterados importantes preceitos, a seguir destacados:

– a criação da OIT procede da convicção de que a justiça social é essencial para garantir uma paz universal e permanente;

– o crescimento econômico é essencial, mas insuficiente, para assegurar a equidade, o progresso social e a erradicação da pobreza, o que confirma a necessidade de que a OIT promova políticas sociais sólidas, justiça e instituições democráticas;

– a OIT deve mobilizar o conjunto de seus meios de ação normativa, de cooperação técnica e de investigação em todos os âmbitos de sua competência, e em particular no âmbito do emprego, a formação profissional e as condições de trabalho, a fim de que, no âmbito de uma estratégia global de desenvolvimento econômico e social, as políticas econômicas e sociais se reforcem mutuamente com vistas à criação de um desenvolvimento sustentável de ampla base;

– a OIT deve prestar especial atenção aos problemas de pessoas com necessidades sociais especiais, em particular os desempregados e os trabalhadores migrantes, mobilizar e estimular os esforços nacionais, regionais e internacionais encaminhados à solução de seus problemas, e promover políticas eficazes destinadas à criação de emprego;

– com o objetivo de manter o vínculo entre progresso social e crescimento econômico, a garantia dos princípios e direitos fundamentais no trabalho reveste importância e significado especiais ao assegurar aos próprios interessados a possibilidade de reivindicar livremente e em igualdade de oportunidades uma participação justa nas riquezas a cuja criação tem contribuído, assim como a de desenvolver plenamente seu potencial humano;

– a OIT é a organização internacional e o órgão competente para estabelecer normas internacionais do trabalho, gozando de apoio e reconhecimento universais na promoção dos direitos fundamentais no trabalho como expressão de seus princípios constitucionais.

A mencionada Declaração da OIT destaca, ainda, os princípios relativos aos direitos fundamentais do trabalho, que são objeto de importantes Convenções:

– liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva;

– eliminação de todas as formas de trabalho forçado ou obrigatório;

– abolição efetiva do trabalho infantil;

– eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação.

3.5 DIREITO COMUNITÁRIO

Na União Europeia, a soberania dos Estados é objeto de relativização. Trata-se de nível mais avançado de agrupamento de Estados, verificando-se a liberdade de circulação de mercadorias, de pessoas, dos serviços e dos capitais. Nesse enfoque, o Direito Comunitário, tal como reconhecido pelos tratados comunitários, decorre das normas jurídicas supranacionais, positivadas pelos órgãos comunitários.

No processo de formação de blocos econômicos, envolvendo a cooperação e a integração entre os países, a primeira etapa é a chamada “zona de livre comércio”, ocorrendo a redução ou eliminação de restrições ao comércio entre os países integrantes do grupo.

A etapa seguinte é a “união aduaneira”, estabelecendo-se uma Tarifa Externa Comum (TEC) para o comércio com terceiros, a ser aplicada por todos os países integrantes do bloco econômico.

Avançando ainda mais, tem-se a fase de “mercado comum”, com a livre circulação de pessoas, serviços, bens, mercadorias e capitais (fatores de produção).

Por fim, tem-se a fase de “união política, econômica e monetária”, estabelecendo-se uma política externa comum. Como exemplo, tem-se justamente a União Europeia[10].

zona de livre comércio → união aduaneira → mercado comum → união política, econômica e monetária

Os antecedentes da União Europeia remontam ao Tratado de Paris (1951), que instituiu a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço (CECA), e aos Tratados de Roma (1957), instituindo a Comunidade Econômica Europeia (CEE) e a Comunidade Europeia de Energia Atômica (CEEA ou EURATOM).

Em 7 de fevereiro de 1992 foi assinado, em Maastricht, o Tratado da União Europeia, “consolidando a união econômica e monetária, bem como o espaço de livre circulação”[11]. Posteriormente, em 2 de outubro de 1997, foi assinado o Tratado de Amsterdã, em vigor a partir de maio de 1999, tratando de questões relacionadas à cidadania europeia. Por sua vez, o Tratado de Nice, assinado em 26 de fevereiro de 2001, objetivou a reforma do sistema institucional. Em Nice também foi adotada, em 2000, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

Há, ainda, Cartas Sociais, podendo-se destacar a Carta Social Europeia, assinada em Turim (1961, do Conselho da Europa), e, no âmbito da União Europeia, a Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores (1989).

As principais instituições da União Europeia, com algumas de suas funções desempenhadas, são:

– o Parlamento Europeu: participa do processo de elaboração das normas comunitárias;

– o Conselho da União Europeia (Conselho de Ministros): coordena políticas gerais e econômicas;

– a Comissão Europeia: cuida da aplicação dos tratados comunitários, formulando recomendações e pareceres;

– o Tribunal de Justiça: garante o respeito da ordem jurídica comunitária por meio da interpretação e aplicação dos Tratados da União Europeia;

– o Tribunal de Contas: examina as contas, receitas e despesas da União Europeia e seus organismos, objetivando a regularidade da gestão financeira.

Na União Europeia, os Regulamentos têm alcance geral e obrigatório, sendo aplicáveis diretamente em cada Estado-membro.

As Diretivas também são obrigatórias, mas as autoridades dos Estados-membros podem escolher a forma para essa consecução.

As Decisões são atos particulares para certo caso concreto, sendo consideradas normas individualizadas.

_____________

[1] Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 63, nota 12 (“a maioria dos países adota a teoria monista”), e p. 65 (“a teoria monista está consagrada pelo direito interno de muitos países: Alemanha, Áustria, Bélgica, Espanha, Estados Unidos da América, Finlândia, França, Grécia, Holanda, Itália, Luxemburgo, Portugal, Suécia, Suíça, países africanos de idioma francês e diversos Estados latino-americanos, entre os quais a Argentina, o Brasil, o México e o Uruguai”). Cf., ainda, MANNRICH, Nelson. Dispensa coletiva: da liberdade contratual à responsabilidade social. São Paulo: LTr, 2000. p. 414: “No Brasil, a doutrina é uníssona em afirmar a aplicação do princípio monista”.

[2] Em sentido divergente, cf. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10. ed. São Paulo: Método, 2006. p. 316: “constata-se que o sistema constitucional brasileiro não exige, para efeito de executoriedade doméstica dos tratados internacionais, a expedição de lei formal distinta (visão dualista extremada ou radical), satisfazendo-se com a adoção de iter procedimental complexo, que compreende a aprovação congressional e a promulgação executiva do texto convencional. Isto quer dizer que o Brasil adotou o princípio do dualismo moderado”. Cf., ainda, NUNES, Rizzato. Curso de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 21: “No Brasil vigem as regras da teoria dualista, de modo que, para ter vigência no território brasileiro, o tratado ou a convenção dependem de recepção pelo ordenamento jurídico, que [...] tem tratamento pela tradição e por normas da Carta Magna”.

[3] “[...] SUBORDINAÇÃO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em consequência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro – não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) –, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS INTERNACIONAIS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO. O Poder Judiciário – fundado na supremacia da Constituição da República – dispõe de competência, para, quer em sede de fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito positivo interno. Doutrina e Jurisprudência.

PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em consequência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes. No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico (lex posterior derogat priori) ou, quando cabível, do critério da especialidade. Precedentes.

TRATADO INTERNACIONAL E RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR. O primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é oponível ao princípio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo nacional, o problema da concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República, cuja suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público. Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil – ou aos quais o Brasil venha a aderir – não podem, em consequência, versar matéria posta sob reserva constitucional de lei complementar. É que, em tal situação, a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio normativo da lei complementar, que não pode ser substituída por qualquer outra espécie normativa infraconstitucional, inclusive pelos atos internacionais já incorporados ao direito positivo interno” (STF, Pleno, ADI-MC 1.480/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 04.09.1997, DJ 18.05.2001).

[4] “§ 2.º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

[5] “Art. 4.º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: II – prevalência dos direitos humanos”.

[6] “Art. 8.º As atuais súmulas do Supremo Tribunal Federal somente produzirão efeito vinculante após sua confirmação por dois terços de seus integrantes e publicação na imprensa oficial”.

[7] Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=1002 58>.

[8] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 72.

[9] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 73-74.

[10] Cf. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10. ed. São Paulo: Método, 2006. p. 187-188.

[11] BELTRAN, Ari Possidonio. Direito do trabalho e direitos fundamentais. São Paulo: LTr, 2002. p. 144.

CONTRATO DE TRABALHO

Sumário: 4.1 Contrato de trabalho e relação de emprego – 4.2 Natureza jurídica – 4.3 Contratação do empregado – 4.4 Contrato de trabalho por equipe – 4.5 Conceito de contrato de trabalho – 4.6 Requisitos do contrato de trabalho: 4.6.1 Pessoa natural; 4.6.2 Pessoalidade; 4.6.3 Não eventualidade; 4.6.4 Subordinação; 4.6.5 Onerosidade – 4.7 Características do contrato de trabalho – 4.8 Elementos do contrato de trabalho: 4.8.1 Contrato de trabalho com o índio – 4.9 Cláusula de não concorrência – 4.10 Nulidade no Direito do Trabalho: trabalho ilícito e trabalho proibido – 4.11 Direitos e deveres – 4.12 Direitos intelectuais e invenções do empregado – 4.13 Indenização por dano moral e material trabalhista: 4.13.1 Trabalho análogo à condição de escravo, trabalho decente e tráfico de pessoas – 4.14 Diferenças entre contrato de trabalho e outras modalidades contratuais – 4.15 Contrato de trabalho a prazo determinado – 4.16 Contratos de trabalho a prazo determinado em leis específicas – 4.17 Trabalhador temporário: Lei 6.019/1974.

4.1 CONTRATO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO

É corrente a utilização dos termos relação de emprego e contrato de trabalho significando o vínculo empregatício existente entre empregado e empregador. Trata-se, assim, do contrato individual de trabalho.

Pode-se dizer que a relação de trabalho é um gênero, que tem como uma de suas espécies a relação de emprego.

Outras modalidades de relação de trabalho são, por exemplo: o trabalho eventual, autônomo, avulso e voluntário.

Na realidade, seria mais precisa a expressão contrato de emprego, correspondendo à relação de emprego. Mesmo assim, a expressão contrato de trabalho encontra-se consagrada não só na doutrina e na jurisprudência, mas também na própria legislação. Nesse sentido tem-se a disposição do art. 442 da CLT: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.

4.2 NATUREZA JURÍDICA

Discute-se na doutrina a natureza jurídica do vínculo existente entre empregado e empregador.

Vejamos, primeiramente, as teorias anticontratualistas.

A teoria da relação de trabalho defende que a existência do vínculo trabalhista não exige pactuação ou manifestação da vontade neste sentido, bastando a ocorrência (objetiva) da prestação dos serviços, o que já seria suficiente para fazer incidir as regras jurídicas pertinentes, evidenciando uma relação de natureza estatutária. Entende-se que o trabalho, em si, já faz com que o empregado seja inserido na empresa.

A teoria da instituição considera que o empregado encontra-se inserido na organização empresarial, numa relação de hierarquia, estatutária, para que a empresa tenha duração no meio social, tendo em vista o interesse superior, comum a todos os membros.

A teoria contratualista indica a natureza contratual da relação entre empregado e empregador.

Prevalece na doutrina a orientação de que se trata de vínculo de natureza contratual, pois a manifestação de vontade, dando origem ao vínculo de trabalho, e possibilitando a sua manutenção, pode se apresentar de forma expressa ou mesmo tácita. A liberdade de trabalho, assim, deve ser garantida como preceito fundamental.

Pode-se entender, ainda, que do mesmo modo que o contrato é fonte das obrigações (sendo esta uma relação ou vínculo jurídico), o contrato de trabalho é a fonte da relação de emprego, dando origem a essa relação jurídica. Além disso, o contrato de trabalho, como modalidade de negócio jurídico, também pode ser visto em seu papel dinâmico, ou seja, retratando a própria relação jurídica de emprego em execução, em que a vontade se manifesta (ainda que de forma tácita) não apenas em seu momento inicial, mas também em seus desdobramentos sucessivos.

Tendo em vista a natureza contratual, o contrato de trabalho apresenta natureza de negócio jurídico, ou seja, ato jurídico voluntário, de intuito negocial, em que a declaração bilateral de vontade (consentimento) é manifestada com o fim de produzir seus efeitos jurídicos próprios.

4.3 CONTRATAÇÃO DO EMPREGADO

O contrato de adesão é definido pelo Código de Defesa do Consumidor como “aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo” (art. 54, caput, da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990).

Essa modalidade contratual não é exclusiva das relações de consumo, também podendo existir, por exemplo, nas relações civis e empresariais (arts. 423 e 424 do Código Civil de 2002), bem como nas relações de trabalho.

Portanto, o contrato de adesão caracteriza-se pela ausência de discussão do conteúdo do negócio jurídico pelas partes contratantes, “posto que uma organiza suas cláusulas e condições e a outra, sem qualquer possibilidade de alterá-las, concorda, aderindo a essas regras”[1].

Há entendimento de que o contrato de trabalho muitas vezes é do tipo de adesão[2]. No entanto, conforme observa Orlando Gomes: “o contrato de trabalho deixa de ser contrato de adesão propriamente dito quando celebrado com pequeno empresário e se o candidato ao emprego se acha em posição de discutir as condições”[3]. Desse modo, ainda que em diversas situações concretas o contrato de trabalho possa apresentar características do contrato de adesão, não se trata de elemento que lhe seja intrínseco, necessário ou essencial, pois, como visto, há casos em que isso não ocorre.

No contrato de trabalho, muitas disposições e regras são estabelecidas pelo Estado, como forma de assegurar a igualdade material no âmbito da relação jurídica de emprego, objetivando, assim, alcançar o ideal de justiça social. Isso se justifica diante da posição inferior, em termos socioeconômicos, que o empregado normalmente se encontra frente ao empregador, o qual é titular do poder de direção, a ser exercido nos limites estabelecidos pela lei.

Ainda no que se refere à contratação do empregado, cabe destacar a Lei 11.644, de 10 de março de 2008, publicada no DOU de 11.03.2008, a qual acrescentou o art. 442-A à CLT, passando a tratar da questão da comprovação (pelo candidato ao emprego) de experiência prévia na atividade em que pretende a admissão.

Vejamos, assim, a nova previsão do art. 442-A da Consolidação das Leis do Trabalho, acrescentado pela referida Lei 11.644/2008:

“Art. 442-A. Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade”.

A determinação legal é imperativa e dirigida não apenas à empresa, mas ao empregador em sentido amplo (art. 2.º da CLT), ou seja, àquele que admite (contrata) empregados, resultando em vínculo de emprego. A indicação referente ao “mesmo tipo de atividade”, no caso, envolve as funções e tarefas a serem desempenhadas pelo trabalhador após a sua contratação.

Seguindo-se a nova previsão legal, o empregador, por exemplo, ao publicar anúncio para a contratação de empregado, não poderá inserir como requisito para a contratação a comprovação de experiência prévia acima de seis meses, ou seja, só poderá exigir experiência até este limite máximo. Da mesma forma, o empregador não poderá rejeitar a admissão de certo candidato ao emprego, sob o fundamento de que ele não comprovou experiência prévia por tempo superior a seis meses no mesmo tipo de atividade.

Em termos práticos, no que tange à aplicação concreta da norma em questão, podem surgir dificuldades quanto à sua eficácia. Efetivamente, pode ocorrer de o empregador não exigir, formalmente, a comprovação de experiência prévia superior a seis meses no mesmo tipo de atividade, mas acabar deixando de contratar o empregado que não tenha a experiência necessária para a função, embora sem declarar ou exteriorizar esta justificativa.

Além disso, verifica-se que a previsão legal em referência estabeleceu a regra aqui comentada de forma genérica, sem apresentar (ao menos expressamente) abertura para possíveis exceções referentes a certas situações especiais. Pode-se imaginar uma grande empresa multinacional que precise contratar o novo diretor empregado, para dirigir todo o conglomerado, necessitando de alguém com anos de vivência e experiência como administrador, para que possa ter condições de lidar com a difícil atividade.

Como se pode notar, a nova disposição do art. 442-A da CLT trata a questão de forma generalizada, não levando em consideração as possíveis situações especiais ou excepcionais, que podem exigir tratamento diferenciado e mais adequado à realidade. Aliás, cabe lembrar que, de acordo com o princípio da isonomia material, as situações iguais devem receber tratamento igual, mas as situações desiguais merecem tratamento desigual, na medida da desigualdade.

No plano constitucional, é possível o entendimento de que a previsão em comento está em consonância com o art. 5.º, inciso XIII, e o art. 7.º, inciso XXX.

Além disso, pode-se dizer que a previsão legal também tem a finalidade de concretizar o princípio constitucional da busca do pleno emprego, previsto no art. 170, inciso VIII, da CF/1988.

Verifica-se, de acordo com o art. 7.º, inciso XXX, da CF/1988, ser proibida a diferença de critério de admissão “por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”. O referido dispositivo da Constituição Federal de 1988 não menciona, nem proíbe, que o empregador exija a comprovação de experiência prévia na atividade, para fins de admissão do trabalhador. Mesmo assim, como é evidente, não se admite a discriminação, inclusive para fins de admissão no trabalho (art. 3.º, inciso IV, da CF/1988). Desse modo, eventual exigência de comprovação da experiência prévia para a admissão não pode se tornar fator de exclusão infundada de certos trabalhadores.

Defende-se que a nova previsão legal deve ser interpretada de forma lógico-teleológica, em conformidade com as peculiaridades de cada caso e com os princípios da razoabilidade e da boa-fé. Desse modo, a determinação legal seria a regra, ou seja, a diretriz geral a ser seguida, mas certos casos excepcionais podem surgir, devendo ser analisados tendo como parâmetro o princípio da não discriminação na admissão ou contratação dos empregados. Devem-se, portanto, compatibilizar os diferentes princípios e valores constitucionais incidentes ao caso, aplicando-se a disposição legal de forma a atender ao bem comum, mas sem afrontar, de forma injustificada, outros princípios e valores igualmente consagrados na Constituição Federal.

Ainda quanto à contratação, cabe analisar a licitude da conduta do empregador de exigir e solicitar certidão de antecedentes criminais para a admissão do empregado.

A Constituição da República, no art. 5.º, inciso XXXIV, alínea b, determina ser assegurada a todos, independentemente do pagamento de taxas, a obtenção de certidões em repartições públicas para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. O art. 5.º, inciso XIV, por sua vez, assegura a todos o acesso à informação.

A consulta e a exigência de certidão de antecedentes criminais, pelo empregador, assim, decorrem dos mencionados direitos fundamentais.

Não obstante, a Constituição Federal de 1988, no art. 5.º, inciso X, dispõe que são invioláveis a intimidade e a vida privada das pessoas. Além disso, integram os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3.º, inciso IV, da CF/1988).

A discriminação é, portanto, vedada, o que também se confirma pelo art. 5.º, inciso XLI, da Constituição da República, ao prever que a lei deve punir qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.

O art. 7.º, nos incisos XXX, XXXI e XXXII, da Constituição Federal de 1988, apresenta disposições pertinentes ao Direito do Trabalho fundadas na vedação de discriminação. A Convenção 111 da OIT, de 1959, aprovada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 62.150/1968, trata da discriminação em matéria de emprego e profissão.

A discriminação, ao contrariar o princípio da igualdade, significa o preconceito exteriorizado pela pessoa, grupo, comunidade ou sociedade, representando uma distinção, exclusão ou preferência infundada, ou seja, não justificável.

A Lei 9.029/1995, no art. 1.º, também proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade (ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção ao menor, previstas no art. 7.º, inciso XXXIII, da Constituição Federal de 1988).

Como se pode notar, os direitos fundamentais à privacidade e de não discriminação se opõem à exigência e à consulta de certidão de antecedentes criminais, no caso, para a admissão do empregado.

A respeito da matéria em estudo, cabe salientar a presença de leis especiais que autorizam a exigência de certidão de antecedentes criminais pelo empregador, para o objetivo específico de contratação de empregados que exercem certas funções.

Nesse sentido, a Lei 5.859/1972, no art. 2.º, inciso II, prevê que, para admissão ao emprego, deve o empregado doméstico apresentar “atestado de boa conduta”. Da mesma forma, a Lei 7.102/1982, art. 16, inciso VI, dispõe que, para o exercício da profissão, o vigilante deve preencher, entre outros, o requisito de “não ter antecedentes criminais registrados”.

Nota-se que, nas hipóteses acima, a lei infraconstitucional fez prevalecer os princípios fundamentais de acesso à informação e de obtenção de certidões em repartições públicas.

Na realidade, a questão em análise deve ser examinada sob o enfoque da colisão de princípios, relativos a direitos fundamentais, com a incidência do princípio (ou máxima) da proporcionalidade, em seus três níveis (adequação, necessidade, proporcionalidade em sentido estrito), para que se possa aferir se a restrição estabelecida em lei, a um dos direitos fundamentais envolvidos, é (ou não) constitucional.

Vale dizer, as previsões dos diplomas legais referidos, ao estabelecerem restrições a certos direitos fundamentais envolvidos quanto ao tema (privacidade e não discriminação), para serem consideradas constitucionais, devem atender ao princípio da proporcionalidade.

Sendo assim, tendo em vista as peculiaridades das funções envolvidas, as mencionadas disposições legais podem ser consideradas constitucionais: se adequadas quanto ao meio utilizado, levando em conta o objetivo que se busca atingir; se necessárias para alcançarem os fins pretendidos; se não acarretarem restrições excessivas aos direitos fundamentais (proporcionalidade em sentido estrito), em exame de ponderação entre os valores e direitos em discussão.

Pode-se entender que, nos casos em questão, o princípio do acesso a informações, por meio de certidões públicas, é necessário ao exercício das funções disciplinadas nas Leis 5.859/1972 e 7.102/1982. Não se observa, por outro lado, violação ao princípio da igualdade, uma vez que este deve ser interpretado em seu enfoque substancial, por ser vedado tratar de forma igual os que estão em situação desigual.

Diversamente, para outras funções, a lei não prevê, expressamente, a possibilidade de exigência de certidão de antecedentes criminais para a admissão do empregado.

Assim, não sendo imprescindíveis as referidas informações, pode-se entender que devem prevalecer os princípios da privacidade e da não discriminação. Por outro lado, se, conforme as circunstâncias do caso concreto e a função a ser exercida, houver necessidade de se ter conhecimento de informações sobre antecedentes criminais, justifica-se a sua exigência[4]. Nesse sentido, cabe destacar o seguinte julgado:

“Recurso de revista. Exigência de antecedentes criminais em entrevista de admissão em emprego para exercício de cargo de atendente com acesso a dados pessoais de clientes. Limites do poder diretivo empresarial. Contraponto de princípios constitucionais: princípio do amplo acesso a informações, especialmente oficiais, em contrapartida ao princípio da proteção à privacidade e ao princípio da não discriminação. Ponderação. A Constituição da República consagra o princípio do amplo acesso a informações (art. 5.º, XIV: ‘é assegurado a todos o acesso à informação...’, CF), especialmente em se tratando de informações oficiais, prolatadas pelo Poder Público (art. 5.º, XXXIII, e art. 5.º, XXXIV, ‘b’, CF). Em contraponto, também consagra a Constituição o princípio da proteção à privacidade (art. 5.º, X, da CF) e o princípio da não discriminação (art. 3.º, I e IV; art. 5.º, caput; art. 7.º, XXX, CF). Nessa contraposição de princípios constitucionais, a jurisprudência tem conferido efetividade ao princípio do amplo acesso a informações públicas oficiais nos casos em que sejam essenciais; imprescindíveis semelhantes informações para o regular e seguro exercício da atividade profissional, tal como ocorre com o trabalho de vigilância armada – regulado pela Lei 7.102, de 1982, art. 16, VI – e o trabalho doméstico, regulado pela Lei 5.859/1972 (art. 2.º, II). Em tais casos delimitados, explicitamente permitidos pela lei, a ponderação de valores e princípios acentua o amplo acesso a informações (mormente por não se tratar de informações íntimas, porém públicas e oficiais), ao invés de seu contraponto principiológico também constitucional. Contudo, não se mostrando imprescindíveis e essenciais semelhantes informações, prevalecem os princípios constitucionais da proteção à privacidade e da não discriminação. Na situação em tela, envolvendo trabalhador que se candidata à função de operador de telemarketing ou de call center, a jurisprudência do TST tem se encaminhado no sentido de considerar preponderantes os princípios do respeito à privacidade e do combate à discriminação, ensejando a conduta empresarial, por consequência, a lesão moral passível de indenização (art. 5.º, V e X, da CF). Recurso de revista conhecido e provido” (TST, 3.ª T., RR 102400-35.2013.5.13.0007, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DEJT 30.05.2014).

4.4 CONTRATO DE TRABALHO POR EQUIPE

O contrato de trabalho por equipe é entendido como um feixe de contratos individuais de trabalho.

Assim, o contrato de trabalho por equipe não se confunde com o contrato coletivo de trabalho, pois este último é regulado pelo Direito Coletivo do Trabalho, dando origem a normas coletivas firmadas por entes sindicais, no exercício da autonomia coletiva dos particulares.

No contrato por equipe, também conhecido por contrato de grupo e comum em conjuntos musicais, orquestras e bandas[5], verifica-se a existência de diferentes relações individuais de emprego, mantidas em conjunto, mas preservando cada uma delas a sua autonomia, embora relacionadas entre si, tendo em vista a forma da prestação do serviço, a existência de objetivo comum e a identidade do empregador. Desse modo, cada empregado (pessoa física), mesmo abrangido por um contrato de trabalho de equipe, mantém o seu vínculo de emprego individual com o empregador (ou seja, aquele que exerce o poder diretivo, organizando, controlando e dirigindo a prestação dos serviços).

4.5 CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO

O contrato de trabalho pode ser conceituado como o negócio jurídico em que o empregado, pessoa natural, presta serviços de forma pessoal, subordinada e não eventual ao empregador, recebendo, como contraprestação, a remuneração.

O objeto imediato do contrato de trabalho é a prestação dos serviços.

O objeto mediato, como bem jurídico, é o trabalho em si.

4.6 REQUISITOS DO CONTRATO DE TRABALHO

São requisitos da relação de emprego: a prestação de serviços por pessoa física (pessoa natural), com pessoalidade, de forma não eventual, subordinada e com onerosidade (arts. 2.º e 3.º da CLT).

Esses são os requisitos fático-jurídicos, ou seja, para a verificação de vínculo de emprego no plano dos fatos.

4.6.1 Pessoa natural

O empregado é sempre pessoa física (pessoa natural).

O Direito do Trabalho estabelece normas jurídicas em proteção da pessoa humana do trabalhador, garantindo o preceito maior de dignidade nas relações de trabalho.

4.6.2 Pessoalidade

A pessoalidade significa a prestação dos serviços pelo próprio trabalhador, sem que seja substituído constantemente por terceiros, aspecto este relevante ao empregador, que o contratou tendo em vista a sua pessoa.

O contrato de trabalho, portanto, é intuitu personae. Mesmo assim, a substituição, em uma ou outra ocasião, do empregado, com a anuência do empregador, não é apta a descaracterizar um longo vínculo de emprego.

4.6.3 Não eventualidade

Trabalho não eventual, num primeiro enfoque, é aquele habitual, contínuo.

Pode-se dizer, entretanto, que a não eventualidade significa a prestação de serviços ligados às atividades normais do empregador, ou seja, realizando serviços permanentemente necessários à atividade do empregador ou ao seu empreendimento.

A não eventualidade também pode significar a fixação do empregado em certa fonte de trabalho, que toma os seus serviços.

4.6.4 Subordinação

A subordinação, considerado o requisito de maior relevância na caracterização da relação de emprego, significa que a prestação dos serviços é feita de forma dirigida pelo empregador, o qual exerce o poder de direção. O empregado, inserido na organização da atividade do empregador, deve seguir as suas determinações e orientações, estabelecidas dentro dos limites legais.

O empregador é quem corre os riscos da atividade exercida. O empregado, assim, presta serviços por conta alheia, o que corresponde à “alteridade”, presente no contrato de trabalho.

A subordinação, no caso, decorre do contrato de trabalho, referindo-se ao modo de o empregado prestar os serviços ao empregador. Trata-se, assim, de subordinação jurídica, que é a modalidade de subordinação essencial para caracterizar a relação de emprego.

No entanto, a subordinação também pode ser vista no aspecto econômico, no sentido de que o empregado estaria subordinado, em termos econômicos, ao empregador. Porém, a relação de emprego pode perfeitamente existir sem que esta situação esteja presente.

A subordinação social significa que o empregado estaria em posição social inferior em relação ao empregador, por ser este o titular do empreendimento. Também, aqui, tal situação não é obrigatoriamente exigida no contrato de trabalho.

A subordinação técnica indica que o empregador estaria em posição superior ao empregado, no que tange ao conhecimento técnico referente à atividade exercida. Mais uma vez, tal hipótese pode deixar de existir na relação de emprego, bastando imaginar o caso em que o empregado, altamente especializado, é contratado justamente por ter os conhecimentos que faltam e são necessários ao titular do empreendimento.

Por fim, tem-se a subordinação hierárquica, no sentido de que o empregado estaria inserido na hierarquia da instituição da empresa, devendo, assim, obedecer às suas regras.

Recentemente, tendo em vista as novas formas de organização do trabalho, parte da doutrina e da jurisprudência vem adotando a chamada teoria da subordinação estrutural, principalmente em questões relacionadas à terceirização e ao trabalho à distância (como o teletrabalho). Nesse enfoque, reconhece-se a subordinação, inerente à relação de emprego, quando o empregado desempenha atividades que se encontram integradas à estrutura e à dinâmica organizacional da empresa, ao seu processo produtivo ou às suas atividades essenciais, não mais se exigindo a subordinação jurídica clássica, em que se verificavam ordens diretamente emanadas do empregador.

Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte decisão:

“Terceirização e subordinação estrutural. No exercício da função de instalador/emendador de cabos telefônicos, o autor exercia função perfeita e essencialmente inserida nas atividades empresariais da companhia telefônica (...). E uma vez inserido nesse contexto essencial da atividade produtiva da empresa pós-industrial e flexível, não há mais necessidade de ordem direta do empregador, que passa a ordenar apenas a produção. Nesse ambiente pós-grande indústria, cabe ao trabalhador ali inserido habitualmente apenas ‘colaborar’. A nova organização do trabalho, pelo sistema da acumulação flexível, imprime uma espécie de cooperação competitiva entre os trabalhadores que prescinde do sistema de hierarquia clássica. Em certa medida, desloca-se a concorrência do campo do capital, para introjetá-la no seio da esfera do trabalho, pois a própria equipe de trabalhadores se encarrega de cobrar, uns dos outros, o aumento da produtividade do grupo; processa-se uma espécie de sub-rogação horizontal do comando empregatício. A subordinação jurídica tradicional foi desenhada para a realidade da produção fordista e taylorista, fortemente hierarquizada e segmentada. Nela prevalecia o binômio ordem-subordinação. Já no sistema ohnista, de gestão flexível, prevalece o binômio colaboração-dependência, mais compatível com uma concepção estruturalista da subordinação. Nessa ordem de ideias, é irrelevante a discussão acerca da ilicitude ou não da terceirização, como também a respeito do disposto no art. 94, II, da Lei 9.472/1997, pois no contexto fático em que se examina o presente caso, ressume da prova a subordinação do reclamante-trabalhador ao empreendimento de telecomunicação, empreendimento esse que tem como beneficiário final do excedente do trabalho humano a companhia telefônica. Vale lembrar que na feliz e contemporânea conceituação da CLT – artigo 2.º, caput – o empregador típico é a empresa e não um ente determinado dotado de personalidade jurídica. A relação de emprego exsurge da realidade econômica da empresa e do empreendimento, mas se aperfeiçoa em função da entidade final beneficiária das atividades empresariais” (TRT da 3.ª Região, RO, Processo 00059-2007-011-03-00-0, Rel. Juiz Convocado José Eduardo de Resende Chaves Júnior, DJMG 03.08.2007).

4.6.5 Onerosidade

A onerosidade significa que os serviços prestados têm como contraprestação o recebimento da remuneração, não se tratando, assim, de trabalho gratuito. O empregado trabalha com o fim de receber salário, sendo este seu objetivo ao firmar o pacto laboral.

Isso significa a existência do chamado animus contrahendi, no sentido de intenção de formar o pacto laboral, com o intuito do empregado, ao contratar, de receber a contraprestação pela prestação de seu serviço, ou seja, a remuneração, para que se possa falar em relação de emprego.

A onerosidade pode estar presente mesmo que a remuneração, em si, não tenha sido quitada, encontrando-se o empregador inadimplente com esta obrigação.

4.7 CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO

Adotando-se as diversas classificações dos contratos, pode-se dizer que o contrato de trabalho é:

– contrato bilateral: envolve obrigações de ambas as partes, caracterizando-se por ser sinalagmático, tendo em vista a reciprocidade no conjunto das prestações.

– contrato consensual: aperfeiçoa-se com o consenso na manifestação de vontade, expressa ou tácita (art. 443 da CLT), não exigindo a entrega de coisa (como ocorre nos contratos reais), nem qualquer formalidade ou solenidade.

– contrato comutativo: no contrato de trabalho as prestações são equivalentes, o que é conhecido desde o início da avença.

– contrato oneroso: o empregado presta serviços e tem o direito de receber, como contraprestação, a remuneração, não se tratando de contrato gratuito.

– contrato de trato sucessivo: a relação jurídica apresenta duração, ou seja, continuidade no tempo, não se tratando de contrato instantâneo.

– contrato de atividade: o seu objeto imediato é a prestação de serviços pelo empregado.

4.8 ELEMENTOS DO CONTRATO DE TRABALHO

Aplicando-se a teoria dos negócios jurídicos, pode-se visualizar o contrato de trabalho nos três diferentes planos, de existência, validade (art. 104 do Código Civil de 2002) e eficácia.

Para a EXISTÊNCIA do contrato de trabalho, exige-se a presença de:

– manifestação de vontade (consenso);

– partes (empregado e empregador);

– objeto (prestação de serviço subordinado);

– forma.

A VALIDADE do contrato de trabalho depende da presença dos seguintes elementos essenciais:

a) manifestação de vontade de forma hígida, por meio de declaração bilateral de vontade (consenso expresso ou tácito).

b) partes (agentes) capazes e legítimas, no caso, quanto ao empregado e o empregador.

De acordo com o art. 7.º, inciso XXXIII, da CF/1988, é proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 (dezoito) anos e qualquer trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 (quatorze) anos.

c) objeto lícito e hígido (possível, determinado ou determinável), quanto ao trabalho prestado.

d) forma prescrita ou não defesa em lei, sabendo-se que, no contrato de trabalho, em regra, não se exige forma especial, podendo ser acordado de forma tácita ou expressa, verbalmente ou por escrito (art. 443 da CLT).

Há disposições específicas, prevendo a necessidade de ser o contrato de trabalho firmado por escrito, como ocorre com o contrato de aprendizagem (art. 428 da CLT), o contrato de trabalho temporário (Lei 6.019/1974, art. 11), o contrato de atleta profissional de futebol (Lei 9.615/1998, art. 28), o contrato de artista (Lei 6.533/1978, art. 9.º). Mesmo nesses casos, eventual ausência da forma escrita apenas pode fazer com que o pacto permaneça como um contrato de trabalho comum.

Cabe registrar que parte da doutrina faz menção à causa do negócio jurídico, entendida como o seu motivo típico e determinante, conforme interpretação do art. 166, inciso III (estabelecendo ser nulo o negócio jurídico quando o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito), bem como do art. 140 (no sentido de que o falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante), ambos do Código Civil de 2002. Assim, no contrato de trabalho, pode-se entender a causa (motivação típica, ou seja, razão determinante) como o trabalho a ser prestado mediante o recebimento da contraprestação (remuneração).

A EFICÁCIA do contrato refere-se à sua aptidão para produzir efeitos, ligando-se às cláusulas referentes à condição, termo e encargo.

No contrato de trabalho não se verifica possibilidade de incidência do encargo, ou seja, de ônus que deve ser cumprido pela parte que recebeu certo bem ou direito (arts. 136 e 137 do Código Civil de 2002).

A condição, mesmo não sendo tão frequente, pode ser observada no âmbito trabalhista.

Condição é a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto (art. 121 do CC/2002).

A condição suspensiva subordina a eficácia do negócio jurídico enquanto esta não se verificar (art. 125 do CC/2002).

Na modalidade suspensiva, pode-se imaginar a pactuação de se firmar contrato (definitivo) de trabalho, se o empregador vencer determinada licitação.

Na condição resolutiva, o negócio jurídico produz efeitos enquanto ela não se verificar (art. 127 do CC/2002); sobrevindo a condição resolutiva, cessam os efeitos do negócio jurídico quanto aos eventos futuros (art. 128 do CC/2002).

Pode-se verificar condição resolutiva em contrato de trabalho pactuado, mas que pode cessar os seus efeitos caso o empregador venha a perder a autorização de funcionamento do estabelecimento, o que seria pactuado como motivo de extinção da relação de emprego. A justa causa também é vista como uma condição resolutiva, ainda que tácita, no contrato de trabalho.

O termo é o evento futuro e certo, podendo figurar no contrato de trabalho a prazo determinado (termo final).

O termo inicial (art. 131 do CC/2002), de incidência mais rara no âmbito trabalhista, poderia ser imaginado na hipótese de um pré-contrato de trabalho, que convencione firmar contrato definitivo em determinada data.

Segue-se aqui o entendimento de que pré-contrato é justamente o contrato preliminar, configurando uma promessa de contratar[6], diferenciando-se da mera negociação preliminar (fase de tratativas).

Caso a obrigação avençada no contrato preliminar de trabalho não seja adimplida, a consequência é o direito à indenização por perdas e danos, com base nas regras da responsabilidade civil. Nesse sentido, de acordo com o art. 465 do Código Civil de 2002: “Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos”. Pode-se imaginar o exemplo do trabalhador que se demitiu de emprego anterior, tendo em vista o pré-contrato de trabalho firmado, mas que não foi cumprido pelo futuro empregador, o qual deixou injustificadamente de firmar o contrato de trabalho definitivo, gerando prejuízos (materiais e, eventualmente, morais) àquele trabalhador.

Na hipótese em questão, cabe lembrar ser possível encontrar posição doutrinária mais arrojada, entendendo que o empregado possuiria, até mesmo, direito de ter o contrato de trabalho definitivo firmado, podendo postular judicialmente a respectiva tutela específica, com fundamento nos arts. 463 e 464 do Código Civil de 2002[7], bem como nos arts. 466-A e 466-B do Código de Processo Civil de 1973 (acrescentados pela Lei 11.232/2006). Mesmo assim, o entendimento mais tradicional, nessa hipótese, é de que o direito ficaria restrito às perdas e danos (de ordem material e moral), tendo em vista não ser possível impor a alguém o dever de firmar um contrato de trabalho, por implicar violação da “liberdade” de admissão para o trabalho, tendo em vista ter a natureza personalíssima da referida obrigação, em conformidade com a parte final do art. 464 do Código Civil de 2002.

A condição e o termo são entendidos como elementos acidentais do negócio jurídico, no caso, do contrato de trabalho, pois são elementos meramente circunstanciais e episódicos, mas que alteram certos efeitos do pacto quando nele previstos.

Diferentemente, os elementos naturais do negócio jurídico são aqueles que normalmente são verificados na estrutura do negócio jurídico, tendo-se como exemplo a jornada de trabalho no contrato de emprego[8].

Por fim, os elementos essenciais do negócio jurídico, também denominados por parte da doutrina como “elementos jurídico-formais”[9], são aqueles que compõem a sua estrutura, ou seja, são elementos inerentes ao contrato, tendo sido estudados acima, no que se refere à existência e à validade do contrato de trabalho.

4.8.1 Contrato de trabalho com o índio

Discute-se quanto à possibilidade de o índio firmar contrato de trabalho, principalmente no que se refere à questão da sua plena capacidade de exercício[10].

No Código Civil de 1916, embora os silvícolas estivessem arrolados como relativamente incapazes (art. 6.º, inciso III), o parágrafo único do art. 6.º (com redação determinada pela Lei 4.121/1962) previa, mais especificamente, que: “os silvícolas ficarão sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual cessará à medida que forem adaptando à civilização”.

Com o Código Civil de 2002, o art. 4.º, parágrafo único, passou a prever que: “A capacidade dos índios será regulada por legislação especial”.

Tendo em vista essa remissão à legislação especial, cabe destacar a Lei 6.001, de 19 de dezembro de 1973, dispondo sobre o Estatuto do Índio. O seu art. 8.º prevê que: “São nulos os atos praticados entre o índio não integrado e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente”. No entanto, tal regra não se aplica “no caso em que o índio revele consciência e conhecimento do ato praticado, desde que não lhe seja prejudicial, e da extensão dos seus efeitos”.

Pode-se entender que o índio já integrado à sociedade deve ser considerado plenamente capaz. Já o índio ainda não integrado à comunidade, sem discernimento para os atos praticados em sociedade, fica sujeito ao regime tutelar estabelecido na Lei 6.001/1973, sendo de incumbência da União essa tutela, que a exerce por meio do competente órgão federal de assistência aos silvícolas (art. 7.º, § 2.º). A Fundação Nacional do Índio (FUNAI), instituída pela Lei 5.371/1967, exerce os poderes de representação ou assistência jurídica inerentes ao regime tutelar do índio (art. 1.º, parágrafo único).

O art. 15 da Lei 6.001/1973 prevê ser “nulo” o contrato de trabalho ou de locação de serviços realizado com os índios isolados, ou seja, quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes, por meio de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional (art. 4.º, inciso I).

Mesmo assim, entende-se que a referida nulidade não pode prejudicar aquele a quem a norma jurídica está tutelando, no caso, o índio isolado, não integrado à sociedade. Por isso, a mencionada nulidade apenas deve operar efeitos ex nunc, gerando a aplicabilidade de sanção ao infrator da regra jurídica em questão, mas assegurando todos os direitos trabalhistas àquele que prestou serviços com os requisitos da relação de emprego, até mesmo para se evitar o enriquecimento ilícito.

Os contratos de trabalho ou de locação de serviços realizados com indígenas em processo de integração, ou habitantes de parques ou colônias agrícolas, dependem de prévia aprovação do órgão de proteção ao índio (ou seja, a FUNAI), obedecendo, quando necessário, às normas próprias (art. 16 da Lei 6.001/1973). Os índios em vias de integração são assim considerados quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, das quais vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento (art. 4.º, inciso II).

Os índios são considerados integrados quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos da sua cultura (art. 4.º, inciso III, da Lei 6.001/1973).

Nesse último caso, tendo em vista a plena capacidade de exercício, o índio integrado encontra-se em condições de pactuar contrato de trabalho de forma válida.

Não se admite a discriminação entre trabalhadores indígenas e os demais trabalhadores, aplicando-se-lhes todos os direitos e garantias das leis trabalhistas e de previdência social. O que se permite é a adaptação de condições de trabalho aos usos e costumes da comunidade a que pertencer o índio (art. 14 da Lei 6.001/1973).

Por fim, cabe destacar o art. 232 da Constituição Federal de 1988, de acordo com o qual: “Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo”.

4.9 CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA

A cláusula de não concorrência no contrato de trabalho é vista como uma condição especial no referido pacto. A sua inclusão é justificada pela necessidade de proteger a empresa da concorrência. Por outro lado, por representar certa restrição à liberdade de trabalho, certos limites devem ser observados, havendo mesmo aqueles que não admitem a sua validade nas relações de emprego.

O entendimento majoritário é no sentido de se admitir a cláusula de não concorrência no contrato de trabalho, podendo produzir efeitos mesmo após a sua cessação, desde que em situações excepcionais que a justifiquem[11].

Para que não ocorra violação do direito constitucional de liberdade de exercício de trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, inciso XIII, da CF/1988), a cláusula de não concorrência, para ser válida mesmo após o término do contrato de emprego, deve sofrer limitações quanto ao seu tempo de duração e ao espaço territorial de incidência, referindo-se a certa modalidade específica de trabalho. Além disso, faz-se necessário assegurar ao trabalhador uma indenização justa e razoável, compensando o dever de observar a cláusula de não concorrência.

4.10 NULIDADE NO DIREITO DO TRABALHO: TRABALHO ILÍCITO E TRABALHO PROIBIDO

A teoria das nulidades apresenta certas particularidades no Direito do Trabalho. Parte da doutrina faz menção ao efeito ex nunc da nulidade no âmbito trabalhista (ou seja, apenas a partir do reconhecimento da nulidade, preservando os efeitos anteriormente produzidos), para que não ocorra o enriquecimento sem causa do empregador.

Cabe destacar a diferença entre o trabalho proibido e o trabalho ilícito.

O trabalho proibido é aquele prestado em desacordo com normas de proteção trabalhista. É o caso do trabalho do menor de 16 anos (não sendo a hipótese de aprendizagem), do menor de 14 anos, ou do menor de 18 anos em horário noturno, em condições insalubres ou perigosas.

Nesses casos, embora o trabalho ocorra em afronta de norma trabalhista de ordem pública, todos os efeitos do contrato são resguardados, pois a disposição que tutela o trabalhador não pode ser interpretada e aplicada de forma contrária a quem ela visa a proteger. Constatado o labor pelo menor de idade, a autoridade competente deve tomar as providências necessárias para fazer cessá-lo, de modo a se restaurar a ordem jurídica violada, fazendo jus o menor trabalhador ao recebimento de todos os direitos decorrentes do trabalho já prestado.

No trabalho ilícito o próprio objeto do contrato de trabalho (ou seja, a prestação do serviço) apresenta-se ilícito, afrontando o ordenamento jurídico e a própria lei penal. Têm-se como exemplo os casos de trabalho envolvendo contrabando e tráfico de entorpecentes. Nos termos da Orientação Jurisprudencial 199 da SBDI-I do TST, o contrato de trabalho envolvendo jogo do bicho, tendo objeto ilícito, é eivado de nulidade.

Assim, nos casos de trabalho ilícito propriamente, não se reconhece a produção de efeitos, não se podendo alegar o desconhecimento da vedação legal.

De acordo com Sergio Pinto Martins: “Haveria objeto ilícito quando fosse contratado um empregado para fazer apostas de jogo do bicho, trabalhar num prostíbulo ou para vender drogas etc.”[12].

O chamado trabalho imoral, em afronta aos bons costumes, quando a imoralidade representa violação de normas, regras e princípios que regem a sociedade, também será considerado nulo, tendo em vista as mesmas consequências do trabalho ilegal.

A nulidade, no entanto, apenas se verifica se o objeto do contrato, em si, for ilícito. Ou seja, no caso de clínica ilegal de aborto, a nulidade não atinge aquele que presta serviços desvinculados da atividade ilícita. Da mesma forma, a boa-fé do empregado, desconhecendo a ilicitude da atividade do empregador, afasta a nulidade do contrato de trabalho.

De acordo com a Súmula 386 do TST: “Preenchidos os requisitos do art. 3.º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar”. Assim, de acordo com a jurisprudência, trata-se de hipótese de trabalho proibido.

Pode-se dizer que o trabalho do estrangeiro em situação irregular, da mesma forma, acarreta hipótese de trabalho proibido, reconhecendo-se os efeitos produzidos.

Por fim, conforme o entendimento previsto na Súmula 363 do TST: “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II, e § 2.º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS” (Redação pela Resolução 121/2003).

A necessidade de prévia aprovação em concurso público seria uma forma especial, exigida para a contratação do servidor público. A inobservância dessa formalidade acarreta a nulidade do ato jurídico e a punição da autoridade responsável, conforme o art. 37, § 2.º, da CF/1988.

O reconhecimento do direito aos salários (em sentido estrito) correspondentes ao trabalho prestado é uma forma de evitar o enriquecimento sem causa, pois, como o serviço já foi prestado, não há como retornar ao status quo ante[13].

O TST vem entendendo que as horas trabalhadas devem ser remuneradas sem o eventual acréscimo do adicional legal de horas extras, sendo devido, assim, o salário referente às horas extras laboradas, mas não o respectivo adicional[14].

O direito aos depósitos do FGTS decorre da previsão do art. 19-A da Lei 8.036/1990, acrescentado pela Medida Provisória 2.164-41, de 24 de agosto de 2001[15].

Cabe alertar que parte da doutrina e da jurisprudência discorda da referida orientação sumulada, entendendo que a Administração Pública não poderia alegar a própria torpeza, no sentido de ter contratado o servidor sem prévio concurso público. Assim, todas as verbas trabalhistas seriam devidas ao empregado, ainda que sob a forma de indenização, devendo a Carteira de Trabalho e Previdência Social ser anotada, pois o trabalhador não pode responder pela irregularidade praticada pela autoridade responsável. Esta sim é quem deve ser punida, por improbidade administrativa, devendo, ainda, ressarcir a lesão ao erário público.

Ademais, deve-se salientar a seguinte previsão da Súmula 430 do TST: “Administração pública indireta. Contratação. Ausência de concurso público. Nulidade. Ulterior privatização. Convalidação. Insubsistência do vício. Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização”.

4.11 DIREITOS E DEVERES

Tendo em vista o caráter bilateral do contrato de trabalho, observam-se direitos e deveres recíprocos, de ambas as partes, merecendo destaque:

– dever de prestar serviços: que corresponde ao dever de pagar o salário, ou, em outros termos, o direito do empregado de receber a remuneração. Além disso, o empregador também tem a obrigação de proporcionar a prestação de serviços pelo empregado admitido, não podendo impor-lhe que fique sem nada fazer.

– dever de obediência: deve o empregado observar as ordens gerais e pessoais emitidas pelo empregador, referentes à prestação de serviços, sob pena de caracterização, respectivamente, de indisciplina e insubordinação.

– dever de probidade: o empregado e o empregador devem ser honestos, pautando-se pelos ditames da boa-fé (art. 422 do Código Civil de 2002).

– dever de diligência: o empregado deve prestar serviços com atenção, cuidado, dedicação, assiduidade e pontualidade.

– dever de fidelidade: o empregador mantém relação de fidúcia, ou seja, confiança, com o empregado, devendo este colaborar com os fins da empresa, e não fazer concorrência desleal a esta.

– dever de observar as normas de segurança e medicina do trabalho, seja pelo empregador, fornecendo, por exemplo, equipamentos de proteção individual e mantendo o meio ambiente de trabalho hígido, seja pelo empregado, respeitando as determinações com este objetivo.

– dever do empregador não discriminar o empregado, em razão do gênero, idade, religião, raça, cor, estado civil etc.

4.12 DIREITOS INTELECTUAIS E INVENÇÕES DO EMPREGADO

O contrato de trabalho apresenta efeitos conexos, gerando direitos intelectuais, como o direito autoral e aqueles decorrentes de invenções do empregado[16].

Os direitos de autor decorrem da criação (no caso, pelo empregado) de obras literárias ou científicas. Tendo em vista a ausência de regras específicas no que se refere aos direitos autorais no contrato de trabalho, defende-se a aplicação analógica do art. 4.º da Lei 9.609/1998, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador. De acordo com o referido dispositivo, salvo estipulação em contrário, pertencem exclusivamente ao empregador os direitos relativos ao programa de computador:

– desenvolvido e elaborado durante a vigência do contrato de trabalho (ou vínculo estatutário) expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou

– desenvolvido e elaborado durante a vigência do contrato de trabalho (ou vínculo estatutário) em que a atividade do empregado seja assim prevista, ou que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos (de emprego ou estatutário).

De acordo com Amauri Mascaro Nascimento: “Os direitos autorais, no contrato de trabalho, têm natureza própria não salarial, quando desvinculados do salário”[17]. Assim, salvo hipótese de fraude (art. 9.º da CLT), embora os direitos autorais constituam renda (passível da respectiva tributação), não apresentam natureza salarial para fins trabalhistas.

Conforme o art. 5.º, inciso XXIX, da Constituição Federal: “a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”.

Regulamentando esse preceito, encontra-se em vigor a Lei 9.279/1996, conhecida como Lei de Propriedade Industrial.

A chamada invenção de serviço decorre da atividade inventiva do trabalhador, contratado para o exercício das funções de inventor. Nessa hipótese, o empregado não tem direito sobre a criação, mas o empregador, titular da patente, poderá conceder ao empregado, autor de invento ou aperfeiçoamento, participação nos ganhos econômicos resultantes da exploração da patente, mediante negociação com o interessado ou conforme disposto em norma da empresa (art. 89 da Lei 9.279/1996). A participação mencionada não se incorpora, a qualquer título, ao salário do empregado (parágrafo único do referido artigo)[18].

Como segunda modalidade, tem-se a chamada invenção livre, a qual resulta da atividade criadora do trabalhador, sem qualquer vinculação com a existência e a execução do contrato laboral. Nessa hipótese, os meios, recursos e equipamentos do empregador não são utilizados na criação do empregado. Além disso, eventuais conhecimentos técnicos, adquiridos na vigência do contrato laboral, não geram para o empregador direitos de propriedade nem de exploração do invento, os quais são exclusivos do empregado. Desse modo, pertence exclusivamente ao empregado a invenção ou o modelo de utilidade por ele desenvolvido, desde que desvinculado do contrato de trabalho e não decorrente da utilização de recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador (art. 90 da Lei 9.279/1996).

Por fim, verifica-se a invenção de empresa, também chamada invenção casual. Trata-se de uma hipótese intermediária entre a invenção de serviço e a invenção livre. Nesse caso, quando a criação intelectual provém do esforço de certo empregado ou grupo de empregados identificados, sabendo-se que o contrato de trabalho não foi firmado com o objetivo específico de se obter tal invento, passa a ser devida a compensação pela utilidade auferida pelo empregador, ou seja, uma indenização decorrente da invenção de empresa. Nesse caso, o direito de exploração é do empregador, embora a propriedade seja comum.

A respeito do tema, transcreve-se o seguinte julgado proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho:

“Invento. Modelo de utilidade. Contribuição pessoal do empregado. Exploração pelo empregador. Indenização por perdas e danos. Justa remuneração. 1. Em caso de invenção de empresa de autoria do empregado, no curso da relação de emprego, embora seja comum a propriedade e exclusiva a exploração do invento pelo empregador, a lei assegura ao empregado o direito a uma justa remuneração, resultante de sua contribuição pessoal e engenhosidade. Pouco importa que o invento haja sido propiciado, mediante recursos, meios, dados e materiais, nas instalações da empresa. 2. Comprovada a autoria, a novidade, bem como a utilização lucrativa do invento, construído à base de material sucateado, em prol da atividade empresarial, o empregador, independentemente de prévio ajuste, está obrigado a pagar justa remuneração ao empregado. 3. Irrelevante haver, ou não, o empregado patenteado o invento. A obrigação de pagar justa remuneração ao empregado inventor tem por fato gerador a utilidade extracontratual, emanação da atividade intelectiva irradiada da personalidade do trabalhador, revertida em benefício da exploração econômica do empreendedor, direito assegurado na Constituição Federal. 4. Não viola o artigo 88, § 1.º, da Lei 9.279/1996 decisão regional que, à falta de parâmetros objetivos na lei, mantém sentença que fixa o valor da justa remuneração de cada modelo de utilidade criado pelo autor em metade da última remuneração percebida, pelo prazo de dez anos. 5. Recurso de revista de que não se conhece” (TST, RR 749341/2001, 1.ª T., Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJ 06.10.2006).

4.13 INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL TRABALHISTA

Pode-se conceituar o dano moral como a lesão a direitos extrapatrimoniais da pessoa, violando a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem ou outros direitos da personalidade, ou mesmo direitos fundamentais que preservem a dignidade da pessoa humana.

Dano material, por sua vez, refere-se à violação de direitos patrimoniais (pecuniários).

O dano moral pode ser:

– dano moral direto: resulta da violação específica de bem imaterial, causando sofrimento, dor psíquica à vítima ou desrespeitando a dignidade da pessoa humana;

– dano moral indireto: advém da lesão a bem patrimonial (do que decorre dano material direto), mas que acaba por causar um menoscabo a direito extrapatrimonial[19].

O próprio dano moral direto pode causar, indiretamente, dano material, quando a violação de bem imaterial, de forma reflexa e simultânea, acaba por atingir, também, direito patrimonial[20].

Por dano moral trabalhista entende-se aquele ocorrido no âmbito do contrato de trabalho, no seu bojo e em razão da sua existência, envolvendo os dois polos desta relação jurídica (de emprego), ou seja, o empregador e o empregado.

A jurisprudência já pacificou quanto à possibilidade da pessoa jurídica sofrer dano moral[21]. Nessa linha, dispõe o art. 52 do CC/2002 que é aplicável “às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”.

Ocorrendo dano de ordem moral ou material, presente o nexo causal e o dolo ou a culpa (exceto nas hipóteses de responsabilidade objetiva[22]), surge o dever de indenizar. Nessa ordem, responsabilidade civil é a obrigação de responder pelas consequências jurídicas decorrentes do ato ilícito praticado, reparando o prejuízo causado.

Cabe fazer menção, ainda, ao dano estético, o qual resulta da lesão da integridade física, especialmente quanto ao direito à imagem, o qual é direito da personalidade.

Entende-se que o dano estético é abrangido pelo conceito de dano moral, embora mereça, conforme o entendimento majoritário da jurisprudência (inclusive do STJ), uma indenização diferenciada e separada (a ser cumulada com a indenização pelo dano moral em si), em razão do direito de personalidade especificamente violado, como quando são verificadas sequelas, mutilações ou deformações físicas[23], o que encontra fundamento na parte final do art. 949 do Código Civil de 2002[24].

No entanto, cabe registrar a existência de entendimento no sentido de que o dano estético encontra-se abrangido pelo dano moral e não são cumuláveis as indenizações[25]. Por fim, há quem defenda que o dano estético é modalidade autônoma, não se confundindo com o dano moral e o dano material (terceiro gênero), corrente esta que também entende pela possibilidade de cumulação da indenização por dano moral e por dano estético[26].

O dano moral pode ser decorrente, até mesmo, do chamado assédio moral, também conhecido como “terror psicológico no trabalho” ou mobbing, que se caracteriza por uma conduta reiterada, de violência psicológica, desestabilizando e prejudicando o equilíbrio psíquico e emocional do empregado (como atitudes de perseguição, indiferença ou discriminação, normalmente de forma velada), deteriorando o meio ambiente de trabalho, podendo resultar em enfermidades graves de ordem física e psíquica.

O assédio moral afronta os princípios da dignidade da pessoa humana e da valorização social do trabalho (art. 1.º, incisos III e IV, da CF/1988), o objetivo fundamental da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3.º, inciso IV, da CF/1988), o direito de ninguém ser submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante (art. 5.º, inciso III, da CF/1988) e o direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, e da imagem das pessoas (art. 5.º, inciso X, da CF/1988).

O assédio moral pode ser fundamento para a despedida indireta, de acordo com o art. 483, alínea d (que prevê o não cumprimento das obrigações do contrato pelo empregador) e alínea e, da CLT, prevendo a prática, pelo empregador ou seus prepostos, contra o empregado ou pessoas de sua família, de ato lesivo da honra e boa fama.

Se o empregado pratica o assédio moral contra outro colega de trabalho, tem-se a prática de justa causa para a resolução do contrato de trabalho, conforme o art. 482, alínea j, da CLT, o qual prevê o ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em legítima defesa, própria ou de outrem.

O assédio sexual, por sua vez, pode ocorrer no âmbito das relações de emprego, podendo gerar importantes consequências para o contrato de trabalho.

Na esfera criminal, a Lei 10.224, de 13 de maio de 2001, acrescentou o art. 216-A do Código Penal, assim prevendo:

“Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos”.

No âmbito penal, o assédio sexual é restrito à hipótese em que o delito é praticado por agente de condição hierárquica superior, como o chefe ou o gerente, tendo como vítima pessoa que exerce cargo ou função hierarquicamente inferior, com ameaças de perda do emprego ou de direitos no trabalho. Trata-se da modalidade do assédio sexual decorrente do abuso de autoridade, também conhecida como “assédio sexual por chantagem”[27].

No entanto, na esfera trabalhista, também é possível ocorrer o assédio sexual envolvendo colegas de trabalho, ou seja, empregados do mesmo nível hierárquico, ou mesmo aquele praticado por empregado de condição inferior na hierarquia da empresa, embora essa última hipótese seja menos frequente. Tem-se aqui a modalidade conhecida como “assédio sexual por intimidação”, ocorrido no ambiente de trabalho[28].

Para a ocorrência do assédio sexual, exige-se o constrangimento, envolvendo a ideia de imposição, contrariando a vontade e a liberdade da vítima. Isso afasta a ocorrência de assédio sexual quando existe anuência da suposta vítima[29].

O assédio sexual acarreta grave violação da dignidade da pessoa que o sofre, configurando dano moral passível de indenização, bem como a despedida indireta em favor do empregado assediado (art. 483, alíneas c a e, da CLT), ou a dispensa por justa causa do empregado assediador (art. 482, alínea b, da CLT).

É possível, ainda, que os danos morais e materiais sofridos pelo empregado sejam decorrentes de acidente do trabalho (art. 7.º, inciso XXVIII, segunda parte, da CF/1988), a que a Lei 8.213/1991, no art. 20, equiparou a doença profissional e a doença do trabalho.

Cabe destacar que o dano moral pode ser individual ou coletivo, conforme a violação de direitos da personalidade, ou de direitos humanos fundamentais, em preservação da dignidade da pessoa humana, seja de ordem individual ou se trate de lesão de natureza metaindividual (difusos e coletivos em sentido estrito). Nesse sentido, a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985), no art. 1.º, caput, expressamente, prevê a possibilidade de responsabilização por danos morais e patrimoniais causados a interesses difusos ou coletivos, em consonância com o art. 129, inciso III, da CF/1988.

Os referidos danos morais coletivos podem ser pleiteados por meio de ações civis públicas e coletivas, ajuizadas pelos entes legitimados, entre os quais cabe destacar o Ministério Público do Trabalho e os sindicatos. Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte decisão do Tribunal Superior do Trabalho:

“Agravo de instrumento. Recurso de revista. Ação civil pública. Dano moral coletivo. Reparação. Possibilidade. Ato atentatório à dignidade dos trabalhadores rurais da região. Não resta dúvida quanto à proteção que deve ser garantida aos interesses transindividuais, o que encontra-se expressamente delimitado no objetivo da ação civil pública, que busca garantir à sociedade o bem jurídico que deve ser tutelado. Trata-se de um direito coletivo, transindividual, de natureza indivisível, cujos titulares são os trabalhadores rurais da região de Minas Gerais ligados entre si com os recorrentes por uma relação jurídica base, ou seja, o dispêndio da força de trabalho em condições que aviltam a honra e a dignidade e na propriedade dos recorridos. Verificado o dano à coletividade, que tem a dignidade e a honra abalada em face do ato infrator, cabe a reparação, cujo dever é do causador do dano. O fato de ter sido constatada a melhoria da condição dos trabalhadores em nada altera o decidido, porque ao inverso da tutela inibitória que visa coibir a prática de atos futuros, a indenização por danos morais visa reparar lesão ocorrida no passado, e que, de tão grave, ainda repercute no seio da coletividade. Incólumes os dispositivos de lei apontados como violados e inespecíficos os arestos é de se negar provimento ao agravo de instrumento” (TST, 6.ª T., AIRR-561/2004-096-03-40.2, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, j. 03.10.2007).

Tem-se, assim, a possibilidade de ocorrer:

a) dano moral individual, o qual pode ser:

– dano moral individual puro, a ser pleiteado pela própria pessoa, titular do direito (da personalidade) de natureza essencialmente individual;

– dano moral individual homogêneo, que pode ser pleiteado pelos entes legitimados para as ações de natureza metaindividual[30].

b) dano moral coletivo, a ser postulado pelos entes legitimados ao ajuizamento de ações civis públicas e coletivas.

Parte da doutrina faz menção, ainda, ao chamado “dano moral social”, no sentido de que certas lesões a direitos trabalhistas, mesmo que objeto de ações individuais, na realidade, acarretam prejuízo a toda a sociedade. Desse modo, o descumprimento deliberado e reincidente do ordenamento jurídico trabalhista, além da lesão individual, pode gerar repercussões sociais, devendo, assim, a indenização servir como forma de desestimular o referido ilícito[31].

Quanto à apuração do valor da indenização por danos morais e materiais, deve-se procurar assegurar ao ofendido o retorno da situação anterior à lesão (restitutio in integrum)[32], preferencialmente de forma específica ou mesmo in natura. Quando isso não for possível, a indenização pecuniária (art. 947 do CC/2002) deve ser suficiente para reparar o dano integralmente. Assim, em tema de responsabilidade civil, inclusive de âmbito trabalhista, aplica-se a importante regra do art. 944, caput, do Código Civil de 2002, no sentido de que: “A indenização mede-se pela extensão do dano”. No entanto, o parágrafo único do art. 944 do Código Civil de 2002 passou a prever que: “Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”.

Nos danos materiais, a indenização deve ressarcir o dano emergente (diminuição efetiva do patrimônio da vítima) e os lucros cessantes (redução potencial no patrimônio, acarretando perda de ganho esperado), conforme os arts. 402 e 403 do Código Civil de 2002.

Com relação à fixação do valor do dano moral, a orientação que prevalece é de que cabe ao juiz arbitrá-lo (art. 946 do CC/2002), utilizando-se da razoabilidade, da prudência, do equilíbrio e da equidade, no sentido da justiça no caso em concreto (tal como prevê o art. 953, parágrafo único, do CC/2002, para os casos de indenização por injúria, difamação ou calúnia). Nos danos morais, a indenização apresenta natureza de ressarcimento, compensatória e punitiva.

4.13.1 Trabalho análogo à condição de escravo, trabalho decente e tráfico de pessoas

O chamado “trabalho análogo à condição de escravo”, verificado no presente, apresenta diferenças da escravidão da Antiguidade.

No plano internacional, cabe destacar a Convenção 29 da OIT, de 1930 (aprovada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 41.721, de 25.06.1957), e a Convenção 105 da OIT, de 1957, sobre a abolição do trabalho forçado (ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 58.822, de 14.07.1966).

Ainda no plano internacional, deve-se destacar a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, segundo a qual “ninguém será mantido em escravidão ou servidão; a escravidão e o tráfico de escravos serão proibidos em todas as suas formas” (art. IV). Além disso, “toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego” (art. XXIII, item 1).

Na conceituação anterior, o trabalho escravo ou forçado exige que o trabalhador seja coagido a permanecer prestando serviços, impossibilitando ou dificultando o seu desligamento, com violação da liberdade de labor.

Na atualidade, o chamado trabalho degradante, caracterizado por péssimas condições de labor, inclusive sem a observância das normas de segurança e medicina do trabalho, também é visto como uma das modalidades do trabalho análogo à condição de escravo.

Desse modo, o trabalho escravo ou análogo à condição de escravo passou a ser um gênero, tendo como modalidades ou espécies o trabalho forçado e o trabalho degradante, ambos considerados atentatórios à dignidade da pessoa humana e vedados pela Constituição Federal de 1988 (art. 5.º, incisos III, XIII e XLVII, c, da CF/1988)[33], representando a própria essência dos direitos humanos fundamentais.

O art. 149 do Código Penal, com redação determinada pela Lei 10.803/2003, assim tipifica o crime de redução à condição análoga à de escravo:

“Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada excessiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto.

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 1.º Nas mesmas penas incorre quem:

I – cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho;

II – mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.

§ 2.º A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido:

I – contra criança ou adolescente;

II – por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem”.

Mesmo no âmbito da Organização Internacional do Trabalho, a Convenção 182, de 1999 (ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 3.597/2000), no art. 3.º, a, prevê que as “piores formas de trabalho infantil” abrangem “todas as formas de escravidão ou práticas análogas à escravidão, tais como a venda e tráfico de crianças, a servidão por dívidas e a condição de servo, e o trabalho forçado ou obrigatório, inclusive o recrutamento forçado ou obrigatório de crianças para serem utilizadas em conflitos armados” (destaquei).

Assim, “podemos definir trabalho em condições análogas à condição de escravo como o exercício do trabalho humano em que há restrição, em qualquer forma, à liberdade do trabalhador, e/ou quando não são respeitados os direitos mínimos para o resguardo da dignidade do trabalhador”[34].

O trabalho degradante, e mesmo o trabalho análogo à condição de escravo como um todo, são a negação e a antítese do chamado “trabalho decente”, o qual respeita o princípio da dignidade da pessoa humana[35]. O trabalho decente exige o respeito a “direitos mínimos do homem-trabalhador”.

No âmbito da Organização Internacional do Trabalho, os pontos básicos normalmente apontados para a existência do trabalho decente são: a liberdade de trabalho; a igualdade no trabalho; a proibição do trabalho infantil; a liberdade sindical.

Como define José Cláudio Monteiro de Brito Filho, trabalho decente: “é um conjunto mínimo de direitos do trabalhador que corresponde: à existência de trabalho; à liberdade de trabalho; à igualdade no trabalho; ao trabalho com condições justas, incluindo a remuneração, e a preservação de sua saúde e segurança; à proibição do trabalho infantil; à liberdade sindical; e à proteção contra os riscos sociais”[36].

Ainda quanto ao tema, é importante salientar que a Emenda Constitucional 81/2014 modificou o art. 243 da Constituição da República, passando a prever que as propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo, nos termos da lei, devem ser expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5.º da mesma Constituição.

Ademais, qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo deve ser confiscado e reverter a fundo especial com a destinação específica, na forma da lei.

O direito de propriedade, assegurado no art. 5.º, inciso XXII, da Constituição Federal de 1988, como é evidente, deve ser exercido de forma lícita, não abusiva, devendo atender a sua função social (art. 5.º, inciso XXIII; art. 170, inciso III, da CF/1988), o que não ocorre no caso da utilização para a prática de trabalho escravo.

O próprio art. 186 da Constituição Federal de 1988 prevê que a função social é cumprida quando a propriedade rural atende, de forma simultânea, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: aproveitamento racional e adequado; utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; observância das disposições que regulam as relações de trabalho; exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Justifica-se, portanto, a referida mudança na Constituição, pois o trabalho análogo à condição de escravo, que é o “trabalho escravo” da atualidade, é a antítese do trabalho decente, o qual respeita o princípio da dignidade da pessoa humana.

Por fim, cabe salientar a grave questão relativa ao tráfico de pessoas, que pode ocorrer dentro do próprio país (tráfico interno) ou entre países distintos (tráfico internacional ou transnacional), merecendo efetiva prevenção e punição pelos Estados.

Na esfera do Direito Internacional, destaca-se o “Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças”, o qual foi adotado em Nova Iorque, em 15 de novembro de 2000 (conhecido como “Protocolo de Palermo”), ratificado pelo Brasil e promulgado pelo Decreto 5.017/2004.

Os objetivos do mencionado Protocolo são: (a) prevenir e combater o tráfico de pessoas, prestando uma atenção especial às mulheres e às crianças; (b) proteger e ajudar as vítimas desse tráfico, respeitando plenamente os seus direitos humanos; e (c) promover a cooperação entre os Estados-Partes, de forma a atingir esses objetivos (art. 2.º).

Nos termos do art. 3.º do mesmo diploma normativo internacional:

a) a expressão “tráfico de pessoas” significa o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou uso da força ou a outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou à situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de exploração.

A exploração incluirá, no mínimo, a exploração da prostituição de outrem ou outras formas de exploração sexual, o trabalho ou serviços forçados, escravatura ou práticas similares à escravatura, a servidão ou a remoção de órgãos;

b) o consentimento dado pela vítima de tráfico de pessoas, tendo em vista qualquer tipo de exploração descrito na alínea a) acima, será considerado irrelevante se tiver sido utilizado qualquer um dos meios referidos na mencionada alínea a);

c) o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de uma criança para fins de exploração serão considerados “tráfico de pessoas”, mesmo que não envolvam nenhum dos meios referidos da alínea a) acima;

d) o termo “criança” significa qualquer pessoa com idade inferior a 18 anos.

O “Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, relativo ao Combate ao Tráfico de Migrantes por Via Terrestre, Marítima e Aérea”, adotado em Nova Iorque, em 15 de novembro de 2000, também foi ratificado pelo Brasil e promulgado pelo Decreto 5.016/2004.

O objetivo desse Protocolo é de “prevenir e combater o tráfico de migrantes, bem como promover a cooperação entre os Estados-Partes com esse fim, protegendo ao mesmo tempo os direitos dos migrantes objeto desse tráfico” (art. 2).

Em conformidade com o art. 3.º dessa norma internacional:

a) a expressão “tráfico de migrantes” significa a promoção, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, um benefício financeiro ou outro benefício material, da entrada ilegal de uma pessoa num Estado-Parte do qual essa pessoa não seja nacional ou residente permanente;

b) a expressão “entrada ilegal” significa a passagem de fronteiras sem preencher os requisitos necessários para a entrada legal no Estado de acolhimento;

c) a expressão “documento de viagem ou de identidade fraudulento” significa qualquer documento de viagem ou de identificação: (i) que tenha sido falsificado ou alterado de forma substancial por uma pessoa ou uma entidade que não esteja legalmente autorizada a fazer ou emitir documentos de viagem ou de identidade em nome de um Estado; ou (ii) que tenha sido emitido ou obtido de forma irregular, por meio de falsas declarações, corrupção ou coação ou qualquer outro meio ilícito; ou (iii) que seja utilizado por uma pessoa que não seja seu titular legítimo;

d) o termo “navio” significa todo o tipo de embarcação, incluindo embarcações sem calado e hidroaviões, utilizados ou que possam ser utilizados como meio de transporte sobre a água, com exceção dos vasos de guerra, navios auxiliares da armada ou outras embarcações pertencentes a um Governo ou por ele exploradas, desde que sejam utilizadas exclusivamente por um serviço público não comercial.

No âmbito do Direito interno brasileiro, o Decreto 5.948, de 26 de outubro de 2006, aprova a Política Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas (PNETP), “que tem por finalidade estabelecer princípios, diretrizes e ações de prevenção e repressão ao tráfico de pessoas e de atendimento às vítimas” (art. 1.º). Ainda quanto ao tema, o Decreto 7.901, de 4 de fevereiro de 2013, institui a Coordenação Tripartite da Política Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas, para coordenar a gestão estratégica e integrada da Política Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas, aprovada pelo mencionado Decreto 5.948/2006, e dos Planos Nacionais de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas (art. 1º).

No Código Penal, merece destaque o crime de “aliciamento para o fim de emigração”, previsto no art. 206, com a seguinte tipificação: “Recrutar trabalhadores, mediante fraude, com o fim de levá-los para território estrangeiro: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos e multa” (redação dada pela Lei 8.683/1993).

Ainda no Código Penal, o crime de “aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional” é previsto no art. 207, assim tipificado: “Aliciar trabalhadores, com o fim de levá-los de uma para outra localidade do território nacional: Pena – detenção de um a três anos, e multa” (redação dada pela Lei 9.777/1998).

Incorre na mesma pena “quem recrutar trabalhadores fora da localidade de execução do trabalho, dentro do território nacional, mediante fraude ou cobrança de qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, não assegurar condições do seu retorno ao local de origem” (art. 207, § 1.º, do Código Penal, incluído pela Lei 9.777/1998). A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de 18 anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental (art. 207, § 2.º, incluído pela Lei 9.777/1998).

Ainda relacionado ao tema, o crime de “tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual” é previsto no art. 231 do Código Penal, assim tipificado: “Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro: Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos” (redação dada pela Lei 12.015/2009).

Incide na mesma pena “aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la” (art. 231, § 1.º, com redação dada pela Lei 12.015/2009).

A pena é aumentada da metade se: I – a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; II – a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; III – se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou IV – há emprego de violência, grave ameaça ou fraude (§ 2.º do art. 231, incluído pela Lei 12.015/2009). Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa (§ 3.º do art. 231, incluído pela Lei 12.015/2009).

O crime de “tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual”, por seu turno, é tipificado no art. 231-A do Código Penal, com redação dada pela Lei 12.015/2009: “Promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos”.

Incorre na mesma pena “aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la” (§ 1.º do art. 231-A, incluído pela Lei 12.015/2009).

A pena é aumentada da metade se: I – a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; II – a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; III – se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou IV – há emprego de violência, grave ameaça ou fraude (§ 2.º do art. 231-A, incluído pela Lei 12.015/2009). Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa (§ 3.º do art. 231-A, incluído pela Lei 12.015/2009).

4.14 DIFERENÇAS ENTRE CONTRATO DE TRABALHO E OUTRAS MODALIDADES CONTRATUAIS

O contrato de trabalho é um contrato específico, que se diferencia das demais modalidades contratuais presentes no Direito comum.

O contrato de trabalho não se confunde com o contrato de compra e venda, pois este é instantâneo, tem como objeto a coisa, adquirida pelo pagamento de certo preço (art. 481 do CC/2002). O trabalho não é mercadoria, mas valor essencial, que dignifica a vida humana. Além disso, o contrato de trabalho é de trato sucessivo.

O contrato de arrendamento também não se confunde com o contrato de trabalho, pelas suas características próprias e específicas, sabendo-se que naquele não há subordinação, podendo ser firmado entre pessoas jurídicas.

O contrato de prestação de serviços, previsto no art. 593 e seguintes do Código Civil de 2002, diferencia-se do contrato de trabalho, pois naquele não se verifica a subordinação, quanto à forma de prestar o trabalho, mas sim independência e autonomia na atividade.

O contrato de trabalho também se distingue do contrato de representação comercial (Lei 4.886/1965, alterada pela Lei 8.420/1992) ou de agência e distribuição (arts. 710 a 721 do Código Civil de 2002), pois neste não se verifica a subordinação jurídica, inerente ao contrato de trabalho, caracterizando-se pela intensidade e repetição de ordens em face do empregado, dirigindo a forma de prestação do serviço e o modo de desempenhar as funções[37].

Na empreitada, regulada no art. 610 e seguintes do Código Civil de 2002, contrata-se uma obra, podendo ser avençado o fornecimento só de mão de obra (unicamente de lavor), ou de trabalho além de materiais, resultando esta última obrigação da lei ou da vontade das partes. Como diferenças do contrato de trabalho, a empreitada é um contrato de resultado; além disso, o empreiteiro não é subordinado ao dono da obra.

O contrato de sociedade distingue-se do contrato de trabalho, pois naquele se faz presente o chamado affectio societatis, ou seja, o interesse comum dos sócios, de colaboração para alcançar o mesmo fim, não se verificando subordinação entre eles. Além disso, no contrato de sociedade, o sócio pode sofrer prejuízos, tendo em vista o risco da atividade, o que não se verifica no contrato de trabalho.

O mandato (art. 653 e seguintes do CC/2002) também não se confunde com o contrato de trabalho, pois apenas neste se verifica prestação de serviços de forma subordinada. O mandato é normalmente gratuito, enquanto o contrato de trabalho é oneroso. Pode existir a representação do empregador pelo empregado, como se verifica em cargos de confiança.

4.15 CONTRATO DE TRABALHO A PRAZO DETERMINADO

O contrato de trabalho pode ser por prazo determinado ou indeterminado (art. 443, caput, da CLT).

Discute-se sobre a necessidade de ser o contrato de trabalho a prazo certo por escrito. A forma escrita, em regra, não é exigida no contrato de trabalho, com a ressalva das hipóteses já indicadas (como é o caso do contrato de aprendizagem, definido pelo art. 428, caput, da CLT, como um contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado).

No entanto, para efeito de prova da contratação a prazo determinado, reconhece-se que a forma escrita é muito mais indicada, pois a presunção é justamente de ser o contrato a prazo indeterminado.

Em razão do princípio da continuidade da relação de emprego, presente no Direito do Trabalho, a presunção é de que o contrato seja a prazo indeterminado, permitindo-se a contratação a prazo certo apenas nas hipóteses admitidas no ordenamento jurídico.

O § 1.º do art. 443 da CLT considera como de prazo determinado “o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada”.

O § 2.º do art. 443 da CLT autoriza o contrato por tempo determinado, considerando-o válido, nas seguintes hipóteses:

– serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo: trata-se de caso em que o serviço é transitório, como em razão de aumento de produção em épocas festivas;

– atividades empresariais de caráter transitório: aqui a própria atividade da empresa reveste-se de transitoriedade, podendo-se exemplificar com empresa constituída somente para realizar certa atividade de duração determinada, como organizar uma excursão para visitar certo evento em determinado local, ou realizar venda de produtos relacionados às festas do mês de junho, encerrando-se a atividade empresarial logo após estes eventos;

– contrato de experiência.

Apesar das discussões doutrinárias sobre o contrato de experiência e sua natureza jurídica, de acordo com a orientação legal (§ 2.º, c, do art. 443 da CLT, acrescentado pelo Decreto-lei 229/1967), o referido pacto foi inserido como uma das modalidades de contrato por tempo determinado, o qual está sujeito a termo final.

Entendendo-se o contrato de experiência como uma mera espécie do gênero dos contratos a prazo certo (art. 443, § 2.º, c), a posição majoritária é de que não se exige do empregador o dever de justificar o fim do referido pacto, pois este cessa justamente em razão de o termo final ter sido alcançado. No entanto, a orientação mais justa seria no sentido de ser necessária a motivação da dispensa quando do término do prazo do contrato de experiência, justamente por ter este o objetivo de possibilitar a verificação da adequação do serviço prestado, no contexto da empresa, bem como a postura do empregado e do empregador no vínculo de emprego.

O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, sendo que, para o contrato de experiência, o prazo máximo é de 90 dias (parágrafo único do art. 445, acrescentado pelo Decreto-lei 229/1967). Estes são os prazos máximos, podendo ocorrer estipulação de tempo inferior de duração.

De acordo com o art. 451 da CLT, admite-se apenas uma prorrogação do contrato por prazo determinado. Mesmo assim, o entendimento praticamente pacificado é de que essa prorrogação deve respeitar os já indicados prazos máximos.

Como a lei não restringe, a orientação majoritária é de que nada impede ser a prorrogação por tempo superior ao prazo inicialmente contratado, desde que observado o prazo máximo (dois anos e 90 dias, conforme a hipótese).

De acordo com a Súmula 188 do TST: “O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite máximo de 90 (noventa) dias”.

Se ocorrer mais de uma prorrogação, o contrato de trabalho passa a ser por prazo indeterminado (art. 451 da CLT).

Esse mesmo dispositivo autoriza a prorrogação de forma expressa ou tácita. A prorrogação expressa poderia ser inclusive de modo verbal, embora não seja nada indicada, tendo em vista a dificuldade de eventual prova neste sentido. Quanto à prorrogação tácita, o mais adequado seria aquela em que já se prevê, na contratação originária, a possibilidade de prorrogação por certo prazo (observando-se o limite), que poderia ocorrer pelo simples fato de prosseguir a prestação dos serviços.

Em se tratando de contrato a termo, a sua suspensão não prorrogará a respectiva data de término, a não ser que as partes tenham acordado (o que normalmente não ocorre) no sentido de que o período de afastamento não será computado na contagem deste prazo para a terminação (art. 472, § 2.º, da CLT).

Na hipótese de ainda não ter chegado a termo o contrato, até que o obreiro receba alta médica (a qual corresponde, em tese, à cessação da incapacidade laborativa, e ao fim do benefício previdenciário), tem-se como vedada a sua dispensa sem justa causa ou arbitrária, justamente em razão da suspensão contratual. Eventual dispensa imotivada, durante essa suspensão, será nula[38], em razão de estar o contrato suspenso[39].

Nesse caso, embora o trabalhador faça jus à restauração do pacto, uma vez restabelecidos os efeitos e a execução da relação de emprego, advindo o prazo de seu término (aquele previamente estipulado ou este acrescido dos dias do afastamento, como já mencionado), a sua cessação pode ocorrer, exceto havendo certas estabilidades provisórias, como a seguir explicitado.

Sendo o contrato a prazo determinado, que é gênero, do qual o contrato de experiência é espécie (art. 443, § 2.º, c, da CLT), discute-se se o término do pacto no prazo previamente estipulado prevalece, ainda que se verifiquem os requisitos de estabilidade provisória ou garantia de emprego[40]. Há entendimento no sentido de que essa estabilidade provisória não deve ser assegurada, quando ela não envolver alguma condição pessoal e subjetiva do empregado, de modo que a referida garantia de emprego somente deve ser assegurada até o termo final do contrato, conforme interpretação extensiva da norma prevista no art. 1.º, § 4.º, da Lei 9.601/1998[41], a todas as formas de contratação por prazo determinado.

Na atualidade, a Súmula 244, inciso III, do TST, assim prevê: “A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.

Ainda sobre o tema, a Súmula 378, inciso III, do TST dispõe que: “O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91”[42].

Aspecto diverso da prorrogação do contrato por tempo determinado é a nova pactuação do referido contrato.

Em conformidade com o art. 452 da CLT: “Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos”.

Pode-se discutir a validade de um novo contrato de experiência, mesmo depois do período de seis meses (previsto no art. 452). Tendo em vista que a finalidade deste é verificar a adaptação do empregado ao serviço a ser desempenhado, bem como aos diversos aspectos da empresa, mesmo sendo observado o referido intervalo, não faz sentido um novo contrato de experiência para as mesmas ou semelhantes funções, o que poderia acarretar a invalidade deste último, com a sua conversão para o contrato a prazo indeterminado (art. 9.º da CLT).

Vejamos, ainda, as consequências do encerramento do contrato a tempo certo, antes do prazo final avençado.

De acordo com o art. 481 da CLT: “Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado”.

Desse modo, se as partes firmam um contrato a prazo certo, mas inserem o direito recíproco de fazer cessá-lo antes do termo fixado, caso este direito seja exercido, aplicam-se as normas pertinentes à cessação do contrato a prazo indeterminado, com o direito, v.g., ao aviso prévio e à indenização de 40%.

Frise-se que a previsão do mencionado art. 481 da CLT é aplicável ao contrato de experiência, por ser modalidade de contrato a prazo determinado. Assim, conforme a Súmula 163 do TST: “Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT”.

Não havendo a referida cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão, é necessário verificar se a cessação do contrato, antes do termo ajustado, foi de iniciativa do empregador ou do empregado.

No primeiro caso, em conformidade com o art. 479 da CLT: “Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato”.

Se o empregador despede o empregado sem justa causa, antes do termo final avençado, deve pagar-lhe uma indenização, no valor correspondente à metade da remuneração que ainda seria devida até o fim do contrato. O entendimento que prevalece (Súmula 125 do TST) é no sentido de que essa indenização encontra-se em vigor, não tendo sido revogada pelo direito ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (art. 7.º, inciso III, da CF/1988).

Além disso, na hipótese em questão, de rescisão antecipada de contrato a termo, sem justa causa e por iniciativa do empregador, o empregado tem direito à indenização compensatória de 40% do FGTS (ou 20%, em se tratando de culpa recíproca), “sem prejuízo do disposto no referido art. 479 da CLT”, conforme expressamente prevê o art. 14 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990, que regulamenta a Lei 8.036/1990.

Por fim, se o empregado é quem se desliga, sem justa causa, do contrato, antes do termo estipulado, obriga-se a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem (art. 480 da CLT).

Nesse último caso, o tratamento é um pouco diferente da hipótese anterior, pois o empregado só tem o dever de indenizar o empregador se a rescisão antecipada acarretar prejuízos a este último. De todo modo, essa indenização “não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições” (§ 1.º do art. 480).

4.16 CONTRATOS DE TRABALHO A PRAZO DETERMINADO EM LEIS ESPECÍFICAS

Além das hipóteses previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, verifica-se a previsão de contratação do empregado a prazo certo em leis específicas.

No âmbito do trabalho rural, a Lei 5.889, de 8 de junho de 1973, no art. 14, prevê o contrato de safra, considerado como “o que tenha sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrária” (parágrafo único do art. 14). O caput desse dispositivo prevê que, expirado normalmente o contrato, a empresa pagará ao safrista, a título de indenização do tempo de serviço, importância correspondente a 1/12 do salário mensal, por mês de serviço ou fração superior a 14 dias. No entanto, o melhor entendimento é no sentido de que essa indenização por tempo de serviço restou revogada pelo sistema do FGTS, que passou a ser aplicado também aos empregados rurais, conforme o art. 7.º, inciso III, da Constituição Federal de 1988.

Ainda na esfera do trabalho rural, a Lei 11.718, de 20 de junho de 2008, publicada no DOU de 23.06.2008, acrescentou à Lei 5.889/1973 o art. 14-A, criando o “contrato de trabalhador rural por pequeno prazo”. Na realidade, a mencionada Lei tem origem na conversão da Medida Provisória 410, de 28 de dezembro de 2007 (DOU 28.12.2007 – edição extra).

De acordo com o referido dispositivo legal:

“Art. 14-A. O produtor rural pessoa física poderá realizar contratação de trabalhador rural por pequeno prazo para o exercício de atividades de natureza temporária.

§ 1.º A contratação de trabalhador rural por pequeno prazo que, dentro do período de 1 (um) ano, superar 2 (dois) meses fica convertida em contrato de trabalho por prazo indeterminado, observando-se os termos da legislação aplicável.

§ 2.º A filiação e a inscrição do trabalhador de que trata este artigo na Previdência Social decorrem, automaticamente, da sua inclusão pelo empregador na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP, cabendo à Previdência Social instituir mecanismo que permita a sua identificação.

§ 3.º O contrato de trabalho por pequeno prazo deverá ser formalizado mediante a inclusão do trabalhador na GFIP, na forma do disposto no § 2.º deste artigo, e:

I – mediante a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social e em Livro ou Ficha de Registro de Empregados; ou

II – mediante contrato escrito, em 2 (duas) vias, uma para cada parte, onde conste, no mínimo:

a) expressa autorização em acordo coletivo ou convenção coletiva;

b) identificação do produtor rural e do imóvel rural onde o trabalho será realizado e indicação da respectiva matrícula;

c) identificação do trabalhador, com indicação do respectivo Número de Inscrição do Trabalhador – NIT.

§ 4.º A contratação de trabalhador rural por pequeno prazo só poderá ser realizada por produtor rural pessoa física, proprietário ou não, que explore diretamente atividade agroeconômica.

§ 5.º A contribuição do segurado trabalhador rural contratado para prestar serviço na forma deste artigo é de 8% (oito por cento) sobre o respectivo salário de contribuição definido no inciso I do caput do art. 28 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991.

§ 6.º A não inclusão do trabalhador na GFIP pressupõe a inexistência de contratação na forma deste artigo, sem prejuízo de comprovação, por qualquer meio admitido em direito, da existência de relação jurídica diversa.

§ 7.º Compete ao empregador fazer o recolhimento das contribuições previdenciárias nos termos da legislação vigente, cabendo à Previdência Social e à Receita Federal do Brasil instituir mecanismos que facilitem o acesso do trabalhador e da entidade sindical que o representa às informações sobre as contribuições recolhidas.

§ 8.º São assegurados ao trabalhador rural contratado por pequeno prazo, além de remuneração equivalente à do trabalhador rural permanente, os demais direitos de natureza trabalhista.

§ 9.º Todas as parcelas devidas ao trabalhador de que trata este artigo serão calculadas dia a dia e pagas diretamente a ele mediante recibo.

§ 10. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS deverá ser recolhido e poderá ser levantado nos termos da Lei 8.036, de 11 de maio de 1990”.

O “contrato de trabalhador rural por pequeno prazo” pode ser firmado por “produtor rural pessoa física, proprietário ou não, que explore diretamente atividade agroeconômica” (art. 14-A, caput e § 4.º, da Lei 5.889/1973, com redação determinada pela Lei 11.718/2008), o que afasta a referida contratação por pessoa jurídica.

A contratação mencionada deve ter por finalidade o “exercício de atividades de natureza temporária”. Desse modo, para a validade do mencionado contrato, a atividade a ser desempenhada pelo empregado não pode ter duração de conotação indeterminada, mas sim previsão de término em curto espaço de tempo.

O § 1.º do art. 14-A, acima destacado, revela que o prazo do contrato em questão não pode superar dois meses, dentro do período de um ano; caso esse limite seja superado, o contrato fica automaticamente convertido em contrato de trabalho por prazo indeterminado. Pode-se entender que depois de terminado o período de um ano, nova contratação fica autorizada, desde que tenha por finalidade o exercício de atividades de natureza temporária, devendo-se observar, novamente, o prazo limite mencionado.

A disposição em foco também permite o entendimento de ser possível a prorrogação do contrato de trabalhador rural por pequeno prazo, firmado com certo empregado, desde que persista a justificativa do exercício de atividade de natureza temporária, observando-se, dentro do período de um ano, o prazo máximo de dois meses, mesmo com eventual prorrogação contratual (ou seja, já computada a prorrogação, o prazo máximo deve ser de dois meses, dentro do período de um ano).

Disposição mais inovadora, e que pode gerar certa controvérsia, refere-se ao § 3.º do art. 14-A (especialmente no inciso II), ao prever que o contrato de trabalhador rural por pequeno prazo deve ser formalizado mediante a inclusão do trabalhador na GFIP e:

“I – mediante a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social e em Livro ou Ficha de Registro de Empregados; ou

II – mediante contrato escrito, em 2 (duas) vias, uma para cada parte, onde conste, no mínimo:

a) expressa autorização em acordo coletivo ou convenção coletiva;

b) identificação do produtor rural e do imóvel rural onde o trabalho será realizado e indicação da respectiva matrícula;

c) identificação do trabalhador, com indicação do respectivo Número de Inscrição do Trabalhador – NIT”.

Antes da conversão na Lei 11.718/2008, a Medida Provisória 410/2007 assim previa: “§ 3.º O contrato de trabalhador rural por pequeno prazo não necessita ser anotado na Carteira de Trabalho e Previdência Social ou em Livro ou Ficha de Registro de Empregados, mas, se não houver outro registro documental, é obrigatória a existência de contrato escrito com o fim específico de comprovação para a fiscalização trabalhista da situação do trabalhador”.

Como se nota, com a Lei 11.718/2008 houve certa evolução quanto ao tema, pois para que se admita a ausência de anotação do contrato de trabalhador rural por pequeno prazo na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e em Livro ou Ficha de Registro de Empregados, passou-se a exigir que o contrato escrito (em duas vias, uma para cada parte) indique a “expressa autorização em acordo coletivo ou convenção coletiva”, bem como a identificação do produtor rural e do imóvel rural onde o trabalho será realizado, e a indicação da respectiva matrícula e a identificação do trabalhador, com indicação do respectivo Número de Inscrição do Trabalhador (NIT).

Assim sendo, apenas se houver autorização nesse sentido, em instrumento normativo decorrente de negociação coletiva de trabalho (art. 7.º, inciso XXVI, da CF/1988), é que a Lei autoriza a contratação na forma mencionada. Tendo em vista essa exigência, deve-se destacar o papel do ente sindical representante da categoria profissional, ao participar da negociação coletiva, na forma do art. 8.º, inciso VI, da CF/1988. Enquanto o acordo coletivo é firmado com o empregador (art. 617 da CLT), a convenção coletiva é firmada com o ente sindical representante da categoria econômica (art. 611 da CLT).

É da tradição e da sistemática do Direito do Trabalho no Brasil que o empregado tenha o respectivo contrato de trabalho anotado na CTPS e no Livro ou Ficha de Registro de Empregados (CLT, arts. 29 e 41). A disposição em comento, ao conferir alternativa, permitindo que o contrato de trabalhador rural por pequeno prazo não seja anotado na CTPS ou em Livro ou Ficha de Registro, ainda que isso tenha passado a depender de autorização em norma coletiva negociada, pode trazer certas dificuldades e prejuízos ao empregado em questão, principalmente com o passar dos anos, quando for eventualmente preciso demonstrar (por exemplo, perante o INSS) a relação de emprego ocorrida, sabendo-se que pode ocorrer de o mencionado contrato escrito, justamente por ser um documento avulso, ser perdido pelo obreiro.

Quanto ao registro do empregado em Ficha ou Livro, por sua vez, a sua ausência pode dificultar a atuação dos órgãos de fiscalização do trabalho, além de poder fomentar práticas ilícitas em que o mencionado “contrato escrito” torne-se mero “contrato de gaveta”, a ser apresentado apenas no caso de ocorrer alguma inspeção pela fiscalização do trabalho (não ocorrendo, o contrato seria inutilizado, restando ao empregado postular o seu reconhecimento em juízo).

Além disso, a Carteira de Trabalho e Previdência Social é documento dotado de valor diferenciado para os trabalhadores, por já fazer parte da história e tradição do Direito do Trabalho no Brasil, podendo-se entender que a faculdade de sua não anotação, apenas com relação ao referido contrato de trabalhador rural por pequeno prazo, representa tratamento não isonômico quando comparado aos demais empregados, não se verificando pressuposto lógico ou razoável que possa autorizar ou justificar a mencionada distinção.

Note-se, aliás, que o art. 7.º, caput, da Constituição Federal de 1988, estabelece a igualdade entre trabalhadores urbanos e rurais, permitindo-se entender que a previsão mencionada acaba por tratar de forma desigual certa parcela de empregados rurais, com possíveis prejuízos a estes, retirando-lhes o direito à anotação do contrato de trabalho em CTPS ou em Livro ou Ficha de registro, em afronta ao mandamento constitucional em questão.

Mesmo quanto à atual previsão, no sentido de que para a contratação de trabalhador rural por pequeno prazo, sem a anotação de CTPS e no Registro de Empregados, exige-se expressa autorização em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (art. 14-A, § 3.º, inciso II, a, da Lei 5.889/1973), deve-se destacar que a flexibilização dos direitos trabalhistas, quando prejudicial aos trabalhadores, não pode ocorrer de forma ilimitada, não sendo válida quando contraria norma de ordem pública e direito indisponível, como é o caso em questão.

A Constituição Federal de 1988, no art. 7.º, incisos VI, XIII e XIV, estabelece as hipóteses em que, excepcionalmente, há autorização para a flexibilização negociada de normas e direitos trabalhistas, flexibilização esta que, mesmo assim, é admitida como forma de se conferir a devida proteção ao trabalho e à relação de emprego, em situações que justifiquem a medida. No caso em questão, o direito à anotação do contrato de trabalho na CTPS e em Livro ou Ficha de Registro de Empregados não se amolda a nenhuma das hipóteses em que a Constituição da República, de modo estrito e excepcional, permitiu a flexibilização. Com isso, é possível concluir que nem mesmo por meio de negociação coletiva é válida a tentativa de se afastar o mencionado direito social trabalhista, decorrente de norma cogente e imperativa.

Nesse sentido, pode-se mesmo entender que a referida previsão viola o princípio constitucional da igualdade (art. 5.º, caput, da CF/1988), além de ser uma forma de contribuir para a “precarização” das relações de trabalho rural, afrontando o princípio do não retrocesso social, bem como o princípio constitucional da melhoria das condições sociais dos trabalhadores (art. 7.º, caput, da CF/1988).

Em razão disso, o ideal é que a contratação em estudo ocorra na forma do art. 14-A, § 3.º, inciso I, da Lei 5.889/1973, não se utilizando da alternativa (faculdade) prevista no inciso II do mesmo dispositivo.

De todo modo, o contrato de trabalho por pequeno prazo deve ser sempre formalizado mediante a inclusão do trabalhador na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP). A filiação e a inscrição do trabalhador em questão na Previdência Social decorrem, automaticamente, da sua inclusão pelo empregador na GFIP, cabendo à Previdência Social instituir mecanismo que permita a sua identificação. Caso o trabalhador não seja incluído na GFIP, pressupõe-se a inexistência de contratação na forma do art. 14-A da Lei 5.889/1973, sem prejuízo de comprovação, por qualquer meio admitido em direito, da existência de relação jurídica diversa (v.g., relação de trabalho autônoma ou eventual).

Assegura-se ao trabalhador rural contratado por pequeno prazo, além de remuneração equivalente à do trabalhador rural permanente, os demais direitos de natureza trabalhista (princípio da isonomia). Tendo em vista tratar-se de contrato por pequeno prazo, para o exercício de atividades de natureza temporária, todas as parcelas devidas ao trabalhador contratado por pequeno prazo devem ser calculadas dia a dia e pagas diretamente a ele mediante recibo. Frise-se que esse cálculo das verbas trabalhistas “dia a dia” inclui direitos, como férias e décimo terceiro salário, tendo em vista a incidência da regra especial no caso particular em questão. A prova da quitação de cada um dos direitos trabalhistas devidos, assim, é feita por meio do recibo respectivo, firmado pelo trabalhador rural. No entanto, em razão de suas peculiaridades, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS deve ser recolhido, e pode ser levantado, nos termos da Lei 8.036/1990.

A Lei 2.959, de 17 de novembro de 1956, por sua vez, dispõe sobre os contratos por obra certa. O seu art. 1.º esclarece que o contrato em questão só pode ser firmado com o empregador construtor, que exerça tal atividade (de construção civil) em caráter permanente.

Entende-se que a referida previsão legal permanece em vigor, até porque o contrato por obra certa não deixa de ser um serviço transitório (art. 443, § 2.º, a, da CLT).

No entanto, quanto ao art. 2.º da Lei 2.959/1956, que prevê indenização por tempo de serviço (na forma do art. 478 da CLT, com redução de 30%), na rescisão do contrato de trabalho por término da obra ou serviço, tendo o empregado mais de 12 meses de serviço, embora o tema seja controvertido, defende-se que não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, pois, de acordo com o seu art. 7.º, inciso III, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço passou a ser o sistema legal obrigatório a todos os empregados.

A Lei 9.601, de 21 de janeiro de 1998, dispõe sobre um contrato por prazo determinado especial.

Conforme o art. 1.º do referido diploma legal, as convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão estipular contrato de trabalho por prazo determinado, de que trata o art. 443 da CLT, independentemente das condições estabelecidas em seu § 2.º (serviço transitório, atividade empresarial transitória e contrato de experiência), em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados.

Não se aplica ao referido contrato o disposto no art. 451 da CLT (art. 1.º, § 2.º, da Lei 9.601/1998), de modo que são permitidas sucessivas prorrogações.

Entende-se como aplicável, no entanto, o art. 445, limitando o prazo máximo do referido contrato a 2 (dois) anos, o que é confirmado pelo Decreto 2.490/1998, em seu art. 3.º.

Quanto à rescisão antecipada, não se aplicam os arts. 479 e 480 da CLT, devendo as partes estabelecer, na convenção ou acordo coletivo, a indenização devida na hipótese, nos casos de iniciativa do empregador ou do empregado (art. 1.º, § 1.º, inciso I).

O número de empregados a serem contratados deve observar o limite estabelecido no instrumento normativo negociado, não podendo ultrapassar os percentuais definidos no art. 3.º da Lei 9.601/1998.

A Lei 9.601/1998 teve o objetivo de fomentar contratação de empregados, mas estabelecia certa forma de flexibilização, quanto ao teor das contratações ali versadas.

Nesse sentido, o art. 2.º do referido diploma legal, em sua redação original, previa a redução, “por 18 (dezoito) meses, a contar da data de publicação desta lei”:

“I – a 50% de seu valor vigente em janeiro de 1996, as contribuições sociais destinadas ao chamado sistema “S” (serviço social), ou seja, SESI, SESC, SEST, SENAI, SENAC, SENAT, SEBRAE, INCRA, bem como ao salário-educação e para o financiamento do seguro de acidente do trabalho;

II – para 2%, a alíquota de contribuição para o FGTS, de que trata a Lei 8.036/1990”.

Essa última redução, de direito social, trabalhista, previsto na Constituição Federal de 1988 (art. 7.º, inciso III), é passível de ser considerada inconstitucional, por representar precarização das condições de trabalho, em verdadeiro retrocesso quanto à garantia dos direitos sociais. A tese majoritária entende não se verificar tal inconstitucionalidade, pois o contrato de trabalho em questão é diferenciado, autorizando o tratamento também específico.

Para a aplicação das referidas reduções, o art. 4.º da Lei 9.601/1998 exige que no momento da contratação: o empregador esteja adimplente junto ao INSS e ao FGTS; o contrato de trabalho por prazo determinado e a relação dos contratados tenham sido depositadas no Ministério do Trabalho e Emprego.

O referido art. 2.º, caput, da Lei 9.601, teve a sua redação determinada pela Medida Provisória 2.164-41, de 24 de agosto de 2001, passando a estabelecer a mencionada redução “por sessenta meses”, a contar da publicação da Lei 9.601/1998, dos referidos percentuais. Como a Lei 9.601 foi publicada no Diário Oficial da União de 22 de janeiro de 1998, após 22 de janeiro de 2003, não vigora mais a referida redução de contribuições.

4.17 TRABALHADOR TEMPORÁRIO: LEI 6.019/1974

O trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física, para atender (arts. 2.º e 9.º da Lei 6.019/1974 e arts. 14 e 16 do Decreto 73.841/1974):

– à necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente; ou

– ao acréscimo extraordinário de serviços da empresa cliente.

A referida prestação de serviço, pelo trabalhador temporário, ocorre por meio da chamada empresa de trabalho temporário.

Cabe lembrar que o trabalho temporário, de acordo com o entendimento predominante, não é autorizado para o âmbito rural, tendo em vista que a empresa de trabalho temporário deve ser necessariamente urbana, conforme o art. 4.º da Lei 6.019/1974.

Importante destacar que essa prestação de serviços pelo trabalhador temporário pode ocorrer pelo prazo de até três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 10 da Lei 6.019/1974 e art. 27 do Decreto 73.841/1974).

A referida relação triangular de trabalho é regida pela Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que é regulamentada pelo Decreto 73.841, de 13 de março de 1974.

O mencionado trabalhador mantém relação jurídica com a empresa de trabalho temporário, a qual o coloca à disposição da empresa cliente, em razão de contrato firmado entre as duas empresas. Embora apontado por parte da doutrina como modalidade expressamente prevista em lei de terceirização de serviços, no trabalho temporário o que ocorre, na realidade, não é a contratação de serviços especializados realizados de forma autônoma pela empresa prestadora (terceirizada), mas sim o fornecimento de mão de obra, em regra vedado pelo sistema jurídico, mas admitido, excepcionalmente, apenas na hipótese legal em questão[43].

Se estiverem ausentes as razões justificadoras de tal modalidade contratual, ou excedido o prazo legal de prestação de serviços, a relação de emprego forma-se diretamente com a “empresa cliente”, tendo em vista a fraude na contratação de trabalho temporário (art. 9.º da CLT).

Na referida hipótese, havendo a descaracterização do contrato de trabalho temporário, com o consequente reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços, quem intermediou a mão de obra responde solidariamente, justamente por ter participado da fraude (art. 942 do Código Civil de 2002, correspondente ao art. 1.518 do Código Civil de 1916).

Cabe destacar que no trabalho temporário, por se tratar de modalidade excepcional, especificamente prevista em lei de fornecimento de mão de obra, conforme a Instrução Normativa MTb/GM 3/1997, art. 10, § 2.º: “O trabalhador temporário pode atuar tanto na atividade-meio, quanto na atividade-fim da empresa tomadora ou cliente”.

Efetivamente, se a prestação de serviços pode ocorrer para atender à necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços da empresa cliente (Lei 6.019/1974, art. 2.º), é natural que isso ocorra em qualquer atividade (meio ou fim) da tomadora. Isso explica a ressalva feita no inciso I, in fine, da Súmula 331 do TST.

Conforme a Instrução Normativa MTb/GM 3/1997, art. 10, § 1.º: “A empresa de trabalho temporário transfere durante a vigência do contrato de trabalho o poder diretivo sobre os seus assalariados à empresa tomadora ou cliente”. Assim: “A empresa tomadora ou cliente exerce, durante a vigência do contrato firmado com a empresa de trabalho temporário, o poder disciplinar, técnico e diretivo sobre o assalariado colocado a sua disposição” (art. 11 da mesma Instrução Normativa).

Portanto, na hipótese em específico, verifica-se a existência de subordinação do trabalhador temporário mesmo em face da empresa tomadora, o que decorre da própria natureza da contratação.

Mesmo sendo lícita a contratação temporária, a referida tomadora pode responder de forma subsidiária pelos créditos trabalhistas devidos ao trabalhador temporário, na forma da Súmula 331, inciso IV, do TST (ou solidária, em caso de falência da empresa de trabalho temporário, conforme o art. 16 da Lei 6.019/1974).

Por fim, cabe ressaltar que a Lei 6.019/1974 expressamente assegura aos trabalhadores temporários o direito à “remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente” (art. 12, a), o que deve ser interpretado de forma a alcançar as verbas de natureza remuneratória.

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[1] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 92.

[2] Cf. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Contrato individual de trabalho: uma visão estrutural. São Paulo: LTr, 1998. p. 82.

[3] GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed., atualizada por Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo Marino. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 132-133.

[4] Cf. ainda: “Agravo de instrumento. Recurso de revista. Responsabilidade civil. Dano moral. Exigência de antecedentes criminais. 1. A exigência de certidão negativa de antecedentes criminais de candidato ao emprego, por si só, não implica violação à dignidade, à intimidade ou à vida privada, máxime se justificada pela necessidade da empresa em aproveitá-lo em atividades que envolvam uma maior parcela de fidúcia pelo acesso a informações confidenciais dos clientes. 2. Ausência de afronta ao art. 5º incisos V e X da Constituição Federal e ao art. 186 do Código Civil. 3. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.” (TST, 4ª T., AIRR - 140300-83.2012.5.13.0008, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DEJT 24.06.2014).

[5] Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 212-213.

[6] Cf. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 80.

[7] Cf. Código Civil de 2002:

“Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.

Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive. Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.

Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação”.

[8] Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 505-506.

[9] Idem, ibidem, p. 498.

[10] De acordo com o art. 3.º da Lei 6.001/1973: “I – Índio ou Silvícola: É todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional; II – Comunidade Indígena ou Grupo Tribal: É um conjunto de famílias ou comunidades índias, quer vivendo em estado de completo isolamento em relação aos outros setores da comunhão nacional, quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles integrados”.

[11] Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 236-237.

[12] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 99.

[13] Sobre a incidência de contribuições previdenciárias, cf. a seguinte decisão: “Contrato nulo. Recolhimento previdenciário. Considerando que os saldos de salários, previstos na Súmula 363 do TST, têm natureza remuneratória, uma vez que visam à contraprestação dos serviços prestados pelo Obreiro, a consequência lógica é a obrigação tributária de recolhimento das contribuições previdenciárias, nos termos do art. 195, I, a, da Constituição Federal. Recurso de Revista não conhecido” (TST, 2.ª T., RR 984/2006-007-18-00.9, Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJ 09.11.2007). Entretanto, na SBDI-I do TST, prevaleceu entendimento diverso: “Recurso de embargos em recurso de revista. Acórdão embargado publicado antes da entrada em vigor da Lei 11.496/2007. Contrato nulo. Saldo de salários. Contribuições previdenciárias. À luz da jurisprudência sedimentada nesta Corte, inquinada de nulidade pleno jure a contratação de trabalhador por ente público sem a prévia aprovação em concurso público, em obediência ao art. 37, II, e § 2.º, da Lei Maior, de sorte que, dada a irreversibilidade do labor prestado, apenas há direito à contraprestação das horas trabalhadas e não pagas e aos depósitos do FGTS. Indevido o recolhimento de contribuições previdenciárias. Recurso de embargos conhecido e provido.” (TST, SBDI-I, E-RR-982/2006-007-18-00.0, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, j. 12.03.2009, DJ 20.03.2009).

[14] “Agravo. Recurso de Revista. Contrato reputado nulo. Adicional de horas extras indevido. Consoante o entendimento que se extrai da Súmula 363 do TST, por contraprestação pactuada tem-se, tão somente, a retribuição pelo trabalho prestado. Assim, as horas extras porventura trabalhadas devem, sim, ser remuneradas, mas de forma simples, ou seja, sem o acréscimo do adicional legal, não havendo falar em ofensa ao art. 7.º, inciso XVI, da Constituição da República” (TST, 3.ª T., RR 921/2002-019-03-00.0, Rela. Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 26.10.2007).

[15] Cf. Orientação Jurisprudencial 362 da SBDI-I do TST: “Contrato nulo. Efeitos. FGTS. Medida provisória 2.164-41, de 24.08.2001, e art. 19-A da Lei 8.036, de 11.05.1990. Irretroatividade. Não afronta o princípio da irretroatividade da lei a aplicação do art. 19-A da Lei 8.036, de 11.05.1990, aos contratos declarados nulos celebrados antes da vigência da Medida Provisória 2.164-41, de 24.08.2001” (DJ 20.05.2008).

[16] Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 474: “Os direitos intelectuais são de mais de uma ordem: primeiro os direitos de autor; segundo os direitos de propriedade industrial, que são aqueles sobre inventos do empregado, como os de um desenhista que quer recebê-los pelos desenhos que no emprego criou. Pode-se, hoje, falar não em duplicidade, mas em triplicidade de direitos intelectuais protegidos, os do autor (Lei n. 9.610, de 1998), os da propriedade industrial (Lei n. 9.279, de 1996) e os de criação e utilização de software (Lei n. 9.609, de 1998)” (destaques do original).

[17] Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 477.

[18] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 605.

[19] Súmula 37 do STJ: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.

[20] Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 7, p. 54.

[21] Súmula 227 do STJ: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

[22] Cf. o art. 927, parágrafo único, do CC/2002: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. Cf., ainda, o art. 225, § 3.º, da CF/1988 e art. 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981 (Lei de Política Nacional do Meio Ambiente), que preveem a responsabilidade civil objetiva nas lesões ao meio ambiente, o qual inclui o meio ambiente de trabalho (art. 200, inciso VIII, da CF/1988).

[23] Cf. OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 199: “mesmo estando o dano estético compreendido no gênero dano moral, a doutrina e a jurisprudência evoluíram para definir indenizações distintas quando esses danos forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis”.

[24] “Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”. Cf. Súmula 387 do STJ: “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”.

[25] Cf. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 158: “o dano moral e o dano estético não são cumuláveis, vez que ou o dano estético importa em dano material ou está compreendido no conceito de dano moral”.

[26] Cf. MELO, Raimundo Simão de. Direito ambiental do trabalho e a saúde do trabalhador. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 431-437.

[27] Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais de trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 298.

[28] Idem.

[29] Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 31. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 139: “O ilícito penal é autônomo, tem efeitos próprios diferentes do ilícito trabalhista. Embora sendo uma lei penal, pode servir de diretriz para a configuração do ilícito trabalhista. Pressupõe o constrangimento que desaparece se o suposto ofendido dá mostras de aceitação” (destaque do original).

[30] Cf. MELO, Luís Antônio Camargo de. Ação coletiva no combate ao trabalho escravo. In: RIBEIRO JÚNIOR, José Hortêncio; CORDEIRO, Juliana Vignoli; FAVA, Marcos Neves; CAIXETA, Sebastião Vieira (Org.). Ação coletiva na visão de juízes e procuradores do trabalho. São Paulo: LTr, 2006. p. 177-178, inclusive nota 53.

[31] Cf. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Responsabilidade civil objetiva do empregador com relação a danos pessoais e sociais no âmbito das relações de trabalho. Revista Trabalhista, Rio de Janeiro: Forense, ano 4, v. XIII, p. 109, jan.-mar. 2005.

[32] Cf. BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994. v. 1, p. 601: “A satisfação dos interesses do lesado” pode dar-se “mediante a reparação das coisas no estado anterior (com a denominada ‘restitutio in integrum’”; LISBOA, Roberto Senise. Op. cit., p. 428: “Observa-se o princípio geral da restituição ou recomposição integral ao estado anterior ao prejuízo verificado (restitutio in integrum), e, se esta não for viável, a indenização”.

[33] “III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.” “XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.” “XLVII – não haverá penas: c) de trabalhos forçados.”

[34] Cf. BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Trabalho com redução à condição análoga à de escravo: análise a partir do tratamento decente e de seu fundamento, a dignidade da pessoa humana. Trabalho escravo contemporâneo: o desafio de superar a negação. VELLOSO, Gabriel; FAVA, Marcos Neves (Coord.). São Paulo: LTr, 2006. p. 133.

[35] Cf. BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Trabalho com redução à condição análoga à de escravo: análise a partir do tratamento decente e de seu fundamento, a dignidade da pessoa humana. Op. cit., p. 126: “Trabalho decente é aquele em que são respeitados os direitos mínimos dos trabalhadores necessários à preservação de sua dignidade”.

[36] Cf. BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Trabalho com redução à condição análoga à de escravo: análise a partir do tratamento decente e de seu fundamento, a dignidade da pessoa humana. Op. cit., p. 128.

[37] Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 597-598.

[38] A Instrução Normativa 15, de 14 de julho de 2010, da Secretaria de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego, em seu art. 12, menciona entre as “circunstâncias impeditivas da homologação” da rescisão de contrato de trabalho a “suspensão contratual, exceto na hipótese prevista no § 5.º do art. 476-A da CLT” (inciso II).

[39] Cf. (Revista Nacional de Direito do Trabalho, Ribeirão Preto-SP, ano 4, n. 42, p. 205, out. 2001): “Rescisão contratual. Contrato suspenso. Impossibilidade. É nula a rescisão contratual se o pacto encontra-se marcado pela suspensão imperativa, eis que esta tem, como efeitos elementares, a persistência do vínculo de emprego, o direito do empregado ao retorno e a impossibilidade da extinção contratual por ato voluntário. Nessa esteira, correta a decisão originária que declarou nula a rescisão contratual e determinou o cancelamento da baixa consignada na CTPS da autora” (TRT 15.ª R., 5.ª T., 30729/00, Ac. 33766/01, Rel. Juíza Olga Aida Joaquim Gomieri, DOE 06.08.2001, p. 42).

[40] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 380: “No contrato de trabalho por tempo determinado, as partes sabem desde o início quando o pacto irá terminar. A existência de garantia de emprego obtida no curso do contrato de trabalho não transforma o pacto em prazo indeterminado. Assim, se a empregada ficar grávida, se o empregado for eleito membro da CIPA ou dirigente sindical, o pacto laboral terminará na data acordada, sem se falar em direito à garantia de emprego. Não há dispensa arbitrária, nem mesmo dispensa, mas término do contrato de trabalho pelo advento do prazo estipulado”.

[41] Cf. Lei 9.601/1998, art. 1.º, § 4.º: “São garantidas as estabilidades provisórias da gestante; do dirigente sindical, ainda que suplente; do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes; do empregado acidentado, nos termos do art. 118 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, durante a vigência do contrato por prazo determinado, que não poderá ser rescindido antes do prazo estipulado pelas partes”.

[42] Cf. ainda: “Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidoras públicas e empregadas gestantes. Licença-maternidade. Estabilidade provisória. Art. 7.º, XVIII, da Constituição. Art. 10, II, ‘b’, do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7.º, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, 2ª T., RE 600.057/SC-AgR, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 23.10.2009). “Embargos em embargos declaratórios em recurso de revista. Estabilidade provisória. Acidente do trabalho. Contrato de experiência. O artigo 118 da Lei 8.213/91 não faz distinção entre c ontrato por prazo determinado e indeterminado, pelo que inviável a pretensão recursal de restringir o direito à estabilidade provisória decorrente do acidente de trabalho apenas aos trabalhadores contratados por tempo indeterminado. Nesse contexto, reconhecido o acidente de trabalho, com percepção do benefício previdenciário, faz jus o empregado à estabilidade provisória. Precedente da excelsa Suprema Corte no sentido de extensão dos direitos sociais previstos no artigo 7.º da Constituição Federal aos servidores contratados temporariamente. Recurso de embargos conhecido e não provido” (TST, SBDI-I, E-RR 73740-05.2005.5.02.0464, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT 28.10.2011).

[43] Cf. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Formas atípicas de trabalho. São Paulo: LTr, 2004. p. 20 e 32-33.

EMPREGADO

Sumário: 5.1 Conceito – 5.2 Modalidades de empregado: 5.2.1 Empregado eleito diretor de sociedade; 5.2.2 Empregado em domicílio e teletrabalho; 5.2.3 Empregado doméstico; 5.2.4 Empregado rural; 5.2.5 Empregado público; 5.2.6 Empregado aprendiz; 5.2.7 Mãe social – 5.3 Identificação profissional e registro do empregado: 5.3.1 Carteira de Trabalho e Previdência Social; 5.3.2 Registro de empregado.

5.1 CONCEITO

De acordo com o art. 3.º, caput, da CLT: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Na realidade, empregado é todo trabalhador que presta serviço ao empregador. Nos polos da relação jurídica de emprego figuram, justamente, o empregado e o empregador.

O empregado é sempre uma pessoa física ou natural, que presta serviços com subordinação (“dependência”), não eventualidade, onerosidade (prestação de serviço “mediante salário”) e pessoalidade, sendo este último aspecto mencionado no art. 2.º, caput, da CLT.

5.2 MODALIDADES DE EMPREGADO

O empregado é espécie do gênero trabalhador. Vejamos, assim, algumas modalidades especiais de empregados.

5.2.1 Empregado eleito diretor de sociedade

A doutrina discute as consequências da hipótese em que o empregado, trabalhando em empresa (mais especificamente em sociedade anônima), é eleito para exercer a função de diretor da sociedade. Persistindo a prestação dos serviços na condição de diretor da sociedade, podem ser vislumbradas as seguintes correntes de entendimento:

– o contrato de trabalho termina, pois seria incompatível a figura do diretor, que é um órgão da sociedade, com o vínculo de emprego, no qual se exige a prestação de serviços de forma subordinada;

– o contrato de trabalho permanece em vigor, sem sofrer suspensão nem interrupção, pois o empregado eleito diretor continua subordinado ao conselho de administração da sociedade;

– o contrato de trabalho fica interrompido durante o exercício da função de diretor;

– o contrato de trabalho é suspenso durante o exercício da função de diretor da sociedade.

Na jurisprudência, conforme a Súmula 269 do TST: “O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”.

Situação diversa refere-se à pessoa física que é contratada, pela sociedade, para exercer atividades laborativas em favor desta, como, por exemplo, administrar a sociedade anônima (compondo seu conselho de administração ou diretoria). Nesse caso, trata-se de relação de trabalho (gênero), podendo configurar, conforme o caso em concreto, vínculo de emprego ou estatutário (institucional). Cabe destacar que, mesmo para as sociedades limitadas, o art. 1.061 do Código Civil de 2002 prevê a permissão, no contrato das sociedades em questão, de “administradores não sócios”, os quais, assim, podem manter relação de trabalho com a pessoa jurídica.

5.2.2 Empregado em domicílio e teletrabalho

O empregado em domicílio é aquele que trabalha em sua própria residência.

O art. 83 da CLT, além de assegurar ao empregado em domicílio o salário mínimo, define tal trabalho como aquele “executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta de empregador que o remunere”.

De acordo com o art. 6.º, caput, da CLT, com redação dada pela Lei 12.551/2011: “Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego”.

A parte final do dispositivo em questão se justifica, tendo em vista que no trabalho em domicílio os requisitos da relação de emprego podem ser de mais difícil aferição.

Mesmo assim, o direito a horas extras, no caso do empregado em domicílio, apresenta maior dificuldade de se caracterizar como devido, justamente em razão do labor na própria residência do empregado, o que significa, em tese, poder trabalhar no horário que entender mais adequado. Assim, somente se devidamente caracterizado o efetivo labor em sobrejornada é que o respectivo direito pode ser assegurado.

O teletrabalho é uma modalidade de trabalho a distância, típica dos tempos modernos, em que o avanço da tecnologia permite o labor fora do estabelecimento do empregador (normalmente na própria residência do empregado), embora mantendo o contato com este por meio de recursos eletrônicos e de informática, principalmente o computador e a internet.

Enquanto o trabalho em domicílio é mais comum em atividades manuais, o teletrabalho, normalmente, é desenvolvido em diversas atividades que exigem conhecimentos mais especializados, como auditoria, gestão de recursos, tradução, jornalismo, digitação[1].

Embora o trabalho a distância seja normalmente realizado na própria residência do empregado, segundo a doutrina, não se restringe a essa hipótese. Efetivamente, há centros de trabalho que estão situados fora do estabelecimento do empregador, os quais também podem ser considerados “unidades de fornecimento de trabalho a distância”, podendo haver “centros de atendimento de serviços fora das empresas beneficiadas”[2].

Na realidade, pode-se dizer que o trabalho a distância é gênero, tendo como uma de suas espécies o teletrabalho. Em termos doutrinários, o trabalho em domicílio, de certa forma, também seria uma modalidade de trabalho a distância.

O teletrabalho, como modalidade especial, diferencia-se da figura mais genérica do trabalho a distância, justamente em razão da ênfase na utilização de recursos eletrônicos, de informática e de comunicação.

O Código do Trabalho de Portugal, de 2009, no art. 165.º, dispõe que teletrabalho é “a prestação laboral realizada com subordinação jurídica, habitualmente fora da empresa e através do recurso a tecnologias de informação e de comunicação”.

Mesmo sendo o teletrabalho, ou trabalho a distância, realizado preponderantemente fora do estabelecimento do empregador, estando presentes os requisitos dos arts. 2.º e 3.º da CLT, tem-se a existência da relação de emprego.

Em razão das peculiaridades da forma de exercício do referido labor, a subordinação e a pessoalidade podem exigir um exame mais cuidadoso do caso em concreto. De todo modo, havendo o controle e a direção quanto à forma do trabalho, mesmo que por meio de instrumentos eletrônicos, fica reconhecida a presença da subordinação jurídica.

Isso é confirmado pela Lei 12.551, de 15 de dezembro de 2011, publicada no DOU de 16.12.2011, ao alterar o art. 6.º da CLT, bem como acrescentar o parágrafo único, passando a assim dispor:

“Art. 6.º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”.

Como se nota, passou a existir o expresso reconhecimento legislativo de que o chamado teletrabalho, como modalidade de trabalho a distância, quando presentes os requisitos da relação de emprego, não se diferencia das demais modalidades de vínculo empregatício.

No caso do teletrabalho, em razão das peculiaridades quanto à forma da prestação do serviço pelo empregado, e do exercício do poder de direção pelo empregador, a subordinação jurídica pode ser decorrente de meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão.

No teletrabalho é frequente ocorrer uma flexibilização do horário de trabalho. Além disso, evita-se a necessidade de deslocamento até o estabelecimento do empregador, o que economiza tempo, principalmente em grandes cidades, possibilitando maior tempo livre ao empregado. Para a empresa, há economia quanto à manutenção de local de trabalho e sua infraestrutura, mas podem surgir certas dificuldades de fiscalização e controle do trabalho a ser desempenhado, justamente em razão da forma diferenciada de trabalho em questão. Além disso, podem ocorrer desvantagens no teletrabalho, como a maior dificuldade de inserção do empregado no grupo dos demais trabalhadores, bem como na sua participação em atuações coletivas e sindicais, além de serem possíveis prejuízos na vida íntima e familiar do empregado, ou mesmo situações de cansaço e esgotamento daqueles que apresentem maior dificuldade em delimitar o período de trabalho e o tempo livre, por estarem constantemente conectados com o empregador.

5.2.3 Empregado doméstico

O empregado doméstico, de acordo com a definição contida no art. 1.º da Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972, é “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”.

Na realidade, pode-se entender que o empregado doméstico presta serviços, de natureza não econômica, à pessoa física ou à família, para o âmbito residencial destas. É doméstico não só o empregado que exerce funções internamente, na residência do empregador, como de limpeza, de faxina, de cozinhar, cuidando de crianças ou idosos, mas também o jardineiro, o vigia da casa, o motorista etc.

O empregador doméstico, portanto, não é uma empresa, não exercendo atividades econômicas ou lucrativas, mas sim é a pessoa natural ou a família.

Cabe ressaltar que a Lei 5.859/1972, específica do empregado doméstico, exige, para a existência do vínculo de emprego em questão, a continuidade na prestação de serviços. Assim, embora exista entendimento de que o referido termo tem o mesmo sentido da não eventualidade, prevista no art. 3.º da CLT, a posição que vem prevalecendo é no sentido de que as duas expressões não apresentam o mesmo alcance. No caso do empregado doméstico, em particular, a lei exige a efetiva habitualidade na prestação de serviços, de forma contínua, e não intermitente, ao longo da semana. Nessa linha, não seria empregado doméstico aquele que presta serviços esporádicos, ou mesmo intermitentes, ou seja, em um, dois ou até três dias na semana.

O art. 7.º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional 72/2013, DOU de 3 de abril de 2013, indica os direitos assegurados aos domésticos. Cabe ressaltar que o art. 7.º, a, da CLT, estabelece que os preceitos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho não se aplicam “aos empregados domésticos”, sendo que estes possuem lei específica, acima indicada. No entanto, pode-se dizer que a referida exclusão não mais se aplica, desde a Constituição de 1988, quanto aos direitos assegurados no art. 7.º, parágrafo único, da CF/1988.

Anteriormente, a Lei 10.208, de 23 de março de 2001, havia acrescentado à Lei 5.859/1972 o art. 3.º-A, facultando a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), mediante requerimento do empregador, na forma do regulamento, no caso, o Decreto 3.361, de 10 de fevereiro de 2000, aspecto este que também foi modificado pela Emenda Constitucional 72/2013, conforme ainda será analisado.

Pode-se dizer que a extensão do regime do FGTS, de forma obrigatória, também para a relação de emprego doméstico, é um modo de concretizar o mandamento constitucional de melhoria das condições sociais dos referidos empregados (art. 7.º, caput, da CF/1988), em consonância, ainda, com os ditames da valorização do trabalho e da dignidade da pessoa humana (arts. 1.º, incisos III e IV, e 3.º, incisos I, III, IV, da CF/1988).

Nesse enfoque, o art. 7º, parágrafo único, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional 72/2013, passou a prever que, atendidas as condições estabelecidas em lei, e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, são assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos (com o nítido enfoque de empregados domésticos), entre outros, os direitos previstos no art. 7.º, incisos II e III, os quais dispõem sobre o “seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário” e o “fundo de garantia do tempo de serviço”.

Com isso, deixou de ser apenas facultada a inclusão do empregado doméstico no FGTS, tal como era previsto anteriormente, mediante requerimento do empregador, na forma do Decreto 3.361, de 10 de fevereiro de 2000, tal como prevê o art. 3.º-A da Lei 5.859/1972, acrescentado pela Lei 10.208/2001.[3] Com a mencionada reforma constitucional, todo empregado doméstico passa a ter direito ao FGTS.

Do mesmo modo, o benefício do seguro-desemprego, de que trata a Lei 7.998/1990, passa a ser direito de todo empregado doméstico, e não mais apenas do que for inscrito no FGTS, na forma da previsão dos arts. 6.º-A a 6.º-D da Lei 5.859/1972, também acrescentados pela Lei 10.208/2001.[4]

Como o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e o seguro-desemprego já são objeto de regulamentação em diplomas legais próprios e específicos, pode-se defender que os referidos direitos já são aplicáveis, a partir da publicação da Emenda Constitucional 72/2013, a todos os empregados domésticos, independentemente de outra regulamentação mais específica, inclusive em razão do princípio da máxima eficácia das normas constitucionais. Não obstante, há entendimento no sentido de que essa obrigatoriedade exige regulamentação específica quanto aos referidos direitos, e que estaria para ser aprovada de forma breve.

Cabe esclarecer que o direito do empregado doméstico ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, bem como ao seguro-desemprego (art. 7.º, incisos II e III, da CF/1988), anteriormente, não era objeto de previsão expressa, na redação original do art. 7.º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988, situação esta que, como acima observado, foi modificada pela Emenda Constitucional 72/2013.

Frise-se que o art. 7.º, caput, da CF/1988, reconhece a possibilidade de outros direitos que visem à melhoria da condição do trabalhador, devendo o parágrafo único desse mesmo dispositivo ser interpretado neste contexto.

A Lei 11.324, de 19 de julho de 2006, também alterou importantes dispositivos pertinentes à relação de emprego doméstico, tendo acrescentado à Lei 5.859/1972 o seguinte dispositivo:

“Art. 4.º-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto”.

Tratou-se de importante e justa inovação, que estendeu à empregada doméstica a referida garantia de emprego, que já era prevista no art. 10, inciso II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, válido até a promulgação da lei complementar a que se refere o art. 7.º, inciso I, da Constituição Federal de 1988[5]. A Lei Complementar 146/2014 dispõe que o direito previsto no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, deve ser assegurado, nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora, a quem detiver a guarda do seu filho.

Anteriormente, como o parágrafo único do art. 7.º da CF/1988, pertinente ao empregado doméstico, em sua redação original, não fazia remissão expressa ao inciso I do art. 7.º (nem à mencionada disposição do ADCT), era majoritário o entendimento quanto à inaplicabilidade da referida estabilidade provisória da gestante à empregada doméstica, o que deixou de prevalecer com a Lei 11.324/2006, fundada nos princípios de proteção e da norma mais benéfica. Mesmo assim, tendo em vista que a relação de emprego doméstico envolve o labor no âmbito residencial, resultando em contato com a privacidade ou mesmo intimidade da pessoa natural ou da família, há entendimento de que no caso de reconhecimento judicial da referida estabilidade, não sendo possível a reintegração voluntária, não seria adequado impor a reintegração forçada propriamente, inserindo a obreira no âmbito familiar sem a concordância de seus membros, devendo-se, em hipóteses assim, deferir à empregada doméstica o direito à respectiva indenização do período de estabilidade (conforme Súmula 396 do TST).

Na atualidade, o art. 7.º, parágrafo único, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional 72/2013, passou a prever que, atendidas as condições estabelecidas em lei, e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, é assegurado à categoria dos trabalhadores domésticos (no sentido de empregados domésticos), entre outros, o direito previsto no art. 7.º, inciso I, no sentido da “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.

Com isso, agora por expressa previsão constitucional, até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7.º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, a todo empregado doméstico passa a ser aplicável o art. 10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, no sentido de que “fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6.º, ‘caput’ e § 1.º, da Lei n.º 5.107, de 13 de setembro de 1966”.

Vale dizer, no caso de dispensa arbitrária ou sem justa causa, todo empregado doméstico, com a Emenda Constitucional 72/2013, passa a ter direito à indenização compensatória de 40% do FGTS, atualmente prevista na Lei 8.036/1990, art. 18, § 1.º, ao prever que “na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a 40% do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros”.

Entende-se que o direito em questão já é devido a partir da data da publicação da Emenda Constitucional 72/2013, tendo em vista a existência de sua regulamentação expressa, por meio de lei própria, não se exigindo que aguarde outra regulamentação mais específica, inclusive segundo o já mencionado princípio da máxima eficácia das normas constitucionais.

Ademais, passa a ser aplicável a toda empregada doméstica também o art. 10, inciso II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao dispor que “fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa” “da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.

Entretanto, esse direito, na realidade, já era assegurado à empregada doméstica anteriormente, em razão da previsão constante da Lei 5.859/1972, art. 4.º-A, com redação dada pela Lei 11.324/2006, conforme acima estudado.

Além disso, sobre o controvertido tema do número de dias de férias do empregado doméstico, restou esclarecido, de acordo com a nova redação do art. 3.º da Lei 5.859/1972, que:

“O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família”. (NR)

Frise-se que o art. 7.º, parágrafo único, da Constituição da República, desde a redação originária, mantida com a Emenda Constitucional 72/2013, assegura à categoria dos trabalhadores domésticos (com o evidente sentido de empregados domésticos), entre outros, o direito previsto no art. 7.º, inciso XVII, qual seja, o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.

O art. 9.º da mesma Lei 11.324/2006, por sua vez, revogou “a alínea a do art. 5.º da Lei 605, de 5 de janeiro de 1949”.

O dispositivo que foi expressamente revogado afastava a aplicabilidade da Lei 605/1949, que dispõe sobre o descanso semanal remunerado e os feriados civis e religiosos, com relação aos empregados domésticos. Essa exclusão, quanto ao descanso semanal remunerado, já se encontrava evidentemente superada, pela expressa remissão feita pelo parágrafo único do art. 7.º da Constituição Federal de 1988 (que arrola os direitos do empregado doméstico) ao inciso XV deste mesmo dispositivo constitucional, que assegura o direito ao “repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos”. Assim, o empregado doméstico passa a ter o direito, também, ao descanso nos feriados (civis e religiosos), de forma remunerada, o que era, até então, objeto de controvérsia.

A Emenda Constitucional 72/2013, como não poderia deixar de ser, manteve a previsão de que a categoria dos trabalhadores (isto é, empregados) domésticos tem, entre outros, o direito previsto no art. 7.º, inciso XV, isto é, o “repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos”.

A referida Emenda Constitucional 72/2013 manteve, na realidade, a previsão, já constante na redação original do art. 7.º, parágrafo único, da Constituição da República, de que a categoria dos trabalhadores (isto é, empregados) domésticos tem, entre outros, os direitos previstos no art. 7.º, incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, isto é: “salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim” (inciso IV); irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo (inciso VI); décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria (inciso VIII); repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (inciso XV); gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal (inciso XVII); licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias (inciso XVIII); licença-paternidade, nos termos fixados em lei (inciso XIX); aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da lei (inciso XXI); aposentadoria (inciso XXIV).

Por seu turno, a Emenda Constitucional 72/2013, inovando, passou a assegurar à categoria dos trabalhadores domésticos (como já mencionado, no sentido de empregados domésticos) os direitos previstos no art. 7.º, incisos VII, X, XIII, XVI, XXII, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, “atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades”, os direitos previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII do art. 7.º, bem como a sua integração à previdência social. Essa integração à previdência social já era prevista na redação original do dispositivo constitucional, em sua parte final.

Desse modo, a partir da data de publicação da referida Emenda Constitucional 72/2013, todos os empregados domésticos passaram a ter direito a:

– garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável (art. 7.º, inciso VII), o que, em termos práticos, ao que tudo indica, não tem tanta aplicabilidade na relação de emprego do doméstico, pois esta dificilmente estabelece remuneração paga de forma variável;

– proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa (art. 7º, inciso X) o que, na prática, já era observado;

– duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7.º, inciso XIII), o que representa modificação de destaque, ao se passar a estabelecer a fixação da jornada normal de todo empregado doméstico, inclusive daqueles que dormem na casa onde trabalham, devendo o empregador cuidar para que isso seja respeitado. Tendo em vista a existência de direito à jornada de trabalho, cabe salientar não só a aplicação do art. 59 da CLT ao caso, mas que todos os empregados domésticos, por consequência lógica, também passam a ter direito aos intervalos intrajornada (art. 71 da CLT) e interjornada (art. 66 da CLT), bem como às respectivas consequências quando de seu descumprimento;

– remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal (art. 7.º, inciso XVI), o que é uma das principais mudanças, por tornar aplicável, a todos os empregados domésticos, as disposições relativas ao direito às horas extras, que devem ser remuneradas com o mencionado adicional mínimo de cinquenta por cento (50%);

– redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (art. 7.º, inciso XXII), tornando aplicável à relação de emprego doméstico as normas voltadas ao meio ambiente de trabalho hígido, salubre e seguro, especialmente aquelas aprovadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, havendo, entretanto, dificuldade quanto à fiscalização do seu efetivo cumprimento pela inspeção do trabalho, tendo em vista que o local de labor é, justamente, a residência do empregador. Isso porque, nos termos do art. 5.º, inciso XI, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”;

– reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7.º, inciso XXVI), aspecto que pode não apresentar grande relevância ou modificação, em termos práticos, tendo em vista a ausência, principalmente, de entidades sindicais que representem supostas categorias patronais domésticas, ou seja, de empregadores domésticos, mesmo porque estes, por definição legal, não prestam serviços de natureza econômica ou lucrativa, para que possam ser considerados uma “categoria”, nos termos da definição do art. 511, § 1.º, da CLT;

– proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7.º, inciso XXX), o que, a rigor, não apresenta grande inovação, pois o direito à igualdade e a proibição da discriminação, de forma ampla, já eram previstos no art. 5.º, caput, art. 3.º, inciso IV, e art. 5.º, inciso XLI, da Constituição da República Federativa do Brasil;

– proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (art. 7.º, inciso XXXI), direito este que também já deveria ser observado mesmo antes da Emenda Constitucional em exame, tendo em vista a proibição, de forma mais genérica, da discriminação, conforme acima foi indicado;

– proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos (art. 7.º, inciso XXXIII), vedação essa que, a rigor, já era imposta, devendo ser observada inclusive no âmbito doméstico, por se referir ao trabalho, de forma genérica, pela Constituição da República.

Ademais, o Decreto 6.481/2008 aprovou a chamada “Lista das Piores Formas de Trabalho Infantil” (Lista TIP), conforme o seu Anexo, de acordo com o disposto nos arts. 3.º, d, e 4.º da Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (aprovada pelo Decreto Legislativo 178/1999 e promulgada pelo Decreto 3.597/2000).

Nos termos do art. 2.º, do Decreto 6.481/2008, fica proibido o trabalho do menor de 18 anos nas atividades descritas na “Lista TIP”, salvo nas hipóteses previstas nesse mesmo Decreto.

Com isso, a referida proibição de trabalho do menor de 18 anos (nas atividades descritas na “Lista TIP”) pode ser elidida: na hipótese de ser o emprego ou trabalho, a partir da idade de 16 anos, autorizado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, após consulta às organizações de empregadores e de trabalhadores interessadas, desde que fiquem plenamente garantidas a saúde, a segurança e a moral dos adolescentes; e na hipótese de aceitação de parecer técnico circunstanciado, assinado por profissional legalmente habilitado em segurança e saúde no trabalho, que ateste a não exposição a riscos que possam comprometer a saúde, a segurança e a moral dos adolescentes, depositado na unidade descentralizada do Ministério do Trabalho e Emprego da circunscrição onde ocorrerem as referidas atividades.

Além disso, o Anexo do mencionado Decreto 6.481/2008, ao estabelecer a “Lista das Piores Formas de Trabalho Infantil” (Lista TIP), prevê, justamente, o “serviço doméstico”, estabelecendo, como “prováveis riscos ocupacionais dessa atividade”: “Esforços físicos intensos; isolamento; abuso físico, psicológico e sexual; longas jornadas de trabalho; trabalho noturno; calor; exposição ao fogo, posições antiergonômicas e movimentos repetitivos; tracionamento da coluna vertebral; sobrecarga muscular e queda de nível”. Da mesma forma, o mesmo Anexo dispõe, como “prováveis repercussões à saúde dessa atividade”: “Afecções músculo-esqueléticas (bursites, tendinites, dorsalgias, sinovites, tenossinovites); contusões; fraturas; ferimentos; queimaduras; ansiedade; alterações na vida familiar; transtornos do ciclo vigília-sono; DORT/LER; deformidades da coluna vertebral (lombalgias, lombociatalgias, escolioses, cifoses, lordoses); síndrome do esgotamento profissional e neurose profissional; traumatismos; tonturas e fobias”.

O parágrafo único do art. 7.º da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional 72/2013, passou a prever que, atendidas as condições estabelecidas em lei, e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, é assegurado à categoria dos trabalhadores domésticos, entre outros, o direito previsto no art. 7.º, inciso XII, o qual dispõe sobre o “saláriofamília pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei”.

Desse modo, há necessidade de regulamentação legal do referido direito ao salário-família ao empregado doméstico de baixa renda, inclusive com a previsão da respectiva fonte de custeio, na forma do art. 195, § 5.º, da Constituição da República, ao prever que “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total” (destaquei).

Os direitos previstos nos incisos I, II e III do art. 7.º, isto é, pertinentes à “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos” (inciso I), “seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário” (inciso II), “fundo de garantia do tempo de serviço” (inciso III), já foram analisados acima, neste item.

O art. 7.º, inciso IX, da Constituição da República, ao prever a “remuneração do trabalho noturno superior à do diurno”, passa a ser aplicável a todos os empregados domésticos.

A atual redação do art. 7.º, parágrafo único, da Constituição Federal, menciona que esse direito depende do atendimento das “condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades”. Com isso, há entendimento de que o direito ao adicional pelo trabalho noturno ainda depende de regulamentação, inclusive no que se refere ao estabelecimento do percentual a ser aplicável em se tratando da relação de emprego doméstico.

Entretanto, é possível defender, sem sentido diverso, que as disposições da CLT, voltadas ao trabalho em horário noturno (art. 73), passam a ser aplicadas à relação de emprego doméstico, acarretando a eficácia imediata da referida disposição normativa.

Nessa linha de entendimento, também fundado na máxima eficácia das normas constitucionais, tem-se que, segundo o art. 73, o adicional pelo trabalho noturno deve ser de 20%, pelo menos, sobre a hora diurna (art. 73, caput, da CLT).

Ademais, a hora do trabalho noturno deve ser computada como de 52 minutos e 30 segundos, direito este conhecido como hora noturna reduzida (art. 73, § 1.º, da CLT).

Considera-se noturno o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte (art. 73, § 2.º, da CLT).

Cabe salientar que, nos “horários mistos”, entendidos estes como os que abrangem períodos diurnos e noturnos, é aplicável às horas de trabalho noturno o disposto no art. 73 da CLT e seus parágrafos (art. 73, § 4.º).

Por fim, às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto no capítulo da CLT que trata do trabalho noturno (art. 73, § 5.º). Desse modo, nos termos da Súmula 60 do TST, especialmente em seu inciso II, aplicável à hipótese:

“Adicional noturno. Integração no salário e prorrogação em horário diurno.

I – O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.

II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5.º, da CLT”.

O art. 7.º, inciso XXV, que também passa a ser previsto no parágrafo único do art. 7.º da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional 72/2013, assegura o direito à “assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas”.

Não obstante, conforme a atual previsão constitucional, apesar de se tratar de direito assegurado à categoria dos trabalhadores domésticos (isto é, empregados domésticos), no caso, devem ser “atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades”.

Logo, entende-se que o direito em questão necessita de regulamentação legal específica, para que se possa definir até mesmo se o titular do dever correspondente é só o empregador doméstico, ou também o Estado, inclusive com o objetivo de se evitar a informalidade, como consequência da possível elevação do custo na manutenção da relação de empegado doméstico pelo empregador.

Ainda nesse enfoque, o art. 208, inciso IV, da Constituição da República, prevê que o dever do Estado com a educação deve ser efetivado mediante a garantia de “educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade”.

O art. 7.º, inciso XXVIII, por fim, assegura o direito ao “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”.

No caso, também se entende que há necessidade de regulamentação legal específica, uma vez que a previsão atual, qual seja, o art. 22, inciso II, da Lei 8.212/1991, trata da contribuição “a cargo da empresa” (e não do empregador doméstico), destinada à Seguridade Social, sendo, para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 do mesmo diploma legal (aposentadoria especial), e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos (não abrangendo, portanto, os empregados domésticos), nos seguintes percentuais: a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

5.2.4 Empregado rural

O art. 7.º da Constituição Federal de 1988, ao arrolar direitos dos trabalhadores, faz previsão quanto aos “trabalhadores urbanos e rurais” (caput).

A Lei 5.889, de 8 de junho de 1973, estatui normas reguladoras do trabalho rural.

O empregado rural é definido pelo art. 2.º do referido diploma legal, como sendo “toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário”.

Por ser um empregado, aplicam-se ao rural os requisitos, já estudados, da relação de emprego: pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade.

Analisando o mencionado art. 2.º da Lei 5.889/1973, observa-se a menção de que o empregado rural presta serviços “em propriedade rural ou prédio rústico”. A propriedade rural é aquela situada na zona rural. O prédio rústico pode ser entendido como aquele que, situado na zona rural ou mesmo em zona urbana, tem como destinação a exploração de atividade agroeconômica.

Ainda pela definição do referido art. 2.º, verifica-se que, na realidade, empregado rural é aquele que presta serviços a empregador rural.

O art. 3.º, caput, da Lei 5.889/1973 define empregador rural como “a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados”.

Como se nota, para saber se o empregador é rural (e, por consequência, se o empregado também o é), é relevante saber a finalidade da atividade explorada por aquele, se de natureza agroeconômica, ou seja, direcionada à agricultura ou à pecuária.

A função, em si, desempenhada pelo empregado, não é o fator relevante na referida caracterização do empregado como rural, mas sim a natureza da atividade desempenhada pelo empregador.

Pelo critério da lei em vigor, é empregado rural todo aquele que presta serviços ao empregador que explora atividade de natureza (finalidade) agroeconômica, mesmo que a função do empregado não seja, por exemplo, diretamente exercida no plantio, na safra, na criação de gado etc., mas sim no escritório da fazenda.

O § 1.º do art. 3.º da Lei 5.889/1973 inclui na atividade econômica referida no caput desse mesmo dispositivo (ou seja, também sendo considerada como de empregador rural) a exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho. Para a devida compreensão desse dispositivo, deve-se observar o disposto no art. 2.º, §§ 3.º a 5.º, do Decreto 73.626, de 12 de fevereiro de 1974.

Assim, consideram-se como exploração industrial em estabelecimento agrário as atividades que compreendem o primeiro tratamento dos produtos agrários in natura sem transformá-los em sua natureza (art. 2.º, § 4.º, do Decreto 73.626/1974), tais como:

“I – o beneficiamento, a primeira modificação e o preparo dos produtos agropecuários e hortigranjeiros e das matérias-primas de origem animal ou vegetal para posterior venda ou industrialização;

II – o aproveitamento dos subprodutos oriundos das operações de preparo e modificação dos produtos in natura, referidos no item anterior”.

Assim, a chamada indústria rural, em que o empregador também é considerado rural, é aquela em que o produto agrário recebe o primeiro tratamento, desde que não ocorra a transformação de sua natureza in natura. É o exemplo do primeiro beneficiamento do arroz. Por isso, se ocorrer a mudança da referida natureza do produto, como ocorre com a produção (industrialização) de farinha, a atividade não pode ser considerada rural, mas sim industrial urbana. Ainda sobre o tema, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 38 da SBDI-I do TST: “Empregado que exerce atividade rural. Empresa de reflorestamento. Prescrição própria do rurícola. (Lei 5.889/1973, art. 10 e Decreto 73.626/1974, art. 2.º, § 4.º). Inserida em 29.03.1996”.

Dúvidas surgem quando, no mesmo estabelecimento, independentemente de se encontrar situado na zona rural, o empregador exerce tanto atividade nitidamente agroeconômica (por exemplo, plantio de cana-de-açúcar) como industrial, mas com a total transformação da natureza in natura do produto agrário (seguindo com o exemplo, a produção/industrialização de açúcar e de álcool). Nessas circunstâncias, o melhor critério seria diferenciar os empregados que exercem suas funções no âmbito da atividade agroeconômica, considerados, assim, empregados rurais, dos empregados que laborem na atividade industrial não rural, considerados, assim, urbanos.

Entretanto, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência do TST, em casos como os de usina de cana-de-açúcar, para fins de enquadramento do empregado como urbano ou rural, deve-se verificar qual a atividade preponderante do empregador, e não as peculiaridades da atividade exercida pelo trabalhador. Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado:

“Enquadramento. Trabalhador rural. Critério para definição. Usina de cana-de-açúcar. Prescrição. Para o enquadramento do empregado como trabalhador urbano ou rural é irrelevante a análise das peculiaridades da atividade por ele exercida, devendo-se observar a atividade preponderante do empregador. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento” (TST, SBDI-I, E-ED-RR 63600-16.2002.5.15.0120, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DEJT 24.02.2012).

Sobre a matéria, cumpre mencionar a Orientação Jurisprudencial 419 da SBDI-I do TST, com o seguinte teor:

“Enquadramento. Empregado que exerce atividade em empresa agroindustrial. Definição pela atividade preponderante da empresa. Considera-se rurícola empregado que, a despeito da atividade exercida, presta serviços a empregador agroindustrial (art. 3.º, § 1.º, da Lei n.º 5.889, de 08.06.1973), visto que, neste caso, é a atividade preponderante da empresa que determina o enquadramento”.

Como se pode notar, de acordo com a atual jurisprudência do TST, sendo o empregador uma usina de cana-de-açúcar, considerada empresa agroindustrial, com atividade preponderantemente agrícola, os seus empregados são considerados trabalhadores rurais.

Frise-se que, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 315 da SBDI-I do TST: “É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades”.

Equipara-se ao empregador rural a pessoa física ou jurídica que, habitualmente, em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem (Lei 5.889/1973, art. 4.º).

Por fim, cabe registrar que, de acordo com o art. 17 da Lei 5.889/1973: “As normas da presente Lei são aplicáveis, no que couber, aos trabalhadores rurais não compreendidos na definição do art. 2.º, que prestem serviços a empregador rural”. Essa previsão legal, certamente com o objetivo de garantir um patamar mínimo de direitos no âmbito das relações de trabalho rural, estendeu aos trabalhadores rurais, mesmo que não sejam empregados propriamente (mas sim, por exemplo, trabalhadores rurais autônomos ou eventuais), ao prestarem serviços a empregador rural, no que couber, os direitos trabalhistas ali previstos, o que é uma forma de concretizar o mandamento constitucional da dignidade da pessoa humana no âmbito das relações de trabalho rural.

5.2.5 Empregado público

Os agentes públicos são “todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal”[6].

Trata-se de gênero composto de cinco espécies:

– agentes políticos;

– agentes administrativos;

– agentes honoríficos;

– agentes delegados;

– agentes credenciados.

Os agentes administrativos, por sua vez, englobam:

– os servidores públicos investidos em cargos ou empregos públicos, cuja investidura depende de aprovação prévia em concurso público (art. 37, inciso II, da CF/1988);

– os servidores públicos nomeados para funções de confiança e cargos em comissão (art. 37, incisos II, parte final, e V, da CF/1988);

– os servidores temporários, contratados na forma do art. 37, inciso IX, da Constituição da República[7].

De acordo com o art. 37, inciso V, da Constituição Federal, as funções de confiança (a serem exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos efetivos) e os cargos em comissão (a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei) “destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (redação determinada pela Emenda Constitucional 19/1998).

Admite-se a contratação por tempo determinado de servidores públicos temporários, na forma do art. 37, inciso IX, apenas na hipótese de “necessidade temporária de excepcional interesse público”, conforme previsão em lei própria.

Mesmo com relação aos chamados Conselhos responsáveis pela fiscalização do exercício de profissões, defende-se o entendimento de que integram a Administração Pública indireta, como autarquias federais profissionais, sendo dotados de personalidade jurídica de direito público[8]. Desse modo, exige-se a prévia aprovação em concurso público para a admissão dos seus servidores, na forma do art. 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte decisão:

“Recurso de revista. Conselho Federal de Contabilidade. Autarquia corporativa. Ausência de concurso público. Os conselhos responsáveis pela fiscalização do exercício de profissões têm natureza jurídica de autarquias profissionais ou corporativas, com personalidade jurídica de direito público, sendo parte da Administração Pública Indireta, donde resulta sua necessária submissão aos preceitos do artigo 37 da Constituição Federal, dentre os quais a exigência contida no inciso II, de realização de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. Recurso conhecido e provido” (TST, 3.ª T., RR 1227/2003-007-10-85.6, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 01.06.2007).

Não obstante, em sentido divergente, cabe destacar o seguinte julgado:

“Conselho de fiscalização profissional – Natureza autárquica – Concurso público – Desnecessidade. Os conselhos regionais são órgãos dotados de recursos próprios e exercem suas atividades com ampla autonomia financeira e administrativa. Assim, fundado é o reconhecimento de que a pessoa jurídica criada (conselho regional) é uma entidade paraestatal atípica, por se tratar de órgão dotado de recursos próprios. Assim, o CREA-MG não se enquadra nos moldes do artigo 37 da Constituição Federal. Entretanto, note-se que o Tribunal Regional entendeu que deve ser fixada a data de 18/05/2001 como marco inicial para a obrigatoriedade de concurso público nos conselhos de fiscalização profissional. Desse modo, tendo em vista o princípio do – non reformatio in pejus –, deve ser mantida a decisão exarada pelo juízo a quo. Recurso de revista conhecido e desprovido” (TST, 2ª T., RR 96500-86.2006.5.03.0139, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DJE 16.03.2012).

No entanto, a assertiva acima não se aplica à da Ordem dos Advogados do Brasil, em razão de sua natureza diferenciada, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal:

“Ação direta de inconstitucionalidade. § 1.º do artigo 79 da Lei 8.906, 2.ª Parte. ‘Servidores’ da Ordem dos Advogados do Brasil. Preceito que possibilita a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha do regime jurídico no momento da aposentadoria. Indenização. Imposição dos ditames inerentes à administração pública direta e indireta. Concurso público (art. 37, II, da Constituição do Brasil). Inexigência de concurso público para a admissão dos contratados pela OAB. Autarquias especiais e agências. Caráter jurídico da OAB. Entidade prestadora de serviço público independente. Categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. Autonomia e independência da entidade. Princípio da moralidade. Violação do artigo 37, caput, da Constituição do Brasil. Não ocorrência. [...]” (STF, ADIn 3.026/DF, Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJ 29.06.2006).

Cabe frisar que a Emenda Constitucional 19/1998 retirou a exigência do regime jurídico único no serviço público. Assim, podem ser encontrados empregados públicos (servidores públicos regidos pela legislação trabalhista) na administração federal, estadual, do Distrito Federal e municipal, direta, autárquica e fundacional. No âmbito da administração federal direta, autárquica e fundacional, a Lei 9.962, de 22 de fevereiro de 2000, disciplina o regime de emprego público.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.135/DF, em seu Pleno, deferiu, em 02.08.2007, cautelar para suspender a vigência do art. 39, caput, da Constituição Federal, em sua redação determinada pela Emenda Constitucional 19/1998, sob o fundamento de não ter a referida mudança passado em dois turnos na Câmara dos Deputados (inconstitucionalidade formal). Desse modo, voltou a vigorar a redação anterior do mencionado art. 39, caput, da CF/1988, o qual impõe o chamado regime jurídico único, tendo o STF decidido ser este “incompatível com a figura do emprego público”. Anteriormente, havia entendimento de que o mencionado regime jurídico único deveria ser considerado em cada esfera da República Federativa (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), podendo ser de natureza estatutária, ou seja, administrativa, ou mesmo trabalhista, embora já houvesse o entendimento quanto a ser a primeira modalidade a mais adequada para reger as relações jurídicas entre os servidores e a Administração Pública. Esclareça-se que a mencionada decisão do STF tem efeito ex nunc, ou seja, passa a valer somente a partir de então. Com isso, entende-se que a legislação editada durante a vigência do art. 39, caput, com a redação da EC 19/1998, continua válida, de forma a resguardar as situações consolidadas até o julgamento do mérito (STF, Pleno, ADI-MC 2135-4/DF, Rel. originário: Min. Néri da Silveira, DJ 07.03.2008).

Quanto às empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica, tendo natureza de direito privado (art. 173, § 1.º, inciso II, da Constituição Federal), integrando a administração pública indireta, o regime aplicável ao pessoal das empresas estatais é o da Consolidação das Leis do Trabalho.

Os servidores públicos compreendem:

– servidores estatutários: ocupam cargos públicos de provimento efetivo ou em comissão;

– empregados públicos: servidores regidos pela legislação trabalhista;

– servidores temporários: contratados por tempo determinado para atender à necessidade de excepcional interesse público (art. 37, inciso IX, da CF/1988).

Os servidores contratados por tempo determinado são “servidores públicos, submetidos ao regime jurídico administrativo especial da lei prevista no art. 37, IX, da Carta Magna”[9]. Trata-se de regime administrativo, mas especial, sem se confundir, ainda, com os servidores públicos estatutários (art. 37, inciso II, da CF/1988).

Frise-se que o mencionado inciso IX, do art. 37, não exige prévia aprovação em concurso público para a contratação, confirmando tratar-se de situação diferenciada. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os “servidores temporários” do art. 37, IX, da Constituição: “são contratados para exercer funções temporárias, mediante regime especial a ser disciplinado em lei de cada unidade da federação”[10].

No âmbito da administração federal direta, autarquias e fundações públicas, a Lei 8.745, de 9 de dezembro de 1993 (com alterações pelas Leis 9.849/1999 e 10.667/2003), regulamenta a contratação por prazo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal. O art. 3.º prevê o recrutamento do pessoal por meio de “processo seletivo simplificado”, “prescindindo de concurso público”, sem a necessidade do primeiro em contratação para “atender às necessidades decorrentes de calamidade pública, de emergência ambiental e de emergências em saúde pública” (§ 1.º).

Deve-se destacar que, de acordo com o art. 198, §§ 4.º e 5.º, da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional 51/2006, e regulamentação prevista na Lei 11.350/2006, arts. 8.º e 9.º, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias são admitidos por meio de processo seletivo público (de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o exercício das atividades, que atenda aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), submetendo-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa.

Prevendo medida jurídica em proteção às pessoas portadoras de deficiência, a Constituição Federal de 1988, no art. 37, inciso VIII, prevê que “a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão”.

No âmbito federal, a Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, a qual dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, em seu art. 5.º, § 2.º, assim prevê: “Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso”.

O Decreto 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamenta a Lei 7.853, de 24 de outubro de 1989, e dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, também apresenta disposições relevantes sobre o tema, assim prevendo:

“Art. 37. Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador.

§ 1.º O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida.

§ 2.º Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente”.

Não se aplica a previsão acima nos casos de provimento de cargo em comissão ou função de confiança, de livre nomeação e exoneração e cargo ou emprego público integrante de carreira que exija aptidão plena do candidato (art. 38).

5.2.6 Empregado aprendiz

O aprendiz é o empregado vinculado ao empregador pelo respectivo contrato de trabalho de aprendizagem.

De acordo com a definição do art. 428, caput, da CLT (com redação determinada pela Lei 11.180/2006):

“Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação”.

O art. 7.º, inciso XXXIII, da Constituição Federal de 1988, na redação determinada pela Emenda Constitucional 20/1998, autoriza o trabalho como aprendiz a partir dos 14 anos.

De acordo com o art. 11 do Decreto 5.598/2005, a contratação de aprendizes, em regra, deve atender, prioritariamente, aos adolescentes entre 14 e 18 anos[11].

Cabe destacar, ainda, que conforme o § 5.º do art. 428 da CLT, acrescentado pela mesma Lei 11.180/2005, a idade máxima acima prevista (24 anos) não se aplica aos “aprendizes portadores de deficiência”.

Por se tratar de contrato de trabalho especial, por prazo determinado, o contrato de aprendizagem não pode ser estipulado por mais de dois anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência (art. 428, § 3.º, da CLT, com redação determinada pela Lei 11.788, de 25.09.2008).

Além da necessidade de ser ajustado por escrito, a validade do contrato de aprendizagem pressupõe a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e frequência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica (§ 1.º do art. 428 da CLT, com redação determinada pela Lei 11.788/2008). Nas localidades onde não houver oferta de ensino médio para o cumprimento do disposto no § 1.º do art. 428 da CLT, “a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a frequência à escola, desde que ele já tenha concluído o ensino fundamental” (§ 7.º do art. 428 da CLT, acrescentado pela Lei 11.788/2008).

A formação técnico-profissional em questão caracteriza-se por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho (§ 4.º do art. 428).

A duração do trabalho do aprendiz não deve exceder seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada. No entanto, esse limite pode ser de até oito horas diárias para os aprendizes que já tiverem completado o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica (art. 432 da CLT).

De acordo com o art. 15, § 7.º, da Lei 8.036/1990, acrescentado pela Lei 10.097/2000, os contratos de aprendizagem terão alíquota do FGTS (a ser depositado em conta vinculada) “reduzida para 2% (dois por cento)”.

Quanto à remuneração, ao menor aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário mínimo-hora (§ 2.º do art. 428 da CLT).

De acordo com o art. 429, caput, da CLT, os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a 5%, no mínimo, e 15%, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, “cujas funções demandem formação profissional”. As frações de unidade, no cálculo da referida percentagem, darão lugar à admissão de um aprendiz (§ 1.º do art. 429). O § 2.º do art. 429 da CLT, acrescentado pela Lei 12.594/2012, por sua vez, prevê que: “Os estabelecimentos de que trata o caput ofertarão vagas de aprendizes a adolescentes usuários do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) nas condições a serem dispostas em instrumentos de cooperação celebrados entre os estabelecimentos e os gestores dos Sistemas de Atendimento Socioeducativo locais”[12]. Entende-se por estabelecimento todo complexo de bens organizado para o exercício de atividade econômica ou social do empregador, que se submeta ao regime da CLT (art. 9.º, § 2.º, do Decreto 5.598/2005).

No entanto, tal limite não se aplica quando o empregador for entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a educação profissional (§ 1.º-A do art. 429).

Também ficam dispensadas da contratação de aprendizes as microempresas e as empresas de pequeno porte (Lei Complementar 123/2006, art. 51, inciso III).

Para a definição das funções que demandem formação profissional, o Decreto 5.598/2005, no art. 10, estabelece que deve ser considerada a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. O § 1.º do mesmo art. 10 explicita, ainda, que ficam excluídas dessa definição de “funções que demandem formação profissional” aquelas que demandem, para o seu exercício, “habilitação profissional de nível técnico ou superior, ou, ainda, as funções que estejam caracterizadas como cargos de direção, de gerência ou de confiança, nos termos do inciso II e do parágrafo único do art. 62 e do § 2.º do art. 224 da CLT”.

Os empregados que executem os serviços prestados sob o regime de trabalho temporário, conforme a Lei 6.019/1974, bem como os aprendizes já contratados, ficam excluídos da referida base de cálculo que define a percentagem de contratação obrigatória de aprendizes (art. 12 do Decreto 5.598/2005). No caso de empresas que prestem serviços especializados a terceiros, independentemente do local onde sejam executados, os empregados devem ser incluídos na base de cálculo da prestadora, exclusivamente, eis que a efetiva empregadora.

Por outro lado, de acordo com o § 2.º do art. 10 do Decreto 5.598/2005, devem ser incluídas na base de cálculo “todas as funções que demandem formação profissional, independentemente de serem proibidas para menores de dezoito anos”.

Se os Serviços Nacionais de Aprendizagem não oferecerem cursos ou vagas suficientes para atender à demanda dos estabelecimentos, esta poderá ser suprida por outras entidades qualificadas em formação técnico-profissional metódica (art. 430 da CLT), quais sejam:

– Escolas Técnicas de Educação;

– Entidades sem fins lucrativos, que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e à educação profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.

Essas entidades devem contar com estrutura adequada ao desenvolvimento dos programas de aprendizagem, de forma a manter a qualidade do processo de ensino, bem como acompanhar e avaliar os resultados (§ 1.º do art. 430 da CLT). Aos aprendizes que concluírem os cursos de aprendizagem, com aproveitamento, será concedido certificado de qualificação profissional (§ 2.º do art. 430).

O empregado aprendiz pode ser contratado (art. 431 da CLT):

– pela empresa onde se realizará a aprendizagem, hipótese em que a referida empresa figura como empregador;

– pelas referidas entidades sem fins lucrativos, que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e à educação profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.

Esse último caso, na realidade, é uma forma de contratação meramente “supletiva”, conforme esclarece o art. 15 do Decreto 5.598/2005. De acordo com o art. 431 da CLT, na redação determinada pela Lei 10.097/2000, tal contratação “não gera vínculo de emprego com a empresa tomadora dos serviços”. No entanto, o art. 15, § 2.º, inciso I, do Decreto 5.598/2005, esclarece que a entidade sem fins lucrativos “assume a condição de empregador, com todos os ônus dela decorrentes, assinando a Carteira de Trabalho e Previdência Social do aprendiz e anotando, no espaço destinado às anotações gerais, a informação de que o específico contrato de trabalho decorre de contrato firmado com determinado estabelecimento para efeito do cumprimento de sua cota de aprendizagem”. Nesse caso específico, o estabelecimento (tomador), por sua vez, assume a obrigação de proporcionar ao aprendiz a experiência prática de formação técnico-profissional metódica a que será submetido (art. 15, § 2.º, inciso II). Além disso, aplicando-se a Súmula 331, inciso IV, do TST, a referida empresa tomadora responde subsidiariamente pelas verbas trabalhistas não adimplidas pelo empregador.

Em razão de ser o contrato de aprendizagem um contrato a prazo certo, ele se extingue no seu termo, ou quando o aprendiz completar 24 anos, ressalvada a hipótese dos aprendizes portadores de deficiência (art. 433 da CLT).

O contrato em questão pode cessar, antecipadamente, nas seguintes hipóteses:

– desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz;

– falta disciplinar grave;

– ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; ou

– a pedido do aprendiz.

De acordo com o art. 433, § 2.º, da CLT, nessas hipóteses, não se aplicam os arts. 479 e 480 da CLT, não tendo o aprendiz direito à indenização (por cessação antecipada do contrato a prazo determinado) ali prevista, e também não tendo o empregador direito a indenização por eventuais prejuízos decorrentes da rescisão antecipada por iniciativa do aprendiz.

Embora o tema seja controvertido, pode-se entender que a previsão do art. 433 da CLT não esgota todas as modalidades de cessação antecipada do contrato de trabalho de aprendizagem. Basta imaginar a hipótese de justa causa patronal, aplicando-se, como parece evidente, a chamada despedida indireta. Da mesma forma, a lei não assegurou ao aprendiz a garantia de sua manutenção no emprego, de modo que a dispensa sem justa causa, prevista no ordenamento jurídico (art. 10, inciso I, do ADCT), não foi vedada no caso em questão. Obviamente, nesse caso, as verbas rescisórias correspondentes serão devidas, podendo-se entender aplicável, para essa dispensa sem justa causa, inclusive, o art. 479 da CLT, seja porque o contrato de aprendizagem é por prazo determinado, seja em razão da interpretação, a contrario sensu, do art. 433, § 2.º, da CLT.

5.2.7 Mãe social

Considera-se mãe social aquela que, dedicando-se à assistência ao menor abandonado, exerça o encargo em nível social, dentro do sistema de casas-lares, conforme a Lei 7.644, de 18 de dezembro de 1987.

A casa-lar é a unidade residencial sob responsabilidade de mãe social, que abrigue até dez menores.

Para os efeitos dos benefícios previdenciários, os menores residentes nas casas-lares são considerados dependentes da mãe social a que foram confiados pela instituição empregadora (art. 3.º, § 3.º, da Lei 7.644/1987).

As instituições que funcionam pelo sistema de casas-lares manterão, além destas, Casas de Juventude, para jovens com mais de 13 anos de idade, os quais encaminharão ao ensino profissionalizante (art. 11).

De acordo com o art. 12 da Lei 7.644/1987, cabe à administração de cada aldeia assistencial providenciar a colocação dos menores no mercado de trabalho, como estagiários, aprendizes ou empregados, em estabelecimentos públicos ou privados. No entanto, devem ser rigorosamente observadas as proibições e restrições constitucionais e legais referentes ao trabalho do menor (art. 7.º, inciso XXXIII, da CF/1988).

No exercício de suas atividades, são atribuições da mãe social: propiciar o surgimento de condições próprias de uma família, orientando e assistindo aos menores colocados sob seus cuidados; administrar o lar, realizando e organizando as tarefas a ele pertinentes; dedicar-se, com exclusividade, aos menores e à casa-lar que lhes forem confiados. A mãe social, enquanto no desempenho de suas atribuições, deve residir, juntamente com os menores que lhe forem confiados, na casa-lar que lhe for destinada.

O trabalho desenvolvido pela mãe social é de caráter intermitente, realizando-se pelo tempo necessário ao desempenho de suas tarefas (art. 6.º). Entende-se que as mães sociais mantêm um contrato de trabalho de natureza especial com a instituição assistencial[13]. Tanto é assim que a referida Lei 7.644/1987 remete a diversos dispositivos da CLT (art. 19), prevê penalidades aplicáveis pela “entidade empregadora” (art. 14) e remete à Justiça do Trabalho a competência para “dirimir as controvérsias entre empregado e empregador”. Além disso, assegura à mãe social os seguintes direitos (art. 5.º):

– anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social;

– remuneração, em valor não inferior ao salário mínimo;

– repouso semanal remunerado de 24 horas consecutivas;

– apoio técnico, administrativo e financeiro no desempenho de suas funções;

– 30 dias de férias anuais remuneradas nos termos do que dispõe o capítulo IV, da Consolidação das Leis do Trabalho;

– benefícios e serviços previdenciários, inclusive, em caso de acidente do trabalho, na qualidade de segurada obrigatória;

– gratificação de Natal (13.º salário);

– Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

Prevalece o entendimento de que, por se tratar de contrato de trabalho especial, não são assegurados outros direitos trabalhistas não previstos na lei específica em questão.

No entanto, caso o empregador seja ente público, como fundação pública de caráter assistencial, integrante da Administração Pública indireta, exige-se a prévia aprovação em concurso público para a regularidade da relação de emprego, de acordo com o art. 37, inciso II e § 2.º, da CF/1988. A não observância desse requisito constitucional faz incidir o disposto na Súmula 363 do TST, que prevê a nulidade da contratação.

5.3 IDENTIFICAÇÃO PROFISSIONAL E REGISTRO DO EMPREGADO

O tema em destaque enfoca dois institutos essenciais: a Carteira de Trabalho e Previdência Social, conhecida como CTPS, e o registro de empregado.

Enquanto a CTPS é documento pessoal e essencial do empregado, o registro é mantido pela empresa, podendo ser feito de diversas formas autorizadas em lei.

A Portaria MTE 41, de 28 de março de 2007, disciplinando o registro e a anotação de Carteira de Trabalho e Previdência Social de Empregados, no art. 1.º, estabelece ser proibido ao empregador, na contratação ou na manutenção do emprego do trabalhador, fazer exigência de quaisquer documentos discriminatórios ou obstativos para a contratação, “especialmente certidão negativa de reclamatória trabalhista, teste, exame, perícia, laudo, atestado ou declaração relativos à esterilização ou a estado de gravidez”.

5.3.1 Carteira de Trabalho e Previdência Social

A CTPS tem a finalidade de documentar e comprovar o contrato de trabalho, bem como o tempo de serviço do empregado, para fins trabalhistas e previdenciários.

Pode-se conceituar a Carteira de Trabalho e Previdência Social como o documento de identificação profissional do trabalhador, provando a existência de contrato de trabalho e o tempo de serviço.

A CTPS pode ser utilizada não só por empregados urbanos, rurais, domésticos (Lei 5.859/1972, art. 2.º), mas, também, por trabalhadores temporários (Lei 6.019/1974, art. 12, § 1.º), ou mesmo trabalhadores autônomos (art. 13 da CLT).

Em conformidade com o art. 16 da CLT, com redação determinada pela Lei 8.260/1991, a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), além do número, série, data de emissão e folhas destinadas às anotações pertinentes ao contrato de trabalho e as de interesse da Previdência Social, deve conter:

– fotografia, de frente, modelo 3 x 4;

– nome, filiação, data e lugar de nascimento e assinatura;

– nome, idade e estado civil dos dependentes;

– número do documento de naturalização ou data da chegada ao Brasil, e demais elementos constantes da identidade de estrangeiro, quando for o caso.

A Carteira de Trabalho e Previdência Social é emitida pelas Delegacias Regionais do Trabalho (atualmente denominadas Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego, conforme Decreto 6.341/2008) ou, mediante convênio, pelos órgãos federais, estaduais e municipais da administração direta ou indireta (art. 14 da CLT).

Inexistindo convênio com os órgãos indicados ou na inexistência destes, poderá ser admitido convênio com sindicatos para o mesmo fim.

Para obtenção da Carteira de Trabalho e Previdência Social, o interessado deve comparecer pessoalmente ao órgão emitente, onde será identificado e prestará as declarações necessárias (art. 15 da CLT).

De acordo com o art. 16, parágrafo único, da CLT, acrescentado pela Lei 8.260/1991, a Carteira de Trabalho e Previdência Social será fornecida mediante a apresentação de: a) duas fotografias de frente, modelo 3 x 4; b) qualquer documento oficial de identificação pessoal do interessado, no qual possam ser colhidos dados referentes ao nome completo, filiação, data e lugar de nascimento.

A Portaria MTE 210, de 29 de abril de 2008, dispõe sobre a confecção de “CTPS Informatizada”, contendo um cartão denominado “Cartão de Identificação do Trabalhador – CIT”.

Em caso de imprestabilidade ou esgotamento do espaço destinado a registros e anotações, o interessado deverá obter outra carteira, conservando-se o número e a série da anterior (art. 21 da CLT).

As anotações relativas à alteração do estado civil e aos dependentes do portador da Carteira de Trabalho e Previdência Social serão feitas pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e somente em sua falta, por qualquer dos órgãos emitentes (art. 20 da CLT).

Disposição de grande importância refere-se ao art. 29 da CLT, de acordo com a qual a Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para nela anotar, especificamente:

– a data de admissão;

– a remuneração; e

– as condições especiais, se houver.

Para a referida anotação da CTPS pelo empregador, faculta-se a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego. As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento, seja ele em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta.

A Lei 12.790/2013, ao dispor sobre a regulamentação do exercício da profissão de comerciário, no art. 2.º, caput, estabelece que “na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), a atividade ou função desempenhada pelos empregados do comércio deve ser especificada, desde que inexista a possibilidade de classificação por similaridade”.

As anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social serão feitas (art. 29, § 2.º, da CLT):

– na data-base;

– a qualquer tempo, por solicitação do trabalhador;

– no caso de rescisão contratual; ou

– necessidade de comprovação perante a Previdência Social.

A falta de cumprimento pelo empregador do disposto no art. 29 da CLT acarretará a lavratura do auto de infração, pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, que deverá, de ofício, comunicar a falta de anotação ao órgão competente, para o fim de instaurar o processo de anotação.

É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (§ 4.º do art. 29). O descumprimento dessa regra pode acarretar ao empregador o dever de: pagamento de multa administrativa (§ 5.º do art. 29); indenização por danos morais, se houver violação de direito de personalidade do empregado.

A já mencionada Portaria MTE 41/2007, no art. 8.º, confirma ser vedado ao empregador efetuar anotações que possam causar dano à imagem do trabalhador, em consonância com o art. 5.º, inciso X, da CF/1988, com destaque para a proibição de anotações referentes à “condição de autor em reclamações trabalhistas, desempenho profissional ou comportamento”.

Os acidentes do trabalho devem ser obrigatoriamente anotados pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) na carteira do acidentado (art. 30 da CLT).

Tratando-se de serviço de profissionais de qualquer atividade, exercido por empreitada individual ou coletiva, com ou sem fiscalização da outra parte contratante, a carteira será anotada pelo respectivo sindicato profissional ou pelo representante legal de sua cooperativa (art. 34).

As anotações feitas na CTPS servem de prova do contrato de trabalho, do tempo de serviço do trabalhador, bem como das informações regularmente constantes do mencionado documento.

A Carteira de Trabalho e Previdência Social regularmente emitida e anotada serve de prova aos atos em que sejam exigidas carteiras de identidade e especialmente (art. 40 da CLT):

– nos casos de dissídio na Justiça do Trabalho entre a empresa e o empregado por motivo de salário, férias ou tempo de serviço;

– perante a Previdência Social, para o efeito de declaração de dependentes;

– para cálculo de indenização por acidente do trabalho ou moléstia profissional.

O próprio art. 456 da CLT determina que a “prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito”, podendo tal prova ser suprida por todos os meios permitidos em direito.

Encontra-se pacificado o entendimento de que as anotações na CTPS possuem presunção relativa de veracidade. Isso significa que essas anotações podem ser elididas por prova em contrário, as quais, se não produzidas, fazem com que prevaleça a informação constante da Carteira de Trabalho e Previdência Social.

Nesse sentido, a Súmula 12 do TST assim prevê: “As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção juris et de jure, mas apenas juris tantum”.

A mesma orientação é seguida pela Súmula 225 do STF: “Não é absoluto o valor probatório das anotações da Carteira Profissional”.

A CLT prevê procedimento específico para os casos em que o empregador se recusa a fazer as devidas anotações na CTPS, ou a devolvê-la.

Cabe destacar que o referido processo, de natureza administrativa, não é obrigatório, nem representa uma condição para o ajuizamento de ação perante a Justiça do Trabalho, mesmo em se tratando de pedido de anotação na CTPS ou sua devolução. Pode o trabalhador, assim, ajuizar a ação diretamente, perante a Justiça do Trabalho.

Desse modo, de acordo com o art. 36 da CLT, o empregado pode comparecer, pessoalmente ou por intermédio de seu sindicato, perante a Delegacia Regional ou órgão autorizado (Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego e Gerências Regionais do Trabalho e Emprego, conforme Decreto 6.341/2008), para apresentar reclamação.

Lavrado o termo de reclamação, determina-se a realização de diligência para instrução do feito, notificando-se posteriormente o reclamado por carta registrada, caso persista a recusa, para que, em dia e hora previamente designados, venha prestar esclarecimentos ou efetuar as devidas anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social ou sua entrega (art. 37 da CLT).

De acordo com a redação do parágrafo único do art. 37: “Não comparecendo o reclamado, lavrar-se-á termo de ausência, sendo considerado revel e confesso sobre os termos da reclamação feita, devendo as anotações ser efetuadas por despacho da autoridade que tenha processado a reclamação”. No entanto, por se tratar de processo administrativo, e não de processo judicial propriamente, não se encontram empregadas em seu sentido técnico as expressões “revel e confesso”, as quais pertencem, originalmente, ao âmbito jurisdicional.

Comparecendo o empregador e recusando-se a fazer as anotações reclamadas, é lavrado um termo de comparecimento, que deve conter, entre outras indicações, o lugar, o dia e a hora de sua lavratura, o nome e a residência do empregador, assegurando-se o prazo de 48 (quarenta e oito) horas, a contar do termo, para apresentar defesa (art. 38).

Findo o prazo para a defesa, o processo deve seguir à autoridade administrativa de primeira instância, para se ordenarem diligências, que completem a instrução do feito, ou para julgamento, se o caso estiver suficientemente esclarecido.

Verificando-se que as alegações feitas pelo reclamado versam sobre a não existência de relação de emprego ou sendo impossível verificar essa condição pelos meios administrativos, será o processo encaminhado à Justiça do Trabalho, ficando, nesse caso, sobrestado o julgamento do auto de infração que houver sido lavrado (art. 39).

Referido encaminhamento transforma o processo, inicialmente de natureza administrativa, em processo judicial, em consonância com o art. 114, inciso I, da Constituição Federal, por ser a Justiça do Trabalho competente para decidir a respeito da efetiva existência, ou não, de relação de emprego.

Se não houver acordo, a Vara do Trabalho ordenará em sua sentença que a Secretaria efetue as devidas anotações quando do trânsito em julgado, e faça a comunicação à autoridade competente para o fim de aplicar a multa cabível (§ 1.º do art. 39), de natureza administrativa.

Igual procedimento deve ser observado no caso de processo trabalhista de qualquer natureza, quando for verificada a falta de anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social, devendo o juiz, nessa hipótese, mandar proceder, desde logo, àquelas sobre as quais não houver controvérsia (§ 2.º do art. 39).

Ainda quanto à necessária anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social, cabe lembrar a previsão do art. 297, § 4.º, do Código Penal, acrescentado pela Lei 9.983/2000, que determina incorrer nas mesmas penas do crime de “falsificação de documento público” (ou seja, reclusão de dois a seis anos e multa) quem omite, na folha de pagamento, na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado, em documento contábil ou em qualquer outro documento que deva produzir efeito perante a previdência social, “nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços” (destaquei).

O antigo Enunciado 64 do TST, já cancelado pela Resolução 121/2003, previa que: “A prescrição para reclamar contra anotação de carteira profissional, ou omissão desta, flui da data de cessação do contrato de trabalho”.

No entanto, a anotação na CTPS apenas reflete a pretensão principal, de natureza declaratória, referente ao reconhecimento de certa relação jurídica, no caso, pertinente ao contrato de trabalho. A referida pretensão, por ser de natureza declaratória, não se encontra sujeita ao prazo prescricional quanto à exigibilidade.

Tanto é assim que o parágrafo único do art. 11 da CLT, acrescentado pela Lei 9.658/1998, confirma que a disposição do caput do referido art. 11, a qual versa sobre os prazos prescricionais dos créditos trabalhistas, “não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social”.

5.3.2 Registro de empregado

Além da Carteira de Trabalho e Previdência Social, a identificação profissional é feita, também, pelo chamado registro de empregados, o qual deve ser feito e mantido pelo empregador.

Nesse sentido, de acordo com o art. 41 da CLT:

“Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho”.

Além da qualificação civil ou profissional de cada trabalhador, deverão ser anotados todos os dados relativos à sua:

– admissão no emprego;

– duração e efetividade do trabalho;

– férias;

– acidentes e demais circunstâncias que interessem à proteção do trabalhador.

A empresa que mantiver empregado não registrado nos termos do art. 41 da CLT incorrerá em multa administrativa, a ser aplicada pelos órgãos de fiscalização do trabalho.

_____________

[1] Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 304.

[2] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho, cit., p. 825.

[3] Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 341.

[4] Idem, ibidem, p. 342.

[5] Cf. Súmula 244 do TST: “I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b, do ADCT); II – A garantia de emprego à gestante só autoriza reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade; III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.

[6] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 69.

[7] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 74.

[8] O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 1.717-6/DF, em que se discutia a natureza jurídica dos Conselhos de Fiscalização Profissional, declarou a inconstitucionalidade do art. 58, caput e parágrafos, da Lei 9.649/1998 (tendo considerado prejudicado somente o § 3.º, em face da alteração do texto originário do art. 39 da Constituição Federal pela EC 19/1998), que lhes atribuía personalidade jurídica de direito privado, tendo em vista a “indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas” (arts. 5.º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175, da Constituição Federal de 1988). Com isso, restou firmada a natureza de autarquia corporativa, de direito público, das referidas entidades. Nesse sentido, cf. ainda: “Mandado de Segurança. Os Conselhos Regionais de Medicina, como sucede com o Conselho Federal, são autarquias federais sujeitas à prestação de contas ao Tribunal de Contas da União por força do disposto no inciso II do artigo 71 da atual Constituição. [...] Mandado de segurança indeferido” (STF, Pleno, MS 22.643-9/SC, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 14.12.1998).

[9] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 385.

[10] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 502.

[11] Cf. Decreto 5.598, de 1.º de dezembro de 2005:

“Art. 11. A contratação de aprendizes deverá atender, prioritariamente, aos adolescentes entre quatorze e dezoito anos, exceto quando:

I – as atividades práticas da aprendizagem ocorrerem no interior do estabelecimento, sujeitando os aprendizes à insalubridade ou à periculosidade, sem que se possa elidir o risco ou realizá-las integralmente em ambiente simulado;

II – a lei exigir, para o desempenho das atividades práticas, licença ou autorização vedada para pessoa com idade inferior a dezoito anos; e

III – a natureza das atividades práticas for incompatível com o desenvolvimento físico, psicológico e moral dos adolescentes aprendizes.

Parágrafo único. A aprendizagem para as atividades relacionadas nos incisos deste artigo deverá ser ministrada para jovens de dezoito a vinte e quatro anos”.

[12] Esclareça-se que a Lei 12.594/2012 “institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) e regulamenta a execução das medidas destinadas a adolescente que pratique ato infracional” (art. 1.º). Ainda de acordo com o art. 1.º, § 1.º, da Lei 12.594/2012: “Entende-se por Sinase o conjunto ordenado de princípios, regras e critérios que envolvem a execução de medidas socioeducativas, incluindo-se nele, por adesão, os sistemas estaduais, distrital e municipais, bem como todos os planos, políticas e programas específicos de atendimento a adolescente em conflito com a lei”.

[13] Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 286.

OUTRAS ESPÉCIES DE TRABALHADORES

Sumário: 6.1 Trabalhador avulso – 6.2 Estagiário – 6.3 Trabalhador autônomo – 6.4 Trabalhador eventual – 6.5 Trabalhador voluntário.

6.1 TRABALHADOR AVULSO

O trabalhador avulso caracteriza-se por prestar serviços a diversas empresas (sem fixação a uma fonte tomadora), com a intermediação do sindicato ou do Órgão de Gestão de Mão de Obra.

Parte da doutrina entende tratar-se de modalidade de trabalho eventual[1]. No entanto, em razão das diversas peculiaridades envolvendo o trabalho avulso, pode-se dizer que ele, na realidade, se distingue do mero trabalho eventual.

O trabalhador avulso é comum no âmbito portuário; anteriormente, a intermediação do seu trabalho, prestado para as empresas portuárias, era feita pelo seu sindicato. Com a Lei 8.630/1993 (revogada pela atual Lei 12.815/2013, publicada no DOU de 05.06.2013), o Órgão de Gestão de Mão de Obra passou a ter, entre outras finalidades, a de administrar o fornecimento da mão de obra do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso (art. 32, I, da Lei 12.815/2013), cabendo destacar, ainda, o disposto no parágrafo único do art. 32 da mesma Lei[2], que prevê a negociação coletiva na regulação dessa matéria. Mesmo assim, a Lei 9.719, de 27 de novembro de 1998, apresentando disposição normativa especial, assim prevê no seu art. 5.º: “A escalação do trabalhador portuário avulso, em sistema de rodízio, será feita pelo órgão gestor de mão de obra”. Como se nota, a previsão mais específica exige, de forma imperativa, a presença do OGMO na escalação do trabalhador avulso portuário, a qual não pode ser afastada nem mesmo por negociação coletiva.

No entanto, além do avulso portuário, existe o não portuário, ou seja, aquele que trabalha “fora dos portos, no meio urbano ou rural, quando a sua contratação se faz pelo sindicato da categoria profissional, para tomadores dos seus serviços, que são aqueles que se beneficiam e o remuneram”[3].

Nesse sentido, de acordo com a Instrução Normativa RFB 971, de 13 de novembro de 2009:

“Art. 263. Considera-se:

I – trabalhador avulso aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços de natureza urbana ou rural, sem vínculo empregatício, a diversas empresas, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou, quando se tratar de atividade portuária, do OGMO;

II – trabalhador avulso não portuário, aquele que presta serviços de carga e descarga de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério, o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios), o amarrador de embarcação, o ensacador de café, cacau, sal e similares, aquele que trabalha na indústria de extração de sal, o carregador de bagagem em porto, o prático de barra em porto, o guindasteiro, o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos, assim conceituados nas alíneas ‘b’ a ‘j’ do inciso VI do art. 9.º do RPS;

III – trabalhador avulso portuário, aquele que presta serviços de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações na área dos portos organizados e de instalações portuárias de uso privativo, com intermediação obrigatória do OGMO, assim conceituados na alínea ‘a’ do inciso VI do art. 9.º do RPS, podendo ser:

a) segurado trabalhador avulso quando, sem vínculo empregatício, registrado ou cadastrado no OGMO, em conformidade com a Lei 8.630, de 1993 [atual Lei 12.815/2013], presta serviços a diversos operadores portuários;

b) segurado empregado quando, registrado no OGMO, contratado com vínculo empregatício e a prazo indeterminado, na forma do parágrafo único do art. 26 da Lei 8.630, de 1993 [atual art. 40 da Lei 12.815/2013], é cedido a operador portuário”.

Mais recentemente, a Lei 12.023, de 27 de agosto de 2009, publicada no DOU de 28.08.2009, com entrada em vigor 30 dias após sua publicação (art. 12), dispõe sobre as atividades de movimentação de mercadorias em geral e sobre o trabalho avulso.

De acordo com o art. 1.º do mencionado diploma legal, consideram-se atividades de movimentação de mercadorias em geral exercidas por trabalhadores avulsos aquelas desenvolvidas em áreas urbanas ou rurais sem vínculo empregatício, mediante intermediação obrigatória do sindicato da categoria, por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho para execução das atividades. A remuneração, a definição das funções, a composição de equipes e as demais condições de trabalho são objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores avulsos e dos tomadores de serviços.

Logo, a intermediação é necessariamente exercida pelo sindicato da categoria profissional, conforme previsão em instrumento normativo decorrente de negociação coletiva de trabalho.

A Lei 12.023/2009, conforme art. 11, não se aplica às relações de trabalho regidas pelas Leis 8.630/1993 (atual Lei 12.815/2013) e 9.719/1998, as quais tratam do trabalho portuário. Isso significa que o mencionado diploma legal, mais recente, dispõe, de forma específica, apenas a respeito do trabalho avulso não portuário.

O art. 2.º da Lei 12.023/2009 arrola as atividades da movimentação de mercadorias em geral, quais sejam: cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem, arrumação, remoção, classificação, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletização, ova e desova de vagões, carga e descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras; operações de equipamentos de carga e descarga; pré-limpeza e limpeza em locais necessários à viabilidade das operações ou à sua continuidade.

Na realidade, as atividades acima mencionadas devem ser exercidas por trabalhadores com vínculo empregatício ou em regime de trabalho avulso nas empresas tomadoras do serviço (art. 3.º).

Cabe ao sindicato elaborar a escala de trabalho e as folhas de pagamento dos trabalhadores avulsos, com a indicação do tomador do serviço e dos trabalhadores que participaram da operação (art. 4.º).

Registre-se, ainda, que as empresas tomadoras do trabalho avulso respondem solidariamente pela efetiva remuneração do trabalho contratado e são responsáveis pelo recolhimento dos encargos fiscais e sociais, bem como das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social, no limite do uso que fizerem do trabalho avulso intermediado pelo sindicato (art. 8.º).

Além disso, as empresas tomadoras do trabalho avulso são responsáveis pelo fornecimento dos Equipamentos de Proteção Individual e por zelar pelo cumprimento das normas de segurança no trabalho (art. 9.º). Ao sindicato intermediador também cabe, entre outros deveres, “zelar pela observância das normas de segurança, higiene e saúde no trabalho” (art. 5.º, inciso V).

Embora não tenha vínculo de emprego, a Constituição Federal de 1988 assegura a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o empregado (art. 7.º, XXXIV).

Na realidade, o trabalhador portuário pode ser contratado não só como trabalhador avulso, mas também como empregado, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho.

A Lei 12.815, de 5 de junho de 2013, que dispõe sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários, no art. 40, caput, assim determina: “O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício por prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos”.

As atividades exercidas pelos trabalhadores portuários são capatazia, estiva, conferência, conserto de carga, vigilância e trabalho de bloco, explicitadas no art. 40, § 1.º, da Lei 12.815/2013[4]. Ademais, o operador portuário, nessas atividades acima indicadas, não poderá locar ou tomar mão de obra sob o regime de trabalho temporário de que trata a Lei 6.019/1974 (art. 40, § 3.º, da Lei 12.815/2013). Cabe ressaltar, ainda, que as categorias aqui indicadas “constituem categorias profissionais diferenciadas” (art. 40, § 4.º, da Lei 12.815/2013).

Essa mesma lei estabelece que ao órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário avulso compete promover “a formação profissional do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso, adequando-a aos modernos processos de movimentação de carga e de operação de aparelhos e equipamentos portuários”, bem como “o treinamento multifuncional do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso” (arts. 33, inciso II, a e b, e 57, da Lei 12.815/2013). Desse modo, o trabalhador portuário, desde que habilitado pelo OGMO (art. 32, inciso III, da Lei 12.815/2013), pode prestar serviços (concorrendo à escala) em mais de uma atividade portuária. Mesmo assim, o trabalhador avulso pode ter apenas um registro ou cadastro no OGMO, contendo todas as suas habilitações.

A Lei 9.719, de 27 de novembro de 1998, enfatiza, no art. 1.º, que “a mão de obra do trabalho portuário avulso deverá ser requisitada ao órgão gestor de mão de obra”.

Além disso, de acordo com o art. 5.º da Lei 9.719/1998: “A escalação do trabalhador portuário avulso, em sistema de rodízio, será feita pelo órgão gestor de mão de obra”. Nessa escalação dos trabalhadores, inclusive para se permitir maior rodízio entre os avulsos portuários, deve-se observar o preceito contido no art. 8.º da Lei 9.719/1998, de acordo com o qual: “Na escalação diária do trabalhador portuário avulso deverá sempre ser observado um intervalo mínimo de 11 horas consecutivas entre duas jornadas, salvo em situações excepcionais, constantes de acordo ou convenção coletiva de trabalho”.

O operador portuário e o órgão gestor de mão de obra são solidariamente responsáveis pelo pagamento dos encargos trabalhistas, das contribuições previdenciárias e demais obrigações, inclusive acessórias, devidas à Seguridade Social, arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, sendo vedada a invocação do benefício de ordem (Lei 9.719/1998, art. 2.º, § 4.º).

6.2 ESTAGIÁRIO

O estágio é atualmente regulado pela Lei 11.788, de 25 de setembro de 2008, publicada no DOU de 26.09.2008.

Anteriormente, o contrato de estágio era disciplinado pela Lei 6.494, de 7 de dezembro de 1977 (expressamente revogada pela Lei 11.788/2008, art. 22), naquela época regulamentada pelo Decreto 87.497, de 18 de agosto de 1982.

De acordo com a definição do art. 1.º da Lei 11.788/2008:

“Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos”.

Desse modo, o estágio apresenta natureza de ato educativo escolar supervisionado (pela instituição de ensino), realizado no meio ambiente de trabalho, tendo como objetivo a preparação para o trabalho produtivo.

Nota-se que a Lei 11.788/2008 manteve a autorização do estágio para educando em curso de “ensino médio” e até mesmo ampliou para aqueles “dos anos finais do ensino fundamental” (arts. 1.º, caput, 3.º, inciso I, e 10, incisos I e II). Essas hipóteses, no entanto, são objeto de fundadas críticas por uma parte da doutrina, sob o argumento de não se vislumbrar como possa o estágio proporcionar ao aluno de “ensino médio” não profissionalizante (regular), e até mesmo aos educandos dos anos finais do ensino fundamental, os objetivos de preparação para o trabalho produtivo. Mesmo assim, verifica-se o entendimento de que, em razão da expressa previsão legal, o estágio nas referidas situações é possível, sendo admitido desde que não desvirtuado, como uma forma de complementar a formação do estudante, inclusive como cidadão, tendo o acompanhamento de sua regularidade feita também pela instituição de ensino (art. 7.º da Lei 11.788/2008).

O estágio faz parte do projeto pedagógico do curso, além de integrar o itinerário formativo do educando (art. 1.º, § 1.º).

O estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho (art. 1.º, § 2.º).

Em conformidade com o art. 2.º da Lei 11.788/2008: “O estágio poderá ser obrigatório ou não obrigatório, conforme determinação das diretrizes curriculares da etapa, modalidade e área de ensino e do projeto pedagógico do curso”.

Assim, duas passaram a ser as modalidades de estágio, conforme a seguir explicitado.

Estágio obrigatório é aquele definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para aprovação e obtenção de diploma (art. 2.º, § 1.º, da Lei 11.788/2008).

Estágio não obrigatório é aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória (art. 2.º, § 2.º, da Lei 11.788/2008).

As atividades de extensão, de monitorias e de iniciação científica na educação superior, desenvolvidas pelo estudante, somente poderão ser equiparadas ao estágio em caso de previsão no projeto pedagógico do curso (art. 2.º, § 3.º, da Lei 11.788/2008).

O estagiário não é considerado empregado, conforme disposição expressa do art. 3.º da Lei 11.788/2008, o qual prevê que o estágio (tanto o obrigatório como o não obrigatório) “não cria vínculo empregatício de qualquer natureza”, observados os seguintes requisitos:

I – matrícula e frequência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino;

II – celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino;

III – compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso.

O estágio, como ato educativo escolar supervisionado, deverá ter acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatórios referidos no inciso IV do caput do art. 7.º da Lei 11.788/2008 e por menção de aprovação final.

O descumprimento de qualquer dos incisos acima indicados ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária (Lei 11.788/2008, art. 3.º, § 2.º).

O termo de compromisso deverá ser firmado pelo estagiário ou com seu representante ou assistente legal e pelos representantes legais da parte concedente e da instituição de ensino, vedada a atuação dos agentes de integração a que se refere o art. 5.º da Lei 11.788/2008 como representante de qualquer das partes (art. 16 da Lei 11.788/2008).

Anteriormente, a Lei 6.494/1977 (revogada pela atual Lei 11.788/2008) já previa, no art. 3.º, que a realização do estágio curricular deve ocorrer mediante “termo de compromisso celebrado entre o estudante e a parte concedente, com interveniência obrigatória da instituição de ensino”.

Como se pode notar, para que o estágio não resulte em vínculo de emprego, devem estar presentes, na realidade dos fatos, os requisitos do verdadeiro estágio. Caso contrário, verificando-se fraude, presentes os elementos do vínculo de emprego, este deve ser reconhecido (art. 9.º da CLT). Nessa última hipótese, se o tomador do serviço for ente da Administração Pública, o reconhecimento da relação de emprego, pela ausência de prévia aprovação em concurso público (art. 37, inciso II, e § 2.º, da CF/1988), encontrará óbice nos termos do disposto na Súmula 363 do TST, matéria já estudada anteriormente. Nesse sentido, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 366 da SBDI-I do TST:

“Estagiário. Desvirtuamento do contrato de estágio. Reconhecimento do vínculo empregatício com a administração pública direta ou indireta. Período posterior à Constituição Federal de 1988. Impossibilidade. Ainda que desvirtuada a finalidade do contrato de estágio celebrado na vigência da Constituição Federal de 1988, é inviável o reconhecimento do vínculo empregatício com ente da Administração Pública direta ou indireta, por força do art. 37, II, da CF/1988, bem como o deferimento de indenização pecuniária, exceto em relação às parcelas previstas na Súmula 363 do TST, se requeridas” (DJ 20.05.2008).

A realização de estágios, nos termos da Lei 11.788/2008, aplica-se aos estudantes estrangeiros regularmente matriculados em cursos superiores no País, autorizados ou reconhecidos, observado o prazo do visto temporário de estudante, na forma da legislação aplicável (art. 4.º da Lei 11.788/2008).

As instituições de ensino e as partes cedentes de estágio podem, a seu critério, recorrer a serviços de agentes de integração públicos e privados, mediante condições acordadas em instrumento jurídico apropriado, devendo ser observada, no caso de contratação com recursos públicos, a legislação que estabelece as normas gerais de licitação (art. 5.º da Lei 11.788/2008).

Cabe aos agentes de integração, como auxiliares no processo de aperfeiçoamento do instituto do estágio:

I – identificar oportunidades de estágio;

II – ajustar suas condições de realização;

III – fazer o acompanhamento administrativo;

IV – encaminhar negociação de seguros contra acidentes pessoais;

V – cadastrar os estudantes.

É vedada a cobrança de qualquer valor dos estudantes, a título de remuneração pelos serviços referidos acima (art. 5.º, § 2.º, da Lei 11.788/2008).

Os agentes de integração serão responsabilizados civilmente se indicarem estagiários para a realização de atividades não compatíveis com a programação curricular estabelecida para cada curso, assim como estagiários matriculados em cursos ou instituições para as quais não há previsão de estágio curricular (art. 5.º, § 3.º, da Lei 11.788/2008).

O local de estágio pode ser selecionado a partir de cadastro de partes cedentes, organizado pelas instituições de ensino ou pelos agentes de integração (art. 6.º da Lei 11.788/2008).

São obrigações das instituições de ensino, em relação aos estágios de seus educandos (art. 7.º da Lei 11.788/2008):

I – celebrar termo de compromisso com o educando ou com seu representante ou assistente legal, quando ele for absoluta ou relativamente incapaz, e com a parte concedente, indicando as condições de adequação do estágio à proposta pedagógica do curso, à etapa e modalidade da formação escolar do estudante e ao horário e calendário escolar;

II – avaliar as instalações da parte concedente do estágio e sua adequação à formação cultural e profissional do educando;

III – indicar professor orientador, da área a ser desenvolvida no estágio, como responsável pelo acompanhamento e avaliação das atividades do estagiário;

IV – exigir do educando a apresentação periódica, em prazo não superior a 6 (seis) meses, de relatório das atividades;

V – zelar pelo cumprimento do termo de compromisso, reorientando o estagiário para outro local em caso de descumprimento de suas normas;

VI – elaborar normas complementares e instrumentos de avaliação dos estágios de seus educandos;

VII – comunicar à parte concedente do estágio, no início do período letivo, as datas de realização de avaliações escolares ou acadêmicas.

O plano de atividades do estagiário, elaborado em acordo das três partes que celebram o termo de compromisso (educando, parte concedente do estágio e instituição de ensino, conforme o art. 3.º, inciso II, da Lei 11.788/2008), será incorporado ao termo de compromisso por meio de aditivos à medida que for avaliado, progressivamente, o desempenho do estudante.

Em conformidade com o art. 8.º da Lei 11.788/2008, é facultado às instituições de ensino celebrar com entes públicos e privados “convênio de concessão de estágio”, nos quais se explicitem o processo educativo compreendido nas atividades programadas para seus educandos e as condições de que tratam os arts. 6.º a 14 da Lei 11.788/2008. A celebração de convênio de concessão de estágio entre a instituição de ensino e a parte concedente não dispensa a celebração do termo de compromisso de que trata o inciso II do caput do art. 3.º da Lei 11.788/2008.

O estágio pode ser oferecido pelas “pessoas jurídicas de direito privado e os órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como profissionais liberais de nível superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalização profissional” (art. 9.º da Lei 11.788/2008). Anteriormente, o art. 1.º da Lei 6.494/1977 previa que o estágio somente podia ser mantido pelas “pessoas jurídicas de Direito Privado, os órgãos da Administração Pública e as Instituições de Ensino”.

As mencionadas “partes concedentes” podem oferecer estágio, observadas as seguintes obrigações:

I – celebrar termo de compromisso com a instituição de ensino e o educando, zelando por seu cumprimento;

II – ofertar instalações que tenham condições de proporcionar ao educando atividades de aprendizagem social, profissional e cultural;

III – indicar funcionário de seu quadro de pessoal, com formação ou experiência profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário, para orientar e supervisionar até 10 (dez) estagiários simultaneamente;

IV – contratar em favor do estagiário seguro contra acidentes pessoais, cuja apólice seja compatível com valores de mercado, conforme fique estabelecido no termo de compromisso;

V – por ocasião do desligamento do estagiário, entregar termo de realização do estágio com indicação resumida das atividades desenvolvidas, dos períodos e da avaliação de desempenho;

VI – manter à disposição da fiscalização documentos que comprovem a relação de estágio;

VII – enviar à instituição de ensino, com periodicidade mínima de 6 (seis) meses, relatório de atividades, com vista obrigatória ao estagiário.

No caso de estágio obrigatório, a responsabilidade pela contratação do seguro poderá, alternativamente, ser assumida pela instituição de ensino (art. 9.º, parágrafo único, da Lei 11.788/2008).

Anteriormente, previa o art. 5.º da Lei 6.494/1977 (revogada pela Lei 11.788/2008, art. 22) que a jornada de atividade em estágio, a ser cumprida pelo estudante, deveria compatibilizar-se com o seu horário escolar e com o horário da parte em que viesse a ocorrer o estágio. Nos períodos de férias escolares, a jornada de estágio era estabelecida de comum acordo entre o estagiário e a parte concedente, sempre com a interveniência da instituição de ensino.

Na atualidade, a Lei 11.788/2008, no art. 10, passou a prever que a jornada de atividade em estágio será definida de comum acordo entre a instituição de ensino, a parte concedente e o aluno estagiário ou seu representante legal, devendo constar do termo de compromisso ser compatível com as atividades escolares e não ultrapassar:

I – 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos;

II – 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular.

O estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 (quarenta) horas semanais, desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino (art. 10, § 1.º).

Se a instituição de ensino adotar verificações de aprendizagem periódicas ou finais, nos períodos de avaliação, a carga horária do estágio será reduzida pelo menos à metade, segundo estipulado no termo de compromisso, para garantir o bom desempenho do estudante (art. 10, § 2.º).

Ainda de acordo com a Lei 11.788/2008, art. 11: “A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência”.

O estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, sendo compulsória a sua concessão, bem como a do auxílio-transporte, na hipótese de estágio não obrigatório (art. 12 da Lei 11.788/2008).

Entende-se, assim, que, na modalidade de “estágio obrigatório”, o recebimento da bolsa pelo estagiário (ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada) é apenas uma faculdade, não sendo imposta a sua concessão.

Diversamente, no “estágio não obrigatório” a concessão da bolsa (ou outra forma de contraprestação pactuada), bem como do auxílio-transporte, é um dever cogente.

A eventual concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação e saúde, entre outros, não caracteriza vínculo empregatício (art. 12, § 1.º).

Poderá o educando inscrever-se e contribuir como segurado facultativo do Regime Geral de Previdência Social.

A Lei 11.788/2008, art. 13, também passou a prever que é assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 1 (um) ano, período de recesso de 30 (trinta) dias, a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares.

O recesso mencionado deverá ser remunerado quando o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação. Os dias de recesso serão concedidos de maneira proporcional, nos casos de o estágio ter duração inferior a 1 (um) ano.

Além disso, como prevê a importante norma inserida no art. 14 da Lei 11.788/2008: “Aplica-se ao estagiário a legislação relacionada à saúde e segurança no trabalho, sendo sua implementação de responsabilidade da parte concedente do estágio”.

Cabe, assim, à parte concedente do estágio assegurar o cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho também no que se refere aos estagiários.

A manutenção de estagiários em desconformidade com a Lei 11.788/2008 caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária (art. 15).

A instituição privada ou pública que reincidir na irregularidade em questão ficará impedida de receber estagiários por 2 (dois) anos, contados da data da decisão definitiva do processo administrativo correspondente. Esta última penalidade, no entanto, limita-se à filial ou agência em que for cometida a irregularidade (art. 15, § 2.º, da Lei 11.788/2008).

Inovando em mais um aspecto, a Lei 11.788/2008 passou a prever, no art. 17, que o número máximo de estagiários em relação ao quadro de pessoal das entidades concedentes de estágio deverá atender às seguintes proporções:

I – de 1 (um) a 5 (cinco) empregados: 1 (um) estagiário;

II – de 6 (seis) a 10 (dez) empregados: até 2 (dois) estagiários;

III – de 11 (onze) a 25 (vinte e cinco) empregados: até 5 (cinco) estagiários;

IV – acima de 25 (vinte e cinco) empregados: até 20% (vinte por cento) de estagiários.

Para efeito da Lei 11.788/2008, considera-se quadro de pessoal o conjunto de trabalhadores empregados existentes no estabelecimento do estágio.

Na hipótese de a parte concedente contar com várias filiais ou estabelecimentos, os quantitativos previstos acima serão aplicados a cada um deles.

Quando o cálculo do percentual disposto no inciso IV acima resultar em fração, poderá ser arredondado para o número inteiro imediatamente superior.

Trata-se de previsão com o intuito de evitar a contratação excessiva e irregular de estagiários, em prejuízo da contratação de trabalhadores por meio de vínculo de emprego devidamente formalizado. Entretanto, de acordo com o § 4.º do art. 17: “Não se aplica o disposto no caput deste artigo aos estágios de nível superior e de nível médio profissional”. Isso significa que a limitação prevista no art. 17, caput, da Lei 11.788/2008, acima mencionada, apenas incide nos estágios de ensino médio regular (não profissional), de educação especial e nos estágios dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino.

Fica assegurado às pessoas portadoras de deficiência o percentual de 10% (dez por cento) das vagas oferecidas pela parte concedente do estágio (art. 17, § 5.º, da Lei 11.788/2008). A previsão legal, assim, tem como objetivo reservar parte das vagas oferecidas na contratação de estagiários às pessoas portadoras de deficiência, como forma de garantir o acesso a essa modalidade de atividade.

A prorrogação dos estágios contratados antes do início da vigência da Lei 11.788/2008 apenas poderá ocorrer se ajustada às suas disposições (art. 18). Frise-se que a referida Lei 11.788 entrou em vigor na data de sua publicação (art. 21), ou seja, em 26.09.2008. Pode-se entender, assim, com fundamento no art. 5.º, inciso XXXVI, da CF/1988, que as novas disposições da Lei 11.788/2008 são aplicadas aos contratos de estágio firmados a partir da data de sua vigência, bem como àqueles prorrogados na forma do art. 18 da mesma Lei, resguardando-se o ato jurídico perfeito e a eficácia não retroativa da norma jurídica, sabendo-se que o estágio não se confunde com o vínculo de emprego, quando observados os requisitos da Lei 11.788/2008 (art. 3.º). No entanto, o tema pode ser objeto de controvérsia, sendo possível o entendimento de que as novas disposições são aplicáveis imediatamente, também aos contratos de estágio já em andamento quando do início da vigência do mencionado diploma legal (eficácia imediata, mas não retroativa, de novas normas jurídicas em contrato de trato sucessivo).

6.3 TRABALHADOR AUTÔNOMO

Trabalhador autônomo “é aquele que não transfere para terceiro o poder de organização de sua atividade”[5]. Assim, o referido obreiro trabalha por conta própria.

Pode-se dividir o trabalho autônomo em:

– trabalho autônomo propriamente dito: por exemplo, o médico e o dentista, em seus consultórios, e o advogado, em seu escritório, como autônomos;

– empreitada: contrato civil, que “consiste na realização de uma determinada obra (material ou imaterial) por meio de ação de outrem, remunerado para tanto pelo interessado”[6]. Diferencia-se do contrato de prestação de serviços, regido pelo Direito Civil, pois neste um serviço ou trabalho é pactuado (art. 594 do Código Civil de 2002), enquanto na empreitada, o que se contrata é a edificação ou a criação de uma obra. É certo que a empreitada pode ser sem o fornecimento de material, ou seja, apenas de lavor, ou acompanhada de fornecimento de material, mas sempre tendo por objeto a contratação de uma obra (art. 610 do Código Civil de 2002).

O contrato de empreitada, assim como o contrato civil de prestação de serviço, não se confunde com a relação de emprego, por ausência de subordinação jurídica, ou seja, quanto ao modo de “concretização do trabalho pactuado”[7].

Cabe ainda tratar da representação comercial autônoma, a qual é regulada pela Lei 4.886, de 9 de dezembro de 1965.

De acordo com o art. 1.º desse diploma legal, referida representação é exercida por pessoa jurídica ou pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual, por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.

Diferencia-se da relação de emprego, pela ausência da subordinação jurídica, inerente ao contrato de trabalho. No entanto, há situações concretas de difícil diferenciação entre as duas figuras[8], devendo-se verificar certos critérios práticos, tais como a existência de controle de jornada, de carteira de clientes, de visitas a serem feitas, de metas a serem necessariamente alcançadas, obrigatoriedade de comparecimento na sede da empresa e em reuniões, bem como observar a orientação da doutrina, no sentido de que a “intensidade de ordens no tocante à prestação de serviços é que tenderá a determinar, no caso concreto, qual sujeito da relação jurídica detém a direção da prestação dos serviços: sendo o próprio profissional, emerge como autônomo o vínculo concretizado; sendo o tomador de serviços, surge como subordinado o referido vínculo”[9].

Como destaca Rubens Requião: “O contrato de representação comercial situa-se no plano da colaboração na realização de negócio jurídico, acarretando remuneração de conformidade com o seu resultado útil”[10].

Aliás, também podem existir relações de trabalho autônomo decorrentes de outros contratos de atividade, ou seja, envolvendo o trabalho prestado pela pessoa natural, regidos pelo Direito Civil, como os contratos de agência e distribuição (arts. 710 a 721 do Código Civil de 2002), de corretagem (arts. 722 a 729), de transporte (arts. 730 a 756) e de parceria, os quais não se confundem com o contrato de emprego.

6.4 TRABALHADOR EVENTUAL

Há diversas teorias a respeito da caracterização do trabalhador como eventual, adotando critérios diferenciadores distintos, merecendo destaque:

– a que considera a “ausência de continuidade na prestação de serviços”[11];

– a que leva em conta a ausência de fixação jurídica a uma fonte de trabalho[12];

– a que entende como eventual o trabalho que não se insere nos “fins normais da empresa”[13], ou seja, “na ordem normal das atividades econômicas do empresário”[14].

Referidos entendimentos podem ser aplicados, conforme a situação em concreto e suas peculiaridades, para a efetiva caracterização do trabalhador eventual. Por não se confundir com o empregado, o trabalhador eventual não é regido pelo Direito do Trabalho, não fazendo jus aos diversos direitos trabalhistas.

6.5 TRABALHADOR VOLUNTÁRIO

O trabalho voluntário diferencia-se da relação de emprego, em razão da ausência de onerosidade. Esta significa que o serviço prestado tem como objetivo o recebimento da contraprestação (a remuneração no caso do empregado), não se tratando, assim, de trabalho gratuito. Embora a onerosidade não seja atributo exclusivo do contrato de trabalho, trata-se de requisito fático-jurídico para a sua configuração (art. 3.º da CLT).

O empregado trabalha com o fim de receber salário, sendo este seu objetivo ao firmar o pacto laboral, o que envolve o animus contrahendi, ou seja, a “intenção de prestar serviços sob a forma de emprego”[15]. Ainda que a remuneração não tenha sido quitada, por estar em atraso, sendo o trabalho pactuado com o fim de receber a contraprestação, tem-se a onerosidade. Por outro lado, mesmo que haja o recebimento de valor (como para custear despesas), caso o trabalho seja prestado com objetivos outros, diversos do intuito de receber remuneração (como fins assistenciais, religiosos e de caridade), não se verifica a onerosidade, afastando a existência de vínculo de emprego.

Pode-se dizer que o trabalho não oneroso (gratuito) é que engloba o trabalho voluntário.

A Lei 9.608, de 18 de fevereiro de 1998, em seu art. 1.º, define o serviço voluntário como a “atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade”. O parágrafo único deste dispositivo explicita que o referido serviço “não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim”.

Como se nota, nem todo trabalho não oneroso está incluído como “voluntário” em sentido estrito, podendo-se fazer menção àquele com o intuito exclusivamente religioso.

A referida Lei 9.608/1998, no art. 3.º, prevê a possibilidade de ressarcimento de despesas que o prestador do serviço voluntário comprovadamente realizar no desempenho de suas atividades (devendo estar as despesas expressamente autorizadas pela entidade a que for prestado o serviço voluntário).

_____________

[1] Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 263.

[2] Lei 12.815/2013, art. 32, parágrafo único: “Caso celebrado contrato, acordo ou convenção coletiva de trabalho entre trabalhadores e tomadores de serviços, o disposto no instrumento precederá o órgão gestor e dispensará sua intervenção nas relações entre capital e trabalho no porto.”

[3] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 28. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 125. Cf., ainda, do mesmo autor, O avulso não portuário e a intermediação do sindicato. Revista LTr, São Paulo, ano 68, n. 02, p. 135-145, fev. 2004. Cf., ainda, MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 129: “não é apenas o portuário que é considerado avulso, pois também o são o classificador de frutas que trabalha no meio rural, o ensacador de café, cacau, sal etc.”.

[4] Lei 12.815/2013, art. 40, § 1.º: “§ 1.º Para os fins desta Lei, consideram-se:

I – capatazia: atividade de movimentação de mercadorias nas instalações dentro do porto, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário;

II – estiva: atividade de movimentação de mercadorias nos conveses ou nos porões das embarcações principais ou auxiliares, incluindo o transbordo, arrumação, peação e despeação, bem como o carregamento e a descarga, quando realizados com equipamentos de bordo;

III – conferência de carga: contagem de volumes, anotação de suas características, procedência ou destino, verificação do estado das mercadorias, assistência à pesagem, conferência do manifesto e demais serviços correlatos, nas operações de carregamento e descarga de embarcações;

IV – conserto de carga: reparo e restauração das embalagens de mercadorias, nas operações de carregamento e descarga de embarcações, reembalagem, marcação, remarcação, carimbagem, etiquetagem, abertura de volumes para vistoria e posterior recomposição;

V – vigilância de embarcações: atividade de fiscalização da entrada e saída de pessoas a bordo das embarcações atracadas ou fundeadas ao largo, bem como da movimentação de mercadorias nos portalós, rampas, porões, conveses, plataformas e em outros locais da embarcação; e

VI – bloco: atividade de limpeza e conservação de embarcações mercantes e de seus tanques, incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena monta e serviços correlatos.”

[5] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. Op. cit., p. 264.

[6] BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994. v. 2, p. 713.

[7] DELGADO, Mauricio Godinho. Introdução ao direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1999. p. 274.

[8] Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais de trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 463-467.

[9] DELGADO, Mauricio Godinho. Introdução ao direito do trabalho. Op. cit., p. 274. Cf., ainda, COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 422: “em existindo uma subordinação que extrapole o aspecto meramente negocial para alcançar a pessoa mesma do representante, então não haverá contrato mercantil, mas de trabalho, sujeito a um regime jurídico substancialmente diverso”.

[10] REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. v. 1, p. 163.

[11] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 127.

[12] Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. Op. cit., p. 166.

[13] MARANHÃO, Délio. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1, p. 318.

[14] RUSSOMANO, Mozart. Curso de direito do trabalho. 6. ed. Curitiba: Juruá, 1997. p. 77.

[15] Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 337.

EMPREGADOR

Sumário: 7.1 Conceito – 7.2 Grupo de empresas – 7.3 Consórcio de empregadores – 7.4 Sucessão trabalhista: 7.4.1 Sucessão trabalhista na Lei 11.101/2005; 7.4.2 Despersonalização do empregador e teoria da desconsideração da personalidade jurídica; 7.4.3 Cartórios notariais e de registro (extrajudiciais) – 7.5 Poder de direção do empregador: 7.5.1 Verificação de e-mail pelo empregador; 7.5.2 Regulamento de empresa; 7.5.3 Revistas pessoais.

7.1 CONCEITO

Segundo o art. 2.º, caput, da CLT:

“Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.

Empresa é a atividade econômica organizada, presente a coordenação e a organização dos fatores de produção, destinada à produção ou à circulação de bens ou de serviços no mercado.

Empresário é quem exerce profissionalmente esta atividade (art. 966 do Código Civil de 2002). Portanto, há aqueles que, mesmo exercendo atividade econômica, não são considerados empresários, seja por expressa exclusão prevista em lei (parágrafo único do art. 966 do Código Civil de 2002), seja pela ausência de organização dos fatores de produção ao desenvolver a atividade. Frise-se que o empresário, ou seja, aquele que exerce a atividade empresarial, tanto pode ser uma pessoa jurídica, como uma pessoa física.

No âmbito da Consolidação das Leis do Trabalho, o empregador é considerado como a própria empresa. Essa previsão é objeto de crítica por parte da doutrina, justamente porque a empresa, como mencionado, em termos técnicos, seria a atividade econômica organizada, não apresentando personalidade jurídica para figurar num dos polos da relação jurídica de emprego.

No entanto, a definição adotada pelo art. 2.º, caput, da CLT apresenta importantes efeitos práticos, em questões envolvendo a sucessão trabalhista, no sentido de que o empregador é a empresa, independentemente de modificações na sua titularidade ou propriedade (arts. 10 e 448 da CLT).

Na realidade, em termos mais científicos, doutrinariamente, pode-se dizer que empregador é toda pessoa jurídica, pessoa natural ou ente despersonalizado que contrate empregado, mantendo relação jurídica com este, ou seja, todo ente que se utilize de empregados para a realização de seu objetivo social.

Mesmo tendo a lei definido o empregador como empresa, cabe asseverar ser possível existir empregador que não apresenta os elementos da empresa, sem exercer atividade econômica, ou que não tenha atividade com fins lucrativos, mas que, mesmo assim, precisa contratar empregado. Tendo em vista esse aspecto, a CLT apresenta a figura do empregador por equiparação.

De acordo com o § 1.º do art. 2.º da CLT: “Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”.

O condomínio também pode ser empregador, ainda que não exerça atividade econômica ou lucrativa propriamente, não sendo, portanto, empresa no sentido técnico do termo.

Cabe ressaltar que o art. 7.º, a, da CLT, estabelece que os preceitos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho não se aplicam “aos empregados domésticos”, sendo que estes possuem lei específica, já estudada. A Lei 2.757, de 23 de abril de 1956, em seu art. 1.º, esclareceu que são excluídos das disposições do art. 7.º, a, da CLT, “os empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de apartamentos residenciais, desde que a serviço da administração do edifício e não de cada condômino em particular”. Assim, o condomínio encontra-se inserido como empregador por equiparação (art. 2.º, § 1.º, in fine, da CLT).

Portanto, o condomínio, por expressa disposição de lei, é verdadeiro empregador, não doméstico, quando possua empregado, aplicando-se as disposições da CLT.

7.2 GRUPO DE EMPRESAS

O art. 2.º, § 2.º, da Consolidação das Leis do Trabalho versa sobre o grupo de empresas no âmbito da relação de emprego.

O grupo econômico é composto por duas ou mais empresas, embora cada uma delas apresente personalidade jurídica própria.

O referido dispositivo da CLT exige que as empresas estejam “sob a direção, controle ou administração de outra”. Por isso, há entendimento de que “a relação entre as empresas componentes de grupo econômico é sempre de dominação, o que supõe uma empresa principal ou controladora e uma ou várias empresas controladas”[1]. A outra corrente defende ser possível o grupo de empresas dispostas em posição horizontal[2].

Na realidade, o grupo de empresas, para fins trabalhistas (mesmo no âmbito urbano), pode perfeitamente se formar, e ser assim reconhecido, em razão da existência de certa unidade, direção única ou realização de objetivos comuns. Além disso, deve-se aplicar o art. 9.º da CLT para a configuração do grupo de empresas para os fins do Direito do Trabalho, devendo prevalecer o princípio da primazia da realidade, e não mera roupagem que pretenda afastar a sua existência.

A Lei 5.889/1973, no art. 3.º, § 2.º, admite o grupo de empresas “por coordenação”[3] no âmbito rural.

A ausência de controle exercido por uma das empresas indica a abrangência da situação de empresas coligadas, previstas no art. 243, § 1.º, da Lei 6.404/1976 e nos arts. 1.099 e 1.100 do Código Civil de 2002. Segundo leciona Rubens Requião: “A falta de controle, como se vê, é que caracteriza a ‘coligação de sociedades’, permanecendo elas num mesmo plano horizontal, sem uma subordinar à outra seus interesses”[4].

Como duas ou mais “empresas” é que podem formar o grupo econômico, há quem defenda que este não se configura quanto aos empregadores por equiparação, previstos no art. 2.º, § 1.º, da CLT. Mesmo assim, pode-se entender que a exigência é quanto à existência de atividade econômica para a configuração do grupo como um todo, o qual pode ser misto, sendo integrado por entes que não exercem atividade tipicamente econômica, como uma fundação assistencial, o que não afastaria a existência do grupo para fins trabalhistas.

O art. 2.º, § 2.º, da CLT, estabelece que “serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”.

Não resta dúvida quanto à existência de responsabilidade solidária passiva das empresas componentes do grupo econômico. Entretanto, enquanto para alguns também se verifica a existência de solidariedade ativa, por ser o grupo o empregador único, para outros a solidariedade é apenas passiva.

Entende-se que a questão deva ser apreciada conforme cada situação em concreto, de acordo com o princípio da primazia da realidade. Em princípio, segundo estabelece expressamente o art. 2.º, § 2.º, da CLT, em sua parte final, as empresas do grupo são “solidariamente responsáveis”, para os efeitos da relação de emprego, o que indica tratar-se de solidariedade passiva. Não há menção expressa de solidariedade ativa, que não pode ser presumida (art. 265 do Código Civil de 2002, correspondente ao art. 896 do Código Civil de 1916).

Mesmo assim, se, em determinado caso, o grupo é quem assume a figura de empregador, exercendo o poder de direção, beneficiando-se da prestação dos serviços, a relação de emprego existe com o grupo em si, e não com cada uma de suas empresas. Ocorrendo esta situação, o grupo é quem, na realidade, figura como empregador (único), com a consequência de que “a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário” (Súmula 129 do TST).

Diversamente, se o grupo existe, mas o empregador é, efetivamente, certa empresa, o contrato de trabalho é mantido com esta, e as demais apenas figuram como responsáveis solidárias.

No que tange ao grupo de empresas no setor bancário, cabe destacar a Súmula 239 do TST, com a seguinte redação: “Bancário. Empregado de empresa de processamento de dados. É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros”.

Ainda sobre a matéria, menciona-se a Súmula 93 do TST: “Bancário. Integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, se exercida essa atividade no horário e no local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso, do banco empregador”.

7.3 CONSÓRCIO DE EMPREGADORES

O chamado “consórcio de empregadores rurais” surgiu inicialmente, de forma oficial, na Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego 1.964, de 1.º de dezembro de 1999.

Em conformidade com o parágrafo único do art. 1.º da referida Portaria 1.964/1999, considera-se consórcio de empregadores rurais “a união de produtores rurais, pessoas físicas, com a finalidade única de contratar empregados rurais”.

Posteriormente, a Lei 10.256, de 9 de julho de 2001, acrescentou à Lei 8.212/1991 o art. 25-A, estabelecendo sobre o tema que:

“Equipara-se ao empregador rural pessoa física o consórcio simplificado de produtores rurais, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas, que outorgar a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos”.

O objetivo desse instituto é estabelecer um novo modelo de contratação de empregados rurais, de forma conjunta, por vários produtores rurais. Procura-se evitar a informalidade no referido labor, bem como a intensa rotatividade de mão de obra, a incerteza quanto ao trabalho e o próprio desemprego.

Cabe esclarecer que, na expressão “consórcio de empregadores rurais”, o termo consórcio não está sendo utilizado em seu conceito técnico, do Direito Comercial e Empresarial, tal como previsto no art. 278 da Lei 6.404/1976.

Na realidade, o consórcio aqui mencionado é representado por um “pacto de solidariedade”, devidamente registrado em cartório, na forma do art. 265 do Código Civil de 2002, o que é previsto na Portaria 1.964/1999, art. 3.º, inciso II. O art. 25-A, § 3.º, da Lei 8.212/1991, ratifica que os produtores rurais integrantes do consórcio serão “responsáveis solidários em relação às obrigações previdenciárias”.

De acordo com o art. 25-A, § 1.º, da Lei 8.212/1991, o documento (a ser registrado em cartório de títulos e documentos) de outorga, a um dos produtores, de poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes, deverá conter a identificação de cada produtor, seu endereço pessoal e o de sua propriedade rural, bem como o respectivo registro no Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA ou informações relativas a parceria, arrendamento ou equivalente e a matrícula no Instituto Nacional do Seguro Social – INSS de cada um dos produtores rurais.

Em conformidade com o art. 25-A, § 2.º, da Lei 8.212/1991, o consórcio “deverá ser matriculado no INSS em nome do empregador a quem hajam sido outorgados os poderes”.

O consórcio de empregadores rurais, integrado por pessoas físicas, não se confunde com o grupo de empresas, pois não são exigidos os requisitos específicos do art. 2.º, § 2.º, da CLT, ou mesmo do art. 3.º, § 2.º, da Lei 5.889/1973. Mesmo assim, há traços de semelhança entre essas duas figuras, como a regra da responsabilidade solidária e o fato de se considerar o consórcio de empregadores como “empregador único”, pois o contrato de trabalho, mantido com o empregado rural, no caso, é um só, na mesma linha da previsão da Súmula 129 do TST.

Por meio desse novo instituto, possibilita-se um único contrato de trabalho, firmado entre o empregado rural e o “consórcio de empregadores rurais”, concretizando o princípio da continuidade da relação de emprego, possibilitando que aquele preste os serviços a todos os integrantes do consórcio, que respondem, de forma solidária, em face da prestação do serviço como um todo.

Há corrente que defende a possibilidade do consórcio de empregadores também no meio urbano, por não se verificar prejuízos ao empregado, mas, pelo contrário, os benefícios acima destacados, não ocorrendo, ainda, infração à legislação trabalhista e previdenciária. Nessa linha, para o âmbito urbano, sustenta-se a aplicação da legislação já existente, referente ao consórcio de produtores rurais, por meio da analogia, o que é autorizado pelo art. 8.º da CLT, tendo em vista a semelhança entre as duas situações de fato e a ausência de regulação legal específica para o caso do consórcio de empregadores urbanos.

7.4 SUCESSÃO TRABALHISTA

A sucessão trabalhista é tema de fundamental importância no Direito do Trabalho, encontrando-se prevista nos arts. 10 e 448 da CLT.

Primeiramente, a mudança na estrutura jurídica formal da empresa (por exemplo, a alteração da modalidade de sociedade) não afeta os contratos de trabalho dos respectivos empregados (art. 448), nem os direitos por eles adquiridos (art. 10).

Da mesma forma, a transferência de titularidade da empresa não atinge os contratos de trabalho (art. 448 da CLT).

Para a caracterização da sucessão trabalhista, é necessária a transferência de uma “unidade econômico-jurídica[5], ou seja, de “parte significativa do(s) estabelecimento(s) ou da empresa” (destaques do original)[6], permanecendo, ainda, a prestação de serviços pela empresa (continuidade da atividade empresarial).

Ocorrendo a sucessão trabalhista, o sucessor responde por todos os direitos trabalhistas do empregado, ainda que referentes a período anterior à sucessão, e mesmo que o contrato de trabalho tenha cessado anteriormente a ela[7]. Nesse sentido a ementa da seguinte decisão:

“Sucessão de empresas. Responsabilidade do sucessor. O fato de a reclamante não ter prestado serviços à empresa sucessora em nada altera a situação jurídica da sucessão empresarial nos moldes trabalhistas, na medida em que os artigos 10 e 448, da CLT visam garantir ao empregado a possibilidade de voltar-se contra quem possuir a empresa – não somente contra quem foi seu empregador originário – para facilitar-lhe e garantir-lhe o recebimento de seus créditos” (TRT 2.ª R., RO 09792200390202004, Ac. 9.ª T., 20030589163, Rela. Juíza Jane Granzoto Torres da Silva. DJSP 14.11.2003).

A Orientação Jurisprudencial 261 da SBDI-I do TST (inserida em 27.09.2002) esclarece, ainda, importante questão, no sentido de que:

“Bancos. Sucessão trabalhista. As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista”.

Assim, se ficar caracterizada a sucessão trabalhista, é o sucessor quem responde pelos eventuais direitos trabalhistas ainda não adimplidos[8]. Eventual cláusula contratual entre sucessor e sucedido, dispondo de forma distinta, não produz efeitos quanto aos empregados, até porque as normas dos arts. 10 e 448 da CLT são de ordem pública. O que pode existir é eventual direito de regresso do sucessor em face do sucedido[9].

Segundo doutrina e jurisprudência amplamente majoritárias, apenas no caso de fraude é que o sucedido também responde solidariamente pelo débito[10]. A sucessão fraudulenta não produz efeitos prejudiciais ao empregado (art. 9.º da CLT), o que acarreta a responsabilidade solidária do sucedido, juntamente com o sucessor, por ter participado da fraude (art. 942 do Código Civil de 2002, correspondente ao art. 1.518 do Código Civil de 1916).

Cabe mencionar a Orientação Jurisprudencial 225 da Subseção I de Dissídios Individuais do TST, no sentido de que:

“Celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma empresa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediante arrendamento ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua propriedade: I – em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da concessão, a segunda concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão; II – no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência da concessão, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora (nova redação, DJ 20.04.2005)”.

Mesmo não se demonstrando fraude na sucessão, com o advento do Código Civil de 2002, pode-se defender a aplicação do art. 1.146, no sentido de que: “O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento”.

Além disso, como esclarece a Orientação Jurisprudencial 92 da SBDI-I do TST: “Em caso de criação de novo município, por desmembramento, cada uma das novas entidades responsabiliza-se pelos direitos trabalhistas do empregado no período em que figurarem como real empregador”.

Cabe fazer menção à hipótese em que certa empresa (1) adquire outra (2), sendo que esta última integrava um grupo econômico, juntamente com outra empresa (3). É certo que, em razão desse grupo econômico, as empresas que o compõem (2 e 3) respondem solidariamente quanto aos débitos trabalhistas das empresas integrantes desse grupo (art. 2.º, § 2.º, da CLT). Entretanto, na situação mencionada, não sendo caso de fraude ou má-fé, como a empresa (1) apenas adquiriu uma das empresas (2), e não o grupo como um todo, aquela empresa adquirente (1), embora seja sucessora (somente) da empresa adquirida (2), não responde solidariamente pelos débitos da outra empresa (3) que, à época, era devedora direta e solvente ou idônea economicamente, pois esta, como mencionado, não foi adquirida pela empresa sucessora (1).

Nesse sentido dispõe a Orientação Jurisprudencial 411 da SBDI-I do TST: “Sucessão trabalhista. Aquisição de empresa pertencente a grupo econômico. Responsabilidade solidária do sucessor por débitos trabalhistas de empresa não adquirida. Inexistência. O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão” (DeJT 22.10.2010).

Por fim, esclarecendo certa situação em concreto, cabe destacar a Orientação Jurisprudencial Transitória 59 da SBDI-I do TST, com a seguinte previsão: “Interbrás. Sucessão. Responsabilidade. DJ 25.04.2007. A Petrobras não pode ser responsabilizada solidária ou subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da extinta Interbrás, da qual a União é a real sucessora, nos termos do art. 20 da Lei 8.029, de 12.04.1990 (atual art. 23, em face da renumeração dada pela Lei 8.154, de 28.12.1990)”.

7.4.1 Sucessão trabalhista na Lei 11.101/2005

A atual Lei de falência e recuperação judicial e extrajudicial de empresas (Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005) apresenta importantes disposições pertinentes à sucessão trabalhista.

De acordo com o mencionado diploma legal, na falência propriamente, o art. 141 assim estabelece:

“Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:

I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo;

II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

§ 1.º O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for:

I – sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido;

II – parente, em linha reta ou colateral até o 4.º (quarto) grau, consanguíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou

III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.

§ 2.º Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior”.

Como se nota, o acima transcrito art. 141, inciso II, afasta a existência de sucessão, inclusive para efeitos trabalhistas, quanto ao arrematante da empresa ou filiais, na realização do ativo (mais especificamente na alienação do ativo), no processo de falência.

Tanto é assim que os empregados do devedor devem ser admitidos mediante “novos contratos de trabalho”, sem responsabilização do arrematante, quanto às obrigações do contrato anterior (§ 2.º).

Isso significa que o art. 141, por ser regra especial, afasta a aplicação dos arts. 10 e 448 da CLT (apenas) quando se tratar da hipótese especial ali prevista, ou seja, da arrematação da empresa ou filial, no âmbito do processo de falência, na alienação do ativo[11].

Questão controvertida refere-se à existência, ou não, de sucessão trabalhista, na hipótese de recuperação judicial da empresa, com a “alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor” (art. 60 da Lei 11.101/2005).

O parágrafo único do art. 60 apresenta a seguinte redação:

“O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1.º do art. 141 desta Lei”.

De acordo com certa corrente de entendimento, o mencionado dispositivo também teria afastado a incidência das consequências da sucessão trabalhista (arts. 10 e 448 da CLT), na mencionada alienação judicial, mesmo em se tratando de plano de recuperação judicial, que não se confunde com a falência propriamente.

Essa corrente defende que o art. 60, parágrafo único, ao estabelecer que o objeto da alienação “estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor”, não apresenta qualquer restrição, com o que abrangeria, também, as obrigações trabalhistas.

No entanto, defende-se que para se poder afastar a sucessão, no que tange às obrigações trabalhistas, seria necessária previsão legal clara e expressa neste sentido, e ainda assim de duvidosa constitucionalidade, tendo em vista a garantia do crédito decorrente do valor trabalho. No caso da recuperação judicial, essa previsão não é encontrada, pois nada se menciona quanto aos créditos trabalhistas, diferentemente do que dispõe o art. 141, inciso II e § 2.º, da Lei 11.101/2005, ao tratar do processo de falência em específico. Aliás, o inciso II e o § 2.º, ambos do art. 141, não são objeto de remissão pelo art. 60, parágrafo único, confirmando não serem aplicáveis aquelas disposições excepcionais à recuperação judicial.

Reitere-se que a medida excepcional, de se afastar a garantia da sucessão trabalhista (prevista nos arts. 10 e 448 da CLT), não tem como ser objeto de previsão meramente implícita, em razão das drásticas consequências, para os créditos trabalhistas, daí advindas, em desacordo com os princípios constitucionais de valorização do trabalho (como forma de concretização da dignidade da pessoa humana), da justiça social e da função social da propriedade (arts. 1.º, 3.º, 170 e 193 da CF/1988).

Por isso, ainda que o tema seja altamente controvertido, entende-se que na alienação judicial, de filiais e unidades produtivas na recuperação judicial, presentes os requisitos dos arts. 10 e 448 da CLT, ocorre, sim, a sucessão trabalhista, gerando todos os seus efeitos, inclusive quanto à responsabilidade do sucessor (adquirente ou arrematante), pelas obrigações trabalhistas e pelo passivo trabalhista anterior à aquisição[12].

Entretanto, registre-se que o Supremo Tribunal Federal, em seu Pleno, julgou (em 27.05.2009) totalmente improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade 3934-2 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski), que impugnava os arts. 60, parágrafo único (o qual, na recuperação judicial, dispõe que o objeto da alienação judicial estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão nas obrigações do devedor), 83, incisos I e VI, letra c (que tratam da ordem de satisfação dos créditos na falência, limitando os créditos trabalhistas em 150 salários mínimos por credor, e aquilo que excede esse limite é considerado crédito quirografário), e 141, inciso II (que, na falência, afasta a sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho), da Lei 11.101/2005.

Observa-se que o STF, na referida Ação Direta de Inconstitucionalidade, acabou se manifestando no sentido de que o art. 60, parágrafo único, da Lei 11.101/2005, afasta a sucessão trabalhista na recuperação judicial, considerando constitucional a norma nesse sentido[13].

7.4.2 Despersonalização do empregador e teoria da desconsideração da personalidade jurídica

A Consolidação das Leis do Trabalho, ao identificar e definir o empregador como a própria empresa, adota a chamada teoria da despersonalização do empregador, pois a empresa, como atividade econômica organizada, não apresenta, rigorosamente, personalidade jurídica.

Apesar de críticas de ordem doutrinária, a posição assumida pela CLT gera importantes consequências práticas para fins de sucessão trabalhista, como estudado anteriormente.

Desse modo, o empregador não é propriamente o dono ou o titular do empreendimento empresarial, nem a forma empresarial adotada, mas a empresa em si, o que favorece a concretização do princípio da continuidade do contrato de trabalho, pois eventuais alterações da referida titularidade, bem como da composição societária, não afetam a relação jurídica de emprego (arts. 10 e 448 da CLT).

Mesmo assim, a despersonalização do empregador, de acordo com a definição da CLT, não se confunde com a chamada teoria da desconsideração da personalidade jurídica; tanto é assim que esta última tem origem e, mesmo, aplicação em outros ramos do Direito, não se restringindo à figura do empregador.

O art. 28 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990) regula, de forma expressa, a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, sendo majoritário o entendimento quanto à aplicação do mencionado dispositivo também às relações de trabalho, na forma do art. 8.º da CLT.

A pessoa jurídica não pode ser utilizada de forma a ser desviada de seus fins, encobrindo a prática de atos ilícitos, abusivos ou fraudulentos de seus membros. Ocorrendo o referido desvio de finalidade ou a confusão entre o patrimônio da pessoa jurídica e o de seus componentes, por meio da técnica de se superar a personalidade jurídica, alcança-se a responsabilização dos sócios envolvidos, atingindo-se o patrimônio individual destes. Assim, a “disregard doctrine” consiste em superar os efeitos da personalidade jurídica em casos concretos, impedindo desvios na utilização de sua finalidade, de forma a alcançar a responsabilidade de seus membros e bens pessoais.

A doutrina tradicional aponta como fundamentos para a aplicação da teoria em estudo o abuso de direito e a fraude no uso da personalidade jurídica. O desvio de função, ou seja, a “utilização da pessoa jurídica, fora de sua função”[14], também é apontada, ao lado da “confusão patrimonial”[15], no critério objetivo, como fundamento para a referida desconsideração.

Quanto ao sócio retirante, antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, o entendimento que vinha se firmando era no sentido de que o ex-sócio poderia responder por débitos trabalhistas da sociedade empregadora, caso integrasse o quadro societário na época da prestação dos serviços pelo empregado (credor/exequente), ou seja, caso tenha se beneficiado do seu trabalho.

Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, cabe destacar a previsão dos seus arts. 1.003, parágrafo único, e 1.032 do Código Civil de 2002:

“Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.

Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio”.

“Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação”.

O entendimento que vem prevalecendo é no sentido de se aplicar as referidas disposições também ao âmbito trabalhista, com o fim de se evitar uma perpetuação da responsabilidade do sócio retirante[16].

Além disso, o entendimento que parece prevalecer é no sentido de que o referido prazo de 2 (dois) anos, durante o qual o ex-sócio pode permanecer respondendo por débitos da sociedade, deve ser contado a partir da averbação de sua saída do quadro societário, até o ajuizamento da ação trabalhista, ainda que em face da sociedade devedora, com posterior desconsideração da personalidade jurídica (aplicando-se, de forma extensiva e analógica, a previsão do art. 204, § 1.º, parte final, e § 3.º, do CC/2002)[17]. Ou seja, a propositura da mencionada ação deve ocorrer no referido prazo de 2 (dois) anos contados da averbação da retirada do sócio, após o que não mais se poderia ter a responsabilização do sócio retirante. Nesse sentido, pode ser destacado o seguinte julgado:

“Agravo de petição. Prosseguimento da execução em face de ex-sócio que se retirou da executada há mais de 2 (dois) anos da propositura da reclamação trabalhista. O art. 1032 do Código Civil estabelece que o sócio retirante ou excluído só responde pelas obrigações da sociedade no prazo de até 2 (dois) anos após a averbação da sua retirada ou exclusão. Destarte, não pode o ex-sócio da executada responder por dívidas da sociedade, reconhecidas em reclamação trabalhista ajuizada em período superior aos 2 (dois) anos da sua retirada, previstos na lei civil aplicada subsidiariamente ao Processo do Trabalho” (TRT 2.ª R., 12.ª T., Processo 01827-2000-472-02-00-4, Ac. 20070940414, Rel. Des. Marcelo Freire Gonçalves, DOESP 09.11.2007).

7.4.3 Cartórios notariais e de registro (extrajudiciais)

Os cartórios notariais e de registro são também conhecidos como cartórios não oficializados, distinguindo-se dos cartórios judiciais. Nestes últimos, por tratar-se de serventias judiciais, subordinadas ao Poder Judiciário, os seus servidores são, normalmente, estatutários[18].

Já quanto aos cartórios notariais e de registro, cabe destacar o art. 236, caput, da Constituição Federal de 1988, de acordo com o qual: “Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”[19]. A Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994, regulamentando o preceito constitucional, dispõe sobre serviços notariais e de registro.

Desse modo, os notários, registradores e tabeliães são entendidos como agentes públicos delegados, ou seja, particulares que exercem um serviço público em conformidade com as normas do Estado, sob a fiscalização do poder público.

Os titulares dos referidos cartórios não judiciais, no exercício da delegação estatal, podem contratar trabalhadores para auxiliar no exercício da atividade objeto da delegação estatal. Nesse caso, o entendimento é de que o titular do cartório notarial ou de registro se equipara ao empregador (art. 2.º, § 1.º, da CLT), para fins da relação jurídica estabelecida com os seus empregados.

De acordo com o art. 20 da Lei 8.935/1994: “Os notários e os oficiais de registro poderão, para o desempenho de suas funções, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho”.

Quanto aos escreventes e auxiliares que já se encontravam prestando serviços nos cartórios não oficializados quando do advento da Lei 8.935/1994, cabe destacar as seguintes disposições transitórias:

“Art. 48. Os notários e os oficiais de registro poderão contratar, segundo a legislação trabalhista, seus atuais escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial desde que estes aceitem a transformação de seu regime jurídico, em opção expressa, no prazo improrrogável de trinta dias, contados da publicação desta lei.

§ 1.º Ocorrendo opção, o tempo de serviço prestado será integralmente considerado, para todos os efeitos de direito.

§ 2.º Não ocorrendo opção, os escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial continuarão regidos pelas normas aplicáveis aos funcionários públicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo, vedadas novas admissões por qualquer desses regimes, a partir da publicação desta lei”.

Observados esses aspectos, cabe fazer menção à controvérsia existente quanto à aplicabilidade da sucessão trabalhista na hipótese de alteração da titularidade do cartório não oficializado.

Há entendimento de que o titular do cartório extrajudicial, por se equiparar ao empregador na contratação de empregados, corre o risco da atividade exercida, de modo que os arts. 10 e 448 da CLT incidem havendo mudança de titularidade, por se tratar de transferência da unidade econômico-jurídica, resguardando-se os direitos dos empregados contratados anteriormente. Nesse sentido tem-se a seguinte decisão:

“Recurso de revista. Mudança da titularidade de cartório extrajudicial. Sucessão trabalhista. 1. A sucessão de empresas, nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT, não afeta os contratos de trabalho nem os direitos adquiridos dos empregados. Isso implica dizer que o sucessor responde, inclusive, pelos contratos de trabalho já extintos no momento da sucessão, ou seja, por débitos exigidos por Reclamante que nunca lhe prestou serviços. 2. No caso de mudança da titularidade dos cartórios extrajudiciais, havendo a transferência da unidade econômico-jurídica que integra o estabelecimento, além da continuidade na prestação dos serviços, resta caracterizada a sucessão trabalhista nos mesmos moldes da sucessão de empresas, de sorte que o tabelião sucessor é o responsável pelos débitos trabalhistas. 3. Nesse contexto, merece reforma o acórdão regional que deu provimento ao apelo obreiro para reconhecer a responsabilidade trabalhista do anterior titular do cartório” (TST, 4.ª T., RR-474/2003-107-03-00.9, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 08.09.2006).

No entanto, pode-se defender tese distinta. O titular do cartório notarial ou de registro, para ingressar nessa atividade, depende de aprovação, em concurso público, de provas e títulos (art. 236, § 3.º, da CF/1988). Desse modo, na mudança de titularidade do cartório não se verifica propriamente aquisição, cessão, transação comercial ou civil, ou mesmo transferência de titularidade da empresa ou de atividade econômica organizada. Tanto é assim que o novo titular do cartório, após a necessária aprovação em concurso público, assume a delegação para o exercício da atividade notarial e de registro (art. 14 da Lei 8.935/1994), mas não recebe o patrimônio do antigo titular. Por isso, referida corrente entende não ser aplicável a sucessão trabalhista ao caso, tal como prevista nos arts. 10 e 448, afastando a responsabilidade do atual titular do cartório quanto aos débitos decorrentes dos contratos de trabalho mantidos com o antigo empregador. Nessa linha, cabe transcrever a seguinte decisão:

“Sucessão trabalhista. Titular de cartório. Contrato de emprego extinto. Ausência de prestação de serviços. 1. Os contratos de trabalho executados em favor da serventia extrajudicial são firmados diretamente com a pessoa do titular do cartório. 2. Excetuada a continuidade do labor em prol do novo titular, cumpre a cada titular de cartório responsabilizar-se pelas obrigações derivantes das respectivas rescisão de contrato de trabalho. (sic) 3. Incontroversa a ausência de prestação de serviços ao novo titular do cartório, provido mediante aprovação em concurso público, não se caracteriza sucessão trabalhista, sob pena de a assunção do passivo trabalhista contraído do antigo titular constituir imenso desestímulo à participação no certame. 4. Recurso de revista não conhecido” (TST, 1.ª T., RR-547/2004-015-10-00.1, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJ 09.06.2006).

7.5 PODER DE DIREÇÃO DO EMPREGADOR

O poder de direção, tendo por fundamento legal o art. 2.º, caput, da CLT, pode ser conceituado como aquele que autoriza o empregador a organizar, controlar e disciplinar a prestação de serviços pelo empregado, a qual ocorre, assim, de forma subordinada.

O poder de direção também é denominado poder diretivo, encontrando-se na doutrina, ainda, a expressão poder hierárquico.

Referido poder, assim, é de titularidade do empregador. Além disso, o exercício do poder de direção é, justamente, o fator de subordinação jurídica, presente na relação de emprego. Ou seja, o empregado trabalha de forma subordinada em razão do exercício do poder de direção pelo empregador.

O poder de direção não é ilimitado, mas deve ser exercido dentro dos limites previstos na lei e no sistema jurídico, em consonância com os direitos e garantias a que fazem jus os empregados. O abuso no exercício do poder de direção não deve ser aceito, o que faz com que o empregado possa a ele se opor, fazendo jus à reparação ou prevenção da decorrente lesão, na esfera material e moral.

Vejamos, de acordo com as principais teorias existentes, qual seria o fundamento do poder de direção.

Faz-se menção à teoria da instituição, no sentido de que a empresa, exercida pelo empregador (ou com ele se confundindo) e na qual estão inseridos os empregados de forma organizada e hierarquizada, é o âmbito de exercício do poder de direção, que tem nela o seu fundamento, com o objetivo de perpetuação da atividade empresarial.

Uma outra teoria é a do poder de direção como direito potestativo, no sentido de que o empregador o exerce unilateralmente, independentemente da anuência do empregado. De todo modo, cabe reiterar que o poder de direção não é ilimitado, pois o empregado não se obriga a aceitar ordens ilegais ou abusivas.

Há o entendimento de que o poder de direção se funda no direito de propriedade. O empregador, justamente por ser o titular do empreendimento empresarial, teria o poder de organizar, controlar e disciplinar os fatores de produção, no caso, o trabalho prestado pelos empregados. Deve-se ressaltar que o direito de propriedade sofre limites por outros direitos, devendo ser exercido dentro de suas funções sociais, aspecto plenamente aplicável quanto ao exercício do poder de direção, na esfera trabalhista.

Uma outra corrente, que pode ser considerada a mais adequada, defende que o fundamento do poder de direção encontra-se no contrato de trabalho. O fundamento, assim, seria de ordem jurídica; a existência do contrato de emprego, em si, autoriza o empregador a exercer o poder de direção, tornando o trabalho do empregado subordinado.

O poder de direção pode ser dividido em três diferentes aspectos, facilitando a compreensão de seu conteúdo. Vejamos, assim, cada um deles:

a) Poder de organização

Por intermédio do poder de organização é que o empregador tem o direito de organizar o seu empreendimento, quanto aos diferentes fatores de produção, no caso, o trabalho prestado pelos empregados, distribuindo e determinando as funções a serem exercidas, o local de trabalho, horário etc.

O empregador é quem corre os riscos de seu empreendimento, não podendo transferi-lo ao empregado. Desse modo, o ordenamento jurídico autoriza que ele possa organizar a sua atividade empresarial, de forma a alcançar os resultados almejados. Cabe reiterar que a mencionada organização da atividade do empregador deve ocorrer em obediência às diversas normas jurídicas que a regulam, respeitando, inclusive, os direitos de ordem social e trabalhista.

b) Poder de controle

Por meio do poder de controle, autoriza-se que o empregador gerencie a atividade laboral dos empregados, no que tange à prestação de serviços, no sentido de observarem as diversas regras e ordens por ele e pelo sistema jurídico exigidas.

Por exemplo, o empregador pode controlar se os empregados estão respeitando o horário de trabalho estipulado (art. 74 da CLT). O empregador pode, dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico, verificar se os empregados estão respeitando as exigências e diretrizes estabelecidas para o desempenho da atividade laborativa.

Referido controle, no entanto, não pode invadir a esfera de intimidade dos empregados, além de outros direitos de ordem fundamental, vedando-se, por exemplo, a revista íntima (art. 373-A, inciso VI, da CLT), bem como a violação do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (ressalvada, neste último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal) dos empregados (art. 5.º, inciso XII, da CF/1988).

c) Poder disciplinar

O poder disciplinar permite que o empregador aplique penalidades ao empregado que não observe as ordens e regras impostas à atividade desempenhada. A punição, no caso, aplicada pelo empregador, situa-se na esfera do Direito do Trabalho, não se confundindo com a penalidade de ordem criminal, a qual se encontra inserida no âmbito do Direito Público, decorrente de poder de titularidade do Estado.

As medidas disciplinares, trabalhistas, que o empregador pode aplicar ao empregado, são:

– advertência (podendo ser verbal ou escrita);

– suspensão (limitada a 30 dias consecutivos, conforme o art. 474 da CLT);

– dispensa por justa causa (considerada a punição mais grave, pois resulta na cessação do contrato de trabalho, nas hipóteses previstas no art. 482 da CLT).

Não se exige que as penalidades sejam aplicadas de forma gradual, pois uma falta de elevada gravidade pode, por si só, conforme as circunstâncias, justificar a imposição de pena mais drástica (como a suspensão ou a própria dispensa por justa causa).

De todo modo, a punição abusiva ou excessiva pode ser questionada pelo empregado. Aliás, a ilicitude em questão pode, inclusive, acarretar ao empregador o dever de reparar eventual lesão a direito do empregado, de ordem pessoal (moral) ou material.

Assim, o Poder Judiciário pode decidir a respeito da validade, ou seja, regularidade e licitude, ou não, da pena aplicada pelo empregador, quando acionado pela parte interessada. No entanto, prevalece o entendimento de que se não for verificada a correção na medida disciplinar adotada pelo empregador, cabe ao juiz decretar a sua nulidade, não podendo substituí-la, aumentá-la ou diminuí-la, o que estaria restrito ao poder disciplinar que pertence apenas ao empregador.

Deve-se destacar que a “multa”, ou seja, a pena pecuniária, em regra, não é admitida como medida disciplinar válida em nosso Direito do Trabalho, inclusive por contrariar o princípio da intangibilidade salarial (art. 462 da CLT). No entanto, como exceção, há previsão especial autorizando a aplicação da multa (penalidade pecuniária) ao atleta profissional. Nessa mesma linha, também cabe destacar o art. 48, inciso III, da Lei 9.615/1998, pertinente a atleta profissional (de desporto).

7.5.1 Verificação de e-mail pelo empregador

Discute-se, ainda, sobre a possibilidade de controlar, o empregador, e-mail do empregado.

Entende-se que, caso o e-mail seja privativo (particular) do empregado, quer dizer, desvinculado do empregador (e-mail não corporativo), encontra-se plenamente coberto pela garantia de proibição de violação do sigilo das comunicações e de dados, embora não se confunda com uma simples correspondência, em seu sentido tradicional.

No caso do e-mail corporativo, ou seja, disponibilizado pelo empregador, para que o trabalho seja desenvolvido, as polêmicas aumentam ainda mais, havendo aqueles entendendo que, mesmo assim, a mencionada vedação da violação do sigilo incide normalmente.

No entanto, em se tratando de verdadeira ferramenta de trabalho, pode-se entender que, tendo o empregador avisado, previamente, quanto à possibilidade de seu controle, de forma impessoal, na esfera da empresa, e estando em jogo algum outro valor de ordem fundamental – como o dever de não se enviar mensagens em tom criminoso, ilegal ou desrespeitoso a terceiros –, pode-se autorizar a referida verificação, pela empresa, no seu equipamento de informática, resguardando a sua eventual responsabilidade, o que não se confunde com interceptação da mensagem quando em seu caminho de destino.

Sobre o tema, cabe transcrever a seguinte ementa de julgado do Tribunal Superior do Trabalho:

“Prova ilícita. ‘E-mail’ corporativo. Justa causa. Divulgação de material pornográfico.

1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual (‘e-mail’ particular). Assim, apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade.

2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado ‘e-mail’ corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço.

3. A estreita e cada vez mais intensa vinculação que passou a existir, de uns tempos a esta parte, entre Internet e/ou correspondência eletrônica e justa causa e/ou crime exige muita parcimônia dos órgãos jurisdicionais na qualificação da ilicitude da prova referente ao desvio de finalidade na utilização dessa tecnologia, tomando-se em conta, inclusive, o princípio da proporcionalidade e, pois, os diversos valores jurídicos tutelados pela lei e pela Constituição Federal. A experiência subministrada ao magistrado pela observação do que ordinariamente acontece revela que, notadamente o ‘e-mail’ corporativo, não raro sofre acentuado desvio de finalidade, mediante a utilização abusiva ou ilegal, de que é exemplo o envio de fotos pornográficas. Constitui, assim, em última análise, expediente pelo qual o empregado pode provocar expressivo prejuízo ao empregador.

4. Se se cuida de ‘e-mail’ corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar à Internet e sobre o próprio provedor. Insta ter presente também a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (Código Civil, art. 932, inc. III), bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Sobretudo, imperativo considerar que o empregado, ao receber uma caixa de ‘e-mail’ de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito Comparado (EUA e Reino Unido).

5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em ‘e-mail’ corporativo, isto é, checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ângulo material ou de conteúdo. Não é ilícita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornográfico a colega de trabalho. Inexistência de afronta ao art. 5.º, incisos X, XII e LVI, da Constituição Federal.

6. Agravo de Instrumento do Reclamante a que se nega provimento” (TST, 1.ª T., RR-613/2000-013-10-00.7, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJ 10.06.2005).

7.5.2 Regulamento de empresa

O regulamento de empresa, ao prever uma série de direitos e deveres dos empregados e do empregador, bem como a forma de seu exercício, é verdadeira manifestação do uso do poder de direção pelo empregador.

Trata-se do chamado poder regulamentar, inserido no poder de direção do empregador.

O regulamento de empresa pode ser bilateral, quando elaborado em conjunto com os empregados, ou unilateral, quando estabelecido apenas pelo empregador.

Os direitos trabalhistas previstos no regulamento de empresa passam a integrar os contratos de trabalho de cada empregado. Obviamente, suas regras devem observar os preceitos mínimos presentes na legislação trabalhista e demais instrumentos normativos, bem como normas de ordem pública a respeito.

7.5.3 Revistas pessoais

Questão frequentemente discutida refere-se à possibilidade, ou não, de o empregador realizar revistas pessoais em seus empregados, tanto no seu corpo como em seus pertences e objetos.

O art. 373-A, inciso VI, da CLT (acrescentado pela Lei 9.799/1999) proíbe as “revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias”. Na realidade, tendo em vista o princípio da igualdade, previsto no art. 5.º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, a referida vedação é perfeitamente aplicável também aos empregados do sexo masculino.

A revista íntima, que conta com a expressa proibição legal, seria aquela que representa invasão à intimidade do(a) empregado(a), violando a sua integridade física, psíquica e moral, em afronta ao art. 5.º, inciso X, da Lei Maior.

Já quanto à revista pessoal, há entendimento de que o empregador, por ser titular do poder de direção e controle, com o objetivo de evitar lesões ao patrimônio empresarial, dependendo da atividade desempenhada, teria o direito de realizar revistas nos empregados, desde que de forma não abusiva e sem caracterizar afronta à sua intimidade, não podendo, ainda, ser uma forma de perseguição ou discriminação contra certos trabalhadores. Para essa corrente, a revista pessoal somente é admitida nas atividades que justifiquem a medida, devendo ser feita de forma aleatória (v.g., por sorteio), moderada, respeitosa, por pessoa do mesmo sexo, sem exposição desnecessária ou abusiva do empregado revistado.

No entanto, o entendimento mais adequado, em conformidade com os direitos da personalidade e da dignidade da pessoa humana, é aquele que veda a revista pessoal em toda e qualquer circunstância, pois o empregador pode, perfeitamente, valer-se de meios tecnológicos para a proteção dos seus bens, bem como do patrimônio empresarial, contra eventuais condutas lesivas[20].

Quanto aos objetos, bens e locais reservados ao empregado, pelo empregador, na realidade, estão abrangidos no conceito constitucional de “domicílio”, devendo incidir, desse modo, o art. 5.º, inciso XI, da CF/1988. Logo, “só poderão sofrer revista no caso de flagrante delito ou por determinação judicial”[21].

__________

[1] MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho: direito individual do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992. v. 2, p. 80. No mesmo sentido, cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 143.

[2] Cf. RUSSOMANO, Mozart Victor. Op. cit., p. 67; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 28. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 199.

[3] MAGANO, Octavio Bueno. Op. cit., p. 88.

[4] REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. v. 2, p. 219.

[5] MARANHÃO, Délio. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1, p. 315.

[6] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 399.

[7] Cf. o seguinte julgado (Nova jurisprudência em direito do trabalho. Saraiva, São Paulo, 2000, 2.º semestre, ementa 812, p. 162, 2001): “É sabido que a sucessão é modalidade de assunção de débito e crédito, sendo o sucessor responsável pelos encargos e obrigações imputados à sucedida e decorrentes da relação de trabalho, incluindo-se os débitos vencidos à época da sucessão, pois a responsabilidade pelos débitos trabalhistas existe em função da empresa, em respeito ao princípio da despersonalização do empregador. (RR 522698/98) Antonio Levenhagem – TST”.

[8] Conforme a Orientação Jurisprudencial 408 da SBDI-I do TST: “Juros de mora. Empresa em liquidação extrajudicial. Sucessão trabalhista. É devida a incidência de juros de mora em relação aos débitos trabalhistas de empresa em liquidação extrajudicial sucedida nos moldes dos arts. 10 e 448 da CLT. O sucessor responde pela obrigação do sucedido, não se beneficiando de qualquer privilégio a este destinado” (DeJT 22.10.2010).

[9] Cf. a seguinte ementa (In: OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 2. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 337): “Uma vez reconhecida a sucessão trabalhista na forma prevista nos arts. 10 e 448 da CLT, a responsabilidade integral é do sucessor. Ao recorrente resta o direito regressivo conforme previsto na lei civil. (TST-RR 13.936/90.4, Ac. 3.ª T. 281/92, Rel. Min. Francisco Fausto)”.

[10] Cf. o seguinte julgado (Nova jurisprudência em direito do trabalho. Saraiva, São Paulo, 2000, 2.º semestre, ementa 814, p. 162, 2001): “Na conformidade do art. 896 do Código Civil [de 1916, art. 265 do CC-02], a solidariedade não se presume, decorre da lei ou da vontade das partes. No ordenamento jurídico-trabalhista pátrio não há previsão de responsabilidade solidária da empresa sucedida quando operada sucessão de empregadores. Nesse compasso, a parte legítima para responder por possíveis obrigações trabalhistas descumpridas é a empresa sucessora. Ressalvem-se apenas os casos de comprovada fraude no ato jurídico da sucessão, que tenham o escopo de frustrar direitos do Obreiro, pois, nessas circunstâncias, com base na melhor doutrina, reconhece-se a solidariedade dos empregadores envolvidos (sucedido e sucessor). (RR 357052/97) Ives Gandra Martins Filho – TST”.

[11] “Art. 142. O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ativo em uma das seguintes modalidades: I – leilão, por lances orais; II – propostas fechadas; III – pregão.”

[12] Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 418-419. Cf., ainda, MARTINS, Sergio Pinto. Alienação na recuperação judicial e sucessão trabalhista. Revista do Direito Trabalhista, Brasília, Consulex, ano 13, n. 8, p. 25, ago. 2007: “A interpretação histórica mostra que o legislador ordinário tinha por objetivo incluir na alienação na recuperação judicial a sucessão em relação a créditos trabalhistas. [...] A interpretação sistemática da Lei 11.101 mostra que o legislador teve por objetivo incluir na alienação de bens na recuperação judicial a sucessão por créditos trabalhistas. Do contrário, teria disposto claramente em sentido diverso, como ocorreu com o inciso II do art. 141 da referida Lei em relação à falência. O parágrafo único do art. 60 da Lei 11.101 faz referência apenas a obrigações de natureza tributária. Se o legislador não foi expresso na exclusão de créditos trabalhistas na alienação de bens na recuperação judicial, foi porque não teve interesse nesse sentido. As exceções têm de ser interpretadas de forma restritiva. [...] Não havendo exceção na Lei 11.101 quanto à sucessão trabalhista na alienação na recuperação judicial, devem ser observados os arts. 10 e 448 da CLT. [...] Entendo que se houver alienação de bens na recuperação judicial o adquirente responde pelos débitos trabalhistas por sucessão, desde que esta fique efetivamente comprovada, pois não há exceção no parágrafo único do art. 60 da Lei 11.101”.

[13] Nesse sentido, destaca-se o seguinte trecho do r. voto do Ministro Relator: “Cumpre ressaltar, por oportuno, que a ausência de sucessão das obrigações trabalhistas pelo adquirente de ativos das empresas em recuperação judicial não constitui uma inovação do legislador pátrio. De fato, em muitos países, dentre os quais destaco a França (Code de Commerce, arts. L631-1, L631-13 e L642-1) e a Espanha (Ley 22/2003, art. 148), existem normas que enfrentam a problemática de modo bastante semelhante ao nosso. Na lei falimentar italiana, por exemplo, há inclusive um dispositivo bastante similar à regra aqui contestada. Trata-se do art. 105 do Decreto 267/1942, com a redação que lhe emprestou o Decreto Legislativo 5/2006, que tem a seguinte redação: ‘Salvo disposição em contrário, não há responsabilidade do adquirente pelo débito relativo ao exercício do estabelecimento empresarial adquirido’. Por essas razões, entendo que os arts. 60, parágrafo único, e 141, II, do texto legal em comento mostram-se constitucionalmente hígidos no aspecto em que estabelecem a inocorrência de sucessão dos créditos trabalhistas, particularmente porque o legislador ordinário, ao concebê-los, optou por dar concreção a determinados valores constitucionais, a saber, a livre iniciativa e a função social da propriedade – de cujas manifestações a empresa é uma das mais conspícuas – em detrimento de outros, com igual densidade axiológica, eis que os reputou mais adequados ao tratamento da matéria”.

[14] OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de. A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979. p. 613.

[15] COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. São Paulo: RT, 1976. p. 362.

[16] Em sentido divergente, cf.: “Legitimidade dos ex-sócios da empresa reclamada para figurar no polo passivo da demanda. Artigo 1.032 do Código Civil. Inaplicabilidade. O fato de os atuais sócios assumirem todo o ativo e passivo trabalhista, não exime os sócios antecessores da responsabilidade pelos débitos trabalhistas resultantes dos respectivos contratos de trabalho. E nem se alegue o benefício do art. 1.032 do Código Civil, porque referido dispositivo não pode ser aplicado no processo do trabalho sem que considere a situação especial do trabalhador a quem a lei não permite arcar com os riscos da atividade econômica (art. 2.º da Consolidação das Leis do Trabalho). Dessa forma, o ex-sócio que participou da sociedade durante todo o contrato de trabalho do reclamante não pode ser colocado à margem da execução alegando que devam ser excutidos os bens da executada e seus atuais sócios, uma vez que, ao alegar tal benefício, deve nomear bens da sociedade livres e desembargados quantos bastem para o pagamento do débito (art. 596, parágrafo 1.º, CPC). Destarte, não tendo o agravante comprovado a solvência da executada e seus atuais sócios, deve responder pelos créditos trabalhistas inadimplidos” (TRT 2.ª R., 12.ª T., Processo 00569-2007-046-02-00-6, Ac. 20070937596, Rela. Desa. Vania Paranhos, DOESP 23.11.2007).

[17] Em sentido divergente, cf.: “Responsabilidade de ex-sócio. Artigos 1.003, parágrafo único, e 1.032 do Código Civil de 2002. O limite da responsabilização do ex-sócio é gravado no tempo. Por isso que responde pela dívida trabalhista o ex-sócio quando o contrato de trabalho é concluído dentro do biênio que se segue ao desligamento da sociedade ou, ainda, quando o contrato de trabalho teve vigência no período em que o ex-sócio estava ainda vinculado à sociedade. Constituída a obrigação, ela não se apaga com o decurso daquele prazo. Obrigações constituídas depois dele é que não alcançam mais o ex-sócio. Recurso das rés a que se nega provimento” (TRT 2.ª R., 11.ª T., Processo 00465-2005-038-02-00-5, Ac. 20070914979, Rel. Des. Eduardo de Azevedo Silva, DOESP 06.11.2007).

[18] Cf. art. 31 do ADCT: “Serão estatizadas as serventias do foro judicial, assim definidas em lei, respeitados os direitos dos atuais titulares”.

[19] Cf. art. 32 do ADCT: “O disposto no art. 236 não se aplica aos serviços notariais e de registro que já tenham sido oficializados pelo Poder Público, respeitando-se o direito de seus servidores”.

[20] Cf. SIMÓN, Sandra Lia. A proteção constitucional da intimidade e da vida privada do empregado. São Paulo: LTr, 2000. p. 147-149.

[21] Cf. SIMÓN, Sandra Lia. Op. cit., p. 151.

TERCEIRIZAÇÃO

Sumário: 8.1 Introdução – 8.2 Terceirização lícita e intermediação ilícita de mão de obra – 8.3 Cooperativas de trabalho.

8.1 INTRODUÇÃO

A terceirização significa a transferência de certas atividades periféricas do tomador de serviços, passando a ser exercidas por empresas distintas e especializadas.

Na terceirização, o trabalhador presta serviços ao ente tomador, mas possui relação jurídica com a empresa prestadora de serviços. A relação, assim, passa a ser triangular ou trilateral, pois na terceirização o empregado da empresa prestadora presta serviços ao tomador.

Entre o empregado e o empregador (que é uma empresa prestadora de serviços) verifica-se a relação de emprego, ou seja, o contrato de trabalho (art. 442, caput, da CLT).

O vínculo entre o tomador (quem terceirizou alguma de suas atividades) e a empresa prestadora decorre de outro contrato, de natureza civil ou comercial, cujo objeto é a prestação do serviço empresarial.

Em se tratando de terceirização de atividade ou serviço pela Administração Pública, tem-se a figura do contrato administrativo, firmado com a empresa prestadora e precedido, em regra, de licitação.

A terceirização é verificada com frequência nos dias atuais, como forma de diminuição de custos, prestação de serviços com maior eficiência, produtividade e competitividade, que são objetivos intensamente buscados em tempos de globalização.

Mesmo assim, o sistema jurídico estabelece limites à terceirização. No âmbito trabalhista, as restrições são impostas visando a tutelar as garantias inerentes à relação de emprego, de forma a se preservar o valor constitucional do trabalho (arts. 1.º, inciso IV, e 170, caput, da CF/1988), em respeito ao princípio magno da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, inciso III).

8.2 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E INTERMEDIAÇÃO ILÍCITA DE MÃO DE OBRA

O Tribunal Superior do Trabalho possui verbete de jurisprudência a respeito da terceirização, que é a sua Súmula 331.

Analisando a atual Súmula 331, tem-se como lícita a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102/1983), de conservação e limpeza, “bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta” (inciso III da Súmula 331 do TST).

Em sentido inverso, a terceirização de atividade-fim, em princípio, não é admitida.

Atividade-meio é aquela de mero suporte, que não integra o núcleo, ou seja, a essência, das atividades empresariais do tomador, sendo atividade-fim, portanto, aquela que a compõe.

Assim, vem se admitindo a terceirização, inclusive no âmbito da Administração Pública[1], de atividade-meio, desde que se trate de serviço especializado, exercido autonomamente, e estejam ausentes “a pessoalidade e subordinação direta”.

Ainda quanto ao tema, é relevante destacar a seguinte decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho:

“Terceirização ilícita. Empresa de telecomunicações. Call center. Atividade-fim da reclamada tomadora de serviços. Interpretação dos artigos 25, § 1.º, da Lei n.º 8.987/95 e do artigo 94, inciso II, da Lei n.º 9.472/97 e aplicação da Súmula n.º 331, itens I e III, do TST. Vínculo de emprego entre a tomadora de serviços e o trabalhador terceirizado reconhecido. Inexistência de violação da Súmula Vinculante n.º 10 do STF. Matéria infraconstitucional.

1. O serviço de call center é atividade-fim – e não atividade-meio – das empresas concessionárias de serviço de telecomunicações. Assim, em observância à Súmula n.º 331, itens I e III, do TST, que consagrou o entendimento de que a terceirização só se justifica quando implicar a contratação da prestação de serviços especializados por terceiros em atividades-meio, que permitam a concentração dos esforços da empresa tomadora em suas atividades precípuas e essenciais, tem-se que a terceirização desses serviços de teleatendimento pelas empresas telefônicas configura intermediação ilícita de mão de obra, devendo ser reconhecido o vínculo de emprego desses trabalhadores terceirizados diretamente com os tomadores de seus serviços.

2. Com efeito, o aumento desses serviços nos últimos anos ocorreu em razão da consolidação do Código de Defesa do Consumidor, que levou as empresas a disponibilizarem os Serviços de Atendimento do Consumidor (SAC). E, diante dessa exigência legal de manutenção de uma relação direta entre fornecedor e consumidor, o serviço de call center tornou-se essencial às concessionárias dos serviços de telefonia para possibilitar o necessário desenvolvimento de sua atividade, pois é por meio dessa central de atendimento telefônico que o consumidor, dentre tantas outras demandas, obtém informações, solicita e faz reclamações sobre os serviços oferecidos pela empresa. Não é possível, portanto, distinguir ou desvincular a atividade de call center da atividade-fim da concessionária de serviços de telefonia.

3. Por outro lado, a Lei nº 8.987/95, que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral, e a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, são normas de Direito Administrativo e, como tais, não foram promulgadas para regular matéria trabalhista e não podem ser interpretadas e aplicadas de forma literal e isolada, como se operassem em um vácuo normativo. Por isso mesmo, a questão da licitude e dos efeitos da terceirização deve ser decidida pela Justiça do Trabalho exclusivamente com base nos princípios e nas regras que norteiam o Direito do Trabalho, de forma a interpretá-las e, eventualmente, aplicá-las de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, em nosso País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado, com a aniquilação do próprio núcleo essencial do Direito do Trabalho – o princípio da proteção do trabalhador, a parte hipossuficiente da relação de emprego, e as próprias figuras do empregado e do empregador.

4. Assim, não se pode mesmo, ao se interpretar o § 1.º do artigo 25 da Lei n.º 8.987/95 e o artigo 94, inciso II, da Lei n.º 9.472/97, que tratam da possibilidade de contratar com terceiros o desenvolvimento de ‘atividades inerentes’ ao serviço, expressão polissêmica e marcantemente imprecisa que pode ser compreendida em várias acepções, concluir pela existência de autorização legal para a terceirização de quaisquer de suas atividades-fim. Isso, em última análise, acabaria por permitir, no limite, que elas desenvolvessem sua atividade empresarial sem ter em seus quadros nenhum empregado e sim, apenas, trabalhadores terceirizados.

5. Ademais, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam preceitos legais como os ora examinados, não estão eles, em absoluto, infringindo o disposto na Súmula Vinculante n.º 10 e, nem tampouco, violando o artigo 97 da Constituição Federal, que estabelece a cláusula de reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade das leis em sede de controle difuso, pois não se estará, nesses casos, nem mesmo de forma implícita, deixando de aplicar aqueles dispositivos legais por considerá-los inconstitucionais.

6. A propósito, apesar da respeitável decisão monocrática proferida em 09.11.2010 no âmbito do Supremo Tribunal Federal, da lavra do ilustre Ministro Gilmar Mendes (Rcl 10.132 MC/PR – Paraná), na qual, em juízo sumário de cognição e em caso idêntico a este, por vislumbrar a possibilidade de ter sido violada a Súmula Vinculante n.º 10 daquela Corte, deferiu-se o pedido de medida liminar formulado por uma empresa concessionária dos serviços de telecomunicações para suspender, até o julgamento final da reclamação constitucional, os efeitos de acórdão proferido por uma das Turmas do TST, que adotou o entendimento de que aqueles preceitos legais não autorizam, por si sós, a terceirização de atividades-fim por essas concessionárias de serviços públicos, verifica-se que essa decisão, a despeito de sua ilustre origem, é, data venia, isolada. Com efeito, a pesquisa da jurisprudência daquela Suprema Corte revelou que foi proferida, mais recentemente, quase uma dezena de decisões monocráticas por vários outros Ministros do STF (Ministros Carlos Ayres Britto, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Joaquim Barbosa e Luiz Fux) em que, em casos idênticos ao presente, decidiu-se, ao contrário daquele primeiro precedente, não ter havido violação da Súmula Vinculante n.º 10, mas mera interpretação dessas mesmas normas infraconstitucionais e nem, muito menos, violação direta (mas, se tanto, mera violação oblíqua e reflexa) de qualquer preceito constitucional pelas decisões do TST pelas quais, ao interpretarem aqueles dispositivos das Leis 8.987/95 e 9.472/97, consideraram que essas não autorizam a terceirização das atividades-fim pelas empresas concessionárias dos serviços públicos em geral e, especificamente, na área de telecomunicações, negando-se, assim, provimento aos agravos de instrumento interpostos contra as decisões denegatórias de seguimento dos recursos extraordinários daquelas empresas.

7. O entendimento aqui adotado já foi objeto de reiteradas decisões, por maioria, da mesma SBDI-1 em sua composição completa (E-ED-RR-586341-05.1999.5.18.5555, Redator designado Ministro Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 29.05.2009 – DEJT de 16.10.2009; E-RR-134640-23.2008.5.03. 0010, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 28.06.2011, DEJT de 10.08.2012).

8. Aliás, esse posicionamento também não foi desautorizado e nem superado pelos elementos trazidos à consideração dos Ministros do TST na Audiência Pública ocorrida no TST nos dias 04 e 05 de outubro de 2011 e convocada pela Presidência desse Tribunal, os quais foram de grande valia para a sedimentação do entendimento ora adotado. Os vastos dados estatísticos e sociológicos então apresentados corroboraram as colocações daqueles que consideram que a terceirização das atividades-fim é um fator de precarização do trabalho, caracterizando-se pelos baixos salários dos empregados terceirizados e pela redução indireta do salário dos empregados das empresas tomadoras, pela ausência de estímulo à maior produtividade dos trabalhadores terceirizados e pela divisão e desorganização dos integrantes da categoria profissional que atua no âmbito das empresas tomadoras, com a consequente pulverização da representação sindical de todos os trabalhadores interessados.

9. É importante ressaltar, por fim, que decisões como a presente não acarretam o desemprego dos trabalhadores terceirizados, pois não eliminam quaisquer postos de trabalho. Essas apenas declaram que a verdadeira empregadora desses trabalhadores de call center é a empresa concessionária tomadora de seus serviços que, por outro lado, continua obrigada a prestar tais serviços ao consumidor em geral – só que, a partir de agora, exclusivamente na forma da legislação trabalhista, isto é, por meio de seus próprios empregados.

10. Assim, diante da ilicitude da terceirização do serviço de call center prestado pela reclamante no âmbito da empresa de telecomunicações reclamada, deve ser reconhecida a existência, por todo o período laborado, de seu vínculo de emprego diretamente com a concessionária de serviços de telefonia, nos exatos moldes do item I da Súmula n.º 331 do TST, com o consequente pagamento, pela verdadeira empregadora e por sua litisconsorte, coautora desse ato ilícito, de todos os direitos trabalhistas assegurados pela primeira a seus demais empregados” (TST, SBDI-I, E-ED-RR-2938-13.2010.5.12.0016, Redator designado: Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT 26.03.2013).

Para o tomador, não deve importar a pessoa de quem está efetivamente prestando os serviços terceirizados, mas sim a atividade empresarial contratada, sendo irrelevante qualquer substituição de trabalhadores da prestadora. A empresa tomadora, na terceirização, contrata o serviço empresarial oferecido, mas não a mão de obra ou certo trabalhador.

O trabalho humano, protegido constitucionalmente, não pode, em hipótese alguma, ser objeto de intermediação, nem ter tratamento semelhante ao de mercadoria, sob pena de afronta ao direito fundamental da dignidade da pessoa humana[2].

Na terceirização lícita, quem deve fiscalizar, controlar e organizar as atividades do empregado (do serviço terceirizado) não é o ente tomador, mas sim o empregador, que é a empresa prestadora. Afinal, na hipótese em análise, a relação jurídica do tomador é com a referida empresa, e não com os empregados desta.

Da mesma forma, quem deve exercer o chamado poder disciplinar, perante o trabalhador terceirizado, é o seu empregador. Assim ocorrendo, o empregado não estará subordinado ao tomador dos serviços oferecidos pela empresa prestadora, uma vez que o poder de direção estará sendo exercido por esta.

Cabe frisar ser aplicável ao Direito do Trabalho o princípio da primazia da realidade, no sentido de que importa a efetiva verdade dos fatos, e não a simples forma ou denominação atribuída ao negócio jurídico. Portanto, se o trabalhador for contratado por empresa interposta, forma-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços, salvo em se tratando de trabalho temporário, observados os requisitos da Lei 6.019/1974 (inciso I da Súmula 331 do TST). Ou seja, caso, na realidade dos fatos, o empregado tenha vínculo com o tomador, uma vez presente a subordinação ou a pessoalidade em relação entre eles, este é o verdadeiro empregador, e não a empresa que somente intermediou a mão de obra, ainda que seja ela quem tenha figurado, formalmente, como contratante do trabalhador (art. 9.º da CLT).

Além disso, mesmo a empresa que intermediou a mão de obra pode também responder, de forma solidária, pelos créditos trabalhistas, com fundamento no art. 942 do Código Civil de 2002 (correspondente ao art. 1.518 do Código Civil de 1916), c/c art. 8.º, parágrafo único, da CLT, justamente por ter participado da lesão do direito decorrente da terceirização fraudulenta.

Nesse sentido, assim prevê a Súmula 331, inciso I, do Tribunal Superior do Trabalho: “A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalhador temporário (Lei 6.019, de 03.01.1974)”.

Cabe o registro, ainda, da manifesta ilegalidade em se efetuar intermediação de mão de obra com a utilização irregular do trabalho presidiário.

O trabalho do preso, de acordo com a Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984, art. 28, § 2.º), não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Desse modo, o entendimento que vem sendo adotado é no sentido da ausência de vínculo de emprego, deixando de incidir os diversos direitos previstos na legislação trabalhista[3]. A justificativa estaria nos contornos bem diferenciados do referido labor, visto como “dever social”, tendo finalidade preponderantemente “educativa” (art. 28, caput, da Lei 7.210/1984), com importante papel na ressocialização do presidiário.

Assim sendo, não se pode admitir que a empresa terceirize toda a sua atividade ou produção para o presídio, em manifesta fraude às relações de trabalho, inaceitável prejuízo ao nível de emprego, constituindo até mesmo, no âmbito da ordem econômica, grave concorrência desleal perante as demais empresas (que admitem empregados e arcam com os custos dos diversos direitos trabalhistas e previdenciários). Por isso, deve ser necessariamente observado o limite máximo de utilização da mão de obra carcerária, ou seja, até 10% (dez por cento) do número de empregados ativados em cada empresa com quem o presídio ou centro de ressocialização mantenha parceria (convênio), seja no trabalho externo, seja no trabalho interno e nas oficinas de trabalho, nos termos dos arts. 34, § 2.º, e 36 da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984). O limite de presos expressamente previsto no art. 36, § 1.º (10% do total de empregados na obra), portanto, deve ser aplicado sistematicamente, ou seja, não só para o trabalho externo, mas extensiva e analogicamente também ao trabalho interno, inclusive em oficinas de trabalho.

Importante lembrar, no entanto, que o inciso II, desta Súmula 331, expressamente afasta a possibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego “com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional”, mesmo em se tratando de “contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta”, em razão da ausência do requisito constitucional do concurso público (art. 37, II e § 2.º, da CF/1988)[4]. Apesar disso, conforme a Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-I do TST: “Terceirização. Empregados da empresa prestadora de serviços e da tomadora. Isonomia. Art. 12, “a”, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974” (DEJT 19.04.2010).

Ademais, conforme a Orientação Jurisprudencial 321 da SBDI-I do TST, em relação a período anterior à vigência da Constituição Federal de 1988, na contratação ilegal de trabalhadores, por empresa interposta, salvo serviços de vigilância e trabalho temporário nos termos da lei, forma-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, mesmo sendo a Administração Pública[5].

No regime da Constituição Federal de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 1/1969, a primeira investidura em cargo público é que dependia da aprovação em concurso público, não havendo, na época, esta mesma exigência quanto ao emprego público, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho. Em razão disso, quanto ao período anterior a 5 de outubro de 1988, caso a Administração Pública figure como tomadora de serviços, em se tratando de contratação de trabalhador por empresa interposta (intermediação ilícita de mão de obra), forma-se o vínculo empregatício diretamente com aquela.

Para o empregado público em específico, a prévia aprovação em concurso público é requisito exigido somente a partir da vigência da Constituição Federal de 1988 (art. 37, II e § 2.º, da CF/1988). Portanto, a contratação, antes de 05.10.1988, sem este requisito, não implica nulidade, e o vínculo de emprego prossegue normalmente. Aliás, se presentes os requisitos do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o servidor será, inclusive, considerado estável no serviço público.

Ainda que a terceirização seja considerada lícita, a Súmula 331 do TST, em seu inciso IV, estabelece a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quando do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Ou seja, quem terceirizou a prestação de serviços tem os deveres de escolher empresa prestadora idônea e de acompanhar o correto cumprimento dos preceitos trabalhistas. Havendo o descumprimento dos direitos do empregado, o responsável principal é o empregador, no caso, a empresa prestadora. Mesmo assim, caso esta não tenha condições patrimoniais de satisfazer esses direitos trabalhistas, o tomador passa a responder de forma subsidiária, em razão de sua culpa in eligendo e/ou in vigilando, ou mesmo em razão do risco que assume por ter preferido a terceirização de atividade, deixando de contratar empregados para exercê-la diretamente.

Esclareça-se que referido verbete, em seu inciso IV, trata de terceirização não fraudulenta, em que há mera prestação de serviços autorizada pelas normas trabalhistas. A hipótese de intermediação de mão de obra ilícita, ou seja, com fraude, é objeto da referida Súmula, porém em seu inciso I, como verificado acima.

Essa responsabilização subsidiária do ente tomador, segundo aplicação da Súmula 331, inciso IV, do TST, representa o entendimento jurisprudencial cristalizado e pacificado quanto ao tema, resultante da aplicação de normas trabalhistas de proteção pertinentes à hipótese, com inspiração inclusive no art. 455 da CLT, não representando, assim, violação do princípio da legalidade.

Além disso, de acordo com o inciso VI da Súmula 331 do TST, acrescentado pela Resolução 174/2011: “A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral” (DEJT de 27.05.2011).

Quando o ente tomador dos serviços é a Administração Pública, mesmo com o disposto no art. 71 e § 1.º, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, anteriormente, o tema chegou a ser objeto da Súmula 331, inciso IV, do TST, na redação determinada pela Resolução 96/2000, atualmente modificada.

O entendimento do TST foi no sentido de que a disposição da Lei 8.666/1993, sobre licitação, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando terceiriza atividades. O máximo que se poderia admitir é a exclusão de transferência da responsabilidade principal, ou seja, solidária.

Entretanto, o Pleno Supremo Tribunal Federal, em relevante decisão proferida em 24.11.2010, julgou procedente o pedido formulado na Ação Declaratória de Constitucionalidade 16-9/DF, cujo objeto é o reconhecimento da validade do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/1993[6].

Apesar disso, é possível defender que a exclusão da responsabilidade subsidiária da Administração Pública apenas se aplica quando esta tenha cumprido todos os preceitos das licitações e contratos administrativos, inclusive fiscalizando a empresa ou o ente prestador dos serviços contratados quanto ao regular adimplemento dos direitos trabalhistas. Nessa linha, conforme o caso em concreto, ainda se torna possível a responsabilização do ente público tomador dos serviços terceirizados, quando incorrer em dolo ou culpa na contratação e fiscalização da empresa prestadora, notadamente se demonstrada a omissão da Administração Pública no acompanhamento e na exigência da demonstração de regularidade e de quitação das verbas trabalhistas devidas aos empregados da empresa contratada.

Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução 174/2011, revisou a Súmula 331, passando a assim dispor:

“IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada” (DEJT 27.05.2011).

Destaque-se, ainda, a Orientação Jurisprudencial Transitória 66 da SBDI-I do TST, com a seguinte previsão:

“SPTRANS. Responsabilidade subsidiária. Não configuração. Contrato de concessão de serviço público. Transporte coletivo. A atividade da São Paulo Transportes S/A – SPTrans de gerenciamento e fiscalização dos serviços prestados pelas concessionárias de transporte público, atividade descentralizada da Administração Pública, não se confunde com a terceirização de mão de obra, não se configurando a responsabilidade subsidiária” (Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho 03.12.2008).

Vejamos, ainda, a posição do chamado dono da obra, ao firmar contrato de empreitada, especialmente no que tange à possibilidade de sua responsabilização para fins trabalhistas.

O art. 455, caput, da CLT, versa sobre os “contratos de subempreitada”, estabelecendo, como não poderia deixar de ser, a responsabilidade do subempreiteiro “pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar”. Nada mais coerente, pois o subempreiteiro, como empregador, responde pelos direitos trabalhistas de seus empregados.

No entanto, o mesmo dispositivo amplia a regra de responsabilidade, ao prever o cabimento do “direito de reclamação”, pelos empregados do subempreiteiro, “contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro”.

O empreiteiro, mesmo não sendo o empregador, responde pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas dos empregados do subempreiteiro contratado. Tanto é assim que o parágrafo único do art. 455 da CLT ressalva ao empreiteiro, “nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo”. Assim, apesar da responsabilidade do empreiteiro, a lei indica que o responsável principal, na realidade, é o empregador (subempreiteiro).

O dispositivo comentado, tratando da relação do empreiteiro com subempreiteiro, não prevê a responsabilidade do dono da obra, ou seja, daquele que contratou o empreiteiro, quanto às obrigações trabalhistas pertinentes aos empregados deste último. Eis a explicação para o que dispõe a Orientação Jurisprudencial 191 da SBDI-I do TST, com a seguinte redação:

“Contrato de empreitada. Dono da obra de construção civil. Responsabilidade (nova redação – Resolução 175/2011). Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora”.

De acordo com a parte final desse verbete, se o dono da obra for uma empresa construtora ou incorporadora, a contrario sensu, pode responder, de forma solidária ou subsidiária, pelas obrigações trabalhistas originadas de contratos de emprego mantidos pelo empreiteiro. A ressalva se justifica porque, neste caso, observa-se verdadeira terceirização de serviço pela empresa construtora ou incorporadora, ao transferir parte de sua atividade empresarial ao empreiteiro. Por isso, mesmo figurando como tomadora de serviço terceirizado licitamente, incide a responsabilidade subsidiária, conforme Súmula 331, inciso IV, do TST.

Em se tratando de mera intermediação de mão de obra, por meio de empresa interposta, forma-se o vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora (inciso I da mesma Súmula), desde que, como já mencionado, não se trate de ente integrante da Administração Pública (inciso II).

Por fim, cabe fazer menção à Orientação Jurisprudencial 185 da SBDI-I do TST, que assim prevê:

“Contrato de trabalho com a Associação de Pais e Mestres – APM. Inexistência de responsabilidade solidária ou subsidiária do Estado. (Inserida em 08.11.2000. Nova redação – Res. 129/2005, DJ 20.04.2005).

O Estado-Membro não é responsável subsidiária ou solidariamente com a Associação de Pais e Mestres pelos encargos trabalhistas dos empregados contratados por esta última, que deverão ser suportados integral e exclusivamente pelo real empregador”.

Na hipótese do verbete em questão, entende o Tribunal Superior do Trabalho que a mencionada associação civil, com finalidade específica, não se equipara a empresa prestadora de serviços, não figurando o Estado-membro, portanto, como tomador de serviços terceirizados (não sendo alcançado, assim, pela previsão da Súmula 331, inciso IV)[7].

8.3 COOPERATIVAS DE TRABALHO

Quanto às chamadas cooperativas de trabalho, a Lei 8.949/1994 acrescentou o parágrafo único ao art. 442 da CLT, estabelecendo: “Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”.

Esse dispositivo acarretou considerável aumento de terceirizações por meio das chamadas cooperativas de prestação de serviço.

No entanto, não se pode confundir cooperativa fornecedora de mão de obra (que exerce atividade ilícita, de intermediação de trabalhadores) com a cooperativa de produção. Nesta última é que os cooperados trabalham e a cooperativa detém os meios de produção (operando a socialização da propriedade e constituindo forma de autogestão), sendo a verdadeira cooperativa, abrangida pelo parágrafo único do art. 442 da CLT[8].

O art. 90 da Lei 5.764/1971, sobre as sociedades cooperativas, já estabelecia que: “Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados”. O que a Lei 8.949/1994 explicitou é a ausência de relação de emprego entre os associados da cooperativa e os seus tomadores de serviço.

Entretanto, segundo o já mencionado princípio da primazia da realidade, somente o verdadeiro cooperado é que não será considerado empregado. Caso seja utilizado somente o rótulo de cooperativa para simular verdadeiro contrato de trabalho, isso será considerado fraude à legislação trabalhista, sendo nulo de pleno direito (art. 9.º da CLT).

O verdadeiro cooperado beneficia-se de serviços prestados pela cooperativa diretamente a ele associado (Lei 5.764/1971, art. 4.º, caput). Além disso, o cooperativismo autêntico viabiliza a obtenção de vantagens e resultados ao cooperado muito superiores, quando comparados à atuação de forma isolada, em razão da ampla estrutura colocada à disposição de cada filiado[9]. Por isso, a verdadeira cooperativa de trabalho deve ser criada e formada por profissionais autônomos, que exerçam a mesma profissão, unindo esforços para obter vantagens ao próprio empreendimento, prestando serviços sem nenhuma intermediação nem subordinação (seja perante terceiros, seja em face da cooperativa).

Se a cooperativa, na verdade, somente tem o objetivo de intermediação de mão de obra, havendo a prestação de serviços de forma subordinada, e não autônoma, em face do tomador, o vínculo de emprego do associado forma-se diretamente com este, por não se tratar de cooperado propriamente.

No entanto, como já mencionado, em se tratando de “órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional”, o inciso II, da Súmula 331 do TST, traz o entendimento de ser impedido o reconhecimento de vínculo de emprego, em razão da ausência do requisito constitucional do concurso público (art. 37, II e § 2.º, da CF/1988)[10].

Mesmo assim, cabe frisar que as cooperativas podem ter empregados (art. 91 da Lei 5.764/1971). Portanto, caso os requisitos do vínculo de emprego estejam presentes em face da própria cooperativa, de tal forma que não mais se fale em associado, mas sim em empregado, o ente público, tomador dos serviços, pode responder de forma subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas (Súmula 331, incisos IV e V, do TST).

Mais recentemente, a Lei 12.690, de 19 de julho de 2012, publicada no DOU de 20.07.2012, com entrada em vigor na data de sua publicação (art. 29), passou a dispor sobre a organização e o funcionamento das cooperativas de trabalho e instituiu o Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho (Pronacoop).

O art. 30 do Projeto de Lei da Câmara dos Deputados 4.622/2004 (n.º 131/2008 no Senado Federal), que deu origem ao diploma legal mencionado, previa a revogação do parágrafo único do art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho. Entretanto, o referido art. 30 foi vetado. Segundo as razões do veto, o “dispositivo da CLT que se pretende revogar disciplina a matéria de forma ampla e suficiente, sendo desnecessária regra específica para as cooperativas de trabalho”. Desse modo, permanece em vigor o mencionado dispositivo da CLT, já analisado acima.

A cooperativa de trabalho, assim, passou a ser regulada pela mencionada Lei 12.690/2012 e, no que com ela não colidir, pelas Leis 5.764, de 16 de dezembro de 1971, e 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil (art. 1.º).

Entretanto, estão excluídas do âmbito da Lei 12.690/2012:

I – as cooperativas de assistência à saúde na forma da legislação de saúde suplementar;

II – as cooperativas que atuam no setor de transporte regulamentado pelo poder público e que detenham, por si ou por seus sócios, a qualquer título, os meios de trabalho;

III – as cooperativas de profissionais liberais cujos sócios exerçam as atividades em seus próprios estabelecimentos; e

IV – as cooperativas de médicos cujos honorários sejam pagos por procedimento (art. 1.º, parágrafo único).

Cabe questionar se essa exclusão não colide com o princípio da igualdade (material), no sentido de saber se existem fundamentos suficientes, que diferenciem as referidas cooperativas das demais, justificando a disciplina legal diversa (art. 5.º, caput, da CF/1988). De todo modo, para as cooperativas indicadas nos incisos I a IV do art. 1.º, parágrafo único, são aplicáveis a Lei 5.764/1971 e o Código Civil (art. 1.093 a 1.096).

Considera-se cooperativa de trabalho “a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho” (art. 2.º).

Como se nota, na cooperativa de trabalho, a atividade laborativa ou profissional deve ser em proveito comum dos cooperados, bem como exercida de forma autônoma, por meio de autogestão, com o fim de se obter melhor qualificação e renda, melhor situação socioeconômica e melhoria das condições gerais de trabalho.

Na realidade, como já mencionado, a rigor, para que se trate de cooperativa de trabalho, a atividade laborativa ou profissional, além de dever ser em proveito comum dos cooperados, deve ser exercida de forma autônoma, pelo cooperado em si (autonomia individual), ainda que por meio de autogestão, com o fim de se obter melhor qualificação e renda, melhor situação socioeconômica e melhoria das condições gerais de trabalho, mas, inclusive, de cada cooperado individualmente, reunido na cooperativa.

A mencionada autonomia da atividade laborativa ou profissional deve ser exercida de forma coletiva e coordenada, mediante a fixação, em Assembleia Geral, das regras de funcionamento da cooperativa e da forma de execução dos trabalhos, nos termos da Lei 12.690/2012 (art. 2.º, § 1.º).

Entretanto, pode-se dizer que o dispositivo acima acarreta risco de que essa autonomia, “exercida de forma coletiva e coordenada”, na realidade, dê origem à existência de subordinação interna, dentro da própria cooperativa, desvirtuando a sua essência e os seus fins.

Como demonstrado anteriormente, a verdadeira cooperativa de trabalho deve ser criada e formada por profissionais autônomos, que exerçam a mesma profissão, unindo esforços para obter vantagens ao próprio empreendimento, sem nenhuma intermediação, nem subordinação (seja perante terceiros, seja em face da cooperativa).

Considera-se autogestão o processo democrático no qual a Assembleia-Geral define as diretrizes para o funcionamento e as operações da cooperativa, e os sócios decidem sobre a forma de execução dos trabalhos, nos termos da lei (art. 2.º, § 2.º).

Cabe ressaltar, ainda, que a cooperativa de trabalho deve se reger pelos seguintes princípios e valores (art. 3.º):

I – adesão voluntária e livre;

II – gestão democrática;

III – participação econômica dos membros;

IV – autonomia e independência;

V – educação, formação e informação;

VI – intercooperação;

VII – interesse pela comunidade;

VIII – preservação dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre-iniciativa;

IX – não precarização do trabalho;

X – respeito às decisões de assembleia, observado o disposto na Lei 12.690/2012;

XI – participação na gestão em todos os níveis de decisão de acordo com o previsto em lei e no Estatuto Social.

De acordo com a Lei 12.690/2012 (art. 4.º), a cooperativa de trabalho, como gênero, pode ser das seguintes espécies:

I – de produção, quando constituída por sócios que contribuem com trabalho para a produção em comum de bens e a cooperativa detém, a qualquer título, os meios de produção; e

II – de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego.

O art. 4.º, parágrafo único, do Projeto de Lei 4.622/2004, assim estabelecia: “Considera-se serviço especializado aquele previsto em estatuto social e executado por profissional que demonstre aptidão, habilidade e técnica na sua realização”. Entretanto, esse dispositivo foi vetado. Conforme as razões do veto, o “dispositivo, tal como redigido, é impreciso, o que poderia causar insegurança quanto à sua abrangência e aplicação”.

Efetivamente, a definição de “serviço especializado”, prevista no Projeto de Lei, era pouco esclarecedora e bem genérica, e poderia dar margem a diversos problemas e questionamentos, inclusive porque a sua redação não fazia menção, ao menos expressa, quanto à proibição da terceirização de atividade-fim do tomador, a qual é vedada pela Súmula 331, inciso III, do TST.

Como se nota, além da cooperativa de produção, também se admite a cooperativa de serviço, voltada à prestação de serviços especializados a terceiros, o que indica a possibilidade de terceirização por empresas e entes tomadores.

De todo modo, a cooperativa de trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada (art. 5.º).

Trata-se de importante previsão, mas que já é inerente ao sistema jurídico, justamente em razão do valor social do trabalho e da dignidade da pessoa humana, de modo que o labor humano jamais pode ser tratado como mercadoria.

A cooperativa de trabalho pode ser constituída com número mínimo de sete sócios (art. 6.º).

O art. 7.º da Lei 12.690/2012 inova, ao passar a garantir aos sócios das cooperativas de trabalho, embora não sendo empregados, certos direitos tipicamente trabalhistas.

Vale dizer, mesmo sendo regular a cooperativa de trabalho, isto é, mesmo não havendo fraude, determinados direitos trabalhistas são assegurados aos cooperados.

Nesse sentido, a cooperativa de trabalho deve garantir aos sócios os seguintes direitos, além de outros que a Assembleia-Geral venha a instituir:

I – retiradas não inferiores ao piso da categoria profissional e, na ausência deste, não inferiores ao salário mínimo, calculadas de forma proporcional às horas trabalhadas ou às atividades desenvolvidas;

II – duração do trabalho normal não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, exceto quando a atividade, por sua natureza, demandar a prestação de trabalho por meio de plantões ou escalas, facultada a compensação de horários;

III – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

IV – repouso anual remunerado;

V – retirada para o trabalho noturno superior à do diurno;

VI – adicional sobre a retirada para as atividades insalubres ou perigosas;

VII – seguro de acidente de trabalho.

Não se aplica o disposto nos incisos III e IV acima (RSR e RAR) nos casos em que as operações entre o sócio e a cooperativa sejam eventuais, salvo decisão da Assembleia-Geral em contrário (art. 7.º, § 1.º).

Com isso, não havendo prestação do labor de forma repetida e automática ao longo do tempo pelo cooperado, deixa de fazer jus ao repouso semanal remunerado (preferencialmente aos domingos) e ao repouso anual remunerado, salvo se a Assembleia-Geral decidir que tais direitos devem ser garantidos. Entretanto, o mais adequado, na realidade, seria que tais direitos fossem assegurados, ainda que de forma proporcional, na hipótese em questão (eventualidade das operações entre o sócio e a cooperativa de trabalho).

Em se tratando de cooperativa de trabalho, formada por sócios, cabe aqui questionar se há efetiva coerência quanto à previsão legal, ao estabelecer, aos cooperados autônomos, jornada de trabalho. Há risco, assim, de que, na prática, em especial quanto às cooperativas de prestação de serviço, haja, na realidade, verdadeira relação de emprego, embora não devidamente formalizada, inclusive em face do tomador, principalmente se forem aplicadas as teorias da subordinação estrutural (inserção do trabalhador na estrutura e no objeto social da empresa) e objetiva (não se exigindo a presença de ordens pessoais e diretas pelo empregador).

De todo modo, a cooperativa de trabalho deve buscar meios, inclusive mediante provisionamento de recursos, com base em critérios que devem ser aprovados em Assembleia-Geral, para assegurar os direitos previstos nos incisos I, III, IV, V, VI e VII, acima indicados, e outros que a Assembleia-Geral venha a instituir (art. 7.º, § 2.º).

A cooperativa de trabalho, além dos fundos obrigatórios previstos em lei, pode criar, em Assembleia-Geral, outros fundos, inclusive rotativos, com recursos destinados a fins específicos, fixando o modo de formação, custeio, aplicação e liquidação (art. 7.º, § 3.º).

A cooperativa de trabalho constituída nos termos do inciso I do caput do art. 4.º da Lei 12.690/2012 (isto é, a cooperativa de produção) pode, em Assembleia-Geral Extraordinária, estabelecer carência (isto é, a necessidade do preenchimento de certo prazo mínimo de adesão à cooperativa pelo sócio) na fruição dos direitos previstos nos incisos I e VII do caput do art. 7.º, acima indicados (art. 7.º, § 5.º).

As atividades identificadas com o objeto social da cooperativa de trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4.º da Lei 12.690/2012, isto é, da cooperativa de serviço, quando prestadas fora do estabelecimento da cooperativa, devem ser submetidas “a uma coordenação com mandato nunca superior a 1 (um) ano ou ao prazo estipulado para a realização dessas atividades, eleita em reunião específica pelos sócios que se disponham a realizá-las, em que serão expostos os requisitos para sua consecução, os valores contratados e a retribuição pecuniária de cada sócio partícipe” (art. 7.º, § 6.º).

O dispositivo acima, portanto, trata, de forma específica, das cooperativas de serviço, reiterando a autorização de prestação de serviço (especializado) fora do estabelecimento da cooperativa, ou seja, em empresa ou ente tomador. Nesse caso, a Lei 12.690/2012 determina que essas atividades de prestação de serviço devem estar submetidas a uma “coordenação”, a ser realizada por um coordenador, ao que tudo indica alguém da própria cooperativa de trabalho, com mandato nunca superior a um ano (ou ao prazo definido para realizar a atividade de prestação do serviço). Tanto é assim que o referido “coordenador” deve ser eleito em reunião específica pelos sócios que tenham interesse em realizar as atividades de prestação de serviço, na qual também devem ser expostos os requisitos para a realização da atividade, os valores contratados e a retribuição a ser recebida pelo sócio que participar.

Entretanto, há risco de que essa “coordenação”, na realidade, se torne efetiva subordinação do suposto “cooperado” (sócio) ao gestor da cooperativa, acarretando a existência de relação de emprego, tendo em vista o princípio da primazia da realidade.

Pode-se notar, aqui, certa influência da chamada parassubordinação, em que o trabalhador presta serviço de forma autônoma, mas mediante colaboração coordenada e contínua perante o ente tomador.

As cooperativas de trabalho devem observar as normas de saúde e segurança do trabalho previstas na legislação em vigor, bem como em atos normativos expedidos pelas autoridades competentes (art. 8.º).

O contratante da cooperativa de trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4.º da Lei 12.690/2012, isto é, o contratante da cooperativa de serviço, responde solidariamente pelo cumprimento das normas de saúde e segurança do trabalho quando os serviços forem prestados no seu estabelecimento ou em local por ele determinado (art. 9.º).

Quanto ao funcionamento, a cooperativa de trabalho pode “adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social” (art. 10).

Nesse aspecto, nota-se que o dispositivo legal, em sua literalidade, parece indicar, de forma ampla, que o objeto social da cooperativa de trabalho pode envolver qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, apenas exigindo a previsão no Estatuto Social.

Entretanto, na prática, há certas atividades que dificilmente seriam compatíveis com a autonomia quanto à forma de prestação de serviço, a qual é exigida para a licitude da cooperativa de trabalho, em especial na cooperativa de serviço. Logo, o dispositivo pode dar margem a fraudes e desvirtuamentos, com terceirização de atividades integrantes do núcleo da atividade da empresa ou ente tomador, por intermédio de supostas cooperativas de trabalho, em prejuízo da devida formalização do vínculo de emprego.

É obrigatório o uso da expressão “Cooperativa de Trabalho” na denominação social da cooperativa (art. 10, § 1.º).

O art. 10, § 2.º, da Lei 12.690/2012, por sua vez, estabelece que a cooperativa de trabalho não pode ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.

No caso de cooperativa de serviço, os supostos “sócios” (“cooperados”) não são registrados, não lhes sendo assegurados todos os direitos trabalhistas. Tendo em vista a consequente redução de custos, é possível ocorrer favorecimento e concorrência desleal, em prejuízo das empresas de prestação de serviço, que forem idôneas e que registram os seus empregados, os quais, assim, passam a ter todos os direitos trabalhistas assegurados.

Essa situação, além de poder acarretar a precarização das relações de trabalho, em afronta ao art. 7.º, caput, da Constituição Federal de 1988, pode gerar violação ao princípio da igualdade, em razão do tratamento privilegiado das cooperativas de prestação de serviço, no caso, em licitações públicas.

A admissão de sócios na cooperativa está limitada consoante as possibilidades de reunião, abrangência das operações, controle e prestação de serviços e congruente com o objeto estatuído (art. 10, § 3.º).

Para o cumprimento dos seus objetivos sociais, o sócio pode exercer qualquer atividade da cooperativa, conforme deliberado em Assembleia-Geral (art. 10, § 4.º).

Além da realização da Assembleia-Geral Ordinária e Extraordinária para deliberar nos termos dos e sobre os assuntos previstos na Lei 5.764/1971, e no Estatuto Social, a cooperativa de trabalho deve realizar anualmente, no mínimo, mais uma Assembleia-Geral Especial para deliberar, entre outros assuntos especificados no edital de convocação, sobre gestão da cooperativa, disciplina, direitos e deveres dos sócios, planejamento e resultado econômico dos projetos e contratos firmados e organização do trabalho (art. 11).

O destino das sobras líquidas ou o rateio dos prejuízos deve ser decidido em Assembleia-Geral Ordinária (art. 11, § 1.º).

As cooperativas de trabalho devem estabelecer, em Estatuto Social ou Regimento Interno, incentivos à participação efetiva dos sócios na Assembleia-Geral e eventuais sanções em caso de ausências injustificadas (art. 11, § 2.º).

O quorum mínimo de instalação das Assembleias-Gerais será de: I – 2/3 do número de sócios, em primeira convocação; II – metade mais um dos sócios, em segunda convocação; III – 50 sócios ou, no mínimo, 20% do total de sócios, prevalecendo o menor número, em terceira convocação, exigida a presença de, no mínimo, quatro sócios para as cooperativas que possuam até 19 sócios matriculados (art. 11, § 3.º).

As decisões das assembleias devem ser consideradas válidas quando contarem com a aprovação da maioria absoluta dos sócios presentes (art. 11, § 4.º). Comprovada fraude ou vício nas decisões das assembleias, serão elas nulas de pleno direito, aplicando-se, conforme o caso, a legislação civil e penal (art. 11, § 5.º).

A Assembleia-Geral Especial de que trata o art. 11, caput, da Lei 12.690/2012, deve ser realizada no segundo semestre do ano (art. 11, § 6.º).

A notificação dos sócios para participação das assembleias deve ser pessoal e ocorrer com antecedência mínima de dez dias de sua realização (art. 12).

Na impossibilidade de notificação pessoal, a notificação deve se dar por via postal, respeitada a antecedência prevista no caput do art. 12, isto é, de dez dias. Na impossibilidade de realização das notificações pessoal e postal, os sócios devem ser notificados mediante edital afixado na sede e em outros locais previstos nos estatutos e publicado em jornal de grande circulação na região da sede da cooperativa ou na região onde ela exerça suas atividades, respeitada a antecedência prevista no caput do art. 12, acima indicado (art. 12, §§ 1.º e 2.º).

É vedado à cooperativa de trabalho distribuir verbas de qualquer natureza entre os sócios, exceto a retirada devida em razão do exercício de sua atividade como sócio ou retribuição por conta de reembolso de despesas comprovadamente realizadas em proveito da cooperativa (art. 13).

A cooperativa de trabalho deve deliberar, anualmente, na Assembleia-Geral Ordinária, sobre a adoção ou não de diferentes faixas de retirada dos sócios (art. 14). No caso de fixação de faixas de retirada, a diferença entre as de maior e as de menor valor deve ser fixada na Assembleia (art. 14, parágrafo único).

De todo modo, pode-se dizer que a eventual deliberação relativa à adoção de diferentes faixas de retirada de sócios deve ser objeto de justificado e lógico fundamento.

O Conselho de Administração deve ser composto por, no mínimo, três sócios, eleitos pela Assembleia-Geral, para um prazo de gestão não superior a quatro anos, sendo obrigatória a renovação de, no mínimo, 1/3 do colegiado, ressalvada a hipótese do art. 16 da Lei 12.690/2012 (art. 15).

Essa obrigatoriedade de renovação quanto à composição do Conselho de Administração é essencial para a preservação dos princípios e valores do cooperativismo, em especial a gestão democrática (art. 3.º, inciso II, da Lei 12.690/2012). Sendo assim, há risco de que a ressalva prevista na parte final do art. 15, na prática, dê margem a desvirtuamentos, com a “perpetuação” de lideranças na gestão da cooperativa, em prejuízo de sua autonomia e independência (art. 3.º, inciso IV, da Lei 12.690/2012).

A cooperativa de trabalho constituída por até 19 sócios pode estabelecer, em Estatuto Social, composição para o Conselho de Administração e para o Conselho Fiscal distinta da prevista na Lei 12.690/2012 e no art. 56 da Lei 5.764/1971[11], assegurados, no mínimo, três conselheiros fiscais (art. 16).

Cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego, no âmbito de sua competência, a fiscalização do cumprimento do disposto na Lei 12.690/2012 (art. 17).

A Cooperativa de Trabalho que intermediar mão de obra subordinada e os contratantes de seus serviços estarão sujeitos à multa de R$ 500,00 por trabalhador prejudicado, dobrada na reincidência, a ser revertida em favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT (art. 17, § 1.º).

Presumir-se-á intermediação de mão de obra subordinada a relação contratual estabelecida entre a empresa contratante e as cooperativas de trabalho que não cumprirem o disposto no § 6.º do art. 7.º da mencionada Lei (art. 17, § 2.º).

Como já estudado, as atividades identificadas com o objeto social da cooperativa de trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4.º da Lei 12.690/2012 (isto é, cooperativa de serviço), quando prestadas fora do estabelecimento da cooperativa, devem ser submetidas a uma “coordenação com mandato nunca superior a um ano” (ou ao prazo estipulado para a realização dessas atividades), eleita em reunião específica pelos sócios que se disponham a realizá-las, em que serão expostos os requisitos para sua consecução, os valores contratados e a retribuição pecuniária de cada sócio partícipe.

Se essa determinação do art. 7.º, § 6.º, da Lei 12.690/2012, não for observada, presume-se que se trata de intermediação de mão de obra subordinada, formando-se o vínculo de emprego diretamente em face da empresa ou ente contratante (tomador).

As penalidades devem ser aplicadas pela autoridade competente do Ministério do Trabalho e Emprego, de acordo com o estabelecido no Título VII da Consolidação das Leis do Trabalho (art. 17, § 3.º).

A constituição ou utilização de cooperativa de trabalho para fraudar deliberadamente a legislação trabalhista, previdenciária e o disposto na Lei 12.690/2012 acarretará aos responsáveis as sanções penais, cíveis e administrativas cabíveis, sem prejuízo da ação judicial visando à dissolução da cooperativa (art. 18).

O art. 18, § 1.º, do Projeto de Lei, que foi vetado, previa que a “constatação da fraude e as sanções previstas no caput deste artigo serão apuradas por meio de ações judiciais autônomas propostas para esse fim”. Segundo as razões do veto: “A necessidade de ação judicial autônoma para apuração de fraudes exclui a atuação administrativa na fiscalização do trabalho, desrespeitando o art. 21, inciso XXIV, da Constituição”.

Fica inelegível para qualquer cargo em cooperativa de trabalho, pelo período de até cinco anos, contado a partir da sentença transitada em julgado, o sócio, dirigente ou o administrador condenado pela prática das fraudes elencadas no caput deste artigo (art. 18, § 2.º).

A Lei 12.690/2012, no art. 19, institui, no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego, o Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho (PRONACOOP), com a finalidade de promover o desenvolvimento e a melhoria do desempenho econômico e social da cooperativa de trabalho.

Na realidade, pode-se dizer que deveria o legislador, em sintonia com os princípios e mandamentos constitucionais (art. 7.º da CF/1988), fomentar a formalização da relação de emprego, a qual constitui o núcleo do Direito do Trabalho, considerado verdadeira conquista histórica, essencial à humanidade (ao tornar possível a melhoria das condições sociais e a preservação da dignidade da pessoa humana do trabalhador), bem como o ramo do Direito apto a tornar viável a própria manutenção do sistema capitalista, com o necessário respeito dos direitos fundamentais e sociais.

Não obstante, apesar de constar, formalmente, no art. 4.º, incisos VIII e IX, que a cooperativa de trabalho rege-se pelos princípios e valores da “preservação dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre iniciativa” e da “não precarização do trabalho”, o que se nota é o forte incentivo, pela lei, de formas precárias de trabalho humano, uma vez que sem a garantia plena de todos os direitos inerentes à relação de emprego, com o fomento e a abertura para a ampla e intensa prestação de serviços por cooperativas de trabalho, sem indicar, de forma clara e adequada, o que são serviços especializados, nem vedar, de forma expressa, a terceirização de atividade-fim, autorizando, ademais, que as cooperativas de trabalho adotem qualquer objeto social (art. 10).

Isso certamente acarretará o aumento substancial de relações triangulares de trabalho, mas sem a formalização de vínculo de emprego, por se tratar de prestação de serviços por cooperativas de trabalho, inclusive mediante a “coordenação” dos supostos “sócios” (cooperados) por um gestor que, embora eleito (art. 7.º, § 6.º), na prática, pode significar a existência de subordinação (inclusive em sua atual vertente estrutural) e o exercício do poder de direção, inerentes ao contrato de emprego. O resultado, com isso, pode ser o retrocesso social, em prejuízo das garantias constitucionais do trabalho digno e da efetividade dos direitos sociais e fundamentais trabalhistas.

De todo modo, o referido Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho (Pronacoop) tem como finalidade apoiar (art. 19, parágrafo único):

I – a produção de diagnóstico e plano de desenvolvimento institucional para as cooperativas de trabalho dele participantes;

II – a realização de acompanhamento técnico visando ao fortalecimento financeiro, de gestão, de organização do processo produtivo ou de trabalho, bem como à qualificação dos recursos humanos;

III – a viabilização de linhas de crédito;

IV – o acesso a mercados e à comercialização da produção;

V – o fortalecimento institucional, a educação cooperativista e a constituição de cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas;

VI – outras ações que venham a ser definidas por seu Comitê Gestor no cumprimento da finalidade estabelecida no caput do art. 19 acima, isto é, promover o desenvolvimento e a melhoria do desempenho econômico e social da cooperativa de trabalho.

A Lei 12.690/2012, no art. 20, cria o Comitê Gestor do Pronacoop, com as seguintes atribuições:

I – acompanhar a implementação das ações previstas na Lei 12.690/2012;

II – estabelecer as diretrizes e metas para o Pronacoop;

III – definir as normas operacionais para o Pronacoop;

IV – propor o orçamento anual do Pronacoop.

O Comitê Gestor deve ter composição paritária entre o governo e entidades representativas do cooperativismo de trabalho. O número de membros, a organização e o funcionamento do Comitê Gestor devem ser estabelecidos em regulamento (art. 20, §§ 1.º e 2.º).

O Ministério do Trabalho e Emprego pode celebrar convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos que objetivem a cooperação técnico-científica com órgãos do setor público e entidades privadas sem fins lucrativos, no âmbito do Pronacoop (art. 21).

As despesas decorrentes da implementação do Pronacoop devem correr à conta das dotações orçamentárias consignadas anualmente ao Ministério do Trabalho e Emprego (art. 22).

Os recursos destinados às linhas de crédito do Pronacoop devem ser provenientes: I – do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT); II – de recursos orçamentários da União; e III – de outros recursos que venham a ser alocados pelo poder público (art. 23).

O Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador (CODEFAT) definirá as diretrizes para a aplicação, no âmbito do Pronacoop, dos recursos oriundos do Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT (art. 23, parágrafo único).

As instituições financeiras autorizadas a operar com os recursos do Pronacoop poderão realizar operações de crédito destinadas a empreendimentos inscritos no Programa sem a exigência de garantias reais, que poderão ser substituídas por garantias alternativas, observadas as condições estabelecidas em regulamento (art. 24).

A Lei 12.690/2012, no art. 26, institui a Relação Anual de Informações das Cooperativas de Trabalho (RAICT), a ser preenchida pelas Cooperativas de Trabalho, anualmente, com informações relativas ao ano-base anterior.

Cabe ao Poder Executivo regulamentar o modelo de formulário da RAICT, os critérios para entrega das informações e as responsabilidades institucionais sobre a coleta, processamento, acesso e divulgação das informações (art. 26, parágrafo único).

A cooperativa de trabalho constituída antes da vigência da Lei 12.690/2012 terá prazo de 12 meses, contado de sua publicação, para adequar seus estatutos às disposições nela previstas (art. 27).

A cooperativa de trabalho mencionada no inciso II do caput do art. 4.º da Lei 12.690/2012 (cooperativa de serviço), constituída antes da vigência da Lei (art. 23), terá prazo de 12 meses, contado de sua publicação (20.07.2012), para assegurar aos sócios as garantias previstas nos incisos I, IV, V, VI e VII do caput do art. 7.º da Lei 12.690/2012 (isto é: retiradas não inferiores ao piso da categoria profissional e, na ausência deste, não inferiores ao salário mínimo, calculadas de forma proporcional às horas trabalhadas ou às atividades desenvolvidas; repouso anual remunerado; retirada para o trabalho noturno superior à do diurno; adicional sobre a retirada para as atividades insalubres ou perigosas; seguro de acidente de trabalho), conforme deliberado em Assembleia-Geral (art. 28).

__________

[1] Cf. Decreto-lei 200, de 25.02.1967, art. 10, § 7.º. Cf. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Formas atípicas de trabalho. São Paulo: LTr, 2004. p. 48: “Verifique-se que em nenhum momento se fala em fornecimento de pessoal, o que seria até mesmo absurdo atualmente, em face da exigência constitucional de concurso público para a inserção de trabalhador na Administração. Vê-se que se trata claramente de terceirização, cessão de tarefas ou serviços a serem realizados autonomamente por empresas capacitadas tecnicamente (especializadas). Assim, houve a previsão de terceirização pelo Dec.-lei n. 200/1967, e não de fornecimento de trabalhadores”. Cf. Decreto 2.271, de 7 de julho de 1997.

[2] Cf. Declaração de Filadélfia, da Organização Internacional do Trabalho (OIT): “I – A Conferência reafirma os princípios fundamentais sobre os quais repousa a Organização, principalmente os seguintes: a) o trabalho não é uma mercadoria” (In: SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 23).

[3] No entanto, de acordo com o art. 28, § 1.º, da Lei de Execução Penal: “Aplicam-se à organização e aos métodos de trabalho as precauções relativas à segurança e à higiene”.

[4] Cf. ainda a Súmula 363 do TST: “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II, e § 2.º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS” (Redação determinada pela Resolução 121/2003).

[5] Orientação Jurisprudencial 321 da SBDI-I do TST: “Vínculo empregatício com a Administração Pública. Período anterior à CF/1988. Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis ns. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, e 7.102, de 20 de junho de 1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, inclusive ente público, em relação ao período anterior à vigência da CF/1988” (Redação determinada pela Resolução 129/2005).

[6] “Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1.º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.” (Redação dada pela Lei 9.032, de 1995).

[7] “Responsabilidade subsidiária. Estado do Rio Grande do Sul. Círculo de pais e mestres. Ilegitimidade passiva do estado. O reclamante foi contratado pelo Círculo de Pais e Mestres, entidade com personalidade jurídica própria, para prestar serviços em escola pública estadual, sem qualquer ingerência do Estado. Nesse contexto, inviável a imposição a este último de qualquer responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas decorrentes da relação de emprego, que deverão ser suportados integral e exclusivamente pelo real empregador. Recurso de embargos provido” (TST, SBDI-I, E-RR-301.378/96.0, Rel. Min. Milton de Moura França, DJU 02.06.2000).

[8] Cf. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Cooperativas de mão de obra: manual contra a fraude. São Paulo: LTr, 2002. p. 13. Cf., ainda, Idem, ibidem, p. 47: “Existe cooperativa de trabalho legal? A resposta é sim. Desde que não realize fornecimento de trabalhadores para outra empresa, e que constitua uma unidade de produção, cuja organização será realizada conjuntamente pelos trabalhadores por meio da cooperativa. É justamente o caso das famosas e multicitadas espécies de cooperativismo de trabalho legal, como a de médicos, de taxistas e de artesãos, bem como aquelas autogestionárias. Nesses casos, não há intermediação de mão de obra, não há fornecimento de trabalhadores, e sim união de esforços (cooperativismo) para a prestação de serviços por parte da cooperativa para a obtenção de um objetivo comum dos associados, qual seja a melhoria das condições econômicas por intermédio da melhor organização da sociedade cooperativa. É o velho ditado: ‘se separados não somos ninguém, juntos poderemos ser alguém’”.

[9] Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 329-333.

[10] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 128.

[11] “Art. 56. A administração da sociedade será fiscalizada, assídua e minuciosamente, por um Conselho Fiscal, constituído de 3 (três) membros efetivos e 3 (três) suplentes, todos associados eleitos anualmente pela Assembleia Geral, sendo permitida apenas a reeleição de 1/3 (um terço) dos seus componentes. § 1.º Não podem fazer parte do Conselho Fiscal, além dos inelegíveis enumerados no artigo 51, os parentes dos diretores até o 2.º (segundo) grau, em linha reta ou colateral, bem como os parentes entre si até esse grau. § 2.º O associado não pode exercer cumulativamente cargos nos órgãos de administração e de fiscalização”.

REMUNERAÇÃO

Sumário: 9.1 Conceito – 9.2 Parcelas de natureza salarial: 9.2.1 Comissões e percentagens; 9.2.2 Gratificações; 9.2.3 Décimo terceiro salário; 9.2.4 Quebra de caixa; 9.2.5 Prêmios; 9.2.6 Abonos – 9.3 Adicionais ao salário: 9.3.1 Adicional de horas extras; 9.3.2 Adicional noturno; 9.3.3 Adicional de transferência; 9.3.4 Adicional de periculosidade; 9.3.5 Adicional de insalubridade – 9.4 Parcelas sem natureza salarial: 9.4.1 Abono do PIS; 9.4.2 Ajuda de custo; 9.4.3 Diárias de viagem; 9.4.4 Participação nos lucros – 9.5 Gueltas – 9.6 Stock option – 9.7 Salário-família – 9.8 Salário-maternidade – 9.9 Formas de fixação do salário – 9.10 Salário-utilidade – 9.11 Utilidades sem natureza salarial – 9.12 Tempo de pagamento do salário – 9.13 Débitos salariais e mora contumaz – 9.14 Local e forma de pagamento do salário – 9.15 Garantias de proteção do salário: 9.15.1 Garantias do salário perante o empregador; 9.15.2 Garantias do salário perante credores do empregado; 9.15.3 Garantias do salário perante credores do empregador.

9.1 CONCEITO

A remuneração pode ser entendida como a contraprestação recebida pelo empregado, decorrente do contrato de trabalho.

O art. 457, caput, apresenta o conceito de salário, possibilitando a diferenciação da remuneração propriamente.

Assim, perante o sistema jurídico em vigor, a remuneração é termo mais amplo, ou seja, o gênero que engloba como espécies o salário e a gorjeta, pois “compreendem-se na remuneração [...] além do salário [...] as gorjetas”.

O salário é a quantia paga “diretamente pelo empregador” (art. 457, caput, da CLT), decorrendo do contrato de trabalho.

O salário é pago e devido não só como contraprestação do efetivo serviço prestado, mas também dos períodos em que o empregado esteve à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens (art. 4.º, caput, da CLT), bem como de certos períodos de descanso remunerado (hipóteses de interrupção do contrato de trabalho, como ocorre nas férias e nos descansos semanais e feriados remunerados).

Considera-se gorjeta “não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados” (art. 457, § 3.º, da CLT).

Assim, em termos práticos:

REMUNERAÇÃO = SALÁRIO + GORJETA

Essa diferenciação entre salário e gorjeta é de relevância, pois, como esclarece a Súmula 354 do TST:

“Gorjetas. Natureza jurídica. Repercussões. Revisão do Enunciado 290. As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado”.

Quanto ao chamado “direito de arena”, devido aos atletas profissionais na forma do art. 42, § 1.º, da Lei 9.615/1998, anteriormente, prevalecia o entendimento no sentido da sua natureza remuneratória, equiparando-se à gorjeta, por ser paga por terceiros, considerando-se uma oportunidade de ganho oferecida ao empregado. Entretanto, na atualidade, com a nova redação do art. 42, § 1.º, parte final, da Lei 9.615/1998, determinada pela Lei 12.395/2011[1], passou-se a estabelecer que o direito de arena tem “natureza civil”, o que indica não ter mais natureza trabalhista nem salarial.

9.2 PARCELAS DE NATUREZA SALARIAL

De acordo com o § 1.º do art. 457 da CLT:

“§ 1.º Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador”.

Portanto, integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens (que excedam de 50% do salário percebido pelo empregado, conforme o § 2.º do art. 457, a contrario sensu) e abonos pagos pelo empregador (em que não haja disposição especial retirando a natureza salarial, como ocorre no caso do abono de férias, do art. 144 da CLT).

As diferentes parcelas salariais não podem ser pagas sob a forma de uma única rubrica, sendo vedado englobá-las em certo valor total. Nesse sentido, a Súmula 91 do TST estabelece, quanto ao chamado “salário complessivo”, ser nula a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender, de forma englobada, vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.

9.2.1 Comissões e percentagens

Pode-se distinguir comissão de percentagem, pois naquela o empregado recebe certo valor, pela venda de certo produto; já na percentagem, fixa-se determinado percentual que deve incidir sobre o valor da venda.

Assim, as “percentagens” não correspondem aos chamados adicionais legais, pois aquelas representam o salário calculado por meio de percentual incidente, por exemplo, sobre as vendas efetuadas.

De acordo com a Orientação Jurisprudencial 181 da SBDI-I do TST: “Comissões. Correção monetária. Cálculo. O valor das comissões deve ser corrigido monetariamente para em seguida obter-se a média para efeito de cálculo de férias, 13.º salário e verbas rescisórias”.

9.2.2 Gratificações

As gratificações ajustadas integram o salário[2], sabendo-se que o ajuste pode ser tácito, conforme a Súmula 152 do TST[3]. Contrariamente, as gratificações não ajustadas não possuem natureza salarial.

Trata-se de contraprestação paga pelo serviço prestado em certas condições, ou em ocasiões especiais, diferenciadas, como a gratificação de função, a gratificação de tempo de serviço[4] etc.

Assim, se a gratificação foi “ajustada” – de forma expressa ou tácita –, apresenta natureza salarial.

Desse modo, mesmo não havendo ajuste expresso quanto à gratificação, a jurisprudência firmou o entendimento (de natureza objetiva) de que, se o pagamento é habitual, trata-se de “gratificação ajustada” (tacitamente) e, por isso, com natureza salarial[5].

Portanto, mesmo quando a gratificação não foi ajustada de forma expressa, de acordo com a Súmula 207 do STF: “As gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário”.

Com isso, em conformidade com o critério objetivo (adotado pela jurisprudência), haverá ajuste tácito sempre que a conduta do empregador, independentemente de sua intenção, for pagar com habitualidade a gratificação.

Cabe fazer menção, ainda, à Instrução Normativa 25/2001 da SIT/MTE, no art. 12, XV, que menciona a incidência do FGTS sobre gratificações ajustadas, expressas ou tácitas, tais como de produtividade, de balanço etc.

Já a Lei 8.212/1991, no art. 28, § 9.º, e, 7, exclui do salário de contribuição as “importâncias recebidas a título de ganhos eventuais e abonos expressamente desvinculados do salário”.

Embora o tema possa gerar controvérsia, pode-se entender que a gratificação não ajustada (ou seja, paga por mera liberalidade) e, por exemplo, concedida uma única vez (quer dizer, não habitual), é que não integraria o salário, desde que ausente a fraude. No entanto, se concedida com habitualidade a gratificação, apresenta natureza salarial, mesmo que o empregador pretendesse fazer constar que está sendo paga por liberalidade (art. 9.º da CLT).

Em conformidade com a Súmula 225 do TST: “As gratificações por tempo de serviço e produtividade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado”.

A explicação é no sentido de que se a verba da remuneração já é paga de forma mensal (ou quinzenal), a remuneração do repouso semanal já se encontra inserida na referida parcela (Lei 605/1949, art. 7.º, § 2.º).

De acordo com a Súmula 115 do TST: “O valor das horas extras habituais integra a remuneração do trabalhador para cálculo das gratificações semestrais”.

Como se nota, as horas extras é que integram a base de cálculo da gratificação, quando semestral, em sintonia com o que ocorre na gratificação natalina (Súmula 45 do TST). Assim, a gratificação semestral, por sua vez, não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo, na indenização por antiguidade e na gratificação natalina (Súmula 253 do TST).

Versando sobre hipótese específica de determinada gratificação ou adicional por tempo de serviço, a Orientação Jurisprudencial Transitória 60, da SBDI-I do TST, assim dispõe:

“Adicional por tempo de serviço. Base de cálculo. Salário-base. Art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo. O adicional por tempo de serviço – quinquênio –, previsto no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, tem como base de cálculo o vencimento básico do servidor público estadual, ante o disposto no art. 11 da Lei Complementar do Estado de São Paulo 713, de 12.04.1993” (DJ 14.03.2008).

9.2.3 Décimo terceiro salário

O décimo terceiro salário, também chamado gratificação natalina, encontra previsão constitucional no art. 7.º, inciso VIII, devendo ser pago com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria.

Trata-se de modalidade especial de gratificação, obrigatória, pois prevista em lei.

A Lei 4.090, de 13 de julho de 1962, no art. 1.º, estabelece o direito de o empregado receber a referida gratificação salarial no mês de dezembro de cada ano. A gratificação corresponderá a 1/12 da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente; a fração igual ou superior a 15 dias de trabalho será havida como mês integral (§§ 1.º e 2.º).

O décimo terceiro salário é devido de forma proporcional: na extinção dos contratos a prazo, incluídos os de safra, ainda que a relação de emprego haja terminado antes de dezembro; na cessação da relação de emprego resultante de aposentadoria, mesmo que antes de dezembro (§ 3.º).

Além disso, o empregado faz jus ao décimo terceiro salário proporcional quando é dispensado sem justa causa (art. 3.º da Lei 4.090/1962), ou mesmo no pedido de demissão (Súmula 157 do TST), só não tendo tal direito na dispensa por justa causa.

Na chamada culpa recíproca (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% do valor do décimo terceiro salário, conforme Súmula 14 do TST, na redação determinada pela Resolução 121/2003.

O décimo terceiro integral, se já adquirido o direito, obviamente, passa a ser devido em qualquer hipótese.

A Lei 4.749, de 12 de agosto de 1965, em seu art. 1.º, estabelece que a gratificação natalina será paga pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, compensada a importância que, a título de adiantamento, o empregado houver recebido.

Efetivamente, entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o empregador pagará, como adiantamento da gratificação natalina, de uma só vez, metade do salário recebido pelo respectivo empregado no mês anterior (art. 2.º da Lei 4.749/1965). O empregador não é obrigado a pagar referido adiantamento, no mesmo mês, a todos os empregados (§ 1.º). O adiantamento será pago no mês de férias do empregado, sempre que este o requerer no mês de janeiro do respectivo ano (§ 2.º).

Se a extinção do contrato de trabalho ocorrer antes da data de pagamento do décimo terceiro salário, o empregador poderá compensar o adiantamento em questão com a gratificação natalina proporcional que for devida, e, se não bastar, com outro crédito de natureza trabalhista que possua o respectivo empregado (art. 3.º da Lei 4.749/1965).

O Decreto 57.155, de 3 de novembro de 1965, regulamentando as Leis 4.090/1962 e 4.749/1965, em seu art. 2.º, esclarece a hipótese em que o empregado recebe salário variável a qualquer título. Nesse caso, a gratificação será calculada na base de 1/11 da soma das importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até novembro de cada ano; a esta gratificação se somará a que corresponder à parte do salário contratual fixo. Até o dia 10 de janeiro de cada ano, computada a parcela do mês de dezembro, o cálculo da gratificação será revisto para 1/12 do total devido no ano anterior, processando-se a correção do valor da respectiva gratificação com o pagamento ou compensação das possíveis diferenças.

As horas extras habituais devem ser levadas em conta (integração) para fins de cálculo da gratificação de Natal (Súmula 45 do TST), pois esta incide sobre a “remuneração integral” (art. 7.º, inciso VIII, da CF/1988).

A gratificação natalina é computável para efeito de cálculo de indenização (Súmula 148 do TST).

A gratificação natalina, instituída pela Lei 4.090/1962, é devida pela empresa cessionária ao servidor público cedido enquanto durar a cessão (Súmula 50 do TST).

9.2.4 Quebra de caixa

A chamada “quebra de caixa” é parcela objeto da Súmula 247 do TST, assim dispondo:

“Quebra de caixa. Natureza jurídica. A parcela paga aos bancários sob a denominação ‘quebra de caixa’ possui natureza salarial, integrando o salário do prestador de serviços, para todos os efeitos legais”.

A parcela em questão é chamada, também, de “gratificação de caixa”, sendo comumente paga àqueles que exercem funções de caixa, normalmente como bancários. Trata-se de valor pago pela empresa em decorrência do exercício dessa função, tendo em vista a possibilidade de que o caixa operado apresente diferença, a ser ressarcida pelo empregado. A parcela, logo, seria uma contraprestação de natureza salarial decorrente da peculiaridade (risco) da atividade exercida.

Mesmo assim, se a “quebra de caixa” for paga somente quando ocorrer a diferença de caixa, como forma de indenizar o empregado, exatamente pelo valor do desconto salarial respectivo, passa a apresentar natureza indenizatória ou de ressarcimento[6].

9.2.5 Prêmios

Os prêmios, se recebidos pelo empregado com habitualidade, possuem natureza salarial, inclusive nos termos da Súmula 209 do Supremo Tribunal Federal[7].

Trata-se de contraprestação por se verificar a prestação de serviços com o preenchimento de certas condições específicas, previamente fixadas, como alcançar determinada meta, ou não se verificar faltas e atrasos injustificados (prêmio assiduidade) etc.

O fato de ser o valor do prêmio variável, e condicionado a certos eventos, não afasta a sua natureza salarial, quando pago de forma habitual, eis que tais aspectos são naturais nos contornos dessa parcela.

Adotando essa tese, tem-se a previsão da Orientação Jurisprudencial Transitória 5 da SBDI-I do TST: “Servita. Bonificação de assiduidade e produtividade paga semanalmente. Repercussão no repouso semanal remunerado. O valor das bonificações de assiduidade e produtividade, pago semanalmente e em caráter permanente pela empresa Servita, visando a incentivar o melhor rendimento dos empregados, possui natureza salarial, repercutindo no cálculo do repouso semanal remunerado”.

A parcela conhecida como “bicho”, paga aos atletas profissionais em razão de vitórias ou empates, é uma modalidade especial de prêmio, com natureza salarial quando devida de forma habitual.

9.2.6 Abonos

De acordo com o art. 457, § 1.º, da CLT, em regra, os abonos integram o salário, significando valores como adiantamento ou antecipação salarial.

A parcela conhecida como “luvas”, paga aos atletas profissionais quando da assinatura do contrato de trabalho (em dinheiro, títulos ou bens), possui natureza salarial, por ser uma forma de remuneração antecipada.

No entanto, é possível norma específica prevendo abono sem natureza salarial, como se verifica no caso do abono de férias, previsto no art. 144 da CLT. A Orientação Jurisprudencial 346 da SBDI-I do TST, ainda que implicitamente, confirma a possibilidade de se fixar o pagamento de abono em norma coletiva, sem natureza salarial, até porque não haveria habitualidade. O mencionado verbete também esclarece quanto à impossibilidade de se estender o referido abono, com natureza indenizatória, quando pactuado na norma coletiva apenas em favor dos empregados em atividade, aos empregados inativos.

Eis a redação da referida Orientação Jurisprudencial 346 da SBDI-I do TST:

“Abono previsto em norma coletiva. Natureza indenizatória. Concessão apenas aos empregados em atividade. Extensão aos inativos. Impossibilidade. DJ 25.04.2007. A decisão que estende aos inativos a concessão de abono de natureza jurídica indenizatória, previsto em norma coletiva apenas para os empregados em atividade, a ser pago de uma única vez, e confere natureza salarial à parcela, afronta o art. 7.º, XXVI, da CF/1988”.

9.3 ADICIONAIS AO SALÁRIO

Observam-se diversas modalidades de adicionais pagos sobre o salário, e que são devidos em razão do labor em certas condições especiais.

Quanto aos adicionais legais, o entendimento atualmente pacífico, na doutrina e na jurisprudência, é no sentido da sua natureza salarial ou remuneratória.

Possuir natureza salarial, no entanto, não significa confundir-se com o próprio salário em sentido estrito; o reconhecimento de serem verbas de natureza salarial, em oposição à natureza indenizatória, é aspecto de relevância para fins de incidência do FGTS, de contribuições sociais e reflexos em outras verbas trabalhistas.

9.3.1 Adicional de horas extras

Quanto ao adicional de horas extras, o inciso XVI do art. 7.º, da CF/1988, expressamente estabelece o mínimo de 50% (cinquenta por cento) sobre a remuneração da hora normal, o que afasta a possibilidade de ser fixado em nível inferior, ainda que por meio de negociação coletiva.

De acordo com a Súmula 264 do TST, o valor das horas extras deve ser calculado sobre a globalidade salarial recebida pelo empregado (arts. 64 e 457 da CLT). Vejamos a redação do mencionado verbete:

“Hora suplementar. Cálculo. A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa”.

Por isso, em conformidade com a atual Súmula 132 do TST, inciso I: “O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras”.

Da mesma forma, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 47 da SBDI-I do TST: “Hora extra. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade” (redação determinada pela Resolução 148, de 26 de junho de 2008).

Nessa linha, a Súmula 60 e a Orientação Jurisprudencial 97 da SBDI-I do TST confirmam que o adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.

Seguindo a mesma orientação, dispõe a Súmula 226 do TST: “Bancário. Gratificação por tempo de serviço. Integração no cálculo das horas extras. A gratificação por tempo de serviço integra o cálculo das horas extras”.

Quanto aos trabalhadores portuários, tendo em vista a previsão específica, contida na Lei 4.860/1965, arts. 4.º e 7.º, § 5.º, para o cálculo das horas extras prestadas observar-se-á somente o salário básico percebido, excluídos os adicionais de risco e produtividade (Orientação Jurisprudencial 60, inciso II, da SBDI-I do TST).

Já o empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas (Súmula 340 do TST, na redação determinada pela Resolução 121/2003).

Por outro lado, insere-se no cálculo da indenização por antiguidade o salário recebido a serviço extraordinário, desde que habitualmente prestado (Súmula 24 do TST).

Da mesma forma, computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas (Súmula 172 do TST), em conformidade com a Lei 605/1949, art. 7.º.

As férias também devem ser remuneradas levando-se em conta as horas extras recebidas (art. 142, § 5.º, da CLT).

O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número de horas efetivamente prestadas e a ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas, conforme critério previsto na Súmula 347 do TST.

Importante lembrar os esclarecimentos presentes na Súmula 376 do TST, com a seguinte redação:

“Horas extras. Limitação. Art. 59 da CLT. Reflexos.

I – A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas.

II – O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no caput do art. 59 da CLT”.

Quanto à possibilidade de supressão (total ou parcial) das horas extras habitualmente prestadas, a Súmula 291 do TST, revisando a Súmula 76 (já cancelada), estabelece que:

“A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão”.

9.3.2 Adicional noturno

O trabalho noturno assegura ao empregado o direito de receber o adicional respectivo (art. 7.º, inciso IX, da CF/1988).

Para o empregado urbano, o adicional pelo trabalho noturno é de 20% sobre a hora diurna, conforme o art. 73, caput, da CLT.

O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos (Súmula 60, inciso I, do TST).

O trabalho noturno, pelo empregado urbano, também assegura a chamada redução da hora noturna, prevista no art. 73, § 1.º, da CLT, com a seguinte redação: “A hora de trabalho noturno será computada como de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos”. Essa previsão encontra-se em vigor, mesmo depois da Constituição Federal de 1988, conforme a Orientação Jurisprudencial 127 da SBDI-I do TST.

Além disso, considera-se noturno o trabalho urbano executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte (§ 2.º).

No entanto, interpretando o art. 73, § 5.º, da CLT, a Súmula 60 do TST estabelece, em seu inciso II, que: “Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5.º, da CLT”.

No âmbito rural, a Lei 5.889/1973 prevê o adicional pelo trabalho noturno de 25% sobre a remuneração normal (art. 7.º, parágrafo único), não havendo previsão, na lei específica, da hora noturna reduzida no trabalho rural.

Além disso, considera-se trabalho noturno rural o executado:

– entre as 21 (vinte e uma) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte, na lavoura;

– entre as 20 (vinte) horas de um dia e as 4 (quatro) horas do dia seguinte, na pecuária.

Para os trabalhadores portuários, a previsão específica da Lei 4.860/1965, arts. 4.º e 7.º, § 5.º, estabelece que a hora noturna no regime de trabalho no porto, compreendida entre as dezenove horas e as sete horas do dia seguinte, é de sessenta minutos (Orientação Jurisprudencial 60, inciso I, da SBDI-I do TST).

Quanto ao trabalho noturno dos empregados nas atividades de exploração, perfuração, produção e refinação do petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus derivados, por meio de dutos, por ser regulado pela Lei 5.811, de 11 de outubro de 1972, não se lhe aplica a hora reduzida de 52 minutos e 30 segundos prevista no art. 73, § 2.º, da CLT (Súmula 112 do TST).

Importante frisar que, em conformidade com a Súmula 265 do TST: “Adicional noturno. Alteração de turno de trabalho. Possibilidade de supressão. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno”.

Trata-se de previsão fundada no chamado jus variandi, de titularidade do empregador, por lhe ser assegurado gerir a empresa e, com isso, estabelecer certas alterações que podem alcançar algumas condições de trabalho, pertinentes aos contratos de emprego. Além disso, a alteração é benéfica ao trabalhador e à sua saúde, o que leva à melhoria de sua condição, atendendo aos ditames dos arts. 6.º e 7.º da CF/1988.

9.3.3 Adicional de transferência

O adicional de transferência é de, no mínimo, 25% do salário, encontrando-se previsto no art. 469, § 3.º, da CLT, calculado sobre o salário que recebia no local em que estava laborando.

Como esse dispositivo prevê o respectivo direito na hipótese de “necessidade de serviço”, quando o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, “enquanto durar essa situação”, entende-se que esse adicional é devido no caso de transferência provisória.

Nessa linha, a Orientação Jurisprudencial 113 da SBDI-I do TST prevê: “O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória”.

Tendo em vista a parte inicial do § 1.º do art. 469 da CLT, entende-se que se o empregado foi quem solicitou a transferência, ou estabeleceu ajuste com o empregador neste sentido, o adicional de transferência não é devido.

Além disso, de acordo com o caput do art. 469 da CLT, não se considera transferência a que “não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio”.

A Súmula 29 do TST versa sobre questão distinta, apresentando a seguinte redação:

“Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte”.

Na realidade, o acréscimo na referida despesa de transporte para o trabalho deve repercutir, mas, no vale-transporte, a ser concedido pelo empregador, devendo o empregado efetuar a respectiva atualização de informação a respeito (Decreto 95.247/1987, art. 7.º, § 1.º).

9.3.4 Adicional de periculosidade

O adicional de periculosidade, previsto no art. 7.º, inciso XXIII, da CF/1988, é regulamentado pelos arts. 193 e seguintes da CLT.

O art. 193, caput, da CLT, com redação dada pela Lei 12.740/2012 (publicada no DOU de 10.12.2012, data de sua entrada em vigor), estabelece as atividades ou operações consideradas perigosas, “na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho”, referindo-se àquelas “que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial”[8]. Anteriormente, a Lei 7.369, de 20 de setembro de 1985 (regulamentada pelo Decreto 93.412/1986), revogada pela Lei 12.740/2012, estabelecia o direito ao adicional de periculosidade ao “empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica”[9].

Segundo explicita a Súmula 447 do TST:

“Adicional de periculosidade. Permanência a bordo durante o abastecimento da aeronave. Indevido. Os tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte aéreo que, no momento do abastecimento da aeronave, permanecem a bordo não têm direito ao adicional de periculosidade a que aludem o art. 193 da CLT e o Anexo 2, item 1, ‘c’, da NR 16 do MTE.”

A Orientação Jurisprudencial 347 da SBDI-I do TST também apresenta o seguinte esclarecimento: “Adicional de periculosidade. Sistema elétrico de potência. Lei 7.369, de 20.09.1985, regulamentada pelo Decreto 93.412, de 14.10.1986. Extensão do direito aos cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos em empresa de telefonia. DJ 25.04.2007. É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência.”

Além disso, o Tribunal Superior do Trabalho aprovou a Orientação Jurisprudencial 345 da SBDI-I, entendendo que a exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade (Portaria 518, de 4 de abril de 2003, que restabeleceu a diretriz da anterior Portaria 3.393/1987).

A Lei 12.997, de 18 de junho de 2014, em vigor na data de sua publicação (DOU de 20.06.2014), acrescentou o § 4.º ao art. 193 da CLT, passando a dispor que “são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta”.

Com isso, o adicional de periculosidade também passa a ser devido, por exemplo, a empregados que exercem as funções de “motoboy”, “mototaxista” e carteiros que utilizam motocicleta para a entrega de correspondências.

O adicional de periculosidade, que é devido no montante de 30%, quanto à base de cálculo, incide “sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa”, conforme o art. 193, § 1.º, da CLT. Devem ser descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo (art. 193, § 3.º, CLT). Por meio de interpretação extensiva, pode-se dizer que o adicional, da mesma natureza, já pago em razão de convenção coletiva de trabalho, também deve servir para o referido desconto ou compensação, inclusive como forma de se evitar o enriquecimento sem causa.

Trata-se de disposição peculiar, pois, de acordo com a regra mais genérica do art. 457, § 1.º, da CLT, as gratificações ajustadas integram o salário (sabendo-se que este ajuste pode ser tácito, conforme a Súmula 152 do TST), isto também ocorrendo com os prêmios. A participação nos lucros ou resultados, de forma distinta, tem previsão no art. 7.º, inciso XI, da CF/1988, não possuindo, em tese, natureza salarial, quando paga de acordo com a Lei 10.101/2000 (art. 3.º).

Quanto à base de cálculo do adicional de periculosidade devido aos empregados que exercem atividade no setor de energia elétrica, anteriormente, a sua previsão não se encontrava propriamente na CLT, mas, de forma específica, na Lei 7.369/1985 (atualmente revogada pela Lei 12.740/2012). O art. 1.º desse diploma legal, além de estabelecer que o adicional de periculosidade também é devido no montante de 30%, mencionava a sua incidência “sobre o salário que perceber” o empregado.

Portanto, nota-se que para o cálculo do adicional de periculosidade, pertinente aos empregados em atividade no setor de energia elétrica, deveria levar em conta este conceito mais amplo de salário, e não o salário básico propriamente. De todo modo, a norma especial, qual seja, a Lei 7.369/1985, art. 1.º, não revogaria a disposição geral. Por isso, para o adicional de periculosidade devido com base nas hipóteses da Consolidação das Leis do Trabalho, persiste a incidência do art. 193, § 1.º, da CLT.

Em razão desses aspectos, a Súmula 191 do TST, em sua atual redação, apresenta a seguinte previsão: “O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial”.

Entretanto, em razão da alteração no art. 193 da CLT, decorrente da Lei 12.740/2012, que revogou a Lei 7.369/1985, pode-se dizer que não mais se aplica a segunda parte dessa Súmula, de modo que o adicional de periculosidade para os eletricitários também passa a incidir sobre o salário básico.

Essa questão, não obstante, pode gerar controvérsias, notadamente quanto aos contratos de trabalho que já estavam em vigor quando dessa mudança legislativa, podendo-se alegar a impossibilidade de redução salarial decorrente da referida modificação da base de cálculo, com fundamento no princípio da condição mais benéfica.

O TST uniformizou a sua jurisprudência, no sentido de que o labor com exposição à radiação ionizante ou substância radioativa gera o direito ao adicional de periculosidade (Orientação Jurisprudencial 345 da SBDI-I). Trata-se de atividade prevista no art. 200, VI e parágrafo único, da CLT, e o adicional de periculosidade, nesta hipótese, incide apenas sobre o salário básico (Súmula 191 do TST, primeira parte).

Mesmo incidindo o adicional de periculosidade, nas hipóteses previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, apenas sobre o salário básico, se o empregado recebe salário-utilidade, pode-se dizer que este deve ser computado.

De acordo com a atual Súmula 132 do TST, que incorporou as Orientações Jurisprudenciais 174 e 267 da SBDI-I:

“I – O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras.

II – Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas”.

Como se pode notar, o adicional de periculosidade é que integra a base de cálculo das horas extras, pois, no pagamento destas, adota-se a globalidade salarial, o que está de acordo com a Súmula 264 do TST. Por isso, as horas extras, que já foram calculadas levando em conta o adicional de periculosidade, por sua vez, não podem integrar a base de cálculo desta última parcela. Ter-se-ia, caso contrário, verdadeiro bis in idem, ou seja, a utilização do adicional de periculosidade (embutido nas horas extras) para o cálculo do próprio adicional de periculosidade.

Conforme a Orientação Jurisprudencial 259 da SBDI-I do TST: “Adicional noturno. Base de cálculo. Adicional de periculosidade. Integração. O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco”.

Sendo assim, como para calcular o adicional pelo labor noturno (art. 73 da CLT) já se integra o adicional de periculosidade, aquele não pode mais incidir sobre este. Do contrário, o adicional de periculosidade estaria incidindo sobre base de cálculo na qual este mesmo adicional se encontra presente (embutido no adicional noturno).

Além disso, anteriormente, o art. 1.º da Lei 7.369/1985, já revogado pela Lei 12.740/2012, estabelecia o direito ao adicional de periculosidade “sobre o salário que perceber” o empregado no setor de energia elétrica, mas não sobre a remuneração propriamente.

Portanto, da mesma forma que as horas extras são calculadas sobre a globalidade salarial (Súmula 264 do TST), mas não com a integração de gorjetas (Súmula 354 do TST), pode-se dizer que o adicional de periculosidade dos eletricitários, antes da mencionada Lei 12.740/2012, incidia sobre o conjunto das parcelas salariais, mas não sobre as gorjetas propriamente.

Por fim, como o art. 193, § 2.º, da CLT assegura o direito do empregado de optar entre o adicional de periculosidade e o adicional de insalubridade, tende a prevalecer o entendimento de que ele não faz jus ao recebimento de ambos os adicionais ao mesmo tempo[10], entendimento este que, no entanto, merece fundada crítica, pois, se o empregado está exposto tanto ao agente insalubre como também à periculosidade, nada mais justo e coerente do que receber ambos os adicionais (art. 7.º, inciso XXIII, da CF/1988), uma vez que os fatos geradores são distintos e autônomos. Além disso, a restrição a apenas um dos adicionais acaba desestimulando que a insalubridade e a periculosidade sejam eliminadas e neutralizadas, o que estaria em desacordo com o art. 7.º, inciso XXII, da Constituição Federal de 1988[11]. De todo modo, ainda que o adicional de insalubridade tenha natureza salarial (Súmula 139 do TST[12]), caso prevaleça o mencionado entendimento, mais tradicional, de que o recebimento do adicional de periculosidade afasta o direito ao adicional de insalubridade, não haveria, consequentemente, como integrá-lo no cálculo do adicional de periculosidade.

9.3.5 Adicional de insalubridade

O adicional de insalubridade é previsto no art. 7.º, inciso XXIII, da Constituição Federal de 1988, com regulamentação pelo art. 189 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho.

As atividades e operações insalubres encontram-se indicadas na NR 15, da Portaria 3.214/1978, do Ministério do Trabalho, a qual descreve os agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde do empregado, bem como os respectivos limites de tolerância.

De acordo com a redação do art. 192 da CLT: “O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo”.

Anteriormente, prevalecia o entendimento (o qual já se encontra superado na atualidade) de que o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, como estabelece o art. 192 da CLT, não apresentava inconstitucionalidade, pois ausente o efeito de indexação da economia. Nesse sentido chegou a decidir o próprio Supremo Tribunal Federal:

“Constitucional. Trabalho. Adicional de insalubridade: salário mínimo. CF, art. 7.º, IV. I – O que a Constituição veda, no art. 7.º, IV, é a utilização do salário mínimo para servir, por exemplo, como fator de indexação. O salário mínimo pode ser utilizado como base de incidência da percentagem do adicional de insalubridade. Precedentes do STF: AI 169.269-AgRg/MG e AI 179.844-AgRg/MG, Galvão, 1.ª Turma; AI 177.959-AgRg/MG, Marco Aurélio, 2.ª Turma e RE 230.528-AgR/MG, Velloso, 2.ª Turma. II – Agravo não provido” (STF, 2.ª Turma, AgRg no AI 417.632-2/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 16.05.2003).

“Agravo regimental no agravo de instrumento. Adicional de insalubridade. Fixação em percentual do salário mínimo. Possibilidade. O Supremo firmou entendimento no sentido de que o artigo 7.º, IV, da Constituição do Brasil veda apenas o emprego do salário mínimo como indexador, sendo legítima a sua utilização como base de cálculo do adicional de insalubridade [Precedentes: AI 444.412-AgRg, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 19.09.2003; RE 340.275, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ 22.10.2004]. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, 2.ª T., AI-AgRg 638100/ES, Rel. Min. Eros Grau, v.u., j. 22.05.2007, DJ 15.06.2007).

Esse entendimento também era adotado na Orientação Jurisprudencial 2 da SBDI-I, do TST, atualmente cancelada pela Resolução 148, de 26 de junho de 2008: “Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Mesmo na vigência da CF/1988: salário mínimo”.

Ou seja, entendia-se anteriormente, de forma majoritária, que o adicional de insalubridade, com exceção da existência de norma mais benéfica, era calculado com base no salário mínimo, e que isso não violava a Constituição Federal de 1988.

Ainda nessa época, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução 121/2003, revisou a Súmula 228 de sua Jurisprudência Uniforme, passando a ter a seguinte redação (embora já alterada pela Resolução 148, de 26 de junho de 2008, do Pleno do TST, como ainda será estudado): “O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula 17”[13].

Ao mesmo tempo, foi restaurada a Súmula 17, a seguir transcrita: “O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado”. Registre-se desde já que, mais recentemente, após a aprovação da Súmula Vinculante 4 do STF, ocorreu nova alteração da Súmula 228 do TST, tendo a Súmula 17 sido mais uma vez cancelada (Resolução 148/2008, publicada no DJ de 04.07.2008).

De todo modo, como destaca Amauri Mascaro Nascimento: “Denomina-se salário profissional aquele fixado como o mínimo de uma profissão com o que se caracteriza como uma espécie do gênero mínimo salarial”[14]. Em razão disso, o adicional de insalubridade, nesse entendimento anterior das Súmulas 228 e 17 do TST, era calculado sobre o mínimo salarial, gênero do qual são espécies o salário mínimo e o salário mínimo profissional.

A Súmula 17 incluía no conceito de salário profissional não só aquele recebido por força de lei, como também “convenção coletiva ou sentença normativa”, sem mencionar expressamente o acordo coletivo, espécie de norma coletiva, decorrente de negociação coletiva (art. 7.º, XXVI, da CF/1988 e art. 611, § 1.º, da CLT) e firmada pelo sindicato profissional com a empresa, mas que já podia ser incluída mediante interpretação extensiva. Em razão disso, relevante era que fosse devido salário especial decorrente do exercício de determinada profissão, seja ele previsto em lei ou norma coletiva. O referido verbete da jurisprudência do TST parecia seguir a lição no sentido de que: “Salário Profissional é a contraprestação fixada por lei ou convenção coletiva para determinada profissão”. Não se confunde com o “Salário de Categoria”, o qual “é aquele fixado por sentença normativa ou convenção coletiva para determinada categoria profissional”[15]. A rigor, o piso salarial de toda uma categoria dos empregados (art. 511, § 2.º, da CLT) que trabalham em determinado setor da atividade econômica, em certa base territorial (não se referindo à categoria profissional diferenciada), não significaria a existência de salário profissional, salvo se houver instrumento normativo mais benéfico, estabelecendo expressamente, quanto ao adicional de insalubridade, base de cálculo mais favorável ao empregado. Nesse sentido chegou a decidir a 2.ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho:

“Não vislumbro, também, contrariedade à Súmula 17 desta Corte. Note-se que, consoante descrito no acórdão regional, não se aplica ao caso dos autos, porque nela consta que, in verbis: Adicional de insalubridade. O adicional de insalubridade devido ao empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado, não se confundindo, como entendo, o salário profissional com o piso normativo de categoria profissional estabelecido em sede coletiva” (TST, 2.ª T., AIRR 1574/2003-102-04-40.0, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, j. 03.05.2006, DJ 09.06.2006, corpo do voto, destaquei).

No entanto, de acordo com o entendimento que já vinha prevalecendo no TST mesmo antes do atual cancelamento da Súmula 17, caso exista previsão em norma coletiva (mais benéfica), tanto o salário profissional, como o salário normativo, o salário convencional e também o piso normativo, por corresponderem ao mínimo que pode ser pago ao empregado, devem ser utilizados para o cálculo do adicional de insalubridade. Nesse sentido, cabe destacar a seguinte decisão:

“Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Salário convencional ou piso normativo. Súmula 17 do TST. 1. A despeito da terminologia específica, salário mínimo, salário profissional, salário normativo e salário convencional ou piso normativo correspondem todos ao menor valor que deve ser pago ao trabalhador, de acordo com a situação que vivencie e com a norma jurídica que se lhe aplique (lei, sentença normativa, convenção ou acordo coletivo de trabalho). Assim é que, ao buscar-se a base de incidência do adicional de insalubridade, dever-se-á, antes, pesquisar a categoria de contraprestação mínima sobre a qual repercutirá, de modo a fazer-se efetivo o regramento inscrito no art. 192 da CLT e no art. 7.º, inciso XXIII, da Constituição Federal. Esta é a vocação da Súmula 17 do TST. 2. A condenação ao cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário convencional está adequada à jurisprudência iterativa do Tribunal Superior do Trabalho, não prosperando o recurso de revista (CLT, art. 896, § 4.º). Recurso de revista não conhecido” (TST, 3.ª T., RR 880-2004-402-04-00.0, Rel. Min. Alberto Bresciani, DJ 10.08.2006).

Mesmo nessa época anterior, para os servidores públicos, de entes de direito público, já se podia defender a vedação na fixação da remuneração em múltiplos de salário mínimo, podendo refletir na questão da fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade[16]. Efetivamente, segundo o art. 37, inciso X, da CF/1988, a remuneração dos servidores públicos somente pode ser fixada ou alterada por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso. Confirmando esse preceito, o art. 61, § 1.º, II, a, da CF, atribui à iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre o aumento da remuneração de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica. O art. 169, § 1.º, também da Constituição, menciona requisitos específicos para a “concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração” “pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público”, destacando-se a exigência de “autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista”. Por fim, o art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a “vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público”[17].

Esclareça-se que quanto aos empregados de empresas públicas e de sociedades de economia mista, conforme o art. 173, § 1.º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, estão sujeitos “ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações [...] trabalhistas”. Portanto, para esses empregados públicos em particular, são aplicadas as conclusões referentes ao adicional de insalubridade devido na relação de emprego, regida pela CLT. Já no que se refere ao servidor público estatutário, aplicam-se as disposições próprias, que regulam o seu regime jurídico administrativo.

Cabe ressalvar que antes da Constituição de 1988, e apenas durante a vigência do Decreto-lei 2.351/1987, a base de cálculo do adicional de insalubridade era o piso nacional de salários (Orientação Jurisprudencial Transitória 33 da SBDI-I do TST, ex-OJ 3 da SBDI-I).

Na atualidade, o entendimento que se tornou vitorioso é no sentido de que a disposição do art. 192 da CLT, especificamente quanto ao cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, não foi recepcionada pela Constituição em vigor. O mencionado posicionamento, pacificando a questão, destaca que essa previsão viola o art. 7.º, inciso IV, parte final, da CF/1988, ao vedar a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Esse entendimento já vinha sendo adotado em diversos julgados do Supremo Tribunal Federal, inclusive mais recentemente. Nesse sentido, podem ser mencionadas as seguintes decisões:

“Agravo regimental em recurso extraordinário. Trabalhista. Adicional de insalubridade. Vinculação ao salário mínimo. Inconstitucionalidade. A utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade ofende a parte final do inciso IV do artigo 7.º da Constituição Federal. Precedentes: RE 435.011-AgRg e AI 423.622-ED. Agravo Regimental desprovido” (STF, 1.ª T., RE-AgRg 451220/ES, Rel. Min. Carlos Britto, j. 28.11.2006, DJ 20.04.2007).

“Recurso extraordinário. 2. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. 3. Vedação de vinculação ao salário mínimo. Posicionamento da 1.ª Turma. Adesão. 4. Restabelecimento do critério estabelecido pelo Tribunal de origem para fixação da base de cálculo. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido” (STF, RE 439035-3/ES, 2.ª T., Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 11.12.2007, v.u., DJ 28.03.2008).

Na decisão acima, proferida pelo Supremo Tribunal Federal (RE 439035-3/ES), cabe destacar o trecho final do r. voto do Min. Relator:

“Verifica-se que a aplicação do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade viola o disposto no inciso IV do artigo 7.º da Constituição Federal. Tal preceito constitucional veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, como ocorre na hipótese dos autos.

Desse modo, entendo correto o posicionamento adotado pela 1.ª Turma, afastando a vinculação do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade”.

O Exmo. Min. Eros Grau, no r. voto-vista nesse mesmo RE 439035-3/ES, assim decidiu:

“8. Está superado o precedente desta 2.ª Turma no julgamento do RE 458.802, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 30.09.2005, no sentido de que: ‘[o] art. 7.º, IV da Constituição proíbe tão somente o emprego do salário mínimo como indexador, sendo legítima a sua utilização como base de cálculo do adicional de insalubridade.

9. A parte final do inciso IV do artigo 7.º da CF/88, dispõe: ‘sendo vedada sua vinculação para qualquer fim’. O preceito é suficientemente claro. 10. Acompanho o Ministro Gilmar Mendes, para desvincular a base de cálculo do adicional de insalubridade do salário mínimo e restabelecer o critério legal utilizado pelo TRT de origem”.

Confirmando essa tendência, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante 4, com a seguinte redação:

“Salvo os casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”[18].

A mencionada Súmula Vinculante foi aprovada após o Pleno do STF decidir o Recurso Extraordinário 565.714, com repercussão geral, no dia 30 de abril de 2008.

A ação objeto desse recurso extraordinário havia sido ajuizada por policiais militares paulistas, pretendendo que o Estado passasse a usar, como base de cálculo do adicional por insalubridade, o total dos vencimentos recebido pelos servidores, e não o salário mínimo, como determinou a Lei Complementar 432/1985, de São Paulo.

A decisão do Plenário do STF foi unânime, no sentido de que a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ofende a Constituição Federal, mas a alteração da base de cálculo por meio de interpretação jurídica (em decisão judicial) não é possível.

Assim, decidiu o STF, no caso ali analisado, que mesmo não tendo o dispositivo da lei paulista sido recepcionado pela Constituição de 1988, e que o salário mínimo não possa ser usado como indexador, por ofensa à Constituição Federal, “não pode ocorrer a substituição da base de cálculo do adicional por meio de simples interpretação da legislação, mas apenas por meio de lei ordinária”[19].

Dessa forma, com o objetivo principal de não prejudicar os recorrentes no processo em questão (RE 565.714), e tendo em vista a impossibilidade da alteração da base de cálculo por meio de interpretação jurídica, os Ministros do STF concordaram em “assegurar a manutenção do pagamento do adicional de insalubridade aos policiais paulistas, da forma como ocorre atualmente, até que uma nova lei venha a fixar os critérios de atualização”.

Como se pode notar, a Súmula Vinculante 4 do STF “repetiu a conclusão do julgamento do RE, isto é, mantendo o salário mínimo como indexador e base de cálculo do adicional de insalubridade até a edição de nova lei”[20].

Cabe esclarecer que a Exma. Ministra Relatora, Dra. Cármen Lúcia Antunes Rocha, em seu r. voto, salientou que a parte final do art. 7.º, inciso IV, da Constituição, proíbe expressamente a vinculação do salário-mínimo para qualquer fim. O objetivo da norma, explicou a Ministra, é impedir que haja pressões que levem a reajustes menores no salário mínimo. Ela lembrou diversos precedentes da Corte no sentido de que o mínimo não pode ser usado como indexador, seja de vencimentos, abonos, pensão ou indenizações, entre outros.

A promulgação da Constituição Federal, em 1988, explicou a Exma. Ministra Relatora, teria revogado a parte final do art. 3.º e seu § 1.º, da LC paulista 432/1985. A norma prevê que todos os servidores públicos do estado que exercem, em caráter permanente, atividades consideradas insalubres, têm direito a um adicional, calculado em 40, 20 e 10 por cento do equivalente a dois salários mínimos, conforme variação do grau de insalubridade – máximo, médio e mínimo.

Como forma de resolver a situação, reconhecendo a não recepção dessa norma pela CF/1988, a Exma. Ministra Relatora propôs, inicialmente, que a base de cálculo do adicional, fixada pela lei em salários mínimos, fosse convertida em reais, no trânsito em julgado da decisão, e, a partir de então, reajustada por índices oficiais. Durante a sessão, porém, após os debates, a Exma. Ministra Relatora, Dra. Carmem Lúcia, reajustou seu voto, para “manter o pagamento da forma como ocorre atualmente, até que uma nova lei venha a fixar novos critérios de atualização”. Todos os Ministros que participaram do julgamento do mencionado RE 565.714 concordaram com a solução proposta e chegaram a sugerir que fosse editada uma nova súmula vinculante, dispondo sobre a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo. Ao final do julgamento, o Exmo. Ministro vice-presidente do STF, Dr. Cezar Peluso, esclareceu que os servidores atingidos pela decisão continuarão a receber exatamente como recebem hoje. “O que o Tribunal fez foi não aceitar o recurso dos servidores que queriam mudar a base de cálculo”, disse o Ministro. Transcreve-se a ementa do referido julgado:

“Constitucional. Art. 7.º, inc. IV, da Constituição da República. Não-recepção do art. 3.º, parágrafo único, da Lei Complementar Paulista n. 432/1985 pela Constituição de 1988. Inconstitucionalidade de vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo: precedentes. Impossibilidade da modificação da base de cálculo do benefício por decisão judicial. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7.º da Constituição impede que o salário mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves).

A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7.º, inciso IV, da Constituição da República.

O aproveitamento do salário mínimo para a formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil.

Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Declaração de não recepção pela Constituição da República de 1988 do art. 3.º, parágrafo único, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo.

3. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1.º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1.º, c/c o art. 142, § 3.º, inc. X).

4. Inviabilidade de invocação do art. 7.º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez.

5. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento” (STF, Pleno, RE 565.714-1/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 30.04.2008, DJ 08.08.2008).

O STF, assim, decidiu que a parte final do art. 7.º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, proíbe a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Ao mesmo tempo, o STF decidiu que se deve assegurar a manutenção do pagamento do adicional de insalubridade da forma como ocorre atualmente, até que uma nova lei venha a fixar os critérios de atualização e a nova base de cálculo.

Como já destacado, de acordo com a Súmula Vinculante 4 do STF, “o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. Assim, de acordo com o STF, não pode ocorrer a substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade por meio de simples interpretação da legislação, mas apenas por meio de lei ordinária.

Verifica-se que o referido verbete vinculante foi aprovado pelo Supremo Tribunal Federal com uma redação ampla, não restringindo nem distinguindo entre servidores públicos e empregados, os quais, aliás, acabaram sendo expressamente incluídos no enunciado jurisprudencial (“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial” – destaquei).

Por isso, embora o mencionado recurso extraordinário 565.714 tratasse de caso envolvendo policiais militares do Estado de São Paulo, tendo em vista a redação mais abrangente da Súmula Vinculante 4, haveria possibilidade de se entender que o critério adotado pelo STF, explicitado na decisão do RE, também seria aplicável para o adicional de insalubridade pertinente à relação de emprego (tese esta que, como ainda será estudado, não foi a que prevaleceu no Pleno do TST, analisando a questão após a Súmula Vinculante 4 do STF). Caso assim se entendesse, até ocorrer a alteração legislativa quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade (que na CLT é prevista no art. 192), poder-se-ia dizer que se deve manter o pagamento do adicional de insalubridade na forma como ocorre atualmente, ou seja, com base no salário-mínimo, salvo a hipótese de norma coletiva mais benéfica, prevendo salário profissional, o qual vem sendo entendido como abrangendo o piso salarial da categoria (por se tratar do salário-mínimo da categoria). Com isso, mantendo-se o pagamento do adicional de insalubridade na forma como ocorre atualmente, até a alteração legal referente à sua base de cálculo, evitar-se-ia a reformatio in pejus, afastando-se uma nova situação prejudicial à relação de emprego (art. 468 da CLT) e ao próprio autor da ação judicial (o qual normalmente recebeu ou recebe o adicional de insalubridade com base no salário-mínimo e postula que este passe a ser pago com base na remuneração ou nos vencimentos). Nesse sentido chegou a decidir a 7.ª Turma do TST, após a aprovação da Súmula Vinculante 4, conforme ementas a seguir transcritas:

“Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Salário mínimo (CLT, art. 192). Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade (unvereinbarkeitserklärung). Súmula 228 do TST e Súmula vinculante 4 do STF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Rejeitou, inclusive, a tese da conversão do salário mínimo em sua expressão monetária e aplicação posterior dos índices de correção dos salários, uma vez que, sendo o reajuste do salário mínimo mais elevado do que a inflação do período, restariam os servidores e empregados postulantes de uma base de cálculo mais ampla prejudicados ao receberem como prestação jurisdicional a redução da vantagem postulada. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no Direito Constitucional Alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (Unvereinbarkeitserklärung), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria. 3. O Direito Constitucional pátrio encampou tal técnica no art. 27 da Lei 9.868/1999, o qual dispõe que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. In casu, o momento oportuno fixado pela Suprema Corte foi o da edição de norma que substitua a declarada inconstitucional. 4. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula 17 do TST, que prevê como base de cálculo o piso salarial da categoria, que o possua (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista parcialmente conhecido e provido” (TST, 7.ª T., RR 872/2005-042-15-00.0, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 13.06.2008).

“Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Salário mínimo. Artigo 192 da CLT. Não-recepção. Súmula Vinculante 4 do STF. Efeitos protraídos. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fundando-se no disposto no art. 27 da Lei 9.868/1999 e na doutrina constitucional alemã, permite que ao ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, por razões de segurança jurídica, estabeleça-se a restrição de sua eficácia para momento outro protraído no tempo (ADI 2.240/BA, Relator o eminente Ministro Gilmar Mendes, DJ de 03.08.2007). 2. Ante a superveniência da edição da Súmula Vinculante 4 do STF, a vedar a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, e impedir que o Poder Judiciário proceda a sua substituição, tem-se que o disposto no artigo 192 da CLT, não obstante em dissonância com o referido verbete sumular, tenha seus efeitos mantidos até que seja editada norma legal dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em negociação coletiva. 3. Recurso de revista conhecido e provido” (TST, 7.ª T., RR 868/2006-076-15-00.0, Rel. Min. Caputo Bastos, DJ 06.06.2008).

Entretanto, especificamente quanto à forma de se calcular, no presente, o adicional de insalubridade, não foi essa a tese que prevaleceu no Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, o qual, por maioria, decidiu (em sessão do dia 26 de junho de 2008) não só pelo cancelamento da Orientação Jurisprudencial 2 da SBDI-I e da Súmula 17, bem como pela alteração da redação de sua Súmula 228, passando a assim dispor:

“Adicional de insalubridade. Base de cálculo. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo” (redação determinada pela Resolução 148, de 26 de junho de 2008, do Pleno do TST).

A Orientação Jurisprudencial 47 da SBDI-I, por sua vez, também foi alterada, tendo a seguinte redação: “Hora extra. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade” (redação determinada pela Resolução 148/2008).

A alteração tornou-se necessária porque a Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal veda a utilização do salário-mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado e torna, assim, o art. 192 da CLT em desacordo com a Constituição Federal de 1988[21].

A utilização do “salário básico” para o cálculo do adicional de insalubridade levou em conta a existência da sua expressa previsão para hipótese semelhante, referente ao adicional de periculosidade pelo trabalho com inflamáveis e explosivos, conforme o art. 193, § 1.º, da CLT e a Súmula 191 do TST. Assim, tendo em vista a semelhança das situações envolvidas, bem como a ausência de norma válida fixando a base de cálculo do adicional de insalubridade, entendeu o TST ser aplicada a analogia, na forma do art. 4.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro[22].

Ainda como fundamento para a decisão que prevaleceu no TST, destaca-se trecho do r. voto da Exma. Ministra Cármen Lúcia no RE 565.714-1/SP, ao fazer referência ao “adicional de insalubridade nas relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho”, tendo destacado não ser este “o núcleo da questão posta pelos Recorrentes – integrantes do quadro da Polícia Militar do Estado de São Paulo”. Apesar disso, reconheceu-se que “o tema imbrica com o que dispõe o art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aplicável a outros e numerosíssimos casos de pagamentos do adicional de insalubridade”. Desse modo, menciona-se que “quanto àquela norma constante do art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, é de se considerar prevalecer a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a expressão ‘salário mínimo da região’ não pode ser interpretada de modo a corresponder ao salário mínimo nacional, pois este é objeto da vedação de indexação constante do inc. IV do art. 7.º, da Constituição. Pelo que caberá à Justiça Trabalhista definir a base de cálculo do adicional de insalubridade devido nas relações regidas pela CLT, levando em consideração a legislação trabalhista e os acordos e as convenções coletivas de trabalho. [...] Para o desate específico do presente caso, o que há de prevalecer é que o art. 192 da CLT e o art. 7.º, inc. XXIII, da Constituição não podem ser invocados para reger as relações estatutárias” (destaquei).

De acordo com a diferenciação acima, entendeu o TST pela não incidência de vedação quanto à fixação de nova base de cálculo do adicional de insalubridade no âmbito da relação de emprego, apesar da parte final da Súmula Vinculante 4 do STF.

A matéria, no entanto, retornou à discussão no Supremo Tribunal Federal, por envolver a interpretação de sua própria Súmula Vinculante, especialmente quanto ao alcance de sua parte final, como ainda será tratado.

Registre-se que mesmo antes da aprovação da referida Súmula Vinculante 4 do STF, nos casos em que era afastada a possibilidade de aplicação do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, já prevalecia o entendimento de que o adicional de insalubridade deveria ser calculado sobre o “salário básico” do empregado (caso não houvesse previsão de salário profissional), e não sobre a sua “remuneração”. O inciso XXIII do art. 7.º da CF/1988, na realidade, utilizou a expressão “remuneração” no seu sentido mais genérico de recebimento, ganho, ou seja, com o nítido enfoque de remunerar a atividade insalubre. O referido dispositivo não tratou da base de cálculo do referido adicional, não se referindo à “remuneração” em sentido técnico, tal como prevista no art. 457, caput, da CLT[23]. Obviamente, eventual alteração legislativa, assegurando o direito ao adicional de insalubridade com base na remuneração ou no salário contratual com um todo[24], além de evidentemente atender ao escopo protetor do Direito do Trabalho, estaria em conformidade com o preceito constitucional contido no art. 7.º, inciso XXII, da Constituição da República, como forma de garantir a “redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança”[25].

Confirmando o entendimento de que o adicional de insalubridade não incide sobre a remuneração, de acordo com a Resolução 148, de 26 de junho de 2008, do Pleno do TST, foi mantida a Orientação Jurisprudencial 2 da SBDI-II do TST, versando sobre o cabimento de “ação rescisória”, assim dispondo: “Viola o art. 192 da CLT decisão que acolhe pedido de adicional de insalubridade com base na remuneração do empregado”.

Logicamente, em face dos princípios da norma mais favorável e da condição mais benéfica, inerentes ao Direito do Trabalho, se houver norma jurídica válida e em vigência (p.ex., convenção coletiva ou acordo coletivo), estabelecendo o direito ao adicional de insalubridade de acordo com base mais benéfica, deverá ser observada. Sobre a matéria, podem ser destacados os seguintes julgados:

“Recurso ordinário. Ação rescisória. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Nova fixação em cumprimento à decisão do STF. Acórdão em que se estabelece como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário básico e não, o salário mínimo. Entendimento conforme decisão do STF que determina nova fixação da incidência do adicional de insalubridade por considerar inconstitucional a fixação do salário mínimo. Recurso ordinário e remessa ex officio a que se dá provimento” (TST, SBDI-II, RXOF e ROAR 6.269/2002-909-09-00.1, Rel. Juíza Convocada Kátia Magalhães Arruda, DJU 26.10.2007).

“Ação rescisória. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Refixação em cumprimento à decisão do STF. I – É sabido que na interpretação das normas constitucionais o intérprete deve desprezar o sentido técnico das expressões ali contempladas, em virtude de elas se dirigirem precipuamente ao povo, tendo em conta seu objetivo precípuo de disciplinar a organização do estado e da sociedade, aí abrangidos os direitos e as garantias individuais. II – Nesse sentido, a expressão remuneração contida na norma do inciso XXIII do art. 7.º da Constituição não pode ser interpretada na acepção técnica do art. 457 e parágrafos da CLT, e sim no sentido usual de retribuição pecuniária pelo trabalho executado em atividades penosas, insalubres ou perigosas. III – Aliás, embora a interpretação gramatical se encontre em franco desuso na hermenêutica jurídica, em razão da prioridade ali conferida à interpretação teleológica, a redação dada à norma constitucional em pauta indica que a expressão remuneração fora utilizada no sentido proverbial de contraprestação pecuniária pelo trabalho exercido naquelas condições de penosidade. IV – Afastada a possibilidade de se adotar a remuneração como base de cálculo do adicional de insalubridade, cabe trazer à colação a identidade ontológica entre as atividades insalubres e perigosas como propiciadoras de lesão à saúde física e mental do empregado, na medida em que a distinção entre elas se restringe à maneira como se opera o agente nocivo e o agente perigoso. V – Essa distinção, contudo, revela-se marginal para o fim de se estender ao adicional de insalubridade o mesmo critério fixado no § 1.º do art. 193 da CLT para o cálculo do adicional de periculosidade pelo trabalho com inflamáveis e explosivos, consistente na utilização do salário básico sem os acréscimos ali enumerados, tal como definido na primeira parte da Súmula 191 do TST. VI – Não obstante o paralelo ontológico discernível entre o adicional de insalubridade e o adicional de periculosidade, contemplados na Consolidação das Leis do Trabalho, esse não o é em relação à periculosidade pelo trabalho com energia elétrica de que trata a Lei 7.369/1985, por conta da sua especificidade, a partir da qual não há de se cogitar da base de cálculo prevista no seu art. 1.º, e explicitada na segunda parte da Súmula 191, de ela consistir na totalidade das parcelas de natureza salarial. VII – Pedido julgado parcialmente procedente” (TST, SBDI-II, AR-149732/2004-000-00-00.8, Rel. Min. Barros Levenhagen, DJ 08.06.2007).

De todo modo, reiterando o já exposto, como a Súmula Vinculante 4 do STF determina que “o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial” (destaquei), o tema retornou ao Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a Resolução 148, de 26 de junho de 2008, aprovada pelo Pleno do TST, que alterou a redação da sua Súmula 228, passando a prever que a partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico (em analogia com a base de cálculo do adicional de periculosidade, prevista no art. 193, § 1.º, da CLT e na Súmula 191 do TST), salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Nesse sentido, foi ajuizada Reclamação, com pedido liminar, ao Supremo Tribunal Federal[26], “em face da decisão proferida pelo Plenário do Tribunal Superior do Trabalho que editou a Resolução n.º 148/2008 e deu nova redação ao verbete n.º 228 da Súmula daquele Tribunal (Súmula n.º 228/TST)”. Na Medida Cautelar em Reclamação 6.266-0/DF, o Exmo. Ministro Presidente do STF, Dr. Gilmar Mendes, proferiu a seguinte decisão (datada de 15.07.2008):

“À primeira vista, a pretensão do reclamante afigura-se plausível no sentido de que a decisão reclamada teria afrontado a Súmula Vinculante 4 desta Corte:

‘Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial’.

Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n.º 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 – Informativo 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.

Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n.º 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.

Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n.º 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n.º 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.

Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula n.º 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade”.

Em razão dessa decisão, foi inserida a seguinte informação na Súmula 228 do TST: “Súmula cuja eficácia está suspensa por decisão liminar do Supremo Tribunal Federal”.

9.4 PARCELAS SEM NATUREZA SALARIAL

O § 2.º do art. 457 especifica algumas parcelas sem natureza salarial, com a seguinte redação:

“Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de cinquenta por cento do salário percebido pelo empregado”.

Vejamos, com mais detalhes, os contornos das referidas verbas, bem como outras sem natureza salarial.

9.4.1 Abono do PIS

Para o recebimento do chamado abono anual do PIS, o empregado deve estar cadastrado no Plano de Integração Social (PIS), sendo necessário preencher, ainda, os requisitos previstos no art. 239 da CF/1988 e art. 9.º da Lei 7.998/1990.

Desse modo, na vigência da Constituição Federal de 1988, o abono do PIS é devido apenas aos trabalhadores cadastrados há mais de cinco anos e que tenham auferido, no ano-base, remuneração média mensal de até dois salários mínimos, bem como trabalhado pelo menos 30 dias no mesmo período.

O mencionado abono do PIS, por não ser pago pelo empregador, nem como contraprestação dos serviços, não possui natureza salarial ou remuneratória, tratando-se de verba de direito público, ou seja, advinda de fundo de natureza pública.

O não cadastramento do empregado no PIS pode, assim, gerar direito à indenização correspondente, a cargo do empregador culpado (arts. 186 e 927 do Código Civil de 2002). Nos termos da Súmula 300 do TST, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar ações de empregados contra empregadores, relativas ao cadastramento no Programa de Integração Social (PIS).

9.4.2 Ajuda de custo

A ajuda de custo apresenta natureza indenizatória, independentemente do percentual em relação ao salário, pois a parte final do art. 457, § 2.º, da CLT, refere-se apenas às diárias.

O art. 470 da CLT estabelece que as despesas da transferência do empregado devem correr por conta do empregador. Trata-se, aqui, de modalidade específica de ajuda de custo, em razão de transferência do empregado (art. 469 da CLT), sem natureza salarial, como já mencionado. No entanto, podem existir outras modalidades de ajuda de custo, pagas pelo empregador não com o caráter de contraprestação de serviços prestados, mas sim como reembolso de despesas pelo labor prestado em condições especiais.

Se a parcela, na realidade, é paga como contraprestação dos serviços, sem se caracterizar como efetiva ajuda de custo, a fraude não deve produzir efeitos (art. 9.º da CLT), prevalecendo a sua verdadeira natureza salarial.

A chamada verba de representação, por sua vez, tem o objetivo de reembolsar o empregado, das despesas que ele demonstrar ter efetuado para o desenvolvimento da atividade profissional, como as despesas necessárias para manter relação com os clientes. Trata-se, portanto, de pagamento com natureza indenizatória.

9.4.3 Diárias de viagem

Quanto às diárias de viagem, merece destaque a Súmula 101 do TST, de acordo com a qual: “Diárias de viagem. Salário. Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens”.

Assim, apenas as diárias para viagem “que não excedam de cinquenta por cento do salário percebido pelo empregado” é que apresentam natureza indenizatória. Referidas diárias são pagas pelo empregador em razão de viagem a trabalho feita pelo empregado, para que este possa quitar as despesas decorrentes (como de hospedagem, alimentação, transporte etc.).

Tratando-se de empregado mensalista, a integração das diárias no salário deve ser feita tomando-se por base o salário mensal por ele percebido e não o valor do dia de salário, somente sendo devida a referida integração quando o valor das diárias, no mês, for superior à metade do salário mensal (Súmula 318 do TST). Já para os empregados não mensalistas (que recebam por dia, por semana ou por quinzena), deve-se realizar tal cálculo adotando o efetivo valor do salário no período de recebimento da diária.

Apesar do mencionado percentual fixado em lei para as diárias, pode-se entender que o mero reembolso de despesas da viagem (feita pelo empregado a serviço), pelo empregador, não apresenta natureza salarial, justamente por se tratar de indenização do gasto em questão, o que afasta, nesse caso especial, a necessidade de se observar o limite de 50% do art. 457, § 2.º, da CLT (que se aplica às diárias, e não ao reembolso de despesas propriamente).

9.4.4 Participação nos lucros

A participação nos lucros ou resultados, de forma distinta, tem previsão no art. 7.º, inciso XI, da CF/1988, não possuindo, em tese, natureza salarial, quando paga de acordo com a Lei 10.101/2000 (art. 3.º).

Se a mencionada parcela for paga, de forma fraudulenta, para encobrir o pagamento de verdadeiro salário, como tal deve ser tratado (art. 9.º da CLT), tendo em vista o princípio da primazia da realidade.

Em conformidade com o referido diploma legal (art. 2.º), com redação modificada pela Lei 12.832/2013, a participação nos lucros ou resultados deve ser objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos seguintes procedimentos, escolhidos pelas partes de comum acordo:

– comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;

– convenção ou acordo coletivo.

Dos instrumentos decorrentes da negociação devem constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições (art. 2.º, § 1.º):

– índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;

– programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente.

O instrumento de acordo celebrado deve ser arquivado na entidade sindical dos trabalhadores (art. 2.º, § 2.º).

Quando forem considerados os critérios e condições definidos nos incisos I e II do § 1.º do art. 2.º da Lei 10.101/2000 (comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria, ou convenção ou acordo coletivo):

– a empresa deve prestar aos representantes dos trabalhadores na comissão paritária informações que colaborem para a negociação;

– não se aplicam as metas referentes à saúde e segurança no trabalho (art. 2.º, § 4.º, da Lei 10.101/2000, acrescentado pela Lei 12.832/2013).

O dever de prestar informações, acima mencionado, certamente decorre do princípio da boa-fé objetiva, no sentido de se exigir uma conduta honesta e transparente das partes na negociação[27].

Caso a negociação, visando à participação nos lucros ou resultados na empresa, resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio:

– mediação;

– arbitragem de ofertas finais, utilizando-se, no que couber, os termos da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996 (art. 4.º da Lei 10.101/2000, com redação dada pela Lei 12.832/2013).

Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes (art. 4.º, § 1.º). O mediador ou o árbitro deve ser escolhido de comum acordo entre as partes (art. 4.º, § 2.º). Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes (art. 4.º, § 3.º). O laudo arbitral tem força normativa, independentemente de homologação judicial (art. 4.º, § 4.º).

É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de duas vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a um trimestre civil (art. 3.º, § 2.º, da Lei 10.101/2000, com redação determinada pela Lei 12.832/2013).

Apesar disso, havendo instrumento normativo decorrente de negociação coletiva, autorizando, excepcionalmente, o pagamento da participação nos lucros de forma mensal e parcelada, a jurisprudência atual do TST tem entendido válida essa previsão[28].

A participação nos lucros ou resultados, relativamente aos trabalhadores de empresas estatais (empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e contratadas e demais empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto), deve observar diretrizes específicas fixadas pelo Poder Executivo (art. 5.º).

A Súmula 451 do TST, aplicando o princípio da igualdade material, assim dispõe: “Participação nos lucros e resultados. Rescisão contratual anterior à data da distribuição dos lucros. Pagamento proporcional aos meses trabalhados. Princípio da isonomia (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 390 da SBDI-1). Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa.”

De acordo com a Orientação Jurisprudencial Transitória 64 da SBDI-I do TST:

“Petrobras. Parcelas gratificação contingente e participação nos resultados deferidas por norma coletiva a empregados da ativa. Natureza jurídica não salarial. Não integração na complementação de aposentadoria. As parcelas gratificação contingente e participação nos resultados, concedidas por força de acordo coletivo a empregados da Petrobrás em atividade, pagas de uma única vez, não integram a complementação de aposentadoria” (Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho 03.12.2008).

9.5 GUELTAS

Observa-se, em certos casos, que o empregado, principalmente em se tratando de vendedor, recebe valores diretamente de empresas fabricantes ou distribuidoras de certos produtos, de determinadas marcas. Trata-se da chamada “guelta”.

Essas empresas concedem tal pagamento ao trabalhador que não é seu empregado propriamente, mas sim da empresa que vende ou comercializa seus produtos, certamente com o objetivo de aumentar as vendas aos clientes e consumidores.

Portanto, na realidade, tem-se pagamento feito diretamente por terceiros (fabricantes). Assim, não se trata de salário, o qual é pago diretamente pelo empregador (art. 457, caput, da CLT). Entretanto, se caracterizada a fraude, ou seja, se na verdade o pagamento for referente a comissões devidas ao empregado pelo empregador, em que este apenas procurou encobrir a natureza salarial da parcela, deve-se reconhecer a sua natureza de salário (art. 9.º da CLT).

Mesmo não sendo caso de fraude, há forte corrente de entendimento defendendo que a referida oportunidade de ganho, denominada guelta, equipara-se à gorjeta, por ser um valor recebido pelo empregado, no âmbito da prestação do serviço, mas pago por terceiro.

No entanto, é possível entender-se que a guelta também não se confunde com a gorjeta, pois os fabricantes não pagam em razão do serviço prestado, nem se confundem com cliente (art. 457, § 3.º, da CLT), não integrando, assim, a remuneração. Nessa última linha de entendimento, a qual é minoritária, Valentin Carrion destaca que:

“Gueltas: são gratificações ou prêmios oferecidos por terceiros a empregados pela produção, beneficiando estes terceiros; [...] não influem na relação empregatícia”[29].

9.6 STOCK OPTION

A chamada opção de compra (stock option) tem origem nas corporações americanas, e vem se observando na atualidade também no Brasil.

O empregado recebe da empresa um lote de ações, podendo, após certo prazo, se ainda estiver prestando serviços, exercer o direito de compra das ações, pelo preço do dia da reserva, mas vendê-las pelo valor atualizado, do momento de exercício da referida opção.

Como ensina Sergio Pinto Martins: “É uma participação na valorização futura das ações da empresa. O prazo costuma ser de três, cinco ou dez anos. Caso o empregado deixe a empresa antes disso, perderá o direito”[30].

Obviamente, o mencionado direito de opção será exercido pelo trabalhador apenas se o valor da ação estiver em patamar superior ao preço estabelecido no início, quando concedido o lote de ações ao empregado, pois do contrário este teria prejuízo.

O empregado, ao receber as ações com opção de compra, não é obrigado a pagar o respectivo valor de imediato. O trabalhador pode exercer a opção de compra, após o prazo estabelecido, caso seja vantajoso; se isso ainda não tiver ocorrido, pode fazê-lo futuramente.

Cabe saber a natureza jurídica do valor que o empregado recebe, correspondente à diferença entre o valor das ações quando foram concedidas, e o preço obtido quando do exercício da opção de compra.

O tema apresenta certa controvérsia, havendo quem defenda a natureza salarial, pois o empregado estaria recebendo o valor em questão como contraprestação dos serviços. Tendo em vista a sistemática específica, o trabalhador não teria como sofrer prejuízos com a opção de compra, confirmando o seu caráter salarial.

A Lei 12.973/2014, embora de natureza tributária, no art. 33, dispõe que “o valor da remuneração dos serviços prestados por empregados ou similares, efetuada por meio de acordo com pagamento baseado em ações, deve ser adicionado ao lucro líquido para fins de apuração do lucro real no período de apuração em que o custo ou a despesa forem apropriados”.

No entanto, para fins trabalhistas, prevalece o entendimento de que a opção de compra não apresenta natureza salarial, por se tratar de valor decorrente de negociação desvinculada do contrato de trabalho. Trata-se, na realidade, de negócio jurídico de natureza comercial, pois o empregado tem a faculdade de vender, ou não, as referidas ações, podendo, ou não, alcançar eventual lucro na operação em questão. Assim, pode-se verificar até mesmo eventual risco do mercado financeiro, assumido pelo empregado, quanto à “flutuação” do valor das ações.

Como se nota, o valor não é concedido pelo empregador, mas apenas possível de ser obtido pelo empregado, na transação mercantil em destaque.

Não se verificam, assim, os requisitos do salário, das parcelas salariais ou remuneratórias, afastando a incidência das disposições trabalhistas sobre o valor em questão.

9.7 SALÁRIO-FAMÍLIA

O salário-família tem previsão no art. 7.º, inciso XII, da Constituição Federal, com redação determinada pela Emenda Constitucional 20/1998, sendo regulamentado pelos arts. 65 a 70 da Lei 8.213/1991 e 81 a 92 do Decreto 3.048/1999.

De acordo com a previsão constitucional, o salário-família é “pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda”.

As cotas do salário-família são pagas pela empresa, mensalmente, junto com o salário, efetivando-se compensação quando do recolhimento das contribuições previdenciárias (art. 68 da Lei 8.213/1991). Mesmo assim, o referido direito apresenta natureza previdenciária, e não trabalhista. Por isso, o salário-família não possui natureza salarial ou remuneratória.

Referido benefício é devido mensalmente ao segurado empregado e ao trabalhador avulso, na proporção do respectivo número de filhos ou equiparados (até 14 anos de idade destes ou inválido de qualquer idade). O empregado doméstico, de acordo com a previsão do art. 65 da Lei 8.213/1991, não tem direito ao salário-família.

De acordo com a Súmula 254 do TST: “O termo inicial do direito ao salário-família coincide com a prova da filiação. Se feita em juízo, corresponde à data de ajuizamento do pedido, salvo se comprovado que anteriormente o empregador se recusara a receber a respectiva certidão”.

Na verdade, o art. 67 da Lei 8.213/1991, com redação determinada pela Lei 9.876/1999, exige a apresentação da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado ou ao inválido, e a apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória e de comprovação de frequência à escola do filho ou equiparado.

9.8 SALÁRIO-MATERNIDADE

A licença-gestante é prevista no art. 7.º, inciso XVIII, da Constituição Federal de 1988, “sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.

No período respectivo, assegura-se o salário-maternidade, regulamentado pelos arts. 71 a 73 da Lei 8.213/1991 e 93 a 103 do Decreto 3.048/1999.

A Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho (promulgada pelo Decreto 58.820/1966) estabelece que em caso algum o empregador deve ficar pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas à mulher que emprega, em caso de licença de maternidade. A previsão tem por objetivo evitar a discriminação na admissão e no ingresso da mulher no mercado de trabalho.

O referido direito apresenta natureza previdenciária, e não trabalhista. Por isso, o salário-maternidade não possui natureza salarial ou remuneratória.

Cabe à empresa pagar o salário-maternidade, efetivando-se compensação quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física ou jurídica que lhe preste serviço (art. 72, § 1.º, da Lei 8.213/1991, acrescentado pela Lei 10.710/2003). O salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa e à empregada do microempreendedor individual (de que trata o art. 18-A da Lei Complementar 123/2006) deve ser pago diretamente pela Previdência Social (art. 72, § 3.º, da Lei 8.213/1991, com redação dada pela Lei 12.470/2011). Esse pagamento é feito diretamente pela Previdência Social também aos demais segurados (art. 73 da Lei 8.213/1991, com redação determinada pela Lei 10.710/2003), inclusive à empregada doméstica (art. 7.º, parágrafo único, da CF/1988).

O art. 97 do Regulamento da Previdência Social (RPS – Decreto 3.048/1999), com redação determinada pelo Decreto 6.122, de 13 de junho de 2007, passou a prever que o salário-maternidade, além de ser devido “enquanto existir relação de emprego”, também é devido durante o chamado “período de graça” (conforme previsão do art. 13 do RPS), ou seja, enquanto mantida a qualidade de segurada (permanecendo filiada ao sistema previdenciário, independentemente de contribuições), na condição de desempregada, nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício deve ser pago diretamente pela Previdência Social (parágrafo único). O atual parágrafo único do art. 97 não menciona a hipótese de dispensa sem justa causa, certamente porque, em razão do estado de gestante, a referida dispensa nem mesmo seria lícita, tendo em vista a respectiva garantia de manutenção no emprego. Mesmo assim, o mais razoável é a interpretação extensiva desse dispositivo, no sentido de abranger, ainda, outras modalidades de cessação do contrato de trabalho, como a despedida indireta, por extinção da empresa e por força maior, permanecendo devido o salário-maternidade durante o período em que mantida a condição de segurada.

Referido benefício, com a Lei 10.421, de 15 de abril de 2002 (publicada no DOU de 16.04.2002, a qual acrescentou à CLT o art. 392-A e, à Lei 8.213/1991, o art. 71-A), também passou a ser devido à segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção da criança. Nesse caso, na redação da época, atualmente modificada, era devido o salário-maternidade “pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1 (um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade” (art. 71-A da Lei 8.213/1991).

Esclareça-se que a Lei 12.010, de 29 de julho de 2009 (DOU de 04.08.2009), em vigor 90 dias após a sua publicação (conforme art. 7.º), além de dispor sobre adoção, em seu art. 8.º, revogou os §§ 1.º a 3.º do art. 392-A da CLT, que estabeleciam diversidade de períodos de licença-maternidade da mãe adotiva, conforme a idade da criança.

De forma coerente e harmônica, o art. 71-A da Lei 8.213/1991, com redação dada pela Lei 12.873/2013, também passou a prever que, ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, é devido salário-maternidade pelo período de 120 dias. Como se nota, além da uniformização do prazo de 120 dias, o segurado também passou a ter o direito em questão.

Conforme o art. 71-B da Lei 8.213/1991, acrescentado pela Lei 12.873/2013, no caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício deve ser pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade. O pagamento desse benefício previdenciário deve ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário (art. 71-B, § 1.º). O benefício em questão deve ser pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre: a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso; o último salário de contribuição, para o empregado doméstico; 1/12 avos da soma dos 12 últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e o valor do salário mínimo, para o segurado especial (art. 71-B, § 2.º).

Cabe frisar que o disposto no art. 71-B, da Lei 8.213, é aplicável ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção (art. 71-B, § 3.º).

Ademais, a percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B da Lei 8.213/1991, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício (art. 71-C da Lei 8.213/1991, acrescentado pela Lei 12.873/2013).

O art. 392-A da CLT, com redação determinada pela mesma Lei 12.873/2013, também passou a prever que à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392. Esse dispositivo, por sua vez, prevê o direito da empregada gestante à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

O § 5.º do art. 392-A da CLT, acrescentado pela Lei 12.873/2013, passou a estabelecer que a adoção ou guarda judicial conjunta deve ensejar a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.

Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono (art. 392-B da CLT, acrescentado pela Lei 12.873/2013).

Afastando quaisquer dúvidas quanto à extensão do direito em estudo também ao empregado (homem), o art. 392-C, acrescentado pela Lei 12.873/2012, dispõe que se aplica, no que couber, o disposto nos arts. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

O salário-maternidade em caso de adoção ou guarda para fins de adoção, da mesma forma que o salário-maternidade da gestante, tem natureza de benefício previdenciário, a ser pago pelo INSS, o que impede a discriminação na admissão da mulher (art. 7.º, incisos XX e XXX, da CF/1988), que poderia se verificar caso o salário do período de licença ficasse a cargo do empregador. Além disso, a mencionada disposição legal concretiza o comando do art. 201, inciso II, da Constituição Federal, no sentido de que a previdência social, nos termos da lei, atenderá a “proteção à maternidade”.

O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual à sua remuneração integral (Lei 8.213/1991, art. 72, com redação determinada pela Lei 9.876/1999).

9.9 FORMAS DE FIXAÇÃO DO SALÁRIO

O salário pode ser avençado nas seguintes modalidades:

– salário por unidade de tempo: o empregado recebe em conformidade com o tempo de trabalho desenvolvido, por exemplo, o salário por dia, por hora, por semana, por quinzena, por mês etc.

Não se pode confundir o salário por unidade de tempo com a periodicidade com que o salário é pago, ou seja, por mês ou quinzena. Nesse sentido, o empregado que tem o salário fixado em certo valor por horas trabalhadas (“horista”) pode recebê-lo mensalmente.

– salário por unidade de obra: o empregado recebe de acordo com a quantidade produzida.

Essa modalidade de pagamento do salário pode se revelar, de certa forma, prejudicial à saúde e à segurança do empregado, ao incentivá-lo a prestar serviços além de suas forças físicas e psíquicas, com o fim de receber maior remuneração, levando-o à exaustão ou esgotamento, com as péssimas consequências disso decorrentes.

Nesse enfoque, a Lei 12.619/2012, ao tratar do serviço executado por motorista profissional, acrescentou à CLT o art. 235-G, passando a prever que é “proibida a remuneração do motorista em função da distância percorrida, do tempo de viagem e/ou da natureza e quantidade de produtos transportados, inclusive mediante oferta de comissão ou qualquer outro tipo de vantagem, se essa remuneração ou comissionamento comprometer a segurança rodoviária ou da coletividade ou possibilitar violação das normas da presente legislação”.

– salário por tarefa: forma mista de pagamento do salário, ou seja, o empregado recebe conforme o serviço estipulado, a ser realizado em certo período de tempo. Se o empregado termina a tarefa antes do tempo estipulado, fica com o tempo restante livre, podendo deixar a empresa.

Conforme estabelece a Súmula 149 do TST: “Tarefeiro. Férias. A remuneração das férias do tarefeiro deve ser calculada com base na média da produção do período aquisitivo, aplicando-se-lhe a tarifa da data da concessão”.

O salário pode ser classificado, ainda, em:

– salário fixo: o empregado recebe o valor já fixado com antecedência, sem poder sofrer variações.

– salário variável: o valor pode variar, como ocorre no salário por produção, por tarefa, fixado em comissões etc.

De todo modo, de acordo com o art. 7.º, inciso VII, da Constituição Federal de 1988, fica garantido o salário nunca inferior ao mínimo “para os que percebem remuneração variável”.

O salário pode, ainda, ser fixado e pago em dinheiro ou em utilidades. Como estabelece o art. 458, caput, da CLT:

“Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. [...]”.

Entende-se que ao menos 30% do salário precisa ser pago, em dinheiro, ao empregado. Mesmo sendo o salário contratual superior ao mínimo legal, aplica-se, ainda que por analogia, a regra do art. 82, parágrafo único, da CLT, com o que no mínimo 30% do salário global deve ser pago em dinheiro, sendo os 70% restantes representados por salário-utilidade.

O art. 463 da CLT utiliza o termo salário “em espécie” para a modalidade em dinheiro. O salário em dinheiro deve ser pago em moeda corrente do País, no caso, o “Real”. O parágrafo único do art. 463 da CLT considera como “não feito” o pagamento do salário em desacordo com a referida regra. Caso o salário seja estipulado, irregularmente, em moeda estrangeira, deve ser considerado o valor correspondente em moeda nacional, na data do ajuste ou contratação.

A Lei 7.064, de 6 de dezembro de 1982, que regula a situação de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior, estabelece, em seu art. 5.º, que o salário-base do contrato será obrigatoriamente estipulado em moeda nacional, mas a remuneração devida durante a transferência do empregado, computado o adicional de transferência, poderá, no todo ou em parte, ser paga no exterior, em moeda estrangeira.

9.10 SALÁRIO-UTILIDADE

O salário-utilidade também é denominado salário in natura.

O primeiro requisito para a utilidade concedida pelo empregador ser considerada salário é o caráter de contraprestação pelo serviço prestado.

Se a prestação é fornecida para o trabalho, não tem natureza salarial; caso o seja pelo trabalho, considera-se salário-utilidade.

A diferenciação aqui, portanto, é pela indispensabilidade, ou não, da utilidade fornecida pelo empregador, para a prestação dos serviços pelo empregado.

Atualmente, a Súmula 367 do TST estabelece, em seu inciso I:

“A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares”.

Se a utilidade é fornecida de modo a possibilitar a prestação dos serviços, sendo imprescindível para tanto, o empregador não poderá descontar do salário do empregado o valor respectivo, sob pena de violação do princípio da intangibilidade salarial. Inversamente, se caracterizada a natureza salarial, facultada será a dedução do respectivo valor[31].

Além disso, segundo a própria letra do art. 458, caput, da CLT, apenas quando a utilidade é fornecida habitualmente é que se considera salário. Ou seja, a eventualidade no seu fornecimento indica não representar a prestação salário in natura.

Essa habitualidade, ainda segundo a lei, decorre do contrato ou do costume. Assim, não só a pactuação expressa da concessão da utilidade, mas também a repetição do seu fornecimento, durante a relação de emprego, geram a sua natureza salarial.

Esses dois requisitos devem existir simultaneamente para que a prestação corresponda a salário in natura: a utilidade deve ser fornecida pelo trabalho e de forma habitual ao empregado.

Há entendimento no sentido de que, para que a prestação seja considerada salário-utilidade, ela deve ser fornecida gratuitamente pelo empregador. Na realidade, o relevante é verificar se a utilidade é fornecida pelo empregador – hipótese em que poderá caracterizar-se como salário, se preenchidos os demais requisitos pertinentes – ou se é o empregado quem, manifestando seu desejo de adquirir o bem ou o serviço, paga por ele, às vezes num autêntico contrato de compra e venda[32]. Nesse último caso, não há que se falar em salário-utilidade, mas sim em contrato de natureza civil, paralelo ao contrato de trabalho. Aqui, o empregado estará pagando o preço de bem que ele desejou adquirir, e não o que foi fornecido pelo empregador.

Há entendimento no sentido de que, se o valor descontado da utilidade, pelo empregador, for ínfimo, seria uma fraude, visando apenas a afastar, ilicitamente, a natureza salarial da utilidade[33]. Como já observado, ínfimo ou não o desconto em si, isso não afasta, por si só, a natureza salarial da prestação fornecida, caso presentes os requisitos já vistos acima. No entanto, o que pode ocorrer é ser a dedução em valor inferior ao que representa a utilidade fornecida. Nesse caso, a diferença entre o valor falsamente atribuído pelo empregador à utilidade e seu efetivo montante também deve ser considerada salário in natura, pois o que interessa nas relações laborais é a realidade dos fatos.

Conforme o art. 458, § 1.º, da CLT, os valores atribuídos às prestações in natura devem ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário-mínimo (arts. 81 e 82).

No entanto, quanto ao valor da utilidade de natureza salarial, a Súmula 258 do TST (com redação determinada pela Resolução 121/2003) esclarece que:

“Os percentuais fixados em lei relativos ao salário in natura apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade”.

Mesmo assim, embora correto que se deva considerar o “real valor da utilidade”, conforme o § 3.º do art. 458 da CLT, acrescentado pela Lei 8.860/1994: “A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário contratual”. Nestes casos, portanto, o montante máximo das mencionadas utilidades tem sua forma de cálculo fixada pela lei.

Já no caso do empregado rural, a Lei 5.889/1973, no art. 9.º, apresenta disposição específica, permitindo descontos apenas nas hipóteses de “autorização legal ou decisão judiciária”, bem como das seguintes parcelas, calculadas sobre o salário-mínimo: até o limite de 20% pela ocupação da morada; até 25% pelo fornecimento de alimentação; adiantamentos em dinheiro. Referidas deduções devem ser previamente autorizadas, “sem o que serão nulas de pleno direito” (art. 9.º, § 1.º). Sempre que mais de um empregado residir na mesma morada, o desconto de 20% sobre o salário-mínimo deve ser dividido proporcionalmente ao número de empregados, “vedada, em qualquer hipótese, a moradia coletiva de famílias” (art. 9.º, § 2.º).

Na relação de emprego doméstico, a Lei 11.324/2006 acrescentou o art. 2.º-A na Lei 5.859/1972, passando a estabelecer que:

“Art. 2.º-A. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia.

§ 1.º Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.

§ 2.º As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos”.

O referido art. 2.º-A, caput, ao proibir os mencionados descontos salariais, concretiza o chamado princípio da intangibilidade salarial, no âmbito da relação de emprego doméstico. Como já mencionado, as parcelas in natura fornecidas aos empregados e utilizadas no local de trabalho, “para a prestação do serviço” (art. 458, § 2.º, inciso I, da CLT), não podem ser objeto de descontos salariais, pois são disponibilizadas justamente para viabilizar o trabalho, o que também afasta a natureza salarial, conforme orientação presente na Súmula 367, inciso I, do TST.

Para se possibilitar o desconto da moradia fornecida, são exigidos dois requisitos, cumulativamente: que o local da moradia seja diverso da residência em que ocorrer o labor; e que a possibilidade de desconto tenha sido expressamente acordada entre as partes.

De acordo com o § 2.º do art. 2.º-A da Lei 5.859/1972, não apresentam natureza salarial as utilidades arroladas no caput, quais sejam: alimentação, vestuário, higiene ou moradia. Essas utilidades são normalmente fornecidas para possibilitar ou viabilizar a própria prestação dos serviços domésticos, o que já afasta o seu caráter salarial, na mesma linha do que prevê o art. 458, § 2.º, inciso I, da CLT.

Como o § 2.º do art. 2.º-A da Lei 5.859/1972, acrescentado pela Lei 11.324/2006, estabelece que “as despesas referidas no caput deste artigo” é que não têm natureza salarial (nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos), pode-se interpretar, a contrario sensu, que a moradia, quando presentes os requisitos do § 1.º do art. 2.º-A, possui natureza salarial. Da mesma forma, outras utilidades (embora difíceis de serem verificadas, na prática, na relação de emprego doméstico), caso tenham natureza salarial e sejam de modalidades diversas daquelas previstas no art. 2.º-A, caput, também podem ser objeto de descontos; além disso, se presentes os requisitos do salário in natura, e não houver o respectivo desconto (que não seja vedado por lei), o valor da utilidade deve ser computado no salário, para cálculo de outras verbas trabalhistas e previdenciárias.

9.11 UTILIDADES SEM NATUREZA SALARIAL

A ausência da natureza salarial de certas utilidades é uma forma de incentivar a concessão da utilidade pelo empregador. Não sendo incluída na remuneração (“folha de pagamento”), o empregador tem, certamente, maior disposição para fornecer ao empregado o bem jurídico em questão, o que acaba beneficiando o próprio trabalhador.

Nessa linha, observa-se a tendência da própria legislação, como se verifica na Lei 10.243, de 19 de junho de 2001, que modificou o art. 458, § 2.º, da CLT, excluindo a natureza salarial de diversas utilidades concedidas pelo empregador, quais sejam:

I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;

II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;

III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;

IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;

V – seguros de vida e de acidentes pessoais;

VI – previdência privada[34].

VII – o valor correspondente ao vale-cultura[35].

Do mesmo modo, pode-se fazer menção aos seguintes dispositivos:

– art. 3.º da Lei 6.321/1976, regulamentada pelo Decreto 5/1991, no sentido de que o Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) não apresenta natureza salarial[36];

– art. 2.º da Lei 7.418/1985, regulamentada pelo Decreto 95.247/1987, estabelecendo que o vale-transporte não tem natureza salarial[37].

Cabe frisar que se a alimentação for concedida sem se inserir no PAT, apresenta, em princípio, natureza de salário-utilidade, conforme o art. 458, caput, da CLT. Nesse sentido, a Súmula 241 do TST estabelece: “Salário-utilidade. Alimentação. O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais”.

Na Lei 5.889/1973, pertinente ao trabalho rural, o art. 9.º, § 5.º, acrescentado pela Lei 9.300/1996, estabelece, de forma mais minuciosa, que: “A cessão pelo empregador, de moradia e de sua infraestrutura básica, assim como, bens destinados à produção para sua subsistência e de sua família, não integram o salário do trabalhador rural, desde que caracterizados como tais, em contrato escrito celebrado entre as partes, com testemunhas e notificação obrigatória ao respectivo sindicato de trabalhadores rurais”.

A norma coletiva, assim como outras fontes do Direito do Trabalho, pode fixar o direito do empregado de receber certa utilidade, como, por exemplo, cesta básica. Há corrente de entendimento no sentido de que o instrumento normativo pode prever a natureza não salarial da prestação (art. 7.º, inciso XXVI, da CF/1988). No entanto, a rigor, essa definição, quanto à natureza jurídica da parcela ou utilidade, é matéria reservada à lei (art. 22, inciso I, da CF/1988). Assim, no exemplo da cesta básica, caso seja concedida por meio do PAT é que não terá caráter salarial. De todo modo, em conformidade com a Orientação Jurisprudencial Transitória 61 da SBDI-I do TST:

“Auxílio cesta-alimentação previsto em norma coletiva. CEF. Cláusula que estabelece natureza indenizatória à parcela. Extensão aos aposentados e pensionistas. Impossibilidade. Havendo previsão em cláusula de norma coletiva de trabalho de pagamento mensal de auxílio cesta-alimentação somente a empregados em atividade, dando-lhe caráter indenizatório, é indevida a extensão desse benefício aos aposentados e pensionistas. Exegese do art. 7.º, XXVI, da Constituição Federal” (DJ 14.03.2008).

A Orientação Jurisprudencial 123 da SBDI-I do TST, por sua vez, assim dispõe:

“Bancários. Ajuda alimentação. A ajuda alimentação prevista em norma coletiva em decorrência de prestação de horas extras tem natureza indenizatória e, por isso, não integra o salário do empregado bancário.

Em 10.02.1998, a SDI-Plena, por maioria, decidiu que ajuda alimentação paga ao bancário, em decorrência de prestação de horas extras por prorrogação de jornada, tem natureza indenizatória e, portanto, não integrativa ao salário”.

Tendo em vista o princípio da condição mais benéfica e a aplicação do art. 468, caput, da CLT, nos termos da Orientação Jurisprudencial 413 da SBDI-I do TST: “Auxílio-alimentação. Alteração da natureza jurídica. Norma coletiva ou adesão ao PAT. A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba ‘auxílio-alimentação’ ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT – não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas n.os 51, I, e 241 do TST”.

Por fim, de acordo com a parte final do art. 458, caput, da CLT: “Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas”. Desse modo, de acordo com a Súmula 367, inciso II, do TST: “O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde”.

9.12 TEMPO DE PAGAMENTO DO SALÁRIO

O pagamento do salário deve ser estipulado, seja qual for a modalidade de trabalho (por unidade de tempo, por unidade de obra, por tarefa), respeitando-se o limite previsto no art. 459 da CLT, qual seja, o período de um mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações. Verificam-se gratificações pagas de forma semestral ou mesmo anual, justificando, assim, a referida ressalva.

As comissões e percentagens, de acordo com o art. 4.º da Lei 3.207/1957, devem ser pagas mensalmente, conforme ocorra a conclusão dos respectivos negócios. No entanto, de acordo com o parágrafo único desse dispositivo, as partes podem fixar outra época para pagamento das comissões e percentagens, desde que não exceda a um trimestre, contado da aceitação do negócio.

Além disso, quando o pagamento do salário houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente (art. 459, § 1.º, da CLT). Conforme a Súmula 381 do TST: “Correção monetária. Salário. Art. 459 da CLT. O pagamento dos salários até o 5.º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1.º”.

De acordo com a Orientação Jurisprudencial 159, da Subseção I de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, publicada no DJ de 26 de março de 1999:

“Data de pagamento. Salários. Alteração. Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT”.

O art. 466 da CLT estabelece que o pagamento das comissões e percentagens só é exigível “depois de ultimada a transação a que se referem”. Esta disposição deve ser interpretada em consonância com o art. 3.º da Lei 3.207, de 18 de julho de 1957, que regulamenta a atividade dos empregados vendedores, viajantes ou pracistas, dispondo que:

“A transação será considerada aceita se o empregador não a recusar por escrito, dentro de 10 (dez) dias, contados da data da proposta. Tratando-se de transação a ser concluída com comerciante ou empresa estabelecida noutro Estado ou no estrangeiro, o prazo para aceitação ou recusa da proposta de venda será de 90 (noventa) dias podendo, ainda, ser prorrogado, por tempo determinado, mediante comunicação escrita feita ao empregado”.

Como se nota, o direito às comissões é adquirido, pelo empregado, não com o pagamento da prestação (pelo comprador), mas sim com a aceitação do negócio pelo empregador, na forma acima descrita. Essa aquisição do direito à comissão (pelo empregado) não se confunde com a exigibilidade do seu pagamento, que ocorre mensalmente, devendo a empresa expedir, no fim de cada mês, a conta respectiva com as cópias das faturas correspondentes aos negócios concluídos. Ressalva-se às partes, no entanto, fixar outra época para pagamento das comissões e percentagens, desde que não exceda a um trimestre, contado da aceitação do negócio (art. 4.º da Lei 3.207/1957).

Nas transações realizadas em prestações sucessivas, o pagamento das comissões e percentagens é exigível proporcionalmente à respectiva liquidação (§ 1.º do art. 466). Do mesmo modo, o art. 5.º da Lei 3.207/1957 dispõe que nas transações em que a empresa se obriga por prestações sucessivas, “o pagamento das comissões e percentagens será exigível de acordo com a ordem de recebimento” delas.

A cessação da relação de trabalho não prejudica o recebimento das comissões e percentagens devidas ao empregado (art. 466, § 2.º, da CLT).

Somente no caso de “insolvência do comprador” é que o empregador pode estornar a comissão que houver pago (art. 7.º da Lei 3.207/1957), pois o empregador é quem corre o risco do empreendimento, não se admitindo a adoção da chamada cláusula stare del credere. Desse modo, o trabalhador faz jus à comissão, mesmo que o comprador simplesmente não pague a compra ou devolva o bem adquirido.

9.13 DÉBITOS SALARIAIS E MORA CONTUMAZ

O art. 7.º, inciso X, da Constituição Federal de 1988, prevê a “proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa”. Tendo em vista a necessidade de regulamentação por lei, tem-se, no caso, norma constitucional de eficácia limitada[38].

O débito salarial é definido no art. 1.º, parágrafo único, do Decreto-lei 368/1968: “Considera-se em débito salarial a empresa que não paga, no prazo e nas condições da lei ou do contrato, o salário devido a seus empregados”.

A mora contumaz, por sua vez, é definida no art. 2.º, § 1.º, do mesmo diploma legal: “Considera-se mora contumaz o atraso ou sonegação de salários devidos aos empregados, por período igual ou superior a 3 (três) meses, sem motivo grave e relevante, excluídas as causas pertinentes ao risco do empreendimento”.

Considera-se “salário devido”, para os efeitos do Decreto-lei 368/1968, a retribuição de responsabilidade direta da empresa, inclusive comissões, percentagens, gratificações, diárias para viagens e abonos, quando a sua liquidez e certeza não sofram contestação nem estejam pendentes de decisão judicial (art. 6.º).

De acordo com o art. 1.º, caput, do Decreto-lei 368/1968, a empresa em débito salarial com seus empregados não poderá:

I – pagar honorário, gratificação, pro labore ou qualquer outro tipo de retribuição ou retirada a seus diretores, sócios, gerentes ou titulares da firma individual;

II – distribuir quaisquer lucros, bonificações, dividendos ou interesses a seus sócios, titulares, acionistas, ou membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos;

III – ser dissolvida.

A empresa em mora contumaz relativamente a salários não poderá, além das previsões acima (previstas no art. 1.º, referentes ao débito salarial), ser favorecida com qualquer benefício de natureza fiscal, tributária, ou financeira, por parte de órgãos da União, dos Estados ou dos Municípios, ou de que estes participem (art. 2.º). Não se incluem nessa proibição as operações de crédito destinadas à liquidação dos débitos salariais existentes, o que deverá ser expressamente referido em documento firmado pelo responsável legal da empresa, como justificação do crédito.

A mora contumaz e a infração às restrições previstas no art. 1.º (impostas mesmo no caso de débito salarial) devem ser apuradas mediante “denúncia” de empregado da empresa, ou de entidade sindical da respectiva categoria profissional, pela Delegacia Regional do Trabalho (atualmente denominada Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, conforme Decreto 6.341/2008), em processo sumário, assegurada ampla defesa ao interessado (art. 3.º). Por se tratar de processo de natureza administrativa, incide a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa (art. 5.º, inciso LV, da CF/1988).

Os diretores, sócios, gerentes, membros de órgãos fiscais ou consultivos, titulares de firma individual ou quaisquer outros dirigentes de empresa responsável por infração do disposto no art. 1.º, I e II, do Decreto-lei 368/1968 (ou seja, caso a empresa esteja em débito salarial ou mora contumaz, mas ocorra violação das proibições de: pagar honorário, gratificação, pro labore ou qualquer outro tipo de retribuição ou retirada a seus diretores, sócios, gerentes ou titulares da firma individual; distribuir quaisquer lucros, bonificações, dividendos ou interesses a seus sócios, titulares, acionistas, ou membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos), estão sujeitos a pena de detenção de um mês a um ano. Apurada a referida infração, o Delegado Regional do Trabalho representará, sob pena de responsabilidade, ao Ministério Público, para a instauração da competente ação penal (art. 4.º).

9.14 LOCAL E FORMA DE PAGAMENTO DO SALÁRIO

O art. 465 da CLT traz regra expressa sobre o local de pagamento do salário, estabelecendo: “O pagamento dos salários será efetuado em dia útil e no local do trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o encerramento deste, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária”.

Efetivamente, o pagamento do salário deve ser feito contra recibo, assinado pelo empregado. Em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo (art. 464).

Mesmo assim, terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho (parágrafo único do art. 464, acrescentado pela Lei 9.528/1997).

9.15 GARANTIAS DE PROTEÇÃO DO SALÁRIO

O salário é reconhecido como direito essencial do trabalhador. Tanto é assim que a própria Constituição Federal de 1988 reconhece o seu caráter alimentar (art. 100, § 1.º-A).

No contrato de trabalho, o motivo para a prestação do labor é, justamente, o recebimento da remuneração (art. 3.º da CLT), com o fim de garantir a sobrevivência do empregado e de sua família.

Tendo em vista a referida importância do direito ao salário, este apresenta uma série de garantias, de modo a assegurar que o empregado efetivamente o receba e possa usufruir do seu valor de modo livre.

9.15.1 Garantias do salário perante o empregador

Já foram estudadas as regras pertinentes ao local (art. 465 da CLT), tempo (art. 459 da CLT) e à forma de pagamento dos salários (arts. 463 e 464 da CLT).

Além disso, como garantias inerentes ao salário, como direito do empregado frente ao empregador, podem ser destacados os seguintes aspectos: a irredutibilidade e a intangibilidade.

Cabe destacar que não se admite o chamado “truck system”, que pode configurar verdadeira servidão por dívida. Nesse sentido, é vedado ao empregador, que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços destinados a proporcionar-lhes prestações in natura, “exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços” (art. 462, § 2.º, da CLT).

Sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela empresa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício dos empregados (art. 462, § 3.º, da CLT).

A Constituição Federal de 1988 indica ser o salário, em regra, irredutível (art. 7.º, inciso VI). A irredutibilidade salarial, com isso, pode ser erigida em princípio, de hierarquia constitucional, do Direito do Trabalho.

Estabelece o art. 7.º, inciso VI, da CF/1988, ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais a: “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”.

A redução salarial, além de ser uma exceção, somente é válida se prevista por meio de acordo coletivo ou de convenção coletiva, instrumentos normativos decorrentes de negociação coletiva, reconhecidos no texto constitucional (art. 7.º, inciso XXVI). Por tal motivo, não foi recepcionada pela ordem constitucional vigente a faculdade, prevista no art. 503 da CLT, de o empregador reduzir, independentemente de negociação coletiva, os salários de seus empregados, mesmo em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados.

Diante da clareza do mandamento constitucional, tem-se que a redução salarial não poderá ser prevista, de forma válida, em sentença normativa, ainda que posterior a uma negociação coletiva frustrada. Tendo em vista o caráter excepcional da redução de salários, a restrição a um direito tão fundamental do trabalhador não encontra supedâneo na ordem jurídico-constitucional sem uma motivação adequada. Essa flexibilização, in pejus ao trabalhador, deve ser efetivamente imprescindível, sob pena de ser a norma coletiva subjacente ilegítima e contrária à estrutura de todo o sistema normativo-trabalhista, seus princípios fundamentais e pilares sociojurídicos.

Por exemplo, a força maior (mencionada no art. 501 da CLT), ou a conjuntura econômica desfavorável da empresa (prevista na Lei 4.923/1965), caso correspondam a fatos indicadores da efetiva necessidade da redução salarial, principalmente se com vistas a evitar o desemprego em massa, é que podem justificar essa redução, sempre por meio da negociação coletiva.

Em tese, o que pode ser reduzido por meio de negociação coletiva, por motivo justificado, é o “salário” em seu sentido próprio, estrito, técnico e legal. Não são todas as importâncias que compõem a remuneração, nem são todas as parcelas de “natureza salarial ou remuneratória” que podem ser objeto desta redução.

Aliás, quanto ao adicional de horas extras, o inciso XVI do mesmo art. 7.º da CF/1988 expressamente estabelece o mínimo de 50% sobre a hora normal, o que afasta a possibilidade de ser fixado em nível inferior, ainda que mediante negociação coletiva. Assim como o salário mínimo deve ser sempre respeitado em qualquer redução salarial (art. 7.º, IV), isto ocorre quanto ao adicional mencionado.

No entanto, cabe alertar que, de acordo com o entendimento que vem predominando, a redução salarial, por meio de negociação coletiva, autorizada pelo art. 7.º, inciso VI, da Constituição da República, abrangeria todas as parcelas de natureza salarial.

O chamado princípio da intangibilidade salarial proíbe que ocorram descontos ilegais e abusivos no salário do empregado.

Para os empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, os arts. 81 e 82 (c/c o art. 458, § 1.º), embora tratando do salário-mínimo legal, indicam a autorização de descontos de utilidades, ou seja, parcelas in natura. No âmbito rural, a Lei 5.889/1973, no art. 9.º, trata do tema, como já estudado no item referente ao salário-utilidade. Na relação de emprego doméstico, cabe lembrar as disposições (também já analisadas anteriormente) do art. 2.º-A da Lei 5.859/1972, acrescentado pela Lei 11.324/2006.

Para o empregado urbano, regido pela CLT, o art. 462 da CLT também veda ao empregador efetuar desconto nos salários dos empregados, “salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo”.

Sobre o tema, merece destaque a Orientação Jurisprudencial 18 da SDC do TST, com a seguinte previsão: “Descontos autorizados no salário pelo trabalhador. Limitação máxima de 70% do salário-base. Os descontos efetuados com base em cláusula de acordo firmado entre as partes não podem ser superiores a 70% do salário-base percebido pelo empregado, pois deve-se assegurar um mínimo de salário em espécie ao trabalhador”.

A Lei 10.820, de 17 de dezembro de 2003, que dispõe sobre a autorização para desconto de prestações devidas junto a instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil em folha de pagamento, regulamentada pelo Decreto 4.840, de 17 de setembro de 2003.

O § 1.º do art. 462 regula o desconto pelo dano causado pelo empregado, que é lícito desde que a possibilidade de desconto tenha sido acordada (no caso de culpa em sentido estrito)[39] ou na ocorrência de dolo.

Ainda sobre essa questão, de acordo com a Súmula 342 do TST:

“Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico”[40].

De acordo com o art. 477, § 5.º, da CLT, qualquer compensação no pagamento das verbas rescisórias não poderá exceder o equivalente a 1 (um) mês de remuneração.

O art. 467 da CLT, com redação determinada pela Lei 10.272, de 5 de setembro de 2001 (publicada no DOU de 06.09.2001), estabelece, in verbis:

“Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento”.

Assim, existe obrigatoriedade de pagamento das verbas rescisórias incontroversas logo na primeira audiência no foro trabalhista, sob pena de seu pagamento com o acréscimo de 50%.

Podem-se entender como verbas rescisórias as seguintes parcelas, decorrentes da extinção do pacto laboral: saldo salarial (referentes aos dias trabalhados no mês da rescisão e pagos como verbas rescisórias), aviso prévio indenizado, décimo terceiro salário referente ao ano da extinção contratual, férias vencidas, mas ainda não gozadas com 1/3, férias proporcionais com 1/3, participação nos lucros e resultados proporcionais, indenização de 40% do FGTS (Lei 8.036/1990, art. 18, §§ 1.º e 2.º – sendo que este último trata da culpa recíproca prevendo a indenização em apenas 20%), depósitos do FGTS sobre o aviso prévio indenizado, saldo salarial e 13.º salário rescisório, indenização do art. 479 da CLT (art. 14 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990) e indenização por tempo de serviço, nos termos dos arts. 477, caput, e 478 da CLT, c/c a Lei 8.036/1990, art. 14, § 1.º (embora esta última indenização esteja em “extinção”). Os depósitos do FGTS, incidentes sobre o aviso prévio indenizado (Súmula 305 do TST) e sobre o décimo terceiro salário rescisório, também devem ser considerados como “verbas rescisórias”, justamente porque são devidos em razão da extinção contratual (Lei 8.036/1990, art. 18, caput). A indenização adicional, prevista nos arts. 9.º das Leis 6.708/1979 e 7.238/1984, decorrente da dispensa sem justa causa do empregado, ocorrida no trintídio que antecede a data-base (Súmulas 182, 242 e 314 do TST), também está abrangida pelo dispositivo da CLT.

No entanto, pode-se entender que os salários em atraso (retidos) não são considerados “verbas rescisórias”, pois não são devidos em consequência do fim do contrato de trabalho, mas sim como contraprestação do labor, independentemente do término do pacto laboral.

O seguro-desemprego, por ser benefício pago pelo Estado, também não pode ser aqui incluído, eis que o dever do empregador é de entregar as guias respectivas. Nem mesmo a indenização prevista na hipótese da Súmula 389 do TST pode ser aqui incluída, pois este valor indenizatório tem por fundamento, entre outros, os arts. 186 e 927 do Código Civil de 2002, não configurando verba rescisória em sentido estrito.

A norma em questão incide em qualquer caso de extinção do contrato de trabalho, inclusive decorrente de pedido de demissão pelo empregado ou da sua dispensa com justa causa. O acréscimo de 50% sobre as verbas rescisórias incontroversas é uma penalidade, não possuindo natureza salarial, ainda que a verba rescisória sobre o qual incida o tenha.

Não há que se falar em bis in idem na aplicação conjunta das multas previstas no art. 477, § 8.º, da CLT, e do acréscimo de 50%, previsto no art. 467 desse mesmo diploma legal. No caso, aquele dispositivo prevê sanção específica para a inobservância dos prazos para “pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação” (§ 6.º do art. 477); já o art. 467 sanciona a ausência de pagamento das “verbas rescisórias” em situação bem distinta, qual seja, no momento da audiência inaugural trabalhista, que pressupõe o ajuizamento da respectiva reclamação.

De acordo com a Súmula 69 do TST, com redação determinada pela Resolução 121/2003: “A partir da Lei 10.272, de 5 de setembro de 2001, havendo rescisão do contrato de trabalho e sendo revel e confesso quanto à matéria de fato, deve ser o empregador condenado ao pagamento das verbas rescisórias, não quitadas na primeira audiência, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento)”.

Seguindo o entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência, o disposto no art. 467 da CLT não se aplica à massa falida, pois esta não tem disponibilidade para o pagamento imediato das verbas trabalhistas na primeira audiência, nas quais se incluem as verbas rescisórias[41]. Entretanto, caso a falência do empregador seja posterior à audiência na Justiça do Trabalho, há a incidência do referido dispositivo da CLT, justamente porque a quebra, neste caso, ocorre após a aquisição do direito.

Cabe destacar o parágrafo único do art. 467 da CLT, acrescido pela Medida Provisória 2.180-35, de 24 de agosto de 2001 (publicada no DOU de 27.08.2001), art. 9.º, com a seguinte redação:

“Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e às suas autarquias e fundações públicas”.

O entendimento que vem prevalecendo é de que este parágrafo único do art. 467 permanece em vigor. No entanto, seguindo tese minoritária, pode-se entender que a disposição acrescida pela referida Medida Provisória 2.180-35/2001 não preenche os requisitos constitucionais relativos à “relevância e urgência” (art. 62, caput, da CF/1988). Além disso, o mencionado parágrafo único, por ela acrescido, não mais vigora, pois a já mencionada Lei 10.272/2001, que alterou a redação do art. 467 da CLT, entrou em vigor em 6 de setembro de 2001 e, ao conferir a nova redação, deixou de estabelecer que o art. 467 da CLT é integrado por qualquer parágrafo único. Assim, o parágrafo único que existia (introduzido por Medida Provisória) acabou sendo revogado. Frise-se que a Lei 10.272/2001 vigorou a partir de 06.09.2001, data posterior ao início da vigência da última edição da Medida Provisória em questão (27.08.2001).

9.15.2 Garantias do salário perante credores do empregado

O salário, por apresentar natureza alimentícia, é considerado impenhorável. Tem-se, assim, a impenhorabilidade como garantia do salário perante credores do próprio empregado. Tal regra é prevista nos arts. 849, inciso IV, do novo CPC, e 649, inciso IV, do CPC/1973.

Em conformidade com a referida disposição, na atual redação dada pela Lei 11.382/2006, são “absolutamente impenhoráveis” os “vencimentos subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal”.

Essa previsão de impenhorabilidade “não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia” (§ 2.º do art. 849 do novo CPC e § 2.º do art. 649 do CPC/1973).

Como se nota, a garantia em questão apresenta ressalva, admitindo a penhorabilidade no caso de o próprio empregado ser devedor de prestação alimentícia, por exemplo, a ascendentes, descendentes ou cônjuge.

Na realidade, a “disposição abrange salário a qualquer título, isto é, todo direito do empregado, presente, passado, futuro, pago ou não pago, na constância do emprego ou por despedida (RT 618/195, JTJ 205/231). Assim, não é possível penhora de saldo em conta-corrente bancária, se proveniente de salário (Lex-JTA 148/160)” [42].

Logo, em se tratando, efetivamente, de salário, mesmo se depositado em conta corrente, o valor não perde a natureza salarial, com a sua finalidade alimentar, inclusive em conformidade com o art. 464, parágrafo único, da CLT[43]. A hipótese é diferente se o valor refere-se a aplicação financeira ou depósito bancário similar, caso em que se perdem a natureza e o objetivo do salário propriamente. O art. 849 do novo CPC (art. 649 do CPC/1973), esclarece que é impenhorável a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de quarenta salários mínimos (inciso X). Assim, o valor excedente ao referido limite é considerado penhorável, quando depositado na caderneta de poupança.

Cabe destacar a existência de corrente de entendimento, atualmente minoritária, defendendo que, no caso de execução de crédito trabalhista, a impenhorabilidade do salário recebido pelo executado deve ser interpretada em sintonia com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Argumenta-se que o crédito trabalhista também possui natureza alimentícia, conforme o art. 100, § 1.º-A, da Constituição da República. Sendo assim, observa-se, no caso, um confronto entre dois princípios, quais sejam: o da impenhorabilidade salarial e o da supremacia e natureza alimentar do crédito trabalhista.

Como a satisfação do crédito trabalhista é exigência para a garantia da própria dignidade da pessoa humana, referida corrente de entendimento, aplicando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, defende que se tiverem sido esgotadas todas as tentativas para a garantia da execução do crédito trabalhista, torna-se possível a penhora de certo montante do salário do devedor do referido crédito trabalhista, preservando-se, ao mesmo tempo, o mínimo necessário à subsistência do devedor (executado). Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte decisão:

“Artigo 649, IV, do CPC [1973]. Impenhorabilidade do salário. Execução trabalhista. Em se tratando de execução trabalhista, o artigo 649, IV, do CPC [1973], deve ser aplicado com prudência e razoabilidade, interpretando-se a expressão ‘pagamento de prestação alimentícia’, nos termos do artigo 100, §1.º-A, da Constituição Federal. Assim sendo, revela-se possível e viável a penhora de parte do salário percebido pelo executado, desde que a constrição judicial não importe em sonegação do mínimo necessário à sua subsistência e que tenham sido esgotadas todas as diligências no sentido de se encontrarem bens suficientes à garantia da execução” (TRT da 3.ª Região, 3.ª T., AP, Processo 00821-2005-106-03-00, Rel. Juiz César Pereira da Silva Machado Júnior, DJMG 16.12.2006).

Tendo em vista que a constrição judicial não deve comprometer o “mínimo necessário ao atendimento das necessidades básicas do executado e de sua família”, no julgado acima, foi decidido que “a penhora deverá limitar-se a 15% do valor do salário” do executado, com vistas à satisfação do crédito trabalhista objeto da execução.

Apesar disso, deve-se registrar que no Tribunal Superior do Trabalho o entendimento que se consolidou é no sentido da Orientação Jurisprudencial 153 da SBDI-II do TST, com a seguinte redação:

“Mandado de segurança. Execução. Ordem de penhora sobre valores existentes em conta salário. Art. 649, IV, do CPC [1973]. Ilegalidade. Ofende direito líquido e certo decisão que determina o bloqueio de numerário existente em conta salário, para satisfação de crédito trabalhista, ainda que seja limitado a determinado percentual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicação ou poupança, visto que o art. 649, IV, do CPC [1973] contém norma imperativa que não admite interpretação ampliativa, sendo a exceção prevista no art. 649, § 2.º, do CPC [1973] espécie e não gênero de crédito de natureza alimentícia, não englobando o crédito trabalhista” (Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho 03.12.2008).

9.15.3 Garantias do salário perante credores do empregador

Quando se faz menção à garantia do salário, como direito do empregado em face de outros credores do empregador, tem-se a questão da supremacia do crédito trabalhista frente aos demais créditos.

A Convenção 95 da OIT, ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 41.721/1957, estabelece que, em caso de falência ou de liquidação judicial da empresa, os empregados serão credores privilegiados dos salários que não ultrapassem os limites previstos na legislação nacional.

A própria CLT, no art. 449, caput, também estabelece que: “Os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa”. Atualmente, com a Lei 11.101/2005, não mais se verifica a concordata, mas sim a recuperação de empresa.

No caso da recuperação judicial, entende-se que pode ser aplicada a disposição do art. 449, § 2.º, da CLT, originalmente prevista para a concordata na falência, no sentido de ser facultado aos contratantes tornar sem efeito a rescisão do contrato de trabalho e consequente indenização, desde que o empregador pague, no mínimo, metade dos salários devidos ao empregado durante o interregno, em interpretação evolutiva desta regra jurídica.

A Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (DOU de 09.02.2006), entrou em vigor 120 dias após sua publicação, conforme o art. 201[44], regulando a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. O referido diploma legal revogou, expressamente, a antiga Lei de Falência (art. 200). Além disso, passou a estabelecer, em seu art. 83, uma nova classificação dos créditos na falência, obedecendo à seguinte ordem:

“I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

II – créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;

IV – créditos com privilégio especial, a saber:

a) os previstos no art. 964 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;

V – créditos com privilégio geral, a saber:

a) os previstos no art. 965 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;

c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

VI – créditos quirografários, a saber:

a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;

b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;

c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;

VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;

VIII – créditos subordinados, a saber:

a) os assim previstos em lei ou em contrato;

b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.

§ 1.º Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado.

§ 2.º Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade.

§ 3.º As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência.

§ 4.º Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários”.

Parte da doutrina aponta a inviabilidade da cessão do salário, pois este é devido em favor do empregado, que presta serviços com pessoalidade, havendo incompatibilidade dessa cessão com as normas de proteção que regulam a matéria, sabendo-se que o salário deve ser pago diretamente ao empregado (art. 464 da CLT)[45]. No entanto, a própria Lei de Falências e Recuperação de Empresas, no acima transcrito § 4.º do art. 83, admite a cessão dos créditos trabalhistas, nos quais estão incluídos os salários, prevendo que passam a ser considerados créditos quirografários na falência, o que indica a perda de sua natureza salarial ou trabalhista de origem.

O privilégio do crédito trabalhista sofreu substancial alteração com a referida Lei 11.101/2005, pois apenas aqueles “limitados a 150 (cento e cinquenta) salários mínimos por credor” (e os decorrentes de acidentes de trabalho, estes sem limite máximo) é que permanecem na primeira colocação.

Os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput do art. 83 são considerados meros créditos quirografários (inciso VI, c), ou seja, sem qualquer privilégio.

A justificativa para a referida limitação seria no sentido de se evitar fraudes, em prejuízo das demais modalidades de credores, que também devem receber seus créditos, ainda que seja em parte.

Como o tema também alcança matéria prevista no Código Tributário Nacional, a Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005, alterou a redação do art. 186 do referido diploma legal, passando a estabelecer que:

“Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho.

Parágrafo único. Na falência:

I – o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado;

II – a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; e

III – a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados”.

Os “créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado” (inciso II do art. 83 da Lei 11.101/2005) passaram a figurar na segunda posição na ordem de classificação, antes mesmo dos créditos tributários (inciso III).

Há entendimento no sentido de que a referida “fixação do valor em salários mínimos é inconstitucional, pois serve de forma de indexação, que é vedado pelo inciso IV do art. 7.º da Constituição, que proíbe a vinculação ao salário mínimo para qualquer fim”[46]. Contrariamente, há entendimento de que a mencionada limitação de valor, para efeito do privilégio quanto ao crédito trabalhista é válida, até porque está de acordo com a previsão da Convenção 95 da OIT, além do que não se trata de vinculação ao salário-mínimo como fator de indexação da economia, não tendo efeito inflacionário.

No entanto, ainda que o entendimento não fosse majoritário, seria possível defender que a referida limitação do privilégio do crédito trabalhista na falência, que a Lei 11.101/2005 passou a estabelecer (art. 83, inciso I), afronta diversos preceitos constitucionais. A limitação a 150 salários-mínimos faz com que o valor excedente seja considerado mero crédito quirografário, sem qualquer privilégio. Essa previsão menospreza o preceito constitucional, fundamental, de “proteção do salário”, conforme o art. 7.º, inciso X, da CF/1988. Além disso, em se tratando de nova disposição prejudicial aos direitos sociais, no caso, de natureza trabalhista, verifica-se a clara violação ao princípio da vedação do retrocesso social, adotado internacionalmente, e até mesmo implícito no sistema jurídico nacional, conforme disposições dos arts. 1.º, incisos III e IV; 3.º, inciso III; 4.º, inciso II; 6.º; 7.º, caput; 170, caput, 193, entre outras disposições da Constituição Federal de 1988. Assim, a alteração em questão afronta o valor social do trabalho, o que repercute em manifesto prejuízo da dignidade da pessoa humana, ao dificultar o recebimento da contraprestação devida pelo labor prestado. Além disso, cabe reiterar que os direitos trabalhistas encontram-se entre os direitos sociais, conhecidos como direitos humanos fundamentais de segunda dimensão, merecendo a garantia do sistema constitucional (art. 5.º, § 2.º, c/c os arts. 6.º e 7.º da CF/1988). Entretanto, cabe registrar que o Supremo Tribunal Federal, em seu Pleno, julgou (em 27.05.2009) totalmente improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade 3934-2 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski), que impugnava os arts. 60, parágrafo único (o qual, na recuperação judicial, dispõe que o objeto da alienação judicial estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão nas obrigações do devedor), 83, incisos I e VI, letra c (que tratam da ordem de satisfação dos créditos na falência, limitando os créditos trabalhistas em 150 salários mínimos por credor, e aquilo que excede esse limite é considerado crédito quirografário), e 141, inciso II (que, na falência, afasta a sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho), da Lei 11.101/2005.

Desse modo, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade do referido art. 83, inciso I, aqui analisado. Argumentou-se que a própria Convenção 173 da Organização Internacional do Trabalho, sobre proteção dos créditos trabalhistas em caso de insolvência do empregador, embora não tenha sido ratificada pelo Brasil, em seu art. 7.1, prevê que a legislação nacional poderá limitar o alcance do privilégio dos créditos trabalhistas a um montante estabelecido, que não deverá ser inferior a um mínimo socialmente aceitável.

Ainda na Lei 11.101/2005, merece destacar a seguinte disposição:

“Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;

II – quantias fornecidas à massa pelos credores;

III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;

IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;

V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei”.

Cabe fazer menção, ainda, ao disposto no art. 151 da Lei 11.101/2005, ao estabelecer que: “Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa”.

Quanto à recuperação judicial de empresa, o art. 50 da mesma lei prevê, como um dos meios de recuperação, a “redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva” (inciso VIII). Tendo em vista a regra do art. 7.º, inciso VI, da Constituição Federal, referida redução deve atender a este comando constitucional, quanto aos limites e formas de se concretizar a medida, como já estudado. Por isso, o “acordo” em questão só pode ser aquele decorrente de negociação coletiva.

O art. 54 da Lei 11.101/2005 prevê que o plano de recuperação judicial “não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial”.

De acordo com o parágrafo único do art. 54, o plano “não poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial”.

Frise-se que na recuperação judicial em específico, a Lei 11.101/2005 não estabelece qualquer limitação à garantia especial do privilégio dos créditos trabalhistas[47].

Quanto à recuperação extrajudicial (art. 161, § 1.º), o respectivo plano não se aplica aos “titulares de créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho” (assim como àqueles previstos nos arts. 49, § 3.º, e 86, inciso II do caput, da Lei 11.101/2005). Portanto, o referido procedimento não alcança o crédito trabalhista, que persiste com todas as suas garantias constitucionais e legais.

Por fim, na chamada liquidação extrajudicial (que não se confunde com a recuperação extrajudicial de empresa), os créditos trabalhistas são devidos normalmente, sem afetar ou suspender os processos na Justiça do Trabalho, inclusive conforme a Súmula 86 do TST, apenas com a ressalva (quanto aos juros) prevista na Súmula 304 do TST (a qual, no entanto, somente se aplica às instituições financeiras, cooperativas de crédito, havendo liquidação extrajudicial decretada pelo Banco Central, abrangida pela Lei 6.024/1974).

Nessa linha, a Orientação Jurisprudencial 53 da SBDI-II do TST assim prevê: “Mandado de segurança. Cooperativa em liquidação extrajudicial. Lei 5.764/1971, art. 76. Inaplicável. Não suspende a execução. A liquidação extrajudicial de sociedade cooperativa não suspende a execução dos créditos trabalhistas existentes contra ela”.

_____________

[1] “Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem. § 1.º Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil. § 2.º O disposto neste artigo não se aplica à exibição de flagrantes de espetáculo ou evento desportivo para fins exclusivamente jornalísticos, desportivos ou educativos, respeitadas as seguintes condições: I – a captação das imagens para a exibição de flagrante de espetáculo ou evento desportivo dar-se-á em locais reservados, nos estádios e ginásios, para não detentores de direitos ou, caso não disponíveis, mediante o fornecimento das imagens pelo detentor de direitos locais para a respectiva mídia; II – a duração de todas as imagens do flagrante do espetáculo ou evento desportivo exibidas não poderá exceder 3% (três por cento) do total do tempo de espetáculo ou evento; III – é proibida a associação das imagens exibidas com base neste artigo a qualquer forma de patrocínio, propaganda ou promoção comercial. § 3.º O espectador pagante, por qualquer meio, de espetáculo ou evento desportivo equipara-se, para todos os efeitos legais, ao consumidor, nos termos do art. 2.º da Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990”.

[2] Súmula 203 do TST: “Gratificação por tempo de serviço. Natureza salarial. A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais”.

[3] Súmula 152 do TST: “Gratificação. Ajuste tácito. O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito”.

[4] Súmula 202 do TST: “Gratificação por tempo de serviço. Compensação. Existindo, ao mesmo tempo, gratificação por tempo de serviço outorgada pelo empregador e outra da mesma natureza prevista em acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa, o empregado tem direito a receber, exclusivamente, a que lhe seja mais benéfica”.

[5] Cf. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 31. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 311: “Gratificações. Somente as não habituais deixam de ser consideradas como ajustadas”.

[6] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 260.

[7] Súmula 209 do STF: “Salário-prêmio. Salário-produção. O salário produção, como outras modalidades de salário-prêmio, é devido desde que verificada a condição a que estiver subordinado, e não pode ser suprimido, unilateralmente, pelo empregador, quando pago com habitualidade”.

[8] Cf. Súmula 364 do TST: “Adicional de periculosidade. Exposição eventual, permanente e intermitente (cancelado o item II e dada nova redação ao item I) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.”

[9] Cf. Súmula 361 do TST: “Adicional de periculosidade. Eletricitários. Exposição intermitente. O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei 7.369, de 20.09.1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento”. Orientação Jurisprudencial 324 da SBDI-I do TST: “Adicional de periculosidade. Sistema elétrico de potência. Decreto 93.412/1986, art. 2.º, § 1.º, DJ 09.12.2003. É assegurado o adicional de periculosidade apenas aos empregados que trabalham em sistema elétrico de potência em condições de risco, ou que o façam com equipamentos e instalações elétricas similares, que ofereçam risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia elétrica.”

Orientação Jurisprudencial 347 da SBDI-I do TST: “Adicional de periculosidade. Sistema elétrico de potência. Lei 7.369, de 20.09.1985, regulamentada pelo Decreto 93.412, de 14.10.1986. Extensão do direito aos cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos em empresa de telefonia. DJ 25.04.2007. É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência.”

[10] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 213: “Não poderá, porém, haver o pagamento dos dois adicionais ao mesmo tempo”; CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 31. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 189: “A lei impede a acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade; a escolha de um dos dois pertence ao empregado (art. 193, § 2.º)”.

[11] “XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”.

[12] Súmula 139 do TST: “Adicional de insalubridade (incorporada a Orientação Jurisprudencial 102 da SDI-1). Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais”.

[13] De acordo com a Resolução 129/2005 do TST, foi alterada a denominação dos verbetes da jurisprudência predominante do Tribunal Superior do Trabalho de “Enunciado” para “Súmula”.

[14] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria jurídica do salário. 2. ed. São Paulo: LTr, 1997. p. 321 (destaques do original).

[15] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 775 (destaques do original).

[16] Cf.: “Adicional de insalubridade (LC 432/1985). Vinculação ao salário mínimo. Vedação constitucional, (art. 7.º, IV). Precedente do STF. Fundamento do despacho agravado não afastado. Regimental não provido” (STF, 2.ª Turma, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 271.752-5/SP, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 20.10.2000, Agravado: Estado de São Paulo).

[17] Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 409-410: “A Constituição proíbe o tratamento jurídico paralelo de cargos e com funções desiguais (equiparação) e a subordinação de um cargo a outro, dentro ou fora do mesmo Poder, ou a qualquer fator que funcione como índice de reajustamento automático, como o salário mínimo ou a arrecadação orçamentária (vinculação), para fins de remuneração do pessoal administrativo” (destaques do original).

[18] “Legislação: Constituição Federal de 1988, art. 7.º, inc. IV e XXIII, art. 39, §§ 1.º e 3.º, art. 42, § 1.º, art. 142, § 3.º, inc. X. Precedentes: RE 236396; RE 208684; RE 217700; RE 221234; RE 338760; RE 439035; RE 565714”.

[19] “Notícias do STF” (30 de abril de 2008): “Vinculação de adicional de insalubridade ao salário mínimo é inconstitucional (republicada em 17/06 às 19h15)”. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=88105&caixaBusca=N>.

[20] Idem.

[21] Cf. “Notícias do Tribunal Superior do Trabalho”, 27.06.2008: “TST fixa novo critério para adicional de insalubridade”. Disponível em: <http://ext02.tst.gov.br/pls/no01/no_noticias.Exibe_Noticia?p_cod_area_noticia=ASCS&p_cod_noticia=8565>.

[22] “Art. 4.º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

[23] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 210: “A Constituição não reza que o adicional incide sobre a remuneração, mas menciona adicional de remuneração. Há que se entender que o sentido da palavra remuneração a que se refere a Lei Fundamental é o do verbo remunerar e não propriamente a remuneração de que trata o art. 457 da CLT”.

[24] Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 2, p. 935: “Para os efeitos da relação de trabalho, o Congresso Nacional terá de legislar a respeito, ocasião em que, a nosso ver, deveria também estabelecer que o adicional de insalubridade, tal como o pertinente à periculosidade, passe a incidir sobre o salário contratual do respectivo empregado, e não sobre o salário mínimo. Aliás, a expressão ‘adicional de remuneração’ parece ter sido inserida, com essa intenção, no texto constitucional. Contudo, ela revela apenas a natureza salarial dos adicionais de insalubridade e de periculosidade”.

[25] Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria jurídica do salário. 2. ed. São Paulo: LTr, 1997. p. 248-249: “A Constituição não altera essa regra. Não declara que o adicional incidirá sobre a remuneração. Refere-se a adicional de remuneração e não a adicional sobre remuneração” (destaques do original).

[26] Cf. art. 103-A, § 3.º, da CF/1988 (acrescentado pela EC 45/2004): “Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”.

Cf. ainda Lei 11.417/2006, art. 7.º: “da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação”.

[27] De acordo com a Recomendação 163 da OIT, art. 7: “(1) Medidas condizentes com as condições nacionais devem ser tomadas, se necessário, para que as partes tenham acesso à informação necessária a negociações significativas. (2) Para esse fim: a) empregadores públicos e privados, a pedido de organizações de trabalhadores, devem pôr à sua disposição informações sobre a situação econômica e social da unidade negociadora e da empresa em geral, se necessárias para negociações significativas; no caso de vir a ser prejudicial à empresa a revelação de parte dessas informações, sua comunicação pode ser condicionada ao compromisso de que será tratada como confidencial na medida do necessário; a informação a ser posta à disposição pode ser acordada entre as partes da negociação coletiva; b) as autoridades públicas devem pôr à disposição, se necessário, informações sobre a situação econômica e social do país em geral e sobre o setor de atividade envolvido, na medida em que a revelação dessa informação não for prejudicial ao interesse nacional” (destaquei).

[28] Cf. Orientação Jurisprudencial Transitória 73 da SBDI-I do TST: “Volkswagen do Brasil Ltda. Participação nos lucros e resultados. Pagamento mensal em decorrência de norma coletiva. Natureza indenizatória. A despeito da vedação de pagamento em periodicidade inferior a um semestre civil ou mais de duas vezes no ano cível, disposta no art. 3.º, § 2.º, da Lei n.º 10.101, de 19.12.2000, o parcelamento em prestações mensais da participação nos lucros e resultados de janeiro de 1999 a abril de 2000, fixado no acordo coletivo celebrado entre o Sindicato dos Metalúrgicos do ABC e a Volkswagen do Brasil Ltda., não retira a natureza indenizatória da referida verba (art. 7.º, XI, da CF), devendo prevalecer a diretriz constitucional que prestigia a autonomia privada coletiva (art. 7.º, XXVI, da CF).”

[29] CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 301.

[30] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 223.

[31] Cf. PRUNES, José Luiz Ferreira. Direito do trabalho para advogados e empregadores rurais. Curitiba: Juruá, 2000. p. 493: “Quando a habitação é concedida para possibilitar o trabalho (sem o que este seria impossível ou difícil), não pode ser paga pelo empregado. Noutro sentido, quando a habitação é fornecida como benefício ou também para uso da família do assalariado, o desconto de seu valor (calculado sobre o salário mínimo) está autorizado por lei; não se trata, contudo, de aluguel, mas de salário em utilidade. Portanto, quaisquer discussões daí originadas, são de competência da Justiça do Trabalho”. No mesmo sentido, cf. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 134: “As utilidades que forem condição para o exercício de qualquer trabalho não podem ser descontadas (ferramentas, uniforme, capacetes)”; OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 2. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 131: “Existem utilidades que o empregador fornece e que são vitais para o desempenho do trabalho. Nesse caso, não podem ser descontadas do trabalhador e nem se transformam em parte da remuneração, (...). Existem outras utilidades que são fornecidas para facilitar a vida do trabalhador, v.g. alimentação na própria empresa. Nesse caso poderá a empresa efetuar o desconto razoável, desde que não supere a previsão legal (Lei 3.030, de 19.12.56). Se esse valor não for descontado, acrescerá à remuneração como componente desta”.

[32] “Salário utilidade. O fato de o empregador não efetuar descontos relativos a prestações como alimentação, está a reforçar convencimento sobre o caráter das mesmas – salário utilidade. Assim o é, porquanto o art. quatrocentos e cinquenta e oito, da CLT, cogita de fornecimento habitual ao empregado e não aquisição por parte deste. Tendo em vista que as exceções devem ser interpretadas estritamente, impossível é em tal caso ver tais parcelas alcançadas pelo par. segundo do mencionado art. mormente quando inexistam aspectos suficientes à conclusão sobre ser indispensáveis tais prestações ao desenvolvimento dos serviços” (TST, Acórdão 2.312, RR 4952, 1981, DJ 03.09.1982, 1.ª T., Rel. Min. Marco Aurélio).

[33] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: 2002. p. 398: “Entretanto, o salário deve ser fornecido gratuitamente ao empregado, pois, se a utilidade for cobrada, não haverá que se falar em salário, salvo se for cobrada uma importância ínfima apenas para desvirtuar a sua natureza” (destaquei).

[34] Conforme o art. 202, § 2.º, da CF/1988 (com redação determinada pela EC 20/1998): “As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei”.

[35] Cf. Lei 12.761/2012, art. 3.º: “Fica criado o vale-cultura, de caráter pessoal e intransferível, válido em todo o território nacional, para acesso e fruição de produtos e serviços culturais, no âmbito do Programa de Cultura do Trabalhador.”

[36] Cf. Orientação Jurisprudencial 133 da SBDI-I do TST: “A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do Programa de Alimentação ao Trabalhador, instituído pela Lei 6.321/1976, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal”.

[37] Cf. Orientação Jurisprudencial 216 da SBDI-I do TST: “Vale-transporte. Servidor público celetista. Lei 7.418/1985. Devido. Aos servidores públicos celetistas é devido o vale-transporte, instituído pela Lei 7.418/1985, de 16 de dezembro de 1985”.

[38] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 277.

[39] Cf. ainda a Orientação Jurisprudencial 251 da SBDI-I do TST: “Descontos. Frentista. Cheques sem fundos. É lícito o desconto salarial referente à devolução de cheques sem fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo”.

[40] Cf. ainda a Orientação Jurisprudencial 160 da SBDI-I do TST: “Descontos salariais. Autorização no ato da admissão. Validade. É inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato de ter o empregado anuído expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão. É de se exigir demonstração concreta do vício de vontade”.

[41] Súmula 388 do TST: “Massa falida. Arts. 467 e 477 da CLT. Inaplicabilidade (conversão das Orientações Jurisprudenciais n. 201 e 314 da SBDI-1) – Res. 129/2005 – DJ 20.04.2005. A Massa Falida não se sujeita à penalidade do art. 467 e nem à multa do § 8.º do art. 477, ambos da CLT (ex-OJs n. 201 – DJ 11.08.2003 e n. 314 – DJ 08.11.2000)”. Quanto às empresas em liquidação extrajudicial, não se aplica o mesmo raciocínio, por ausência de norma assim dispondo, tanto que, neste caso, a jurisprudência não aceita a falta do pagamento de custas e do depósito recursal, nos termos da Súmula 86 do TST, e ressalta ser direta a execução pelo juízo trabalhista.

[42] NEGRÃO, Theotonio (Org.). Código de processo civil e legislação processual em vigor. 32. ed., com a colaboração de José Roberto Ferreira Gouvêa. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 712, nota 25 ao art. 649 do CPC.

[43] Em sentido diverso, cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 281: “Estando o salário na conta corrente, já não é mais salário, mas numerário à disposição do cliente, podendo ser penhorado”.

[44] Cabe destacar a regra de transição do art. 192: “Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-lei 7.661, de 21 de junho de 1945”.

[45] Cf. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 18. ed. atual. por José Augusto Rodrigues Pinto e Otávio Augusto Reis de Sousa. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 284-285.

[46] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 281.

[47] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 283.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL E POLÍTICA SALARIAL

Sumário: 10.1 Introdução – 10.2 Requisitos da equiparação salarial: 10.2.1 Identidade de funções; 10.2.2 Identidade de empregador; 10.2.3 Identidade de local de trabalho; 10.2.4 Trabalho de igual valor; 10.2.5 Ausência de quadro de carreira na forma dos §§ 3.º e 4.º do art. 461 da CLT; 10.2.6 Simultaneidade na prestação dos serviços; 10.2.7 Empregado readaptado e que não pode servir de paradigma – 10.3 Equiparação salarial por função análoga – 10.4 Equiparação salarial por equivalência – 10.5 Salário do período de substituição não provisória – 10.6 Equiparação salarial na terceirização: 10.6.1 Equiparação salarial na intermediação de mão de obra – 10.7 Política salarial: 10.7.1 Salário mínimo; 10.7.2 Salário profissional e piso da categoria; 10.7.3 Política salarial em vigor.

10.1 INTRODUÇÃO

A equiparação salarial representa a concretização do princípio fundamental da igualdade (art. 5.º, caput, da CF/1988) no plano do Direito do Trabalho, mais especificamente quanto à matéria salarial.

No Estado Democrático de Direito, que tem como um de seus objetivos “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (art. 3.º, inciso III, da CF/1988), a mencionada igualdade não pode ser meramente formal, mas também em seu aspecto material e mesmo social: seja conferindo tratamento igual àqueles em iguais condições e desigual àqueles em condições desiguais[1]; seja concretizando o ideal de verdadeira justiça social, pondo fim às desigualdades verificadas na sociedade.

A equiparação salarial também concretiza o princípio fundamental que veda a discriminação, que figura como objetivo da República Federativa do Brasil (art. 3.º, inciso IV, da CF/1988). O art. 7.º, nos incisos XXX[2], XXXI[3] e XXXII[4], da Constituição Federal de 1988, apresenta disposições pertinentes ao Direito do Trabalho fundadas na vedação de discriminação.

Por ser a “igualdade” um direito de ordem fundamental, integrando (em classificação de fins meramente didáticos) os chamados direitos humanos de segunda dimensão ou geração, e por ser o direito à equiparação salarial uma concretização da igualdade na esfera dos direitos sociais (no caso, trabalhistas), pode-se estabelecer a seguinte conclusão, que merece destaque: a equiparação salarial representa uma aplicação dos direitos humanos fundamentais no plano da relação jurídica de emprego. Isso representa a chamada “eficácia horizontal dos direitos humanos fundamentais”, ou seja, a sua aplicação entre particulares[5], no caso, empregador e empregado, que figuram como sujeitos da relação jurídica de natureza de direito privado.

No plano internacional, a Convenção 100 da OIT, ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 41.721/1957, também prevê a igualdade de remuneração entre homens e mulheres.

A Convenção 111 da OIT, também ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 62.150/1968, veda a discriminação no emprego e qualquer distinção, exclusão ou preferência, baseada em sexo.

Por sua vez, a Convenção 117 da OIT, promulgada pelo Decreto 66.496/1970, prevê que um dos fins da política social deve ser o de suprimir qualquer discriminação entre trabalhadores por motivo de raça, cor, sexo, crença, filiação sindical, no que se refere ao contrato de trabalho, inclusive quanto à remuneração.

10.2 REQUISITOS DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Conforme o art. 5.º da CLT: “A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo”.

O art. 461 da CLT estabelece os requisitos do direito à equiparação salarial.

10.2.1 Identidade de funções

De acordo com o art. 461 da CLT:

“Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade”.

Faz-se necessária a efetiva identidade de funções, independentemente da denominação formal atribuída aos cargos, pois prevalece a primazia da realidade no âmbito das relações trabalhistas.

Além disso, não basta a mera semelhança de atribuições, sendo exigida a identidade nas tarefas e atividades desempenhadas entre os empregados, para que façam jus ao mesmo salário. A respeito do tema, cabe destacar a Súmula 6, inciso III, do TST:

“A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação”.

Questão difícil refere-se à equiparação salarial entre empregados que exercem funções intelectuais. Como a lei não veda a equiparação nesse caso, o TST adotou o seguinte entendimento na Súmula 6, inciso VII:

“Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos”.

Ainda sobre o tema, cabe destacar a seguinte decisão do TST:

“Agravo de instrumento. Recurso de revista. Equiparação salarial entre professores de nível médio que lecionam matérias distintas. Tendo o agravo de instrumento logrado demonstrar que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto ao tema relativo à equiparação salarial, ante a constatação de violação dos arts. 5.º, caput e I, e 7.º, XXX e XXXII, da CF, merece provimento. Agravo de instrumento provido.

Recurso de revista. Equiparação salarial entre professores de nível médio que lecionam matérias distintas. Discriminação legal e constitucional. Configura manifesta discriminação, não tolerada pela ordem jurídica, inclusive constitucional, tratamento remuneratório diferenciado em vista de fator injustamente desqualificante, tal como a mera circunstância de os professores de ensino médio lecionarem matérias distintas. Violação direta e frontal dos arts. 5.º, caput e I, e 7.º, XXX e XXXII, da CF. Recurso de revista parcialmente provido” (TST, 6.ª T., RR-95.049/2003-900-01-00.1, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DJ 20.06.2008).

De acordo com a Orientação Jurisprudencial 297 da SBDI-I do TST:

“Equiparação salarial. Servidor público da administração direta, autárquica e fundacional. Art. 37, XIII, da CF/1988. O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT”.

O art. 37, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988 estabelece ser “vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público”.

Na realidade, a previsão constitucional mencionada, com redação determinada pela Emenda Constitucional 19/1998, obsta tratamento igual de servidores públicos em situações e condições fático-jurídicas desiguais.

Como assevera Alice Monteiro de Barros: “É inviável a equiparação salarial entre servidores regidos por regimes jurídicos diversos, em que as vantagens e deveres se distinguem, inclusive, no tocante à fixação de retribuição, dada a natureza contratual e institucional dos regimes”[6] (destaquei).

Ademais, conforme o entendimento pacificado pela Súmula Vinculante 37 do STF: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia” (conversão da Súmula 339 do STF).

De todo modo, a Orientação Jurisprudencial 297 da SBDI-I do TST, acima mencionada, é voltada apenas ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional. Diversamente, quanto ao empregado público da sociedade de economia mista, aplica-se a Súmula 455 do TST, com a seguinte redação:

“Equiparação salarial. Sociedade de economia mista. Art. 37, XIII, da CF/1988. Possibilidade (conversão da Orientação Jurisprudencial 353 da SBDI-1 com nova redação). À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1.º, II, da CF/1988.”

O mesmo entendimento também pode ser aplicado, em tese, ao empregado público de empresa pública, tendo em vista o mesmo fundamento do art. 173, § 1.º, inciso II, da Constituição Federal.

10.2.2 Identidade de empregador

Outro requisito para a equiparação salarial é que o empregador dos empregados seja o mesmo.

Quando se trata de empresas do mesmo grupo econômico, há controvérsia, já estudada, a respeito da existência, ou não, de empregador único na hipótese, aspecto este que reflete no presente tema de equiparação salarial.

Caso seja adotada a teoria do grupo de empresas como empregador único, como ocorre na situação retratada na Súmula 129 do TST, o requisito em questão estará presente.

Se prevalecer a teoria de que o grupo econômico apenas acarreta a responsabilidade solidária, ou seja, a solidariedade passiva, sendo o empregador cada empresa distinta, não haverá identidade de empregador entre empregados de empresas diversas, ainda que pertencentes ao mesmo grupo econômico.

Como já analisado, defende-se que a análise deve ser feita de acordo com cada caso em concreto, para verificar, na realidade dos fatos, se o empregador verdadeiro é o próprio grupo econômico ou a empresa em si; ou seja, se a relação jurídica substancial, de emprego, é mantida com o grupo como um todo ou com certa empresa que dele participa. Em se tratando da primeira situação, em que o grupo figura como o verdadeiro empregador, o requisito em estudo estará presente.

Cabe destacar que, de acordo com a Súmula 6, inciso V, do TST:

“A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante”.

No caso inverso, ou seja, havendo a cessão do empregado para exercer função em órgão governamental estranho à empresa cedente, se esta não responde pelo pagamento dos salários do paradigma e do autor da respectiva ação, o direito à equiparação salarial não se verifica (quer dizer, fica excluído). Por isso, de acordo com o Decreto-lei 855, de 11 de setembro de 1969, arts. 1.º e 2.º, não servirão de paradigma (para aplicação do art. 461, e seus parágrafos, da CLT) os empregados de empresas concessionárias de serviços públicos (federais, estaduais e municipais) que, por força de encampação ou transferência desses serviços, tenham sido absorvidas por empresa pública ou sociedade de economia mista.

10.2.3 Identidade de local de trabalho

Como se verifica do art. 461, caput, da CLT, exige-se que os empregados trabalhem no mesmo local, para haver o direito à identidade de salário. O TST, na Súmula 6, inciso X, esclarece o tema, estabelecendo:

“O conceito de ‘mesma localidade’ de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana”.

As regiões metropolitanas são instituídas mediante lei complementar estadual e constituem-se de “agrupamento de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum”, conforme prevê o art. 25, § 3.º, da CF/1988.

Desse modo, surgindo a questão em processo judicial, a parte que alegar a referida norma jurídica estadual “provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”, conforme prevê o art. 383 do novo CPC e art. 337 do CPC/1937 (c/c art. 769 da CLT).

A mesma localidade não significa o trabalho no mesmo estabelecimento, podendo ser distinto, contanto que no mesmo município, ou mesmo em municípios diversos, desde que comprovadamente pertençam à mesma região metropolitana.

Como o requisito referente ao trabalho no mesmo local também abrange municípios distintos – desde que comprovadamente pertençam à mesma região metropolitana –, caso existam em cada um dos municípios envolvidos diferentes sindicatos representantes da categoria (art. 8.º, inciso II, parte final, da CF/1988), com diferentes convenções coletivas de trabalho (aplicadas em cada um dos referidos municípios), pode-se ter a hipótese de fixação de pisos da categoria em valores diversos (vigentes em cada localidade). Nesse caso específico, justamente em razão de se tratar de municípios distintos, com sindicatos diversos, convenções coletivas de trabalho diferenciadas e pisos da categoria vigentes apenas em cada base territorial, pode-se ter diferença (em tese justificada) quanto ao valor do salário entre os empregados de cada um dos municípios (mesmo havendo identidade de empregador e exercendo a mesma função), justamente em razão da observância da norma coletiva (e piso da categoria) em vigor em cada localidade, o que afasta a violação do princípio da igualdade.

10.2.4 Trabalho de igual valor

Exige o art. 461 da CLT, ainda, o trabalho de igual valor, para que se verifique o direito à equiparação salarial.

De acordo com o § 1.º do art. 461 da CLT:

“Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos”.

Na realidade, para que se verifique o “trabalho de igual valor”, faz-se necessária a existência, simultânea, de três aspectos diversos:

– mesma produtividade;

– mesma perfeição técnica;

– diferença de tempo de serviço não superior a dois anos.

A mesma produtividade significa identidade de produção em determinado espaço de tempo. Refere-se, portanto, a aspecto da quantidade de produção.

De acordo com Alice Monteiro de Barros:

“Verifica-se que a lei fala em produtividade, ou seja, resultado da capacidade de produzir, e não em produção, que é o ato de produzir. Em face da distinção entre os dois termos, a assiduidade ou pontualidade do empregado não poderá ser vista como fator de produtividade desigual, podendo configurar um comportamento desidioso passível de punição disciplinar”.[7]

A mesma perfeição técnica, por sua vez, quer dizer igual qualidade entre os serviços. Conforme a Orientação Jurisprudencial 296 da SBDI-I do TST:

“Equiparação salarial. Atendente e auxiliar de enfermagem. Impossibilidade. Sendo regulamentada a profissão de auxiliar de enfermagem, cujo exercício pressupõe habilitação técnica, realizada pelo Conselho Regional de Enfermagem, impossível a equiparação salarial do simples atendente com o auxiliar de enfermagem”.

Com a devida vênia, o entendimento em questão, embora dominante, parece afrontar o princípio da primazia da realidade, inerente ao Direito do Trabalho, ao afastar, de plano, o direito à equiparação salarial, em razão de aspecto meramente formal.

Critério correto, aliás, encontra-se adotado na Súmula 301 do TST, com a seguinte redação:

“Auxiliar de laboratório. Ausência de diploma. Efeitos. O fato de o empregado não possuir diploma de profissionalização de auxiliar de laboratório não afasta a observância das normas da Lei 3.999, de 15.12.1961, uma vez comprovada a prestação de serviços na atividade”.

Quanto à diferença de tempo de serviço na função não superior a dois anos, significa que essa diferença só pode ser de até dois anos, o que é contado na função exercida, conforme a Súmula 6, inciso II, do TST:

“Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego”.

A regra mencionada deve ser interpretada de forma teleológica (art. 5.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Por isso, se o empregado que recebe salário inferior possui maior tempo de serviço na mesma função do que o paradigma (mas este, paradoxalmente, recebe salário superior), presentes os demais requisitos para a equiparação salarial, esta é devida.

As alegações de diversidade de produtividade e de perfeição técnica, ou de diferença de tempo de serviço superior a dois anos, representam fatos impeditivos ao direito à equiparação salarial, sendo do empregador o respectivo ônus da prova (arts. 818 da CLT, 380, inciso II, do novo CPC, e 333, inciso II, do CPC/1973), incidindo a Súmula 6, inciso VIII, do TST:

“É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial”.

10.2.5 Ausência de quadro de carreira na forma dos §§ 3.º e 4.º do art. 461 da CLT

O quinto requisito refere-se à inexistência, na empresa, de quadro de carreira (§ 2.º do art. 461) com os requisitos do § 3.º do art. 461 da CLT.

Para que o quadro de carreira afaste o direito à equiparação salarial, os §§ 2.º e 3.º do art. 461 da CLT exigem que:

– as promoções obedeçam aos critérios de antiguidade e de merecimento;

– as promoções sejam feitas, alternadamente, por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria profissional.

Em razão disso, conforme a Orientação Jurisprudencial 418 da SBDI-I do TST: “Equiparação salarial. Plano de cargos e salários. Aprovação por instrumento coletivo. Ausência de alternância de critérios de promoção por antiguidade e merecimento. Não constitui óbice à equiparação salarial a existência de plano de cargos e salários que, referendado por norma coletiva, prevê critério de promoção apenas por merecimento ou antiguidade, não atendendo, portanto, o requisito de alternância dos critérios, previsto no art. 461, § 2.º, da CLT”.

Além desses requisitos formais, a Súmula 6, inciso I, do TST, estabelece que:

“Para os fins previstos no § 2.º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente”.

A exigência de homologação do quadro de carreira pelo Ministério do Trabalho e Emprego, para o fim de obstar o direito à equiparação salarial, tem origem na previsão do art. 358, b, da CLT.

Presente o referido quadro de carreira, com as formalidades acima mencionadas, o que o empregado pode postular é eventual direito pertinente a preterição, enquadramento ou reclassificação no referido quadro, o que não se confunde com equiparação salarial (Súmula 127 do TST).[8]

10.2.6 Simultaneidade na prestação dos serviços

O requisito da simultaneidade na prestação de serviços, embora não conste expressamente em lei, é reconhecido pela doutrina e jurisprudência, para o direito de equiparação salarial.

Na verdade, trata-se de exigência que se pode dizer implícita para fins da referida equiparação, pois os empregados devem ter prestado serviços ao mesmo tempo, ao menos em alguma época, para que possam ser comparadas as atividades exercidas, com o fim de se verificar a identidade, ou não, de funções.

Conforme a Súmula 6, inciso IV, do TST:

“É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita”.

Além disso, não se faz necessário que o empregado e o paradigma tenham prestado serviços, ao mesmo tempo, durante todo o contrato de trabalho daquele. Se em determinado caso estiverem presentes todos os requisitos da equiparação salarial em certa época, quando os empregados prestaram serviços de forma simultânea, mesmo que o contrato de trabalho do paradigma tenha se encerrado antes daquele do empregado (autor da ação judicial), sendo deferido o pedido de diferenças salariais, estas são devidas até quando cessou ou cessar o vínculo de emprego do autor da demanda (e não apenas até a ruptura contratual do paradigma), sob pena de redução salarial, vedada pelo art. 7.º, inciso VI, da CF/1988.

10.2.7 Empregado readaptado e que não pode servir de paradigma

De acordo com o § 4.º do art. 461 da CLT:

“O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial”.

O empregado em questão, em razão das peculiaridades de suas condições pessoais, não pode servir de paradigma. Trata-se, mais uma vez, de concretização do mandamento universal, de se tratar de forma desigual os que se encontram em situações desiguais.

O trabalhador readaptado em nova função, por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social, encontra-se em situação bem específica, o que justifica, eventualmente, receber salário também diferenciado, pois vedado que passe a receber valor inferior àquele percebido antes da readaptação ou do respectivo afastamento previdenciário.

Justamente por isso, o mencionado empregado readaptado não pode servir de paradigma, pois pode estar recebendo salário (pertinente à função exercida na época anterior ao afastamento previdenciário) mais elevado do que os outros trabalhadores que exercem a mesma função.

Além disso, de acordo com a Súmula 6, inciso VI, do TST:

“Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto”.

Assim, as vantagens pessoais (por exemplo, adicionais por tempo de serviço) não podem ser levadas em conta para estabelecer o direito a diferenças salariais, em favor de outro empregado, fundado em equiparação salarial. Ademais, afasta-se a possibilidade de equiparação salarial “em cadeia”, quando esta for “suscitada em defesa”, e “o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto”.

Quanto à prescrição de pretensão referente à equiparação salarial, cabe destacar a Súmula 6, inciso IX, do TST, assim estabelecendo:

“Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento”.

10.3 EQUIPARAÇÃO SALARIAL POR FUNÇÃO ANÁLOGA

Além da equiparação salarial por igualdade (estudada nos itens anteriores), a doutrina indica uma hipótese de equiparação salarial por mera semelhança de funções exercidas (funções análogas). Trata-se do caso previsto no art. 358 da CLT, com a seguinte redação:

“Art. 358. Nenhuma empresa, ainda que não sujeita à proporcionalidade, poderá pagar a brasileiro que exerça função análoga, a juízo do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, à que é exercida por estrangeiro a seu serviço, salário inferior ao deste, excetuando-se os casos seguintes:

a) quando, nos estabelecimentos que não tenham quadros de empregados organizados em carreira, o brasileiro contar menos de 2 (dois) anos de serviço, e o estrangeiro mais de 2 (dois) anos;

b) quando, mediante aprovação do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, houver quadro organizado em carreira em que seja garantido o acesso por antiguidade;

c) quando o brasileiro for aprendiz, ajudante ou servente, e não o for o estrangeiro;

d) quando a remuneração resultar de maior produção, para os que trabalham à comissão ou por tarefa.

Parágrafo único. Nos casos de falta ou cessação de serviço, a dispensa do empregado estrangeiro deve preceder à de brasileiro que exerça função análoga”.

Em conformidade com a previsão em destaque, nenhuma empresa, mesmo aquela não sujeita à previsão do art. 354 da CLT (a chamada “lei dos 2/3”), pode pagar ao empregado brasileiro, que exerça função análoga àquela exercida por empregado estrangeiro que também lhe preste serviço, salário inferior ao deste.

Assim, a mera semelhança de funções, exercidas pelo empregado brasileiro e pelo empregado estrangeiro, já estabelece o dever do empregador de pagar o mesmo salário, e o direito do primeiro de receber valor salarial idêntico.

No entanto, a Constituição da República, em seu art. 5.º, caput, estabelece que:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” (destaquei).

Com isso, pode-se entender que as disposições, estabelecendo tais desigualdades entre empregados brasileiros e estrangeiros, não foram recepcionadas pela nova ordem constitucional, instaurada em 1988.

Mesmo assim, cabe destacar o entendimento de que o art. 358 permanece em vigor, pois apenas estabelece uma norma favorável ao empregado brasileiro, sem instituir qualquer discriminação, mas, pelo contrário, concretizar o princípio da igualdade. Adotando este último entendimento, cabe transcrever a seguinte ementa de julgado proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho:

“Recurso de revista adesivo interposto pelo reclamante. Equiparação salarial a estrangeiro. A igualdade preconizada no caput do art. 5.º da Constituição Federal não afasta a aplicação da disposição contida no art. 358 da CLT, nos termos da qual é assegurada a igualdade de salários entre brasileiros e estrangeiros quando no exercício de funções análogas. Recurso de revista a que se dá provimento” (TST, 5.ª T., TST-RR-443.696/1998.8, Rel. Min. Gelson de Azevedo, j. 16.02.2005, DJ 04.03.2005).

10.4 EQUIPARAÇÃO SALARIAL POR EQUIVALÊNCIA

A chamada equivalência salarial, na realidade, é hipótese de equiparação salarial por mera equivalência de funções exercidas entre os empregados. Trata-se do caso previsto no art. 460 da CLT, com a seguinte redação:

“Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante”.

Portanto, a disposição aplica-se, em especial, quando o vínculo de emprego é reconhecido somente em juízo, mas não ocorreu a estipulação do salário, ou não há provas sobre o valor ajustado.

10.5 SALÁRIO DO PERÍODO DE SUBSTITUIÇÃO NÃO PROVISÓRIA

O chamado salário-substituição não apresenta previsão explícita na lei, mas decorre de critério de igualdade e justiça.

Além disso, o art. 450 da CLT apresenta a seguinte disposição, que tangencia o tema em questão: “Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior”.

Com fundamento nesses aspectos, a Súmula 159 do TST, com redação determinada pela Resolução 121/2003, assim estabelece:

“Substituição de caráter não eventual e vacância do cargo.

I – Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído.

II – Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor”.

A substituição deve ser provisória (embora não eventual) para que o empregado que substitui tenha direito ao salário do substituído, exatamente como ocorre, por exemplo, nas férias e na licença-maternidade.

Além disso, para que o direito ao salário do substituído se verifique, salvo previsão mais benéfica (v.g., em convenção ou acordo coletivo), a substituição não pode ser definitiva, pois neste último caso não há simultaneidade na prestação de serviços, mas sim vacância do cargo, a ser preenchido por outro empregado, não se tratando de mera substituição.

Salvo previsão em norma mais benéfica, entende-se que se o empregado continuar exercendo as suas efetivas funções, mas de forma cumulada com a função de outro colega (que, por exemplo, que está em férias), não há o direito de receber ambos os salários, mas sim, apenas, o salário-substituição, caso presentes os seus requisitos, acima indicados.

10.6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL NA TERCEIRIZAÇÃO

O enquadramento sindical é feito em conformidade com a atividade preponderante do empregador.

Sendo assim, o empregado integra a categoria profissional que se contraponha à categoria econômica relativa à atividade preponderantemente exercida pela empresa (art. 511, §§ 1.º e 2.º, da CLT), com exceção da hipótese de categoria profissional diferenciada (art. 511, § 3.º, da CLT).

Tratando-se de prestadora de serviços, esta é a sua efetiva atividade empresarial, para fins do seu enquadramento sindical. Caso a terceirização seja lícita, a Súmula 331 do TST, em seu inciso IV, como já destacado, estabelece apenas a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora, sem a formação de vínculo de emprego diretamente com ela.

Nessa hipótese, a efetiva empregadora não é a tomadora, mas sim a prestadora dos serviços, o que é relevante para o estudado enquadramento sindical, o qual se pauta pela sua atividade preponderante.

No sentido acima exposto, cabe transcrever a seguinte decisão do Tribunal Superior do Trabalho:

“Enquadramento sindical na categoria da entidade tomadora dos serviços. Impossibilidade. 1. Hipótese em que se discute pedido de reenquadramento sindical, com vistas à obtenção de vantagens conquistadas mediante negociação coletiva pelos empregados da entidade tomadora dos serviços. 2. O enquadramento sindical é feito, em regra, com base na atividade preponderante do empregador, não havendo autorização legal para que tal ato seja realizado levando em consideração a atividade desenvolvida pela entidade tomadora dos serviços. 3. Logo, não tendo sido sequer formulada a pretensão de reconhecimento de vínculo de emprego com a tomadora dos serviços, revela-se desprovido de amparo jurídico o pleito concernente ao reenquadramento sindical. Recurso conhecido, por divergência jurisprudencial, e desprovido” (TST, 2.ª T., RR 497.085/1998.9, Rel. Juiz Convocado Altino Pedrozo dos Santos, j. 20.11.2002, DJU 17.02.2003).

Efetivamente, não há como se aplicar a norma coletiva de categoria diversa daquela da qual faz parte a empresa prestadora dos serviços, por não ter sido representada na negociação coletiva (ou no dissídio coletivo) que a antecede, tal como ocorre na hipótese prevista na Súmula 374 do TST (ex-Orientação Jurisprudencial 55 da SBDI-I).

Quanto à equiparação salarial propriamente, um dos seus requisitos é justamente a identidade de empregadores entre os empregados, conforme o art. 461, caput, da CLT. Em se tratando de terceirização lícita, ou seja, autorizada pelo sistema jurídico, a empresa de prestação de serviços é a verdadeira empregadora do empregado que presta serviços para a tomadora, a qual não mantém vínculo de emprego com o mencionado trabalhador.

Não havendo identidade de empregadores na hipótese de terceirização lícita, não se verifica o direito à equiparação salarial, conforme exigência expressa, prevista na Consolidação das Leis do Trabalho. Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte decisão, oriunda da Segunda Turma do TST:

“Equiparação salarial em terceirização. Não participação da empresa interposta nos acordos normativos firmados pela tomadora. A decisão recorrida reconheceu a responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços. No entanto, afastou a aplicação dos acordos normativos, firmados diretamente pela tomadora, sem a participação da real empregadora. Não se vislumbra violação ao princípio da isonomia, eis que não declarado o vínculo empregatício diretamente com a tomadora, nem emitida tese acerca da existência de fraude na contratação” (TST, 2.ª T., RR 454956/98, Rel. Juiz Convocado Aloysio Corrêa da Veiga, DJU 22.02.2002).

Apesar do exposto acima, quanto ao tema analisado, tem-se a possibilidade de se sustentar argumentação diversa, no sentido de que, mesmo na hipótese da chamada terceirização lícita, em face do princípio constitucional da igualdade (art. 5.º, caput, da CF/1988), o empregado que presta serviços à empresa tomadora (que terceirizou serviços) faz jus às vantagens previstas nas normas coletivas aplicáveis aos empregados desta.

Em reforço a essa tese, pode-se indicar a aplicação, ainda que analógica, da Lei 6.019/1974, que expressamente assegura aos trabalhadores temporários o direito à “remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente” (art. 12, a). Isso porque o trabalho temporário seria, de certa forma, modalidade de terceirização prevista em lei, autorizando o uso da analogia para as demais hipóteses de labor terceirizado (art. 8.º, caput, da CLT). Seguindo esse entendimento, cabe destacar a seguinte decisão do Tribunal Superior do Trabalho:

“Terceirização. Isonomia salarial. Identidade de funções entre os empregados da empresa fornecedora de mão de obra e os contratados diretamente pela tomadora dos serviços. Artigo 12, alínea a, da Lei 6.019/1974. Aplicação analógica. 1. À falta de previsão legal específica, socorrendo-se da analogia e dos princípios gerais do direito, bem como atendendo aos fins sociais da norma aplicada e às exigências do bem comum (LICC, arts. 4.º e 5.º), aplica-se o preceito inscrito na alínea a do artigo 12 da Lei 6.019/1974 para reconhecer aos empregados terceirizados tratamento isonômico em relação àqueles contratados pela tomadora dos serviços, desde que haja igualdade de funções. 2. O legislador ordinário lançou mão do referido dispositivo no intuito de coibir qualquer tratamento discriminatório gerado a partir de possível diferenciação de conduta e de salário, no ambiente de trabalho, entre os empregados temporários e os de mesma categoria da empresa tomadora. Ora, se na terceirização temporária de curto prazo vislumbrou-se a possibilidade de tratamento discriminatório, com muito maior gravidade, constância e profundidade tal circunstância verificar-se-á na terceirização permanente, em que, não raro, os empregados da prestadora dos serviços sujeitam-se por período prolongado a condições de patente desigualdade salarial em relação aos empregados de mesma categoria da empresa tomadora, não obstante desempenhando idênticas funções. 3. Embargos de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento para, reconhecendo o direito dos Reclamantes, terceirizados, à isonomia salarial com os empregados da tomadora dos serviços exercentes das mesmas funções, restabelecer a r. sentença” (TST, SBDI-I, ERR 654.203/00.9, Redator designado: Min. João Oreste Dalazen, j. 12.09.2005, DJ 11.11.2005).

Mesmo reconhecendo os relevantes objetivos dessa corrente de entendimento, uma possível objeção seria de se estar conferindo à terceirização o mesmo tratamento da intermediação fraudulenta de mão de obra, ao menos quanto às questões salariais e de aplicação dos direitos trabalhistas previstos em normas coletivas. Como se sabe, estabelecer tratamento igual, para situações desiguais, representa séria afronta ao princípio da igualdade, em sua dimensão material.

Além disso, segundo conhecida regra de hermenêutica, a norma especial (no caso, pertinente ao trabalhador temporário, que se refere ao fornecimento de mão de obra, e não terceirização em sentido estrito) deve ser aplicada estritamente para a hipótese nela prevista.

10.6.1 Equiparação salarial na intermediação de mão de obra

Na hipótese de terceirização ilícita, ou seja, de fraude, nos termos da Súmula 331, inciso I, do TST, havendo mera intermediação de mão de obra, o vínculo de emprego forma-se diretamente com a tomadora.

Caso isso ocorra, tem-se que o trabalhador apenas formalmente era empregado da prestadora de serviços; existindo contrato de trabalho direto com a tomadora dos serviços, ela é, segundo o princípio da primazia da realidade, a verdadeira empregadora. Para o enquadramento sindical desse trabalhador, a atividade preponderante a ser buscada é a desta empresa, fazendo gerar o direito à aplicação das vantagens previstas nas normas coletivas referentes à sua categoria profissional, tornando irrelevante, para os fins em questão, a atividade preponderante da empresa interposta, conforme o art. 9.º da CLT.

Cabe recordar, no entanto, que o inciso II, dessa mesma Súmula 331, expressamente afasta a possibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego “com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional”, mesmo em se tratando de “contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta”, em razão da ausência do requisito constitucional do concurso público (art. 37, II, e § 2.º, da CF/1988). Em consequência, por exemplo, no caso de terceirização efetivada por empresa estatal (art. 173, § 1.º, II, da CF/1988), seria possível entender que não se podem aplicar, ao empregado terceirizado (mesmo ilicitamente), as normas coletivas da categoria profissional da tomadora. Entretanto, o entendimento que vem prevalecendo no TST é no sentido de assegurar os mesmos direitos dos empregados da empresa tomadora, mesmo que estatal. Nesse sentido, destacam-se os seguintes julgados:

“Embargos em recurso de revista. Interposição sob a égide da Lei 11.496/2007. Isonomia. Terceirização. Administração Pública indireta. Atividades típicas da categoria profissional dos bancários. Artigo 12, alínea a, da Lei 6.019/1974. Aplicação analógica. Na esteira dos precedentes desta SDI-I, embora afastada a formação de vínculo diretamente com a CEF, nos termos da Súmula 331, II, do TST, ante a ausência do requisito do concurso público, a aplicação analógica do art. 12, alínea a, da Lei 6.019/1974 conduz ao reconhecimento do direito da terceirizada à isonomia salarial com os empregados da empresa pública, tomadora de serviços, em razão do desempenho de funções afetas à sua atividade-fim. Embargos conhecidos e não providos” (TST, SBDI-I, E-RR-698968/2000, Rel. Min. Rosa Maria Weber, DJ 08.08.2008).

“Terceirização. Isonomia salarial. Empregados da empresa prestadora de serviços. Empregados da empresa da tomadora. A fim de se evitar a ocorrência de tratamento discriminatório entre os empregados da empresa prestadora de serviços e os da tomadora, e observado o exercício das mesmas funções, esta Corte entende serem devidos os direitos decorrentes do enquadramento como se empregado da empresa tomadora fosse, tanto em termos de salário quanto às condições de trabalho. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento” (TST, SBDI-I, E-RR-666620/2000.9, Min. João Batista Brito Pereira, DJ 19.09.2008).

Na mesma direção, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-I do TST: “Terceirização. Empregados da empresa prestadora de serviços e da tomadora. Isonomia. Art. 12, ‘a’, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, ‘a’, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974” (DEJT 19.04.2010).

De todo modo, em se tratando de ente com personalidade jurídica de direito público, especificamente quanto às cláusulas de natureza econômica, seguindo a corrente majoritária, não se observa possibilidade de se firmar convenção ou acordo coletivo e de ajuizamento de dissídio coletivo, não havendo, assim, norma coletiva de tomadora, quanto ao tema, que se possa pleitear incidência[9].

Com relação à equiparação salarial propriamente, na intermediação de mão de obra, como a fraude não produz efeitos e o vínculo de emprego é reconhecido diretamente com a empresa tomadora dos serviços, esta é reconhecida como a verdadeira empregadora. Assim, encontra-se presente o requisito da identidade de empregador, para fins de equiparação salarial entre os empregados contratados regularmente pela empresa tomadora e os empregados que foram vítimas da intermediação de mão de obra pela empresa interposta.

10.7 POLÍTICA SALARIAL

Política salarial significa a escolha de meios para se alcançar a proteção ao valor do salário, bem como a distribuição de riqueza e combate ao desemprego e à inflação.

No âmbito da política salarial são estabelecidos o reajuste salarial e o aumento salarial. Enquanto o reajuste visa a repor o valor de aquisição do salário, frente à desvalorização decorrente da inflação, o aumento significa a efetiva majoração do valor real do salário.

Sobre o tema, cabe observar a Orientação Jurisprudencial 325 da SBDI-I do TST:

“Aumento salarial concedido pela empresa. Compensação no ano seguinte em antecipação sem a participação do sindicato profissional. Impossibilidade (DJ 09.12.2003). O aumento real, concedido pela empresa a todos os seus empregados, somente pode ser reduzido mediante a participação efetiva do sindicato profissional no ajuste, nos termos do art. 7.º, VI, da CF/1988”.

10.7.1 Salário mínimo

O art. 76 da CLT conceituava o salário mínimo da seguinte forma:

“Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte”.

No entanto, atualmente, o art. 7.º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, alterou certos aspectos da definição acima, além de ter ampliado o rol de necessidades que o salário-mínimo deve atender, assegurando o direito ao:

“salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim”.

Portanto, o salário-mínimo não é mais regional, mas sim nacionalmente unificado, estabelecido por lei federal (lembrando-se que medida provisória tem força de lei, na forma do art. 62, caput, da CF/1988).

Por se tratar das necessidades básicas, não se confunde o salário mínimo com o conceito, de certa forma indeterminado, de “salário justo”. Este seria o salário no valor equitativo, ou seja, em consonância com as regras para a harmoniosa convivência em sociedade, atendendo aos objetivos e às necessidades de plena satisfação ao empregado.

De acordo com a Orientação Jurisprudencial 272 da SBDI-I do TST: “Salário-mínimo. Servidor. Salário-base inferior. Diferenças. Indevidas. A verificação do respeito ao direito ao salário mínimo não se apura pelo confronto isolado do salário-base com o mínimo legal, mas deste com a soma de todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado diretamente do empregador”.

Na mesma linha, a Súmula Vinculante 16 do STF assim dispõe: “Os arts. 7.º, IV, e 39, § 3.º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público”.

Para a preservação do poder aquisitivo do salário-mínimo, em decorrência de efeito inflacionário na economia, a mesma norma constitucional assegura a existência de “reajustes periódicos”. No entanto, a concretização dessa garantia depende de leis estabelecendo o mencionado reajuste no valor do mínimo salarial.

Por fim, a disposição constitucional veda a vinculação do salário-mínimo para qualquer fim. Assim, o seu valor não pode ser utilizado como fator indexador da economia, em avenças e contratos (como de locação), pois isso poderia acarretar desequilíbrios na economia, como a inflação, em prejuízo do País. Em razão dessa proibição de vinculação ao salário mínimo, de acordo com a Súmula Vinculante 15 do STF: “O cálculo de gratificações e outras vantagens não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo do servidor público”.

Cabe fazer menção, ainda, à Lei 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, a qual estabeleceu as diretrizes para a política de valorização do salário mínimo a vigorar entre 2012 e 2015, a serem aplicadas em 1.º de janeiro do respectivo ano (art. 2.º). Os reajustes para a preservação do poder aquisitivo do salário mínimo deverão corresponder à variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), calculado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), acumulada nos doze meses anteriores ao mês do reajuste (art. 2.º, § 1.º). O mesmo diploma legal também estabeleceu a aplicação de percentuais a título de aumento real em cada ano, levando em conta a taxa de crescimento real do Produto Interno Bruto (PIB), apurada pelo IBGE (art. 2.º, § 4.º).

O art. 3.º, por sua vez, prevê que: “Os reajustes e aumentos fixados na forma do art. 2.º serão estabelecidos pelo Poder Executivo, por meio de decreto, nos termos desta Lei”. Apesar da previsão constitucional no sentido de que o salário mínimo deve ser “fixado em lei” (art. 7.º, inciso IV, da CF/1988), o Supremo Tribunal Federal, em 03.11.2011, julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.568, que questionava o referido dispositivo legal. Nesse sentido, prevaleceu o entendimento de que o Decreto presidencial relativo à divulgação anual do salário mínimo é simples aplicação de fórmula, índice e periodicidade estabelecidos pela Lei 12.382/2011.

10.7.2 Salário profissional e piso da categoria

O chamado “salário profissional” é aquele “de certas profissões legalmente regulamentadas”, ou seja, “é fixado por lei e deferido a profissionais cujo ofício seja regulamentado também em diploma legal”[10] (art. 511, § 3.º, da CLT).

O salário profissional é também chamado de salário mínimo profissional. Trata-se, portanto, de patamar mínimo salarial, específico de certas profissões. Na lição de Amauri Mascaro Nascimento: “Denomina-se salário profissional aquele fixado como o mínimo de uma profissão com o que se caracteriza como uma espécie do gênero mínimo salarial”[11].

Já o “salário-mínimo normativo” é o fixado por sentença normativa, e o “salário-mínimo convencional” é o fixado por convenção coletiva e acordo coletivo[12].

O “piso da categoria”, por sua vez, representa o salário de toda uma categoria dos empregados (art. 511, § 2.º, da CLT) que trabalham em determinado setor da atividade econômica, em certa base territorial (não se referindo à categoria profissional diferenciada).

A Lei 12.790/2013, ao dispor sobre a regulamentação do exercício da profissão de comerciário, no art. 4.º, estabelece que o piso salarial deve ser fixado em convenção ou acordo coletivo de trabalho, nos termos do inciso V do art. 7.º da Constituição Federal.

Importante destacar, ainda, a existência de fixação do salário profissional por meio de número múltiplo de salários-mínimos, o que ocorre, por exemplo, com os médicos (Lei 3.999/1961, art. 5.º), engenheiros (Lei 4.950-A/1966, art. 5.º) e técnicos em radiologia (Lei 7.394/1985, art. 16)[13]. A Súmula 370 do TST (ex-Orientações Jurisprudenciais 39 e 53 da SBDI-I) reconhece os salários profissionais dos engenheiros e médicos empregados, fixados nas leis específicas[14].

Mesmo sendo da União a competência legislativa sobre Direito do Trabalho, o parágrafo único do art. 22 da Constituição estabelece que a lei complementar pode autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias ali relacionadas, o que abrange o Direito do Trabalho (inciso I). Nesse sentido, a Lei complementar 103, de 14 de julho de 2000, autorizou os Estados e o Distrito Federal a instituir o piso salarial a que se refere o inciso V do art. 7.º da Constituição Federal, ou seja, “piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho”.

Trata-se, assim, do chamado piso salarial estadual, o qual não se confunde com o salário-mínimo, pois este é nacionalmente unificado (inciso IV do art. 7.º da CF/1988). Desse modo, a lei estadual, ao fixar o piso salarial estadual, deve prever valores diferenciados para as diferentes funções ou categorias profissionais, conforme a extensão e a complexidade do respectivo trabalho. De acordo com as previsões da mencionada Lei Complementar 103/2000:

“Art. 1.º Os Estados e o Distrito Federal ficam autorizados a instituir, mediante lei de iniciativa do Poder Executivo, o piso salarial de que trata o inciso V do art. 7.º da Constituição Federal para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho.

§ 1.º A autorização de que trata este artigo não poderá ser exercida:

I – no segundo semestre do ano em que se verificar eleição para os cargos de Governador dos Estados e do Distrito Federal e de Deputados Estaduais e Distritais;

II – em relação à remuneração de servidores públicos municipais.

§ 2.º O piso salarial a que se refere o caput poderá ser estendido aos empregados domésticos”.

Por sua vez, autorizando o pagamento de piso salarial ou salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado, é importante destacar, ainda, a Orientação Jurisprudencial 358 da SBDI-I do TST, que assim prevê:

“Salário mínimo e piso salarial proporcional à jornada reduzida. Possibilidade. Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado” (DJ 14.03.2008).

Entretanto, no caso do professor, cabe destacar a Orientação Jurisprudencial 393 da SBDI-I do TST: “Professor. Jornada de trabalho especial. Art. 318 da CLT. Salário-mínimo. Proporcionalidade. A contraprestação mensal devida ao professor, que trabalha no limite máximo da jornada prevista no art. 318 da CLT, é de um salário mínimo integral, não se cogitando do pagamento proporcional em relação à jornada prevista no art. 7.º, XIII, da Constituição Federal” (DEJT 09.06.2010).

10.7.3 Política salarial em vigor

Os diversos planos econômicos já instituídos no Brasil, modificando situações em vigor até então regidas por outras disposições, normalmente trazem discussões jurídicas, como ocorreu quando da conversão de moeda de “cruzeiros” para “cruzados”.

Sobre essa questão específica, a Orientação Jurisprudencial 43 da SBDI-I do TST assim estabelece: “Conversão de salários de cruzeiros para cruzados. Decreto-lei 2.284/1986. (nova redação, DJ 20.04.2005). A conversão de salários de cruzeiros para cruzados, nos termos do Decreto-lei 2.284/1986, não afronta direito adquirido dos empregados”.

A respeito da questão do direito ao reajuste salarial previsto até então, e do advento de novos planos econômicos modificando a situação existente, cabe destacar, ainda, a Súmula 315 do TST, bem como as Orientações Jurisprudenciais 58 e 59 e as Orientações Jurisprudenciais Transitórias 54 e 55, ambas da SBDI-I do TST:

“315. IPC de março/1990. Lei 8.030, de 12.04.1990 (Plano Collor). Inexistência de direito adquirido. A partir da vigência da Medida Provisória 154, de 15.03.1990, convertida na Lei 8.030, de 12.04.1990, não se aplica o IPC de março de 1990, de 84,32% (oitenta e quatro vírgula trinta e dois por cento), para a correção dos salários, porque o direito ainda não se havia incorporado ao patrimônio jurídico dos trabalhadores, inexistindo ofensa ao inciso XXXVI do art. 5.º da CF/1988”.

“54. Plano econômico (Collor). Execução. Correção monetária. Índice de 84,32%. Lei 7.738/1989. Aplicável. Aplica-se o índice de 84,32%, relativo ao IPC de março de 1990, para a correção monetária do débito trabalhista, por ocasião da execução, nos termos da Lei 7.738/1989”.

“55. Plano Collor. Servidores celetistas do GDF. Legislação federal. Prevalência. Inexiste direito adquirido às diferenças salariais de 84,32% do IPC de março de 1990 aos servidores celetistas da Administração Direta, Fundações e Autarquias do Distrito Federal”.

“58. Plano Bresser. IPC jun./1987. Inexistência de direito adquirido. Inexiste direito adquirido ao IPC de junho de 1987 (Plano Bresser), em face da edição do Decreto-lei 2.335/1987”.

“59. Plano Verão. URP de fevereiro de 1989. Inexistência de direito adquirido. Inexiste direito adquirido à URP de fevereiro de 1989 (Plano Verão), em face da edição da Lei 7.730/1989”.

A Lei 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, que dispõe sobre medidas complementares ao “Plano Real”, em seu art. 10, estabelece a seguinte disposição, refletindo a atual política salarial no Brasil:

“Os salários e as demais condições referentes ao trabalho continuam a ser fixados e revistos, na respectiva data-base anual, por intermédio da livre negociação coletiva”.

A negociação coletiva pode se realizar diretamente entre as partes, ou por meio de mediador (art. 11).

As disposições da Lei 10.192/2001 que merecem maior destaque, em tema de política salarial, encontram-se presentes no art. 13, de acordo com o qual:

“Art. 13. No acordo ou convenção e no dissídio, coletivos, é vedada a estipulação ou fixação de cláusula de reajuste ou correção salarial automática vinculada a índice de preços.

§ 1.º Nas revisões salariais na data-base anual, serão deduzidas as antecipações concedidas no período anterior à revisão.

§ 2.º Qualquer concessão de aumento salarial a título de produtividade deverá estar amparada em indicadores objetivos”.

Confirmando o caráter cogente das normas de política salarial, em conformidade com a Súmula 375 do TST:

“Reajustes salariais previstos em norma coletiva. Prevalência da legislação de política salarial. Os reajustes salariais previstos em norma coletiva de trabalho não prevalecem frente à legislação superveniente de política salarial”.

Destaque-se, ainda, a Orientação Jurisprudencial 100 da SBDI-I do TST:

“Salário. Reajuste. Entes públicos. (título alterado e inserido dispositivo) – DJ 20.04.2005. Os reajustes salariais previstos em legislação federal devem ser observados pelos Estados-membros, suas Autarquias e Fundações Públicas nas relações contratuais trabalhistas que mantiverem com seus empregados”.

Da mesma forma, o art. 623 da CLT também considera “nula de pleno direito disposição de Convenção ou Acordo que, direta ou indiretamente, contrarie proibição ou norma disciplinadora da política econômico-financeira do Governo ou concernente à política salarial vigente, não produzindo quaisquer efeitos perante autoridades e repartições públicas, inclusive para fins de revisão de preços e tarifas de mercadorias e serviços”.

De todo modo, nem sempre a negociação coletiva consegue solucionar o conflito coletivo envolvendo o aumento ou reajuste salarial.

Assim, frustrada a negociação coletiva (estabelecida diretamente entre as partes ou por mediador), estabelece o art. 11 do mesmo diploma legal ser possível o ajuizamento do dissídio coletivo. Sobre o tema, o art. 114, §§ 1.º, 2º e 3.º, da Constituição Federal de 1988, sendo os dois últimos parágrafos com redação determinada pela Emenda Constitucional 45/2004, assim preveem:

“§ 1.º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

§ 2.º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

§ 3.º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito”.

O art. 12 da Lei 10.192/2001, em seu caput, já estabelecia que no ajuizamento do dissídio coletivo, “as partes deverão apresentar, fundamentadamente, suas propostas finais, que serão objeto de conciliação ou deliberação do Tribunal, na sentença normativa”.

Estabelecendo critérios para a decisão do dissídio coletivo, o § 1.º do art. 12 assim estabelece:

“A decisão que puser fim ao dissídio será fundamentada, sob pena de nulidade, deverá traduzir, em seu conjunto, a justa composição do conflito de interesse das partes, e guardar adequação com o interesse da coletividade”.

Essa previsão reflete a mesma orientação que já era prevista no art. 766 da CLT, no sentido de que: “Nos dissídios sobre estipulação de salários, serão estabelecidas condições que, assegurando justos salários aos trabalhadores, permitam também justa retribuição às empresas interessadas”.

Trata-se de disposição autorizando o uso da equidade na decisão do conflito coletivo salarial.

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[1] Na consagrada lição de Rui Barbosa: “a regra da igualdade consiste senão em aquinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que sejam desiguais. Nessa desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. Tratar como desiguais a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real” (Oração aos moços. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1956. p. 32, apud MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 62).

[2] “XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”.

[3] “XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência”.

[4] “XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos”.

[5] Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 398: “Para além de vincularem todos os poderes públicos, os direitos fundamentais exercem sua eficácia vinculante também na esfera jurídico-privada, isto é, no âmbito das relações jurídicas entre particulares. Esta temática, por sua vez, tem sido versada principalmente sob os títulos eficácia privada, eficácia externa (ou eficácia em relação a terceiros) ou horizontal dos direitos fundamentais”.

[6] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: 2006. p. 512.

[7] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 798.

[8] Súmula 127 do TST: “Quadro de carreira. Quadro de pessoal organizado em carreira, aprovado pelo órgão competente, excluída a hipótese de equiparação salarial, não obsta reclamação fundada em preterição, enquadramento ou reclassificação”. Cf., ainda, Súmula 19 do TST: “Quadro de carreira. A Justiça do Trabalho é competente para apreciar reclamação de empregado que tenha por objeto direito fundado em quadro de carreira”.

[9] Orientação Jurisprudencial 5 da SDC do TST: “Dissídio coletivo. Pessoa jurídica de direito público. Possibilidade jurídica. Cláusula de natureza social (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012). Em face de pessoa jurídica de direito público que mantenha empregados, cabe dissídio coletivo exclusivamente para apreciação de cláusulas de natureza social. Inteligência da Convenção nº 151 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Decreto Legislativo nº 206/2010”. Cf. ainda: STF, ADI 554-MG, Rel. Min. Eros Grau.

[10] DELGADO, Mauricio Godinho. Salário: teoria e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 205. Cf., ainda, NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria jurídica do salário. 2. ed. São Paulo: LTr, 1997. p. 322.

[11] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria jurídica do salário. Op. cit., p. 321 (destaques do original).

[12] DELGADO, Mauricio Godinho. Salário: teoria e prática. Op. cit., p. 206.

[13] De acordo com a Orientação Jurisprudencial 71 da SBDI-II do TST: “Ação rescisória. Salário profissional. Fixação. Múltiplo de salário mínimo. Art. 7.º, IV, da CF/1988. A estipulação do salário profissional em múltiplos do salário mínimo não afronta o art. 7.º, IV, da Constituição Federal de 1988, só incorrendo em vulneração do referido preceito constitucional a fixação de correção automática do salário pelo reajuste do salário mínimo”.

[14] Súmula 370 do TST: “Médico e engenheiro. Jornada de trabalho. Leis 3.999/1961 e 4.950/1966 (conversão das Orientações Jurisprudenciais 39 e 53 da SDI-I). Res. 129/2005, DJ 20.04.2005. Tendo em vista que as Leis 3.999/1961 e 4.950/1966 não estipulam a jornada reduzida, mas apenas estabelecem o salário mínimo da categoria para uma jornada de 4 horas para os médicos e de 6 horas para os engenheiros, não há que se falar em horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo/horário das categorias” (ex-OJs 39 e 53 – inseridas respectivamente em 07.11.1994 e 29.04.1994).

ALTERAÇÕES NO CONTRATO DE TRABALHO

Sumário: 11.1 Introdução – 11.2 Requisitos – 11.3 Jus variandi – 11.4 Transferência do empregado: 11.4.1 Transferência ao exterior.

11.1 INTRODUÇÃO

O contrato de trabalho, por representar uma relação jurídica de trato sucessivo, pode sofrer alterações nas condições avençadas durante a sua execução, desde que presentes certos requisitos de validade.

Como já estudado, um dos princípios inerentes ao Direito do Trabalho é o princípio da condição mais benéfica, inserido no âmbito mais amplo do princípio de proteção.

Em razão disso, em regra, há proibição de alteração das condições de trabalho de forma prejudicial ao empregado.

11.2 REQUISITOS

Para que a alteração da condição de trabalho seja válida, são necessários dois requisitos:

– que haja mútuo consentimento; e

– que não acarrete prejuízo ao empregado.

De acordo com a importante disposição do art. 468, caput, da CLT:

“Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”.

Ambos os requisitos devem estar presentes; se um deles estiver presente, a alteração contratual é considerada nula de pleno direito.

O prejuízo pode ser direto, como ocorre na diminuição do salário, ou indireto, quando, v.g., impõe-se a redução do horário de trabalho do empregado que recebe por hora trabalhada.

O rebaixamento de função do empregado, salvo a hipótese de reversão ao cargo efetivo (art. 468, parágrafo único, da CLT), por ser prejudicial ao empregado, é considerado nulo de pleno direito.

O rebaixamento não pode ser utilizado pelo empregador, ainda, como forma de punição do empregado. Aliás, parte da doutrina entende que o termo rebaixamento significa, especificamente, “o retorno, determinado com intuito punitivo, ao cargo efetivo anterior, mais baixo, após estar o obreiro ocupando cargo efetivo mais alto”.[1]

Nesse entendimento, a retrocessão “é o retorno ao cargo efetivo anterior, sem se estar ocupando cargo de confiança (retorna-se de um cargo efetivo mais alto para cargo efetivo mais baixo)”, porém não havendo o intuito punitivo do empregador.[2]

Ambas as hipóteses, por retratarem alterações funcionais evidentemente lesivas e não autorizadas pela lei, são manifestamente inválidas em nosso sistema jurídico.

Havendo justificado motivo, defende-se que o empregado pode se recusar a ser promovido, por exemplo, quando pode sofrer prejuízo, mesmo que indireto, em razão da referida alteração funcional, por não ter os conhecimentos técnicos necessários para desempenhar a função mais elevada. Mesmo que a função a ser promovido o empregado encontre-se prevista no regulamento de empresa, desde a contratação, ou tenha sido estabelecida a sua possibilidade futura, quando da avença do contrato de trabalho, este aspecto apenas está indicando a presença de consentimento quanto à possibilidade futura de haver a promoção, não representando a aceitação do empregado quanto a esta, uma vez que é permitida a recusa no momento de ser promovido, por fundado motivo de prejuízo.

No entanto, se o empregado concordou com a promoção (ainda que tacitamente, mesmo na admissão, sabendo-se que as previsões contidas no regulamento de empresa passam a integrar o contrato de trabalho), e esta não oferece qualquer prejuízo (direto ou indireto), presentes os requisitos do art. 468 da CLT, a promoção deve ser considerada lícita. Neste caso, a recusa à promoção pode fazer o empregado incidir na justa causa prevista no art. 482, h, da CLT.

11.3 JUS VARIANDI

O jus variandi decorre do poder de direção do empregador.

Assim, o titular do jus variandi é o empregador, que o exerce em face do empregado, unilateralmente, ao estabelecer certas modificações quanto à prestação do serviço.[3] Havendo o abuso no seu exercício, o empregado pode se opor, valendo-se do chamado direito de resistência.

Parte da doutrina indica duas modalidades de jus variandi, classificando-o em:

– jus variandi ordinário;

– jus variandi extraordinário.

O jus variandi ordinário autoriza pequenas modificações circunstanciais quanto ao exercício da prestação do trabalho, sem representar efetivo prejuízo ao empregado, ainda que se possa vislumbrar eventual discordância deste ou pequena inconveniência para o trabalhador (exemplos: alteração no horário de entrada, por exemplo, das 9h00 para as 8h30; a mudança no horário de saída, passando das 18h00 para as 18h30, para melhor atendimento dos clientes; passar a se exigir que os empregados trabalhem com uniforme; mudança do maquinário da empresa, em razão dos aperfeiçoamentos tecnológicos).

Correndo o empregador o risco de sua atividade, concede-se o poder de organizar o empreendimento, o que reflete no direito de alterar certos aspectos envolvendo o trabalho prestado, sem alterar significativamente o contrato de trabalho.

O jus variandi extraordinário autoriza, excepcionalmente, determinadas modificações em certas condições de trabalho de maior relevância, o que também encontra fundamento no poder diretivo do empregador.[4]

Por se tratar de exceção à regra que prevê a não modificação unilateral das condições de trabalho (art. 468, caput, da CLT), só pode ser exercida dentro de limites estabelecidos, em hipóteses assim autorizadas pelo sistema jurídico.

Nesse sentido, cabe destacar o próprio parágrafo único do art. 468 da CLT, ao estabelecer que: “Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança”.

O jus variandi extraordinário, portanto, pode até acarretar prejuízo ao empregado; por isso, exige-se o seu exercício nos estritos limites legais, e somente em hipóteses bem específicas, autorizadas pelo sistema jurídico.

Em conformidade com a Súmula 372 do TST:

“Gratificação de função. Supressão ou redução. Limites. I – Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. II – Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação”.

Outra hipótese de exercício do jus variandi (extraordinário) encontra-se prevista na Súmula 265 do TST, sobre modificação do turno de trabalho:

“Adicional noturno. Alteração de turno de trabalho. Possibilidade de supressão. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno”.

Justifica-se o referido entendimento, tendo em vista que o trabalho no horário noturno é até mesmo prejudicial à saúde do empregado, autorizando que o empregador, ao exercer o jus variandi, fundado no poder de organização do empreendimento, estabeleça a referida mudança. Mesmo assim, não se admite a mencionada alteração no turno de trabalho por motivo de perseguição contra o empregado, ou mesmo tratamento discriminatório.

Nas hipóteses de abuso no exercício do direito pelo empregador, o empregado pode exercer o direito de resistência, requerendo a invalidação do ato abusivo, ou mesmo eventual dispensa indireta, inclusive com possíveis reparações de ordem moral e material.

Ainda a respeito de alterações em matéria de jornada de trabalho, cabe destacar a Orientação Jurisprudencial 308 da SBDI-I do TST, que assim dispõe:

“Jornada de trabalho. Alteração. Retorno à jornada inicialmente contratada. Servidor público. O retorno do servidor público (administração direta, autárquica e fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedações do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes”.

Modificações quanto ao local de prestação dos serviços também podem ser estabelecidas pelo empregador, como será estudado no tópico da transferência do empregado.

De acordo com a Orientação Jurisprudencial 159 da Subseção I de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho:

“Data de pagamento. Salários. Alteração. Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT”.

11.4 TRANSFERÊNCIA DO EMPREGADO

A modificação do local da prestação de serviços é regida pelo art. 469 da CLT.

De acordo com o caput do art. 469, não se considera transferência “a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio”.

A contrario sensu, a transferência do empregado ocorre quando este passa a prestar serviços em local diverso, acarretando mudança de seu domicílio.

Parte da doutrina entende que o termo domicílio, no referido dispositivo da CLT, encontra-se empregado com o sentido de residência. Como se sabe, o domicílio é o local do centro de atividades da pessoa, ou seja, o lugar onde a pessoa natural estabelece a sua residência “com ânimo definitivo” (art. 70 do Código Civil de 2002).

Na verdade, a disposição mencionada orienta-se mais pela circunstância de fato da questão, ou seja, referindo-se ao local de moradia do empregado. Havendo a necessária modificação do lugar em que o trabalhador habita, reside, verifica-se a transferência para fins trabalhistas.

Por isso, não há a necessidade de preenchimento de outros requisitos técnico-jurídicos, de ordem formal, previstos no Direito Civil, para se reconhecer a transferência para fins trabalhistas.

De acordo com o art. 469, caput, da CLT:

“Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio”.

Portanto, proíbe-se, em princípio, a alteração unilateral do local da prestação do serviço que acarreta a necessária mudança de domicílio do empregado. Exige-se, no caso, a anuência do empregado, ou seja, a sua efetiva concordância, em manifestação hígida (sem vícios) de vontade.

Essa regra geral, no entanto, sofre algumas exceções, previstas nos parágrafos do art. 469 da CLT.

Ocorrendo transferência ilícita, ou havendo ameaça de sua ocorrência, o empregado pode pleitear a medida liminar prevista no art. 659, inciso IX, da CLT, acrescentado pela Lei 6.203/1975, autorizando o juiz do trabalho a: “conceder medida liminar, até decisão final do processo em reclamações trabalhistas que visem a tornar sem efeito transferência disciplinada pelos parágrafos do artigo 469 desta Consolidação”.

O § 1.º do art. 469 da CLT apresenta a primeira hipótese em que se autoriza a transferência do empregado:

“Não estão compreendidos na proibição deste artigo os empregados que exerçam cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço”.

O cargo de confiança, no caso, é o mesmo mencionado no parágrafo único do art. 468 da CLT, significando uma fidúcia depositada a certo empregado, para o desempenho de atribuições especiais, como que representando o empregador.

Discute-se se a parte final do § 1.º do art. 469 da CLT, que exige decorrer a transferência de “real necessidade de serviço”, aplica-se, ou não, também à referida hipótese inicial do mesmo dispositivo (cargo de confiança).

Embora exista o entendimento de que, na redação em vigor, determinada pela Lei 6.203/1975, a “real necessidade de serviço” só se aplica para a segunda hipótese prevista no § 1.º do art. 469 (contratos que tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência), de acordo com a Súmula 43 do TST:

“Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1.º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço” (RA 41/1973).

Seguindo-se a orientação da referida jurisprudência, exige-se a “necessidade de serviço” para todo o referido § 1.º, o que significa alcançar as duas situações, ou seja, não só a de previsão de transferência no contrato, como também a de cargo de confiança.

Se o contrato de trabalho prevê, de forma explícita ou implícita, a transferência do empregado, esta também é autorizada, desde que decorra de real necessidade de serviço. A condição é explícita quando a possibilidade de transferência é expressamente inserida como cláusula do contrato de trabalho; e implícita quando decorra da própria natureza das funções desempenhadas ou das circunstâncias naturais em que o serviço é prestado, como ocorre com vendedores, aeronautas e aeroviários.

O § 2.º do art. 469 da CLT apresenta outra hipótese em que se autoriza a transferência do empregado:

“É lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado”.

O estabelecimento deve ser entendido como “todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária” (art. 1.142 do Código Civil de 2002). Trata-se de universalidade de fato, composta de bens materiais e bens imateriais.

No caso, se ocorrer a extinção da unidade empresarial, referente ao estabelecimento, em que o empregado está prestando serviço, a transferência passa a ser autorizada, tratando-se de hipótese que justifica excepcionar a regra do caput do art. 469.

Por fim, de acordo com o § 3.º do art. 469 da CLT:

“Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação”.

A referida disposição versa sobre a transferência provisória, tendo em vista a expressão final, “enquanto durar essa situação”. Referida transferência também exige a “necessidade de serviço”, para que o empregador, unilateralmente, a determine ao empregado. Além disso, nesse caso de transferência provisória, o empregador fica obrigado a pagar o adicional de 25%, no mínimo, sobre o salário que o empregado recebia na localidade anterior à transferência. Por ser uma transferência de natureza provisória, o respectivo adicional só é pago enquanto ela durar, não se incorporando ao salário do empregado.

De acordo com a Orientação Jurisprudencial 113 da SBDI-I do TST:

“Adicional de transferência. Cargo de confiança ou previsão contratual de transferência. Devido. Desde que a transferência seja provisória. O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória”.

O adicional em questão somente é devido no caso de efetiva transferência, pois, como já mencionado, deve acarretar necessariamente “mudança de domicílio”.

Além disso, se o próprio empregado solicitou a sua transferência, ou com ela concordou, não se trata de transferência unilateral, imposta pelo empregador (caput do art. 469 da CLT), tornando indevido o adicional em questão.

O art. 470 da CLT estabelece que: “As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador”.

Trata-se de modalidade específica de ajuda de custo, em razão de transferência do empregado (art. 469 da CLT), sem natureza salarial, mas sim indenizatória, conforme o art. 457, § 2.º, da CLT.

Se o empregado for transferido, novamente, ou para lugar diferente, ou mesmo para o local de origem, tendo em vista tratar-se de nova transferência, incidirá mais uma vez a regra do art. 470 da CLT, correndo as respectivas despesas por conta do empregador.

No entanto, discute-se como ficam tais despesas na hipótese em que o empregado, tendo sido transferido, tem o vínculo de emprego cessado no novo local, querendo ou necessitando retornar ao local de origem. O art. 470 da CLT não assegura o direito de ser o empregado reembolsado de tais despesas de regresso para local de origem após ruptura contratual, nem impõe ao empregador o seu pagamento. Evidentemente, havendo previsão específica, mais benéfica, deve ser aplicada. No entanto, em regra, as despesas de retorno, quando já cessado o vínculo laboral, não correm por conta do empregador.

De acordo com a Súmula 29 do TST, o empregado “transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte”. Cabe destacar que, na realidade, essa hipótese não revela uma verdadeira transferência, justamente em razão da ausência de mudança de domicílio do empregado. A rigor, o acréscimo na referida despesa de transporte para o trabalho deve repercutir, mas no vale-transporte, a ser concedido pelo empregador, devendo o empregado efetuar a respectiva atualização de informação a respeito (Decreto 95.247/1987, art. 7.º, § 1.º, que regulamenta a Lei 7.418/1985).

11.4.1 Transferência ao exterior

Anteriormente, a Lei 7.064, de 6 de dezembro de 1982, regulava a situação de “trabalhadores contratados no Brasil, ou transferidos por empresas prestadoras de serviços de engenharia, inclusive consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamento e congêneres, para prestar serviços no exterior” (art. 1.º). Na atualidade, a Lei 11.962, de 3 de julho de 2009 (DOU 06.07.2009) alterou o art. 1.º da Lei 7.064/1982, passando a dispor que este diploma legal “regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior”.

Fica excluído do regime da referida lei o empregado designado para prestar serviços de natureza transitória, por período não superior a 90 (noventa) dias, desde que: a) tenha ciência expressa dessa transitoriedade; b) receba, além da passagem de ida e volta, diárias durante o período de trabalho no exterior, as quais, seja qual for o respectivo valor, não terão natureza salarial (parágrafo único do art. 1.º).

De acordo com o art. 2.º do mesmo diploma legal, considera-se transferido:

– o empregado removido para o exterior, cujo contrato estava sendo executado no território brasileiro;

– o empregado cedido a empresa sediada no estrangeiro, para trabalhar no exterior, desde que mantido o vínculo trabalhista com o empregador brasileiro;

– o empregado contratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior.

No presente, a Lei 7.064/1982 passou a disciplinar, de forma geral, os casos em que o trabalhador é contratado no Brasil ou transferido por seu empregador, para laborar no exterior, não mais se restringindo às empresas de engenharia, consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamento e congêneres.

Quanto ao tema pertinente à lei a ser aplicada ao empregado que presta serviços no exterior, a Súmula 207 do TST, atualmente cancelada, com base no Código de Bustamante,[5] ratificado pelo Brasil e promulgado pelo Decreto 18.871/1929, assim estabelecia:

“Conflitos de leis trabalhistas no espaço. Princípio da ‘lex loci executionis’. A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação”.

Na atualidade, com a mencionada Lei 11.962/2009, a Lei 7.064/1982 passou a regular a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior.

A respeito do tema, pode-se destacar o seguinte julgado:

“Recurso de revista – Empregado contratado no Brasil e transferido para prestar serviços no exterior. Aplicação da norma mais favorável. A Súmula 207 do TST, atenta ao princípio da territorialidade, dispõe que a relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação. Exceção a essa regra se dá, contudo, conforme a atual, notória e iterativa jurisprudência desta Corte, no caso do empregado contratado no Brasil e posteriormente transferido para prestar serviços no exterior, caso em que se aplica, ao invés daquele, o princípio da norma mais favorável, nos termos do artigo 3.º, II, da Lei n.º 7.064, de 06 de dezembro de 1982. Precedentes. Recurso de Revista não conhecido” (TST, 8.ª T., RR 108600-78.2007.5.05.0011, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 13.04.2012).

Essa alteração na Lei 7.064/1982, certamente, acabou acarretando o cancelamento da Súmula 207 do TST[6], conforme decisão do Tribunal Pleno de 16 de abril de 2012 (Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 20.04.2012).

Portanto, na hipótese de transferência do empregado ao exterior, prevista na Lei 7.064/1982, o seu art. 3.º assim prevê:

“Art. 3.º A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços:

I – os direitos previstos nesta Lei;

II – a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria.

Parágrafo único. Respeitadas as disposições especiais desta Lei, aplicar-se-á a legislação brasileira sobre Previdência Social, Fundo de Garantia por (sic) Tempo de Serviço – FGTS e Programa de Integração Social – PIS/PASEP”.

Essa previsão assegura a aplicação da norma mais benéfica ao empregado, o que deve ser verificado com relação a cada matéria.

Da mesma forma, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 232 da SBDI-I do TST:

“O FGTS incide sobre todas as parcelas de natureza salarial pagas ao empregado em virtude de prestação de serviços no exterior”.

Além disso, em transferências ao exterior, mas de natureza extremamente provisória (como aquelas mencionadas no parágrafo único do art. 1.º da Lei 7.064/1982), pode-se entender que o empregado permanece sendo regido pela lei do local nuclear do contrato de trabalho. Parte da doutrina admite que as partes convencionem a lei que irá reger a relação de emprego, durante a prestação do serviço no exterior, desde que seja mais benéfica ao empregado.

Cabe à empresa o custeio do retorno do empregado (art. 8.º). No entanto, quando o retorno se verificar por iniciativa do empregado ou quando der justa causa para rescisão do contrato, ficará ele obrigado ao reembolso das respectivas despesas, ressalvados os casos previstos no parágrafo único do artigo anterior (art. 8.º, parágrafo único).

_____________

[1] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 1.017.

[2] Idem, ibidem, p. 1.016.

[3] Cf. ENGEL, Ricardo José. O “jus variandi” no contrato individual de trabalho. São Paulo: LTr, 2003. p. 104-106.

[4] Cf. GONÇALVES, Simone Cruxên. Limites do “jus variandi” do empregador. São Paulo: LTr, 1997. p. 61.

[5] “Art. 198. Também é territorial a legislação sobre acidentes do trabalho e proteção social do trabalhador.”

[6] Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 241, nota 25: “Note-se que a partir da vigência da nova redação do art. 1.º da Lei n. 7.064 (isto é, desde 06.07.2009, data da publicação da Lei n. 11.962), o critério normativo da Súmula 207 (territorialidade) perde relevância no Direito brasileiro – respeitado, é claro, o efeito meramente imediato (e não retroativo) da lei nova (art. 5.º, XXXV, CF/1988)”.

SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Sumário: 12.1 Introdução – 12.2 Distinção e conceito – 12.3 Hipóteses: 12.3.1 Aborto; 12.3.2 Acidente do trabalho; 12.3.3 Auxílio-doença; 12.3.4 Aposentadoria por invalidez; 12.3.5 Aviso prévio; 12.3.6 Eleição para cargo de diretor da sociedade; 12.3.7 Encargo público; 12.3.8 Faltas justificadas; 12.3.9 Férias; 12.3.10 Greve; 12.3.11 Inquérito judicial para apuração de falta grave; 12.3.12 Intervalo para descanso e refeição; 12.3.13 Intervalo dos serviços de mecanografia e digitação; 12.3.14 Intervalo do trabalho em minas de subsolo; 12.3.15 Intervalo em câmaras frias; 12.3.16 Intervalo interjornada; 12.3.17 Licença-maternidade; 12.3.18 Lockout; 12.3.19 Prisão e detenção do empregado; 12.3.20 Prontidão e sobreaviso; 12.3.21 Tempo de espera; 12.3.22 Repouso semanal remunerado e feriados; 12.3.23 Representação sindical; 12.3.24 Segurança nacional; 12.3.25 Suspensão disciplinar; 12.3.26 Suspensão por violência doméstica e familiar à mulher – 12.4 Suspensão do contrato de trabalho para qualificação profissional – 12.5 Suspensão do contrato de trabalho e dispensa do empregado.

12.1 INTRODUÇÃO

No curso do contrato de trabalho, este pode sofrer certos eventos, que signifiquem a ausência de prestação de serviços, mas sem acarretar a cessação do vínculo de emprego. São as hipóteses de suspensão e interrupção do contrato de trabalho, conforme terminologia indicada no Capítulo IV, do Título IV, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Na realidade, o que fica suspenso não é o contrato de emprego em si (que permanece em vigor), mas sim os seus efeitos principais, especialmente quanto à prestação do trabalho.

12.2 DISTINÇÃO E CONCEITO

A suspensão e a interrupção do contrato de trabalho apresentam como elemento comum o fato de se suspender a prestação dos serviços pelo empregado (ausência de trabalho). Em ambos os casos, a execução do contrato de trabalho fica paralisada, mas de forma temporária, ou seja, não definitiva, não ocorrendo o término da relação jurídica de emprego.

No entanto, em termos conceituais e teóricos, a suspensão distingue-se da interrupção:

– na suspensão: não são devidos salários, nem há o cômputo do período de paralisação no tempo de serviço do empregado (cessação temporária e total da execução e dos efeitos principais do contrato de trabalho);

– na interrupção: os salários são devidos, e o respectivo período é considerado como tempo de serviço (cessação temporária e parcial da execução e dos efeitos principais do contrato de trabalho).

12.3 HIPÓTESES

Ao se analisar os diversos casos em que cessa temporariamente o dever de prestar serviços, observam-se hipóteses de fácil subsunção em uma das modalidades acima estudadas, e outras que apresentam certos elementos de ambas, dificultando a classificação como suspensão ou interrupção do contrato de trabalho.

Vejamos, assim, os principais casos pertinentes à matéria em questão.

12.3.1 Aborto

Ocorrendo “aborto não criminoso”, comprovado por atestado médico, de acordo com o art. 395 da CLT, a mulher terá um repouso remunerado de duas semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.

De acordo com o art. 93, § 5.º, do Decreto 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social), com redação determinada pelo Decreto 3.668/2000: “Em caso de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas”.

Na mesma linha, o art. 131, inciso II, da CLT, na redação determinada pela Lei 8.921/1994, estabelece não se considerar falta ao serviço, para efeito de aquisição do direito a férias, a ausência durante o “licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto, observados os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela Previdência Social”. A interpretação lógico-sistemática desse dispositivo indica estar se tratando apenas do aborto não criminoso, hipótese em que o salário-maternidade é devido.

Por se tratar de período sem prestação de trabalho, mas devidamente remunerado (ainda que, atualmente, isso se verifique pelo recebimento do salário-maternidade, de natureza previdenciária), tem-se hipótese de interrupção do contrato de trabalho.

Já quanto ao aborto criminoso, ou seja, ilegal, interpretando-se as disposições destacadas a contrario sensu, conclui-se pela ausência do direito a salários referentes a eventual período de faltas no trabalho. Assim, eventual ausência de prestação de serviço, decorrente de aborto criminoso praticado, pode configurar mera suspensão do contrato de trabalho.

12.3.2 Acidente do trabalho

Acidente do trabalho, de acordo com a definição do art. 19 da Lei 8.213/1991, é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados especiais, “provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho”.

Além disso, conforme o art. 20 do mesmo diploma legal, consideram-se acidente do trabalho as seguintes entidades mórbidas:

I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

O § 1.º do art. 20 esclarece que não são consideradas como doença do trabalho:

a) a doença degenerativa;

b) a inerente a grupo etário;

c) a que não produza incapacidade laborativa;

d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

Em caso excepcional, constatando-se que a doença não incluída na relação prevista nos incisos I e II do art. 20 resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, a Previdência Social deve considerá-la acidente do trabalho (§ 2.º).

Equiparam-se também ao acidente do trabalho (art. 21 da Lei 8.213/1991):

“I – o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação;

II – o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em consequência de:

a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho;

b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho;

c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho;

d) ato de pessoa privada do uso da razão;

e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior.

III – a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade;

IV – o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho:

a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa;

b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito;

c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão de obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado;

d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado”.

Nos períodos destinados a refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante este, o empregado é considerado no exercício do trabalho (§ 1.º do art. 21 da Lei 8.213/1991).

Não é considerada agravação ou complicação de acidente do trabalho a lesão que, resultante de acidente de outra origem, se associe ou se superponha às consequências do anterior (§ 2.º do art. 21 da Lei 8.213/1991).

A Lei 11.430, de 26 de dezembro de 2006, instituindo o chamado Nexo Técnico Epidemiológico (NTE), acrescentou à Lei 8.213/1991 a seguinte previsão, de grande importância na caracterização da natureza ocupacional do agravo:

“Art. 21-A. A perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças – CID, em conformidade com o que dispuser o regulamento.

§ 1.º A perícia médica do INSS deixará de aplicar o disposto neste artigo quando demonstrada a inexistência do nexo de que trata o caput deste artigo.

§ 2.º A empresa poderá requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso com efeito suspensivo, da empresa ou do segurado, ao Conselho de Recursos da Previdência Social”.

Com a referida Lei 11.430/2006, presente o nexo técnico epidemiológico (entre o trabalho e o agravo), passa a existir a presunção (relativa) de que a doença tem natureza ocupacional, podendo a empresa fazer demonstração em sentido contrário.

O nexo técnico epidemiológico deve ser “decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças – CID” (art. 21-A, caput, da Lei 8.213/1991). Como já estudado, a “entidade mórbida” de natureza ocupacional pode ser a “doença profissional” ou a “doença do trabalho” (art. 20, incisos I e II, da Lei 8.213/1991).

A análise da atividade da empresa, na realidade, deve remontar à “atividade econômica da empresa”, devendo ser verificada pela Classificação Nacional de Atividade Econômica – CNAE (Instrução Normativa INSS 31, de 10 de setembro de 2008, art. 6.º, caput).

Observados os referidos aspectos conceituais, no acidente do trabalho, ficando o empregado sem condições de exercer suas atividades, nos primeiros 15 dias de afastamento, cabe à empresa pagar a remuneração (art. 59 da Lei 8.213/1991); se persistir a incapacidade, a partir do 16.º dia do afastamento da atividade o empregado passa a gozar de auxílio-doença acidentário (art. 60).

Sendo os primeiros 15 dias de afastamento remunerados pela empresa, não resta dúvida tratar-se de interrupção do contrato de trabalho.

A partir do 16.º dia de afastamento, embora o empregado não receba salário, passa a receber o auxílio-doença acidentário, pago pela Previdência Social; no entanto, todo o período de afastamento por motivo de acidente do trabalho é considerado na contagem do tempo de serviço (art. 4.º, parágrafo único, da CLT), sendo devidos os respectivos depósitos do FGTS (Lei 8.036/1990, art. 15, § 5.º, acrescentado pela Lei 9.711/1998). Além disso, não é considerada falta ao serviço, para efeito do direito de aquisição das férias, a ausência do empregado por motivo de acidente do trabalho (art. 131, inciso III, da CLT e Súmula 46 do TST).[1]

Diante disso, a partir do 16.º dia de afastamento observa-se dificuldade na subsunção do acidente do trabalho como hipótese de suspensão ou de interrupção do contrato de trabalho, tendo em vista a existência de elementos pertinentes a ambos os casos.

A tendência majoritária é considerar que, no acidente do trabalho, até o 15.º dia de afastamento, tem-se hipótese de interrupção do contrato de trabalho; a partir do 16.º dia, observa-se uma suspensão sui generis do pacto laboral.

Mesmo assim, procurando centrar-se no elemento predominantemente verificado, pode-se entender que o acidente de trabalho é hipótese de interrupção do contrato de trabalho, embora com certas especificidades, pois o empregado recebe o salário (até o 15.º dia) e, eventualmente, benefício previdenciário, mas o respectivo período de afastamento é computado no tempo de serviço.

12.3.3 Auxílio-doença

Se o empregado for acometido de enfermidade, ficando incapacitado para o seu trabalho, durante os primeiros 15 dias de afastamento, a empresa deve pagar o salário respectivo (art. 60, § 3.º, da Lei 8.213/1991).

Após o 16.º dia de afastamento, o auxílio-doença passa a ser devido pela Previdência Social, desde que cumprido o respectivo período de carência (art. 59 da Lei 8.213/1991).

Sendo assim, considera-se que o período inicial, de 15 dias, é hipótese de interrupção do contrato de trabalho, pois o salário é devido, ocorrendo o cômputo do tempo de serviço.

A partir do 16.º dia de afastamento, verifica-se a suspensão sui generis do contrato de trabalho, pois o empregado deixa de fazer jus ao salário, podendo receber o benefício previdenciário mencionado.

De acordo com o art. 131, inciso III, da CLT, não é considerada falta ao serviço, para efeito do direito de aquisição das férias, a ausência do empregado por motivo de enfermidade atestada pelo INSS,[2] excetuada a hipótese do inciso IV do art. 133 da CLT (que prevê a perda do direito a férias quando o empregado tiver percebido da Previdência Social prestações de auxílio-doença por mais de seis meses, ainda que descontínuos).

Na realidade, mesmo depois do 16.º dia de afastamento, conforme a previsão do art. 131, inciso III, a suspensão não se apresenta de forma pura, pois o tempo de licença por motivo de doença, com a exceção da situação acima verificada (art. 133, inciso IV), é contado para fins de férias (o que seria elemento da interrupção).

Por isso, há entendimento, de parte da doutrina, no sentido de que: “sendo concedido o auxílio-doença, há a interrupção do contrato de trabalho, visto que ocorre a cessação provisória e parcial do pacto laboral, com a contagem do tempo de serviço para férias. Só se pode dizer que haverá suspensão do contrato de trabalho se o empregado receber auxílio-doença por mais de seis meses, embora descontínuos, quando não haverá a contagem do tempo de serviço nem para efeito de férias”.[3]

Mesmo assim, o entendimento majoritário é de que há nítida preponderância do caráter de suspensão do contrato de trabalho, a partir do 16.º dia de afastamento por doença do empregado.

12.3.4 Aposentadoria por invalidez

De acordo com o art. 475 da CLT, o empregado aposentado por invalidez tem suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício.

Assim, na aposentadoria por invalidez, fica suspenso o contrato de trabalho, eis que, atualmente, esta não é considerada definitiva, como se verifica do art. 42, caput, in fine, da Lei 8.213/1991 e do art. 46 do Decreto 3.048/1999.[4]

Nesse sentido, a Súmula 160 do TST assim estabelece:

“Aposentadoria por invalidez. Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei”.

Apenas como registro histórico, cabe fazer menção à Súmula 217 do STF, adotando entendimento diverso, que não mais prevalece: “Tem direito de retornar ao emprego, ou ser indenizado em caso de recusa do empregador, o aposentado que recupera a capacidade de trabalho dentro de 5 (cinco) anos a contar da aposentadoria, que se torna definitiva após esse prazo”.

De acordo com o § 1.º do art. 475 da CLT, recuperando o empregado a capacidade de trabalho, e sendo a aposentadoria cancelada, ser-lhe-á assegurado o direito à função que ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado, porém, ao empregador, o direito de indenizá-lo por rescisão do contrato de trabalho, nos termos dos arts. 477 e 478, salvo na hipótese de ser ele portador de estabilidade, quando a indenização deverá ser paga na forma do art. 497.

Os arts. 477 e 478 da CLT tratavam da chamada indenização por tempo de serviço, substituída pelo sistema do FGTS, que passou a ser obrigatório (art. 7.º, inciso III, da CF/1988). O art. 497 previa o direito à indenização por tempo de serviço, em dobro, em favor do empregado estável decenal, que ficou restrita àqueles que adquiriram o direito antes da Constituição Federal de 1988. No sistema em vigor, a dispensa sem justa causa acarreta o direito do empregado de receber a indenização compensatória de 40% do FGTS, além de levantar os depósitos da conta vinculada.

O § 2.º do art. 475 estabelece, ainda, que se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade, ao ser celebrado o contrato.

Em conclusão, tem-se que a aposentadoria por invalidez, em si, refere-se à hipótese de suspensão do contrato de trabalho.

Ainda quanto ao tema, conforme estabelece a Súmula 440 do TST:

“Auxílio-doença acidentário. Aposentadoria por invalidez. Suspensão do contrato de trabalho. Reconhecimento do direito à manutenção de plano de saúde ou de assistência médica. Assegura-se o direito à manutenção de plano de saúde, ou de assistência médica, oferecido pela empresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez”.

12.3.5 Aviso prévio

De acordo com o art. 488 da CLT, o horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso prévio, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de duas horas diárias, sem prejuízo do salário integral.

O referido prazo, em que o empregado não presta serviços, durante o curso do aviso prévio, é típica hipótese de interrupção do contrato de trabalho, pois mesmo não havendo trabalho, o salário é devido integralmente, computando-se o tempo de serviço.

Aliás, de acordo com o parágrafo único do art. 488 da CLT, é facultado ao empregado trabalhar sem a mencionada redução das duas horas diárias, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por sete dias corridos. Esse período de sete dias de ausência de labor, no curso do aviso prévio, também representa hipótese de interrupção do contrato de trabalho, pois o salário é devido em sua integralidade, com o respectivo cômputo no tempo de serviço.

12.3.6 Eleição para cargo de diretor da sociedade

De acordo com a Súmula 269 do TST:

“O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”.

Assim, o empregado que é eleito diretor da empresa, tem o seu contrato de trabalho suspenso, desde que não persista a subordinação jurídica. Mantida a subordinação quanto à forma de prestação do serviço, o contrato não sofre qualquer suspensão nem interrupção, devendo prosseguir normalmente na sua produção de efeitos.

12.3.7 Encargo público

O exercício de encargo público pelo empregado, em princípio, representa hipótese de suspensão do contrato de trabalho, como ocorre no exercício de mandato de cargo político.

Em conformidade com o art. 472 da CLT: “O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador”.

No entanto, para que o empregado tenha direito a voltar a exercer o cargo do qual se afastou em virtude de exigências do serviço militar ou de encargo público, é indispensável que notifique o empregador dessa intenção, por telegrama ou carta registrada, dentro do prazo máximo de trinta dias, contados da data em que se verificar a respectiva baixa ou a terminação do encargo a que estava obrigado (§ 1.º do art. 472).

Ainda sobre o tema, o art. 483, § 1.º, da CLT, estabelece que o empregado poderá “suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço”.

Quanto à convocação do empregado para participar como jurado, de tribunal do júri, o art. 441 do Código de Processo Penal (com redação determinada pela Lei 11.689/2008) prevê que “nenhum desconto será feito nos vencimentos ou salário do jurado sorteado que comparecer à sessão do júri”, confirmando tratar-se de hipótese de interrupção do contrato de trabalho. Aliás, também seria possível aplicar ao caso a disposição do art. 473, inciso VIII, da CLT, no sentido de que o empregado pode deixar de comparecer ao serviço, sem prejuízo do salário, “pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo”.

12.3.8 Faltas justificadas

As faltas do empregado ao serviço, que forem consideradas justificadas (pela lei, outra norma jurídica aplicável, como instrumento normativo, regulamento de empresa, contrato de trabalho, ou mesmo pelo empregador), representam hipóteses de interrupção do contrato de trabalho, tendo em vista a ausência de trabalho, mas com recebimento do salário.

O art. 473 arrola hipóteses em que a falta é considerada justificada, conferindo ao empregado o direito de receber o salário respectivo:

a) Até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, viva sob sua dependência econômica.

Trata-se da ausência por motivo do “nojo”, ou seja, “luto”, cabendo reiterar que os dois dias de faltas são os seguintes ao falecimento e consecutivos[5].

O art. 16 da Lei 8.213/1991, em sua atual redação, esclarece que são beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de “dependentes do segurado”:

I – o cônjuge, a companheira, o companheiro[6] e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; II – os pais; III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.

O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica (§ 2.º do art. 16 da Lei 8.213/1991).

A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I do art. 16 da Lei 8.213/1991 é presumida, e a das demais deve ser comprovada (§ 4.º do art. 16).

No caso do empregado que mantém contrato de trabalho como professor, existe a disposição específica do art. 320, § 3.º, da CLT, no sentido de que: “Não serão descontadas, no decurso de 9 (nove) dias, as faltas verificadas por motivo de gala ou de luto em consequência de falecimento do cônjuge, do pai ou mãe, ou de filho”.

Os nove dias mencionados são seguidos, ou seja, consecutivos, pois a norma não estabelece que sejam dias úteis. No entanto, caso o falecimento seja de parentes não indicados no art. 320, § 3.º, da CLT, entende-se aplicável a regra geral do art. 473, inciso I, do mesmo diploma legal, fazendo jus a dois dias consecutivos.

b) Até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento.

Trata-se da chamada “gala”, também conhecida como “bodas”. Da mesma forma como na hipótese anterior, os três dias de ausência justificada são aqueles que seguem o casamento, devendo ser consecutivos.

Como já mencionado, no caso do professor, o art. 320, § 3.º, da CLT, assegura o direito de nove dias de faltas justificadas (remuneradas) por motivo de gala.

c) Por um dia, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana.

Essa previsão, contida no art. 473, inciso III, obviamente, não se aplica à empregada, pois a mulher tem direito à licença-maternidade de 120 dias (art. 7.º, inciso XVIII, da CF/1988 e art. 392 da CLT). Mesmo a mãe adotante passou a ter direito à licença respectiva, conforme o art. 392-A da CLT, acrescentado pela Lei 10.421/2002.

Quanto ao empregado, o art. 7.º, inciso XIX, assegura o direito à “licença-paternidade, nos termos fixados em lei”.

Tendo em vista essa expressa exigência de lei para regulamentar o referido direito, de acordo com o art. 10, § 1.º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7.º, XIX, da Constituição, “o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias”.

Assim, o entendimento que prevalece é no sentido de que o art. 473, inciso III, foi tacitamente revogado pelo art. 7.º, inciso XIX, da CF/1988, c/c art. 10, § 1.º, do ADCT.[7] Nessa linha, o art. 28 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990, regulamentando a Lei 8.036/1990, estabelece ser obrigatório o depósito na conta vinculada do FGTS “também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei”, tais como a “licença paternidade” (inciso V).

A norma do ADCT não explicita o início da referida licença, mas a interpretação teleológica indica que começa no dia do nascimento, sendo os cinco dias contados de forma subsequente.

Pode-se dizer, ainda, que a referida licença-paternidade é devida também ao pai adotivo, pois a norma constitucional não faz qualquer restrição quanto ao tema. Além disso, a licença em questão justifica-se para que o pai possa ter maior contato com o filho, auxiliando a mãe nos primeiros cuidados.

Na atualidade, cabe ressaltar que a Lei 12.873/2012 acrescentou o art. 392-C da CLT, passando a dispor que se aplica, no que couber, o disposto nos arts. 392-A (que, por sua vez, faz remissão ao art. 392) e 392-B ao empregado (homem, ou seja, pai) que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção[8]. Sendo assim, pode-se dizer possível a concessão de licença ao pai adotivo de 120 dias, quando a licença-maternidade não for concedida à mãe adotante.

d) Por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada.

A previsão tem o objetivo de não prejudicar o empregado que se propõe a doar sangue, fomentando essa conduta de solidariedade.

e) Até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva.

Na hipótese em questão, a ausência é para que o empregado possa se alistar eleitor. Para tanto, pode se ausentar “até” dois dias, o que significa que se um dia for suficiente, a falta justificada fica restrita a tal período. Além disso, no caso, os dois dias podem ser consecutivos ou não.

A “lei” que o art. 473, inciso V, da CLT faz remissão é o Código Eleitoral (Lei 4.737/1965), cujo art. 48 assim dispõe: “O empregado mediante comunicação com 48 (quarenta e oito) horas de antecedência, poderá deixar de comparecer ao serviço, sem prejuízo do salário e por tempo não excedente a 2 (dois) dias, para o fim de se alistar eleitor ou requerer transferência”.

Merece destaque, ainda, o art. 98 da Lei 9.504/1997, assim dispondo: “Os eleitores nomeados para compor as Mesas Receptoras ou Juntas Eleitorais e os requisitados para auxiliar seus trabalhos serão dispensados do serviço, mediante declaração expedida pela Justiça Eleitoral, sem prejuízo do salário, vencimento ou qualquer outra vantagem, pelo dobro dos dias de convocação”.

f) No período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra c do art. 65 da Lei 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar).

De acordo com o mencionado art. 65, c, da Lei 4.375/1964, constituem deveres do Reservista: “apresentar-se, anualmente, no local e data que forem fixados, para fins de exercício de apresentação das reservas ou cerimônia cívica do Dia do Reservista”.

Cabe mencionar, ainda, o art. 61 da mesma lei, com a seguinte previsão:

“Art. 61. Os brasileiros, quando incorporados por motivo de convocação para manobras, exercícios, manutenção da ordem interna ou guerra, terão assegurado o retorno ao cargo, função ou emprego que exerciam ao serem convocados e garantido o direito à percepção de 2/3 (dois terços) da respectiva remuneração, durante o tempo em que permanecerem incorporados; vencerão pelo Exército, Marinha ou Aeronáutica apenas as gratificações regulamentares.

§ 1.º Aos convocados fica assegurado o direito de optar pelos vencimentos, salários ou remuneração que mais lhes convenham.

§ 2.º Perderá a garantia e o direito assegurado por este artigo o incorporado que obtiver engajamento.

§ 3.º Compete ao Comandante, Diretor ou Chefe da Organização Militar em que for incorporado o convocado comunicar, à entidade a que caiba reservar a função, cargo ou emprego, a sua pretensão, opção quanto aos vencimentos e, se for o caso o engajamento concedido; a comunicação relativa ao retorno à função deverá ser feita dentro dos 30 (trinta) dias que se seguirem a incorporação; as mais, tão logo venham a ocorrer”.

g) Nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior.

Essa previsão está contida no inciso VII do art. 473 da CLT, acrescentado pela Lei 9.471/1997.

De acordo com este dispositivo da CLT, as faltas são autorizadas nos dias necessários para a realização das provas mencionadas, devendo ser para o ingresso, especificamente, no ensino superior. Para que as respectivas ausências sejam justificadas, cabe ao empregado comprovar ao empregador essa finalidade.

h) Pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo.

Essa disposição do art. 473, inciso VIII, da CLT, acrescido pela Lei 9.853/1999, está em sintonia com o direito de acesso à justiça (art. 5.º, inciso XXXV, da CF/1988). Além disso, tendo em vista a redação ampla do dispositivo, abrange não só o comparecimento em juízo como autor, réu, parte ou interveniente no processo, mas também a presença como testemunha ou mesmo informante.

Aliás, a Súmula 155 do TST estabelece: “Ausência ao serviço. As horas em que o empregado falta ao serviço para comparecimento necessário, como parte, à Justiça do Trabalho não serão descontadas de seus salários”.

O art. 822 da CLT também confirma que as testemunhas não poderão sofrer qualquer desconto pelas faltas ao serviço, ocasionadas pelo seu comparecimento para depor, quando devidamente arroladas ou convocadas.

Da mesma forma, os arts. 470 do novo CPC e 419, parágrafo único, do CPC/1973 preveem: “O depoimento prestado em juízo é considerado serviço público. A testemunha, quando sujeita ao regime da legislação trabalhista, não sofre, por comparecer à audiência, perda de salário nem desconto no tempo de serviço”.

Cabe destacar que a ausência considera-se justificada pelo tempo necessário ao comparecimento em juízo, o que pode significar apenas algumas horas, e não necessariamente o dia todo.

Por fim, havendo a convocação do empregado para participar como jurado, de tribunal do júri, o art. 441 do Código de Processo Penal (com redação determinada pela Lei 11.689/2008) prevê que “nenhum desconto será feito nos vencimentos ou salário do jurado sorteado que comparecer à sessão do júri”, confirmando tratar-se de hipótese de interrupção do contrato de trabalho. Aplica-se às testemunhas, enquanto a serviço do júri, a mesma previsão, conforme o art. 459 do CPP.

i) Pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.

Essa previsão, contida no inciso IX do art. 473 da CLT, foi acrescentada pela Lei 11.304, de 11 de maio de 2006.

Pode-se entender que o representante de entidade sindical engloba todos os membros da administração do ente sindical, conforme o art. 522 da CLT. Cabe ressaltar que esse dispositivo da CLT, de acordo com a jurisprudência do TST (Súmula 369, inciso II),[9] e mesmo do STF, foi recepcionado pela CF/1988, estando em vigência, pois não se refere a qualquer intervenção estatal no ente sindical, mas sim disposição da Lei (e não do Poder Executivo), regulando o tema.[10]

Como o inciso IX do art. 473 faz menção à entidade sindical, não se restringe, apenas, ao sindicato (art. 511 da CLT), mas também às entidades sindicais de grau superior, ou seja, as federações (art. 534 da CLT) e as confederações (art. 535 da CLT), pois integram o sistema sindical brasileiro, que é confederativo, conforme se observa do art. 8.º, inciso IV, da CF/1988.

A ausência, no caso, é justificada para a participação de “reunião oficial”, de organismo internacional do qual o Brasil seja membro, podendo-se citar, como exemplo, a Organização Internacional do Trabalho (OIT) ou a Organização das Nações Unidas (ONU).

j) De acordo com o art. 3.º, § 6.º, da Lei 8.213/1991, pertinente ao Conselho Nacional de Previdência Social: “As ausências ao trabalho dos representantes dos trabalhadores em atividade, decorrentes das atividades do Conselho, serão abonadas, computando-se como jornada efetivamente trabalhada para todos os fins e efeitos legais”.

Na mesma linha, o art. 3.º, § 7.º, da Lei 8.036/1990, regulando o Conselho Curador do FGTS, assim estabelece: “As ausências ao trabalho dos representantes dos trabalhadores no Conselho Curador, decorrentes das atividades desse órgão, serão abonadas, computando-se como jornada efetivamente trabalhada para todos os fins e efeitos legais”.

k) Falta justificada pela empresa.

O art. 131, inciso IV, da CLT, regulando matéria pertinente às férias, estabelece não ser considerada falta ao serviço, para os efeitos da aquisição do direito de férias, a ausência do empregado “justificada pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário”.

Pode-se aplicar a mesma orientação não só quanto ao tema específico das férias, mas para as outras questões envolvendo o contrato de trabalho, pois se o empregador, mesmo diante da falta do empregado, a considera justificada, não descontando a ausência do salário, tem-se verdadeira hipótese de interrupção do contrato de trabalho.

12.3.9 Férias

O período de férias usufruídas pelo empregado representa autêntica hipótese de interrupção do contrato de trabalho, pois não há prestação do serviço, mas o salário é devido.

A própria Constituição Federal de 1988, no art. 7.º, inciso XVII, assegura o direito de “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”.

O art. 129 da CLT já assegurava que: “Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração”.

Além disso, conforme o art. 130, § 2.º, da CLT: “O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço”.

Obviamente que se as férias não forem gozadas, mas apenas pagas de forma indenizada, na rescisão contratual, o respectivo período não tem como ser computado no tempo de serviço, por se tratar apenas do pagamento da respectiva indenização das férias não usufruídas.

12.3.10 Greve

A Lei 7.783/1989, em seu art. 2.º, apresenta a definição legal de greve, no sentido de considerar-se legítimo exercício do direito de greve “a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador”.

A greve, por si só, não põe fim ao contrato de trabalho, até porque se trata de “cessação coletiva do trabalho” (art. 3.º da Lei 7.783/1989), mas de forma temporária.

Tanto é assim que o parágrafo único, do art. 7.º, da Lei de Greve, confirma ser, em regra, “vedada a rescisão do contrato de trabalho durante a greve, bem como a contratação de trabalhadores substitutos, exceto na ocorrência das hipóteses previstas nos arts. 9.º e 14” da referida Lei 7.783/1989 (para evitar-se prejuízos irreparáveis e quando houver abuso do direito de greve).

A greve envolve conflito coletivo, a ser solucionado por meio de negociação coletiva (dando origem a convenção ou acordo coletivo), arbitragem (art. 114, § 1.º, da CF/1988) ou mesmo dissídio coletivo (art. 114, § 3.º, da CF/1988, com redação determinada pela EC 45/2004).

Nesse sentido confirma o art. 7.º, caput, da Lei 7.783/1989: “Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais durante o período ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho”.

Os referidos instrumentos de solução do conflito coletivo de greve podem regular a questão da remuneração dos dias de greve, ou seja, em que não ocorreu a prestação dos serviços.

Surgindo essa questão em dissídio coletivo de greve, há entendimento de que o Tribunal do Trabalho (TRT ou TST) não deve determinar a remuneração dos dias parados, mesmo não se tratando de greve abusiva, justamente porque a Lei de Greve a define como hipótese de suspensão do contrato de trabalho. Além disso, não seria lícito estabelecer um tratamento igual, mas para empregados em situação desigual, o que ocorreria se fosse remunerado tanto o trabalhador que prestou serviços, como aquele que não o fez.

Há quem defenda que os dias parados devem ser remunerados se a greve não foi abusiva, não o sendo se ocorreu abuso no seu exercício.

Na realidade, se o instrumento normativo, ao regular o conflito coletivo de greve, estabelecer que os dias parados devam ser remunerados, estar-se-á em face, na realidade, de hipótese de interrupção do contrato de trabalho. Na hipótese inversa, ou seja, se o instrumento normativo fixar a ausência do direito aos salários quanto ao período de greve, para aqueles empregados que deixaram de trabalhar, tem-se a suspensão dos respectivos contratos de trabalho.

12.3.11 Inquérito judicial para apuração de falta grave

O inquérito judicial para apuração de falta grave é uma ação específica, ajuizada pelo empregador na Justiça do Trabalho, tendo por objeto a alegação de falta grave cometida por empregado titular de estabilidade decenal (e outros casos a seguir explicitados), objetivando-se a rescisão do contrato de trabalho por esse fundamento.

Trata-se, portanto, de ação de natureza constitutiva negativa, pois o pedido feito em face do trabalhador estável é no sentido de que a relação jurídica de emprego seja cessada em razão de falta grave.[11]

Além do empregado estável decenal, que tenha adquirido o direito previsto no art. 492 da CLT[12] até a promulgação da Constituição Federal de 1988,[13] também há a necessidade do ajuizamento da referida ação para a rescisão contratual do empregado titular da estabilidade de dirigente sindical (art. 8.º, inciso VIII, da CF/1988, e art. 543, § 3.º, da CLT).

Nesse sentido prevê a Súmula 379 do TST: “Dirigente sindical. Despedida. Falta grave. Inquérito judicial. Necessidade. O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, § 3.º, da CLT”.

O mesmo entendimento já constava da Súmula 197 do STF.

Além disso, de acordo com a Lei 5.764, de 16 de dezembro de 1971, art. 55: “Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas, gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei 5.452, de 1.º.05.1943)”.

Assim, o referido dispositivo assegura a garantia de emprego aos empregados eleitos diretores de cooperativas (criadas pelos empregados da empresa), na forma da previsão do art. 543, § 3.º, da CLT.[14] Como este último dispositivo, em sua parte final, exige a apuração da falta grave por meio do inquérito judicial, entende-se que esta ação judicial também se faz necessária ao caso em questão.

Cabe destacar, ainda, ser vedada a “dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até 1 (um) ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei” (art. 625-B, § 1.º, da CLT, acrescentado pela Lei 9.958/2000).

Há quem entenda que no caso do representante dos empregados na Comissão de Conciliação Prévia, a lei não estabeleceu que a falta grave deve ser apurada nos termos da lei, mas apenas indicou que as hipóteses de falta grave são aquelas previstas na lei.

No entanto, defende-se que o art. 625-B, § 1.º, da CLT, tal como ocorre com o dirigente sindical, exige o inquérito para apuração de falta grave para a dispensa do empregado. Tanto é assim que o referido dispositivo, acrescentado pela Lei 9.958/2000, utiliza o termo específico “falta grave”, e não simplesmente justa causa, tal como previsto no art. 494 da CLT, o qual faz a exigência do respectivo inquérito judicial para a dispensa do empregado titular da estabilidade. A necessidade do inquérito judicial para apuração de falta grave, no caso, é confirmada ao se verificar que o art. 625-B, § 1.º, da CLT, expressamente remete à falta grave “nos termos da lei”, o que só pode significar a sua apuração nos termos da lei (arts. 853 a 855 da CLT), pois seria redundante, inútil e desnecessário dizer o óbvio, ou seja, que as hipóteses de falta grave estão previstas em lei.

Do mesmo modo, o art. 3.º, § 9.º, da Lei 8.036/1990, exige regular comprovação da falta grave, por meio de “processo sindical”, quanto aos membros do Conselho Curador do FGTS representantes dos trabalhadores, a quem é assegurada a estabilidade no emprego, desde a nomeação até 1 (um) ano após o término do mandato de representação.

Assim, na mesma linha do já exposto, entende-se que o referido processo “sindical” é justamente o inquérito judicial para apuração de falta grave, o qual é exigido para a dispensa do representante “sindical”.

Por fim, o art. 3.º, § 7.º, da Lei 8.213/1991, assegura aos membros do Conselho Nacional de Previdência Social, enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, “somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo judicial”.

Assim, a referida lei expressamente exige o inquérito judicial para a apuração da falta grave também no caso em questão.

Em conformidade com o art. 494 da CLT: “o empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito e que se verifique a procedência da acusação. Parágrafo único. A suspensão, no caso deste artigo, perdurará até a decisão final do processo”.

Essa suspensão aplica-se, inclusive, no caso de empregado dirigente sindical, conforme a Orientação Jurisprudencial 137 da SBDI-II do TST: “Mandado de segurança. Dirigente sindical. Art. 494 da CLT. Aplicável. Constitui direito líquido e certo do empregador a suspensão do empregado, ainda que detentor de estabilidade sindical, até a decisão final do inquérito em que se apure a falta grave a ele imputada, na forma do art. 494, caput e parágrafo único, da CLT”.

Tendo em vista essa faculdade do empregador, de suspender o empregado, assim prevê o art. 853 da CLT: “Para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Junta ou Juízo de Direito, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspensão do empregado”.

O referido prazo de 30 dias possui natureza decadencial[15], por se tratar de direito a ser exercido por meio de ação constitutiva (negativa)[16].

Se for reconhecida a inexistência de falta grave praticada pelo empregado, fica o empregador obrigado a reintegrá-lo no serviço e a “pagar-lhe os salários a que teria direito no período da suspensão” (art. 495 da CLT). Assim, no caso da improcedência do pedido, formulado pelo empregador no inquérito judicial, tem-se hipótese de interrupção do contrato de trabalho, pois os salários do período de suspensão são devidos, contando-se no tempo de serviço.

Diversamente, se a falta grave for reconhecida, com a extinção do contrato de trabalho do empregado estável por esse fundamento, o que significa a procedência do pleito formulado pelo empregador no inquérito judicial, tem-se que o período de suspensão representa efetiva suspensão do contrato de trabalho, por não ser devido o salário respectivo, nem ser computado no tempo de serviço.

O art. 855 da CLT apresenta, ainda, a seguinte disposição, de difícil interpretação: “Se tiver havido prévio reconhecimento da estabilidade do empregado, o julgamento do inquérito pela Junta ou Juízo não prejudicará a execução para pagamento dos salários devidos ao empregado, até a data da instauração do mesmo inquérito”.

Na verdade, deve-se interpretar o referido dispositivo de forma lógico-sistemática. Assim, os mencionados salários apenas são devidos, podendo ser objeto de execução em favor do empregado estável, na hipótese em que a falta grave não foi reconhecida, com a improcedência do pedido de rescisão contratual formulado pelo empregador no inquérito judicial, significando tratar-se de interrupção contratual.

Aliás, de acordo com o art. 496 da CLT: “Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte”, ou seja, em indenização por tempo de serviço que deve ser paga em dobro.[17]

A conversão da reintegração em indenização por tempo de serviço em dobro é uma faculdade do juiz, a ser tomada quando a reintegração não for aconselhável, tendo em vista a incompatibilidade entre o empregado e o empregador, especialmente quando este for pessoa física.

Sobre o tema, a Súmula 28 do TST, na redação determinada pela Resolução 121/2003, esclarece que: “No caso de se converter a reintegração em indenização dobrada, o direito aos salários é assegurado até a data da primeira decisão que determinou essa conversão”.

12.3.12 Intervalo para descanso e refeição

O art. 71 da CLT regula o intervalo para descanso e refeição, assim dispondo em seu caput:

“Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas”.

Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas (§ 1.º do art. 71).

Quanto à natureza do referido intervalo, deve-se destacar a disposição do § 2.º do art. 71, no sentido de que os intervalos de descanso “não serão computados na duração do trabalho”.

Isso significa que o empregado, durante o referido tempo de descanso dentro da jornada de trabalho (“intervalo intrajornada”), não presta serviço, mas também não recebe a respectiva remuneração.

Trata-se, portanto, de intervalo não remunerado, o que significa referir-se a hipótese de suspensão do contrato de trabalho.

12.3.13 Intervalo dos serviços de mecanografia e digitação

O art. 72 da CLT assim prevê:

“Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho”.

De acordo com a Súmula 346 do TST: “Digitador. Intervalos intrajornada. Aplicação analógica do art. 72 da CLT. Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo”.

Em relação a esse intervalo específico, devido aos empregados em serviço permanente de mecanografia e digitação, dentro da jornada de trabalho, por não ser deduzido da duração normal do trabalho, conclui-se tratar de intervalo remunerado. Por isso, o caso é de interrupção do contrato de trabalho, por se tratar de ausência de prestação de serviços, mas com a remuneração devida.

12.3.14 Intervalo do trabalho em minas de subsolo

Quanto ao trabalho em minas de subsolo, o art. 298 da CLT apresenta a seguinte disposição especial:

“Em cada período de 3 (três) horas consecutivas de trabalho, será obrigatória uma pausa de 15 (quinze) minutos para repouso, a qual será computada na duração normal de trabalho efetivo”.

Esse intervalo justifica-se pelo caráter nitidamente penoso do trabalho em questão. Além disso, trata-se de intervalo específico, que é computado na duração normal do trabalho e, portanto, remunerado. Assim, tem-se caso de interrupção do contrato de trabalho.

12.3.15 Intervalo em câmaras frias

Para os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de 1 (uma) hora e 40 (quarenta) minutos de trabalho contínuo, será assegurado um período de 20 (vinte) minutos de repouso, computado esse intervalo como de trabalho efetivo (art. 253 da CLT).

Frise-se que, nos termos da Súmula 438 do TST: “Intervalo para recuperação térmica do empregado. Ambiente artificialmente frio. Horas extras. Art. 253 da CLT. Aplicação analógica. O empregado submetido a trabalho contínuo em ambiente artificialmente frio, nos termos do parágrafo único do art. 253 da CLT, ainda que não labore em câmara frigorífica, tem direito ao intervalo intrajornada previsto no caput do art. 253 da CLT.”

Por se tratar de intervalo dentro da jornada de trabalho, que é computado como trabalho efetivo, conclui-se ser o referido período de descanso remunerado. Com isso, tem-se hipótese de interrupção do contrato de trabalho.

12.3.16 Intervalo interjornada

Em conformidade com o art. 66 da CLT:

“Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso”.

Trata-se do chamado intervalo interjornada, por ser devido entre duas jornadas de trabalho.

Não se confunde com o descanso semanal remunerado, por ter natureza distinta. Tanto é assim que, de acordo com a Súmula 110 do TST: “Jornada de trabalho. Intervalo. No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional”.

O mencionado intervalo interjornada não é computado como tempo de serviço, não se tratando de intervalo remunerado. Assim, é hipótese de suspensão do contrato de trabalho.

12.3.17 Licença-maternidade

A licença-gestante é prevista no art. 7.º, inciso XVIII, da Constituição Federal de 1988, “sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cento e vinte dias”.

No período respectivo, assegura-se o chamado salário-maternidade, regulamentado pelos arts. 71 a 73 da Lei 8.213/1991 e arts. 93 a 103 do Decreto 3.048/1999.

Referido benefício, com a Lei 10.421, de 15 de abril de 2002 (a qual acrescentou à CLT o art. 392-A e, à Lei 8.213/1991, o art. 71-A), também passou a ser devido à empregada (segurada da Previdência Social) que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção da criança.

Essa mesma lei também deu nova redação ao art. 392 da CLT, que trata da empregada gestante. Eis a atual previsão pertinente à licença-maternidade da mãe adotiva.

“Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392.

§ 1.º No caso de adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias. (revogado pela Lei 12.010/2009)

§ 2.º No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias. (revogado pela Lei 12.010/2009)

§ 3.º No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias. (revogado pela Lei 12.010/2009)

§ 4.º A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.

§ 5.º A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada”.

Frise-se que “a proteção à maternidade e à infância” (e não somente à gestante) é um dos direitos sociais, com assento constitucional (art. 6.º da Lei Maior). Com a adoção da criança pela empregada, esta se torna mãe, o que a faz merecer a proteção legal.

Quanto aos filhos havidos por adoção, digna de destaque a norma contida no art. 227, § 6.º, da Constituição Federal, que estabelece: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (destaquei).

A empregada que adotar criança ou obtiver guarda judicial para fins de adoção, a partir de 16.04.2002 (data da publicação da Lei 10.421, conforme os arts. 5.º e 6.º), tem direito à licença-maternidade, prevista no art. 392.

A Lei 12.010, de 29 de julho de 2009 (DOU de 04.08.2009), com entrada em vigor 90 dias após a sua publicação (art. 7.º), além de dispor sobre adoção, em seu art. 8.º, revogou os §§ 1.º a 3.º do art. 392-A da CLT, que estabeleciam diversidade de períodos de licença, conforme a idade da criança.

O art. 71-A da Lei 8.213/1991, com redação dada pela Lei 12.873/2013, também passou a prever que ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 dias. Como se nota, além da uniformização do prazo de 120 dias, o segurado (homem) também passou a ter o direito em questão.

Conforme o art. 71-B da Lei 8.213/1991, acrescentado pela Lei 12.873/2013, no caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício deve ser pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade. O pagamento desse benefício previdenciário deve ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário (art. 71-B, § 1.º). O benefício em questão deve ser pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre: a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso; o último salário de contribuição, para o empregado doméstico; 1/12 avos da soma dos 12 últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e o valor do salário mínimo, para o segurado especial (art. 71-B, § 2.º).

Cabe frisar que o disposto no art. 71-B, da Lei 8.213, é aplicável ao segurado (do gênero masculino) que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção (art. 71-B, § 3.º).

Ademais, a percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B da Lei 8.213/1991, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício (art. 71-C da Lei 8.213/1991, acrescentado pela Lei 12.873/2013).

O art. 392-A da CLT, com redação determinada pela mesma Lei 12.873/2013, também passou a prever que à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392. Esse dispositivo, por sua vez, prevê o direito da empregada gestante à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

Como transcrito acima, o § 5.º do art. 392-A, acrescentado pela Lei 12.873/2013, passou a estabelecer que a adoção ou a guarda judicial conjunta devem ensejar a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.

Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono (art. 392-B da CLT, acrescentado pela Lei 12.873/2013).

Afastando quaisquer dúvidas quanto à extensão do direito em estudo também ao empregado (homem), o art. 392-C, acrescentado pela Lei 12.873/2012, dispõe que se aplica, no que couber, o disposto nos arts. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

A respeito do tema, a Convenção 103 da OIT, sobre proteção à maternidade, além de assegurar período de licença de maternidade (art. 3), com direito a prestações em espécie e assistência médica (art. 4), é expressa ao dispor que, “em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega” (art. 4, item 8). Ou seja, o pagamento no período da licença-maternidade deve sempre ficar a cargo do sistema previdenciário estatal, justamente para se evitar discriminação no mercado de trabalho da mulher. Este, ademais, deve ser protegido “mediante incentivos específicos, nos termos da lei”, como prevê o art. 7.º, XX, da Constituição da República. Isso confirma a inadequação de se considerar parte da licença-maternidade da adotante como licença-remunerada, devida pelo empregador.

Sendo essa licença-maternidade concedida “nos termos do art. 392”, o afastamento em questão é “sem prejuízo do emprego e do salário”, configurando-se hipótese de interrupção do contrato de trabalho.

Como a empregada não presta serviço no período de licença-maternidade, mas recebe a respectiva remuneração, ainda que sob a forma do mencionado benefício previdenciário, entende-se tratar-se de hipótese de interrupção do contrato de trabalho.

Nessa linha, o art. 28 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990, regulamentando a Lei 8.036/1990, estabelece ser obrigatório o depósito na conta vinculada do FGTS “também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei”, tais como a “licença à gestante” (inciso IV).

Ainda a respeito do tema, cabe destacar a Lei 11.770, de 9 de setembro de 2008 (publicada no DOU de 10.09.2008), a qual institui o “Programa Empresa Cidadã”, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no art. 7.º, inciso XVIII, da Constituição Federal de 1988 (art. 1.º da referida lei).

Conforme a previsão do art. 1.º, § 1.º, da Lei 11.770/2008, essa prorrogação da licença-maternidade será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o art. 7.º, inciso XVIII, da CF/1988. Prossegue o § 2.º: “A prorrogação será garantida, na mesma proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança”. As pessoas jurídicas poderão aderir ao Programa Empresa Cidadã “mediante requerimento dirigido à Secretaria da Receita Federal do Brasil” (art. 3.º do Decreto 7.052, de 23 de dezembro de 2009).

Como se pode notar, de acordo com a previsão legal, a prorrogação (por 60 dias) da duração da licença-maternidade depende de dois requisitos para ser concedida:

a) ser empregada de pessoa jurídica que tenha aderido ao Programa Empresa Cidadã; e

b) requerimento da empregada até o final do primeiro mês após o parto.

Entende-se que esse requerimento deve ser apresentado pela empregada, no prazo mencionado, ao empregador pessoa jurídica. O art. 5.º do mesmo diploma legal restringe à “pessoa jurídica tributada com base no lucro real” a possibilidade de deduzir do imposto devido o total da remuneração integral da empregada referente aos 60 dias de prorrogação de sua licença-maternidade. Assim sendo, a rigor, de acordo com a interpretação sistemática da Lei em questão, a referida possibilidade da dedução do imposto apenas pode ocorrer no caso de “pessoa jurídica tributada com base no lucro real”.

Presentes ambos os requisitos, a prorrogação da duração da licença-maternidade deve ser concedida, iniciando-se imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o art. 7.º, inciso XVIII, da CF/1988. Desse modo, concedida a prorrogação, a empregada fará jus aos 120 dias de licença-maternidade determinados pela Constituição, mais a prorrogação de 60 dias, previstos na lei, somando 180 dias no total.

Como já estudado, a licença-maternidade passou a ser devida também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção da criança (Lei 10.421, de 15 de abril de 2002, que acrescentou à CLT o art. 392-A e, à Lei 8.213/1991, o art. 71-A). Em razão disso, o art. 1.º, § 2.º, da Lei 11.770/2008 dispõe que a prorrogação da licença-maternidade “será garantida, na mesma proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança”. Cabe frisar que o art. 71-A da Lei 8.213/1991, com redação dada pela Lei 12.873/2013, passou a prever que ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 dias. Como se nota, além da uniformização do prazo de 120 dias, o segurado também passou a ter o direito em questão.

O art. 392-A da CLT, com redação dada pela mesma Lei 12.873/2013, também passou a prever que à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392. Esse dispositivo, por sua vez, prevê o direito da empregada gestante à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário. O § 5.º do art. 392-A, acrescentado pela Lei 12.873/2013, passou a estabelecer que a adoção ou guarda judicial conjunta deve ensejar a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono (art. 392-B da CLT, acrescentado pela Lei 12.873/2013).

Afastando quaisquer dúvidas quanto à extensão do direito em estudo também ao empregado (homem), o art. 392-C, acrescentado pela Lei 12.873/2012, dispõe que se aplica, no que couber, o disposto nos arts. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

O art. 2.º da Lei 11.770/2008, por sua vez, autoriza que a Administração Pública (direta, indireta e fundacional) institua programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras, nos termos do que prevê o art. 1.º da referida Lei. O Decreto 6.690, de 11 de dezembro de 2008, institui no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional o Programa de Prorrogação da Licença à Gestante e à Adotante.

Durante o período de prorrogação da licença-maternidade, a empregada terá direito à sua remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo regime geral de previdência social (art. 3.º da Lei 11.770/2008). Assim sendo, pode-se concluir que o período de prorrogação da licença-maternidade também tem natureza de interrupção do contrato de trabalho, pois embora ausente a prestação de serviços, a remuneração permanece devida.

O art. 6.º da Lei 11.770 alterava o art. 28, § 9.º, e, da Lei 8.212/1991, que passaria a estabelecer que não integram o salário de contribuição as importâncias “recebidas a título de prorrogação da licença-maternidade, no âmbito do Programa Empresa Cidadã, sem prejuízo da contagem do tempo de contribuição da segurada”, mas isso foi vetado. Conforme as razões do veto, entendeu-se que “se nos 120 dias de licença-gestante, quando é devido à segurada o salário-maternidade, há a incidência de contribuição previdenciária [art. 28, § 9.º, a, parte final, da Lei 8.212/1991], seria contraditório a não incidência dessa contribuição sobre os valores referentes à prorrogação da licença, que tem as mesmas características do salário-maternidade devido nos primeiros 120 dias de licença”.

No período de prorrogação da licença-maternidade de que trata a Lei 11.770/2008, a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar. Em caso de descumprimento dessa disposição, a empregada perderá o direito à prorrogação (art. 4.º e parágrafo único). Na realidade, a prorrogação da licença-maternidade, prevista pela Lei 11.770/2008, tem como objetivo permitir que a mãe possa permanecer em contato direto com a criança por mais tempo, facilitando até mesmo o aleitamento materno. Por isso, entendeu-se que no período de prorrogação mencionado, a empregada não pode exercer qualquer atividade remunerada e a criança não pode ser mantida em creche ou organização similar, pois isso inviabilizaria os objetivos pretendidos pela norma jurídica. Coerentemente, a consequência por eventual descumprimento dessa previsão é a perda do direito à prorrogação da licença, desde o momento em que ocorrer a inobservância dos referidos deveres.

De acordo com o art. 5.º da Lei 11.770/2008: “A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada pago nos 60 (sessenta) dias de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional”. Desse modo, confere-se à pessoa jurídica tributada com base no lucro real a possibilidade de deduzir, do imposto devido, o total da remuneração integral da empregada referente aos 60 dias de prorrogação de sua licença-maternidade. O parágrafo único do art. 5.º previa que “o disposto neste artigo aplica-se às pessoas jurídicas enquadradas no regime do lucro presumido e às optantes pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES”, mas foi vetado.

Certamente em razão da previsão do art. 5.º, caput, da Lei 11.770/2008, é que o art. 1.º, § 1.º, do mesmo diploma legal, estabelece que a prorrogação da licença-maternidade “será garantida à empregada da pessoa jurídica” que aderir ao Programa Empresa Cidadã, sabendo-se que a “pessoa jurídica tributada com base no lucro real” é que pode deduzir do imposto devido o total da remuneração integral da empregada referente aos 60 dias de prorrogação de sua licença-maternidade (art. 5.º).

A finalidade do disposto no art. 5.º da Lei 11.770/2008 é afastar eventual discriminação no mercado de trabalho, vedada pelo art. 7.º, inciso XXX, da CF/1988, o qual estabelece a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Dessa forma, possibilita-se que a remuneração devida na prorrogação da licença-maternidade seja objeto de dedução do imposto devido pela pessoa jurídica tributada com base no lucro real. Se o empregador tivesse de arcar, definitivamente, com o valor dessa remuneração, sem poder deduzir o valor do imposto devido, poderia passar a evitar a contratação da mulher, incorrendo em discriminação, o que não é admitido pelo Direito. Mesmo assim, há entendimento de que essa prorrogação da licença-maternidade poderia causar consequências negativas para a admissão da mulher no mercado de trabalho, tendo em vista que o empregador passaria a ter de realizar a sua substituição durante o período em questão. Entretanto, a substituição provisória de empregados, de certo modo, faz parte da rotina das empresas (art. 450 da CLT e Súmula 159 do TST), e a sua possibilidade já existia mesmo no caso da licença-maternidade em si.

Ainda assim, como o direito de prorrogação da licença-maternidade não foi previsto também para as empregadas de “pessoa física ou natural”, e mesmo a renúncia fiscal mencionada (art. 5.º) não foi estendida às pessoas jurídicas tributadas com base em lucro presumido[18] e às optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional – Lei Complementar 123/2006, art. 12), é possível surgirem questionamentos a respeito desse tratamento desigual.

Na realidade, nota-se que a prorrogação da licença-maternidade, com aplicação da renúncia fiscal prevista no art. 5.º da Lei 11.770, acabou ficando limitada às empresas de maior porte, que são as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, certamente como forma de limitar a queda nas receitas públicas. Se o empregador não for uma pessoa jurídica que preencha as exigências dos arts. 1.º, § 1.º, e 5.º, e mesmo assim queira conceder uma prorrogação da licença-maternidade, não terá direito à mencionada renúncia fiscal, de modo que isso seria, em verdade, uma simples licença remunerada.

Em conformidade com o art. 7.º da Lei 11.770/2008: “O Poder Executivo, com vistas no cumprimento do disposto no inciso II do caput do art.5.º e nos arts. 12 e 14 da Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000, estimará o montante da renúncia fiscal decorrente do disposto nesta Lei e o incluirá no demonstrativo a que se refere o § 6.º do art. 165 da Constituição Federal, que acompanhará o projeto de lei orçamentária cuja apresentação se der após decorridos 60 (sessenta) dias da publicação desta Lei”.

Assim sendo, em cumprimento aos preceitos da Lei de Responsabilidade Fiscal, cabe ao Poder Executivo estimar o montante da renúncia fiscal decorrente do disposto na Lei 11.770/2008, mais especificamente de seu art. 5.º, acima analisado. Além disso, o Poder Executivo deve incluir esse montante estimado da renúncia fiscal no “demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia” (art. 165, § 6.º, da Constituição Federal de 1988), que acompanhará o projeto de lei orçamentária cuja apresentação se der após decorridos 60 dias da publicação da Lei 11.770/2008 (a qual foi publicada no DOU 10.09.2008).

Quanto ao orçamento anual, o Presidente da República deve enviar o respectivo projeto de lei ao Congresso Nacional (art. 84, inciso XXIII, da CF/1988) até quatro meses antes do encerramento do exercício financeiro (art. 35, § 2.º, III, do ADCT, ou seja, até o mês de agosto de cada exercício[19]). Por isso, tendo em vista o prazo de 60 dias previsto no art. 7.º da Lei 11.770/2008, pode-se entender que o projeto de lei orçamentária mencionado será aquele a ser apresentado até agosto de 2009 (até quatro meses antes do encerramento do exercício financeiro de 2009), referindo-se ao exercício financeiro de 2010 (que coincide com o ano civil de 2010).[20]

A Lei 11.770/2008, de acordo com o seu art. 8.º, entra em vigor na data de sua publicação, “produzindo efeitos a partir do primeiro dia do exercício subsequente àquele em que for implementado o disposto no seu art. 7.º”. Em razão disso, é possível entender que a possibilidade de prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade (art. 1.º) ocorre a partir do primeiro dia do ano de 2010, por ser o exercício subsequente àquele em que se deve realizar o disposto no art. 7.º.

12.3.18 Lockout

O lockout é definido como a paralisação das atividades, por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados.

Trata-se de prática expressamente vedada pela Lei 7.783/1989, art. 17. Na forma do parágrafo único do referido art. 17: a prática do lockout assegura aos trabalhadores “o direito à percepção dos salários durante o período de paralisação”.

Assim, por se tratar de período em que não há a prestação dos serviços, mas os salários são devidos, tem-se hipótese de interrupção do contrato de trabalho.

12.3.19 Prisão e detenção do empregado

Se o empregado for preso ou detido, seja a prisão de natureza criminal (art. 5.º, inciso LXI) ou civil (art. 5.º, inciso LXVII, da CF/1988), tornando impossível a prestação do serviço, pode-se entender que ocorre a suspensão do contrato de trabalho, pois não se verifica previsão de direito ao salário nas hipóteses de ausência de labor em questão.

Além disso, cabe destacar que se o empregado for condenado criminalmente, com sentença transitada em julgado, sem suspensão da execução da pena, o empregador pode dispensá-lo por justa causa, conforme previsão do art. 482, d, da CLT. Entende-se que, nesse caso, a impossibilidade de prestar os serviços pelo empregado autoriza a sua dispensa por justa causa.

12.3.20 Prontidão e sobreaviso

Em conformidade com o art. 244 da CLT, as estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.

Considera-se “extranumerário” o empregado não efetivo, candidato à efetivação, que se apresentar normalmente ao serviço, embora só trabalhe quando for necessário. O extranumerário só receberá os dias de trabalho efetivo (§ 1.º).

Considera-se de “sobreaviso” o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de “sobreaviso” será, no máximo, de 24 horas. As horas de “sobreaviso”, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal (§ 2.º do art. 244). Entende-se, com isso, que se trata de interrupção do contrato de trabalho, pois o período é remunerado, ainda que de forma diferenciada.

Conforme a Súmula 229 do TST: “Por aplicação analógica do art. 244, § 2.º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial”.

De acordo com Sergio Pinto Martins, no caso do “telefone celular”, “o empregado pode locomover-se, não necessitando ficar aguardando o chamado do empregador em sua residência”.[21]

A respeito do tema, conforme a atual redação da Súmula 428 do TST:

“Sobreaviso. Aplicação analógica do art. 244, § 2.º, da CLT.

I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso.

II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distancia e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso”.

Considera-se de “prontidão” o empregado que ficar nas dependências da estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de 12 horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal (§ 3.º do art. 244 da CLT).

Na prontidão, em que o empregado fica aguardando ordens, nas dependências da estrada, tem-se, da mesma forma, interrupção contratual, por ser o período remunerado, ainda que de forma diferenciada (2/3 do salário).

12.3.21 Tempo de espera

O art. 235-C, § 2.º, da CLT, acrescentado pela Lei 12.619/2012, ao tratar do serviço executado por motorista profissional, prevê que será considerado como trabalho efetivo o tempo em que o motorista estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso, espera e descanso.

Nesse contexto, o § 8.º do art. 235-C da CLT dispõe que são consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias.

De acordo com o art. 235-C, § 9.º, as horas relativas ao período do tempo de espera “serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30%” (destaquei).

Como se nota, o tempo de espera não é considerado como trabalho efetivo, além do que o pagamento das horas de espera tem natureza indenizatória, e não remuneratória.

Logo, pode-se dizer que a hipótese é de suspensão do contrato de trabalho.

12.3.22 Repouso semanal remunerado e feriados

O repouso semanal remunerado, de acordo com a Constituição da República, art. 7.º, inciso XV, deve ser “preferencialmente aos domingos”.

O mencionado direito é objeto de regulamentação pela Lei 605, de 5 de janeiro de 1949, a qual também dispõe sobre os feriados legais remunerados.

No descanso semanal, bem como no feriado civil ou religioso, o empregado não presta serviços, mas faz jus à respectiva remuneração, a qual é devida desde que presentes os requisitos do art. 6.º da Lei 605/1949, quais sejam, assiduidade e pontualidade durante a semana anterior, em valor previsto no art. 7.º do mesmo diploma legal. Assim, tanto o descanso semanal remunerado, como os feriados, representam hipóteses de interrupção contratual.

12.3.23 Representação sindical

De acordo com o art. 543, § 2.º, da CLT:

“Considera-se de licença não remunerada, salvo assentimento da empresa ou cláusula contratual, o tempo em que o empregado se ausentar do trabalho no desempenho das funções a que se refere este artigo”.

Assim, em regra, o período de exercício da representação sindical, por ser considerado como “licença não remunerada”, revela-se modalidade de suspensão do contrato de trabalho do empregado eleito dirigente sindical. No entanto, se a empresa ou eventual cláusula contratual (que pode ser prevista, também, no regulamento de empresa, ou mesmo em norma coletiva decorrente de negociação coletiva) estabelecer que no período em questão a remuneração seja devida pelo empregador, ter-se-á hipótese de interrupção contratual.

Obviamente, se o empregado, embora seja representante sindical, não deixa de prestar serviços ao empregador, não se trata nem de suspensão nem de interrupção do contrato de trabalho.

12.3.24 Segurança nacional

O art. 472 da CLT apresenta as seguintes disposições, relacionadas ao tema em estudo:

“§ 3.º Ocorrendo motivo relevante de interesse para a segurança nacional, poderá a autoridade competente solicitar o afastamento do empregado do serviço ou do local de trabalho, sem que se configure a suspensão do contrato de trabalho.

§ 4.º O afastamento a que se refere o parágrafo anterior será solicitado pela autoridade competente diretamente ao empregador, em representação fundamentada com audiência da Procuradoria Regional do Trabalho, que providenciará desde logo a instauração do competente inquérito administrativo.

§ 5.º Durante os primeiros 90 (noventa) dias desse afastamento, o empregado continuará percebendo sua remuneração”.

Essa previsão de afastamento do empregado do serviço, de acordo com o mencionado art. 472, § 3.º, não configura suspensão do contrato de trabalho, pois durante os primeiros 90 dias desse afastamento, o empregado continuará percebendo sua remuneração (§ 5.º). Trata-se, portanto, de verdadeira interrupção do contrato de trabalho. No entanto, após os referidos 90 dias iniciais, se o afastamento continuar, o salário deixa de ser devido, o que configura, em tese, suspensão do contrato de trabalho.

Mesmo assim, cabe destacar o entendimento, aqui defendido, de que as disposições em questão, inseridas pelo Decreto-lei 3/1966, não foram recepcionadas pela Constituição Federal de 1988. No atual regime de Estado Democrático de Direito não mais vigora a doutrina da segurança nacional, substituída pela preservação do interesse público e social, sem afrontar a dignidade da pessoa humana e os diferentes direitos de ordem fundamental. Cabe destacar que a atual “segurança pública”, conforme previsão do art. 144 da Constituição de 1988, também não se confunde com a antiga sistemática da “segurança nacional”, que se tornou incompatível com o atual regime político, fundado na democracia e no pluralismo (art. 1.º da CF/1988). Tanto é assim que a Lei 8.630/1993, em seu art. 76, revogou expressamente o mencionado Decreto-lei 3/1966, com o que podem ser considerados revogados os dispositivos em questão.

12.3.25 Suspensão disciplinar

Uma das penalidades que pode ser aplicada ao empregado, em razão de falta praticada, é a suspensão por motivo disciplinar.

A referida suspensão fica limitada a 30 dias consecutivos, conforme o art. 474 da CLT. Excedido esse período, tem-se o exercício abusivo do poder disciplinar pelo empregador, importando em motivo para a despedida indireta pelo empregado.

A suspensão disciplinar, se válida (ou seja, não anulada pelo Poder Judiciário), representa hipótese de suspensão do contrato de trabalho, pois o salário do período não será devido ao empregado.

No entanto, caso o empregado, questionando a aplicação da referida medida disciplinar, obtenha a sua invalidação em juízo, estar-se-á diante de hipótese em que não ocorreu a prestação dos serviços, mas os salários do período passam a ser devidos, com a respectiva condenação judicial. Assim, o caso passa a ser de interrupção contratual.

12.3.26 Suspensão por violência doméstica e familiar à mulher

A Lei 11.340/2006, em seu art. 9.º, prevê que a “assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar” deve ser prestada conforme “os princípios e as diretrizes previstos na Lei Orgânica da Assistência Social, no Sistema Único de Saúde, no Sistema Único de Segurança Pública”, entre outras normas e políticas públicas de proteção (e emergencialmente, quando for o caso).

Como se nota, a mulher exposta à violência doméstica e familiar faz jus aos benefícios previstos nos setores da Assistência Social, da Saúde e da Segurança Pública. Desse modo, o juiz determinará, por prazo certo, a inclusão da mulher, na referida situação, no “cadastro de programas assistenciais do governo federal, estadual e municipal” (art. 9.º, § 1.º).

Além disso, de acordo com o § 2.º do art. 9.º da Lei 11.340/2006:

“O juiz assegurará à mulher em situação de violência doméstica e familiar, para preservar sua integridade física e psicológica:

I – acesso prioritário à remoção quando servidora pública, integrante da administração direta e indireta;

II – manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por até seis meses”.

Entende-se que o referido acesso prioritário à remoção (inciso I) também engloba a servidora pública regida pela legislação trabalhista, pois a norma em questão não apresenta qualquer restrição quanto ao regime jurídico.

A manutenção da relação de emprego pelo juiz (por até seis meses), quando necessário o afastamento do local de trabalho (inciso II), indica a ausência de prestação de serviços pela mulher exposta à violência doméstica ou familiar. Desse modo, embora a questão não seja pacífica, tem-se a hipótese de suspensão do contrato de trabalho, pois ausente o labor, não havendo norma prevendo o direito de recebimento de salário no período respectivo.

Tendo em vista o caráter bilateral do contrato de emprego, seria necessária determinação legal impondo ao empregador o dever de permanecer pagando o salário à mulher, mesmo sem ela estar trabalhando, como ocorre nas hipóteses de interrupção contratual. Além disso, cabe ao Estado assegurar e conceder os benefícios assistenciais e de saúde para a situação enfocada (de violência doméstica e familiar), até mesmo para que não ocorra discriminação contra a mulher no mercado de trabalho. Tanto é assim que o caput e o § 1.º do art. 9.º fazem menção ao sistema (estatal e governamental) de assistência social (bem como de saúde e de segurança pública). Nesse mesmo enfoque é a previsão do art. 226, § 8.º, da Constituição Federal de 1988, estabelecendo o dever do Estado de assegurar “a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”.

Por fim, justamente em razão dessa suspensão do contrato de trabalho, tem-se a inviabilidade de dispensa sem justa causa da mulher em situação de violência doméstica e familiar. Nessa linha, a Lei 11.340/2006 estabeleceu a manutenção do vínculo trabalhista pelo juiz, por seis meses, quando ocorrer a referida suspensão do labor, ou seja, quando for necessário “o afastamento do local de trabalho”. Não se trata de estabilidade definitiva, mas sim de inviabilidade de terminação da relação de emprego, por despedida sem justa causa, enquanto a prestação de serviços estiver suspensa (observado o limite de seis meses).

12.4 SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO PARA QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL

A Medida Provisória 2.161-41, de 24 de agosto de 2001 (ainda em vigor na forma do art. 2.º da Emenda Constitucional 32, de 11 de setembro de 2001), acrescentou à CLT o art. 476-A, regulando a suspensão do contrato de trabalho para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador.

O instituto em questão procura oferecer um meio de se qualificar profissionalmente os empregados, e disponibiliza uma forma de se enfrentar crises econômicas passageiras, sem ter de pôr fim aos contratos de trabalho.

De acordo com o referido art. 476-A da CLT:

“Art. 476-A. O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidação.

§ 1.º Após a autorização concedida por intermédio de convenção ou acordo coletivo, o empregador deverá notificar o respectivo sindicato, com antecedência mínima de quinze dias da suspensão contratual”.

Como se nota, a suspensão do contrato de trabalho em estudo depende de três requisitos essenciais:

– autorização mais genérica, presente em convenção ou acordo coletivo, ou seja, instrumentos normativos decorrentes de negociação coletiva;

– concordância formal do empregado, ou seja, específica e de modo escrito, sem vício na manifestação da vontade;

– notificação, pelo empregador, do sindicato da categoria profissional, com antecedência mínima de 15 dias da suspensão contratual.

O período de suspensão contratual, na modalidade em análise, é de dois a cinco meses (art. 476-A, caput, da CLT). No entanto, de acordo com o § 7.º do art. 476-A, esse prazo limite (fixado no caput) “poderá ser prorrogado mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, desde que o empregador arque com o ônus correspondente ao valor da bolsa de qualificação profissional, no respectivo período”.

O art. 476-A, § 6.º, assim estabelece:

“§ 6.º Se durante a suspensão do contrato não for ministrado o curso ou programa de qualificação profissional, ou o empregado permanecer trabalhando para o empregador, ficará descaracterizada a suspensão, sujeitando o empregador ao pagamento imediato dos salários e dos encargos sociais referentes ao período, às penalidades cabíveis previstas na legislação em vigor, bem como às sanções previstas em convenção ou acordo coletivo”.

Em conformidade com o § 2.º do art. 476-A:

“O contrato de trabalho não poderá ser suspenso em conformidade com o disposto no caput deste artigo mais de uma vez no período de dezesseis meses”.

Esse limite, quanto a este número de suspensões autônomas do contrato de trabalho (§ 2.º do art. 476-A), não se confunde com a prorrogação do prazo de suspensão (§ 7.º do art. 476-A). Assim, não se verifica a possibilidade de “flexibilizar” o disposto no § 2.º do art. 476-A, nem mesmo por norma coletiva decorrente de negociação coletiva, por se tratar de aspecto de ordem pública. Quando a lei permite a previsão diversa em convenção ou acordo coletivo, ela o faz expressamente (v.g., § 7.º).

Em conformidade com o § 3.º do art. 476-A da CLT:

“O empregador poderá conceder ao empregado ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial, durante o período de suspensão contratual nos termos do caput deste artigo, com valor a ser definido em convenção ou acordo coletivo”.

Além disso, o § 4.º do mesmo art. 476-A estabelece que:

“Durante o período de suspensão contratual para participação em curso ou programa de qualificação profissional, o empregado fará jus aos benefícios voluntariamente concedidos pelo empregador”.

O art. 7.º da mesma Medida Provisória 2.164-41/2001 também trouxe modificações e acréscimos à Lei 7.998/1990, a qual regula o seguro-desemprego.

Nesse sentido, alterou o art. 2.º, inciso II, do referido diploma legal, passando a estabelecer que o Programa do Seguro-Desemprego apresenta entre as suas finalidades: “auxiliar os trabalhadores na busca ou preservação do emprego, promovendo, para tanto, ações integradas de orientação, recolocação e qualificação profissional”.

Em razão disso, a Medida Provisória mencionada acrescentou à Lei 7.998/1990 a seguinte disposição:

“Art. 2.º-A. Para efeito do disposto no inciso II do art. 2.º, fica instituída a bolsa de qualificação profissional, a ser custeada pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT, à qual fará jus o trabalhador que estiver com o contrato de trabalho suspenso em virtude de participação em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, em conformidade com o disposto em convenção ou acordo coletivo celebrado para este fim”.

Como se pode verificar, o Programa do Seguro-Desemprego, estabelecido pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), deixou de se restringir à situação do desemprego, em sentido estrito, já consumado, ampliando-se, de forma acertada, para o auxílio na busca e preservação do emprego, promovendo, também, a qualificação profissional.

Tanto é assim que, de acordo com o art. 3.º-A da Lei 7.998/1990, também acrescentado pela Medida Provisória 2.164-41/2001: “A periodicidade, os valores, o cálculo do número de parcelas e os demais procedimentos operacionais de pagamento da bolsa de qualificação profissional, nos termos do art. 2.º-A desta Lei, bem como os pré-requisitos para habilitação serão os mesmos adotados em relação ao benefício do Seguro-Desemprego, exceto quanto à dispensa sem justa causa”.

Se ocorrer a rescisão do contrato de trabalho, o pagamento da bolsa de qualificação profissional será suspenso (art. 7.º-A da Lei 7.998/1990).

O benefício da bolsa de qualificação profissional será cancelado nas seguintes situações (art. 8.º-A):

“I – fim da suspensão contratual e retorno ao trabalho;

II – por comprovação de falsidade na prestação das informações necessárias à habilitação;

III – por comprovação de fraude visando à percepção indevida da bolsa de qualificação profissional;

IV – por morte do beneficiário”.

De acordo com o art. 476-A, § 5.º, da CLT:

“§ 5.º Se ocorrer a dispensa do empregado no transcurso do período de suspensão contratual ou nos três meses subsequentes ao seu retorno ao trabalho, o empregador pagará ao empregado, além das parcelas indenizatórias previstas na legislação em vigor, multa a ser estabelecida em convenção ou acordo coletivo, sendo de, no mínimo, cem por cento sobre o valor da última remuneração mensal anterior à suspensão do contrato”.

No caso, o pagamento das “indenizações previstas em lei” refere-se às verbas rescisórias, decorrentes de dispensa sem justa causa. Além desse montante, a disposição assegura o recebimento de multa, cujo valor deve ser previsto na norma coletiva negociada, ficando desde já fixado o mínimo de 100% sobre o valor da última remuneração mensal anterior à suspensão contratual. Pode-se entender que também na chamada dispensa indireta, em que ocorre a justa causa patronal, deve-se aplicar a mesma orientação do art. 476-A, § 5.º, da CLT.

Por fim, de acordo com o art. 8.º-B da Lei 7.998/1990, acrescentado pela Medida Provisória 2.164-41/2001:

“Na hipótese prevista no § 5.º do art. 476-A da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, as parcelas da bolsa de qualificação profissional que o empregado tiver recebido serão descontadas das parcelas do benefício do Seguro-Desemprego a que fizer jus, sendo-lhe garantido, no mínimo, o recebimento de uma parcela do Seguro-Desemprego”.

12.5 SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO E DISPENSA DO EMPREGADO

Estando o contrato suspenso, ou mesmo interrompido, surge a questão a respeito da possibilidade ou não de sua extinção.

No caso específico, da suspensão para qualificação profissional, já foi estudada a regra específica sobre o tema (art. 476-A, § 5.º, da CLT).

Vejamos as outras modalidades de suspensão contratual.

A licença médica, por exemplo, refere-se à doença que acomete o empregado. Nos termos do art. 59, caput, da Lei 8.213/1991, o auxílio-doença é o benefício previdenciário “devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.

Suspenso o contrato de trabalho em razão do auxílio-doença, a lei considera o empregado licenciado (art. 63, caput, da Lei 8.213 e art. 476 da CLT). Diante disso, resta afastada a possibilidade de dispensa sem justa causa do obreiro, uma vez que o pacto não está produzindo efeitos para que se possa pôr fim por meio de ato unilateral do empregador.

O art. 471 da CLT representa o fundamento legal expresso para obstar a mencionada despedida imotivada. Como a lei assegura todas as vantagens que, na ausência do empregado, tenham sido atribuídas à categoria “por ocasião de sua volta”, é porque esse retorno, após a alta médica, não pode ser obstado pelo empregador, vedando-se a prática de ato que impeça a aplicação desta norma de ordem pública trabalhista (art. 9.º da CLT).

Aliás, mencionando o art. 471 da CLT a condição de “afastado”, pode-se até mesmo dizer que esta dispensa não é autorizada, seja quando da interrupção do contrato de trabalho,[22] seja na sua suspensão.[23]

Caso o empregador, desrespeitando as regras em questão, dispense sem justa causa o trabalhador afastado (no caso, em razão de doença), este ato é considerado nulo de pleno direito. Assim, uma vez reconhecida em juízo a ilegalidade da despedida, a consequência lógica deve ser a sua declaração de nulidade, o que produz efeitos ex tunc, ou seja, desde a sua prática. Com isso, o contrato de trabalho considerar-se-á em vigência normalmente, acarretando os direitos pecuniários decorrentes, em favor do empregado, como se não tivesse sido despedido.

Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte ementa do TST:

“Ação rescisória. Violação de lei. Impossibilidade de resilição durante a suspensão do contrato de trabalho. Nula é a dispensa do empregado durante o período de suspensão do contrato, considerando-se como dispensa a resilição unilateral, e não a resolução por motivo faltoso do empregado. Inexistente ofensa aos arts. 477, § 2.º, da CLT, 5.º, II e XXXVI, e 93, IX, da Constituição Federal por parte da decisão rescindenda que determinou a reintegração da empregada em razão da nulidade da resilição contratual, eis que efetuada durante período de licença médica. Recurso ordinário a que se nega provimento” (TST, SBDI-II, RO em AR 450.418/98.6, Rel. Juiz Convocado Aloysio Corrêa da Veiga, j. 20.08.2002, DJ 06.09.2002).

No caso acima estudado, não se trata de estabilidade ou de garantia provisória no emprego. O que ocorre é simplesmente a nulidade da dispensa sem justa causa, acarretando a manutenção do contrato de trabalho, uma vez inexistente ato jurídico válido e eficaz relativo ao seu término. Portanto, passado o motivo de suspensão contratual, em princípio, caso não exista hipótese de estabilidade ou garantia de emprego, não mais se verifica impedimento para a despedida válida. Diferentemente, caso se trate de doença profissional ou do trabalho (que se equiparam ao acidente de trabalho, conforme a Lei 8.213/1991, art. 20), pode incidir a estabilidade acidentária, prevista no art. 118 da Lei 8.213/1991.

Por fim, embora seja ilícita a dispensa sem justa causa quando do afastamento por licença médica, a prática de ato de justa causa pelo obreiro autoriza a despedida[24], pois aqui não mais se verifica ato patronal tendente a afastar a aplicação de norma protetora. Se até mesmo o empregado estável pode ser dispensado pela prática de ato faltoso (art. 492 da CLT), o empregado cujo pacto laboral encontra-se suspenso (ou interrompido) também o pode.

Da mesma forma, mesmo estando afastado, o empregado sempre tem o direito de pedir demissão. Diante do princípio constitucional da liberdade de trabalho (art. 5.º, inciso XIII, da Lei Maior), pode o trabalhador preferir não mais se ativar em face de seu empregador, desde que se observe a higidez desta manifestação de vontade.

_____________

[1] No entanto, de acordo com o art. 133, inciso IV, da CLT, não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente do trabalho por mais de seis meses, ainda que descontínuos. Há entendimento (não majoritário) de que essa restrição não mais prevalece em razão da Convenção 132 da OIT (art. 5, n. 4), sobre férias anuais remuneradas, ratificada pelo Brasil (Decreto 3.197/1999). Entretanto, entende-se que o mencionado dispositivo da CLT mantém-se em vigor, pois além de regular hipótese específica e diferenciada, a previsão da Convenção 132 da OIT remete às “condições a serem determinadas pela autoridade competente ou pelo órgão apropriado de cada país”.

[2] Cf. o art. 60, § 4.º, da Lei 8.213/1991: “A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no § 3.º, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias”. Cf., ainda, Súmula 15 do TST: “Atestado médico. A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário-enfermidade e da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos estabelecida em lei” e Súmula 282 do TST: “Abono de faltas. Serviço médico da empresa. Ao serviço médico da empresa ou ao mantido por esta última mediante convênio compete abonar os primeiros 15 (quinze) dias de ausência ao trabalho”.

[3] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 321.

[4] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 476: “Não há na lei previdenciária prazo de duração para a efetivação da aposentadoria por invalidez. A conclusão que se chega hoje é de que a aposentadoria por invalidez, de modo geral, é provisória. Ela só será definitiva quando o médico assim entender, pois o segurado não é mais susceptível de recuperação. Passados cinco anos da concessão da aposentadoria por invalidez, não importa que ela venha a ser definitiva, pois o trabalhador pode se recuperar”.

[5] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 325: “A palavra ‘ascendente’ envolve pai, mãe, avó, avô, bisavô ou bisavó da pessoa etc. Descendente diz respeito a filho ou filha, neto ou neta, bisneto ou bisneta, tataraneto ou tataraneta etc. No caso de filho natimorto, será devida a falta por dois dias consecutivos, pois o filho é descendente do pai”.

[6] Cf. o art. 16, § 3.º, da Lei 8.213/1991: “Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3.º do art. 226 da Constituição Federal”.

[7] Em sentido divergente, cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 328: “O ADCT não reza que a licença-paternidade substitui o inciso III do art. 473 da CLT, ou que a licença prevista nesse último dispositivo passa a ser de cinco dias. Logo, são direitos distintos e cumuláveis. O empregado tem direito a um dia para registro do filho no decorrer da primeira semana do nascimento e mais cinco dias para cuidar da criança, totalizando seis dias de afastamento”.

[8] “Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392.

(...)

§ 5.º A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.

(...)

Art. 392-B. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono.”

[9] “Súmula 369. Dirigente sindical. Estabilidade provisória. II – O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes”.

[10] Cf. a seguinte ementa (Revista LTr, São Paulo, LTr, ano 63, n. 09, p. 1.207, set. 2000): “Constitucional. Trabalho. Sindicato. Dirigentes. CLT, art. 522. Recepção pela CF/1988, art. 8.º, I. O art. 522, CLT, que estabelece número de dirigentes sindicais, foi recebido pela CF/1988, artigo 8.º, I. RE Conhecido e provido” (STF RE 193.345-3 (SC), Ac. 2.ª T., j. 13.04.1999, Rel. Min. Carlos Velloso).

[11] Cf. o art. 493 da CLT: “Constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado”.

[12] “Art. 492. O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas. Parágrafo único. Considera-se como de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador”.

[13] Cf. o art. 14 da Lei 8.036/1990: “Fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição Federal de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego nos termos do Capítulo V do Título IV da CLT”.

[14] Cf. a Orientação Jurisprudencial 253 da SBDI-I do TST: “Estabilidade provisória. Cooperativa. Lei 5.764/1971. Conselho Fiscal. Suplente. Não assegurada. O art. 55 da Lei 5.764/1971 assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos diretores de Cooperativas, não abrangendo os membros suplentes”.

[15] Cf. a Súmula 403 do STF: “Inquérito judicial. Decadência. É de decadência o prazo de trinta dias para a instauração do inquérito judicial, a contar da suspensão por falta grave de empregado estável”.

[16] Cf. a Súmula 62 do TST: “Abandono de emprego. O prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar inquérito em face do empregado que incorre em abandono de emprego é contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao serviço”.

[17] Cf. Lei 8.036/1990, art. 14, § 1.º: “O tempo do trabalhador não optante do FGTS, anterior a 5 de outubro de 1988, em caso de rescisão sem justa causa pelo empregador, reger-se-á pelos dispositivos constantes dos arts. 477, 478 e 497 da CLT”.

[18] Cf. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 224: “As firmas individuais e as pessoas jurídicas cuja receita bruta seja inferior a determinado montante e que atendam, ainda, a outras exigências da lei ficam dispensadas de fazer a escrituração contábil de suas transações e o imposto de renda, nestes casos, é calculado sobre o lucro presumido, que é determinado pela aplicação de coeficientes legalmente definidos, sobre a receita bruta anual, conforme a natureza da atividade”.

Cf. Lei 9.718/1998:

“Art. 13. A pessoa jurídica cuja receita bruta total, no ano-calendário anterior, tenha sido igual ou inferior a R$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhões de reais), ou a R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) multiplicado pelo número de meses de atividade do ano-calendário anterior, quando inferior a 12 (doze) meses, poderá optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido. (redação determinada pela Lei 10.637/2002)

§ 1.º A opção pela tributação com base no lucro presumido será definitiva em relação a todo o ano-calendário.

§ 2.º Relativamente aos limites estabelecidos neste artigo, a receita bruta auferida no ano anterior será considerada segundo o regime de competência ou de caixa, observado o critério adotado pela pessoa jurídica, caso tenha, naquele ano, optado pela tributação com base no lucro presumido.

Art. 14. Estão obrigadas à apuração do lucro real as pessoas jurídicas:

I – cuja receita total, no ano-calendário anterior seja superior ao limite de R$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhões de reais), ou proporcional ao número de meses do período, quando inferior a 12 (doze) meses; (redação determinada pela Lei 10.637/2002)

II – cujas atividades sejam de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras de títulos, valores mobiliários e câmbio, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização e entidades de previdência privada aberta;

III – que tiverem lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior;

IV – que, autorizadas pela legislação tributária, usufruam de benefícios fiscais relativos à isenção ou redução do imposto;

V – que, no decorrer do ano-calendário, tenham efetuado pagamento mensal pelo regime de estimativa, na forma do art. 2.º da Lei 9.430, de 1996;

VI – que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).”

[19] Cf. OLIVEIRA, Regis Fernandes de; HORVATH, Estevão. Manual de direito financeiro. 2. ed. São Paulo: RT, 1997. p. 86.

Cf. Lei 4.320/1964, art. 22: “A proposta orçamentária que o Poder Executivo encaminhará ao Poder Legislativo nos prazos estabelecidos nas Constituições e nas Leis Orgânicas dos Municípios, compor-se-á: [...]”. Cf. art. 35, § 2.º, do ADCT: “III – o projeto de lei orçamentária da União será encaminhado até quatro meses antes do encerramento do exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento da sessão legislativa”.

[20] Cf. Lei 4.320/1964, art. 34: “O exercício financeiro coincidirá com o ano civil”.

[21] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 514.

[22] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 453: “Durante os 15 primeiros dias de afastamento, a empresa deve remunerar o empregado (§ 3.º do art. 60 da Lei 8.213/1991). Trata-se de hipótese de interrupção do contrato de trabalho e mesmo assim o empregado não poderá ser dispensado nesse período”.

[23] A Instrução Normativa 15, de 14 de julho de 2010, da Secretaria de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego, em seu art. 12, menciona entre as “circunstâncias impeditivas da homologação” da rescisão de contrato de trabalho a “suspensão contratual, exceto na hipótese prevista no § 5.º do art. 476-A da CLT” (inciso II).

[24] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. Op. cit., p. 453: “Se houver a prática de justa causa no período de auxílio-doença ou durante os 15 primeiros dias do afastamento, o empregado poderá ser dispensado por falta grave, com fundamento no artigo 482 da CLT”.

CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Sumário: 13.1 Terminologia – 13.2 Classificação e conceito – 13.3 Direito internacional – 13.4 Modalidades de dispensa – 13.5 Classificação das modalidades de cessação do contrato de trabalho: 13.5.1 Dispensa sem justa causa; 13.5.2 Dispensa com justa causa; 13.5.3 Culpa recíproca; 13.5.4 Demissão; 13.5.5 Despedida indireta; 13.5.6 Cessação do contrato por falecimento do empregado; 13.5.7 Cessação do contrato por falecimento do empregador pessoa física; 13.5.8 Extinção da empresa pelo falecimento do empregador; 13.5.9 Cessação do contrato de trabalho por consentimento das partes; 13.5.10 Cessação do contrato de trabalho por força maior; 13.5.11 Cessação do contrato de trabalho por factum principis; 13.5.12 Cessação do contrato de trabalho por tempo determinado – 13.6 Assistência na rescisão do contrato de trabalho – 13.7 Comissão de conciliação prévia.

13.1 TERMINOLOGIA

O fim do contrato de trabalho, em termos genéricos, pode ser indicado por expressões que procuram ser neutras, como: terminação, cessação ou mesmo extinção do contrato de trabalho.

13.2 CLASSIFICAÇÃO E CONCEITO

O término do vínculo de emprego, como gênero, engloba grande diversidade de espécies:

a) Resilição do contrato de trabalho: pode ser unilateral (denúncia) ou bilateral (distrato).

– resilição unilateral do contrato de trabalho (denúncia): manifestação de vontade de apenas uma das partes, pondo fim ao negócio jurídico em questão. Trata-se da dispensa sem justa causa ou do pedido de demissão. A expressão “resilição unilateral” é encontrada no art. 473 do Código Civil de 2002.

– resilição bilateral do contrato de trabalho (distrato): acordo de vontades entre as partes da relação jurídica de emprego, para pôr fim a este negócio jurídico. Pode-se imaginar a hipótese de um acordo judicial, ou mesmo extrajudicial, entre empregado e empregador, estabelecendo a cessação do vínculo de emprego. O termo “distrato” é previsto no art. 472 do Código Civil de 2002.

b) Resolução do contrato de trabalho: terminação em razão de falta praticada por uma das partes, ou mesmo por ambas. No caso do contrato de trabalho, tem-se a sua cessação com a dispensa por justa causa ou falta grave, dispensa indireta e culpa recíproca.

c) Rescisão do contrato de trabalho, no rigor terminológico adotado por parte da doutrina, fica reservada para os casos de extinção do contrato de trabalho decorrente de nulidade. Nesse sentido, a declaração de nulidade, ou mesmo a anulação do contrato, significaria a sua rescisão.

Cabe acrescentar que revogação é termo mais pertinente à cessação de contrato a título gratuito, mas podendo, excepcionalmente, se verificar em modalidade onerosa, como ocorre no mandato.

De acordo com a classificação de Délio Maranhão, a dissolução do contrato de trabalho engloba as diversas formas de sua cessação que não seja a normal, tendo como subespécies a resilição, a resolução, a revogação, a rescisão e a força maior[1].

Reconhece-se que a referida diferenciação nem sempre é adotada de forma unânime pela doutrina, nem verificada na jurisprudência ou mesmo na legislação. Para ilustrar, cabe a menção de que o termo “rescisão” é frequentemente utilizado como mera cessação, em termos genéricos, do contrato de trabalho, como se verifica no Capítulo V, do Título IV, da CLT (art. 477 e seguintes).

A cessação do contrato de trabalho pode ser conceituada como o término do referido negócio jurídico, ou seja, o fim da relação jurídica de emprego.

13.3 DIREITO INTERNACIONAL

A Organização Internacional do Trabalho adotou importante norma sobre o término da relação de trabalho por iniciativa do empregador. Trata-se da Convenção 158, assinada em Genebra, em 22 de junho de 1982.

A Convenção 158 da OIT foi aprovada, bem como promulgada no Brasil, pelo Decreto 1.855, de 10 de abril de 1996.

No entanto, o Decreto 2.100, de 20 de dezembro de 1996, tornou público que deixou de vigorar para o Brasil, a partir de 20 de novembro de 1997, a Convenção 158 da OIT, “visto haver sido denunciada por Nota do Governo brasileiro à Organização Internacional do Trabalho, tendo sido a denúncia registrada, por esta última, a 20 de novembro de 1996”.

O entendimento que prevaleceu, ainda sendo majoritário na atualidade, é no sentido de que o art. 7.º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, exige “lei complementar” para regular a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Seguindo essa corrente, a Convenção 158 da OIT, ao ser aprovada pelo Brasil, passou a integrar o ordenamento jurídico, mas com status de lei ordinária. Assim, por não se tratar de lei complementar, haveria inconstitucionalidade formal.

Além disso, a referida Convenção 158 da OIT exigiria regulamentação pela legislação ou outras fontes normativas internas, não se figurando autoaplicável em sua totalidade, como se observa pela disposição de seu art. 1.º[2].

Tanto é assim que o STF chegou a conceder (em parte) medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, contra a referida aprovação da Convenção 158 da OIT:

“Ação direta de inconstitucionalidade – Convenção 158/OIT – Proteção do trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa – Arguição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo 68/1992 e Decreto 1.855/1996) – Possibilidade de controle abstrato de constitucionalidade de tratados ou convenções internacionais em face da Constituição da República – Alegada transgressão ao art. 7.º, I, da Constituição da República e ao art. 10, I, do ADCT/88 – Regulamentação normativa da proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, posta sob reserva constitucional de lei complementar – Consequente impossibilidade jurídica de tratado ou convenção internacional atuar como sucedâneo da lei complementar exigida pela Constituição (CF, art. 7.º, I) – Consagração constitucional da garantia de indenização compensatória como expressão da reação estatal à demissão arbitrária do trabalhador (CF, art. 7.º, I, c/c o art. 10, I do ADCT/88) – Conteúdo programático da Convenção 158/OIT, cuja aplicabilidade depende da ação normativa do legislador interno de cada País – Possibilidade de adequação das diretrizes constantes da Convenção158/OIT às exigências formais e materiais do Estatuto Constitucional Brasileiro – Pedido de medida cautelar deferido, em parte, mediante interpretação conforme à Constituição. [...]” (ADI-MC 1480/DF, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 04.09.1997, DJ 18.05.2001).

É certo que a referida ADIn 1.480-3 acabou sendo arquivada, por se entender que houve perda de objeto com a posterior denúncia da Convenção 158 da OIT (j. 26.06.2001, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 08.08.2001).

No entanto, discute-se até mesmo a constitucionalidade da referida denúncia da Convenção 158 da OIT pelo Brasil. Existe, inclusive, outra ação direta de inconstitucionalidade no STF (ADIn 1.625-3), questionando o referido ato de denúncia, ainda em tramitação, pendente de decisão final.

A principal alegação é no sentido de que o Presidente da República não poderia, sem a participação do Congresso Nacional, denunciar a convenção aprovada (também) por este. Além disso, alega-se que a denúncia da Convenção 158, pelo Brasil, teria ocorrido fora do prazo permitido.

No entanto, embora a questão deva ser objeto de decisão do STF, pode-se entender que a referida denúncia da Convenção 158 da OIT pelo Brasil encontra-se regular. Quanto à questão de ter sido a norma internacional denunciada somente por ato do Presidente da República, tal prática mostra-se admissível, pois a sustentação da vigência do tratado depende da vontade de ambos os poderes de Estado, o Legislativo, representado pelo Congresso Nacional, e o Executivo, representado pelo Presidente da República. Passando a inexistir uma dessas vontades, o tratado deixa de vigorar. Assim, tanto o Presidente da República como o Congresso Nacional, cada um deles de forma autônoma, pode retirar a concordância quanto à vigência da norma internacional no ordenamento jurídico nacional. Isso faz com que se admita a denúncia do tratado tanto por ato isolado do Presidente da República, sob a forma jurídica de decreto, como pelo Congresso Nacional, sob a forma de lei[3].

Por fim, em relação ao prazo em que a referida denúncia foi feita pelo Brasil, o entendimento que vem prevalecendo, inclusive no plano da OIT, é no sentido de que o mencionado decênio deve ser contado da data em que teve início a vigência internacional da convenção.

Assim, como reconhece Arnaldo Süssekind, “no caso da Convenção n. 158, porque essa vigência ocorreu a 23 de novembro de 1985, os países que a ela aderiram tiveram oportunidade de denunciá-la entre 23 de novembro de 1995 e 22 de novembro de 1996”[4].

No caso, a denúncia ocorreu dentro desse prazo, como se verifica pelo Decreto 2.100, de 20 de dezembro de 1996, o qual tornou público que deixou de vigorar para o Brasil, a partir de 20 de novembro de 1997, a Convenção 158 da OIT, “visto haver sido denunciada por Nota do Governo brasileiro à Organização Internacional do Trabalho, tendo sido a denúncia registrada, por esta última, a 20 de novembro de 1996”[5].

13.4 MODALIDADES DE DISPENSA

A dispensa arbitrária do empregado é aquela que não se funda em qualquer causa justificada, seja de natureza disciplinar, econômico-financeira ou técnica.

O art. 165, caput, da CLT, embora tratando da garantia de emprego do representante da CIPA, define a “despedida arbitrária” como aquela “que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro”.

Já a dispensa sem justa causa seria aquela “feita pelo empregador sem motivo dado pelo empregado”[6].

Apesar disso, a rigor, seria possível entender a “dispensa arbitrária” como aquela que não se funda em motivos objetivos, relacionados à empresa, referentes a fatores econômicos, financeiros, técnicos ou estruturais. Por sua vez, a “dispensa sem justa causa” seria aquela que não se funda em motivos subjetivos, ou seja, disciplinares, referentes ao empregado.

A chamada dispensa obstativa, por sua vez, seria aquela que tem o objetivo, fraudulento, de impedir que o empregado adquira determinado direito, como a estabilidade (art. 499, § 3.º, da CLT).

Diferentemente, a dispensa retaliativa significa aquela “efetuada por represália do empregador. É o que ocorre quando o empregado é dispensado por ter ajuizado reclamação na Justiça do Trabalho ou por ter servido como testemunha em processo proposto contra a empresa”[7].

Por fim, a dispensa discriminatória é aquela decorrente de características ou aspectos pessoais do empregado, como, por exemplo, idade, sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, crença religiosa ou estado de gravidez, havendo previsão na Lei 9.029/1995.

Quanto ao tema, a Súmula 443 do TST assim prevê: “Dispensa discriminatória. Presunção. Empregado portador de doença grave. Estigma ou preconceito. Direito à reintegração. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.”

13.5 CLASSIFICAÇÃO DAS MODALIDADES DE CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

A terminação do contrato de trabalho pode ser classificada da seguinte forma:

a) por decisão do empregador, referindo-se à dispensa sem justa causa, à dispensa com justa causa ou por falta grave e à culpa recíproca;

b) por decisão do empregado, referindo-se ao “pedido de demissão” (rectius: demissão) e à despedida indireta;

c) por desaparecimento de uma das partes, como a morte do empregado, a morte do empregador pessoa física ou a extinção da empresa;

d) por consentimento das partes;

e) pelo advento do termo do contrato a prazo determinado;

f) por força maior;

g) por factum principis.

13.5.1 Dispensa sem justa causa

Na dispensa sem justa causa, o empregador decide pôr fim ao vínculo de emprego, por meio do exercício de direito considerado por parte da doutrina como potestativo, que lhe autoriza tal conduta, mesmo não tendo o empregado incorrido em qualquer falta disciplinar.

Cabe a observação de que o referido direito de titularidade do empregador, pode sofrer restrições, nos casos de empregados detentores de estabilidades ou garantias de emprego, obstando a dispensa sem justa causa.

A dispensa sem justa causa contrapõe-se à dispensa por justa causa, a qual decorre de falta disciplinar praticada pelo empregado.

Em termos doutrinários, conceituais ou teóricos, a dispensa sem justa causa poderia ser diferenciada da dispensa arbitrária, pois aquela é a cessação do vínculo de emprego, por decisão do empregador, mesmo não tendo o empregado incorrido em justa causa, ou seja, motivo disciplinar. Já na dispensa arbitrária, o contrato de trabalho cessa, também por decisão do empregador, mas não se fundando em qualquer motivo, seja ele de ordem disciplinar, econômica, financeira ou técnica.

Pode-se entender, assim, que a dispensa arbitrária apresenta um alcance mais amplo, sendo, além disso, mais indesejada pela sociedade, por não revelar qualquer motivação ou justificativa razoável para a ruptura do vínculo de emprego.

No entanto, o tratamento legislativo, ao menos no Brasil, quanto à dispensa sem justa causa e à dispensa arbitrária, é praticamente equivalente, como se observa do art. 7.º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, bem como do art. 10, inciso II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Por isso, a “despedida arbitrária ou sem justa causa” gera ao empregado dispensado o direito de receber: aviso prévio; férias vencidas e proporcionais com 1/3; décimos terceiros salários vencidos e proporcionais; saldo salarial referente aos dias trabalhados; indenização de 40% do FGTS; levantamento dos depósitos do FGTS; guias do seguro-desemprego.

Questão que gera grande controvérsia refere-se à necessidade, ou não, de motivação da dispensa do servidor público, regido pela CLT.

Quanto aos empregados públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, o art. 173, § 1.º, inciso II, da Constituição Federal, determina a aplicação do regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas. Como para as empresas privadas, no sistema em vigor, não se exige que o empregador justifique ou apresente os motivos da dispensa, o entendimento que vem prevalecendo é no sentido de que essa mesma conclusão deve ser aplicada aos referidos empregados públicos dessas empresas estatais.

Nesse sentido, cabe destacar a Orientação Jurisprudencial 247 da SBDI-I do TST:

“Servidor público. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade. Inserida em 20.06.2001 (Alterada – Res. 143/2007 – DJ 13.11.2007). I – A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade. II – A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais”.

A ressalva quanto à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, no sentido de que esta, embora seja empresa pública, deva motivar a despedida dos seus empregados, decorre do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, assegurando à ECT as prerrogativas inerentes à Fazenda Pública (Decreto-lei 509/1969), especialmente o pagamento de débitos por meio de precatório (art. 100 da CF/1988), inclusive por prestar serviço público, ou seja, serviço postal (art. 21, inciso X, da CF/1988)[8].

Entretanto, na hipótese de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos, há entendimento no sentido de ser necessário que o empregador público apresente a justificativa da dispensa, pois o empregado foi admitido após aprovação em concurso público (art. 37, inciso II, da CF/1988), bem como por ser aplicável o princípio da motivação do ato administrativo, incidente quanto à relação de emprego público, inclusive com as referidas empresas estatais.

Nesse sentido, destaca-se a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal:

“Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT. Demissão imotivada de seus empregados. Impossibilidade. Necessidade de motivação da dispensa. RE parcialmente provido.

I – Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC 19/1998. Precedentes.

II – Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa.

III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir.

IV – Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho” (STF, Pleno, RE 589.998/PI, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.09.2013).

Já quanto aos servidores públicos, regidos pela CLT, que mantenham relação com os entes de direito público da administração direta autárquica e fundacional (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações de direito público), o entendimento que prevalece é quanto à necessidade de motivação da dispensa, sob pena de nulidade, justamente em razão da mencionada natureza de direito público, fazendo incidir o princípio da motivação do ato administrativo (art. 50, caput, da Lei 9.784/1999), em sintonia com o princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput, da CF/1988).

Nessa linha, a Lei 9.962, de 22 de fevereiro de 2000, que disciplina o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional, prevê que:

“Art. 3.º O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração pública nas seguintes hipóteses:

I – prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT;

II – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

III – necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal;

IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.

Parágrafo único. Excluem-se da obrigatoriedade dos procedimentos previstos no caput as contratações de pessoal decorrentes da autonomia de gestão de que trata o § 8.º do art. 37 da Constituição Federal”.

Aliás, em se tratando de dispensa discriminatória, com abuso do direito de cessação do vínculo, no caso de empregados públicos das empresas estatais, ou mesmo de empregados cujos contratos de trabalho são com empregadores privados, tem-se a nulidade do referido ato de dispensa, gerando o direito à reintegração.

13.5.2 Dispensa com justa causa

A dispensa com justa causa ocorre quando o empregador decide pelo término do vínculo de emprego, por meio do exercício de seu poder disciplinar, tendo em vista falta disciplinar praticada pelo empregado.

Por isso, na dispensa com justa causa o empregado tem o direito de receber: férias vencidas com 1/3[9]; décimo terceiro salário vencido; saldo salarial referente aos dias trabalhados.

A justa causa, de acordo com o art. 491 da CLT, pode ser praticada no período do aviso prévio, hipótese em que o empregado “perde o direito ao restante do respectivo prazo”.

Assim, como explicita a Súmula 73 do TST: “A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória”.

Há corrente de entendimento no sentido de que as expressões “justa causa” e “falta grave” são sinônimas, pois ambas representam a falta disciplinar praticada pelo empregado, caracterizada pela gravidade, tornando indesejável ou inviável a continuação do vínculo de emprego.

No entanto, pode-se entender que há diferença entre as expressões mencionadas, não só no aspecto doutrinário, mas de acordo com a própria previsão legal. Conforme a disposição do art. 493 da CLT:

“Constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado”.

Na realidade, a falta grave é a prática de justa causa (conforme previsão no art. 482 da CLT) que, por sua “repetição” ou “natureza”, configure “séria violação dos deveres e obrigações do empregado”.

A falta grave, com isso, é exigida para a dispensa do empregado estável, como se verifica no art. 492 da CLT (estável decenal), bem como nos seguintes dispositivos:

– art. 543, § 3.º, da CLT (dirigente ou representante sindical);

– art. 625-B, § 1.º, da CLT (representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia);

– art. 55 da Lei 5.764/1971 (empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas por eles criadas);

– art. 3.º, § 9.º, da Lei 8.036/1990 (membros do Conselho Curador do FGTS representantes dos trabalhadores);

– art. 3.º, § 7.º, da Lei 8.213/1991 (membros do Conselho Nacional de Previdência Social, representantes dos trabalhadores em atividade).

Outro importante diferencial entre a falta grave e a justa causa é que, na primeira, destinada aos empregados titulares de estabilidades específicas (como a decenal e do dirigente sindical), a dispensa depende do ajuizamento de inquérito judicial para apuração de falta grave (arts. 494, 821 e 853 a 855 da CLT). Isso significa que a cessação do vínculo de emprego fica subordinada à decisão judicial, que reconheça a falta grave praticada pelo empregado estável.

Cabe lembrar que o mencionado inquérito judicial não é aplicável a todas as garantias de emprego, não sendo exigido, por exemplo, nas hipóteses da empregada gestante (art. 10, inciso II, b, do ADCT), do empregado acidentado (art. 118 da Lei 8.213/1991) e do membro da CIPA (art. 10, inciso II, a, do ADCT). Aliás, nesses casos, a lei faz menção à “justa causa”, e não à falta grave propriamente, confirmando o acerto da referida distinção.

De todo modo, reconhece-se que, na prática, muitas vezes as duas expressões são utilizadas com o mesmo sentido.

Pode-se conceituar a justa causa como a prática de ato que configure séria violação dos deveres do empregado, rompendo a confiança inerente à relação de emprego, tornando indesejável ou inviável a manutenção do referido vínculo.

A dispensa por justa causa, por sua vez, pode ser conceituada como a cessação do contrato de trabalho em razão da prática de ato faltoso, dotado de gravidade, abalando a fidúcia entre as partes da relação de emprego.

A doutrina aponta a existência de três diferentes sistemas verificados nos diversos ordenamentos jurídicos, a respeito da justa causa.

– sistema taxativo: somente à lei cabe fixar as hipóteses de justa causa, em rol taxativo.

– sistema livre ou genérico: as hipóteses de justa causa são estabelecidas pelo Poder Judiciário, pois a lei apenas autoriza, genericamente, a dispensa por justa causa, mas sem especificar a respeito.

– sistema misto: a lei fixa os casos de justa causa, mas também se autoriza que o Poder Judiciário reconheça outras hipóteses, especialmente por ser o tipo previsto em lei bastante genérico. Trata-se, portanto, de uma combinação dos dois sistemas anteriores.

No Brasil, entende-se que o sistema adotado é o taxativo, pois cabe somente à lei estabelecer as hipóteses de justa causa, sendo o respectivo rol exaustivo, e não meramente exemplificativo.

Isso não impede que o juiz interprete as normas jurídicas, bem como os fatos em discussão, para decidir se o empregado praticou ou não a justa causa.

Além disso, o sistema taxativo não significa que todos os casos de justa causa encontram-se arrolados somente no art. 482 da CLT. Nada impede que outros dispositivos legais também prevejam hipóteses distintas de justa causa. O essencial é que essa previsão seja feita pela lei.

Em nosso ordenamento jurídico, além do art. 482 da CLT, os seguintes dispositivos estabelecem casos de justa causa:

a) O art. 158, parágrafo único, da CLT, com a seguinte redação:

“Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada:

a) à observância das instruções expedidas pelo empregador na forma do item II do artigo anterior[10];

b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa”.

Na realidade, as condutas indicadas no art. 158, parágrafo único, da CLT, correspondem a modalidades de indisciplina (prevista no art. 482, h, da CLT), por representarem o descumprimento de ordens gerais quanto à prestação do serviço.

b) O art. 240, parágrafo único, da CLT, com a seguinte redação:

“Nos casos previstos neste artigo, a recusa, sem causa justificada, por parte de qualquer empregado, à execução de serviço extraordinário será considerada falta grave”.

O dispositivo em questão refere-se ao serviço ferroviário.

O caput do art. 240 da CLT estabelece que nos casos de urgência ou de acidente, capazes de afetar a segurança ou regularidade do serviço, “poderá a duração do trabalho ser excepcionalmente elevada a qualquer número de horas”. Neste caso, incumbe à Estrada zelar pela incolumidade dos seus empregados e pela possibilidade de revezamento de turmas, assegurando ao pessoal um repouso correspondente e comunicando a ocorrência ao Ministério do Trabalho e Emprego, dentro de 10 (dez) dias da sua verificação.

De todo modo, nessas situações – de urgência e acidente – a recusa do empregado, sem causa justificada, quanto à execução de serviço extraordinário, será considerada justa causa (frisando-se que o texto do parágrafo único, do art. 240 da CLT, utiliza indevidamente a expressão “falta grave”, mesmo não se referindo à hipótese de empregado estável).

Tem-se aqui hipótese especial que, no entanto, pode ser subsumida ao conceito de insubordinação, que é justa causa prevista no art. 482, h, da CLT.

c) O art. 433, inciso II, da CLT, com a seguinte redação:

“O contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo ou quando o aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos, ressalvada a hipótese prevista no § 5.º do art. 428 desta Consolidação, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipóteses:

[...]

II – falta disciplinar grave”.

Tem-se aqui a previsão de falta disciplinar grave, especificamente ao empregado aprendiz. No entanto, as hipóteses de falta grave (rectius: justa causa) são justamente aquelas arroladas em lei, como no art. 482 da CLT.

Assim, o art. 433, inciso II, da CLT, apenas confirma a aplicação da justa causa no contrato de aprendizagem, autorizando o seu término antecipado em razão da falta grave praticada.

d) O art. 508 da CLT, que foi revogado pela Lei 12.347, de 10 de dezembro de 2010, tinha a seguinte redação:

“Considera-se justa causa, para efeito de rescisão de contrato de trabalho do empregado bancário, a falta contumaz de pagamento de dívidas legalmente exigíveis”.

Essa previsão era específica para os empregados bancários. Falta contumaz significa ser ela reiterada, ou seja, que ocorra diversas vezes, e não de forma isolada.

Dívidas legalmente exigíveis significam débitos do empregado já vencidos, que podem ser exigidos, não se tratando, portanto, de dívida prescrita, ou dívida de jogo.

Na verdade, já não se mostrava razoável a previsão da referida figura de justa causa, incidente apenas ao empregado bancário. A possível explicação para a referida disposição seria no sentido de que esse empregado não estaria apto ao desempenho de suas tarefas, por normalmente trabalhar lidando e administrando o dinheiro dos clientes do banco. No entanto, pode-se dizer que tal justificativa, mesmo antes da Lei 12.347, publicada no D.O.U. de 13.12.2010, não era mais condizente com os dias atuais, nem com os padrões exigidos para o desempenho da mencionada função.

De todo modo, como destacado, o preceito em estudo foi expressamente revogado, mesmo porque fazia menção a evento que nem sequer interferia, necessariamente, na regular continuidade do contrato de trabalho. Ademais, ao prever o mencionado fato como hipótese de justa causa somente quanto ao empregado bancário, poderia implicar em tratamento desigual, mais rigoroso e prejudicial, embora sem a correspondente razão proporcional que o autorizasse.

e) Em leis específicas, ou seja, não inseridas na CLT propriamente, cabe fazer, ainda, as seguintes observações.

A Lei 6.019/1974, pertinente ao trabalho temporário, no art. 13, estabelece que:

“Constituem justa causa para rescisão do contrato do trabalhador temporário os atos e circunstâncias mencionados nos artigos 482 e 483, da Consolidação das Leis do Trabalho, ocorrentes entre o trabalhador e a empresa de trabalho temporário ou entre aquele e a empresa cliente onde estiver prestando serviço”.

Interessante destacar que a justa causa pode se verificar: entre o trabalhador temporário e a empresa de trabalho temporário (empregador); ou entre o trabalhador temporário e a empresa cliente (tomadora).

A Lei 5.859/1972, que dispõe sobre o empregado doméstico, no art. 6.º-A, § 2.º, acrescentado pela Lei 10.208/2001, prevê que:

“Considera-se justa causa para os efeitos desta Lei as hipóteses previstas no art. 482, com exceção das alíneas c e g e do seu parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho”.

Mostra-se coerente a exclusão da aplicabilidade das alíneas c e g do art. 482 da CLT, bem como do seu parágrafo único, pois na relação de emprego doméstico o empregador não é empresa, para que se possa cogitar a ocorrência de concorrência desleal ou violação de segredo da empresa, não havendo campo, ainda, para se cogitar da incidência da vetusta previsão de “atos atentatórios contra a segurança nacional”, de difícil harmonização com os princípios e fundamentos inerentes ao atual Estado Democrático de Direito, instituído pela ordem constitucional em vigor.

Na atual lei de greve, ou seja, Lei 7.783/1989, no art. 15, existe a previsão de que a responsabilidade pelos atos praticados no curso da greve, se regidos pelo Direito do Trabalho, será apurada conforme a legislação trabalhista.

Assim, eventual falta grave praticada pelo empregado durante a greve autoriza a sua dispensa por justa causa. No entanto, como estabelece a Súmula 316 do STF: “A simples adesão à greve não constitui falta grave”.

Por fim, o Decreto 95.247/1987, que regulamenta a Lei 7.418/1985, no art. 7.º, § 3.º, estabelece que: “A declaração falsa ou o uso indevido do Vale-Transporte constituem falta grave”.

No caso, a referida falsificação ou utilização irregular pode se subsumir às hipóteses do art. 482, a e b, da CLT (ato de improbidade e mau procedimento).

Entende-se que o empregador deve narrar, em juízo, os fatos que deram origem à justa causa aplicada na dispensa do empregado.

Quanto ao mero enquadramento dos fatos alegados à lei, ou seja, à hipótese legal de justa causa, ocorrendo eventual equívoco do empregador nessa subsunção, não se tem a invalidação, por si só, da justa causa aplicada, pois o juiz é quem deve conhecer o direito. Ou seja, cabe ao juiz realizar a correta associação dos fatos, alegados pelo empregador, à norma jurídica que prevê a justa causa.

Para que a justa causa se verifique, tornando possível e válida a respectiva dispensa do empregado, são necessários certos requisitos a seguir estudados, que podem ser classificados em subjetivos e objetivos.

a) Elemento subjetivo.

O elemento subjetivo da justa causa refere-se ao dolo ou culpa do empregado.

O dolo é intenção de praticar o ato faltoso. A culpa, por sua vez, refere-se à imprudência, negligência ou imperícia do empregado, fazendo com que o ato faltoso acabe ocorrendo.

O empregado não pode ser dispensado por justa causa se o ato faltoso não decorreu de sua vontade, nem se verificou por sua imprudência, negligência ou imperícia.

b) Os elementos objetivos, por sua vez, são a seguir analisados.

b.1) Tipicidade.

As hipóteses de justa causa encontram-se estabelecidas em lei, como já destacado, não cabendo ao empregador criar novas modalidades a respeito.

Observa-se aqui, portanto, o chamado princípio da reserva legal. Não pode haver dispensa por justa causa sem a prévia previsão legal da respectiva falta grave.

b.2) Gravidade.

A dispensa por justa causa é considerada a medida punitiva mais grave que o empregador pode aplicar ao empregado, no exercício do seu poder disciplinar, o qual se encontra inserido no poder de direção.

Sendo assim, a justa causa, para justificar a respectiva dispensa, deve se caracterizar pela efetiva gravidade do ato cometido, a ponto de tornar a continuidade do vínculo de emprego indesejada ou inviável para o empregador.

A gravidade é, portanto, o requisito essencial na justa causa.

b.3) Nexo de causalidade.

Para a validade da justa causa e da respectiva dispensa, o ato faltoso, dotado de gravidade, deve ser a causa (origem, razão, motivo) para a dispensa. Em outras palavras, a dispensa precisa ser decorrente, especificamente, da justa causa apontada pelo empregador e praticada pelo empregado.

O empregador não pode dispensar por justa causa o empregado quando, na realidade, a terminação do contrato de trabalho não decorre de ato faltoso, o qual está sendo utilizado como mera justificativa, falsa, para o ato de dispensa.

Tem-se aqui o requisito que parte da doutrina chama de “determinância”, no sentido de que a dispensa por justa causa deve ter sido determinada, justamente, pela falta grave apontada pelo empregador.

b.4) Proporcionalidade.

Deve existir uma relação de proporcionalidade entre o ato faltoso, praticado pelo empregado, e a sua dispensa por justa causa.

Como essa medida disciplinar é considerada a de maior gravidade, só pode ser aplicada, de forma válida, se a falta praticada pelo empregado é suficientemente grave, de forma a justificar a sua dispensa por justa causa.

Atos faltosos de menor gravidade, como um pequeno atraso isolado, não podem ser considerados, por si só, graves o suficiente para desde já autorizarem a dispensa por justa causa, considerada a medida disciplinar extrema.

Nas referidas situações, de menor gravidade, a medida disciplinar que pode ser aplicada é a advertência ou mesmo a suspensão, conforme o caso.

No entanto, a reiteração de pequenos atos faltosos, punidos com medidas disciplinares de menor gravidade (como advertências e suspensões), pode fazer com que, quando de uma última falta praticada, tenha-se a gravidade suficiente para a dispensa por justa causa.

b.5) Imediatidade.

Entre a prática da justa causa e a aplicação da penalidade pelo empregador, não pode transcorrer espaço de tempo muito longo, pois isso significaria o perdão tácito.

Assim, a dispensa por justa causa deve ser logo em seguida à prática da falta grave. No entanto, o referido espaço de tempo só deve ser contado a partir do momento em que o empregador toma ciência da falta disciplinar praticada pelo empregado. Antes disso, não há como, razoavelmente, dizer que o empregador se manteve inerte quanto à punição do empregado faltoso.

Além disso, é aceito que a empresa, justamente para não incorrer em injustiça na dispensa por justa causa, estabeleça uma investigação interna dos atos faltosos, inclusive quanto à efetiva ocorrência, extensão, gravidade e autoria. Nesses casos, entende-se que o perdão tácito só ocorreria se a investigação interna permanecesse parada, ou se, mesmo depois de concluída, o empregador não tomasse qualquer atitude concreta de efetiva punição do empregado culpado, o que representaria verdadeiro perdão tácito.

b.6) Non bis in idem.

O non bis in idem significa que a mesma falta disciplinar, praticada pelo empregado, não pode ser objeto de mais de uma punição pelo empregador.

Ainda que a falta autorizasse a dispensa por justa causa, se o empregador preferiu punir o empregado com uma mera advertência ou suspensão, não será válida a dispensa por justa causa pelo mesmo fato já punido, não sendo aceito que o empregador se arrependa da pena mais branda que decidiu aplicar.

O empregador não pode aplicar certa penalidade mais branda ao empregado e, em seguida, arrependendo-se, punir a mesma falta com a dispensa por justa causa, pois isso configuraria bis in idem, o qual é vedado.

A legislação brasileira não exige forma especial para o empregador comunicar o empregado de sua dispensa com justa causa.

No entanto, outras fontes formais do Direito do Trabalho, como normas coletivas e regulamento de empresa, podem estabelecer formas especiais, como a escrita, para a eficácia da referida comunicação.

Mesmo não se verificando a referida exigência, sugere-se que a dispensa por justa causa seja comunicada sob a forma escrita, para facilitar a prova. Esse documento, no entanto, é apto somente para demonstrar que o empregado ficou ciente da despedida, mas não prova a justa causa em si, ou seja, o fato, no caso, a falta grave que o empregador alegar ter o empregado praticado.

No âmbito processual, de acordo com os arts. 415, parágrafo único, do novo CPC, e 368, parágrafo único, do CPC/1973 (c/c o art. 769 da CLT), quando o documento particular contiver declaração de ciência, relativa a determinado fato, ele prova a declaração, “mas não o fato em si”, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o fato em si.

De todo modo, cabe destacar que a justa causa, ou o motivo da terminação do contrato de trabalho, não deve ser objeto de anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social. Trata-se de informação restrita à relação entre empregado e empregador, que não deve ser inserida no referido documento do empregado.

Aliás, a anotação da justa causa em CTPS, pelo empregador, pode acarretar, em tese, danos morais e materiais ao empregado, passando a ser devida a respectiva indenização, tendo em vista a violação de direitos de personalidade, bem como por acarretar maior dificuldade de obtenção de novo emprego (arts. 29, §§ 4.º e 5.º, da CLT e 5.º, X, da CF/1988).

Ainda no âmbito processual, cabe ao empregador o ônus de provar eventual justa causa que alegue contra o empregado. Como estabelece a Súmula 212 do TST: “O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.

Vejamos aqui cada uma das hipóteses de justa causa, previstas no art. 482 da CLT.

1) Ato de improbidade (art. 482, a)

Ato de improbidade significa conduta desonesta do empregado, causando prejuízos ao patrimônio do empregador.

Há os que entendem que a improbidade refere-se apenas ao prejuízo patrimonial acarretado ao empregador, por ato do empregado, como ocorre no furto, roubo ou apropriação indébita.

Há segunda vertente que entende de forma mais ampla, no sentido de que a improbidade não se restringe à lesão ao patrimônio da empresa, podendo ser também um ato desonesto dotado de gravidade. Como exemplo, tem-se a falsificação de atestado médico pelo trabalhador.

Na verdade, os que seguem a corrente mais restritiva, quanto à abrangência do ato de improbidade, certamente incluem os demais atos graves, de desonestidade, como “mau procedimento” (art. 482, b, da CLT).

2) Incontinência de conduta (art. 482, b)

A incontinência de conduta refere-se a ato imoral praticado pelo empregado, mas específico quanto à moral sexual.

Tem-se, assim, o caso de ato de pornografia ou libidinoso, impróprio ao ambiente de trabalho, praticado pelo empregado, extrapolando o limite de razoabilidade aceito pela sociedade.

Mesmo o assédio sexual praticado pelo empregado, contra outro trabalhador, caracteriza, em tese, a incontinência de conduta, autorizando a dispensa por justa causa daquele que assedia.

3) Mau procedimento (art. 482, b)

O mau procedimento pode ser entendido como uma conduta irregular, faltosa e grave do empregado, mas que não se enquadra em nenhuma das outras hipóteses mais específicas da lei.

Por isso, o mau procedimento acaba sendo utilizado de forma subsidiária, ou seja, na ausência de figura mais específica para o ato faltoso e grave praticado pelo empregado, autorizando a dispensa com justa causa.

4) Negociação habitual (art. 482, c)

Em conformidade com o art. 482, c, da CLT, constitui justa causa para a dispensa do empregado:

“negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço”.

Para a correta interpretação desse dispositivo, deve-se notar que ele estabelece duas situações diferenciadas envolvendo a negociação habitual:

a) negociação habitual, por conta própria ou alheia, sem permissão do empregador, quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado;

b) negociação habitual, por conta própria ou alheia, sem permissão do empregador, quando for prejudicial ao serviço.

5) Condenação criminal do empregado transitada em julgado (art. 482, d)

Se o empregado for condenado, criminalmente, por sentença transitada em julgado, caso não haja a suspensão condicional da pena, o empregador pode dispensá-lo por justa causa.

O entendimento correto é no sentido de que a referida condenação criminal refere-se a fato não relacionado ao contrato de trabalho.

Tanto é assim que se o empregado praticasse certa falta que constitui também crime, e o empregador fosse esperar o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, não haveria como se observar o requisito da “imediatidade” para a justa causa poder ser aplicada. A referida espera certamente acarretaria o perdão tácito em relação ao empregado.

Na realidade, a previsão do art. 482, d, da CLT, em sua interpretação teleológica, refere-se à inviabilidade de o empregado continuar prestando serviços quando preso ou detido criminalmente, cumprindo pena restritiva de liberdade. Tanto é assim que, de acordo com o referido dispositivo legal, a justa causa só se verifica se não tiver sido concedida a suspensão da execução da pena, ou seja, desde que não exista sursis.

6) Desídia (art. 482, e)

A desídia refere-se à falta de atenção, negligência, desinteresse, desleixo do empregado, quanto à prestação dos serviços.

É frequente, nessa hipótese de justa causa, a reiteração de pequenas faltas, as quais, no conjunto, revelam comportamento desidioso e grave do empregado, autorizando a sua dispensa com justa causa.

Nesses casos de reiteração, o entendimento que prevalece é no sentido de que as pequenas faltas anteriores devem ter sido objeto de punições aplicadas pelo empregador, pois, do contrário, teriam sido perdoadas, ainda que tacitamente. Ocorrendo, por fim, uma nova falta disciplinar, é que o empregador pode aplicar a justa causa.

No entanto, nada impede que uma única falta praticada pelo empregado já caracterize a desídia, no caso de se tratar de ato suficientemente grave, rompendo o elemento confiança inerente e necessário ao contrato de trabalho.

7) Embriaguez habitual ou em serviço (art. 482, f)

O art. 482, f, da CLT, prevê como justa causa a “embriaguez habitual ou em serviço”.

Embriaguez é o estado em que a pessoa (no caso, o empregado) fica sem a plenitude dos seus sentidos, em razão de ter ingerido ou consumido substâncias químicas (como bebidas alcoólicas ou drogas), que afetam o sistema nervoso, retirando, total ou parcialmente, a sua capacidade de controle sobre si.

Como se nota, a embriaguez não se confunde com o mero ato de ingerir bebida alcoólica, o qual pode não acarretar a embriaguez.

Além disso, pelo que se observa do referido dispositivo, tem-se, na realidade, duas situações diferenciadas:

– embriaguez em serviço, ou seja, aquela verificada durante a prestação do trabalho;

– embriaguez habitual, em que o empregado fica nesse estado com frequência, repetição, ainda que não seja quando da prestação do serviço.

A justificativa para a referida justa causa seria no sentido de que o empregador não teria como confiar no ébrio, pois este não tem como desempenhar suas atribuições com o cuidado, diligência e rendimento necessários, podendo inclusive causar prejuízos ou situações constrangedoras ao empregador.

No entanto, especialmente quanto à embriaguez habitual, há corrente de entendimento, que vem se fortalecendo, no sentido de não ser considerada como justa causa a embriaguez, quando se caracterizar como uma enfermidade. Tanto é assim que a embriaguez é reconhecida como enfermidade, no Código Internacional de Doenças (CID – 10).

Por isso, o empregado com o referido problema de saúde, na realidade, deve receber o devido tratamento médico, ainda que com eventual afastamento com este objetivo, e não ser punido com a justa causa.

Frise-se, ainda, que a embriaguez em serviço não se confunde com a mera ingestão de bebida alcoólica, por exemplo, no intervalo, ou durante a refeição. Na embriaguez em serviço não se exige repetição da conduta, bastando uma única vez para se considerar grave o suficiente para a dispensa.

Para a prova da embriaguez, são admitidos todos os meios lícitos e legítimos, inclusive as presunções, no sentido de se demonstrar diversos fatos e condutas praticadas pelo empregado, típicos de alguém que se embriagou.

8) Violação de segredo da empresa (art. 482, g)

A justa causa referente à violação de segredo da empresa indica devassa abusiva praticada pelo empregado sobre os dados e fórmulas sigilosas da empresa, sua atividade ou seus negócios.

Para a caracterização da hipótese em questão, faz-se necessária a gravidade da conduta, apta a acarretar prejuízo ao empregador. Assim, mesmo que o empregado não chegue a divulgar o segredo da empresa, se a devassa, em si, já é potencialmente danosa ao empregador, configura-se a justa causa.

Por se tratar de “violação” de segredo da empresa, já se subentende que o empregador não consentiu quanto a tal devassa, praticada pelo trabalhador.

9) Ato de indisciplina (art. 482, h)

A indisciplina se verifica quando o empregado não respeita, não acata, não cumpre ordens gerais estabelecidas e dirigidas aos empregados da empresa como um todo.

Obviamente, para que se configure a indisciplina, a ordem deve ser lícita e razoável, sem configurar abuso de exercício do poder de direção.

A utilização do computador pode ser proibida pelo empregador, assim como o uso de outros equipamentos de trabalho, como telefone, e-mail e internet. Havendo essa vedação, se o empregado descumpre tal determinação genérica, incide na justa causa de indisciplina.

10) Ato de insubordinação (art. 482, h)

A insubordinação também é um descumprimento de ordem pelo empregado, mas refere-se a ordens de natureza pessoal (e não geral), dirigidas especificamente a certo empregado, quanto à prestação dos serviços.

No caso, a ordem dirigida pessoalmente ao empregado também não pode ser abusiva, ilegal ou imoral, hipótese em que deixará de ser exigível, como seria o caso de se ordenar que o empregado transporte substância tóxica ou ilícita. O descumprimento, neste caso específico, não pode configurar, de forma válida, a justa causa para a dispensa, pois o empregado tem o direito de se opor aos abusos e ilicitudes ordenadas pelo empregador.

11) Abandono de emprego (art. 482, i)

Para a melhor compreensão, pode-se dizer que o abandono de emprego é composto de dois elementos: o objetivo e o subjetivo.

O elemento objetivo refere-se à ausência continuada e prolongada ao serviço, mesmo estando em vigência o dever de trabalhar.

O elemento subjetivo, por sua vez, refere-se à intenção do empregado de não mais retornar ao trabalho até então exercido. Trata-se do ânimo de abandonar o emprego. Como se pode imaginar, quanto a essa intenção do empregado, por se referir a um aspecto interno, no plano da vontade e dos pensamentos, existe extrema dificuldade do empregador (ou de qualquer terceiro) de se provar.

Assim, por meio de certas presunções, desde que provados certos indícios, pode-se concluir a respeito do fato principal, no caso, a intenção de abandonar o emprego, de não mais retornar. Por exemplo, de acordo com a jurisprudência, a prova de que o empregado vem se ausentando do trabalho por 30 dias ou mais injustificadamente (prova do elemento objetivo) gera a presunção de que o empregado não tem mais a intenção de retornar ao trabalho[11].

Trata-se, no entanto, de presunção relativa, a qual pode ser elidida pelo empregado, demonstrando, por exemplo, que não tinha o ânimo de abandonar o emprego, só não tendo retornado, nem avisado o empregador, porque estava internado, em estado de coma, ou mesmo sequestrado.

Discute-se, ainda, sobre a necessidade de notificação do empregado, convocando-o a retornar ao serviço. Na realidade, tal notificação não é exigida por lei, não sendo essencial para a configuração do abandono do emprego. A referida convocação apenas tem o objetivo de tentar demonstrar que o empregado, efetivamente, não pretende mais retornar ao emprego (elemento subjetivo), pois mesmo chamado formalmente, não voltou ao serviço.

Além disso, não se revela de grande eficácia que a notificação seja publicada em jornal, pois o empregado não tem a obrigação de sua aquisição e leitura. Aliás, pode-se mesmo defender que essa divulgação do abandono de emprego, em jornal de ampla circulação, expõe o empregado, desnecessariamente, a uma situação constrangedora, podendo gerar lesão a direito de personalidade, passando a ser devida a respectiva indenização.

Por isso, eventual notificação para o retorno ao emprego, sob pena de caracterização de abandono, deve ser encaminhada ao próprio endereço do empregado, formalizada por meio de notificação extrajudicial, feita pelo cartório de títulos e documentos, ou mesmo por meio de carta registrada, com comprovante de recebimento. Pode-se admitir até mesmo procedimento de notificação e interpelação (arts. 741 a 744 do novo CPC e 867 a 869 do CPC/1973) com o referido objetivo.

A notificação por edital só se justificaria no caso de o empregado encontrar-se, efetivamente, em local incerto e não sabido.

Ainda sobre o abandono de emprego, de acordo com a Súmula 62 do TST: “O prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar inquérito em face do empregado que incorre em abandono de emprego é contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao serviço”.

Por fim, como explicita a Súmula 73 do TST: “A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória”.

A ressalva quanto ao abandono de emprego, feita pela Súmula 73, justifica-se porque durante o aviso prévio o empregado, certamente, estará à procura de um novo emprego. Sendo o novo trabalho encontrado, o objetivo do aviso prévio foi alcançado, não se podendo penalizar o empregado por deixar de cumprir o restante do período de aviso, justamente por ter de assumir, imediatamente, o novo serviço. Nesse caso, o empregado apenas deixa de fazer jus ao saldo de salário referente aos dias não trabalhados.

12) Ato lesivo da honra ou boa fama em serviço (art. 482, j)

De acordo com o art. 482, j, da CLT, constitui-se justa causa: “o ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa [...], salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem”.

A lesão à honra ou da boa fama refere-se à conduta do empregado em serviço, que viola direitos de personalidade, no caso, relacionados à imagem e à moral de qualquer pessoa.

A ofensa à honra pode ser objetiva (reputação), correspondendo à calúnia, ou subjetiva (dignidade, decoro), correspondendo à difamação.

A boa fama, por sua vez, refere-se ao conceito que a pessoa apresenta perante a sociedade e a comunidade em que vive.

No entanto, se a referida lesão à honra ou boa fama ocorre em legítima defesa, o ato deixa de ser ilícito, afastando, com isso, a justa causa. De todo modo, a legítima defesa deve ser exercida dentro dos devidos limites, ou seja, sem excessos. Por fim, a legítima defesa pode ser própria, quer dizer, em benefício próprio, ou de terceiro (Código Penal, art. 25).

13) Ofensas físicas em serviço (art. 482, j)

O mesmo art. 482, j, da CLT, também estabelece, como justa causa, a prática de ofensas físicas nas mesmas condições vistas acima, ou seja, “no serviço contra qualquer pessoa”, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem.

A ofensa física é a agressão corporal perpetrada pelo empregado, no caso, contra qualquer pessoa (cliente, fornecedor, terceiros desconhecidos, colegas de trabalho, superiores hierárquicos etc.), quando isso ocorrer durante o serviço.

Também aqui, a legítima defesa, em proveito próprio ou em benefício de terceiro, afasta a ilicitude da conduta e, por consequência, a justa causa. Para que isso ocorra, a legítima defesa não pode extrapolar o necessário para se impedir a agressão (Código Penal, art. 25).

14) Ato lesivo da honra ou boa fama contra o empregador (art. 482, k)

No art. 482, k, da CLT, há previsão de justa causa quando o empregado praticar: “ato lesivo da honra ou da boa fama [...] contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem”.

No caso em questão, a lesão à honra ou à boa fama é especificamente contra o empregador ou superiores hierárquicos, podendo ocorrer não só em serviço, mas em qualquer lugar, justamente em razão da condição da pessoa ofendida.

Ressalte-se que a jurisprudência já se pacificou quanto à possibilidade de a pessoa jurídica sofrer dano moral[12]. Nessa linha, dispõe o art. 52 do Código Civil de 2002 que é aplicável “às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”.

A legítima defesa, nos moldes explicitados, afasta a justa causa.

15) Ofensas físicas contra o empregador (art. 482, k)

O art. 482, k, da CLT, prevê, ainda, a seguinte hipótese de justa causa: “ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem”.

Na situação específica, a violência física é praticada pelo empregado contra o empregador ou superiores hierárquicos, podendo ocorrer não só no serviço, mas em qualquer localidade, novamente em razão da condição das pessoas lesadas.

A justa causa, novamente, fica afastada pela legítima defesa.

16) Prática constante de jogos de azar (art. 482, l)

Em conformidade com o art. 482, l, da CLT, a prática constante de jogos de azar é considerada justa causa.

O jogo de azar é aquele em que o resultado depende exclusiva ou principalmente do fator “sorte”.

Conforme o art. 50, § 3.º, da Lei das Contravenções Penais, consideram-se jogos de azar: “a) o jogo em que o ganho e a perda dependam exclusiva ou principalmente da sorte; b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local onde sejam autorizadas; c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva”.

São exemplos de jogos exclusivamente dependentes da sorte: roleta e dados, pois a vitória ou a derrota, nesses casos, não é influenciada por qualquer outro fator (como a habilidade), que não a sorte de uns e o azar de outros jogadores.

Jogos que dependem principalmente da sorte são os jogos de cartas, pois embora o fator sorte ou azar seja o preponderante para se chegar ao resultado, alguma habilidade pode influenciar na vitória.

Nos jogos de bingo, o resultado depende exclusivamente da sorte, ou ao menos esta é a principal determinante do resultado.

Já os chamados jogos de habilidade não são considerados jogos de azar, mas sim lícitos, como ocorre com as competições esportivas, bem como os jogos de dama e xadrez, que dependem da inteligência, da perspicácia e do raciocínio. Entretanto, a aposta em si (v.g., feita por terceiros), sobre o futuro resultado em tais jogos lícitos, é considerada jogo de azar.

Exige-se que os jogos de azar sejam algo frequente na vida do empregado (habitualidade). O seu exercício esporádico não configura, portanto, a justa causa.

Há entendimento, minoritário, de que pouco importa “se o jogo é ou não a dinheiro”[13]. No entanto, a corrente majoritária exige, para que se trate de justa causa, que o jogo seja praticado com o fim de lucro. Efetivamente, quanto à necessária “finalidade de lucro”[14], segundo leciona Wagner Giglio: “Sem o escopo de obter um benefício material, de valor econômico, não há falar em jogo ilegal, quer do ponto de vista da contravenção, quer do Direito do Trabalho”[15].

17) Atos atentatórios à segurança nacional (art. 482, parágrafo único)

O parágrafo único do art. 482 da CLT, prevê, ainda, que:

“Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios contra a segurança nacional”.

Trata-se de disposição incluída pelo Decreto-lei 3, de 27.01.1966.

A atual Lei de Segurança Nacional é a de número 7.170, de 14 de dezembro de 1983.

Na realidade, a previsão em destaque é fruto da concepção política e de Estado da década de 60, bem diferente do atual regime de Estado Democrático de Direito, pautado por valores superiores à antiga doutrina da segurança nacional, conforme mandamentos da Constituição Federal de 1988.

Por isso, entende-se que não mais deve prevalecer a previsão em análise, sepultada que foi a concepção de regime ditatorial no comando do governo e do Estado. Tanto é assim que a Lei 8.630/1993, em seu art. 76, revogou o mencionado Decreto-lei 3/1966, com o que se pode considerar revogado o dispositivo em questão.

Nessa linha de entendimento, eventuais atos faltosos do empregado, apresentando teor ilícito ou criminoso, podem autorizar a dispensa com justa causa, conforme as hipóteses do art. 482 da CLT, em especial nas alíneas a, b e d.

13.5.3 Culpa recíproca

A culpa recíproca ocorre quando se verificam condutas faltosas tanto do empregado como do empregador. As faltas do empregado estão previstas, em sua grande maioria, no art. 482 da CLT, sendo as do empregador arroladas no art. 483 da CLT.

Mesmo assim, para que se verifique, realmente, a culpa recíproca, as faltas devem ser simultâneas (no mesmo contexto de tempo, na mesma circunstância de fato), graves e conexas.

Pode-se indicar como exemplo de culpa recíproca a hipótese em que o empregado profere contra o empregador palavra de baixo calão, ofendendo a sua honra ou imagem, e este responde no mesmo tom, ofendendo, por sua vez, a honra ou a imagem do trabalhador.

Atualmente, a Lei 8.036/1990, no art. 18, § 2.º, estabelece que na “despedida por culpa recíproca”, a indenização compensatória calculada sobre os depósitos do FGTS “será de 20% (vinte por cento)”.

Em conformidade com a Súmula 14 do TST, na redação determinada pela Resolução 121/2003: “Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais”.

Obviamente, na culpa recíproca também são devidas, de forma integral, férias vencidas com 1/3, décimo terceiro salário vencido e saldo salarial, por se tratar de direitos já adquiridos.

13.5.4 Demissão

A demissão ocorre quando o empregado decide pelo término do vínculo de emprego, avisando o empregador quanto a tal deliberação, não tendo de justificar a medida.

Por isso, na demissão o empregado tem o direito de receber: férias vencidas com 1/3; férias proporcionais (Súmula 261 do TST); décimo terceiro salário vencido; décimo terceiro salário proporcional (Súmula 157 do TST); saldo salarial referente aos dias trabalhados.

Na realidade, não seria apropriado falar em “pedido” de demissão, pois o que ocorre é o empregado simplesmente demitir-se, não tendo que depender da aceitação do empregador para se desligar do emprego, em razão do princípio constitucional da liberdade, vedando-se o trabalho forçado (art. 5.º, caput e incisos XIII e XLVII, c, da CF/1988).

Trata-se, portanto, de ato unilateral do empregado.

O que existe é o dever de o empregado comunicar ao empregador a referida decisão de cessar a prestação dos serviços, por meio do aviso prévio. Efetivamente, de acordo com o art. 487, § 2.º, da CLT: “A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo”.

Pode-se conceituar a demissão como a terminação do contrato de trabalho por ato de vontade, unilateral, do empregado, que deve avisar o empregador dessa deliberação.

13.5.5 Despedida indireta

A dispensa indireta se configura por deliberação do empregado, mas ela ocorre em razão de justa causa praticada pelo empregador, tornando inviável ou indesejada a continuidade do vínculo de emprego.

Assim, trata-se da hipótese inversa à dispensa com justa causa: enquanto nesta modalidade de terminação do contrato de trabalho a falta grave é praticada pelo empregado, na dispensa indireta a falta grave é praticada pelo empregador. Enquanto na dispensa com justa causa quem decide pôr fim ao contrato de trabalho é o empregador, na rescisão indireta tal deliberação é tomada pelo empregado.

No entanto, a dispensa indireta não se confunde com a demissão, pois naquela a cessação do vínculo decorre, especificamente, de falta praticada pelo empregador.

Na rescisão indireta, o empregado tem direito às verbas rescisórias equivalentes às da dispensa sem justa causa, ou seja: aviso prévio (art. 487, § 4.º, da CLT); férias vencidas e proporcionais com 1/3; décimos terceiros salários vencidos e proporcionais; saldo salarial referente aos dias trabalhados; indenização de 40% do FGTS; levantamento dos depósitos do FGTS; guias do seguro-desemprego.

A presente hipótese de cessação do contrato de trabalho é denominada não só como dispensa indireta, mas também como despedida indireta ou rescisão indireta.

Na realidade, não se verifica a dispensa do empregado propriamente, pois este é quem decide, no caso, pôr fim ao contrato de trabalho, ainda que em razão de falta grave praticada pelo empregador. Mas não é o empregador quem estará dispensando o empregado.

Na despedida indireta, o empregado deve comunicar a sua deliberação de pôr fim ao pacto laboral, para evitar que o empregador interprete a ausência ao trabalho como um abandono do emprego. Mesmo assim, o empregador dificilmente vai aceitar ou reconhecer a alegação do empregado, no sentido de que o contrato está sendo rompido em razão de falta grave patronal. Por isso, a dispensa indireta, normalmente, é reconhecida em juízo, ou seja, por meio de decisão proferida em ação judicial.

A dispensa indireta pode ser conceituada como a modalidade de terminação do contrato de trabalho, por deliberação do empregado, mas decorrente de justa causa praticada pelo empregador.

Mesmo na chamada falta grave patronal, devem se fazer presentes certos requisitos da justa causa, desde que compatíveis com a situação delineada, ainda que sem os mesmos rigores na sua caracterização.

Assim, como na justa causa praticada pelo empregado, naquela pertinente ao empregador devem-se fazer presentes os elementos de:

1) Tipicidade, pois as hipóteses de justa causa do empregador também se encontram previstas em lei.

2) Gravidade, uma vez que a rescisão indireta, dando origem à cessação do vínculo de emprego, só deve ser reconhecida quando a falta patronal for grave. No entanto, deve ser levada em conta, obviamente, a posição do empregado, tornando a permanência do vínculo de emprego inviável para este.

3) Nexo de causalidade, no sentido de que a dispensa indireta deve ser, efetivamente, uma decorrência da justa causa do empregador, e não uma forma encontrada pelo trabalhador de conseguir o objetivo de se demitir, voluntariamente, do emprego, mas com o recebimento das verbas rescisórias equivalentes à dispensa.

4) Proporcionalidade, pois se faz necessária a existência de relação de proporcionalidade e razoabilidade entre o ato faltoso do empregador e a despedida indireta.

Como a despedida indireta acarreta o fim da relação de emprego, só deve ser reconhecida se a falta praticada pelo empregador justifica a drástica medida, sempre se levando em conta as peculiaridades do caso e as condições do empregado, pois a regra deve ser no sentido da preservação do emprego.

No entanto, a reiteração de pequenos atos faltosos pode tornar a irregularidade grave o suficiente para fundamentar a despedida indireta.

5) Imediatidade.

Entre a prática da justa causa patronal e a deliberação do empregado de requerer a dispensa indireta, não deve transcorrer espaço de tempo extremamente longo, pois isso significaria que a falta não é tão grave assim, pois se o fosse o vínculo não teria persistido.

No entanto, essa exigência deve ser analisada com coerência e parcimônia, não se podendo exigir o mesmo rigor necessário para a hipótese de justa causa do empregado. Isso porque, muitas vezes, o empregado acaba tolerando certas faltas patronais, tendo em vista a necessidade de se manter no emprego, para poder receber o salário e, com isso, sustentar a si e a sua família.

Além disso, se a falta patronal vem se repetindo no tempo, como o atraso mensal do salário, a imediatidade deve ser analisada da última lesão ocorrida, ou seja, daquela mais recente.

Diversamente, uma pequena falta antiga, já esquecida no passado e há tempos regularizada, não se mostra grave e atual para justificar a despedida indireta.

Quanto ao non bis in idem, não se verifica compatibilidade de aplicação na rescisão indireta, pois o empregado, prestando serviços de forma subordinada e por conta alheia, não é titular de poder disciplinar, não podendo, evidentemente, aplicar punições ao empregador, o que não se confunde com o seu direito de resistência.

Diante de falta patronal, o que o empregado pode fazer é se opor, postulando a sua regularização, ainda que em juízo, ou requerer a dispensa indireta.

Mas o empregado não pode pedir demissão e, posteriormente, se arrepender, passando a entender que deveria ter postulado a rescisão indireta. Consumada a demissão, o contrato de trabalho já cessou por esse motivo, a não ser que o empregado demonstre vício na respectiva manifestação de vontade.

Os casos de justa causa patronal estão previstos no art. 483 da CLT, a seguir analisados.

1) Exigência de serviços superiores às forças do empregado (art. 483, a)

A hipótese ocorre quando o empregador exige, ou seja, impõe que o empregado execute serviços que estão acima de suas forças, entendido o termo tanto no sentido físico, como no intelectual.

Sobre o limite de força física, cabe destacar a disposição de segurança e medicina do trabalho, pertinente ao art. 198 da CLT, com a seguinte previsão:

“Art. 198. É de 60 kg (sessenta quilogramas) o peso máximo que um empregado pode remover individualmente, ressalvadas as disposições especiais relativas ao trabalho do menor e da mulher.

Parágrafo único. Não está compreendida na proibição deste artigo a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, carros de mão ou quaisquer outros aparelhos mecânicos, podendo o Ministério do Trabalho, em tais casos, fixar limites diversos, que evitem sejam exigidos do empregado serviços superiores às suas forças”.

Além disso, o art. 390 da CLT, que também se aplica aos empregados menores (art. 405, § 5.º, da CLT), estabelece a seguinte regra especial:

“Art. 390. Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho contínuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional.

Parágrafo único. Não está compreendida na determinação deste artigo a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos”.

Como mencionado, também constitui falta grave patronal exigir que o empregado execute tarefas superiores às forças intelectuais e psíquicas, em prejuízo de sua saúde e bem-estar.

2) Exigência de serviços defesos por lei (art. 483, a)

Essa hipótese refere-se ao empregador que impõe ao empregado que execute serviços vedados, ou seja, proibidos por lei.

Pode-se entender que constitui falta grave a exigência de serviços que a lei proíbe, com o intuito de tutelar o empregado, como as hipóteses de trabalho insalubre, perigoso ou noturno do menor, o qual é proibido pelo art. 7.º, inciso XXXIII, da CF/1988.

Além disso, também deve ser considerado como justa causa do empregador se este exige que o empregado desempenhe atividades consideradas ilícitas, pois, também nesse caso, tem-se “serviços defesos por lei”. Por exemplo, podem ser indicados os casos do empregador que ordena a seu empregado que transporte substância proibida, ou exige que o trabalhador execute conduta lesiva ao patrimônio ou à moral de alguém.

3) Exigência de serviços contrários aos bons costumes (art. 483, a)

A referida falta patronal refere-se a exigir que o empregado desempenhe serviços que contrariam as regras morais que norteiam a sociedade, levando em conta o momento e a localidade.

Pode existir certa dificuldade em se precisar, exatamente, quais são todos os limites e as regras de bons costumes. Mesmo assim, deve-se adotar o padrão médio de comportamento, respeitado pela sociedade e visto como aceito pela comunidade, ainda que em sua maioria.

4) Exigência de serviços alheios ao contrato (art. 483, a)

A última hipótese da alínea a do art. 483, da CLT, refere-se à conduta do empregador que exige do empregado serviços alheios ao contrato de trabalho que foi firmado.

Trata-se do caso em que o empregado recebe ordens de desempenhar atividades para as quais não foi contratado, ou seja, divorciadas das funções a serem desempenhadas (o que deve ser interpretado com razoabilidade), como exigir-se da secretária que realize serviço de limpeza, ou ordenar ao professor que exerça função de porteiro.

Se a exigência de serviço alheio envolver lesão a direito de personalidade do empregado, como em trabalho degradante, a respectiva indenização por danos morais também pode ser devida.

5) Rigor excessivo (art. 483, b)

O rigor excessivo significa uma verdadeira perseguição do empregador contra o empregado, tratando-o de forma diferenciada em comparação aos demais empregados ou aplicando punições desproporcionais.

Conforme a gravidade da conduta patronal e a sua reiteração, em prejuízo da dignidade do empregado, há possibilidade de se configurar até mesmo o chamado assédio moral. Este pode ter como objetivos escusos o de fazer com que o empregado, por ser repetidamente lesado em termos psicológicos e morais, com atitudes nefastas do empregador, não mais suportando o sofrimento, peça demissão.

Frise-se que o rigor excessivo pode ser praticado, ainda, por superior hierárquico, configurando prática de assédio moral, autorizando da mesma forma a despedida indireta, pois o empregador é responsável por manter o ambiente de trabalho saudável e harmonioso.

6) Perigo manifesto de mal considerável (art. 483, c)

A hipótese em questão indica o empregado que é exposto a situações de perigo manifesto (ou seja, evidente) de sofrer um mal considerável (quer dizer, relevante), quando não inerentes à atividade contratada.

O referido “mal considerável” pode ser tanto à saúde física como à psíquica e psicológica do empregado.

Podem ser citados como exemplos: o empregador que determina a execução de trabalho insalubre, mas não entrega os necessários equipamentos de proteção individual; o serviço a ser executado envolve perigo à integridade do trabalhador, e mesmo à vida, por ser o trabalho em alturas ou obras em construção, mas não se disponibiliza ao empregado os instrumentos de proteção adequados (como o cinto de segurança ou o capacete).

7) Não cumprimento das obrigações do contrato (art. 483, d)

Quando o empregador descumpre as obrigações do contrato de trabalho, o empregado não é obrigado a tolerar a conduta irregular, podendo considerar rescindido o referido pacto, por justa causa patronal.

Deve-se interpretar a expressão “obrigações do contrato” como alcançando os diversos deveres inerentes à relação contratual de emprego. As respectivas obrigações podem ter origem nas diversas fontes formais do Direito do Trabalho, inclusive legal (e constitucional), bem como podem decorrer do costume, de normas coletivas decorrentes de negociação coletiva, ou mesmo de decisão arbitral ou judicial referente a conflito coletivo de trabalho. Aliás, a maioria das obrigações, pertinentes ao contrato de trabalho, decorrem de previsão da legislação trabalhista, com o que a sua inobservância faz incidir a justa causa patronal em estudo.

No entanto, o que cabe destacar é o entendimento segundo o qual, havendo fundada controvérsia quanto à efetiva existência de relação de emprego, não poderia o empregado, antes de ver reconhecido o contrato de trabalho em juízo, alegar a dispensa indireta, sustentando que as obrigações decorrentes do vínculo (que não se sabe se existe ou não) foram ou estão sendo descumpridas pelo suposto empregador.

De acordo com a Súmula 13 do TST: “O só pagamento dos salários atrasados em audiência não ilide a mora capaz de determinar a rescisão do contrato de trabalho”.

8) Ato lesivo da honra e boa fama (art. 483, e)

Da mesma forma como já analisada nas hipóteses do art. 482, alíneas j e k, na presente situação, tem-se como justa causa, agora patronal, a hipótese em que “praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele [o empregado] ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama”. No caso, a disposição específica não autoriza a legítima defesa exercida pelo empregador, diferentemente do que ocorre no caso do art. 482, k.

Como já mencionado, a lesão à honra ou da boa fama refere-se à conduta que afronta direitos de personalidade, no caso, relacionados à imagem e à moral.

A honra engloba a modalidade objetiva (reputação) e subjetiva (dignidade, decoro).

A boa fama refere-se ao conceito da pessoa diante da sociedade e da comunidade em que vive.

Cabe destacar que o ato lesivo (da honra e boa fama) pode ser não só contra o empregado, mas também contra pessoas de sua família. Esta última expressão possui amplitude um pouco indeterminada. De todo modo, certamente que fazem parte da família do empregado o cônjuge, os pais, os filhos e eventuais irmãos; outros familiares, mais distantes, podem ser objeto de incidência da disposição legal, conforme o caso e as suas circunstâncias, demonstrando-se que a lesão é apta a atingir, de modo reflexo, o próprio empregado, tendo em vista a proximidade e intimidade com o referido familiar.

9) Ofensa física (art. 483, f)

Também de forma semelhante à hipótese de dispensa com justa causa estudada, o art. 483, na alínea f, prevê a falta grave patronal quando “o empregador ou seus prepostos ofenderem-no [o empregado] fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem”.

O caso, portanto, é de lesão à integridade física do empregado, por violência cometida pelo empregador ou seus prepostos.

Se a referida lesão ocorre em legítima defesa, o ato deixa de ser ilícito, afastando, com isso, a rescisão indireta. No entanto, cabe observar que a legítima defesa deve ser exercida sem abuso, ou seja, sem que sejam excedidos os seus limites.

Além disso, a legítima defesa pode ser em benefício da própria pessoa lesada, ou mesmo em favor de um terceiro que poderia ser lesado pelo ofensor (Código Penal, art. 25).

10) Redução do trabalho por peça ou tarefa, afetando o salário (art. 483, g)

Em conformidade com o art. 483, g, da CLT, o empregado poderá considerar rescindido o contrato quando: “o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários”.

O trabalho por peça é aquele em que o salário é pago por unidade de obra, recebendo o empregado de acordo com a quantidade produzida.

O trabalho por tarefa refere-se àquele em que o salário é estabelecido de forma mista, ou seja, o empregado recebe conforme o serviço estipulado, a ser realizado em certo período de tempo.

De todo modo, são situações em que, havendo a redução do trabalho oferecido, proposto ou determinado ao empregado, pelo empregador, o salário pode sofrer sensível redução, pois nos referidos casos o valor recebido varia conforme o que é produzido.

Poder-se-ia questionar se a redução do salário pelo empregador, de forma ilícita, mas de empregado que tem seu salário calculado de forma distinta, configura justa causa patronal (como no salário por tempo de serviço).

Mesmo que essa última hipótese, por ser diferente das situações da alínea g do art. 483, não esteja incluída no referido dispositivo específico, a redução salarial em afronta à Constituição Federal (art. 7.º, inciso VI) é, evidentemente, uma inobservância das obrigações do contrato de trabalho; no caso, uma violação direta do dever de não reduzir os salários, constitui evidente falta grave patronal, incidindo a previsão do art. 483, alínea d, da CLT, já analisada acima.

11) Rescisão indireta do contrato de trabalho do empregado adolescente

O art. 407, caput, da CLT, estabelece correta previsão, no sentido seguinte sentido: se for “verificado pela autoridade competente que o trabalho executado pelo menor é prejudicial à sua saúde, ao seu desenvolvimento físico ou à sua moralidade, poderá ela obrigá-lo a abandonar o serviço, devendo a respectiva empresa, quando for o caso, proporcionar ao menor todas as facilidades para mudar de funções”.

Como o referido dispositivo não apresenta distinção, é possível entender que a “autoridade”, ali indicada, pode ser não só o juiz da infância e da juventude, o juiz do trabalho, como o auditor-fiscal do trabalho, conforme a hipótese em concreto.

No entanto, quando a empresa não tomar as medidas possíveis e recomendadas pela autoridade competente para que o menor mude de função, de acordo com o parágrafo único do art. 407 da CLT: “configurar-se-á a rescisão do contrato de trabalho, na forma do art. 483”.

Tem-se, no caso, hipótese específica de despedida indireta pertinente ao trabalho prejudicial ao empregado menor.

13.5.5.1 Dispensa indireta e possibilidade de permanência no serviço

A rescisão indireta, normalmente, deve ser objeto de reconhecimento em juízo, por meio da respectiva ação ajuizada pelo empregado.

O entendimento majoritário é no sentido de que a regra deve ser a extinção imediata do contrato de trabalho, ou seja, a cessação da prestação de serviços, não se podendo aguardar a decisão judicial a respeito, justamente por se tratar de justa causa patronal. Esta, como se sabe, deve ser grave, inviabilizando a continuidade do vínculo de emprego. Haveria uma nítida contradição se o empregado pudesse permanecer no labor e, ao mesmo tempo, requerer a rescisão indireta do contrato de trabalho.

Assim, apenas excepcionalmente, mediante específica autorização legal, é que a referida permanência no emprego pode ser admitida. Nesse sentido, assim dispõe o art. 483, § 3.º, da CLT:

“Nas hipóteses das letras d e g, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo”.

Em razão da referida previsão, apenas nas hipóteses de descumprimento das obrigações contratuais (art. 483, d) e redução do trabalho por peça ou tarefa, afetando o salário (art. 483, g), faculta-se ao empregado permanecer no emprego até a final decisão do processo em que pleiteia a rescisão indireta do contrato de trabalho.

A expressão “final decisão do processo” pode gerar dúvida, no sentido de se tratar da sentença, ou somente da decisão que transitar em julgado[16]. Entende-se que essa última interpretação, quanto ao trânsito em julgado, mostra-se mais coerente, pois, do contrário, se a sentença que eventualmente reconhecesse a rescisão indireta fosse reformada em recurso (ordinário), pelo tribunal (TRT), ter-se-ia a neutralização da eficácia e da utilidade da previsão legal.

Interpretando-se a contrario sensu o § 3.º do art. 483, nas demais modalidades de dispensa indireta, a referida faculdade de permanência no emprego não se verifica, conforme correto entendimento, majoritário, da doutrina e da jurisprudência. Com isso, fora das alíneas d e g do art. 483, cabe ao empregado, ao requerer o reconhecimento da justa causa patronal, dar por findo o contrato de trabalho, cessando a prestação dos serviços, coerentemente com a sua alegação de despedida indireta.

No entanto, cabe verificar a hipótese em que o empregado cessou a prestação dos serviços, ajuizou em seguida ação com o objetivo de obter o reconhecimento de rescisão indireta do contrato de trabalho, mas esse pedido foi julgado improcedente, indeferindo-se a despedida indireta e as verbas decorrentes.

Nesse caso, como o empregado já deu por terminado o contrato de trabalho, discute-se qual seria a modalidade de cessação do referido vínculo. Embora exista quem defenda a possibilidade de se caracterizar o abandono de emprego (art. 482, alínea i, da CLT), defende-se que não há, na hipótese narrada, o elemento subjetivo, necessário para caracterizar a referida falta grave do empregado.

Efetivamente, o empregado não teve a intenção de abandonar o emprego, mas sim exerceu a faculdade de pôr fim à prestação dos serviços, por entender existir falta grave patronal. Embora essa falta do empregador não tenha sido reconhecida em juízo, não se pode penalizar o empregado impondo-lhe a prática de justa causa, pois ausente a intenção de abandonar o emprego, bem como dolo ou culpa. Por isso, o mais razoável é entender, no caso mencionado, pela equiparação ao próprio pedido de demissão pelo empregado, fazendo jus às respectivas verbas rescisórias.[17]

Como se nota, também não é o caso de se reintegrar ou readmitir o empregado que se afastou do serviço, mas não teve a rescisão indireta do contrato de trabalho reconhecida judicialmente. Na realidade, a readmissão (ou seja, o retorno ao trabalho, sendo o tempo de afastamento considerado como suspensão do contrato de trabalho) é solução a ser aplicada apenas se o empregado (que se afastou, mas não teve a despedida indireta reconhecida) for titular de estabilidade definitiva ou mesmo de garantia de permanência no emprego (estabilidade temporária) ainda não vencida.[18]

O requisito da “imediatidade”, entre a falta patronal e o requerimento de rescisão indireta, em tese, também deve ser observado pelo empregado, ainda que sem o rigor da dispensa com justa causa.

Assim, a inércia do empregado, ajuizando a ação com pedido de rescisão indireta somente tempos depois da extinção contratual, demonstra a ausência do mencionado requisito da atualidade, necessário para a caracterização da dispensa indireta.

13.5.6 Cessação do contrato por falecimento do empregado

O contrato de trabalho caracteriza-se por ser intuitu personae.

Por isso, como é evidente e natural, o falecimento do empregado acarreta a cessação do contrato de trabalho. Nesse caso, as verbas rescisórias devidas passam a ser devidas aos dependentes ou sucessores do empregado.

Nesse sentido, a Lei 6.858, de 24 de novembro de 1980, em seu art. 1.º, prevê que os valores devidos pelos empregadores aos empregados, bem como os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PIS-PASEP, não recebidos em vida pelos respectivos titulares, “serão pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdência Social ou na forma da legislação específica dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento”[19].

Na hipótese comentada, as verbas rescisórias devidas são: saldo salarial; férias vencidas e proporcionais com 1/3; décimos terceiros salários vencidos e proporcionais; saque do FGTS pelos dependentes ou sucessores do empregado falecido.

Apesar disso, se a morte do empregado, na realidade, for decorrente de conduta culposa do empregador, como em casos de acidente do trabalho ou doença ocupacional, o entendimento mais adequado é de que são devidas as verbas rescisórias da hipótese de despedida indireta, tal como prevê o art. 483, c, da CLT (“perigo manifesto de mal considerável”)[20].

13.5.7 Cessação do contrato por falecimento do empregador pessoa física

No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, “é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho” (§ 2.º do art. 483 da CLT).

Assim, sendo o empregador pessoa física, caso ele faleça, mas não haja o encerramento das atividades da empresa, há autorização para o empregado pedir demissão, sem ter de conceder aviso prévio, justamente em razão do motivo estabelecido na lei.

No referido caso, as verbas rescisórias devidas são, portanto: saldo salarial; férias vencidas e proporcionais; décimos terceiros salários vencidos e proporcionais.

Quanto ao saldo em conta vinculada do FGTS, o saque é autorizado quando o falecimento do empregador individual implicar rescisão do contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado (Lei 8.036/1990, art. 20, inciso II). Assim, se o empregador individual faleceu, mas a atividade empresarial não se encerrou, tendo a extinção do contrato de trabalho, na realidade, decorrido de solicitação do empregado (como faculta o art. 483, § 2.º, da CLT), não se verifica a hipótese legal de saque do FGTS[21].

A hipótese aqui comentada, no entanto, não se confunde com aquela prevista no art. 485 da CLT, a seguir analisada.

13.5.8 Extinção da empresa pelo falecimento do empregador

A cessação da atividade da empresa pode decorrer de “morte do empregador”, conforme o art. 485 da CLT.

O presente caso também se refere ao empregador pessoa física, pois apenas este pode falecer.

Entretanto, diversamente do art. 483, § 2.º, da CLT, havendo a cessação da atividade empresarial, o que se verifica é a dispensa do empregado, pois este não corre o risco do empreendimento. Sendo assim, são devidas as verbas rescisórias, tal como na dispensa sem justa causa.

Aliás, conforme a Súmula 44 do TST: “A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio”.

Importante lembrar que, segundo o art. 117 da Lei 11.101/2005, a falência não necessariamente extingue o contrato de trabalho.

Ocorrendo a falência, caso haja a cessação das atividades da empresa, com o fim da relação de emprego, também há o direito às verbas rescisórias, como na dispensa sem justa causa, pois os riscos do negócio são do empregador.

13.5.9 Cessação do contrato de trabalho por consentimento das partes

O consentimento das partes, avençando o fim do contrato de trabalho, não é modalidade expressamente regulamentada pela legislação trabalhista.

Mesmo assim, a hipótese ocorre na prática, observando-se casos em que o acordo judicial homologa a cessação do vínculo de emprego, com previsão da respectiva baixa na Carteira de Trabalho e Previdência Social, bem como do pagamento de verbas rescisórias (pactuadas no termo judicial) a serem pagas ao empregado.

De todo modo, como destaca Sergio Pinto Martins: “Havendo acordo para pôr fim ao contrato de trabalho, o levantamento do FGTS não é autorizado (art. 20 da Lei 8.036/1990), a não ser que esse acordo seja feito em juízo. As hipóteses de saque são apenas as referidas no art. 20 da Lei 8.036, que não permite o saque por acordo entre as partes, que poderia dar ensejo a rescisões de contrato simuladas”[22].

Cabe fazer menção aos chamados planos de desligamento voluntário – PDV (ou planos de demissão incentivada, planos de incentivo à demissão etc.), pois deles pode decorrer a extinção de contratos de trabalho, de certa forma convencionada pelas partes.

Quanto às relações individuais de trabalho, o sistema jurídico, nessa temática, prevê de forma ampla a transação realizada em juízo, praticamente silenciando quanto àquela obtida extrajudicialmente. Melhor dizendo, segundo o Direito vigente, somente perante as Comissões de Conciliação Prévia, instituídas pela Lei 9.958/2000, é que se possibilita a transação, no plano extrajudicial, entre trabalhador e empregador.

Isso indica, de forma evidente, que qualquer transação extrajudicial, não acordada em conformidade com a Lei 9.958, não possui validade nem eficácia perante o Direito do Trabalho.

A assistência sindical, prevista no art. 477, § 1.º, da CLT, não altera a natureza do ato jurídico de pagamento das verbas rescisórias, não o identificando às convenções e acordos coletivos.

Os planos de demissão voluntária, justamente por sua natureza de transação extrajudicial de direitos trabalhistas, em princípio, não são aptos a extinguir todos os direitos decorrentes do contrato de trabalho, ainda que pactuados com este objetivo, independentemente dos dizeres formalmente consignados em seu instrumento, mesmo que o ato jurídico seja formalmente hígido e sem vícios na manifestação de vontade. No máximo, a eficácia será a de quitação, restrita aos direitos especificamente adimplidos (art. 477, § 2.º, da CLT e art. 320 do CC/2002).

Confirmando as ponderações acima, nos termos da Orientação Jurisprudencial 270 da SBDI-I do TST:

“Programa de incentivo à demissão voluntária. Transação extrajudicial. Parcelas oriundas do extinto contrato de trabalho. Efeitos. A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho ante a adesão do empregado a plano de demissão voluntária implica quitação exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo”.

Além disso, entende-se que a natureza jurídica do valor pago a título de incentivo à demissão voluntária é indenizatória, como forma de indenizar/compensar a perda do emprego (mas não servindo o referido valor para compensar ou deduzir outras verbas trabalhistas devidas, decorrentes do vínculo de emprego), o que se confirma pela Orientação Jurisprudencial 207 da SBDI-I do TST:

“Programa de incentivo à demissão voluntária. Indenização. Imposto de renda. Não incidência. A indenização paga em virtude de adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda”.

Por sua vez, confirmando a impossibilidade de compensação da indenização paga em razão da adesão a PDV com créditos trabalhistas reconhecidos em juízo (inclusive por não ser hipótese de crédito do ex-empregador em face do trabalhador, nem serem verbas de idêntica natureza), cabe destacar a Orientação Jurisprudencial 356 da SBDI-I do TST:

“Programa de incentivo à demissão voluntária (PDV). Créditos trabalhistas reconhecidos em juízo. Compensação. Impossibilidade. Os créditos tipicamente trabalhistas reconhecidos em juízo não são suscetíveis de compensação com a indenização paga em decorrência de adesão do trabalhador a Programa de Incentivo à Demissão Voluntária (PDV)” (DJ 14.03.2008).

13.5.10 Cessação do contrato de trabalho por força maior

O contrato de trabalho também pode ter o seu fim decorrente da força maior.

Prevalece o entendimento de que a força maior, sendo o evento inevitável, é aquele que decorre da natureza (act of God), como desastres naturais; o caso fortuito, caracterizado por ser imprevisível, é gerado por fato humano, como falhas mecânicas.

No âmbito do Direito do Trabalho, o art. 501 da CLT assim dispõe:

“Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente”.

Assim, adota-se a teoria da inevitabilidade do acontecimento, para a sua caracterização como força maior.

No caso, o fato inevitável significa aquele cuja ocorrência não está ao alcance do empregador (ou seja, de sua vontade), o qual não tem participação, direta ou indireta, na sua verificação no plano dos fatos.

No entanto, no plano trabalhista, há grande rigor para se reconhecer o fato como efetiva força maior. Nesse sentido, de acordo com o § 1.º do art. 501 da CLT: “A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior”.

Por isso, se cabia ao empregador tomar as devidas precauções para evitar o fato, a força maior não pode ser reconhecida, uma vez que os riscos do empreendimento ou da atividade empresarial são daquele (art. 2.º, caput, da CLT).

Além disso, em conformidade com o § 2.º do art. 501 da CLT:

“À ocorrência do motivo de força maior que não afetar substancialmente, nem for suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa, não se aplicam as restrições desta Lei referentes ao disposto neste Capítulo”.

Os diversos eventos que se alega serem imprevisíveis e inevitáveis, no campo das relações de Direito do Trabalho, recebem interpretação restritiva, não sendo a força maior de simples e frequente reconhecimento no campo trabalhista. Por isso, casos como problemas financeiros, decorrentes de políticas econômicas ou dificuldades diversas verificadas no mercado, não são reconhecidos como força maior, para fins trabalhistas. Tais obstáculos são não apenas previsíveis, mas inerentes à atividade econômica desenvolvida, cabendo ao empregador assumir os respectivos riscos, inclusive por ser o beneficiário de eventuais lucros. Do mesmo modo, a falência da empresa também não se amolda ao efetivo conceito de força maior.

Como exemplo de força maior, podem-se indicar, em tese, desastres naturais e catástrofes, como terremotos e tempestades, causando destruição e prejuízos que não se tinha como evitar.

No Direito do Trabalho, em razão das peculiaridades da relação jurídica regulada, a força maior não elimina, por completo, o dever de quitação dos direitos decorrentes da cessação contratual. Ocorre apenas uma redução do montante devido ao empregado.

No atual sistema, que é obrigatoriamente aquele do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (art. 7.º, inciso III, da CF/1988), a Lei 8.036/1990 continua seguindo a mesma diretriz do art. 502 da CLT, estabelecendo ser devida a indenização compensatória de 20%, calculada sobre os depósitos na conta vinculada do FGTS, na hipótese de cessação do contrato de trabalho por força maior.

Nesse sentido estabelece, de forma específica, o art. 18, § 2.º, da Lei 8.036/1990:

“Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.

§ 1.º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.

§ 2.º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1.º será de 20 (vinte) por cento”.

No entanto, em conformidade com o art. 504 da CLT: “Comprovada a falsa alegação do motivo de força maior, é garantida a reintegração aos empregados estáveis, e aos não estáveis o complemento da indenização já percebida, assegurado a ambos o pagamento da remuneração atrasada”.

Adaptando-se essa previsão à atualidade, tem-se que a comprovação da falsidade da alegação de força maior assegura ao empregado o complemento da indenização compensatória do FGTS, no sentido de se alcançar o montante de 40%. Sendo o empregado titular de eventual estabilidade, ainda que provisória, ou garantia de permanência no emprego, a reintegração também será devida.

Na extinção do contrato de trabalho por força maior são devidas, assim, as seguintes verbas rescisórias: saldo salarial; férias vencidas e proporcionais com 1/3 (Súmula 171 do TST, na redação da Resolução 121/2003); décimos terceiros salários vencidos e proporcionais; indenização compensatória de 20% do FGTS; guias do seguro-desemprego; levantamento dos depósitos do FGTS.

Por fim, cabe destacar, mais uma vez, que a redução salarial somente é válida se prevista em acordo coletivo ou em convenção coletiva, instrumentos normativos decorrentes de negociação coletiva, e reconhecidos no texto constitucional (art. 7.º, inciso XXVI).

Assim, a previsão do art. 503 da CLT[23] não mais se encontra em vigor, por não ter sido recepcionada pela nova ordem constitucional, quando facultava ao empregador reduzir, independentemente de negociação coletiva, os salários de seus empregados.

13.5.11 Cessação do contrato de trabalho por factum principis

O factum principis é instituto delineado de forma específica e precisa no Direito Administrativo.

Segundo Hely Lopes Meirelles:

“Fato do príncipe é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo. Essa oneração, constituindo uma álea administrativa extraordinária e extracontratual, desde que intolerável e impeditiva da execução do ajuste, obriga o Poder Público contratante a compensar integralmente os prejuízos suportados pela outra parte, a fim de possibilitar o prosseguimento da execução, e, se esta for impossível, rende ensejo à rescisão do contrato, com as indenizações cabíveis” (destaques do original)[24].

De acordo com o art. 486 da Consolidação das Leis do Trabalho:

“No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável”.

O factum principis é “espécie do gênero força maior”[25]. Assim, para sua configuração, é necessário que o evento seja inevitável e imprevisível, e o empregador não tenha concorrido para que se realize (art. 501 da CLT). Sua caracterização exige a completa impossibilidade de continuação da atividade empresarial, em seu todo ou de forma parcial (mas desde que no setor em que labora o empregado), em razão de lei ou ato administrativo.

Havendo a cessação de contrato de trabalho em razão de fato do príncipe, a “indenização” trabalhista permanece sendo devida, mas fica a cargo do ente público responsável pelo ocorrido. Ou seja, todas as verbas rescisórias, devidas na dispensa sem justa causa, permanecem como direito do empregado.

Segundo a redação do art. 486 da CLT, a Administração Pública “só responderá pela indenização que for devida ao empregado e não pelas demais verbas rescisórias”[26], nem outras parcelas decorrentes do extinto contrato de trabalho.

Essa indenização refere-se àquela prevista nos arts. 477, caput, 478, e 496 a 498 da CLT (por tempo de serviço), embora já substituída pelo sistema do FGTS, que se tornou obrigatório com a promulgação da Constituição Federal de 1988 (art. 7.º, III). Mesmo assim, a Lei 8.036/1990, no art. 14, § 1.º, assegura o recebimento da indenização por tempo de serviço quanto ao tempo do trabalhador não optante do FGTS, anterior a 05.10.1988, na hipótese de rescisão sem justa causa. Com isso, atualmente, a interpretação evolutiva do art. 486 da CLT indica que este dispositivo alcança a indenização compensatória de 40% sobre os depósitos do FGTS. Pode-se dizer, ainda, que a indenização do art. 479 da CLT (c/c art. 14 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990) também é abrangida pelo factum principis.

Fica afastado o factum principis quando, na realidade, o fechamento da empresa ocorre em razão de ato irregular ou ilícito praticado pelo empregador.

Assim, por exemplo, se a exploração de jogos de bingo ocorrer quando já existente proibição quanto a essa atividade, o empregador é quem estará agindo ilicitamente. Nesse caso, a impossibilidade de continuidade da atividade, ainda que decorra de ato estatal, não acarreta a responsabilidade da Administração Pública por indenizações trabalhistas.

Além disso, a previsibilidade do acontecimento afasta a caracterização da força maior e, portanto, também do fato do príncipe. Seguindo no exemplo dos jogos de bingo, não se pode dizer que eventual mudança de orientação normativa, com a proibição da exploração de jogos de bingo, seja algo imprevisível, até porque, em essência, tem-se verdadeiro jogo de azar. Qualquer exceção legal, que venha a autorizar o bingo, justamente por ser medida excepcional, sempre pode deixar de existir, com o retorno à vedação originária.

Por isso, embora a questão seja controvertida, no referido exemplo dos jogos de bingo, não se verificam os requisitos necessários à configuração do factum principis, impossibilitando a aplicação do art. 486 da CLT e afastando a responsabilidade do ente público pelo pagamento de indenização trabalhista.

13.5.12 Cessação do contrato de trabalho por tempo determinado

De acordo com o art. 481 da CLT, caso seja firmado contrato a prazo certo, inclusive contrato de experiência (Súmula 163 do TST), mas inserido o direito recíproco das partes de fazer cessá-lo antes do termo fixado, se este direito for exercido, aplicam-se as normas pertinentes à cessação do contrato a prazo indeterminado, com o direito ao aviso prévio, à indenização de 40% do FGTS, ao saque dos depósitos do FGTS, às férias vencidas e proporcionais com 1/3, aos décimos terceiros salários vencidos e proporcionais, ao saldo salarial e às guias do seguro-desemprego.

Não havendo a referida cláusula, no caso da cessação do contrato, antes do termo ajustado, por iniciativa do empregador, em conformidade com o art. 479 da CLT, é devida uma indenização, no valor correspondente à metade da remuneração que ainda seria devida até o fim do contrato. Além disso, o empregado também tem direito à indenização compensatória de 40% do FGTS (ou 20%, em se tratando de culpa recíproca), “sem prejuízo do disposto no referido art. 479 da CLT”, conforme expressamente prevê o art. 14 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990, que regulamenta a Lei 8.036/1990.

Na referida situação, também são devidas as seguintes verbas rescisórias: saldo salarial, saque dos depósitos do FGTS, férias vencidas e proporcionais com 1/3, décimos terceiros salários vencidos e proporcionais e guias do seguro-desemprego.

Se o empregado é quem se desliga, sem justa causa, do contrato, antes do termo estipulado, obriga-se a indenizar o empregador dos prejuízos que resultar desse fato (art. 480 da CLT), indenização essa que “não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições” (§ 1.º do art. 480).

Nessa hipótese, são devidas as seguintes verbas rescisórias: saldo salarial, férias vencidas e proporcionais com 1/3 (Súmulas 171 e 261 do TST, na redação da Resolução 121/2003) e décimos terceiros salários vencidos e proporcionais (na mesma forma do que prevê a Súmula 157 do TST). Entende-se que não é devido o saque do FGTS, pois foi o próprio empregado quem decidiu pôr fim ao contrato de trabalho, de modo semelhante ao pedido de demissão.

Se o contrato de trabalho por prazo determinado chega a seu fim em razão do advento de seu termo, tem-se, na realidade, a terminação normal do referido pacto, em conformidade com a sua previsão.

Assim, na hipótese mencionada, são devidas as seguintes verbas rescisórias: saldo salarial, saque dos depósitos do FGTS em conta vinculada, férias vencidas e proporcionais com 1/3 (Súmula 171 do TST), décimos terceiros salários vencidos e proporcionais (Lei 4.090/1962, art. 1.º, § 3.º, inciso I, acrescentado pela Lei 9.011/1995).

Entende-se não se verificar direito à indenização de 40% do FGTS, aviso prévio e seguro-desemprego[27], pois as partes já sabiam, desde a contratação, a respeito do término do vínculo de emprego.

13.6 ASSISTÊNCIA NA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

A chamada assistência na quitação da terminação do contrato de trabalho é prevista no art. 477 da CLT, tendo atualmente a seguinte redação:

“Art. 477. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.

§ 1.º O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social.

§ 2.º O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas.

§ 3.º Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo, a assistência será prestada pelo representante do Ministério Público ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento deste, pelo Juiz de Paz.

§ 4.º O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro.

§ 5.º Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado.

§ 6.º O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: (incluído pela Lei 7.855, de 24.10.1989)

a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou

b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.

§ 7.º O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1.º e 2.º) será sem ônus para o trabalhador e empregador. (incluído pela Lei 7.855, de 24.10.1989)

§ 8.º A inobservância do disposto no § 6.º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora”. (incluído pela Lei 7.855, de 24.10.1989)

Entende-se que o empregado com mais de um ano de serviço, normalmente, recebe valor rescisório superior, podendo sofrer alguma fraude.

O nome correto da matéria em estudo é assistência na quitação da rescisão do contrato de trabalho, como menciona o art. 477, § 1.º, da CLT.

É comum utilizar-se, na prática, a expressão “homologação” da rescisão contratual. Embora o § 4.º do art. 477 utilize, essa terminologia não é muito técnica, pois o ato em questão não trata de homologação, ou seja, de chancela propriamente. O termo homologação, na realidade, é apropriado para o ato praticado pelo juiz, quanto ao acordo obtido no processo, a ser homologado pela autoridade judicial.

No caso da quitação das verbas rescisórias, tem-se apenas a verificação dos valores pagos, bem como do motivo da cessação do contrato de trabalho, pelos entes mencionados nos §§ 1.º e 3.º do art. 477 da CLT, em razão da natureza de ordem pública das normas jurídicas incidentes nas relações trabalhistas.

Pode-se dizer que a assistência prestada na quitação das verbas rescisórias, em razão da cessação do contrato de trabalho, apresenta natureza de ato jurídico lícito, unilateral, praticado pelos entes indicados no art. 477, §§ 1.º e 3.º, da CLT.

Não se trata de contrato, pois apenas o mencionado ente presta a assistência na rescisão, sem se observar acordo de vontades. Assim, jamais se pode confundir a assistência na quitação das verbas rescisórias com a transação.

A mencionada assistência, além disso, de acordo com a literalidade do art. 477, § 2.º, da CLT, é requisito de validade para a quitação. No entanto, em razão do princípio da primazia da realidade, inerente ao Direito do Trabalho, ficando efetivamente demonstrado que o empregado recebeu as verbas rescisórias (o que ocorre quando ele confessa tal recebimento em juízo, no seu depoimento pessoal), a verdade real deve prevalecer.

Como esclarece a Orientação Jurisprudencial 16 da SDC do TST: “Taxa de homologação de rescisão contratual. Ilegalidade. É contrária ao espírito da lei (art. 477, § 7.º, da CLT) e da função precípua do Sindicato a cláusula coletiva que estabelece taxa para homologação de rescisão contratual, a ser paga pela empresa a favor do sindicato profissional”.

O aviso prévio, mesmo indenizado, deve ser computado para efeito de se alcançar o mencionado período superior a um ano, na forma do art. 487, § 1.º, da CLT, pois integra o tempo de serviço do empregado.

Havendo previsão mais benéfica, exigindo a assistência para os contratos de trabalho com prazo inferior ao legal, tal disposição deve ser observada.

As hipóteses de interrupção do contrato de trabalho, bem como aquelas que são contadas como “tempo de serviço”, devem ser levadas em conta para fins da exigência de assistência sindical.

De acordo com o Decreto-lei 779/1969, art. 1.º, inciso I, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as autarquias e fundações de direito público federal, estadual ou municipal que não explorem atividade econômica[28] possuem a prerrogativa de “presunção relativa de validade dos recibos de quitação ou pedidos de demissão de seus empregados ainda que não homologados nem submetidos à assistência mencionada nos parágrafos 1.º, 2.º e 3.º do artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho”.

Mesmo assim, se o prazo para pagamento das verbas rescisórias não for observado pelo ente público (art. 477, § 6.º, da CLT), as multas decorrentes desse atraso são devidas normalmente (art. 477, § 8.º, da CLT), como confirma a Orientação Jurisprudencial 238 da SBDI-I do TST.

O dispositivo do Decreto-lei 779/1969 tem como justificativa a presunção de veracidade dos atos praticados pelos entes de direito público que compõem a Administração Pública. Frise-se que a mencionada regra excepcional não alcança as empresas públicas e sociedades de economia mista, pois sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações trabalhistas (art. 173, § 1.º, inciso I, da CF/1988), fazendo incidir a previsão do art. 477, § 1.º, da CLT.

A assistência na rescisão contratual também não é devida aos empregados domésticos (mesmo que o empregador tenha optado em conceder o direito ao FGTS), tendo em vista a exclusão expressamente prevista no art. 7.º, a, da CLT, afastando ao caso a incidência do art. 477 da CLT. Nesse sentido prevê a Instrução Normativa 15, de 14 de julho de 2010, art. 5.º.

De acordo com a atual redação da Súmula 330 do TST, decorrente da Resolução 108/2001 (DJ 18.04.2001):

“Quitação. Validade. A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas. I – A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e, consequentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo. II – Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato de trabalho, a quitação é válida em relação ao período expressamente consignado no recibo de quitação”.

Como se nota, havendo direitos trabalhistas não quitados no curso do contrato de trabalho, nem na sua rescisão, os respectivos reflexos em outras parcelas (ainda que estas constem do recibo) permanecem devidos (Súmula 330, inciso I). Nada mais coerente e justo, pois se a parcela foi paga em valor inferior ao devido, a diferença não pode ser abrangida pela quitação.

Por isso, o inciso I da Súmula 330, em última análise, passa a estabelecer importante exceção à regra indicada na parte inicial do referido verbete.

Além disso, é possível que a parcela não tenha sido paga no curso da relação de emprego, mas apenas na sua rescisão. Neste caso, a quitação da referida verba é válida em relação ao período expressamente consignado no recibo de quitação (Súmula 330, inciso II).

Além disso, as parcelas não indicadas no termo de rescisão do contrato de trabalho, obviamente, não se consideram quitadas.

Em conformidade com o § 6.º do art. 477 da CLT, o pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:

a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou

b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do aviso prévio ou dispensa de seu cumprimento.

Assim, se o aviso prévio é trabalhado, aplica-se o prazo da letra “a” acima, seja a terminação do contrato decorrente de pedido de demissão ou de dispensa sem justa causa.

No entanto, o prazo é distinto se o aviso prévio:

– não for devido (como na morte do empregado, ou do empregador pessoa física, na hipótese específica do art. 483, § 2.º, da CLT);

– for indenizado (seja no pedido de demissão, na dispensa sem justa causa, conforme o art. 487, §§ 1.º e 2.º, da CLT, ou na despedida indireta, de acordo com o art. 487, § 4.º); ou

– tiver o seu cumprimento dispensado (como na hipótese do empregado que pede demissão e solicita o não cumprimento do período de aviso prévio, o que é aceito pelo empregador; ou no caso do empregado que não cumpre o aviso prévio por ter encontrado novo emprego, na forma da parte final da Súmula 276 do TST).

Nessas três situações, o prazo aplicável é aquele previsto na letra “b” acima.

De acordo com a Orientação Jurisprudencial 14 da SBDI-I do TST: “Aviso prévio cumprido em casa. Verbas rescisórias. Prazo para pagamento. Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida”.

Em conformidade com a Orientação Jurisprudencial 162 da SBDI-I do TST:

“Multa. Art. 477 da CLT. Contagem do prazo. Aplicável o art. 132 do Código Civil de 2002. A contagem do prazo para quitação das verbas decorrentes da rescisão contratual prevista no artigo 477 da CLT exclui necessariamente o dia da notificação da demissão e inclui o dia do vencimento, em obediência ao disposto no artigo 132 do Código Civil de 2002 (artigo 125 do Código Civil de 1916)”.

Como prevê o § 8.º do art. 477 da CLT, a inobservância do disposto no § 6.º deste mesmo artigo sujeita o infrator ao pagamento de duas penalidades:

– multa por trabalhador, de natureza administrativa, aplicada pelos órgãos de fiscalização do trabalho;

– multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido.

As multas acima, no entanto, deixam de ser devidas se, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora, como quando não comparece para receber as verbas rescisórias, desaparecendo de sua residência.

Na realidade, vem prevalecendo o entendimento de que o fato gerador das mencionadas multas é o efetivo atraso no pagamento das verbas rescisórias, e não a assistência propriamente. Cabe realçar que o prazo previsto no referido § 6.º do art. 477 é para “pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação”.

De todo modo, o referido pagamento deve ser feito de forma integral, à vista, de forma que eventual parcelamento já faz incidir as multas em destaque. Mesmo eventual alegação de força maior, ainda que efetivamente existente, não afasta as multas mencionadas, pois a lei não exclui ou excepciona a sua incidência.

Desse modo, para fins de aplicação das multas do art. 477, § 8.º, da CLT, deve-se observar a efetiva data do depósito bancário, que é aceito desde que em dinheiro, com a devida ciência ao empregado, nos termos da Ementa 6 da Portaria 01, de 22.03.2002, da SRT do MTE.

Essa multa do art. 477, § 8.º, da CLT, devida ao empregado, é no valor do salário mensal do empregado.

Justamente por se tratar de penalidade, sem se confundir com as “astreintes” do direito processual, prevalece o entendimento de ser devida a multa em questão no valor do salário mensal do empregado, entendido o termo salário em seu sentido estrito, tal como delimitado pelos arts. 457, §§ 1.º e 2.º, e 458 da CLT.

Por isso, as gorjetas não integram o valor da referida multa. Da mesma forma, esta é calculada sem a integração de horas extras e outros adicionais salariais, pois a interpretação da penalidade deve ser restritiva.

Cabe destacar, ainda, a Orientação Jurisprudencial 238 da SBDI-I do TST, que assim prevê: “Multa. Art. 477 da CLT. Pessoa jurídica de direito público. Aplicável. Submete-se à multa do artigo 477 da CLT a pessoa jurídica de direito público que não observa o prazo para pagamento das verbas rescisórias, pois se nivela a qualquer particular, em direitos e obrigações, despojando-se do ‘jus imperii’ ao celebrar um contrato de emprego”.

De acordo com a Súmula 388 do TST: “Massa falida. Arts. 467 e 477 da CLT. Inaplicabilidade. A Massa Falida não se sujeita à penalidade do art. 467 e nem à multa do § 8.º do art. 477, ambos da CLT”.

No caso, essa inaplicabilidade das multas do art. 477 da CLT apenas se verifica quando a falência já foi decretada quando da rescisão contratual, hipótese em que se justifica não se poder exigir da massa falida o pagamento nos prazos mencionados.

Além disso, as multas do art. 477, § 8.º, da CLT, não se aplicam ao empregado doméstico, na forma do art. 7.º, a, da CLT, sabendo-se que a penalidade não pode ser interpretada de forma extensiva ou analógica.

Não se pode confundir quitação, mesmo prestada com a assistência prevista no art. 477 da CLT, com transação. O pagamento é a “execução voluntária da obrigação”[29], sendo o “modo normal de extinção de um crédito”[30], e não um concerto entre as partes para pôr fim a conflito, por meio de concessões recíprocas, não podendo se referir, ainda, a litígio iminente. A quitação, por sua vez, é a prova do pagamento (CC de 2002, art. 319; CC de 1916, art. 939)[31].

Um dos requisitos da transação é a existência de res dubia, ou seja, de relação jurídica duvidosa ou controvertida[32]. No pagamento, diversamente, a obrigação é certa, tanto que o devedor voluntariamente a cumpre.

A assistência, prestada pelo sindicato profissional ou pela autoridade prevista em lei, apenas tem por objetivo conferir maior segurança e efetividade ao pagamento das verbas rescisórias e à manifestação de vontade do empregado com mais de um ano de serviço, sendo formalidade essencial para a validade do ato jurídico.

Por fim, cabe destacar a Súmula 445 do TST, que assim dispõe: “Inadimplemento de verbas trabalhistas. Frutos. Posse de má-fé. Art. 1.216 do Código Civil. Inaplicabilidade ao Direito do Trabalho – Res. 189/2013, DEJT divulgado em 13, 14 e 15.03.2013. A indenização por frutos percebidos pela posse de má-fé, prevista no art. 1.216 do Código Civil, por tratar-se de regra afeta a direitos reais, mostra-se incompatível com o Direito do Trabalho, não sendo devida no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas.”

13.7 COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

A Comissão de Conciliação Prévia foi instituída pela Lei 9.958/2000, que acrescentou à Consolidação das Leis do Trabalho os arts. 625-A até 625-H.

A atividade da Comissão de Conciliação Prévia não se confunde com a assistência na rescisão do contrato de trabalho (prevista no art. 477, §§ 1.º a 8.º, da CLT), pois aquela tem a “atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho” (art. 625-A, caput, da CLT).

Desse modo, não é lícita nem legítima a utilização da Comissão de Conciliação Prévia quando não se verifica verdadeiro conflito de interesses, caracterizado pela res dubia. Desse modo, o instituto não deve ser aplicado com o intuito de apenas quitar verbas rescisórias incontroversas, decorrentes da extinção do contrato de trabalho. Por isso, a atividade da CCP tem natureza de transação, no caso, extrajudicial, autorizada expressamente pela lei, quando presentes os seus requisitos.

Há entendimento de que a previsão da Comissão de Conciliação Prévia, pela Lei 9.958/2000, não pode ser considerada totalmente inconstitucional, eis que apenas visa a solucionar o conflito trabalhista, favorecendo, sem dúvida, a paz social. Trata-se de forma alternativa à jurisdição, buscando exatamente a pacificação social, sem obstar o acesso ao Poder Judiciário. Tanto é assim que se o trabalhador não quiser, não é obrigado a se conciliar na mencionada Comissão, podendo perfeitamente recusar o acordo e, com isso, querendo, ajuizar ação perante a Justiça do Trabalho.

A própria Constituição Federal prevê a conciliação extrajudicial, tratando-se de dissídio coletivo (art. 114, §§ 1.º e 2.º), nada impedindo que a lei faça o mesmo quanto aos dissídios individuais trabalhistas. Além de ser a passagem pela Comissão de Conciliação Prévia de curta duração (art. 625-F da CLT), a parte pode declarar, na petição inicial, eventual “motivo relevante” que impossibilite a observância deste procedimento extrajudicial (art. 625-D, § 3.º, da CLT), revelando a ausência de afronta ao acesso à jurisdição.

No que se refere ao alcance da quitação decorrente do termo de conciliação firmado perante a CCP, o art. 625-E assim prevê:

“Art. 625-E. Aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado, pelo empregador ou seu preposto e pelos membros da Comissão, fornecendo-se cópia às partes.

Parágrafo único. O termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas”.

Como se nota, a previsão legal é no sentido de que a mencionada quitação tem “eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas”, além de constituir título executivo extrajudicial (art. 876, caput, da CLT).

Há quem defenda que a quitação deve seguir os mesmos limites e termos mais restritos, previstos no art. 477, § 2.º, da CLT e na Súmula 330 do TST, por não se tratar de transação judicial. Essa posição, no entanto, acaba por confundir a assistência na rescisão contratual, em que não se verifica transação ou conciliação, com a verdadeira atividade e incumbência da Comissão de Conciliação Prévia. Na realidade, entende-se que a conciliação obtida perante a CCP, em tese, alcança a matéria que foi objeto dessa transação extrajudicial (autorizada por lei), salvo expressa previsão em contrário no termo de conciliação, desde que manifestada de forma lícita, hígida e sem o intuito de fraude (art. 9.º da CLT).

Uma outra questão controvertida refere-se à obrigatoriedade, ou não, de submeter o conflito trabalhista à Comissão de Conciliação Prévia, antes do ajuizamento da ação. Sobre esse tema, o dispositivo que envolve maior discussão refere-se ao art. 625-D, da CLT, que assim dispõe em seu caput: “Qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria”.

No âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, havia diversos julgados defendendo a tese de que esta disposição traduz comando obrigatório, quanto à submissão de qualquer conflito individual trabalhista às Comissões de Conciliação Prévia, quando existentes na localidade, antes do ajuizamento da ação. Nessa linha, pode ser transcrita a seguinte decisão:

“Recurso de embargos. Comissão de conciliação prévia. Submissão. Obrigatoriedade. Pressuposto processual. I – A obrigatoriedade de submeter o litígio trabalhista à Comissão de Conciliação Prévia, antes do ajuizamento da Reclamação Trabalhista constitui pressuposto processual inscrito no artigo 625-D da CLT. Essa exigência não importa negativa de acesso à Justiça, visto que não representa ônus pecuniário para o empregado e preserva integralmente o prazo prescricional. II – A injustificada recusa de submeter a pretensão à conciliação prévia, quando na localidade da prestação dos serviços houver sido instituída, enseja a extinção do processo sem resolução de mérito, na forma que possibilita o art. 267, inc. IV, do CPC [1973]. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento” (TST-E-RR-1.074/2002-071-02-00.0, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, SBDI-I, m.v., DJ 19.12.2006).

A favor da tese da obrigatoriedade de submissão à Comissão de Conciliação Prévia, tem-se a própria redação do art. 625-D, caput, apresentando o verbo no imperativo – será submetida, em vez de poderá ser submetida –, com o que a interpretação literal revela tratar-se de disposição cogente. Da mesma forma, o art. 625-D, § 2.º, estabelece que: “Não prosperando a conciliação, será fornecida ao empregado e ao empregador declaração da tentativa conciliatória frustrada com a descrição de seu objeto, firmada pelos membros da Comissão, que deverá ser juntada à eventual reclamação trabalhista” (destaquei).

De qualquer modo, também é possível o entendimento de que a passagem pela Comissão de Conciliação Prévia integra mais propriamente as condições da ação, e não os pressupostos processuais. Dentro deste enfoque, pode-se entender que se trata de condição da ação específica, ou de aspecto já incluído nas tradicionais condições da ação.

Ainda que se entenda tratar-se de condição da ação trabalhista, pode-se dizer que a passagem pela Comissão de Conciliação Prévia não é uma modalidade diversa daquelas condições já previstas na legislação processual, mas, na verdade, integra o próprio interesse processual. O interesse de agir se desdobra na necessidade, adequação e utilidade da tutela jurisdicional. A necessidade desta apenas se verifica quando não é possível obter a satisfação da pretensão sem o ajuizamento da ação. Portanto, se a parte ainda não necessita da tutela jurisdicional para obter o bem jurídico, não estaria presente o interesse processual, no aspecto da necessidade do provimento jurisdicional.

Mesmo entendendo-se que a submissão do conflito individual do trabalho à Comissão de Conciliação Prévia configura ou integra uma condição da ação, havia o posicionamento de que a sua ausência também acarreta, tal como a tese do pressuposto processual, a extinção do processo sem resolução de mérito, conforme os arts. 495, inciso VI, do novo CPC, e 267, inciso VI, do CPC/1973.

Cabe destacar, no entanto, a existência de corrente oposta àquela mencionada acima, no que tange à necessidade de submissão do conflito trabalhista à Comissão de Conciliação Prévia. Na jurisprudência, o Tribunal Regional do Trabalho da 2.ª Região aprovou a Súmula 2, com a seguinte redação:

“Comissão de Conciliação Prévia. Extinção de Processo. (Resolução Administrativa 08/2002 – DJE 12.11.2002, 19.11.2002, 10.12.2002 e 13.12.2002). O comparecimento perante a Comissão de Conciliação Prévia é uma faculdade assegurada ao Obreiro, objetivando a obtenção de um título executivo extrajudicial, conforme previsto pelo artigo 625-E, parágrafo único, da CLT, mas não constitui condição da ação, nem tampouco pressuposto processual na reclamatória trabalhista, diante do comando emergente do artigo 5.º, XXXV, da Constituição Federal”.

Na realidade, seguindo abalizada lição da doutrina, caso determinada condição da ação não se faça presente quando do ajuizamento da ação, mas passe a existir no momento do julgamento, não cabe ao juiz extinguir o processo sem julgamento do mérito, pois, neste caso, a referida condição se fez presente supervenientemente, ou seja, no curso do processo.

Efetivamente, a extinção processual sem exame de mérito, quando este passa a se apresentar em condições de ser decidido, além de contrariar a economia processual, não estaria de acordo com os princípios da instrumentalidade e da efetividade da tutela jurisdicional, pois apenas com a análise da pretensão é que o conflito social pode ser realmente solucionado.

Aplicando-se estas assertivas ao caso em questão, pode-se dizer que a passagem pela Comissão de Conciliação Prévia, mesmo integrando condição da ação individual trabalhista, pode passar a existir após o ajuizamento da demanda. Quando as partes recusam as propostas de conciliação em audiência, revelando, em juízo, a impossibilidade de realização de acordo, o interesse processual surge de forma superveniente, passando a tutela jurisdicional a ser o único meio de satisfação da pretensão.

Assim, a resistência à pretensão, pelo réu, tornando inviável a autocomposição, acaba por evidenciar a satisfação superveniente, pelo autor, da exigência do art. 625-D, da CLT, já que infrutífera a conciliação em juízo. Se as partes demonstram, no decorrer do processo, a impossibilidade de acordo, não seria razoável extinguir o processo sem julgamento do mérito para que tentem, justamente, a conciliação já rejeitada.

Na mesma linha, transcreve-se a seguinte decisão, mais recente, da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho:

“Recurso de revista. Submissão da demanda à comissão de conciliação prévia. Exigibilidade. A previsão constante do art. 652-D da CLT tem por escopo facilitar a conciliação extrajudicial dos conflitos, com vistas a aliviar a sobrecarga do Judiciário Trabalhista fator objetivo [que] em muito tem contribuído para impactar negativamente a celeridade na entrega da prestação jurisdicional. Todavia, em contexto do qual emerge, incontroversa, a manifestação de recusa patronal à proposta conciliatória formulada em primeiro grau, milita contra os princípios informadores do processo do trabalho, notadamente os da economia e celeridade processuais, a decretação de extinção do processo já em sede extraordinária. Extinguir-se o feito em condições tais implicaria em desconsiderar absolutamente referidos princípios, bem como olvidar os enormes prejuízos advindos de tal retrocesso, tanto para a parte autora, como para a Administração Pública, ante o desperdício de recursos materiais e humanos já despendidos na tramitação da causa. Recurso de revista conhecido e desprovido” (TST-RR-924/2005-491-01-00.8, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, 1.ª T., DJ 15.06.2007).

Registre-se que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 13 de maio de 2009, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2.139 e 2.160, por maioria, deferiu parcialmente cautelar quanto ao art. 625-D da CLT, para dar interpretação conforme a Constituição Federal, decidindo que as demandas trabalhistas podem ser submetidas ao Poder Judiciário antes de serem analisadas por Comissão de Conciliação Prévia.

Em sintonia com o entendimento do STF, destaca-se a seguinte decisão do TST:

“Recurso de embargos regido pela Lei 11.496/2007. Submissão da demanda à Comissão de Conciliação Prévia. Faculdade. A regra inserta no art. 625-D da CLT, que prevê a submissão de qualquer demanda trabalhista às comissões de conciliação prévia, não encerra condição de procedibilidade insuperável à apresentação da ação na Justiça do Trabalho, pois mais eloquente é o princípio da inafastabilidade do controle judicial, presente no inciso XXXV do art. 5.º da Constituição Federal. Ademais, a extinção do processo sem resolução de mérito, já nesta fase extraordinária, a fim de que os litigantes retornem à comissão de conciliação prévia com o propósito de tentar um provável acordo, tendo em vista que restou infrutífera a tentativa de conciliação no juízo de origem, acarretaria o desvirtuamento dos princípios da razoabilidade, da utilidade do processo, da economia processual e do aproveitamento da parte válida dos atos. Tem-se, finalmente, que o Supremo Tribunal Federal, na decisão liminar dos Processos de Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIn 2.139-DF e ADIn 2.160-DF, entendeu ser facultativa a submissão da demanda à comissão de conciliação prévia para efeito de ajuizamento de reclamação trabalhista. Precedentes da SBDI-1. Recurso de embargos conhecido e provido” (TST, SBDI-I, E-ED-RR-130600-91.2003.5.02.0465, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 19.03.2010).

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[1] MARANHÃO, Délio. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1, p. 564-565.

[2] “Dever-se-á dar efeito às disposições da presente Convenção através da legislação nacional, exceto na medida em que essas disposições sejam aplicadas por meio de contratos coletivos, laudos arbitrais ou sentenças judiciais, ou de qualquer outra forma de acordo com a prática nacional”.

[3] REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 115-117.

[4] SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. Op. cit., p. 239.

[5] Para uma análise mais detida das disposições da Convenção 158 da OIT, cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: Método, 2008. p. 521-537.

[6] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 349.

[7] Idem, ibidem.

[8] “Constitucional. Processual Civil. Empresa Pública Prestadora de Serviço Público: Execução: Precatório. I. Os bens da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, uma empresa pública prestadora de serviço público, são impenhoráveis, porque ela integra o conceito de fazenda pública. Compatibilidade, com a Constituição vigente, do D. L. 509, de 1969. Exigência de precatório: CF, art. 100. II. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: RREE 220.906-DF, 229.696-PE, 230.072-RS, 230.051-SP e 225.011-MG, Plenário, 16.11.2000. III. RE conhecido e provido” (STF, 2.ª T., RE 228.484-6, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 31.08.2001).

[9] Quanto às férias proporcionais com 1/3, a Súmula 171 do TST, parte inicial (com redação determinada pela Resolução 121/2003), exclui o seu cabimento na “hipótese de dispensa do empregado por justa causa”. No entanto, em razão dos termos da Convenção 132 da OIT, ratificada pelo Brasil (Decreto 3.197/1999), há entendimento doutrinário, embora não majoritário, de que as férias proporcionais sempre são devidas, pois desvinculadas do motivo da cessação do contrato de trabalho.

[10] “Art. 157. Cabe às empresas:

[...]

– instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais”.

[11] Súmula 32 do TST: “Abandono de emprego. Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer”.

[12] Súmula 227 do STJ: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

[13] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 365.

[14] ZAINAGHI, Domingos Sávio. A justa causa no direito do trabalho. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 138.

[15] GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 333.

[16] Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 1.224.

[17] Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho, cit., p. 1.225.

[18] Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho, cit., p. 1.224-1.225.

[19] Cf. ainda os §§ 1.º e 2.º do art. 1.º da Lei 6.858/1980: “§ 1.º As quotas atribuídas a menores ficarão depositadas em caderneta de poupança, rendendo juros e correção monetária, e só serão disponíveis após o menor completar 18 (dezoito) anos, salvo autorização do juiz para aquisição de imóvel destinado à residência do menor e de sua família ou para dispêndio necessário à subsistência e educação do menor. § 2.º Inexistindo dependentes ou sucessores, os valores de que trata este artigo reverterão em favor, respectivamente, do Fundo de Previdência e Assistência Social, do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou do Fundo de Participação PIS-PASEP, conforme se tratar de quantias devidas pelo empregador ou de contas de FGTS e do Fundo PIS-PASEP”.

[20] Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 1059.

[21] Em sentido divergente, entendendo ser devido o saque do FGTS, embora sem a indenização de 40%, cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 1.060.

[22] MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 183.

[23] “Art. 503. É lícita, em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, a redução geral dos salários dos empregados da empresa, proporcionalmente aos salários de cada um, não podendo, entretanto, ser superior a 25% (vinte e cinco por cento), respeitado, em qualquer caso, o salário mínimo da região. Parágrafo único. Cessados os efeitos decorrentes do motivo de força maior, é garantido o restabelecimento dos salários reduzidos”.

[24] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 26. ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 229.

[25] MARANHÃO, Délio. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1, p. 628 (destaques do original).

[26] MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. Op. cit., p. 503.

[27] A Lei 7.998/1990, que regula o Programa do Seguro-Desemprego, no art. 2.º, inciso I (com redação determinada pela Lei 10.608/2002), estabelece que este tem por finalidade: “prover assistência financeira temporária ao trabalhador desempregado em virtude de dispensa sem justa causa, inclusive a indireta, e ao trabalhador comprovadamente resgatado de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo”.

[28] Por coerência, razoabilidade e necessária observância do princípio federativo, a regra deve ser interpretada como também abrangendo as autarquias e fundações distritais (ou seja, do Distrito Federal) que não explorem atividade econômica.

[29] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações – 1.ª parte. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. v. 4, p. 247.

[30] GOMES, Orando. Obrigações. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 122.

[31] Cf. RODRIGUES, Silvio. Op. cit., v. 2, p. 142; MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., v. 4, p. 254; GOMES, Orlando. Obrigações. Op. cit., p. 107: “A rigor, porém, o recibo é o instrumento da quitação” (destaques do original).

[32] Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1, p. 226: “A res dubia – elemento essencial à transação – deve ser entendida num sentido subjetivo, isto é, incerteza razoável sobre a situação jurídica objeto do precitado acordo. E a incerteza subjetiva deve concernir às duas partes que realizam a transação”.

AVISO PRÉVIO

Sumário: 14.1 Introdução – 14.2 Conceito – 14.3 Fundamento – 14.4 Natureza jurídica – 14.5 Prazo e forma: 14.5.1 Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço – 14.6 Finalidade – 14.7 Cabimento – 14.8 Consequências da ausência de concessão do aviso prévio – 14.9 Aviso prévio e trabalho no período – 14.10 Justa causa durante o aviso prévio – 14.11 Reconsideração do aviso prévio concedido.

14.1 INTRODUÇÃO

O aviso prévio, no âmbito do contrato de trabalho, tem por objetivo comunicar a outra parte sobre a decisão, de quem faz a declaração, de pôr fim à relação de emprego.

Esclareça-se que o aviso prévio não é um instituto exclusivo do Direito do Trabalho.

Mesmo no contrato de prestação de serviços, não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, o art. 599 do Código Civil de 2002 estabelece que qualquer das partes pode resolvê-lo mediante aviso prévio, com a antecedência especificada nos incisos I a III do parágrafo único.

Do mesmo modo, no contrato de representação comercial, o art. 34 da Lei 4.886/1965, versando sobre a sua denúncia sem causa justificada, também prevê o dever de pré-aviso.

14.2 CONCEITO

O aviso prévio pode ser conceituado como a comunicação que uma parte faz à outra, no sentido de que pretende findar o contrato de trabalho.

O aviso prévio pode ser concedido tanto pelo empregador, como também pelo empregado, dependendo de quem está tomando a decisão de fazer cessar o vínculo de emprego.

14.3 FUNDAMENTO

O art. 7.º, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, prevê o direito dos empregados urbanos e rurais ao: “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”.

No entanto, cabe destacar que o empregado que pede demissão também deve pré-avisar o empregador, conforme previsão infraconstitucional.

No plano infraconstitucional, os arts. 487 a 491 da CLT versam sobre o tema, o que, no âmbito da relação de trabalho rural, é feito pela Lei 5.889/1973, art. 15.

14.4 NATUREZA JURÍDICA

O aviso prévio pode ser entendido sob diversos prismas.

Por um lado, trata-se de um direito daquele que recebe a comunicação da deliberação de pôr fim ao contrato de emprego.

Por outro, trata-se de um dever daquele que decide fazer cessar a relação de trabalho.

Assim, tem-se o direito de receber o aviso prévio, ou seja, de ser avisado previamente sobre a cessação do vínculo de emprego, ao qual corresponde o dever de conceder o referido aviso prévio à outra parte.

Como se nota, o aviso prévio pode ser entendido com natureza de direito trabalhista, ou dever pertinente à relação de emprego.

Além disso, o aviso prévio pode ser visto como a própria comunicação que uma parte faz à outra, quer dizer, declaração de que deliberou pela cessação do contrato de trabalho. Nesse enfoque, o aviso prévio apresenta a natureza de declaração unilateral, a ser recebida pela outra parte.

Em suma, o aviso prévio corresponde a uma declaração unilateral de vontade, pois não depende de aceitação da parte contrária.

Por fim, o aviso prévio pode ser entendido como o próprio prazo ou período que deve anteceder à comunicação de efetivo término do vínculo de emprego. Como mencionado, de acordo com a Constituição Federal, o referido prazo é de no mínimo 30 dias (art. 7.º, XXI), o que também é previsto no art. 487, inciso II, da CLT.

Nota-se, portanto, uma natureza tríplice do aviso prévio:

– direito, o qual corresponde a um dever;

– declaração unilateral (comunicação de término da relação de emprego);

– período que deve anteceder a efetiva terminação do contrato de trabalho.

14.5 PRAZO E FORMA

A previsão constitucional, especificamente quando estabelece ser proporcional o aviso prévio conforme o tempo de serviço (art. 7.º, inciso XXI), de acordo com o entendimento que prevalece, não era autoaplicável, tratando-se de norma constitucional de eficácia limitada.

Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial 84 da SBDI-I do TST, embora atualmente cancelada, assim previa: “A proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo de serviço, depende da legislação regulamentadora, visto que o art. 7.º, inc. XXI, da CF/1988 não é autoaplicável”.

No entanto, o prazo mínimo, de 30 dias quanto ao aviso prévio, apresenta-se plenamente eficaz e autoaplicável, o que de todo modo também é previsto no art. 487, inciso II, da CLT.

Por se tratar de termo, ou seja, prazo regido pelo direito material, na forma do art. 8.º, parágrafo único, da CLT, “aplica-se a regra prevista no caput do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento” (Súmula 380 do TST).

Entende-se que o inciso I do art. 487 da CLT, ao estabelecer o prazo de 8 (oito) dias de aviso prévio, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior, foi revogado pelo art. 7.º, inciso XXI, da CF/1988, pois esta norma posterior, constitucional, fixou o prazo mínimo de 30 dias.

A lei não exige forma específica para a concessão do aviso prévio, fazendo incidir o princípio da liberdade das formas. No entanto, para efeitos práticos, o melhor é que o aviso prévio seja formulado na forma escrita, para facilitar eventual necessidade de sua prova.

14.5.1 Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço

A Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011, publicada no DOU de 13.10.2011, dispondo sobre o aviso prévio, passou a disciplinar a questão da sua proporcionalidade conforme o tempo de serviço.

Ainda assim, cabe ressaltar que, em razão do princípio da norma mais benéfica, o contrato individual de trabalho, o regulamento de empresa, a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho podem estabelecer o direito ao prazo do aviso prévio de forma mais favorável ao empregado, superior ao mínimo legal, como forma de melhoria de sua condição social (art. 7.º, caput, da Constituição da República). Em razão disso, a Orientação Jurisprudencial 367 da SBDI-I do TST apresenta a seguinte previsão:

“Aviso prévio de 60 dias. Elastecimento por norma coletiva. Projeção. Reflexos nas parcelas trabalhistas. (DEJT divulgado em 03, 04 e 05.12.2008). O prazo de aviso prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmente como tempo de serviço, nos termos do § 1.º do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisórias”.

No que se refere ao dissídio coletivo, em que se verifica o possível exercício do poder normativo pela Justiça do Trabalho (art. 114, § 2.º, da Constituição da República), conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a sua incidência é permitida apenas nas hipóteses de “vazio legislativo”, não podendo disciplinar matérias que são objeto de “reserva legal específica” (RE 197.911-9/PE, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 07.11.1997). No caso do aviso prévio proporcional, como a Constituição da República, no art. 7.º, inciso XXI, faz expressa menção à sua regulamentação por meio de lei, a rigor, não se admite a ampliação do referido prazo por meio de sentença normativa proferida em dissídio coletivo.

A referida Lei 12.506/2011 passou a estabelecer que o aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho, deve ser “concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa” (art. 1.º, caput). Ao aviso prévio assim previsto devem ser “acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias” (parágrafo único).

Embora a Lei 12.506 faça remissão apenas à CLT (e não à Lei 5.889/1973), em conformidade com o art. 7.º, caput, da Constituição da República, os empregados rurais também têm direito ao aviso proporcional ao tempo de serviço (inciso XXI), devendo-se aplicar, ainda que de forma extensiva, a disciplina legal em questão.

Manteve-se o prazo mínimo de 30 dias de aviso prévio, devido aos empregados com até um ano de serviço ao empregador (nas hipóteses de dispensa sem justa causa e despedida indireta).

Após esse primeiro ano, o empregado passa a ter o direito ao acréscimo de três dias de aviso prévio, por ano de serviço prestado ao mesmo empregador.

A interpretação lógica e teleológica do preceito deve ser no sentido de que esse acréscimo decorre da maior duração do mesmo contrato individual de trabalho, firmado entre empregado e empregador, levando em conta, quanto a este, as hipóteses de sucessão trabalhista (arts. 10 e 448 da CLT).

O limite máximo de acréscimo é de 60 dias, os quais, somados aos 30 dias iniciais, resultam no aviso prévio total de 90 dias.

Não há uma tabela expressa na Lei, com o escalonamento dos prazos de aviso prévio devidos. Embora a redação dos dispositivos não seja totalmente clara, é certo que os empregados com “até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa” têm direito ao aviso prévio de 30 dias (art. 1.º, caput, destaquei).

Logo, os empregados com mais de 12 meses de serviço prestado na mesma empresa passam a ter direito ao acréscimo no aviso prévio, na proporção de “3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa” (parágrafo único).

Exemplificando, o empregado com um ano e quatro meses de serviço, justamente por ter mais de um ano de serviço na empresa (art. 1.º, caput, a contrario sensu), e por ter completado um ano de serviço (parágrafo único), ao ser dispensado sem justa causa, passa a ter direito a 33 dias de aviso prévio.

Tanto é assim que o parágrafo único do art. 1.º da Lei 12.506/2011 não dispõe que o acréscimo de três dias decorre de cada novo ano de serviço prestado depois de se completar o primeiro, mas sim que ao aviso prévio (de 30 dias) “serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa”.

Ou seja, o empregado com 11 meses de serviço tem direito ao aviso prévio de 30 dias, por estar inserido na hipótese de “até 1 ano de serviço” (art. 1.º, caput). A partir de (após) 12 meses de serviço, até dois anos, o aviso prévio devido (em caso de dispensa sem justa causa ou despedida indireta) é de 33 dias (parágrafo único). Após dois anos de serviço, mas até três anos, o aviso prévio total é de 36 dias, e assim sucessivamente. A partir de 19 anos de tempo de serviço prestado ao mesmo empregador, mas até 20 anos, o aviso prévio devido, na dispensa sem justa causa (ou despedida indireta), será de 87 dias. Por fim, após 20 anos de tempo de serviço, tem-se o direito ao aviso prévio total de 90 dias, o qual é o limite máximo.

Ainda assim, por se tratar de nova disposição legal, deve-se acompanhar o entendimento da jurisprudência a respeito, uma vez que também poderá surgir interpretação divergente no sentido de que, para o acréscimo de três dias de aviso prévio, o empregado deverá completar o segundo ano de serviço prestado ao mesmo empregador, e assim sucessivamente. Essa possível corrente, aqui apresentada como divergente, entenderia que a partir de 12 meses de serviço o empregado apenas ingressaria no período para a futura aquisição do acréscimo de três dias, o que ocorreria somente ao se completar o ano adicional de serviço prestado. Essa posição, entretanto, não é aqui defendida, pois contraria a previsão expressa do art. 1.º, caput, no sentido de que o período de 30 dias é daquele empregado com “até” um ano de serviço. Ademais, exemplificando, o empregado com um ano e três meses de serviço, por já ter (mais de) um ano de serviço prestado ao empregador, tem direito ao acréscimo de três dias, na forma do parágrafo único do art. 1.º da Lei 12.506/2011 (“acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa”, destaquei). Caso contrário, apenas ao se completar o 21.º ano de serviço, prestado ao mesmo empregador, é que o empregado passaria a ter direito ao aviso prévio de 90 dias (30 dias iniciais, mais 60 dias em razão do tempo de serviço), nas hipóteses de despedida sem justa causa e dispensa indireta. Entretanto, a interpretação lógico-sistemática deve ser no sentido de que o aviso prévio de 90 dias passa a ser devido a partir de 20 anos de serviço prestado ao mesmo empregador.

Para se contar o tempo de serviço, também devem ser considerados os períodos de interrupção do contrato de trabalho, como férias e descanso semanal remunerado, pois neles, embora não haja efetiva prestação de trabalho, o salário é devido, bem como o tempo de serviço deve ser contado.

Cabe ressaltar que a Lei 12.506/2011, ao tratar do aviso prévio, de forma nítida, estabelece a proporcionalidade devida, mas apenas em favor do empregado, e não do empregador.

Embora o empregador também tenha direito ao aviso prévio, na hipótese de (“pedido de”) demissão do trabalhador, o novo diploma legal é expresso a respeito do dever de se conceder, aos empregados, o aviso prévio, conforme o tempo de serviço prestado.

Reconhece-se que o art. 1.º, caput, do referido diploma legal, faz menção ao aviso prévio “de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 5.452, de 1.º de maio de 1943”, no qual está inserido o art. 487, § 2.º, da CLT, ao dispor que a “falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo”. Entretanto, a Lei 12.506 apenas tratou do direito do empregado, tal como previsto na Constituição da República, no art. 7.º, caput (“são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais”), e inciso XXI (“aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”).

Poder-se-ia argumentar, em sentido divergente, com fundamento no princípio da igualdade (art. 5.º, caput, da Constituição), que o empregador também deveria ter o direito de receber o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, na hipótese de demissão do empregado, mesmo porque o contrato de trabalho tem natureza bilateral, com direitos e deveres recíprocos em seu conjunto.

Apesar disso, cabe ressaltar que o princípio da igualdade deve ser interpretado e aplicado em seu enfoque substancial, e não meramente formal. Tendo em vista a desigualdade em que os sujeitos do vínculo de emprego se encontram, a norma jurídica pode (deve) estabelecer tratamento diferenciado, na medida dessa desigualdade, como forma de se alcançar a situação mais justa e equânime. Nesse sentido é que são previstos os diversos direitos trabalhistas, impondo-se os correspondentes deveres ao empregador.

Quanto à eficácia no tempo, a referida Lei 12.506, no art. 2.º, estabeleceu o início de sua vigência para a data da publicação, qual seja, 13 de outubro de 2011. Tendo em vista a eficácia imediata da nova disciplina legal, esta alcança não só os contratos de trabalho firmados a partir da referida data, mas também aqueles em curso. Sendo assim, é possível sustentar que o contrato extinto a partir da publicação da Lei 12.506/2011 deve ser regido levando em conta as suas disposições, inclusive para efeito de cálculo do prazo do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.

Não obstante, o tema, também aqui, pode gerar controvérsia, pois a Lei não especificou, de forma expressa, como deve ser contado o tempo de serviço prestado anteriormente à sua entrada em vigor, no caso do vínculo de emprego que se iniciou antes de 13 de outubro de 2011. Com isso, é possível o entendimento, divergente, no sentido de que, como a norma legal não pode ser aplicada de forma retroativa, o tempo de serviço, para fins de acréscimo no aviso prévio, ao menos com fundamento específico na Lei 12.506/2011, apenas poderia ser contado a partir da sua entrada em vigor. Portanto, cabe acompanhar a evolução da jurisprudência também a respeito dessa eficácia no tempo da Lei em questão, no que se refere ao período de serviço prestado antes de 13 de outubro de 2011, para os contratos de trabalho cessados posteriormente a essa data.

De todo modo, consoante a Súmula 441 do TST: “Aviso prévio. Proporcionalidade. O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei n.º 12.506, em 13 de outubro de 2011”.

Quanto aos vínculos de emprego extintos antes do início da vigência da Lei 12.506/2011, como a nova disposição tem aplicação imediata, mas não retroativa (art. 5.º, XXXVI, da Constituição Federal de 1988), não cabe a sua incidência quanto a fatos anteriores à sua publicação.

Ainda assim, no âmbito do julgamento de mandados de injunção, envolvendo vínculos de emprego já extintos, e que questionam a ausência de regulamentação legal quanto ao aviso prévio proporcional, pode ser possível, ao menos em tese, a aplicação (analógica) do mesmo critério (com fundamento no art. 8.º da CLT), qual seja, de se acrescer três dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de até 90 dias de aviso prévio. Nesse sentido, segundo o art. 5.º, § 1.º, da Constituição de 1988, as “normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Os direitos trabalhistas, assegurados no art. 7.º da Constituição, como direitos sociais (Capítulo II), estão inseridos no catálogo de direitos fundamentais, conforme o Título II da Lei Maior (“Dos Direitos e Garantias Fundamentais”).

Cabe ressaltar que a Secretaria de Relações do Trabalho, do Ministério do Trabalho e Emprego, aprovou a Nota Técnica 184/2012/CGRT/SRT/MTE, esclarecendo os seguintes aspectos: a) a lei não poderá retroagir para alcançar a situação de aviso prévio já iniciado; b) a proporcionalidade de que trata o parágrafo único do art. 1.º da Lei 12.506/2011 aplica-se, exclusivamente, em benefício do empregado; c) o acréscimo de três dias por ano de serviço prestado ao mesmo empregador será computado a partir do momento em que a relação contratual superar um ano na mesma empresa; d) a jornada reduzida ou a faculdade, previstas no art. 448 da CLT, não foram alteradas pela Lei 12.506/2011; e) a projeção do aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os fins legais; f) recaindo o término do aviso prévio proporcional nos trinta dias que antecedem a data-base, faz jus o empregado despedido à indenização prevista na Lei 7.238/1984; e g) as cláusulas pactuadas em acordo ou convenção coletiva que tratam do aviso prévio proporcional deverão ser observadas, desde que respeitada a proporcionalidade mínima prevista na Lei 12.506/2011.

14.6 FINALIDADE

O aviso prévio, conforme a hipótese, ou seja, se concedido pelo empregador ou pelo empregado, apresenta objetivos distintos.

Sendo o empregador quem o concede, o objetivo do aviso prévio é possibilitar que o empregado possa procurar novo trabalho durante tal período, ou seja, no tempo que antecede a cessação do vínculo de emprego. Por isso é que se considera “inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos” (Súmula 348 do TST).

Na mesma linha, a Orientação Jurisprudencial 268 da SBDI-I do TST assim prevê: “Indenização adicional. Leis 6.708/1979 e 7.238/1984. Aviso prévio. Projeção. Estabilidade provisória. Somente após o término do período estabilitário é que se inicia a contagem do prazo do aviso prévio para efeito das indenizações previstas nos artigos 9.º da Lei 6.708/1979 e 9.º da Lei 7.238/1984”.

Se o aviso prévio é concedido pelo empregado, a finalidade é fazer com que o empregador busque outro empregado para ficar no lugar daquele que pré-avisou quanto à sua demissão.

14.7 CABIMENTO

O aviso prévio só é cabível na hipótese de contrato de trabalho que seja por prazo indeterminado (art. 487, caput, parte inicial, da CLT).

Havendo prazo estipulado para a terminação do vínculo de emprego, não há que se cogitar de aviso prévio para a sua cessação, exceto na hipótese do art. 481 da CLT (e Súmula 163 do TST).

Pelo mesmo motivo, também não se aplica o aviso prévio no trabalho temporário, regido pela Lei 6.019/1974.

O aviso prévio, como dever do empregador, aplica-se na dispensa sem justa causa e na despedida indireta, conforme o art. 487, caput e § 4.º, da CLT (acrescentado pela Lei 7.108/1983, que alterou o entendimento do antigo Enunciado 31 do TST, já cancelado pela Resolução 31/1994). Além disso, o aviso prévio também é devido ao empregado na cessação da atividade da empresa, conforme a Súmula 44 do TST.

Frise-se que, nos termos da atual redação da Súmula 10 do TST: “Professor. Dispensa sem justa causa. Término do ano letivo ou no curso de férias escolares. Aviso prévio. O direito aos salários do período de férias escolares assegurado aos professores (artigo 322, caput e § 3.º da CLT) não exclui o direito ao aviso prévio, na hipótese de dispensa sem justa causa ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares”.

Como dever do empregado, o aviso prévio é devido pelo trabalhador no pedido de demissão (art. 487, caput, da CLT).

14.8 CONSEQUÊNCIAS DA AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO AVISO PRÉVIO

As consequências que decorrem da inobservância do dever de pré-avisar a outra parte, quanto ao intuito de pôr fim ao contrato de trabalho, dependem de se saber se este dever era do empregador ou do empregado.

1) A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo (§ 2.º do art. 487 da CLT).

Referido desconto, aliás, pode ser feito quando da quitação das verbas rescisórias, conforme o art. 477, § 5.º, da CLT.

Ajuizada eventual ação pelo empregado, cobrando créditos decorrentes da relação de emprego, o mesmo direito também pode ser arguido pelo empregador, na contestação, por meio da compensação (art. 767 da CLT e Súmulas 18 e 48 do TST).

2) A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (§ 1.º do art. 487 da CLT).

Trata-se do chamado aviso prévio indenizado.

Sobre o chamado “aviso prévio cumprido em casa”, em que o empregador determina que o empregado não precisa ou não deve comparecer ao trabalho durante o período do aviso, não se verifica a nulidade propriamente, pois o empregado terá, inclusive, o tempo todo para procurar novo trabalho, o que se revela mais benéfico.

No entanto, quanto ao prazo para pagamento das verbas rescisórias (art. 477, § 6.º, da CLT), a Orientação Jurisprudencial 14 da SBDI-I do TST esclarece que: “Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida”.

Assim, para os efeitos em questão, o aviso prévio cumprido em casa é considerado como aviso prévio indenizado, fazendo incidir o prazo do art. 477, § 6.º, b, da CLT. Mostra-se correto o referido entendimento, pois, de acordo com a lei, ou o aviso prévio é trabalhado, ou indenizado (art. 487 da CLT). No caso da permanência do empregado em casa, não se verificando a prestação dos serviços, tem-se o aviso prévio indenizado, ainda que por exclusão.

Além disso, garante-se a integração, para fins trabalhistas, do período de aviso prévio indenizado no tempo de serviço do empregado, inclusive para fins de cálculo de verbas rescisórias, como décimo terceiro salário e férias com 1/3. Tanto é assim que o reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais (§ 6.º do art. 487 da CLT, acrescentado pela Lei 10.218/2001).

Destaque-se, ainda, a Orientação Jurisprudencial 367 da SBDI-I do TST, assim prevendo:

“Aviso prévio de 60 dias. Elastecimento por norma coletiva. Projeção. Reflexos nas parcelas trabalhistas. O prazo de aviso prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmente como tempo de serviço, nos termos do § 1.º do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisórias” (Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho 03.12.2008).

Do mesmo modo, em razão da referida integração ao tempo de serviço, de acordo com a Súmula 305 do TST:

“Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Incidência sobre o aviso prévio. O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS”.

Pelo mesmo motivo, a Súmula 182 do TST assim prevê: “Aviso prévio. Indenização compensatória. Lei 6.708, de 30.10.1979. O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9.º da Lei 6.708, de 30.10.1979”[1].

A referida integração ao tempo de serviço também justifica os seguintes entendimentos consolidados na jurisprudência do TST:

Orientação Jurisprudencial 82 da SBDI-I do TST: “Aviso prévio. Baixa na CTPS. A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado”.

Orientação Jurisprudencial 83 da SBDI-I do TST: “Aviso prévio. Indenizado. Prescrição. A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1.º, CLT”.

Quanto à data a ser anotada como o dia de saída, na Carteira de Trabalho e Previdência Social (“baixa”), a Instrução Normativa 15, de 14.07.2010, da Secretaria de Relações do Trabalho, do Ministério do Trabalho e Emprego, prevê no art. 17 que: “Quando o aviso-prévio for indenizado, a data da saída a ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS deve ser: I – na página relativa ao Contrato de Trabalho, a do último dia da data projetada para o aviso-prévio indenizado; e II – na página relativa às Anotações Gerais, a data do último dia efetivamente trabalhado”. Pode-se entender que essa última posição explicita melhor a hipótese, e está mais de acordo com o mandamento constitucional que veda a contagem de tempo de serviço fictício (art. 40, § 10), bem como com o entendimento de que a contribuição previdenciária não incide sobre o aviso-prévio indenizado.

Entretanto, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 42, inciso II, da SBDI-I do TST: “O cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal”.

Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos §§ 1.º e 2.º do art. 487 da CLT, será feito de acordo com a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço (§ 3.º do art. 487).

O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado (§ 5.º do art. 487 da CLT, acrescentado pela Lei 10.218/2001).

14.9 AVISO PRÉVIO E TRABALHO NO PERÍODO

Se o empregado pede demissão, e concede o aviso prévio ao empregador, o contrato de trabalho continua normalmente, até o fim do prazo de aviso, quando cessa o vínculo de emprego.

No aviso prévio concedido pelo empregador, no entanto, a prestação de serviços recebe tratamento diferenciado, conforme previsão do art. 488 da CLT, tendo em vista a finalidade do instituto, na hipótese em questão.

O mencionado dispositivo, em seu caput, assegura que o horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso (quando a rescisão tiver sido promovida pelo empregador), “será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral”.

Trata-se de justa previsão, pois, como já mencionado, durante o período do aviso prévio, o empregado certamente terá de buscar um novo trabalho a ser exercido.

Além disso, o parágrafo único do mesmo art. 488 da CLT, acrescentado pela Lei 7.093/1983, assim prevê: “É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso II do art. 487 desta Consolidação”.

Tem-se, portanto, uma faculdade do empregado, podendo optar pela redução de duas horas diárias, ou pela ausência durante sete dias corridos, sendo ambas as hipóteses sem prejuízo do salário integral.

No âmbito da relação de trabalho rural, a Lei 5.889/1973, no art. 15, apresenta a seguinte disposição especial: “Durante o prazo do aviso prévio, se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, o empregado rural terá direito a 1 (um) dia por semana, sem prejuízo do salário integral, para procurar outro trabalho”.

Ainda sobre essa redução da jornada de trabalho durante o período do aviso prévio, como esclarece a Súmula 230 do TST:

“Aviso prévio. Substituição pelo pagamento das horas reduzidas da jornada de trabalho. É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes”.

Sendo assim, caso não seja observada a redução do art. 488 da CLT (ou do art. 15 da Lei 5.889/1973), por não se ter alcançado a finalidade do instituto, o aviso prévio é devido novamente, ainda que sob a forma indenizada.

Sobre a questão da renúncia do aviso prévio pelo empregado, assim prevê a Súmula 276 do TST: “O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego”.

Durante o período do aviso prévio, mesmo que concedido pelo empregador, se o trabalhador falta ao serviço, sem apresentar justificativa, também deixa de fazer jus ao respectivo salário.

Cabe destacar que, de acordo com o entendimento mais tradicional, não se reconhece direito a estabilidade no curso do aviso prévio, seja este trabalhado ou indenizado. Nesse sentido, a Súmula 369 do TST, no inciso V, assim prevê: “O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3.º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho”.

A mesma orientação pode ser aplicada às outras modalidades de estabilidade provisória e garantia de permanência no emprego.

A Súmula 371, tratando do aviso prévio indenizado e de seus efeitos na superveniência de auxílio-doença no curso deste, confirma que:

“A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário”.

A primeira parte do referido verbete, ao limitar os efeitos do aviso prévio indenizado às vantagens econômicas obtidas no período, a contrario sensu, exclui o direito de reintegração, ou seja, de estabilidade provisória, tal como já previa a Orientação Jurisprudencial 40 da SBDI-I do TST[2], incorporada à referida Súmula 371.

A parte final da Súmula 371 apenas reflete a incorporação da Orientação Jurisprudencial 135 da SBDI-I do TST[3], justificando-se tal orientação porque durante o auxílio-doença o contrato de trabalho se mantém suspenso.

No entanto, quando cessa o referido benefício previdenciário, os efeitos da dispensa se concretizam e não se verifica direito do empregado de permanecer no emprego.

Não obstante, cabe registrar o entendimento de que o período do aviso prévio indenizado integra o contrato de trabalho (Orientação Jurisprudencial 82 da SBDI-I do TST) e a superveniência de auxílio-doença faz que os efeitos da dispensa apenas se concretizem após o término do benefício. Ademais, nos termos da Súmula 378 do TST, inciso II, “são pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego”. Sendo assim, para essa corrente de entendimento, se o empregado, no curso do aviso prévio indenizado, entrar em gozo de auxílio-doença acidentário, deve ser reconhecido o direito à estabilidade acidentária de 12 meses, conforme art. 118 da Lei 8.213/1991, a partir da cessação do referido benefício previdenciário, considerando suspenso o contrato de trabalho até essa data. Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado do Tribunal Superior do Trabalho:

“Agravo de instrumento. Recurso de revista. Dispensa de empregada. Concessão de auxílio-doença acidentário no curso do aviso prévio indenizado. Estabilidade acidentária. Tendo o agravo de instrumento logrado demonstrar que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto ao tema em epígrafe, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de contrariedade à Súmula 371/TST suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido.

Recurso de revista. 1. Preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Deixa-se de apreciar a preliminar em face do disposto no art. 249, § 2.º, do CPC [1973]. Recurso de revista não conhecido, no aspecto. 2. Dispensa de empregado. Concessão de auxílio-doença acidentário no curso do aviso prévio indenizado. Estabilidade acidentária. Nos termos da Súmula 378, I/TST, ‘é constitucional o artigo 118 da Lei 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado’. Já o item II da Súmula 378/TST regula que ‘são pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego’. Tem-se, portanto, que a concessão da referida estabilidade pressupõe o preenchimento de critério objetivo, qual seja, gozo de auxílio-doença acidentário ou constatação de nexo de causalidade entre a doença e as atividades desenvolvidas durante o contrato de emprego. No caso concreto, conclui-se, da leitura do acórdão proferido pelo TRT, que o Reclamante, no curso do aviso prévio indenizado, entrou em gozo de auxílio-doença acidentário. Registre-se que o período do aviso prévio indenizado integra o contrato de trabalho (OJ 82/SDI-1/TST) e a superveniência de auxílio-doença faz que os efeitos da dispensa apenas se concretizem após o término do benefício (Súmula 371/TST). Nessa situação, deve ser reconhecido o direito à estabilidade acidentária de 12 meses prevista no art. 118 da Lei 8.213/1991, a partir da cessação do benefício previdenciário, considerando-se suspenso o contrato de trabalho até essa data. Contudo, uma vez que o período de estabilidade já se encontra exaurido, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração ao emprego, segundo inteligência da Súmula 396, I, do TST. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto” (TST, 3.ª T., RR 7-96.2010.5.05.0221, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DEJT 24.06.2014).

14.10 JUSTA CAUSA DURANTE O AVISO PRÉVIO

Durante o aviso prévio trabalhado, por se tratar de tempo de serviço, é possível que o empregado, ou mesmo o empregador, pratique alguma justa causa.

A hipótese de justa causa praticada pelo trabalhador é prevista expressamente no art. 491 da CLT, com a seguinte redação: “O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo”.

No entanto, cabe lembrar a Súmula 73 do TST, ao estabelecer que: “A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória”.

Portanto, ocorrendo falta grave do empregado, este perde os direitos decorrentes da dispensa sem justa causa ou do pedido de demissão, conforme a hipótese em análise, passando a receber apenas as verbas decorrentes da dispensa com justa causa. A ressalva quanto ao abandono de emprego, no curso do período do aviso prévio concedido pelo empregador, justifica-se porque o empregado, no período em questão, pode ter de assumir o novo emprego, não tendo, assim, como continuar prestando serviços durante o aviso prévio.

Isso não se confunde com o caso, bem mais peculiar, em que a empresa, tendo pré-avisado o empregado quanto à sua dispensa sem justa causa, vem a descobrir, no curso do aviso, que o empregado cometeu justa causa, anteriormente à concessão do aviso prévio. Nesta hipótese, não se pode dizer que a empresa havia perdoado a falta, pois nem sequer sabia da sua existência ou autoria. Assim, embora o tema seja complexo, entende-se que o empregador pode converter a dispensa sem justa causa em dispensa com justa causa.

No entanto, se a empresa conhecia a falta disciplinar praticada pelo empregado, mas, mesmo assim, deliberou dispensá-lo sem justa causa, entende-se que ocorreu o perdão tácito, pois o empregador tomou atitude incompatível com a aplicação de pena disciplinar, como é o caso da despedida por justa causa.

No caso de falta grave patronal, no curso do aviso prévio, o art. 490 da CLT assim dispõe: “O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida”.

Conclui-se que a justa causa patronal, durante o aviso prévio, gera ao empregado o direito de rescindir imediatamente o contrato de trabalho, recebendo a remuneração do período correspondente ao aviso, bem como as verbas rescisórias decorrentes da despedida indireta.

14.11 RECONSIDERAÇÃO DO AVISO PRÉVIO CONCEDIDO

É possível que depois de concedido o aviso prévio por uma das partes, ele seja reconsiderado. Mesmo havendo a reconsideração quanto à concessão do aviso prévio, o que deve ocorrer antes do término de seu prazo, a outra parte tem a faculdade de aceitar, ou não, a mencionada reconsideração. Nesse sentido prevê o art. 489 da CLT:

“Art. 489. Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração”.

Assim, caso seja aceita a reconsideração (aceitação esta que pode ser tácita, como quando continua a prestação de serviços depois de expirado o prazo), o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado (parágrafo único do art. 489). Entende-se, por isso, que a referida previsão apenas tem aplicabilidade no aviso prévio trabalhado, mas não na forma indenizada, pois nesta o contrato cessa de imediato.

_____________

[1] A indenização adicional, de acordo com o art. 9.º da Lei 6.708/1979 e o art. 9.º da Lei 7.238/1984, é devida na hipótese de dispensa injusta do empregado, ocorrida no trintídio que antecede a data-base. Conforme Súmula 242 do TST: “Indenização adicional. Valor. A indenização adicional, prevista no art. 9.º da Lei 6.708, de 30.10.1979 e no art. 9.º da Lei 7.238 de 28.10.1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina”.

[2] “Estabilidade. Aquisição no período do aviso prévio. Não reconhecida. Inserida em 28.11.1995 (Convertida na Súmula 371, DJ 20.04.2005). A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias”.

[3] “Aviso prévio indenizado. Superveniência de auxílio-doença no curso deste. Inserida em 27.11.1998 (Convertida na Súmula 371, DJ 20.04.2005). Os efeitos da dispensa só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário, sendo irrelevante que tenha sido concedido no período do aviso prévio já que ainda vigorava o contrato de trabalho”.

ESTABILIDADE

Sumário: 15.1 Introdução – 15.2 Denominação – 15.3 Conceito – 15.4 Fontes formais do direito de estabilidade – 15.5 Estabilidade por tempo de serviço – 15.6 Garantias de emprego: 15.6.1 Dirigente sindical; 15.6.2 Representante da CIPA; 15.6.3 Empregada gestante; 15.6.4 Empregado acidentado; 15.6.5 Empregado eleito diretor de cooperativa; 15.6.6 Empregado membro da Comissão de Conciliação Prévia; 15.6.7 Membro do Conselho Curador do FGTS; 15.6.8 Membro do Conselho Nacional de Previdência Social; 15.6.9 Empregado reabilitado e empregado portador de deficiência; 15.6.10 Período eleitoral; 15.6.11 Estabilidade de servidores públicos regidos pela CLT; 15.6.12 Estabilidade do art. 19 do ADCT.

15.1 INTRODUÇÃO

A estabilidade é uma importante medida na concretização do princípio da continuidade da relação de emprego. O direito do empregador de dispensar o trabalhador passa a sofrer efetiva restrição com a estabilidade, representando o direito de permanecer no emprego.

No plano histórico, cabe destacar o Decreto 4.682, de 24 de janeiro de 1923, a chamada Lei Eloy Chaves, por ter sido a primeira norma a tratar efetivamente da estabilidade, no entanto, de forma específica aos ferroviários.

15.2 DENOMINAÇÃO

O nome do instituto, já consagrado na doutrina e na jurisprudência, é estabilidade, oferecendo a ideia de permanência, no caso, do trabalhador em seu emprego.

No entanto, também existem as chamadas estabilidades provisórias, que se referem ao direito de permanência no emprego, salvo hipóteses como falta grave praticada pelo empregado ou extinção da empresa, mas apenas durante certo período de tempo.

As estabilidades provisórias são também chamadas de garantias de emprego. No entanto, quanto a esta última expressão, tecnicamente, seria mais correto dizer garantia no emprego, no sentido de permanecer no emprego durante certo período, salvo prática de justa causa ou extinção da empresa.

A estabilidade definitiva também é chamada estabilidade absoluta; a estabilidade provisória, por sua vez, pode ser indicada como estabilidade relativa.

Há quem faça, no entanto, a seguinte diferenciação: a estabilidade é aplicável quando a dispensa do empregado depende do prévio reconhecimento, em juízo, da prática de falta grave; na garantia de emprego, o empregador poder dispensar o empregado por justa causa independentemente do seu prévio reconhecimento judicial e somente se o trabalhador, não concordando com a dispensa, ajuizar ação, é que o empregador, posteriormente, terá o ônus de provar a justa causa.

Nesse conceito, a estabilidade relativa seria aquela que permite a sua conversão em pecúnia ou indenização, como ocorre no caso do dirigente sindical. Na estabilidade absoluta, o direito é, efetivamente, à manutenção do emprego.

A expressão garantia de emprego poderia ser entendida, ainda, como um conjunto de políticas de defesa do emprego, não se restringindo à manutenção das relações de trabalho, mas estendendo-se, por exemplo, às medidas de sua proteção e incentivo, como no sentido de se obter o primeiro emprego.

15.3 CONCEITO

Pode-se conceituar a genuína estabilidade como o direito do empregado de permanecer no emprego, restringindo o direito do empregador de dispensá-lo sem justa causa ou de forma arbitrária, só se autorizando a cessação contratual em caso de falta grave, força maior, força maior que determine a extinção da empresa, ou cessação das atividades da empresa.

Em termos mais genéricos, a estabilidade pode ser definida como o direito do empregado de continuar no emprego, ainda que contra a vontade do empregador. Trata-se de um direito ao emprego, de não ser dispensado, salvo nos casos excepcionalmente previstos em lei.

Parte da doutrina diferencia estabilidade, mesmo provisória, de garantia de emprego.

Na estabilidade (definitiva ou provisória), o vínculo de emprego só pode cessar por falta grave do empregado ou extinção da atividade da empresa, ficando vedada a dispensa sem justa causa ou arbitrária.

Já na garantia de emprego, o contrato de trabalho pode terminar por dispensa justificada (ou seja, dispensa não arbitrária), o que pode ocorrer por motivo econômico, financeiro, técnico ou disciplinar.

15.4 FONTES FORMAIS DO DIREITO DE ESTABILIDADE

A estabilidade, entendido o termo de modo genérico, pode ser objeto de previsão na Constituição Federal, na lei, em normas coletivas (como acordo coletivo e convenção coletiva), em regulamento de empresa e mesmo no contrato individual de trabalho.

Há discussão se a sentença normativa, decorrente do poder normativo da Justiça do Trabalho, também pode estabelecer hipóteses de estabilidade. Defende-se o entendimento de que isso é possível, desde que se trate de tema não regulado por lei, ou seja, quando se verifica o “vazio” legislativo, como ocorre na estabilidade provisória que antecede a aposentadoria.

Nesse sentido, o Precedente Normativo 85 do TST assim dispõe: “Garantia de emprego. Aposentadoria voluntária (positivo). Defere-se a garantia de emprego, durante os 12 meses que antecedem a data em que o empregado adquire direito à aposentadoria voluntária, desde que trabalhe na empresa há pelo menos 5 anos. Adquirido o direito, extingue-se a garantia”.

15.5 ESTABILIDADE POR TEMPO DE SERVIÇO

A estabilidade por tempo de serviço era prevista no art. 492 da CLT, no sentido de que:

“Art. 492. O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.

Parágrafo único. Considera-se como de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador”.

A referida estabilidade, também conhecida como decenal, não tem como ser adquirida depois da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988. A partir da nova ordem constitucional, a indenização por tempo de serviço foi substituída, de forma completa, pelo sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

Antes de 5 de outubro de 1988, os trabalhadores rurais e, no âmbito urbano, apenas os empregados que não tivessem optado pelo sistema do FGTS (então regulado pela Lei 5.107/1966) eram regidos pela indenização por tempo de serviço, regulada nos arts. 477 e 478 da CLT, podendo adquirir a respectiva estabilidade após dez anos de serviço, na forma do art. 492 da CLT.

Com a Constituição da República de 1988, apenas os empregados (rurais e urbanos) que tenham adquirido a estabilidade por tempo de serviço até a sua promulgação (05.10.1988), é que possuem o referido direito adquirido.

Nesse sentido, a Lei 8.036/1990, art. 14, caput, assegura que: “Fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição Federal de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego nos termos do Capítulo V do Título IV da CLT”.

Cabe destacar, ainda, a Súmula 98, inciso II, do TST, estabelecendo que: “A estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa são compatíveis com o regime do FGTS. Diversamente ocorre com a estabilidade legal (decenal, art. 492 da CLT), que é renunciada com a opção pelo FGTS”.

O empregado estável decenal acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito judicial em que se verifique a procedência da acusação (art. 494). A referida suspensão perdurará até a decisão final do processo.

Reconhecida a inexistência de falta grave praticada pelo estável decenal, fica o empregador obrigado a reintegrá-lo no serviço e a pagar-lhe os salários a que teria direito no período da suspensão (art. 495).

No entanto, de acordo com o art. 496 da CLT: “Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte”.

Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior, o art. 497 da CLT garante ao referido empregado estável despedido a indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado, paga em dobro.

Do mesmo modo, em caso de fechamento do estabelecimento, filial ou agência, ou supressão necessária de atividade, sem ocorrência de motivo de força maior, é assegurado aos empregados estáveis, que ali exerçam suas funções, direito à indenização, na forma do art. 497, ou seja, indenização por tempo de serviço em dobro (art. 498).

O art. 499 da CLT fazia a seguinte restrição quanto aos empregados que exerciam funções de confiança:

“Art. 499. Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais.

§ 1.º Ao empregado garantido pela estabilidade que deixar de exercer cargo de confiança, é assegurada, salvo no caso de falta grave, a reversão ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado.

§ 2.º Ao empregado despedido sem justa causa, que só tenha exercido cargo de confiança e que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa, é garantida a indenização proporcional ao tempo de serviço nos termos dos arts. 477 e 478”.

O empregado que exercia função de confiança não adquiria a estabilidade por tempo de serviço, pois o legislador entendia não ser compatível o direito do empregado de permanecer no emprego com a função de confiança especial, exercida na empresa. A dispensa sem justa causa do referido empregado que só exerceu cargo de confiança, mesmo que com mais de dez anos de serviço, era autorizada, assegurando apenas o direito de indenização de forma simples. No entanto, se o empregado iniciou a sua carreira em cargo normal e depois passou a exercer cargo de confiança, teria direito à referida estabilidade decenal, sendo assegurado o retorno ao cargo efetivo anteriormente ocupado (art. 499, § 1.º), uma vez que o art. 499, caput, in fine, da CLT, determina o cômputo de todo o período.

O empregado doméstico (Lei 5.859/1972) também não tinha e não tem direito à indenização nem à estabilidade por tempo de serviço.

Os empregados em consultórios ou escritórios de profissionais liberais não tinham direito à estabilidade por tempo de serviço, nos termos do art. 507 da CLT. A justificativa seria no sentido de que tais relações de emprego caracterizam-se por um vínculo dotado de maior intimidade perante o empregador, inviabilizando a possibilidade de efetiva estabilidade, ou seja, de manutenção do contrato de trabalho mesmo contra a vontade do empregador.

O § 3.º do art. 499 previa a chamada dispensa com o objetivo de obstar a aquisição do direito de estabilidade, com a seguinte redação: “A despedida que se verificar com o fim de obstar ao empregado a aquisição de estabilidade sujeitará o empregador a pagamento em dobro da indenização prescrita nos arts. 477 e 478.”

Nesse tema, o antigo Enunciado 26 do TST pontificava que: “Presume-se obstativa à estabilidade a despedida, sem justo motivo, do empregado que alcançar nove anos de serviço na empresa”. Como a mencionada estabilidade por tempo de serviço (decenal) não vigora mais, o referido verbete foi cancelado pela Resolução 121/2003.

Além disso, como a estabilidade decenal era adquirida somente após dez anos de tempo de serviço, a Súmula 20 do TST (atualmente cancelada pela Resolução 106/2001, por não mais vigorar esse antigo sistema de indenização e estabilidade por tempo de serviço) apresentava a seguinte presunção: “Resilição contratual (Cancelada – Resolução 106/2001, DJ 21.03.2001). Não obstante o pagamento da indenização de antiguidade, presume-se em fraude à lei a resilição contratual, se o empregado permaneceu prestando serviço ou tiver sido, em curto prazo, readmitido”.

Por fim, de acordo com o art. 500 da CLT: “O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do Trabalho”.

Embora essa previsão, referente apenas ao pedido de demissão, seja direcionada aos empregados titulares da estabilidade decenal, objetivando evitar vício na manifestação de vontade do trabalhador, é razoável e correto entender-se que também deve incidir, ainda que por interpretação evolutiva e extensiva, às demais modalidades de estabilidade e garantia de emprego presentes na atualidade.

15.6 GARANTIAS DE EMPREGO

A verdadeira estabilidade era a decenal, por tempo de serviço, assegurando efetivamente a manutenção do emprego.

Na atualidade, o que se verifica são estabilidades provisórias. No entanto, parte da doutrina assevera que a expressão mais correta seria garantia de emprego (ou garantia no emprego), pois, em se tratando de estabilidade, a rigor, esta teria de ser definitiva. Mesmo assim, é corrente utilizar-se tanto as expressões estabilidade provisória, como garantia de emprego.

Em se tratando de estabilidade provisória, se já estiver exaurido o período respectivo, a reintegração não é assegurada, sendo devidos os salários e as demais vantagens relativas ao período correspondente à data da despedida até o final do período de estabilidade[1]. Ademais, conforme a Orientação Jurisprudencial 399 da SBDI-I do TST: “Estabilidade provisória. Ação trabalhista ajuizada após o término do período de garantia no emprego. Abuso do exercício do direito de ação. Não configuração. Indenização devida. O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7.º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário”.

Mesmo havendo pedido específico de reintegração, a concessão destas parcelas pecuniárias não é considerada decisão extra petita[2], pois o juiz conhece o direito, devendo, no caso em específico, tornar o petitum compatível com a norma jurídica.

15.6.1 Dirigente sindical

De acordo com o art. 8.º, inciso VIII, da Constituição Federal de 1988:

“é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei”.

A referida estabilidade provisória, de titularidade do empregado dirigente ou representante sindical, já era prevista no art. 543, § 3.º, da CLT, com a seguinte redação:

“Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação”.

Como prevê a Súmula 379 do TST: “Dirigente sindical. Despedida. Falta grave. Inquérito judicial. Necessidade. O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, § 3.º, da CLT”. A mesma conclusão já constava da Súmula 197 do STF.

O entendimento que se consolidou na jurisprudência, bem como na doutrina majoritária, é no sentido de que a estabilidade do empregado associado, que for eleito a cargo de direção ou representação de associação profissional, não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Tanto é assim que, o antigo Enunciado 222 do TST, prevendo a referida estabilidade provisória[3], foi cancelado pela Resolução 84/1998.

A estabilidade do dirigente sindical tem início com a candidatura ao cargo de direção e representação sindical, findando-se até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente. Por isso, é considerada uma estabilidade provisória.

De acordo com o art. 515, b, da CLT, o mandato da diretoria tem duração de três anos. Da mesma forma, o art. 538, §§ 1.º e 4.º, da CLT estabelece que os membros da administração das federações e confederações são eleitos para mandato de três anos.

Os empregados titulares da referida estabilidade são os membros da administração do ente sindical, conforme o art. 522 da CLT.

Consoante o entendimento do TST (Súmula 369, inciso II)[4] e também do STF, esse dispositivo da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, estando em vigência, pois não se refere a qualquer intervenção estatal no ente sindical, mas sim à disposição da Lei (e não do Poder Executivo), regulando o tema[5].

O entendimento majoritário na jurisprudência, em especial do TST, é no sentido de que o membro do Conselho Fiscal não faz jus à mencionada estabilidade, por não exercer funções de representação do ente sindical, mas apenas de fiscalização financeira do sindicato (art. 522, § 2.º, da CLT).

No entanto, embora o entendimento não seja o que vem prevalecendo, seria possível defender que o membro do Conselho Fiscal, em tese, também se encontra incluído no direito à estabilidade sindical e, no caso, na previsão aqui comentada. Os arts. 8.º, inciso VIII, da CF/1988 e 543, § 3.º, da CLT, fazem menção à estabilidade conferida ao empregado eleito para ocupar “cargo de direção ou representação de entidade sindical”. Segundo expressamente estabelece o § 4.º do art. 543 da CLT, “considera-se cargo de direção ou de representação sindical aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição prevista em lei”. O membro do Conselho Fiscal é eleito, conforme eleição prevista em lei, ou seja, nos termos dos arts. 522, caput, e 531, caput, da CLT.

Entretanto, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 365 da SBDI-I do TST:

“Estabilidade provisória. Membro de conselho fiscal de sindicato. Inexistência. Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3.º, da CLT e 8.º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2.º, da CLT)” (DJ 20.05.2008).

Além disso, a estabilidade provisória em questão engloba os representantes e dirigentes dos entes sindicais, não se restringindo, apenas, ao sindicato em sentido estrito (art. 511 da CLT), mas alcançando, também, as entidades sindicais de grau superior, ou seja, as federações (art. 534 da CLT) e as confederações (art. 535 da CLT), as quais compõem o sistema sindical brasileiro, que é confederativo, conforme se observa do art. 8.º, inciso IV, da CF/1988.

Já as centrais sindicais, no sistema jurídico em vigor no Brasil, embora sejam órgãos de cúpula, intercategoriais, de âmbito nacional, com funções de coordenação, ainda não integram o sistema sindical, de natureza confederativa. Ainda que a legislação contenha previsão da sua existência (Lei 8.036/1990, art. 3.º, § 3.º; Lei 7.998/1990, art. 18, § 3.º), no direito positivo brasileiro, atualmente em vigor, as centrais (ainda) não apresentam natureza sindical, tratando-se de associações civis.

A Lei 11.648, de 31 de março de 2008 (publicada no DOU de 31.03.2008, edição extra, com entrada em vigor na data de sua publicação, conforme o art. 8.º), passou a dispor sobre o reconhecimento formal das centrais sindicais para os fins que especifica. A mencionada Lei não determinou, ao menos expressamente, ser a central sindical, em termos rigorosamente jurídicos, também um ente dotado de personalidade jurídica sindical; ou seja, não há indicação de que a central sindical passou a ser integrante do sistema sindical brasileiro. O fato de ser composta por organizações sindicais (de trabalhadores) não é sinônimo de ser a central, em si, também um ente sindical. Tanto é assim que a Constituição Federal de 1988 continua prevendo que o sistema sindical brasileiro é confederativo (art. 8.º, inciso IV, da CF/1988), ou seja, composto de sindicatos, federações e confederações, além de ser fundado na representação de categorias (art. 8.º, incisos II e III, da CF/1988). Já as centrais sindicais, além de não se inserirem no sistema confederativo, são intercategoriais (ou seja, supracategoriais).

Por isso, entende-se que os representantes de centrais sindicais ainda não estão incluídos na estabilidade provisória em estudo, salvo se houver norma mais benéfica, originada de fonte formal distinta, aplicável ao caso.

Outra discussão refere-se à questão de se saber se o empregado eleito dirigente sindical, mas de ente sindical da categoria econômica, também é abrangido pela estabilidade provisória em questão. O entendimento majoritário na doutrina é no sentido de se negar o referido direito, tendo em vista a interpretação teleológica das disposições sobre a matéria, ou seja, de se garantir a livre atuação do dirigente sindical, em defesa dos interesses da categoria profissional, impedindo perseguições e represálias por parte do empregador, que pudessem configurar atos antissindicais.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal possui precedente no qual a referida questão foi discutida, tendo-se entendido que como a norma jurídica não faz restrição, o empregado eleito dirigente sindical, mesmo em se tratando de ente sindical patronal, faz jus à estabilidade provisória prevista no art. 8.º, inciso VIII, da CF/1988 (STF, RE 217.355-5/MG, Ac. 2.ª T., j. 29.08.2000, Rel. Min. Maurício Correia).

A estabilidade em estudo não alcança os delegados sindicais (art. 523 da CLT), pois não se inserem na administração do ente sindical. Nesse sentido, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 369 da SBDI-I do TST:

“Estabilidade provisória. Delegado sindical. Inaplicável. O delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8.º, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo” (Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho 03.12.2008).

Também não fazem jus à referida estabilidade os dirigentes de entidades fiscalizadoras do exercício de profissão liberal, pois não se confundem com os entes sindicais.

Além disso, o empregado, para ter direito à estabilidade em destaque, deve ser eleito dirigente ou representante sindical especificamente do ente sindical que represente a sua categoria profissional, com contrato de trabalho no respectivo local de representação abrangido pelo sindicato.

Ainda sobre a estabilidade aqui comentada, cabe destacar a Súmula 369 do TST:

“Dirigente sindical. Estabilidade provisória. I – É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5.º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho. II – O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes. III – O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. (ex-OJ n.º 145 da SBDI-1 – inserida em 27.11.1998) IV – Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. (ex-OJ n.º 86 da SBDI-1 – inserida em 28.04.1997) V – O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3.º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. (ex-OJ n.º 35 da SBDI-1 – inserida em 14.03.1994)”.

A estabilidade provisória, como essa do dirigente sindical, não prevalece na cessação do contrato por tempo certo, pois ausente dispensa arbitrária ou sem justa causa, havendo mera extinção contratual em razão do advento do termo.

Cabe destacar, ainda, o entendimento majoritário da jurisprudência de que existe o direito à estabilidade do dirigente sindical de ente ainda não registrado como tal no Ministério do Trabalho e Emprego, pelo menos desde o pedido de registro naquele órgão, ou mesmo (de acordo com alguns julgados) a partir do início do processo de constituição do sindicato. Reconhece-se que a mencionada estabilidade do dirigente sindical tem como principal objetivo proteger os interesses da categoria representada, resguardando-a de eventuais interferências do empregador, o que já se impõe no processo de criação da entidade, justamente porque, nessa fase inicial, os trabalhadores em processo de organização encontram-se ainda mais vulneráveis perante o empregador. Nesse sentido podem ser destacadas as seguintes decisões:

“Estabilidade sindical provisória (CF, art. 8.º, VII); reconhecimento da garantia aos diretores eleitos, na assembleia constitutiva da entidade sindical, desde, pelo menos, a data do pedido de registro no Ministério do Trabalho, o que não contraria a exigência deste, constante do art. 8.º, I, da Constituição. 1. A constituição de um sindicato ‘posto culmine no registro no Ministério do Trabalho (STF, MI 144, 03.08.1992, Pertence, RTJ 147/868)’ a ele não se resume: não é um ato, mas um processo. 2. Da exigência do registro para o aperfeiçoamento da constituição do sindicato, não cabe inferir que só a partir dele estejam os seus dirigentes ao abrigo da estabilidade sindical: é ‘interpretação pedestre’, que esvazia de eficácia aquela garantia constitucional, no momento talvez em que ela se apresenta mais necessária, o da fundação da entidade de classe” (STF, Pleno, RE 205.107-1, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25.09.1998).

“Recurso de revista. Registro. Inexistente. Ministério do Trabalho. Entidade sindical. Estabilidade provisória. Dirigente. Consoante entendimento do STF e do TST é cabível a estabilidade sindical de reclamante que se elegeu dirigente em entidade sindical, ainda que esta não tenha efetivado o registro no Cadastro Nacional de Entidades Sindicais no Ministério do Trabalho, quando se verifica nos autos que o Sindicato efetivou o seu registro no Cartório de Registros Especiais. É o quanto basta para a entidade sindical demonstrar a aquisição de personalidade jurídica plena e de constituição válida, para os fins de assegurar aos seus dirigentes as prerrogativas insculpidas na Carta Magna e na CLT, no que concerne à estabilidade provisória decorrente da eleição para dirigente sindical. Recurso de revista conhecido e não provido” (TST, 8.ª T., RR 779781/2001.7, Rel.ª. Min. Dora Maria da Costa, DJ 29.02.2008).

15.6.2 Representante da CIPA

A Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) integra os órgãos de Segurança e Medicina do Trabalho nas empresas.

De acordo com o art. 163 da CLT, é obrigatória a constituição de CIPA, de conformidade com instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho, nos estabelecimentos ou locais de obra nelas especificadas. O tema é regulado pela NR 5, aprovada pela Portaria 3.214/1978 do Ministério do Trabalho.

Cada CIPA deve ser composta de representantes da empresa e dos empregados, de acordo com os critérios que vierem a ser adotados na regulamentação de que trata o parágrafo único do art. 163 (art. 164, caput, da CLT).

Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes, devem ser por eles designados (§ 1.º do art. 164).

Já os representantes dos empregados, titulares e suplentes, devem ser eleitos em escrutínio secreto, do qual participem, independentemente de filiação sindical, exclusivamente os empregados interessados (§ 2.º do art. 164).

O mandato dos membros eleitos da CIPA terá a duração de 1 (um) ano, permitida uma reeleição (§ 3.º). Essa limitação a apenas uma reeleição “não se aplicará ao membro suplente que, durante o seu mandato, tenha participado de menos da metade do número de reuniões da CIPA” (§ 4.º).

O empregador designará, anualmente, dentre os seus representantes, o Presidente da CIPA e os empregados elegerão, dentre eles, o Vice-Presidente (§ 5.º do art. 164).

A garantia de emprego do membro da CIPA era prevista, anteriormente, no art. 165 da CLT, com a seguinte redação:

“Art. 165. Os titulares da representação dos empregados nas CIPAs não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.

Parágrafo único. Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado”.

O parágrafo único do art. 165 da CLT confirma a desnecessidade do ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave no caso da garantia de emprego em estudo; havendo a discordância do empregado quanto à dispensa, caberá a este ajuizar a respectiva ação, pleiteando reintegração ou indenização referente ao período de estabilidade provisória, hipótese em que caberá ao empregador o ônus de provar a existência dos motivos para a dispensa.

Reitere-se, ainda, que a dispensa do membro da CIPA é autorizada não apenas na hipótese de prática de justa causa, mas também por motivo técnico, econômico ou financeiro.

Importante modificação sobre o tema foi inserida pelo art. 10, inciso II, a, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com a seguinte redação:

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7.º, I, da Constituição:

[...]

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato”.

Como o dispositivo acima não distingue entre membro titular e suplente, o entendimento já pacificado pela jurisprudência, tanto do TST (Súmula 339, inciso I), como do STF (Súmula 676), é no sentido de que: “A garantia da estabilidade provisória prevista no art. 10, II, a, do ADCT, também se aplica ao suplente do cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes (CIPA)”[6].

Trata-se, portanto, de inovação, pois, conforme a Súmula 339, inciso I, do TST, na redação determinada pela Resolução 129/2005 do TST:

“CIPA. Suplente. Garantia de emprego. CF/1988. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais 25 e 329 da SBDI-1) – Res. 129/2005 – DJ 20.04.2005. I – O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, a, do ADCT, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula 339 – Res. 39/1994, DJ 20.12.1994 e ex-OJ 25 – Inserida em 29.03.1996)”.

Além disso, a referida estabilidade provisória apenas abrange os empregados eleitos para os cargos de direção na CIPA, o que alcança os membros representantes dos empregados (art. 164, § 2.º, da CLT), e não os representantes dos empregadores, titulares e suplentes, pois estes são por eles “designados” (art. 164, § 1.º).

De acordo com o inciso II da Súmula 339 do TST:

“II – A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa.

Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário”. (ex-OJ 329 – DJ 09.12.2003).

15.6.3 Empregada gestante

A empregada gestante, além do direito à respectiva licença de 120 dias (art. 7.º, inciso XVIII, da CF/1988), também faz jus à garantia de emprego prevista no art. 10, inciso II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7.º, I, da Constituição:

[...]

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

[...]

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.

A referida estabilidade é, portanto, provisória, de modo que, como esclarece a Súmula 244, inciso II, do TST: “A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade”.

Cabe destacar que a Lei 11.324, de 19 de julho de 2006, acrescentou à Lei 5.859/1972 o seguinte dispositivo:

“Art. 4.º-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto”.

Trata-se de importante e justa inovação, pois foi estendida à empregada doméstica a garantia de emprego prevista no art. 10, inciso II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, válido até a promulgação da lei complementar a que se refere o art. 7.º, inciso I, da Constituição Federal de 1988. A Lei Complementar 146/2014 dispõe que o direito previsto no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, deve ser assegurado, nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora, a quem detiver a guarda do seu filho.

Antes da Lei 11.324/2006, justamente porque o parágrafo único do art. 7.º da CF/1988, pertinente ao empregado doméstico, não faz remissão expressa ao inciso I do art. 7.º (nem à mencionada disposição do ADCT), o entendimento majoritário era quanto à inaplicabilidade da referida estabilidade provisória da gestante à empregada doméstica.

Pode existir alguma controvérsia sobre a constitucionalidade do dispositivo legal acima indicado, tendo em vista que o art. 7.º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988, ao arrolar os direitos dos empregados domésticos, não faz remissão ao inciso I do art. 7.º, o qual se encontra regulamentado, provisoriamente, pelo art. 10 do ADCT. No entanto, não há inconstitucionalidade na nova disposição. Em razão do princípio da norma mais favorável, inerente ao Direito do Trabalho e dotado de força normativa, com previsão no caput do art. 7.º da Constituição da República, nada impede que a lei infraconstitucional amplie o rol de direitos do empregado, no caso, doméstico, como forma de “melhoria de sua condição social”.

Outro aspecto que chegou a gerar polêmica é a expressão “confirmação da gravidez”, prevista no art. 10, inciso II, do ADCT. Na atualidade, é pacífico o entendimento quanto a não ser válida a ressalva prevista em norma coletiva, estabelecendo que a ausência do cumprimento da obrigação de comunicar à empregadora o estado gravídico, em determinado prazo após a rescisão, afastaria o direito à indenização decorrente da estabilidade. Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte decisão do STF:

“Estabilidade provisória de empregada gestante (ADCT, art. 10, II, b): inconstitucionalidade de cláusula de convenção coletiva do trabalho que impõe como requisito para o gozo do benefício a comunicação da gravidez ao empregador. 1. O art. 10 do ADCT foi editado para suprir a ausência temporária de regulamentação da matéria por lei. Se carecesse ele mesmo de complementação, só a lei a poderia dar: não a convenção coletiva, à falta de disposição constitucional que o admitisse. 2. Aos acordos e convenções coletivos de trabalho, assim como às sentenças normativas, não é lícito estabelecer limitações a direito constitucional dos trabalhadores, que nem à lei se permite” (STF, RE 234.186-3, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 05.06.2001, DJU 31.08.2001).

Nessa linha, atualmente, a Súmula 244, inciso I, tendo incorporado a nova redação da OJ 88, estabelece que:

“O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b, do ADCT)”.

Portanto, a responsabilidade do empregador no caso, quanto a essa ciência do estado de gravidez, é objetiva.

Quanto à ausência de ciência pela própria empregada, quanto a seu estado gestacional, no momento da dispensa sem justa causa, a disposição constitucional menciona que o direito surge a partir da “confirmação” da gravidez, devendo ser interpretado de forma ampla e benéfica à gestante, por se tratar de norma de proteção, inclusive em conformidade com o princípio do in dubio pro operario. Desse modo, entende-se que a referida confirmação significa a existência da gravidez, ou seja, em termos médicos e científicos, o momento inicial da gestação.

De todo modo, se a empregada encontra-se gestante quando da dispensa sem justa causa, mas só vem a tomar ciência desse seu estado no curso do aviso prévio, trabalhado ou mesmo indenizado (pois este é tempo de serviço), a garantia de emprego deve ser reconhecida.

A situação acima não se confunde com a hipótese, bem diferente, relativa a estado gestacional que se iniciou no curso do próprio aviso-prévio (indenizado ou trabalhado), caso em que, embora possa existir controvérsia, por já se ter ciência da data de terminação do contrato, anteriormente, entendia-se ausente a referida garantia de emprego, da mesma forma como prevê a Súmula 369, inciso V, quanto ao dirigente sindical. Na atualidade, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da SBDI-I, entendeu que mesmo no caso da concepção ocorrida no período do aviso-prévio indenizado, há direito à estabilidade provisória da gestante:

“Embargos em recurso de revista. Acórdão embargado publicado na vigência da Lei n.º 11.496/2007. Gestante. Estabilidade provisória. Concepção no período correspondente ao aviso-prévio indenizado. A Turma, superando o fundamento do e. Tribunal Regional, adotou o entendimento de que verificada a concepção no período do aviso-prévio indenizado, tal fato impedia o deferimento do pleito de estabilidade por óbice da Súmula 371/TST. A respeito do aviso-prévio, José Augusto Rodrigues Pinto, valendo-se dos ensinamentos de Orlando Gomes e Élson Gottschalk, entende que – (...) o aviso prévio é uma declaração receptícia de vontade (pois o destinatário não pode opor-se à aceitação de seus efeitos), de efeito ex nunc, correspondendo à ideia de que o pré-avisante pretende denunciar o contrato sem justa causa, como entende, com muita lucidez, Messias Donato – (Tratado de Direito Material do Trabalho, LTr, fl. 589). Para o mestre baiano, – Há uma tendência impulsiva e inadvertida para se considerar o aviso-prévio um efeito da extinção do contrato individual de emprego. A ideia é, evidentemente, enganosa. O aviso-prévio, consoante sua própria adjetivação, precede a extinção contratual (...) –. (idem, pág. 581). Tendo o TRT admitido que a reclamante ficou grávida ainda na vigência do pacto laboral, inevitável o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 10, II, –b –, ADCT. O entendimento aqui esposado não fere a diretriz da Súmula – TST-371 gerada por precedentes que não incluíam a situação da empregada gestante. Daí a lição da eminente Ministra Rosa Maria Weber, em acórdão da eg. 3.ª Turma: – Diante da estatura constitucional da garantia, a estabilidade da gestante guarda maior afinidade com o norte presente na segunda parte da Súmula 371/TST, que incorporou a diretriz da OJ 135 de seguinte teor: – Os efeitos da dispensa só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário, sendo irrelevante que tenha sido concedido no período do aviso-prévio já que ainda vigorava o contrato de trabalho –. (...) Tem-se por incabível exegese restritiva de norma constitucional que garante, de forma ampla, às empregadas gestantes a manutenção do emprego e a respectiva licença, quando o bem tutelado, em última análise, é a própria vida do nascituro. Apesar de a gravidez não ser patologia, trabalhadora grávida ostenta a mesma fragilidade laboral que se evidencia nos empregados acometidos por doença, sendo mínimas as chances de obter novo emprego enquanto perdurar o estado gravídico e o período de amamentação inicial – que, não por acaso, coincide com o tempo da garantia de emprego. (...) Considerando a subsistência do contrato de trabalho no prazo do aviso-prévio, a dignidade da pessoa humana, a função social da empresa, a proteção à maternidade e a regra insculpida no art. 10, II, b, do ADCT, razoável a interpretação regional no sentido do alcance da garantia de emprego à empregada que engravida no período do aviso-prévio indenizado. (RR-221100-26.2007.5.04.0202. Data de publicação: 27.11.2009). Recurso de embargos conhecido e provido” (TST, SBDI-I, E-ED-RR 249100-26.2007.5.12.0004, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT 09.04.2010).

Confirmando essa tendência, a Lei 12.812, de 16 de maio de 2013, acrescentou à Consolidação das Leis do Trabalho o art. 391-A, o qual passa a prever que a “confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Provisórias”.

De acordo com a atual redação da Súmula 244, inciso III, do TST: “A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”[7].

O STF também tem decidido no sentido de que se aplica a referida estabilidade provisória a todas as trabalhadoras, independentemente do regime e da forma de contratação. Nesse sentido, cabe fazer menção ao seguinte julgado:

“Servidora pública gestante ocupante de cargo em comissão – Estabilidade provisória (ADC’T/88, art. 10, II, ‘b’) – Convenção OIT n.º 103/1952 – Incorporação formal ao ordenamento positivo brasileiro (Decreto n.º 58.821/66) – Proteção à maternidade e ao nascituro – Desnecessidade de prévia comunicação do estado de gravidez ao órgão público competente – Recurso de agravo improvido.

– O acesso da servidora pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade provisória, que se qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador. Doutrina. Precedentes.

– As gestantes – quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário – têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, ‘b’), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7.º, XVIII, c/c o art. 39, § 3.º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes. Convenção OIT n.º 103/1952.

– Se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico-administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa. Precedentes” (STF, 2.ª T., Ag.Reg.-RE 634.093/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.11.2011).

Por fim, tema de grande relevância é saber se a empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é titular da estabilidade provisória em questão.

O art. 10, inciso II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias é claro e expresso ao mencionar que a “empregada gestante” é quem faz jus à garantia de emprego, tendo início “desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto” (destaquei). A empregada adotante (art. 392-A da CLT), como é óbvio, não é gestante, não ocorrendo gravidez nem parto. Portanto, conclui-se não estar abrangida pela estabilidade em questão.

Destaque-se que a Lei 10.421/2002 apenas estendeu a licença-maternidade e o salário-maternidade à mãe adotiva, institutos distintos e autônomos da garantia de emprego. Inexiste qualquer lei estendendo à empregada adotante esta vedação à “dispensa arbitrária ou sem justa causa”.

Como é evidente, nada impede que esta garantia de emprego seja prevista em instrumento normativo decorrente de negociação coletiva (CF/1988, art. 7.º, inciso XXVI).

Cabe salientar, ainda, que a Lei Complementar 146, de 25 de junho de 2014, publicada no DOU de 26.06.2014, data em que entrou em vigor (art. 2.º), passou a estabelecer que o direito previsto no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias deve ser assegurado, nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora, a quem detiver a guarda do seu filho.

Com isso, a garantia de permanência no emprego, prevista originalmente no referido art. 10, inciso II, alínea b, foi ampliada, por meio de lei complementar (para atender à exigência prevista no art. 7.º, inciso I, da CF/1988), em favor de quem tiver a guarda do recém-nascido, na hipótese em que a genitora tiver falecido.

Trata-se de importante medida que busca concretizar a justiça social. Ocorrendo o falecimento da genitora, nada mais adequado do que aplicar a estabilidade provisória da gestante a quem passa a ter a guarda, em benefício não apenas de quem é seu titular, mas da criança, que necessita de cuidados especiais, e mesmo da sociedade como um todo, tendo em vista a relevância social da questão.

A guarda é de titularidade dos pais (art. 22 da Lei 8.069/1990). Por isso, ocorrendo o falecimento da mãe, automaticamente, a guarda passa a ser exercida, em regra, apenas pelo pai, situação que só pode ser modificada por meio de decisão judicial, nos casos que justifiquem a colocação em família substituta (art. 28 da Lei 8.069/1990). Conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente, a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança (art. 33 da Lei 8.069/1990).

É importante registrar que esse direito de permanecer no emprego pode ser de algum parente (como, por exemplo, a avó), e, na situação mais comum, até mesmo do pai, caso seja ele o titular da guarda do recém-nascido, em razão de falecimento da mãe.

15.6.4 Empregado acidentado

A estabilidade em questão é prevista no art. 118 da Lei 8.213/1991, que tem a seguinte redação:

“O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente”.

O entendimento já pacificado é de que o art. 118 da Lei 8.213/1991 é constitucional, não havendo que se falar em violação da Constituição Federal de 1988, em particular de seu art. 7.º, inciso I (Súmula 378, inciso I, do TST). Tratando-se de hipótese específica de garantia de emprego, pode ser assegurada por meio de lei ordinária, com fundamento inclusive no princípio da norma mais benéfica (art. 7.º, caput, da CF/1988), pois não se está regulamentando, genericamente, a proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa.

De acordo com a própria redação do art. 118 da Lei 8.213/1991, em regra, a percepção de auxílio-doença acidentário pelo empregado constitui pressuposto para o direito à estabilidade provisória em debate. Referido benefício previdenciário torna-se devido após 15 dias de afastamento da atividade, em razão de incapacidade para o trabalho (art. 59, caput, da mesma lei).

A doença profissional e a doença do trabalho são consideradas acidente do trabalho (Lei 8.213/1991, art. 20), inclusive para os efeitos da estabilidade aqui debatida.

O Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar a Orientação Jurisprudencial 230, convertendo-a na Súmula 378 (Resolução 129/2005), passou a prever, em seu inciso II, que:

“São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego” (destaquei).

Não se faz necessária a existência de sequelas, posteriores ao acidente, para a aquisição dessa estabilidade, eis que ela é assegurada “independentemente de percepção de auxílio-acidente”. Este último benefício é específico para o surgimento de redução da capacidade laborativa (art. 86 da Lei 8.213/1991), e o seu gozo restou expressamente excluído como pressuposto para o direito à garantia de emprego.

O prazo de garantia da manutenção do emprego é de 12 meses, após a cessação do auxílio-doença acidentário, com as observações e ressalvas já feitas acima.

Ocorridas as circunstâncias previstas no art. 118 da Lei 8.213 durante o período de aviso prévio, embora o tema seja controvertido, o entendimento mais tradicional é no sentido de que não se reconhece o direito à estabilidade em questão[8], em face da preexistente demarcação do prazo de término do pacto laboral.

Cabe realçar que o cômputo do período de aviso prévio, seja trabalhado ou indenizado (art. 487, § 1.º, da CLT)[9], não afasta a existência desta fixação do dia de cessação do pacto, tornando incompatível sua prolongação em razão de garantia de emprego[10].

Se ocorrer acidente do trabalho durante o período de aviso prévio, ficando o empregado sem condições de exercer suas atividades, o pacto laboral é interrompido, sendo que nos primeiros 15 dias de afastamento cabe à empresa pagar a remuneração; se persistir a incapacidade, há suspensão do contrato de trabalho (ou interrupção, conforme parte da doutrina), eis que ele passa a gozar de auxílio-doença acidentário[11]. Entretanto, restabelecida a capacidade de trabalho, não terá direito à estabilidade acidentária, pois já se encontrava pré-avisado.

Como esclarece Arnaldo Süssekind: “o fato determinante de estabilidade, ocorrido no curso do aviso prévio comunicado pelo empregador, não gera esse direito, pois a denúncia do contrato, em obediência à legislação aplicável, corresponde a direito potestativo cujo exercício obriga o outro contratante”[12].

Se o infortúnio acontecer no período correspondente ao aviso prévio indenizado, em face do disposto no art. 487, § 1.º, da CLT, as conclusões são as mesmas: “os efeitos da dispensa só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário, sendo irrelevante que tenha sido concedido no período de aviso prévio, já que ainda vigorava o contrato de trabalho” (Ex-OJ 135, convertida na Súmula 371). Como se nota, não há reconhecimento da estabilidade provisória propriamente.

Entretanto, cabe registrar o entendimento de que o período do aviso prévio, mesmo que indenizado, integra o contrato de trabalho (Orientação Jurisprudencial 82 da SBDI-I do TST) e a superveniência de auxílio-doença faz que os efeitos da dispensa apenas se concretizem após o término do benefício. Ademais, nos termos da Súmula 378 do TST, inciso II, “são pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego”. Sendo assim, para essa corrente de entendimento, se o empregado, no curso do aviso prévio indenizado, entrar em gozo de auxílio-doença acidentário, deve ser reconhecido o direito à estabilidade acidentária de 12 meses, nos termos do art. 118 da Lei 8.213/1991, a partir da cessação do referido benefício previdenciário, considerando suspenso o contrato de trabalho até essa data.

Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado do Tribunal Superior do Trabalho:

“Agravo de instrumento. Recurso de revista. Dispensa de empregada. Concessão de auxílio-doença acidentário no curso do aviso prévio indenizado. Estabilidade acidentária. Tendo o agravo de instrumento logrado demonstrar que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto ao tema em epígrafe, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de contrariedade à Súmula 371/TST suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido.

Recurso de revista. 1. Preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Deixa-se de apreciar a preliminar em face do disposto no art. 249, § 2.º, do CPC [1973]. Recurso de revista não conhecido, no aspecto. 2. Dispensa de empregado. Concessão de auxílio-doença acidentário no curso do aviso prévio indenizado. Estabilidade acidentária. Nos termos da Súmula 378, I/TST, ‘é constitucional o artigo 118 da Lei 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado’. Já o item II da Súmula 378/TST regula que ‘são pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego’. Tem-se, portanto, que a concessão da referida estabilidade pressupõe o preenchimento de critério objetivo, qual seja, gozo de auxílio-doença acidentário ou constatação de nexo de causalidade entre a doença e as atividades desenvolvidas durante o contrato de emprego. No caso concreto, conclui-se, da leitura do acórdão proferido pelo TRT, que o Reclamante, no curso do aviso prévio indenizado, entrou em gozo de auxílio-doença acidentário. Registre-se que o período do aviso prévio indenizado integra o contrato de trabalho (OJ 82/SDI-1/TST) e a superveniência de auxílio-doença faz que os efeitos da dispensa apenas se concretizem após o término do benefício (Súmula 371/TST). Nessa situação, deve ser reconhecido o direito à estabilidade acidentária de 12 meses prevista no art. 118 da Lei 8.213/1991, a partir da cessação do benefício previdenciário, considerando-se suspenso o contrato de trabalho até essa data. Contudo, uma vez que o período de estabilidade já se encontra exaurido, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração ao emprego, segundo inteligência da Súmula 396, I, do TST. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto” (TST, 3.ª T., RR 7-96.2010.5.05.0221, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DEJT 24.06.2014).

Anteriormente, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 154 da SBDI-I do TST (redação determinada pela Resolução 129/2005, mas cancelada pelo Pleno do TST em 13.10.2009), sendo exigido pelo instrumento normativo (decisão normativa ou norma coletiva negociada) que a doença profissional seja atestada por médico do sistema de saúde estatal (INSS), entendia-se que a sua ausência obstava o reconhecimento do direito à estabilidade, por se tratar de formalidade eleita como da substância do ato (art. 7.º, XXVI, da CF/1988). Entretanto, na atualidade, passou-se a admitir a comprovação da doença ocupacional por outros meios de prova, em especial pela perícia judicial, mesmo havendo a mencionada previsão em norma coletiva, inclusive em razão da aplicação dos arts. 376 do novo CPC e 332 do CPC/1973, no sentido de que as “partes têm direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda o pedido a ação ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”[13].

Diante da expressa previsão legal de estabilidade (provisória) decorrente de acidente do trabalho, por meio de norma de ordem pública, não é válida cláusula de norma coletiva que estabeleça, a respeito deste tema, forma menos benéfica ao trabalhador do que a lei (Orientação Jurisprudencial 31 da SDC do TST).

Por fim, ressalte-se que o TST, mais recentemente, tem reconhecido a estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho mesmo no caso de contrato por prazo determinado[14].

Nesse sentido, conforme a Súmula 378, inciso III, do TST: “O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei n.º 8.213/1991”.

15.6.5 Empregado eleito diretor de cooperativa

A Lei 5.764, de 16 de dezembro de 1971, no art. 55, estabelece que:

“Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei 5.452, de 1º.05.1943)”.

Assim, os empregados eleitos diretores de cooperativas (criadas pelos empregados da empresa) possuem estabilidade provisória, na forma da previsão do art. 543, § 3.º, da CLT, ou seja, da estabilidade provisória do dirigente sindical. Tendo este último dispositivo, em sua parte final, exigido a apuração da falta grave por meio do inquérito judicial, entende-se que esta ação judicial também se faz necessária ao caso em questão.

Assim, o referido empregado eleito diretor de sociedade cooperativa criada pelos empregados não poderá ser dispensado desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato.

O mandato do dirigente da cooperativa deve ser fixado no respectivo estatuto, não devendo exceder quatro anos (Lei 5.764/1971, arts. 21, inciso V, e 47).

Como o dispositivo transcrito acima, específico ao caso em questão, não assegura a garantia de emprego ao suplente, a Orientação Jurisprudencial 253 da SBDI-I do TST pacificou o entendimento de que:

“Estabilidade provisória. Cooperativa. Lei 5.764/1971. Conselho Fiscal. Suplente. Não assegurada. O art. 55 da Lei 5.764/1971 assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos diretores de Cooperativas, não abrangendo os membros suplentes”.

Como o art. 55 da Lei 5.764/1971 não fixa o número de dirigentes, nem faz remissão ao art. 522 da CLT, cabe ao estatuto fixar quantos diretores terá a cooperativa. Há entendimento de que o “número de dirigentes que gozarão da garantia de emprego ficará, porém, adstrita ao critério da razoabilidade, sob pena de ser eleita a categoria de trabalhadores para fazer jus ao citado benefício”[15]. No entanto, pode-se defender que, embora caiba ao estatuto estabelecer o número de diretores da cooperativa, quanto à estabilidade provisória propriamente, deve-se aplicar o limite previsto no art. 522 da CLT, pois este incide quanto ao art. 543 do mesmo diploma legal, o qual é indicado como o que rege a garantia de emprego em estudo.

15.6.6 Empregado membro da Comissão de Conciliação Prévia

A Lei 9.958/2000, ao instituir as Comissões de Conciliação Prévia, acrescentou à CLT o art. 625-B, § 1º, assim prevendo:

“É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até 1 (um) ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei”.

Observa-se que apenas os representantes dos empregados é que possuem a referida estabilidade provisória, e não aqueles indicados do empregador.

Há entendimento de que, no caso em questão, a lei não estabelece que a falta grave deva ser apurada nos termos da lei, mas apenas indica que as hipóteses de falta grave são aquelas previstas na lei.

No entanto, entende-se que o art. 625-B, § 1.º, da CLT, tal como ocorre com o dirigente sindical, exige o inquérito para apuração de falta grave para a dispensa do empregado. Tanto é assim que o referido dispositivo, acrescentado pela Lei 9.958/2000, utiliza o termo específico “falta grave”, e não simplesmente justa causa, tal como previsto no art. 494 da CLT, o qual faz a exigência do respectivo inquérito judicial para a dispensa do empregado titular da estabilidade.

O art. 625-B, § 1.º, da CLT, expressamente remete à falta grave “nos termos da lei”, o que só pode significar a sua apuração nos termos da lei (arts. 853 a 855 da CLT), pois seria redundante, inútil e desnecessário dizer o óbvio, ou seja, que as hipóteses de falta grave estão previstas em lei.

Além disso, como o art. 625-B, § 1.º, da CLT, diferentemente do art. 8.º, inciso VIII, da CF/1988, não faz menção à garantia de emprego a partir do registro da candidatura, há o entendimento de que, quanto àquele dispositivo, a “garantia de emprego não se inicia com a candidatura, mas desde a eleição”[16].

No entanto, entende-se que, no caso, deve prevalecer a interpretação não literal, mas teleológica, aplicando-se, quanto ao início da estabilidade provisória, o mesmo critério previsto no art. 543, § 3.º, da CLT, ou seja, da candidatura, sob pena de se desestimular o trabalhador a concorrer na referida eleição a membro representante dos empregados na Comissão de Conciliação Prévia, uma vez que ficaria vulnerável a represálias do empregador por ter tomado a referida decisão.

15.6.7 Membro do Conselho Curador do FGTS

O art. 3.º, § 9.º, da Lei 8.036/1990, prevê que:

“Aos membros do Conselho Curador, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo sindical”.

Entende-se que o referido processo “sindical” é justamente o inquérito judicial para apuração de falta grave, o qual é exigido para a dispensa do representante “sindical”.

15.6.8 Membro do Conselho Nacional de Previdência Social

O art. 3.º, § 7.º, da Lei 8.213/1991, assegura aos membros do Conselho Nacional de Previdência Social, enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, “somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo judicial”.

Assim, a referida lei expressamente exige o inquérito judicial para a apuração da falta grave também no caso em questão.

15.6.9 Empregado reabilitado e empregado portador de deficiência

A reabilitação, e mesmo a habilitação, profissional e social, deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive (art. 89 da Lei 8.213/1991).

A referida prestação é devida em caráter obrigatório aos segurados, inclusive aposentados (art. 90). Além disso, deve-se conceder, no caso de habilitação e reabilitação profissional, auxílio para tratamento ou exame fora do domicílio do beneficiário (art. 91).

Concluído o processo de habilitação ou reabilitação social e profissional, a Previdência Social emitirá certificado individual, indicando as atividades que poderão ser exercidas pelo beneficiário, nada impedindo que este exerça outra atividade para a qual se capacitar (art. 92).

Cabe destacar que a mesma Lei 8.213/1991 apresenta a seguinte previsão, de grande importância social:

“Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I – até 200 empregados........2%;

II – de 201 a 500..................3%;

III – de 501 a 1.000..............4%;

IV – de 1.001 em diante.......5%.

§ 1.º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.

§ 2.º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados”.

O § 1.º acima transcrito, na realidade, estabelece verdadeira hipótese de garantia de emprego, ainda que com certas peculiaridades. Assim, defende-se a tese, majoritária, de que a inobservância do mencionado dispositivo não gera mera imposição de penalidade administrativa, mas a reintegração do empregado dispensado indevidamente.

Interpretando-se a contrario sensu o § 1.º do art. 93 da Lei 8.213/1991, para os contratos de trabalho por prazo determinado, com duração de até 90 dias, não incide a referida garantia de emprego.

Quanto à definição da deficiência, cabe destacar o art. 4.º do Decreto 3.298/1999 (com as alterações do Decreto 5.296/2004), que regulamenta a Lei 7.853/1989, sobre as pessoas portadoras de deficiência e sua integração social.

Ainda sobre o tema, na esfera internacional, deve-se destacar a Convenção 159 da OIT, de 1983, aprovada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 129, de 22 de maio de 1991, que versa sobre reabilitação profissional e emprego de pessoas portadoras de deficiência.

15.6.10 Período eleitoral

A Lei 9.504, de 30 de setembro de 1997, versando sobre as condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais, prevê regra no sentido de que:

“Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

[...]

V – nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:

a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;

b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;

c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;

d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;

e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários”.

Assim, quanto ao tema específico, aqui estudado, é vedada a dispensa sem justa causa do empregado público (servidor público regido pela CLT), nos três meses que antecedem o pleito eleitoral até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, o que representa modalidade específica de garantia de emprego.

Frise-se que a referida estabilidade provisória apenas alcança a “circunscrição do pleito”. A respeito do alcance dessa expressão, cabe transcrever o seguinte julgado do TST:

“[...] Estabilidade pré-eleitoral. Abrangência. Cinge-se a controvérsia à definição da abrangência do artigo 73, V, da Lei n.º 9.504/1997, para saber se, no caso de eleições municipais, as restrições nele insertas aplicam-se também à administração estadual. A leitura da referida norma revela uma limitação ao poder diretivo do empregador público, por meio da proibição da demissão sem justa causa dos servidores, no período compreendido entre os três meses que antecedem a eleição e a posse dos eleitos. Não se verifica, todavia, restrição explícita ao âmbito da autoridade administrativa sujeita a essa regra. Assim, no caso das eleições municipais, a vedação dirige-se a qualquer agente público, que tenha empregados no município onde será realizado o pleito – esse é o sentido do termo – circunscrição do pleito –. A exceção ficaria por conta de localidades sem governo municipal, como é o caso de Brasília. É notório que órgãos e entidades de âmbito estadual, e até federal, também se envolvem, mesmo que indiretamente, nas eleições municipais, tendo em vista interesses partidários. Nesse contexto, a estabilidade em exame deve ter a maior abrangência possível, a fim de evitar possíveis pressões políticas sobre o empregado. Recurso de revista de que se conhece parcialmente e a que se nega provimento” (TST, 7.ª T., RR 124140-83.2004.5.04.0017, Rel. Min. Pedro Paulo Manus, DEJT 18.06.2010, destaquei).

Além disso, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 51 da SBDI-I do TST:

“Legislação eleitoral. Aplicável a pessoal celetista de empresas públicas e sociedades de economia mista. Inserida em 25.11.1996. IUJERR 81681/1993. Em 26.09.1996, o Órgão Especial decidiu, por maioria, que ‘aos empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista regidos pela CLT, aplica-se o disposto no art. 15 da Lei 7.773/1989’”.

Esclareça-se que a referida Lei 7.773/1989, no art. 15, corresponde, de certo modo, ao atual art. 73 da Lei 9.504/1997. Na realidade, a Lei 7.773/1989 apresenta vedação de dispensa apenas quanto aos atos praticados na iminência de eleições presidenciais, enquanto a Lei 9.504/1997, mais genérica, trata dos atos praticados antes dos pleitos eleitorais (havendo certas diferenças nas exceções trazidas em cada um desses diplomas legais).

15.6.11 Estabilidade de servidores públicos regidos pela CLT

A Constituição Federal de 1988, no art. 41, prevê a estabilidade do servidor público:

“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1.º O servidor público estável só perderá o cargo:

I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

§ 2.º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.

§ 3.º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

§ 4.º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade”.

Na redação acima, decorrente da Emenda Constitucional 19/1998, de acordo com a interpretação mais literal, pode-se concluir que a referida estabilidade só se aplica aos servidores públicos nomeados para cargo de provimento efetivo, em virtude de aprovação em concurso público. Entendendo-se dessa forma, apenas os servidores públicos estatutários poderiam adquirir o direito à referida estabilidade (pois titulares de cargos públicos), mas não os empregados públicos (regidos pela CLT)[17].

No entanto, em conformidade com a atual Súmula 390 do TST (Resolução 129/2005, DJ 20.04.2005), no inciso I:

“Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. [...]

I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988” (ex-OJ 265 da SBDI-1 – Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ 22 da SBDI-2 – Inserida em 20.09.2000).

Obviamente, por não serem nomeados para cargo de provimento efetivo, os servidores públicos nomeados em comissão (art. 37, inciso II, parte final, da CF/1988) e os contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inciso IX, da CF/1988), não adquirem a estabilidade em estudo.

Além disso, especificamente quanto aos empregados de empresas públicas, de sociedades de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, há sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações trabalhistas (art. 173, § 1.º, inciso II, da CF/1988, também com redação determinada pela EC 19/1998). Com isso, de forma clara, não se lhes aplica a estabilidade do art. 41 da CF/1988, pois esta não é prevista para os empregados das empresas privadas (art. 7.º, inciso I, da CF/1988, c/c art. 10, inciso I, do ADCT)[18].

Sobre essa questão, o inciso II da mesma Súmula 390 do TST confirma que:

“Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. [...] Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável.

[...] II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988” (ex-OJ 229 – Inserida em 20.06.2001).

15.6.12 Estabilidade do art. 19 do ADCT

O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, no art. 19, estabeleceu a seguinte previsão:

“Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§ 1.º O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

§ 2.º O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do caput deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

§ 3.º O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei”.

A referida norma jurídica é aplicável justamente aos servidores sem concurso público, ou seja, sem a admissão de acordo com o art. 37, inciso II, da CF/1988, tratando-se de norma especial, que afasta a incidência da regra geral do art. 18 do ADCT. O art. 19 do ADCT em questão aplica-se de forma genérica aos servidores públicos, o que inclui os empregados públicos. Aliás, a referida estabilidade tem aplicação específica para os servidores regidos pela CLT.

De acordo com a Orientação Jurisprudencial 364 da SBDI-I do TST: “Estabilidade. Art. 19 do ADCT. Servidor público de fundação regido pela CLT. Fundação instituída por lei e que recebe dotação ou subvenção do Poder Público para realizar atividades de interesse do Estado, ainda que tenha personalidade jurídica de direito privado, ostenta natureza de fundação pública. Assim, seus servidores regidos pela CLT são beneficiários da estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT” (DJ 20.05.2008).

O direito aos depósitos do FGTS não afasta o direito à estabilidade em questão, pois o art. 19 do ADCT trata justamente do servidor regido pela legislação trabalhista, a qual assegura o direito ao FGTS (art. 7.º, inciso III, da CF/1988 e Lei 8.036/1990), existindo o direito à estabilidade específica em razão de norma diversa (art. 19 do ADCT). O regime do FGTS apenas poderia afastar a estabilidade decenal, regida pela CLT, que se aplicava somente àqueles empregados não optantes (antes da CF/1988); no entanto, o regime do FGTS não tem relação com a estabilidade especial do art. 19 do ADCT. Nessa linha de entendimento, cabe destacar o inciso II da Súmula 98 do TST:

“FGTS. Indenização. Equivalência. Compatibilidade. (incorporada a Orientação Jurisprudencial 299 da SBDI-1) – Resolução 129/2005 – DJ 20.04.2005. I – A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e da estabilidade prevista na CLT é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos valores a título de reposição de diferenças. (ex-Súmula 98 – RA 57/1980, DJ 06.06.1980). II – A estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa são compatíveis com o regime do FGTS. Diversamente ocorre com a estabilidade legal (decenal, art. 492 da CLT), que é renunciada com a opção pelo FGTS” (ex-OJ 299 – DJ 11.08.2003).

_____________

[1] Súmula 396 do TST (ex-Orientação Jurisprudencial 116 da SBDI-I) e Orientação Jurisprudencial 24 da SBDI-II do TST. Embora aquela Súmula, no inciso I, mencione apenas os “salários”, a interpretação, aqui, deve ser extensiva, de forma a abranger não só a remuneração, mas também os demais consectários devidos no período de estabilidade, sob pena de não se neutralizar totalmente os efeitos da dispensa ilegal, nem os prejuízos, sofridos pelo empregado, decorrentes deste ato patronal. Tanto é assim que esta OJ 24 SBDI-II expressamente estabelece a “condenação quanto aos salários e consectários até o termo final da estabilidade” (destaquei). No mesmo sentido, cf. a Súmula 244, inciso II, do TST.

[2] Súmula 396, inciso II, do TST.

[3] “Dirigentes de associações profissionais. Estabilidade provisória (Cancelada pela Resolução 84/1998, DJ 20.08.1998). Os dirigentes de associações profissionais, legalmente registradas, gozam de estabilidade provisória no emprego”.

[4] “O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes” (redação decorrente da Resolução 174/2011).

[5] Cf. a seguinte ementa (Revista LTr, São Paulo, ano 63, n. 09, p. 1.207, set. 2000): “Constitucional. Trabalho. Sindicato. Dirigentes. CLT, art. 522. Recepção pela CF/1988, art. 8.º, I. O art. 522, CLT, que estabelece número de dirigentes sindicais, foi recebido pela CF/1988, art. 8.º, I. RE conhecido e provido” (STF, RE 193.345-3 (SC), Ac. 2.ª T., j. 13.04.1999, Rel. Min. Carlos Velloso).

[6] Cf., ainda, a Orientação Jurisprudencial 6 da SBDI-II do TST: “Ação rescisória. Cipeiro suplente. Estabilidade. ADCT da CF/1988, art. 10, II, a. Súmula 83 do TST. Rescinde-se o julgado que nega estabilidade a membro suplente de CIPA, representante de empregado, por ofensa ao art. 10, II, a, do ADCT da CF/1988, ainda que se cuide de decisão anterior à Súmula 339 do TST. Incidência da Súmula 83 do TST”.

[7] Cabe destacar, ainda, a seguinte decisão do STF: “Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidoras públicas e empregadas gestantes. Licença-maternidade. Estabilidade provisória. Art. 7.º, XVIII, da Constituição. Art. 10, II, ‘b’, do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7.º, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, 2ª T., RE 600.057/SC-AgR, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 23.10.2009).

[8] “A superveniência durante o transcurso do prazo do aviso prévio de qualquer norma ou fato impeditivo de resolução contratual, desconhecidos à época da despedida, não impossibilita a rescisão do contrato de trabalho já sujeito a termo. É óbvio devem-se excluir dessa conclusão as hipóteses de fraude, quando o empregador despede o empregado de má-fé apenas para que este não adquira a estabilidade, quando já sabia que tal iria acontecer nos 30 dias subsequentes” (TST, SBDI-I, E-RR 130.659/1994, Rel. Min. Vantuil Abdala, DJ 09.05.1997). A Súmula 369, inciso V, do TST, também afasta o direito à estabilidade provisória específica do dirigente sindical que registra sua candidatura “durante o período de aviso prévio”.

[9] Cf. Súmula 371 do TST, primeira parte: “A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias”.

[10] Como estabelece a segunda parte da Súmula 371 do TST (ex-Orientação Jurisprudencial 135 do TST): “No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário”. Como se nota, não há reconhecimento de garantia de emprego propriamente, mas mera suspensão do contrato, afetando o prazo do aviso prévio.

[11] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 548: “A maior dúvida ocorre quando já foi dado o aviso prévio e o empregado vem a se acidentar ou a ficar doente. A melhor orientação seria a de que, havendo acidente do trabalho ou ficando o empregado doente, suspende-se o curso do aviso prévio, pois o obreiro não o pode cumprir, muito menos lhe possibilita a procura de novo emprego ou ir trabalhar no novo serviço, o que descaracteriza a finalidade do instituto. Quando o empregado voltar a trabalhar é que irá recomeçar a contagem do aviso prévio, computando-se o tempo do aviso prévio já transcorrido no período anterior ao da suspensão”.

[12] SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1, p. 711.

[13] Ainda quanto à norma coletiva, a Orientação Jurisprudencial 41 da SBDI-I do TST reconhece que: “Preenchidos todos os pressupostos para a aquisição de estabilidade decorrente de acidente ou doença profissional, ainda durante a vigência do instrumento normativo, goza o empregado de estabilidade mesmo após o término da vigência deste.”

[14] “Embargos em embargos declaratórios em recurso de revista. Estabilidade provisória. Acidente do trabalho. Contrato de experiência. O artigo 118 da Lei 8.213/91 não faz distinção entre contrato por prazo determinado e indeterminado, pelo que inviável a pretensão recursal de restringir o direito à estabilidade provisória decorrente do acidente de trabalho apenas aos trabalhadores contratados por tempo indeterminado. Nesse contexto, reconhecido o acidente de trabalho, com percepção do benefício previdenciário, faz jus o empregado à estabilidade provisória. Precedente da excelsa Suprema Corte no sentido de extensão dos direitos sociais previstos no artigo 7.º da Constituição Federal aos servidores contratados temporariamente. Recurso de embargos conhecido e não provido” (TST, SBDI-I, E-RR 73740-05.2005.5.02.0464, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT 28.10.2011).

[15] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 414.

[16] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 416.

[17] Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. Op. cit., p. 412-413: “Esta condição – cargo efetivo – afasta a aquisição da estabilidade por parte do servidor empregado público regido pela CLT”.

[18] Cf., ainda, a Orientação Jurisprudencial 247 da SBDI-I do TST: “Servidor público. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade (alterada – Res. n.º 143/2007) – DJ 13.11.2007.

I – A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;

II – A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais”.

INDENIZAÇÃO

Sumário: 16.1 Introdução – 16.2 Conceito – 16.3 Natureza jurídica – 16.4 Evolução do sistema de despedida no Brasil – 16.5 Indenização por tempo de serviço: 16.5.1 Aposentadoria e contrato de trabalho – 16.6 Indenização nos contratos a prazo determinado – 16.7 Indenização compensatória de 40% do FGTS – 16.8 Indenização adicional.

16.1 INTRODUÇÃO

Em linhas genéricas, pode-se dizer que existem dois sistemas pertinentes à despedida como forma de cessação da relação de emprego: o impeditivo da despedida e o da reparação econômica[1].

O primeiro pode ser entendido como impeditivo da dispensa, assegurando estabilidade ao empregado, o que começou a ser previsto pela Lei Eloy Chaves, de 1923, persistindo até a Lei 5.107/1966, que instituiu o regime facultativo do FGTS. O direito ao FGTS, com a Constituição Federal de 1988, tornou-se o regime obrigatório (art. 7.º, inciso III).

O segundo sistema de despedida é aquele que estabelece uma reparação econômica, ou seja, uma indenização, pela dispensa sem justa causa. Tem-se aqui o dever do empregador de pagar a indenização em favor do empregado, como forma de desestimular o término do vínculo de emprego.

16.2 CONCEITO

A indenização, especificamente no Direito do Trabalho, quanto ao término da relação de emprego, pode ser conceituada como o valor devido pelo empregador, por dispensar o empregado sem justa causa.

Na verdade, a referida indenização trabalhista apresenta contornos próprios quando comparada com a tradicional indenização, presente no Direito Civil.

Na responsabilidade civil, a indenização é a reparação devida pelos prejuízos decorrentes da lesão ao direito, podendo, também, assumir a feição de compensação dos prejuízos sofridos, ou mesmo a natureza de sancionar (penalizar) a conduta, visando a desestimular a sua ocorrência.

No caso em estudo, o que se tem é a ruptura arbitrária ou sem justa causa do contrato de trabalho, fato que gera o direito à indenização em favor do empregado, em razão da perda do emprego, mesmo não sendo um ato ilícito ou abusivo propriamente, como forma de desestimular a cessação do vínculo de emprego.

Obviamente, a indenização por responsabilidade civil também pode ser devida nas relações de trabalho, inclusive em face de dispensa discriminatória do empregado, caracterizando o abuso no exercício do respectivo direito, gerando lesões a direitos materiais e de personalidade do empregado.

16.3 NATUREZA JURÍDICA

Várias são as teorias que procuram explicar a natureza jurídica da indenização trabalhista[2]:

– teoria do abuso de direito: a dispensa arbitrária seria um exercício irregular, ou seja, abusivo, do direito de fazer cessar o contrato de trabalho.

– teoria do crédito: o empregado deve ser compensado financeiramente pela perda do emprego para a qual não deu motivo.

– teoria do risco: o risco da atividade econômica é do empregador, o qual, assim, deve pagar uma indenização quando põe fim a contrato de trabalho sem justificativa razoável.

– teoria do salário diferido: o empregado vai acumulando, no decorrer da prestação dos serviços, certos valores, a serem recebidos quando da cessação do contrato de trabalho.

– teoria do prêmio: o empregado, por ter colaborado com o empregador, na prestação dos serviços, faz jus a uma recompensa ou premiação quando da ruptura contratual.

– teoria da pena: a dispensa arbitrária deve ser sancionada, por não ser desejada pela sociedade.

– teoria do dano: estabelece uma relação entre a indenização devida e o prejuízo sofrido pelo empregado dispensado.

– teoria da assistência social: enfoca a indenização como uma modalidade de cobertura de natureza social, para que o empregado possa se manter após a dispensa.

Na realidade, a indenização pela dispensa do empregado tem natureza própria, de direito trabalhista, sem se confundir com a indenização devida na responsabilidade civil tradicional, nem com as prestações da seguridade social. Por outro lado, também se distancia da natureza salarial, justamente por não decorrer da prestação de serviços, mas sim da terminação do vínculo de emprego sob certas modalidades.

A indenização em questão, de todo modo, também pode ser vista como uma compensação devida ao empregado, com valor previsto em lei, pela perda do emprego decorrente da sua dispensa sem justa causa.

16.4 EVOLUÇÃO DO SISTEMA DE DESPEDIDA NO BRASIL

Na Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei 5.452, de 1.º de maio de 1943), o regime originariamente previsto era o da indenização por tempo de serviço, conforme os arts. 477 e 478, com aquisição da estabilidade após dez anos de serviço, conforme o art. 492 e seguintes.

A Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966, passou a prever o sistema facultativo do FGTS, em que os empregados urbanos podiam optar pelo referido regime, em substituição àquele previsto na CLT.

Nesse aspecto, é importante destacar que, como esclarece a Súmula 98, inciso I, do TST:

“FGTS. Indenização. Equivalência. [...] I – A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e da estabilidade prevista na CLT é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos valores a título de reposição de diferenças”.

Na Constituição Federal de 1988, o art. 7.º, inciso I, apresenta a seguinte previsão:

“Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

[...]

III – fundo de garantia do tempo de serviço”.

Cabe ainda destacar a seguinte previsão do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7.º, I, da Constituição:

I – fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6.º, caput e § 1.º, da Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966”.

De acordo com o entendimento majoritário, o referido inciso I revela-se norma de eficácia limitada, por depender da regulamentação de lei complementar ali prevista. Não se trata, assim, de norma autoaplicável, segundo a classificação mais tradicional da eficácia das normas constitucionais. Tanto é assim que o ADCT estabeleceu a regra do art. 10, regulando provisoriamente a questão, até a promulgação da mencionada lei complementar.

Na sistemática adotada pela Constituição Federal de 1988, a regra não parece ser o direito à estabilidade própria ou definitiva, a qual nem sequer é mencionada no inciso I do art. 7.º, nem no art. 10 do ADCT.

Aliás, o referido inciso I do art. 7.º, ao tratar da proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária, prevê, expressamente, o direito à “indenização compensatória, dentre outros direitos”.

É certo que a mencionada lei complementar deverá prever não só a indenização, mas “outros direitos”, abrindo margem para medidas diversas, de proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa. Isso, no entanto, fica na dependência da referida lei complementar, podendo-se imaginar a previsão de direitos como estabilidades para situações especiais e certas garantias de emprego.

Confirmando o enfoque acima, como já estudado anteriormente, ainda de acordo com o ADCT:

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7.º, I, da Constituição:

[...]

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.

Relevante observar que o art. 7.º, inciso I, da CF/1988, faz previsão da indenização compensatória, “dentre outros direitos”, ou seja, inseridos no contexto da mencionada regra de indenização como consequência pela dispensa arbitrária ou sem justa causa.

No entanto, a lei ordinária e outras fontes formais do Direito do Trabalho podem prever hipóteses específicas de estabilidade provisória, sem regular – de forma genérica – a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa (matéria que exige lei complementar). Isso ocorre, por exemplo, nas garantias de emprego previstas no art. 118 da Lei 8.213/1991 e outras previstas em certos instrumentos normativos, como de manutenção do emprego no período que antecede a aposentadoria. A Lei Complementar 146/2014, como já mencionado, dispõe que o direito previsto no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias deve ser assegurado, nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora, a quem detiver a guarda do seu filho.

16.5 INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO

O regime de indenização por tempo de serviço, previsto nos arts. 477, 478, e 496 a 498 da CLT, como examinado, não é mais aplicável (quanto ao tempo de serviço) a partir da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, pois esta adotou o sistema obrigatório do FGTS.

Mesmo assim, quanto aos empregados admitidos antes de 5 de outubro de 1988, e que não tenham optado pelo FGTS, o tempo de serviço até a referida data deve ser regulado pelos arts. 477, 478, e 496 a 498 da CLT, na hipótese de serem despedidos de forma arbitrária ou sem justa causa, o que é confirmado pela previsão da Lei 8.036/1990, que regula o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, especialmente no art. 14, § 1.º.

De acordo com o art. 477 da CLT: “É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa”.

Explicitando a referida disposição, o art. 478 da CLT estabelece os seguintes parâmetros:

“Art. 478. A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses.

§ 1.º O primeiro ano de duração do contrato por prazo indeterminado é considerado como período de experiência, e, antes que se complete, nenhuma indenização será devida.

§ 2.º Se o salário for pago por dia, o cálculo da indenização terá por base 30 (trinta) dias. (corrigido/atualizado em razão da Lei 605/1949)

§ 3.º Se pago por hora, a indenização apurar-se-á na base de 240 (duzentas e quarenta) horas por mês. (corrigido/atualizado em razão da Lei 605/1949; com a CF/1988, art. 7.º, XIII, a base passou a ser de 220 horas por mês)

§ 4.º Para os empregados que trabalhem à comissão ou que tenham direito a percentagens, a indenização será calculada pela média das comissões ou percentagens percebidas nos últimos 12 (doze) meses de serviço.

§ 5.º Para os empregados que trabalhem por tarefa ou serviço feito, a indenização será calculada na base média do tempo costumeiramente gasto pelo interessado para realização de seu serviço, calculando-se o valor do que seria feito durante 30 (trinta) dias”.

O primeiro ano do contrato a prazo indeterminado era chamado de período de experiência, pois antes que se completasse, nenhuma indenização era devida (§ 1.º). Esse período de experiência, no entanto, não se confunde com o contrato de experiência, o qual, como já estudado, é modalidade de contrato a prazo determinado. Já no período de experiência, pode-se entender presente uma natureza de condição resolutiva, no sentido de que o contrato já produz efeitos desde o início, mas ocorrendo o evento incerto (desaprovação do trabalho pelo empregador), o contrato de trabalho se extingue, sem ser devida qualquer indenização. Não havendo a referida cessação, o vínculo prossegue, e a dispensa sem justa causa, posteriormente, torna devida a indenização pelo tempo de serviço existente.

Cabe esclarecer que em razão do art. 7.º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988, estabelecer a duração normal do trabalho não superior a oito horas diárias e 44 horas semanais, o § 3.º do art. 478 deve ser assim adaptado, dando origem ao divisor de 220 horas por mês. Entretanto, a indenização por tempo de serviço da CLT só tem como ser devida quanto ao período anterior à CF/1988 aos empregados que não eram optantes pelo FGTS. No salário pago por dia, deve-se utilizar o referencial de 30 dias por mês, como confirma a Lei 8.542/1992, art. 6.º, § 1.º.

Vejamos, ainda, algumas Súmulas do TST, também pertinentes ao cálculo da indenização aqui estudada:

“24. Serviço extraordinário. Insere-se no cálculo da indenização por antiguidade o salário relativo a serviço extraordinário, desde que habitualmente prestado”.

“60. Adicional noturno. Integração no salário e prorrogação em horário diurno. I – O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. [...]”.

“132. Adicional de periculosidade. Integração. I – O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras. [...]”.

“139. Adicional de insalubridade. Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais”.

“148. Gratificação natalina. É computável a gratificação de Natal para efeito de cálculo de indenização”.

“253. Gratificação semestral. Repercussões. A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina”.

Na realidade, como prevê a Súmula 207 do STF, as gratificações habituais, inclusive a de Natal, “consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário”, com o que devem ser levadas em conta no cálculo da indenização.

Cabe transcrever sobre o tema, ainda, a Orientação Jurisprudencial Transitória 44 da SBDI-I do TST: “Anistia. Lei 6.683/1979. Tempo de afastamento. Não computável para efeito de indenização e adicional por tempo de serviço, licença-prêmio e promoção. O tempo de afastamento do anistiado pela Lei 6.683/1979 não é computável para efeito do pagamento de indenização por tempo de serviço, licença-prêmio e promoção”.

De acordo com o também já mencionado art. 496 da CLT, quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização por tempo de serviço a ser paga em dobro (ou seja, no mesmo montante previsto no art. 497 da CLT, que trata da extinção da empresa sem força maior).

Assim, a referida indenização por tempo de serviço em dobro é uma faculdade do juiz, a ser tomada quando a reintegração não for aconselhável, tendo em vista a incompatibilidade entre o empregado e o empregador, especialmente quando este for pessoa física. Sobre o tema, a Súmula 28 do TST, na redação determinada pela Resolução 121/2003, esclarece que: “No caso de se converter a reintegração em indenização dobrada, o direito aos salários é assegurado até a data da primeira decisão que determinou essa conversão”.

No entanto, há autorização legal no sentido de que o tempo de serviço anterior à atual Constituição pode ser transacionado entre empregador e empregado, respeitado o limite mínimo de 60 (sessenta) por cento da indenização prevista (art. 14, § 2.º, da Lei 8.036/1990).

Assim, em consonância com o art. 17, § 3.º, da Lei 5.107/1966 (na redação determinada pelo Decreto-lei 20, de 14 de setembro de 1966), e o art. 14, § 2.º, da atual Lei 8.036/1990, a Súmula 54 do TST assegura que:

“Optante. Rescindindo por acordo seu contrato de trabalho, o empregado estável optante tem direito ao mínimo de 60% (sessenta por cento) do total da indenização em dobro, calculada sobre o maior salário percebido no emprego. Se houver recebido menos do que esse total, qualquer que tenha sido a forma de transação, assegura-se-lhe a complementação até aquele limite”.

Quanto à contagem do tempo de serviço, para fins de cálculo da respectiva indenização, bem como de eventual estabilidade decenal, mostra-se de grande relevância o art. 453 da CLT, com a seguinte redação determinada pela Lei 6.204, de 29 de abril de 1975:

“Art. 453. No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente”.

A norma acima regula o caso específico de readmissão, ou seja, após o término de contrato de trabalho, a formação de um novo pacto laboral, seja logo em seguida, seja depois de certo tempo.

Não se confunde a mencionada readmissão com a reintegração, pois nesta última não há a formação de um novo contrato de trabalho, mas sim a continuidade daquele originalmente existente, em que o empregado permanece prestando serviços para o empregador.

A reintegração do empregado é frequentemente determinada por decisão judicial, como decorrência de estabilidade reconhecida em favor do empregado, ou mesmo como consequência da nulidade da sua dispensa (v.g., na dispensa discriminatória de empregado portador do vírus HIV).

Conforme estabelece a Súmula 443 do TST: “Dispensa discriminatória. Presunção. Empregado portador de doença grave. Estigma ou preconceito. Direito à reintegração. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.”

Cabe notar, assim, que o art. 495 da CLT utiliza incorretamente o termo readmissão, pois com o evidente sentido de reintegração (como corretamente prevê o art. 496), ao assegurar o direito aos salários do período de suspensão do empregado, quando não reconhecida a falta grave alegada pelo empregador.

O art. 453, portanto, não versa sobre a unicidade contratual, tema objeto da já cancelada Súmula 20 do TST, em que se verifica o reconhecimento, na realidade, de um único contrato de trabalho, mesmo tendo existido vários contratos autônomos, apenas formalmente e em fraude à legislação trabalhista (art. 9.º da CLT: no caso, rupturas contratuais formais para se tentar evitar que o empregado adquirisse o direito de indenização ou de estabilidade por tempo de serviço).

Quanto à interpretação do mencionado art. 453 da CLT, se o empregado for readmitido, são contados em seu tempo de serviço os períodos (ainda que não contínuos) em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, “salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente”.

Em razão disso, quanto ao pedido de demissão, como prevê a Súmula 138 do TST: “Em caso de readmissão, conta-se a favor do empregado o período de serviço anterior, encerrado com a saída espontânea”.

Com relação ao prazo prescricional para que o empregado exerça a sua pretensão de soma dos períodos (mesmo descontínuos) de trabalho, na mesma empresa, por ter sido readmitido, esclarece a Súmula 156 do TST que: “Prescrição. Prazo. Da extinção do último contrato começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação em que se objetiva a soma de períodos descontínuos de trabalho”.

O referido verbete não está regulando o prazo prescricional para exigir os créditos trabalhistas decorrentes dos contratos de trabalho, mas apenas a prescrição da pretensão de se somar os “períodos descontínuos de trabalho”, conforme autorização do art. 453 da CLT.

Além disso, a Súmula 156 do TST não se refere à pretensão de reconhecimento de unicidade contratual, pois aquele verbete trata de “soma de períodos descontínuos de trabalho”, enquanto o referido reconhecimento de contrato único apresenta até mesmo natureza declaratória, a qual, em tese, não se sujeita ao prazo prescricional.

Com relação às hipóteses que afastam a contagem do tempo de serviço (art. 453, parte final), quanto à dispensa por falta grave, já foi estudada em capítulo anterior, consistindo na cessação do vínculo em razão de justa causa praticada pelo empregado.

O recebimento da indenização legal refere-se ao caso em que o contrato anterior foi terminado, mas o empregado percebeu a indenização por tempo de serviço.

Por fim, a aposentadoria também passou a ser prevista, na redação determinada pela Lei 6.204/1975, como hipótese em que o tempo de serviço anterior não deve ser computado quando o empregado for readmitido. Por essa razão, a Súmula 21 do TST[3], já superada pela redação que foi estabelecida ao art. 453 da CLT, acabou sendo formalmente cancelada (Resolução 30/1994 do TST).

Desse modo, conforme a redação do art. 453 da CLT, determinada pela Lei 6.204/1975, o empregado que se aposenta espontaneamente, se for readmitido, não tem direito a ter computado o tempo de serviço prestado à empresa, anteriormente à aposentadoria, no novo contrato de trabalho, para fins de indenização quando da dispensa sem justa causa neste último pacto.

Em sintonia com a referida previsão, assim estabelecia a Súmula 295 do TST: “Aposentadoria espontânea. Depósito do FGTS. Período anterior à opção. (Nova redação determinada pela Resolução 121/2003, DJ 21.11.2003). A cessação do contrato de trabalho em razão de aposentadoria espontânea do empregado exclui o direito ao recebimento de indenização relativa ao período anterior à opção. A realização de depósito na conta do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, de que trata o § 3.º do art. 14 da Lei 8.036, de 11.05.1990, é faculdade atribuída ao empregador”. Frise-se que a mencionada Súmula 295 foi cancelada pelo Pleno do TST, em 17.11.2008, certamente em razão do atual entendimento de que a aposentadoria, por si, não acarreta a extinção do contrato de trabalho (Orientação Jurisprudencial 361 da SBDI-I do TST).

Cabe alertar que toda essa previsão se dirigia para fins de aplicação da “antiga” indenização por tempo de serviço, atualmente devida somente nas raras hipóteses de empregado admitido antes da promulgação da CF/1988 e que não optou pelo sistema do FGTS.

Mesmo assim, interpretando-se o art. 453 da CLT de forma evolutiva e construtiva, pode-se entender que no presente, mesmo no sistema do FGTS, se o empregado se aposentar e tiver o contrato terminado (o que, de acordo com o entendimento do STF, não é uma decorrência natural da aposentadoria), em eventual readmissão, o tempo de serviço do contrato de trabalho anterior não deve ser computado para fins de cálculo da indenização compensatória, devida na dispensa sem justa causa ocorrida no segundo contrato de trabalho.

16.5.1 Aposentadoria e contrato de trabalho

Quanto à aposentadoria por invalidez, por ser provisória, somente acarreta a suspensão do contrato de trabalho. Nesse sentido, cabe reiterar a orientação prevista na Súmula 160 do TST: “Aposentadoria por invalidez. Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei”.

Por outro lado, a Lei 8.213/1991, no art. 51 prevê a chamada aposentadoria compulsória do empregado, ao estabelecer que:

“Art. 51. A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria”.

Assim, no caso especificado acima, em que a própria empresa tem a faculdade de requerer a aposentadoria do empregado, sendo compulsória, ocorre necessariamente a extinção do respectivo contrato de trabalho.

A controvérsia doutrinária e jurisprudencial, na realidade, situa-se especificamente quanto à aposentadoria definitiva e espontânea, ou seja, requerida pelo próprio empregado, nas modalidades por idade, por tempo de contribuição e especial, conforme a Lei 8.213/1991, art. 48 e seguintes (Decreto 3.048/1999, arts. 51 a 55).

A primeira corrente de entendimento defendia que a referida aposentadoria (definitiva e voluntária) acarreta, necessariamente, a cessação do contrato de emprego. A aposentadoria seria uma causa natural de término do vínculo de trabalho, tal como se verifica com os servidores públicos estatutários.

Sendo a aposentadoria prevista justamente para se garantir ao empregado o direito de descansar após certa idade, ou determinado tempo de serviço ou contribuição, não faria sentido pensar em aposentadoria sem a terminação do contrato de trabalho. O art. 453, caput, da CLT, ainda que implicitamente, também confirmaria essa conclusão, ao estabelecer que se o empregado for readmitido, não são computados no tempo de serviço do empregado os períodos em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, quando houver se “aposentado espontaneamente”.

Ao requerer e ter deferido o benefício previdenciário em destaque, o empregado estaria, automaticamente, se desvinculando juridicamente do empregador, até mesmo para poder usufruir a sua aposentadoria, cujo valor substituiria o salário.

No entanto, a realidade mostrou que o empregado, mesmo se aposentando de forma definitiva e voluntária, muitas vezes por necessidade econômica, continua prestando serviços, frequentemente, ao mesmo empregador.

Mesmo assim, a corrente aqui exposta entendia que, no caso, a continuidade da prestação de serviços representa a formação, ainda que tácita, de um novo contrato de trabalho, dependendo da concordância do empregador (que também pode ser tácita). A aposentadoria teria, assim, efeito similar a um pedido de demissão, embora naquela hipótese seja autorizado o levantamento dos depósitos do FGTS.

Esse entendimento era, inclusive, majoritário e adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho, na Orientação Jurisprudencial 177 da SBDI-I do TST (mas cancelada – DJ 30.10.2006), com a seguinte redação: “Aposentadoria espontânea. Efeitos. A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria”.

A corrente oposta sustenta que a aposentadoria, de acordo com o sistema jurídico em vigor, não é por si só causa de extinção do contrato de trabalho.

Nesse sentido, cabe destacar que os arts. 49 (aposentadoria por idade), 54 (aposentadoria por tempo de contribuição) e 57, § 2.º (aposentadoria especial), da Lei 8.213/1991, autorizam o empregado a requerer e ter deferida a aposentadoria sem ter de se desligar do emprego. Com isso, se o empregado tem a faculdade de permanecer trabalhando normalmente no seu mesmo emprego, a aposentadoria não mais pode ser vista como causa de cessação do contrato de trabalho.

Apenas se o empregado quiser pedir demissão ao se aposentar, ou o empregador decidir dispensá-lo (normalmente sem justa causa), é que a relação de emprego pode terminar, mas não em razão da aposentadoria propriamente.

Nessa linha, a aposentadoria, em si, não mais acarreta o término do vínculo de emprego, inclusive porque, do contrário, este ficaria sem a devida proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa (art. 7.º, inciso I, da CF/1988).

Esse entendimento, inicialmente minoritário, tornou-se o entendimento vencedor, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte ementa:

“Previdência social: aposentadoria espontânea não implica, por si só, extinção do contrato de trabalho. 1. Despedida arbitrária ou sem justa causa (CF, art. 7.º, I): viola a garantia constitucional o acórdão que, partindo de premissa derivada de interpretação conferida ao art. 453, caput, da CLT (redação alterada pela L. 6.204/1975), decide que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. 2. A aposentadoria espontânea pode ou não ser acompanhada do afastamento do empregado de seu trabalho: só há readmissão quando o trabalhador aposentado tiver encerrado a relação de trabalho e posteriormente iniciado outra; caso haja continuidade do trabalho, mesmo após a aposentadoria espontânea, não se pode falar em extinção do contrato de trabalho e, portanto, em readmissão. 3. Precedentes (ADIn 1.721-MC, Ilmar Galvão, RTJ 186/3; ADIn 1.770, Moreira Alves, RTJ 168/128)” (STF, 1.ª T., RE 449.420-5/PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 16.08.2005, DJU 14.10.2005).

Assim, a relação jurídica previdenciária, de natureza pública, entre o segurado e a Previdência Social, referente à aposentadoria, não interfere na relação jurídica de emprego, de natureza privada, estabelecida entre empregado e empregador.

No julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 1.770 e 1.721, o STF considerou inconstitucionais os §§ 1.º e 2.º do art. 453 da CLT, acrescentados pela Lei 9.528/1997, entendendo que “o Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum”.

Em razão de reiteradas decisões do STF no sentido acima (especialmente nas referidas ações diretas de inconstitucionalidade, pois suas decisões detêm eficácia vinculante e transcendente, conforme o art. 102, § 2.º, da CF/1988), o Pleno do TST, em 25.10.2006, decidiu pelo cancelamento da Orientação Jurisprudencial 177 da SBDI-I (DJ 30.10.2006).

Assim, atualmente, tornou-se majoritário o entendimento de que a aposentadoria não acarreta a extinção do contrato de trabalho.

Desse modo, no caso do empregado público, o servidor regido pela CLT que se aposenta de forma definitiva e voluntária pode continuar prestando serviços a seu empregador originário, de forma lícita e regular, mesmo sendo ente público, independentemente de nova aprovação em concurso público, pois o contrato de trabalho original prossegue normalmente, mesmo depois da aposentadoria[4].

Não obstante, especificamente quanto ao tema acima, cabe ressaltar que, segundo o art. 37, § 10, da Constituição da República: “É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.”

Sendo assim, há entendimento no sentido de que, ressalvadas as hipóteses previstas na Constituição[5], o servidor público aposentado não pode continuar prestando serviço para a Administração Pública, por ser proibida a acumulação dos proventos de aposentadoria com os vencimentos.

Não obstante, quanto ao tema, de acordo com importante julgado do Supremo Tribunal Federal:

“Reclamação. Acórdão do Tribunal Superior do Trabalho. Descumprimento da decisão proferida no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 1.721/DF e 1.770/DF. Não ocorrência. Agravo Improvido.

I – O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI 1.770/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, e da ADI 1.721/DF, Rel. Min. Ayres Britto, declarou inconstitucionais o § 1.º e o § 2.º do art. 453 da CLT, sob o fundamento de que a mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. II – A contrario sensu, pode-se afirmar, então, que é permitido ao empregado público requerer a aposentadoria voluntária no Regime Geral de Previdenciária Social e continuar trabalhando e, consequentemente, recebendo a respectiva remuneração. Isso porque em tais situações não há acumulação vedada pela Constituição Federal.

III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF, Pleno, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Rcl 9762/SC, DJE 31.05.2013).

Sendo assim, prevaleceu, no STF, a posição de que a aposentadoria recebida pelo Regime Geral de Previdência tem como fundamento, especificamente, o art. 201, § 7.º, da Constituição Federal de 1988, e não os seus arts. 40, 42 e 142, o que afasta a impossibilidade de sua acumulação com a remuneração do emprego público.

No entanto, ainda prossegue a discussão quanto à seguinte questão: continuando o empregado a prestar serviços ao mesmo empregador, mesmo depois da aposentadoria, vindo a ser dispensado sem justa causa posteriormente, a indenização compensatória de 40% do FGTS deve ser calculada desde a admissão original, ou apenas quanto ao período posterior à aposentadoria?

Essa controvérsia permanece em razão da previsão do caput do art. 453 da CLT, com redação determinada pela Lei 6.204/1975, que não se confunde com os referidos §§ 1.º e 2.º, acrescentados pela Lei 9.528/1997.

Embora o tema possa apresentar posições divergentes, pode-se entender que na hipótese acima questionada, envolvendo a aposentadoria com continuação da prestação dos serviços e do mesmo vínculo de emprego, a mencionada indenização compensatória, devida na dispensa arbitrária ou sem justa causa (art. 10, inciso I, do ADCT, e art. 18, § 1.º, da Lei 8.036/1990), deve ser calculada sobre a totalidade dos depósitos do FGTS, pertinentes a todo o período de trabalho, desde a origem do início do contrato de trabalho[6], ou seja, a partir da admissão do empregado, mesmo que este tenha levantado parte dos referidos depósitos quando da aposentadoria (art. 20, inciso III, da Lei 8.036/1990), ou por outra hipótese prevista em lei, tal como prevê o art. 9.º, § 1.º, do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990, parte final[7].

A posição acima defendida procura ser coerente com a decisão do STF, no sentido de que a aposentadoria não gera (necessariamente) a extinção do contrato de trabalho. Sendo essa a premissa, na atualidade, quanto ao tema em destaque, deve-se interpretar o caput do art. 453 da CLT em conformidade com a referida orientação, estabelecida pela Corte Superior, fundamentada na Constituição da República.

Confirmando o exposto acima, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 361 da SBDI-I do TST: “Aposentadoria espontânea. Unicidade do contrato de trabalho. Multa de 40% do FGTS sobre todo o período. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral” (DJ 20.05.2008).

A interpretação do art. 453, caput, assim, deve ser no seguinte sentido: a aposentadoria, eventualmente, pode vir a ser acompanhada da extinção de contrato de trabalho, porque o empregado pediu demissão ou foi dispensado pelo empregador (normalmente sem justa causa). Isso, no entanto, não é algo que tenha, necessariamente, que ocorrer; não se verificando, o mesmo vínculo de emprego prossegue normalmente.

De todo modo, se, porventura, o contrato de trabalho terminar na mesma época da aposentadoria (em razão de pedido de demissão ou dispensa do empregado, desde que válidos), e o trabalhador vier a ser readmitido pelo mesmo empregador (posteriormente ou logo em seguida), somente neste caso é que incide a previsão do art. 453, caput, da CLT, no sentido de que o tempo de serviço anterior não será computado, para efeito de cálculo da atual indenização compensatória (de 40% do FGTS), quando de eventual dispensa sem justa causa que ponha fim ao último contrato de trabalho.

Inversamente, se a aposentadoria definitiva e espontânea não vier acompanhada de cessação da relação de emprego (não pedindo o empregado a demissão, nem sendo dispensado pelo empregador), esta prossegue normalmente, com que resta afastada, de plano, a hipótese de incidência do art. 453, caput, da CLT, que é sobre a readmissão do empregado.

Reitere-se: se a aposentadoria não faz cessar o contrato de trabalho e este prossegue normalmente, não há como se cogitar de “readmissão”, afastando por completo a incidência do disposto no art. 453, caput, da CLT. Esse dispositivo, na realidade, só pode ter aplicabilidade bem restrita atualmente, ou seja, nas cada vez mais raras hipóteses em que a aposentadoria é acompanhada de pedido de demissão ou dispensa (normalmente sem justa causa) pelo empregador, e o empregado, em seguida ou posteriormente, é readmitido, ou seja, contratado novamente.

16.6 INDENIZAÇÃO NOS CONTRATOS A PRAZO DETERMINADO

De acordo com o art. 481 da CLT, se as partes firmaram contrato a prazo certo, inclusive de experiência (Súmula 163 do TST), mas inseriram o direito recíproco de fazer cessá-lo antes do termo fixado, caso este direito seja exercido, aplicam-se as normas pertinentes à cessação do contrato a prazo indeterminado, com o direito, v.g., ao aviso prévio e à indenização de 40%.

Não havendo a referida cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão, é necessário verificar se a cessação do contrato, antes do termo ajustado, foi de iniciativa do empregador ou do empregado.

No primeiro caso, em conformidade com o art. 479 da CLT: “Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato”.

Além disso, o empregado também tem direito à indenização compensatória de 40% do FGTS (ou 20%, em se tratando de culpa recíproca), pois esta é devida “sem prejuízo do disposto no art. 479 da CLT”, conforme prevê o art. 14 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990, que regulamenta a Lei 8.036/1990.

Por fim, se o empregado é quem se desliga, sem justa causa, do contrato, antes do termo estipulado, obriga-se a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem (art. 480 da CLT). Essa indenização “não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições” (§ 1.º do art. 480).

A Lei 5.889/1973, pertinente ao trabalho rural, no art. 14, prevê o contrato de safra, considerado como “o que tenha sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrária” (parágrafo único do art. 14). O caput do art. 14 prevê a regra de que expirado normalmente o contrato, a empresa pagará ao safrista, a título de indenização do tempo de serviço, importância correspondente a 1/12 do salário mensal, por mês de serviço ou fração superior a 14 dias.

Embora não haja unanimidade, entende-se que essa indenização por tempo de serviço da Lei 5.889/1973 restou revogada pelo sistema do FGTS, que passou a ser aplicado também aos empregados rurais, conforme o art. 7.º, inciso III, da Constituição Federal de 1988.

A Lei 2.959, de 17 de novembro de 1956, dispõe sobre os contratos por obra certa. O seu art. 2.º prevê indenização por tempo de serviço (na forma do art. 478 da CLT, com redução de 30%), na rescisão do contrato de trabalho por término da obra ou serviço, tendo o empregado mais de 12 meses de serviço. No entanto, é possível entender que essa previsão também não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, pois, de acordo com o seu art. 7.º, inciso III, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço passou a ser o sistema legal obrigatório a todos os empregados.

A Lei 9.601, de 21 de janeiro de 1998, dispõe sobre um contrato por prazo determinado especial. Quanto à rescisão antecipada, não se aplicam os arts. 479 e 480 da CLT, devendo as partes estabelecer, na convenção ou acordo coletivo, a indenização devida na hipótese, nos casos de iniciativa do empregador ou do empregado (art. 1.º, § 1.º, inciso I).

16.7 INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DE 40% DO FGTS

A indenização por tempo de serviço, regulada na CLT, foi substituída, definitivamente, pelo sistema do FGTS, que passou a ser obrigatório, nos termos do art. 7.º, inciso III, da Constituição Federal de 1988.

No entanto, antes mesmo do atual regime, a Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966, que instituiu o sistema opcional do FGTS ao empregado regido pela CLT, passou a estabelecer a seguinte previsão:

“Art. 6.º Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte da empresa, sem justa causa, ficará esta obrigada a depositar, na data da dispensa, a favor do empregado, importância igual a 10% (dez por cento) dos valores do depósito, da correção monetária e dos juros capitalizados na sua cota vinculada, correspondentes ao período em que o empregado trabalhou na empresa”.

Desse modo, o empregado que optasse pelo regime do FGTS e fosse dispensado sem justa causa, além de poder sacar os respectivos depósitos feitos na conta vinculada pelo empregador (art. 8.º, inciso I, da Lei 5.107/1966), tinha direito à indenização compensatória de 10% dos valores depositados.

Na Constituição Federal de 1988, cabe reiterar que o art. 10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, alterou o referido percentual, passando a dispor:

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7.º, I, da Constituição:

I – fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6.º, caput e § 1.º, da Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966”.

Assim, no presente, o empregado dispensado sem justa causa (e na despedida indireta) tem direito à indenização compensatória de 40%, calculada sobre o “montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros” (art. 18, § 1.º, da Lei 8.036/1990).

Com o objetivo de evitar fraudes ao sistema do FGTS, na redação do mencionado dispositivo da Lei 8.036/1990, determinada pela Lei 9.491/1997, a indenização compensatória de 40% é depositada na conta vinculada do trabalhador, para posterior saque, juntamente com os depósitos.

Quando ocorrer despedida por “culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho”, o mencionado percentual, de que trata o § 1.º do art. 18 da Lei 8.036/1990, é de 20% (art. 18, § 2.º), quanto à indenização compensatória em questão.

A Lei Complementar 110, de 29 de junho de 2001, no art. 1.º, instituiu contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas. No entanto, cabe destacar, trata-se de contribuição social, e não de indenização trabalhista devida ao empregado.

16.8 INDENIZAÇÃO ADICIONAL

A chamada indenização adicional foi criada por leis de política salarial, no final dos anos 70 e início dos anos 80, como forma de evitar a dispensa sem justa causa do empregado no período que antecede a data-base da categoria, ou seja, quando se estabelece o reajuste para a categoria profissional.

Observou-se que certas empresas dispensavam os empregados justamente nos dias que antecediam o referido reajuste, de modo a não precisar pagar a majoração salarial decorrente, contratando-se novos empregados com salários mais baixos do que os recebidos pelos empregados despedidos.

Procurando evitar esse cenário, ou ao menos desestimular essa prática, a Lei 6.708, de 30 de outubro de 1979, no art. 9.º, passou a prever ser devida a indenização adicional ao empregado dispensado sem justa causa, no período de 30 dias que antecede a data-base de sua correção salarial, no valor de um salário mensal do empregado.

A Lei 7.238, de 29 de outubro de 1984, no art. 9.º, manteve a previsão no sentido de que:

“O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”.

O entendimento já pacificado é no sentido de que a referida disposição encontra-se em vigor, pois não foi revogada de forma expressa ou tácita pela legislação posterior de política salarial. Logo, a sua aplicação é autorizada, pois os objetivos do mencionado dispositivo ainda persistem.

Além disso, não se verifica bis in idem, pois o fato gerador da indenização adicional não se confunde com o das outras modalidades de indenização e verbas trabalhistas. Como já destacado, a indenização em estudo é específica, pois decorre da dispensa sem justa causa ocorrida no trintídio que antecede a data-base da categoria. Assim, a indenização adicional não é devida no pedido de demissão, na dispensa por justa causa, na culpa recíproca, na morte do empregado, bem como no término do contrato a prazo certo em decorrência do advento do termo.

Quanto ao valor da indenização adicional, a Súmula 242 explicita que:

“Indenização adicional. Valor. A indenização adicional, prevista no art. 9.º da Lei 6.708, de 30.10.1979 e no art. 9.º da Lei 7.238, de 28.10.1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina”.

Como já estudado, o aviso prévio, ainda que indenizado, integra o tempo de serviço do empregado (art. 487, § 1.º, da CLT).

Assim, nos termos da Súmula 182 do TST: “Aviso prévio. Indenização compensatória. Lei 6.708, de 30.10.1979. O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9.º da Lei 6.708, de 30.10.1979”.

Por isso, deve-se fazer a projeção do aviso prévio indenizado, para se verificar se recai no período de 30 dias que antecede a data-base.

Por outro lado, cabe esclarecer que, de acordo com a Súmula 314 do TST:

“Indenização adicional. Verbas rescisórias. Salário corrigido. Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado o Enunciado 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984”.

Essa previsão se justifica, pois certos empregadores começaram a pagar as verbas rescisórias já atualizadas com o valor do reajuste obtido na data-base, objetivando, com isso, não ter de pagar a indenização adicional, decorrente da dispensa sem justa causa no referido período.

Dúvidas surgem, no entanto, quando a dispensa do empregado ocorre dentro do período de 30 dias que antecede a data-base, mas o aviso prévio é indenizado, de modo que a sua projeção recai fora do trintídio em questão.

Exemplificando, cabe imaginar, a data-base sendo no dia 1.º de maio, o empregado é dispensado sem justa causa no dia 20 de abril, mas com aviso prévio indenizado, o qual integra o tempo de serviço (art. 487, § 1.º, da CLT).

No referido caso, embora o tema seja controvertido, o empregado não tem direito à indenização adicional, pois a projeção do aviso prévio indenizado, por decorrer de previsão legal (art. 487, § 1.º, parte final), sempre deve ser observada. Não se pode aceitar interpretação da mesma norma, de forma distinta, apenas para favorecer um dos polos da relação de emprego. No caso, a projeção do aviso prévio, para efeito desta indenização adicional, é expressamente prevista na Súmula 182 do TST.

Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte ementa de julgado do TST:

“Indenização adicional. Enunciados 182 e 314/TST. Havendo a rescisão contratual ocorrido posteriormente à data-base da categoria, considerando a projeção do aviso prévio, a indenização adicional prevista nas Leis 6.708/1979 e 7.238/1984 é indevida, nos termos dos Enunciados 182 e 314/TST. Embargos providos” (TST-E-RR-385.743/97.6, Rel. Min. Rider de Brito, DJU 26.10.2001, p. 565).

Seguindo o mesmo entendimento, cabe destacar a Ementa 19, de 25.05.2006, da Secretaria das Relações de Trabalho, do Ministério do Trabalho e Emprego, especialmente em seus incisos I e II:

“Homologação. Art. 9.º da Lei 7.238, de 1984. Indenização adicional. Contagem do prazo do aviso prévio. É devida ao empregado, dispensado sem justa causa no período de 30 dias que antecede a data base de sua categoria, indenização equivalente ao seu salário mensal.

I – Será devida a indenização em referência se o término do aviso prévio trabalhado ou a projeção do aviso prévio indenizado se verificar em um dos dias do trintídio;

II – O empregado não terá direito à indenização se o término do aviso prévio ocorrer após ou durante a data base e fora do trintídio; no entanto, fará jus aos complementos rescisórios decorrentes da norma coletiva celebrada. Ref.: art. 9.º, da Lei 7.238, de 1984, e art. 487, § 1.º, da CLT”.

Por fim, versando sobre uma indenização específica e peculiar, que foi prevista para certo momento de nossa política salarial (Lei 8.880/1994, art. 31[8]), a Orientação Jurisprudencial 148 da SBDI-I do TST assim prevê: “Lei 8.880/1994, art. 31. Constitucionalidade. É constitucional o art. 31 da Lei 8.880/1994, que prevê a indenização por demissão sem justa causa”.

_____________

[1] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 418.

[2] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 420-421.

[3] “Aposentadoria. Cancelada. Resolução 30/1994, DJ 12.05.1994. O empregado aposentado tem direito ao cômputo do tempo anterior à aposentadoria, se permanecer a serviço da empresa ou a ela retornar” (RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970).

[4] Cf. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações na legislação trabalhista: aplicação e análise crítica. São Paulo: LTr, 2000. p. 181: “o servidor público celetista poderá aposentar-se espontaneamente e, se desejar, continuará no exercício de seu emprego público, sem necessidade de submissão a novo concurso público, vez que o contrato de trabalho será único”.

[5] Cf. art. 37, inciso XVI: “é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas”.

[6] Cf. “Entendo que os motivos ora declinados revelam-se suficientes para concluir que a aposentadoria espontânea não pode figurar como mais uma modalidade de extinção do contrato de trabalho, nos casos em que não há solução de continuidade na prestação de serviços. Em decorrência, o empregado faz jus à multa de 40% do FGTS sobre os depósitos de todo o período do contrato de emprego uno, computados o tempo anterior e o posterior à jubilação espontânea seguida da continuidade do labor, contanto que, ao final, opere-se a rescisão do contrato sem justa causa” (TST, 1.ª T., RR 2501/2002-900-04-00.2, Rel. Min. João Oreste Dalazen).

[7] “§ 1.º No caso de despedida sem justa causa, ainda que indireta, o empregador depositará na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros, não sendo permitida, para este fim a dedução dos saques ocorridos” (Redação determinada pelo Decreto 2.430/1997).

[8] “Art. 31. Na hipótese de ocorrência de demissões sem justa causa, durante a vigência da URV prevista nesta Lei, as verbas rescisórias serão acrescidas de uma indenização adicional equivalente a cinquenta por cento da última remuneração recebida”.

FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO

Sumário: 17.1 Introdução – 17.2 Conceito – 17.3 Natureza jurídica – 17.4 Administração – 17.5 Sujeitos da obrigação de depositar o FGTS – 17.6 Depósitos do FGTS – 17.7 Prazo para depósito do FGTS – 17.8 Fiscalização do FGTS – 17.9 Cobrança do FGTS – 17.10 Saque do FGTS – 17.11 Prescrição do FGTS – 17.12 Diferença de indenização compensatória de 40% do FGTS decorrente de expurgos inflacionários.

17.1 INTRODUÇÃO

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foi criado como um sistema opcional, pela Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966.

O empregado regido pela CLT podia optar pelo regime do FGTS, em substituição à indenização por tempo de serviço, prevista nos arts. 477, 478, e 496 a 498 daquele diploma legal. A referida opção, assim, só se aplicava aos empregados urbanos, e não aos trabalhadores rurais.

Havendo a opção ao regime do FGTS, o empregado, por passar a fazer jus aos respectivos depósitos, como garantia do tempo de serviço, não mais adquiria os direitos à indenização e à estabilidade por tempo de serviço (art. 492).

O art. 158 da Constituição de 1967, assegurando aos trabalhadores os direitos ali arrolados (além de outros que, nos termos da lei, visassem à melhoria, de sua condição social), passou a prever, em seu inciso XIII: “estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente”. A Emenda Constitucional 1/1969 manteve a mesma previsão no art. 165, inciso XIII.

Quanto à equivalência entre o sistema do FGTS e o regime de estabilidade, com indenização por tempo de serviço, o entendimento que se pacificou foi no sentido de que: “A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e da estabilidade prevista na CLT é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos valores a título de reposição de diferenças” (Súmula 98, inciso I, do TST).

De acordo com a Súmula 54 do TST (Resolução 105/1974): “Optante. Rescindindo por acordo seu contrato de trabalho, o empregado estável optante tem direito ao mínimo de 60% (sessenta por cento) do total da indenização em dobro, calculada sobre o maior salário percebido no emprego. Se houver recebido menos do que esse total, qualquer que tenha sido a forma de transação, assegura-se-lhe a complementação até aquele limite”.

Além disso, em conformidade com a Súmula 98 do TST, inciso II, parte final: “A estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa são compatíveis com o regime do FGTS. Diversamente ocorre com a estabilidade legal (decenal, art. 492 da CLT), que é renunciada com a opção pelo FGTS” (destaquei).

Com a Constituição Federal de 1988, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço passou a ser previsto como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, conforme o art. 7.º, inciso III.

Desse modo, o FGTS só passou a ser um direito do empregado rural com a Constituição Federal atualmente em vigor, o que impossibilita a sua opção anterior ao mencionado regime.

Servindo como regras de transição, devem ser destacadas as seguintes disposições da Lei 8.036/1990:

“Art. 14. Fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição Federal de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego nos termos do Capítulo V do Título IV da CLT.

§ 1.º O tempo do trabalhador não optante do FGTS, anterior a 5 de outubro de 1988, em caso de rescisão sem justa causa pelo empregador, reger-se-á pelos dispositivos constantes dos arts. 477, 478 e 497 da CLT.

§ 2.º O tempo de serviço anterior à atual Constituição poderá ser transacionado entre empregador e empregado, respeitado o limite mínimo de 60 (sessenta) por cento da indenização prevista.

§ 3.º É facultado ao empregador desobrigar-se da responsabilidade da indenização relativa ao tempo de serviço anterior à opção, depositando na conta vinculada do trabalhador, até o último dia útil do mês previsto em lei para o pagamento de salário, o valor correspondente à indenização, aplicando-se ao depósito, no que couber, todas as disposições desta lei.

§ 4.º Os trabalhadores poderão a qualquer momento optar pelo FGTS com efeito retroativo a 1.º de janeiro de 1967 ou à data de sua admissão, quando posterior àquela”.

De acordo com a Orientação Jurisprudencial Transitória 39 da SBDI-I do TST: “FGTS. Opção retroativa. Concordância do empregador. Necessidade. A concordância do empregador é indispensável para que o empregado possa optar retroativamente pelo sistema do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço”.

Essa necessidade de concordância do empregador para a opção retroativa decorre do fato de ser ele efetivo titular dos valores depositados em conta vinculada no período de não opção do sistema do FGTS (art. 2.º da Lei 5.107/1966), o que corresponde a direito adquirido do empregador quanto a tais valores.

O Decreto 99.684, de 8 de novembro de 1990, regulamenta a referida Lei 8.036/1990.

17.2 CONCEITO

Pode-se conceituar o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço como direito trabalhista, de empregados urbanos e rurais, com a finalidade de estabelecer um fundo de depósitos em pecúnia, com valores destinados a garantir a indenização do tempo de serviço prestado ao empregador.

Na Lei 8.036/1990, o art. 2.º, caput, apresenta a seguinte definição: “O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta Lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações”.

17.3 NATUREZA JURÍDICA

Sobre a natureza jurídica do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, podem ser destacadas diversas teorias[1]:

– teoria do salário diferido: o FGTS representa um valor a ser recebido pelo empregado posteriormente, mas como decorrência do serviço prestado ao empregador ao longo do tempo.

– teoria do salário social: o FGTS é visto como um fundo social, devido pela sociedade, em favor do empregado.

– teoria do salário atual: parte do salário é paga diretamente ao empregado, pelos serviços prestados, e outra parte é destinada ao FGTS, para ser levantada quando da dispensa ou em outras hipóteses previstas em lei.

– teoria do direito semipúblico: o FGTS seria uma indenização decorrente da responsabilidade objetiva, na modalidade do risco social, mas, ao mesmo tempo, apresentando natureza tributária.

– teoria do crédito-compensação: o FGTS é entendido como um crédito em favor do empregado, compensando o tempo de serviço prestado ao empregador.

– teoria do fundo contábil: destaca ser o FGTS uma forma de estabelecer provisão legal, um fundo de reserva, para ser utilizado em certas contingências pelo empregado.

Na realidade, sob o enfoque do empregado, o FGTS apresenta natureza jurídica de direito trabalhista, um direito do trabalhador, com previsão mesmo na Constituição Federal de 1988 (art. 7.º, inciso III) e regulado pela legislação do trabalho infraconstitucional.

Já sob o enfoque do empregador, ou seja, das contribuições do FGTS, também podem ser indicadas as principais teorias quanto à sua natureza jurídica.

– teoria parafiscal: defende ser a contribuição do FGTS, embora compulsória, dotada de um fim social, arrecadada por ente especial, e alocada nas finanças paralelas do Estado.

– teoria previdenciária: entende ser a contribuição do FGTS de natureza previdenciária, entendimento corrente à época em que o respectivo recolhimento era verificado e cobrado, administrativa ou judicialmente, pela Previdência Social, “pela mesma forma e com os mesmos privilégios das contribuições devidas à Previdência Social” (Lei 5.107/1966, art. 19).

Aliás, também há o entendimento segundo o qual o próprio depósito do FGTS seria similar a um benefício previdenciário.

Há quem defenda que o FGTS é uma contribuição de natureza tributária, como modalidade de contribuição social, subsumindo-se ao disposto no art. 149, caput, da Constituição Federal de 1988, inserido no Sistema Tributário Nacional. Na mesma linha, o art. 217 do Código Tributário Nacional ressalva a incidência da “contribuição destinada ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, criada pelo art. 2.º da Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966” (inciso IV). Mais especificamente, o FGTS seria, dentro do gênero das contribuições sociais (que apresentam natureza tributária), uma contribuição “de intervenção no domínio econômico”, “em que o Estado, com seu poder fiscal, interfere na relação dos particulares, estabelecendo uma contribuição em benefício do empregado, mas que também ajuda a financiar o Sistema Financeiro de Habitação”[2].

No entanto, o entendimento que prevalece, inclusive na jurisprudência, é no sentido de que a contribuição do FGTS, a ser depositada pelo empregador, não possui natureza tributária[3], mas de contribuição social, especial, com natureza trabalhista. Tanto é assim que, de acordo com entendimento sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho (Súmula 362) e Superior Tribunal de Justiça (Súmula 210), quanto ao FGTS, não foi adotado o prazo prescricional previsto no Código Tributário Nacional (art. 146, inciso III, b, da CF/1988).

17.4 ADMINISTRAÇÃO

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é regido por normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador, composto por representação de trabalhadores, empregadores e órgãos e entidades governamentais, na forma estabelecida pelo Poder Executivo (art. 3.º da Lei 8.036/1990, com redação determinada pela Medida Provisória 2.216-37/2001).

A Presidência do Conselho Curador será exercida pelo representante do Ministério do Trabalho e Emprego (§ 1.º do art. 3.º da Lei 8.036/1990).

Compete ao Ministério do Trabalho e Emprego proporcionar ao Conselho Curador os meios necessários ao exercício de sua competência, para o que contará com uma Secretaria Executiva do Conselho Curador do FGTS (§ 8.º do art. 3.º).

A gestão da aplicação do FGTS é efetuada pelo Ministério do Planejamento (em substituição ao Ministério da Ação Social), cabendo à Caixa Econômica Federal (CEF) o papel de agente operador (art. 4.º da Lei 8.036/1990).

Assim, o Ministério do Planejamento, a Caixa Econômica Federal e o Conselho Curador do FGTS são responsáveis pelo fiel cumprimento e observância dos critérios estabelecidos na Lei 8.036/1990.

A partir de 11 de maio de 1991, a Caixa Econômica Federal assumiu o controle de todas as contas vinculadas, passando os demais estabelecimentos bancários, findo esse prazo, à condição de agentes recebedores e pagadores do FGTS, mediante recebimento de tarifa, a ser fixada pelo Conselho Curador (art. 12)[4].

Os depósitos efetuados nas contas vinculadas devem ser corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalizarão juros de 3 (três) por cento ao ano (art. 13).

Após a centralização das contas vinculadas na Caixa Econômica Federal, a atualização monetária e a capitalização de juros passaram a correr à conta do Fundo e o respectivo crédito será efetuado na conta vinculada, no dia 10 (dez) de cada mês, com base no saldo existente no dia 10 (dez) do mês anterior ou no primeiro dia útil subsequente, caso o dia 10 (dez) seja feriado bancário, deduzidos os saques ocorridos no período (§ 2.º do art. 13).

O saldo das contas vinculadas é garantido pelo Governo Federal, podendo ser instituído seguro especial para esse fim (§ 4.º do art. 13).

17.5 SUJEITOS DA OBRIGAÇÃO DE DEPOSITAR O FGTS

Em conformidade com o art. 15 da Lei 8.036/1990, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei 4.090/1962, com as modificações da Lei 4.749/1965.

Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão de obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se (§ 1.º do art. 15 da Lei 8.036/1990).

Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão de obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio (§ 2.º do art. 15).

O art. 19-A da Lei 8.036/1990, acrescentado pela Medida Provisória 2.164-41/2001, prevê ser devido “o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2.º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”.

Essa previsão foi aceita e adotada pela Súmula 363 do TST, na redação determinada pela Resolução 121/2003.

Os empregadores se obrigam a comunicar mensalmente aos trabalhadores os valores recolhidos ao FGTS e repassar-lhes todas as informações sobre suas contas vinculadas recebidas da Caixa Econômica Federal ou dos bancos depositários (art. 17).

Além disso, para os efeitos da Lei 8.036/1990, as empresas que estão sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS. Considera-se diretor aquele que exerça cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social, independente da denominação do cargo (art. 16).

São consideradas como remuneração as retiradas de diretores não empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalho de que trata o art. 16 (§ 4.º do art. 15, incluído pela Lei 9.711/1998).

O art. 15, § 3.º, da Lei 8.036/1990 já previa que: “Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS, na forma que vier a ser prevista em lei”.

Nesse sentido, anteriormente, a Lei 10.208, de 23 de março de 2001, havia acrescentado à Lei 5.859/1972 o art. 3.º-A, facultando a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), mediante requerimento do empregador, na forma do regulamento, no caso, o Decreto 3.361, de 10 de fevereiro de 2000.

Frise-se que o art. 7.º, caput, da CF/1988, reconhece a possibilidade de outros direitos que visem à melhoria da condição do trabalhador, devendo o parágrafo único deste mesmo dispositivo ser interpretado nesse contexto.

Como explicitava o art. 1.º do Decreto 3.361/2000, o empregado doméstico poderia ser incluído no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, de que trata a Lei 8.036/1990, mediante requerimento do empregador, a partir da competência março do ano 2000.

O requerimento consistia na apresentação da guia de recolhimento do FGTS, devidamente preenchida e assinada pelo empregador, na Caixa Econômica Federal – CEF ou na rede arrecadadora a ela conveniada (§ 1.º).

Efetivado o primeiro depósito na conta vinculada, o empregado doméstico era considerado automaticamente incluído no FGTS (§ 2.º).

Importante destacar que, de acordo com o art. 2.º do Decreto 3.361/2000, a inclusão do empregado doméstico no FGTS era considerada “irretratável com relação ao respectivo vínculo contratual e sujeita o empregador às obrigações e penalidades previstas na Lei 8.036, de 1990”.

Entretanto, na atualidade, a Emenda Constitucional 72/2013, ao alterar o art. 7.º, parágrafo único, da Constituição da República, passou a assegurar a todos os empregados domésticos, necessariamente, o direito ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, previsto no art. 7.º, inciso III, conforme já examinado anteriormente (Cap. 5, item 5.2.3).

17.6 DEPÓSITOS DO FGTS

O depósito em conta vinculada do FGTS deve ser efetuado até o dia 7 (sete) de cada mês, na importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador.

Os contratos de aprendizagem terão a alíquota dos depósitos do FGTS reduzida para 2 (dois) por cento (Lei 8.036/1990, art. 15, § 7.º, acrescentado pela Lei 10.097/2000).

A Lei Complementar 110, de 29 de junho de 2001, no art. 2.º, instituiu contribuição social devida pelos empregadores, à alíquota de cinco décimos por cento (0,5%) sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei 8.036/1990.

Essa contribuição social, no entanto, não é de titularidade do empregado, sendo devida pelo prazo de sessenta meses, a contar de sua exigibilidade (art. 2.º, § 2.º).

De acordo com a explicitação do art. 15, caput, da Lei 8.036/1990, o FGTS incide sobre a remuneração, nesta incluídas as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei 4.090/1962, com as modificações da Lei 4.749/1965.

Cabe relembrar a Orientação Jurisprudencial 232 da SBDI-I do TST, com a seguinte previsão: “O FGTS incide sobre todas as parcelas de natureza salarial pagas ao empregado em virtude de prestação de serviços no exterior”.

Como esclarece a Orientação Jurisprudencial 195 da SBDI-I do TST: “Férias indenizadas. FGTS. Não-incidência. Não incide a contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas”.

O depósito do FGTS é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho (Lei 8.036/1990, art. 15, § 5.º, acrescentado pela Lei 9.711/1998).

Como explicita o art. 28 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990, o depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei, tais como:

– prestação de serviço militar;

– licença para tratamento de saúde de até 15 dias;

– licença por acidente de trabalho;

– licença à gestante; e

– licença-paternidade.

Nas hipóteses acima, a base de cálculo será revista sempre que ocorrer aumento geral na empresa ou na categoria profissional a que pertencer o trabalhador.

17.7 PRAZO PARA DEPÓSITO DO FGTS

O prazo para o depósito do FGTS, em conformidade com o art. 15, caput, da Lei 8.036/1990, é até o dia 7 (sete) de cada mês.

De acordo com o art. 22 do mesmo diploma legal, o empregador que não realizar os depósitos do FGTS, no prazo fixado no art. 15, deve responder pela incidência da Taxa Referencial – TR sobre a importância correspondente.

Sobre o valor dos depósitos, acrescido da TR, incidem, ainda, juros de mora de 0,5% a.m. (cinco décimos por cento ao mês) ou fração e multa, sujeitando-se, também, às obrigações e sanções previstas no Decreto-lei 368, de 19 de dezembro de 1968 (art. 22, § 1.º, da Lei 8.036/1990).

O entendimento que prevalece é no sentido de que a multa prevista no art. 22 da Lei 8.036/1990 não é devida ao empregado, mas sim ao sistema (público) do FGTS.

Para efeito de levantamento de débito para com o FGTS, o percentual de 8% (oito por cento) incidirá sobre o valor acrescido da TR até a data da respectiva operação (§ 3.º do art. 22).

Na cobrança judicial dos créditos do FGTS, incidirá encargo de 10% (dez por cento), que reverterá para o Fundo, para ressarcimento dos custos por ele incorridos, o qual será reduzido para 5% (cinco por cento), se o pagamento se der antes do ajuizamento da cobrança (art. 2.º, § 4.º, da Lei 8.844/1994, com redação determinada pela Lei 9.964/2000).

17.8 FISCALIZAÇÃO DO FGTS

Atualmente, compete ao Ministério do Trabalho e Emprego a verificação, em nome da Caixa Econômica Federal, do cumprimento do disposto na Lei 8.036/1990, especialmente quanto à apuração dos débitos e das infrações praticadas pelos empregadores ou tomadores de serviço, notificando-os para efetuarem e comprovarem os depósitos correspondentes e cumprirem as demais determinações legais, podendo, para tanto, contar com o concurso de outros órgãos do Governo Federal.

Por isso, a rede arrecadadora e a Caixa Econômica Federal deverão prestar ao Ministério do Trabalho e Emprego as informações necessárias à fiscalização (§ 7.º do art. 23).

O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT (art. 626 e seguintes), respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária (§ 5.º do art. 23 da Lei 8.036/1990).

Com o intuito de estimular o regular cumprimento da legislação do FGTS, há obrigação de apresentar o Certificado de Regularidade do FGTS, fornecido pela Caixa Econômica Federal, nas situações previstas no art. 27 da Lei 8.036/1990.

17.9 COBRANÇA DO FGTS

Tendo em vista a natureza de ordem pública dos depósitos do FGTS, de relevância social, a fiscalização e a sua cobrança também são feitas pelo Poder Público.

Nesse sentido, a Lei 8.844, de 20 de janeiro de 1994, dispõe sobre a fiscalização, apuração e cobrança judicial das contribuições e multas devidas ao FGTS.

O referido diploma legal, em seu art. 1.º, reitera competir ao Ministério do Trabalho e Emprego a fiscalização e a apuração das contribuições ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), bem assim a aplicação das multas e demais encargos devidos. A Caixa Econômica Federal (CEF) e a rede arrecadadora devem prestar ao Ministério do Trabalho e Emprego as informações necessárias ao desempenho dessas atribuições.

Em conformidade com o art. 2.º da Lei 8.844/1994, com redação determinada pela Lei 9.467/1997:

“Compete à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a inscrição em Dívida Ativa dos débitos para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, bem como, diretamente ou por intermédio da Caixa Econômica Federal, mediante convênio, a representação Judicial e extrajudicial do FGTS, para a correspondente cobrança, relativamente à contribuição e às multas e demais encargos previstos na legislação respectiva”.

Os depósitos do FGTS, mesmo tendo caráter social, com previsão em normas de ordem pública, também configuram importante direito do empregado, com previsão constitucional (art. 7.º, inciso III).

Assim, como confirma o art. 25 da Lei 8.036/1990, pode o próprio trabalhador, seus dependentes e sucessores, ou ainda o Sindicato a que estiver vinculado, acionar diretamente a empresa por intermédio da Justiça do Trabalho, para compeli-la a efetuar o depósito das importâncias devidas.

O parágrafo único do art. 25 da Lei 8.036/1990 prevê que a Caixa Econômica Federal e o Ministério do Trabalho e Emprego devem ser notificados da propositura da reclamação. No entanto, não se mostra razoável o dever de notificação das referidas instituições em todas as ações trabalhistas, individuais, mas sim naquelas em que isso se faz necessário para algum esclarecimento ou interesse especial.

Explicitando a competência da Justiça do Trabalho, prevista no art. 114 da Constituição Federal de 1988, com redação determinada pela EC 45/2004, o art. 26 prevê ser sua a competência para julgar os dissídios entre os trabalhadores e os empregadores decorrentes da aplicação da Lei 8.036/1990, mesmo quando a Caixa Econômica Federal e o Ministério do Trabalho e Emprego figurarem como litisconsortes.

Referida competência da Justiça do Trabalho configura-se por decorrer a controvérsia da relação de trabalho em destaque. Tanto é assim que a Súmula 176 do TST, que entendia só ter a Justiça do Trabalho competência para autorizar o levantamento do depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço “na ocorrência de dissídio entre empregado e empregador”, foi cancelada pela Resolução 130/2005 (DJ 13.05.2005).

Nas ações trabalhistas que objetivam o ressarcimento de parcelas relativas ao FGTS, ou que, direta ou indiretamente, impliquem essa obrigação de fazer, o juiz determinará que a empresa sucumbente proceda ao recolhimento imediato das importâncias devidas a tal título (parágrafo único do art. 26 da Lei 8.036/1990).

De acordo com o art. 29-A da Lei 8.036/1990, acrescentado pela Medida Provisória 2.197-43/2001: “Quaisquer créditos relativos à correção dos saldos das contas vinculadas do FGTS serão liquidados mediante lançamento pelo agente operador na respectiva conta do trabalhador”.

17.10 SAQUE DO FGTS

Os depósitos do FGTS, mesmo sendo um direito do empregado, ficam em conta vinculada de sua titularidade, e podem ser sacados apenas em certos casos previstos em lei.

As hipóteses em que se autoriza o saque dos depósitos do FGTS estão arroladas no art. 20 da Lei 8.036/1990, a seguir descritas:

I – despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior (redação determinada pela Medida Provisória 2.197-43/2001);

II – extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A[5], ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado (redação determinada pela Medida Provisória 2.164-41/2001);

III – aposentadoria concedida pela Previdência Social;

IV – falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento;

V – pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), desde que: a) o mutuário conte com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes; b) o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de 12 (doze) meses; c) o valor do abatimento atinja, no máximo, 80 (oitenta) por cento do montante da prestação;

VI – liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de fi-nanciamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo Conselho Curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de 2 (dois) anos para cada movimentação;

VII – pagamento total ou parcial do preço da aquisição de moradia própria, observadas as seguintes condições: a) o mutuário deverá contar com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou empresas diferentes; b) seja a operação financiável nas condições vigentes para o SFH;

VIII – quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a partir de 1.º de junho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta;

IX – extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974;

X – suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 (noventa) dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional;

XI – quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna;

XII – aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização, regidos pela Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976, permitida a utilização máxima de 50% (cinquenta por cento) do saldo existente e disponível em sua conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na data em que exercer a opção;

XIII – quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV (acrescentado pela Medida Provisória 2.164-41/2001);

XIV – quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento (acrescentado pela Medida Provisória 2.164-41/2001);

XV – quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos (acrescentado pela Medida Provisória 2.164-41/2001);

XVI – necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorram de desastre natural, conforme disposto em regulamento, observadas as seguintes condições: a) o trabalhador deverá ser residente em áreas comprovadamente atingidas de Município ou do Distrito Federal em situação de emergência ou em estado de calamidade pública, formalmente reconhecidos pelo Governo Federal; b) a solicitação de movimentação da conta vinculada será admitida até 90 (noventa) dias após a publicação do ato de reconhecimento, pelo Governo Federal, da situação de emergência ou de estado de calamidade pública; e c) o valor máximo do saque da conta vinculada será definido na forma do regulamento. (acrescentado pela Lei 10.878/2004)

XVII – integralização de cotas do FI-FGTS, respeitado o disposto na alínea i do inciso XIII do caput do art. 5.o desta Lei, permitida a utilização máxima de 10% (dez por cento) do saldo existente e disponível na data em que exercer a opção (incluído pela Lei 11.491/2007).

Havendo acordo para pôr fim ao contrato de trabalho, “o levantamento do FGTS não é autorizado (art. 20 da Lei 8.036/1990), a não ser que esse acordo seja feito em juízo”[6].

17.11 PRESCRIÇÃO DO FGTS

Sobre o tema do prazo prescricional a ser aplicado aos depósitos do FGTS, o entendimento que prevalece na atualidade encontra-se previsto na Súmula 362 do TST, com a seguinte redação (determinada pela Resolução 121/2003):

“FGTS. Prescrição. É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho”.

O prazo prescricional de 30 anos para cobrar os depósitos do FGTS também é previsto na Súmula 210 do STJ: “A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em 30 (trinta) anos”.

No presente, esse prazo de 30 anos, na realidade, encontra fundamento no art. 23, § 5.º, parte final, da Lei 8.036/1990, ao assegurar que deve ser “respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária”. Ocorreu, no caso, certa influência da legislação anterior, pertinente ao FGTS.

Pode-se entender que o art. 23, § 5.º, parte final, da Lei 8.036, ao prever prazo prescricional superior àquele fixado na CF/1988, não se revela inconstitucional, por se tratar de regra mais benéfica ao empregado.

Mesmo assim, como após dois anos contados da extinção do contrato de trabalho opera a chamada prescrição total, conforme mandamento constitucional (art. 7.º, inciso XXIX), a Súmula 362 do TST determina a observância do referido prazo prescricional.

Observados esses aspectos, cabe esclarecer, ainda, que se a pretensão referente a certa parcela remuneratória já não mais é exigível, por se encontrar prescrita, a respectiva incidência do FGTS também não pode ser mais exigida, considerando-se igualmente atingida pela prescrição.

Nesse sentido estabelece a Súmula 206 do TST, na redação determinada pela Resolução 121/2003:

“FGTS. Incidência sobre parcelas prescritas. A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS”.

Como se nota, segue-se entendimento similar ao de que o acessório (incidência ou reflexo do FGTS) segue o principal (parcela remuneratória), de modo que se este se encontra prescrito, aquele também deve ser assim considerado.

Por isso, a Súmula 362 do TST, ao prever o prazo prescricional de 30 anos, tem aplicação quando o FGTS é postulado de forma principal, ou seja, sobre verbas remuneratórias já pagas ao longo do contrato de trabalho. Desse modo, devem ser aplicadas, harmonicamente, as Súmulas 206 e 362 do TST.

17.12 DIFERENÇA DE INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DE 40% DO FGTS DECORRENTE DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS

No presente item, cabe tratar de questões pertinentes ao direito à diferença da indenização de 40% do FGTS, decorrente da correção monetária suplementar de depósitos fundiários, creditada em momento posterior àquele em que efetivamente deveria ter ocorrido, em razão de expurgos inflacionários de planos econômicos.

Há várias ações trabalhistas em que o ex-empregado postula, perante seu ex-empregador, o suplemento dessa indenização compensatória, relativa à atualização monetária do FGTS que se reconhece como devida em razão de planos econômicos.

Essa última questão, específica quanto ao direito ao complemento de atualização monetária na conta vinculada em si, relativamente ao período de junho de 1987 a fevereiro de 1991[7], vem sendo apreciada no âmbito da Justiça Federal[8], em ações em face da Caixa Econômica Federal[9], tendo sido regulada também pela Lei Complementar 110, de 29.06.2001, após decisão do Supremo Tribunal Federal relativa ao tema.

A Lei Complementar (110/2001, art. 4.º) assegurou “o complemento de atualização monetária resultante da aplicação, cumulativa, dos percentuais de dezesseis inteiros e sessenta e quatro centésimos por cento e de quarenta e quatro inteiros e oito décimos por cento, sobre os saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de 1.º de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e durante o mês de abril de 1990”, devendo observar-se as hipóteses dos incisos I a III do seu art. 4.º.

A indenização de 40% do montante dos depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho é dever jurídico do empregador, quando verificados os pressupostos de fato previstos na norma jurídica.

Desse modo, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 341 da SDBI-I do TST:

“FGTS. Multa de 40%. Diferenças decorrentes dos expurgos inflacionários. Responsabilidade pelo pagamento. É de responsabilidade do empregador o pagamento da diferença da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, decorrente da atualização monetária em face dos expurgos inflacionários”.

No caso, a respeito do termo inicial da prescrição, de acordo com o entendimento previsto na Orientação Jurisprudencial 344 da SDBI-I do TST:

“FGTS. Multa de 40%. Diferenças decorrentes dos expurgos inflacionários. Prescrição. Termo inicial. O termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, deu-se com a vigência da Lei Complementar 110, em 30.06.2001, salvo comprovado trânsito em julgado de decisão proferida em ação proposta anteriormente na Justiça Federal, que reconheça o direito à atualização do saldo da conta vinculada”.

A Orientação Jurisprudencial 370 da SBDI-I do TST apresenta, ainda, o seguinte esclarecimento sobre a interrupção da prescrição quanto ao tema:

“FGTS. Multa de 40%. Diferenças dos expurgos inflacionários. Prescrição. Interrupção decorrente de protestos judiciais. O ajuizamento de protesto judicial dentro do biênio posterior à Lei Complementar n.º 110, de 29.06.2001, interrompe a prescrição, sendo irrelevante o transcurso de mais de dois anos da propositura de outra medida acautelatória, com o mesmo objetivo, ocorrida antes da vigência da referida lei, pois ainda não iniciado o prazo prescricional, conforme disposto na Orientação Jurisprudencial n.º 344 da SBDI-1” (Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho 03.12.2008).

Além disso, se o contrato de trabalho terminou depois da entrada em vigor da Lei Complementar 110/2001, entende-se que o prazo prescricional, quanto à mencionada diferença de indenização de 40%, tem início normalmente, já com a cessação da relação de emprego.

_____________

[1] MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 46.

[2] MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. Op. cit., p. 46.

[3] Cf. Súmula 353 do STJ: “As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS”.

[4] Cf. Súmula 514 do STJ: “A CEF é responsável pelo fornecimento dos extratos das contas individualizadas vinculadas ao FGTS dos Trabalhadores participantes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, inclusive para fins de exibição em juízo, independentemente do período em discussão.”

[5] “Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2.º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (acrescentado à Lei 8.036/1990 pela Medida Provisória 2.164-41/2001) Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002” (acrescentado à Lei 8.036/1990 pela Medida Provisória 2.164-41/2001).

[6] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 444.

[7] Cf. Súmula 252 do STJ: “Os saldos das contas do FGTS, pela legislação infraconstitucional, são corrigidos em 42,72% (IPC) quanto às perdas de janeiro de 1989 e 44,80% (IPC) quanto às de abril de 1990, acolhidos pelo STJ os índices de 18,02% (LBC) quanto às perdas de junho de 1987, de 5,38% (BTN) para maio de 1990 e 7,00% (TR) para fevereiro de 1991, de acordo com o entendimento do STF (RE 226.855-7-RS)”.

[8] Cf. “Cabe à Justiça Federal processar e julgar ação movida por optante do FGTS, visando a obter complementação de depósitos” (STJ, 1.ª Seção, CC 4.185-4-RJ, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 28.09.1993, DJU 02.11.1993, p. 24.865).

[9] Cf. Súmula 249 do STJ: “A Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva para integrar processo em que se discute correção monetária do FGTS”.

JORNADA DE TRABALHO

Sumário: 18.1 Introdução – 18.2 Denominação e conceito – 18.3 Natureza jurídica – 18.4 Classificação – 18.5 Fundamentos para a limitação da jornada de trabalho – 18.6 Duração normal da jornada de trabalho – 18.7 Horas in itinere – 18.8 Variação de horário no registro de ponto – 18.9 Trabalho em regime de tempo parcial – 18.10 Trabalho em regime de escala de revezamento – 18.11 Empregados excluídos do regime de duração do trabalho – 18.12 Jornada de trabalho especial do empregado bancário – 18.13 Jornada de trabalho especial do advogado empregado – 18.14 Prorrogação da jornada de trabalho: 18.14.1 Acordo de prorrogação da jornada de trabalho; 18.14.2 Prorrogação de jornada decorrente de necessidade imperiosa; 18.14.3 Prorrogação para recuperação de tempo de não realização do trabalho; 18.14.4 Cálculo das horas extras – 18.15 Compensação da jornada de trabalho – 18.16 Trabalho noturno.

18.1 INTRODUÇÃO

A limitação da jornada de trabalho, por meio de normas jurídicas estabelecidas pelo Estado, atende a uma necessidade de integridade e harmonia física, psíquica e psicológica do trabalhador, sendo essencial na concretização do mandamento fundamental de dignidade da pessoa humana.

No início da Revolução Industrial, os trabalhadores eram expostos a jornadas de trabalho extenuantes, com precárias condições no meio ambiente de trabalho, prejudicando a saúde, a segurança e a própria vida dos trabalhadores.

Em protesto às péssimas condições de trabalho, observam-se diversas reivindicações dos trabalhadores, dando início à união de esforços para se alcançar objetivos comuns, inclusive no sentido de diminuição da jornada de trabalho e melhoria do valor dos salários.

A referida pressão exercida pelos trabalhadores, formando grupos profissionais que deram origem ao movimento sindical, refletiu em leis estabelecidas pelo Estado, como forma de atender às manifestações, mas também com o fim de manter sob certo controle a massa trabalhadora, de modo a não se instaurar um quadro revolucionário.

A Igreja Católica também apresentou preocupação quanto ao tema, tanto que a Encíclica Rerum Novarum, de 1891, estabelecia o mandamento de que as horas de trabalho no dia não deveriam exceder as forças do trabalhador, devendo-se fixar, igualmente, o devido repouso.

Isso também influenciou diversos países da Europa, alguns dos quais passaram a limitar a jornada de trabalho em oito horas por dia, o que, em 1915, foi generalizado para a maioria deles, após diversos movimentos dos trabalhadores, inclusive greves.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 7.º, inciso XIII, apresenta a seguinte previsão: “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”.

O inciso XIV, desse mesmo art. 7.º da Constituição de 1988, também versa sobre jornada de trabalho, assim dispondo: “jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva”.

Na Consolidação das Leis do Trabalho, a jornada de trabalho é regulada no art. 57 e seguintes.

No plano internacional, há diversas Convenções da OIT sobre o tema. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, no art. XXIV, assim prevê: “Todo homem tem direito a repouso e lazer, inclusive à limitação razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas”.

18.2 DENOMINAÇÃO E CONCEITO

A rigor, quando se fala em jornada de trabalho, entende-se o número de horas diárias de trabalho, ou seja, o montante de horas de trabalho em um dia. Exemplo: jornada de trabalho de oito horas.

Por isso, também se verifica a denominação duração do trabalho. Quando se fala no número de horas de trabalho semanal, mensal ou mesmo anual, o correto é utilizar-se a referida denominação, pois não é restrita ao trabalho diário. Exemplo: duração do trabalho de 44 horas semanais.

O horário de trabalho, por sua vez, refere-se à hora de início e término do labor, indicando-se o horário de intervalo inserido no interior da jornada. Exemplo: horário de trabalho das 9 às 13 horas e das 14 às 18 horas.

Pode-se conceituar a jornada de trabalho como o montante de horas de um dia de labor.

Na realidade, são computados na jornada de trabalho não só o tempo efetivamente trabalhado, mas também o tempo à disposição do empregador. As chamadas horas in itinere, presentes certos requisitos, também são computadas na jornada de trabalho.

Em termos teóricos, há três correntes sobre a abrangência da jornada de trabalho:

– teoria do tempo efetivamente trabalhado: não computa na jornada de trabalho as paralisações do empregado, como os intervalos.

– teoria do tempo à disposição do empregador: é mais abrangente, pois considera como jornada de trabalho não só o tempo de efetivo serviço, como, também, o tempo à disposição do empregador.

Nesse aspecto, de acordo com a Súmula 118 do TST: “Jornada de trabalho. Horas extras. Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada”.

– teoria do tempo in itinere: considera como jornada de trabalho todo o período, desde o momento em que o empregado se dirige ao trabalho, até quando ele retorna para sua casa.

No Direito do Trabalho em vigor, não se pode dizer que somente uma dessas teorias seja aquela adotada, mas verifica-se, na realidade, um sistema híbrido, considerando-se jornada de trabalho não só o tempo de serviço, mas adotando aspectos das teorias do tempo à disposição do empregador e do tempo in itinere (quando presentes certos requisitos).

18.3 NATUREZA JURÍDICA

A jornada de trabalho, a qual é regulada pelo Direito, tem natureza de norma de ordem pública, pois há interesse social na sua limitação, em proteção da saúde, da segurança e da vida do trabalhador, preservando e concretizando a sua dignidade como pessoa.

Sob outro enfoque, a jornada de trabalho é uma das condições de trabalho de grande importância na relação jurídica de emprego, a qual, como estudado anteriormente, apresenta natureza contratual, por se reportar ao gênero dos negócios jurídicos. Assim, há certa natureza jurídica privada também quanto à jornada de trabalho, sendo possível convencionar a respeito no âmbito das condições do contrato de trabalho, desde que observadas as garantias e normas de proteção trabalhista (art. 444 da CLT).

18.4 CLASSIFICAÇÃO

A jornada de trabalho, como ensina Sergio Pinto Martins, pode ser classificada quanto à duração, ao período, à profissão e à flexibilidade[1].

Quanto à duração, a jornada de trabalho pode ser:

a) normal, ou seja, comum, de oito horas diárias (respeitado o limite semanal de 44 horas), o que, por ser o ordinário, é o presumido. Pode, no entanto, haver previsão legal ou convencional mais benéfica ao empregado ou a certas categorias ou formas de trabalho, fixando jornada de trabalho normal inferior ao referido módulo, como ocorre no trabalho em regime de revezamento (art. 7.º, inciso XIV, da CF/1988).

b) extraordinária ou suplementar, que são as horas de trabalho acima do horário normal.

Quanto ao período, a jornada de trabalho pode ser:

a) diurna, quando o trabalho ocorre, no meio urbano, no horário das 5 até as 22 horas.

b) noturna, quando o labor ocorre, no meio urbano, das 22 às 5 horas (art. 73, § 2.º, da CLT). No trabalho rural, a Lei 5.889/1973 estabelece o horário noturno das 21 às 5 horas na agricultura e das 20 às 4 na pecuária (art. 7.º).

Em relação à profissão, cabe destacar que certas profissões e categorias, como os bancários (art. 224 da CLT) e os telefonistas (art. 227 da CLT), têm jornadas de trabalho especiais, inferiores ao limite constitucional.

No entanto, cabe esclarecer que, de acordo com a Súmula 370 do TST, médicos e engenheiros não possuem jornada de trabalho reduzida propriamente, apenas havendo fixação de salário-mínimo profissional, o qual é devido para uma jornada de trabalho fixada na respectiva lei:

“Médico e engenheiro. Jornada de trabalho. Leis 3.999/1961 e 4.950/1966 (conversão das Orientações Jurisprudenciais n. 39 e 53 da SDI-I). Res. 129/2005, DJ 20.04.2005. Tendo em vista que as Leis 3.999/1961 e 4.950/1966 não estipulam a jornada reduzida, mas apenas estabelecem o salário mínimo da categoria para uma jornada de 4 horas para os médicos e de 6 horas para os engenheiros, não há que se falar em horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo/horário das categorias. (ex-OJs 39 e 53 – Inseridas respectivamente em 07.11.1994 e 29.04.1994)”.

O critério da flexibilidade é mais verificado no direito estrangeiro, em alguns países cuja legislação admite as chamadas jornadas de trabalho flexíveis (flex time), devendo o empregado cumprir determinada carga horária semanal, mensal ou anual, mas tendo liberdade na organização de seu horário diário.

18.5 FUNDAMENTOS PARA A LIMITAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

A doutrina indica diversos fundamentos para a limitação da jornada de trabalho pelas normas jurídicas, com natureza cogente.

Podem ser arrolados, assim, os seguintes fundamentos, de natureza:

– psíquica e psicológica: o trabalho intenso, com jornadas extenuantes, pode causar o esgotamento psíquico-psicológico do trabalhador, afetando a sua saúde mental e a capacidade de concentração, o que pode até mesmo gerar doenças ocupacionais de ordem psíquica, como a chamada síndrome do esgotamento profissional (burnout).

– física: o labor em jornadas de elevada duração também pode acarretar a fadiga somática do empregado, resultando em cansaço excessivo, bem como aumentando o risco de acidentes de trabalho e doenças ocupacionais, colocando a saúde, a segurança e a vida do trabalhador em risco.

– social: é necessário também para a sociedade que a pessoa, além de trabalhar, exerça outras relevantes atividades na comunidade em que vive, inclusive no seio familiar, por ser a própria base da sociedade.

– econômica: jornadas de trabalho de elevada duração podem fazer com que a empresa deixe de contratar outros empregados, passando a exigir trabalho somente daqueles poucos que ali prestam serviços, aumentando o desemprego e, por consequência, gerando crises na economia.

– humana: o trabalhador, para ter sua dignidade preservada, não pode ser exposto a jornadas de trabalho extenuantes, o que afetaria a sua saúde e colocaria em risco a sua própria vida, inclusive em razão de riscos quanto a acidentes de trabalho.

18.6 DURAÇÃO NORMAL DA JORNADA DE TRABALHO

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 7.º, inciso XIII, prevê a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Trata-se de certa inovação, especialmente quanto ao referido limite semanal.

Na Consolidação das Leis do Trabalho, o art. 58 prevê: “A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite”.

Como já destacado, além do referido limite diário, a partir da vigência da Constituição de 1988, também deve ser observado o limite semanal de 44 horas. Havendo trabalho acima de algum dos referidos limites (diário ou semanal), já se verifica o labor em horas extras.

De acordo com o art. 4.º, caput, da CLT: “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”.

Desse modo, em consonância com a Súmula 429 do Tribunal Superior do Trabalho: “Tempo à disposição do empregador. Art. 4.º da CLT. Período de deslocamento entre a portaria e o local de trabalho. Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4.º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários” (DEJT 27.05.2011).

Frise-se, ademais, que a jurisprudência majoritária do TST tem entendido que não é válida a pactuação de jornada de trabalho móvel e variável, fazendo que o empregado receba apenas as horas trabalhadas, como se observa no seguinte julgado:

“Agravo de instrumento em recurso de revista. Jornada de trabalho móvel e variável. Abuso de direito. Súmulas 23, 221, II, e 296 do TST. Conforme noticia a decisão recorrida, consta do contrato de trabalho cláusula estipulando jornada móvel e variável, recebendo o empregado apenas por aquelas horas trabalhadas. O respectivo modelo de jornada incorpora benefícios à empresa, atendendo, todavia, apenas às suas necessidades e preterindo os interesses dos empregados. A possibilidade de contratação para jornada inferior ao limite legal com salário proporcional obviamente resta autorizada, mas não se admite a ausência da prefixação daquela jornada, ainda que reduzida, porquanto é direito do empregado ter a efetiva ciência prévia de sua jornada diária de trabalho e, consequentemente, do seu salário mensal. Na hipótese dos autos, a contratação previa a possibilidade de jornada diária de até oito horas, razão pela qual ficava o empregado vinculado a todo aquele período, não lhe cabendo ativar-se em outra atividade. No mesmo diapasão, não tinha conhecimento prévio do valor de seu salário mensal, pois percebia pelas horas efetivamente trabalhadas, apenas com a garantia mínima de duas horas diárias. Dessume-se desse contexto que o benefício do referido regime de contratação dirigia-se única e exclusivamente ao interesse do empregador, sabedor de que contaria com o empregado pela jornada integral de oito horas diárias conforme lhe aprouvesse e, ainda, podendo estender as jornadas com o pagamento de horas extraordinárias. Assim, a empregadora geria um regime de otimização das horas de trabalho de seus empregados e de escalas conforme a movimentação e a necessidade dos serviços em seu estabelecimento. Nos períodos de pequena frequência de clientes, o empregado trabalharia por poucas horas, e a reclamada não necessitaria pagar pelo tempo no qual o trabalhador, embora não se ativasse na função, fosse obrigado a reservar o seu dia para atender à possível convocação para a jornada de oito horas. Dessa fixação da jornada, ainda que proporcional e inferior ao limite legal, deve atender às exigências de ambas as partes, com método fixo e não aleatório, como fez a empresa, focada que estava tão somente na diminuição de seus custos operacionais, infringindo, inequivocamente, os princípios basilares de proteção ao trabalhador e da dignidade da pessoa humana, e sujeitando o empregado tão somente ao livre arbítrio patronal, sem a menor segurança quanto aos aspectos mínimos e formais da relação contratual, com execrável transferência dos riscos da atividade econômica para o empregado. Agravo de instrumento desprovido” (TST, 7.ª T., AIRR 137000-70.2008.5.01.0014, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 06.06.2014).

18.7 HORAS IN ITINERE

A Lei 10.243/2001 acrescentou o § 2.º ao art. 58, da CLT, com a seguinte redação:

“O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução”.

Com isso, a própria norma legal tornou explícito o reconhecimento das horas in itinere, desde que presentes os requisitos específicos, tal como já estabelecia a Súmula 90 do Tribunal Superior do Trabalho.

Permanecem válidas, ainda, as demais orientações atualmente contidas na Súmula 90, bem como a Súmula 320, ambas do TST, eis que absolutamente compatíveis com a Lei 10.243/2001 e o § 2.º do art. 58 da CLT. Vejamos as suas disposições. De acordo com a Súmula 90 do TST:

“Horas in itinere. Tempo de serviço. (incorporadas as Súmulas 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais 50 e 236 da SBDI-1) – Resolução 129/2005 – DJ 20.04.2005. I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula 90 – RA 80/78, DJ 10.11.1978) II – A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere. (ex-OJ 50 – Inserida em 01.02.1995) III – A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas in itinere. (ex-Súmula 324 – RA 16/1993, DJ 21.12.1993) IV – Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula 325 – RA 17/1993, DJ 21.12.1993) V – Considerando que as horas in itinere são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ 236 – Inserida em 20.06.2001)”.

A Súmula 320 do TST apresenta a seguinte previsão:

“Horas in itinere. Obrigatoriedade de cômputo na jornada de trabalho. O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas in itinere”.

Ainda sobre a matéria, merece destaque a seguinte decisão do Tribunal Superior do Trabalho:

“Agravo de instrumento. Recurso de revista. Rito sumaríssimo. Horas in itinere. Acordo coletivo de trabalho. Período posterior à edição da Lei 10.243/2001. Validade. A Lei 10.243/2001 acrescentou o § 2.º ao artigo 58 da CLT, passando o conceito de horas in itinere, que decorria de construção jurisprudencial, a ser um direito legalmente assegurado aos trabalhadores. O entendimento que vem sendo firmado nesta Corte é o de que normas coletivas que reduzem o pagamento das horas in itinere, ajustadas após a vigência da Lei 10.243/2001 não são válidas” (TST, 6.ª T., AIRR 51019/2004-025-09-40, Rela. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DJ 30.11.2007).

Cabe destacar que a Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, ao instituir o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, acrescentou o § 3.º ao art. 58 da CLT, assim prevendo:

“Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração”.

Essa disposição, além de utilizar a dúbia expressão “acordo ou convenção coletiva” (dificultando a interpretação quanto ao mencionado acordo, se individual ou coletivo), acaba por admitir pactuações em prejuízo do empregado. De todo modo, em razão das graves consequências ao trabalhador, resta totalmente inadmissível aceitar-se mero acordo individual em prejuízo do obreiro. No entanto, mesmo tratando-se de acordo coletivo ou de convenção coletiva, pode-se entender que a mencionada disposição, ao autorizar a flexibilização (in pejus) de direitos trabalhistas em situação não permitida pela Constituição Federal de 1988, encontra-se em desacordo com seus princípios magnos, acarretando evidente piora das condições sociais de certos empregados.

A previsão, aliás, é manifestamente contrária aos ideais de valorização do trabalho e de dignidade da pessoa humana do trabalhador, bem como ao princípio da igualdade, ao autorizar que empregados de “microempresas e empresas de pequeno porte”, diferentemente de empregados de outras modalidades de empresas, recebam as horas in itinere em montante que não corresponda à realidade, ou seja, por “tempo médio despendido pelo empregado”.

Além disso, a disposição chega a autorizar que se altere “a forma e a natureza da remuneração” dessas horas in itinere, dando margem a se retirar a natureza salarial do seu pagamento, tornando-o mera indenização, o que representaria inaceitável tentativa de se alterar, por lei, a realidade, novamente em prejuízo do empregado, contrariando diversos preceitos da Constituição Federal de 1988 (arts. 1.º, incisos III e IV, 3.º, incisos I e III, 7.º, caput, e 170, caput). Isto também ocorreria se modificada a forma de sua quitação, ou seja, não mais em dinheiro e no prazo do art. 459 da CLT.

Apesar do exposto acima, na atualidade, a tendência da jurisprudência do TST é no sentido de considerar válida a fixação ou limitação, em termos razoáveis, da jornada in itinere, por meio de norma coletiva negociada[2], embora decidindo pela invalidade da simples e total supressão do referido direito, ainda que por negociação coletiva de trabalho[3].

18.8 VARIAÇÃO DE HORÁRIO NO REGISTRO DE PONTO

Sobre o tema em destaque, de acordo com o § 1.º do art. 58 da CLT, acrescentado pela Lei 10.243/2001:

“Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários”.

Na realidade, o art. 58 trata da duração do trabalho, sendo que o seu § 1.º, acima transcrito, é norma aplicável para situações em que o horário de labor é registrado em controle de ponto.

Observe que essa anotação é “obrigatória” aos “estabelecimentos de mais de dez trabalhadores”, nos termos do art. 74, § 2.º, da CLT[4].

De acordo com esse dispositivo legal, a anotação da hora de entrada e de saída, que é obrigatória para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores, deve ocorrer por meio de “registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso”.

A Portaria do MTE 1.510, de 21 de agosto de 2009, disciplina o registro eletrônico de ponto e a utilização do Sistema de Registro Eletrônico de Ponto (SREP). Esse sistema deve “registrar fielmente as marcações efetuadas, não sendo permitida qualquer ação que desvirtue os fins legais a que se destina” (art. 2.º). Importante destacar que o empregador deve disponibilizar meios para a emissão obrigatória do Comprovante de Registro de Ponto do Trabalhador no momento de qualquer marcação de ponto (art. 11, § 2.º).

Como o registro de ponto pode ser “manual, mecânico ou eletrônico”, entende-se que a referida Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego apenas se aplica no caso de se utilizar o controle eletrônico de ponto.

A Portaria do MTE 1.987, de 18 de agosto de 2010, ao fazer menção à “crescente demanda de equipamentos REP – Registrador Eletrônico de Ponto no mercado nacional”, alterou o prazo para o início da utilização obrigatória do Registrador Eletrônico de Ponto para o dia 1.º de março de 2011 (art. 1.º). A Portaria 373, de 25.02.2011, a qual dispõe sobre a possibilidade de adoção pelos empregadores de sistemas alternativos de controle de jornada de trabalho, no art. 4.º, por sua vez, estabeleceu que “o início da utilização obrigatória do Registrador Eletrônico de Ponto – REP, previsto no art. 31 da Portaria n.º 1510, de 21 de agosto de 2009, será no dia 1.º de setembro de 2011”. A Portaria 1.979, de 30.09.2011, alterou novamente o prazo para o início da utilização obrigatória do Registrador Eletrônico de Ponto – REP, transferindo para o dia 1.º de janeiro de 2012.

As microempresas e as empresas de pequeno porte estavam dispensadas do cumprimento das obrigações acessórias a que se refere o art. 74, entre outros, da CLT, conforme a Lei 9.841/1999, art. 11, caput. No entanto, com a Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006 (que revogou a Lei 9.841/1999), as referidas empresas ficaram dispensadas “da afixação de Quadro de Trabalho em suas dependências” (art. 51, inciso I, da Lei Complementar 123/2006), ou seja, do quadro de horário de trabalho mencionado no caput do art. 74 da CLT. Por isso, entende-se que as microempresas e as empresas de pequeno porte estão obrigadas à anotação da hora de entrada e saída, conforme previsão do § 2.º do art. 74 da CLT, cuja incidência não foi excluída.

O conteúdo do atual § 1.º do art. 58 da CLT, de certa forma, já era objeto da Orientação Jurisprudencial 23 da SBDI-I do TST, atualmente convertida na Súmula 366 do TST (Resolução 129/2005, DJ 20.04.2005):

“Cartão de ponto. Registro. Horas extras. Minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho. Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal”.

Reconheça-se, no entanto, que a previsão do atual art. 58, § 1.º, da CLT, conforme Lei 10.243/2001, dispõe de forma mais ampla que a antiga Orientação Jurisprudencial 23 da SBDI-I: esta tratava, especificamente, de “pagamento de horas extras”; aquela, além de estabelecer que não se computam “como jornada extraordinária” as já transcritas variações de horário, determina que elas “não serão descontadas”, aspecto que também passou a constar da atual Súmula 366 do TST.

Eventuais “variações de horário no registro de ponto” referentes à anotação do intervalo para repouso ou alimentação (art. 71 da CLT) também estarão sujeitas à incidência do § 1.º do art. 58 da CLT.

Observe-se que embora o limite máximo seja de dez minutos diários, não se admite a variação superior a cinco minutos em cada campo de registro de horário no dia.

Por fim, de acordo com a Súmula 449 do TST:

“Minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho. Lei 10.243, de 19.06.2001. Norma coletiva. Flexibilização. Impossibilidade (conversão da Orientação Jurisprudencial 372 da SBDI-1). A partir da vigência da Lei 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1.º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras.”

18.9 TRABALHO EM REGIME DE TEMPO PARCIAL

O trabalho em regime de tempo parcial, na realidade, sempre foi possível de ser objeto de avença na contratação do empregado, estabelecendo-se jornada de trabalho reduzida, com o pagamento do salário na proporção correspondente.

Tanto é assim que o próprio salário-mínimo apresenta um valor por hora, o mesmo podendo ser calculado quanto aos demais pisos salariais.

Nesse sentido, autorizando o pagamento de piso salarial ou salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado, cabe destacar a Orientação Jurisprudencial 358 da SBDI-I do TST, que assim prevê:

“Salário mínimo e piso salarial proporcional à jornada reduzida. Possibilidade. Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado” (DJ 14.03.2008).

Como forma de fomentar a contratação no mencionado regime de tempo parcial, objetivando-se combater o desemprego, a Medida Provisória 2.164-41/2001 acrescentou à CLT o art. 58-A, regulando expressamente a matéria. É possível entender que a contratação de empregados a tempo parcial pode fazer com que mais pessoas trabalhem, embora em jornada reduzida, diminuindo o desemprego e possibilitando alguma renda para maior número de pessoas.

Assim, de acordo com o art. 58-A da CLT: “Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais”.

O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral (§ 1.º do art. 58-A).

Mesmo já tendo sido contratado para trabalhar em tempo integral, é possível a alteração para o labor em regime parcial.

Nesse sentido, o § 2.º do art. 58-A assim prevê: “Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva”.

Na realidade, essa exigência legal, quanto ao acordo coletivo ou à convenção coletiva, decorre de verdadeiro mandamento constitucional, que veda a redução de salário, mesmo que acompanhada de redução da jornada de trabalho, exceto por meio de negociação coletiva. Nesse sentido as disposições do art. 7.º, incisos VI e XIII, ambos em sua parte final.

Mantendo a coerência com o instituto, o § 4.º do art. 59 da CLT, acrescentado pela Medida Provisória 2.164-41/2001, proíbe que os empregados sob o regime de tempo parcial prestem horas extras.

18.10 TRABALHO EM REGIME DE ESCALA DE REVEZAMENTO

O empregado que trabalha em regime de revezamento tem direito a jornada especial, reduzida, em razão do maior desgaste físico-psicológico dele decorrente, com possíveis prejuízos à saúde e ao convívio familiar e na sociedade.

Desse modo, a Constituição Federal, no art. 7.º, inciso XIV, assegura o seguinte direito: “jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva”.

É certo que o referido regime de trabalho é mais comum em indústrias e siderúrgicas. No entanto, independentemente do ramo de atividade do empregador, se o empregado tem de prestar serviços em turnos de revezamento, ou seja, nos períodos da manhã, tarde e noite (ou mesmo de dia e de noite), os quais são alterados após certo período (como semanalmente, quinzenalmente, mensalmente), passando ao turno seguinte, de forma alternada, tem-se a incidência da regra em questão.

Desse modo, conforme a Orientação Jurisprudencial 274 da SBDI-I do TST: “Turno ininterrupto de revezamento. Ferroviário. Horas extras. Devidas. O ferroviário submetido a escalas variadas, com alternância de turnos, faz jus à jornada especial prevista no art. 7.º, XIV, da CF/1988”.

A respeito da caracterização do turno ininterrupto de revezamento, é relevante destacar a Orientação Jurisprudencial 360 da SBDI-I do TST, com a seguinte previsão:

“Turno ininterrupto de revezamento. Dois turnos. Horário diurno e noturno. Caracterização. Faz jus à jornada especial prevista no art. 7.º, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta” (DJ 14.03.2008).

Como esclarece a Súmula 360 do TST: “Turnos ininterruptos de revezamento. Intervalos intrajornada e semanal. A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7.º, XIV, da CF/1988”.

No mesmo sentido prevê a Súmula 675 do STF: “Os intervalos fixados para descanso e alimentação durante a jornada de seis horas não descaracterizam o sistema de turnos ininterruptos de revezamento para o efeito do art. 7.º, XIV, da Constituição”.

Como se nota na parte final do inciso XIV do art. 7.º, a jornada de seis horas pode ser excepcionada por negociação coletiva. Assim, o entendimento praticamente unânime é de que a convenção ou o acordo coletivo podem fixar, excepcionalmente, jornada superior a seis horas, mesmo em se tratando de turno ininterrupto de revezamento, desde que limitada a oito horas, conforme o inciso XIII do art. 7.º.

O Tribunal Superior do Trabalho aprovou a Súmula 423 adotando o seguinte entendimento:

“Turno ininterrupto de revezamento. Fixação de jornada de trabalho mediante negociação coletiva. Validade. (conversão da Orientação Jurisprudencial 169 da SBDI-I – Resolução 139/2006 – DJ 10.10.2006).

Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento das 7.ª e 8.ª horas como extras”.

Se inexistir a referida norma coletiva decorrente de negociação coletiva, alterando a regra da jornada especial de seis horas no turno ininterrupto de revezamento, as horas excedentes à 6.ª diária são consideradas extras, devendo ser remuneradas tais horas acrescidas do respectivo adicional de 50%, aplicando-se o divisor 180.

Essa forma de cálculo se aplica inclusive para o empregado que recebe salário por hora, pois a Constituição de 1988 estabeleceu um aumento real no valor do salário-hora dos empregados submetidos ao mencionado regime. Nesse sentido, o TST pacificou o entendimento de que: “Turno ininterrupto de revezamento. Horista. Horas extras e adicional. Devidos. Inexistindo instrumento coletivo fixando jornada diversa, o empregado horista submetido a turno ininterrupto de revezamento faz jus ao pagamento das horas extraordinárias laboradas além da 6.ª, bem como ao respectivo adicional” (Orientação Jurisprudencial 275 da SBDI-I).

Ainda a respeito desse tema, conforme a Orientação Jurisprudencial 396 da SBDI-I do TST: “Turnos ininterruptos de revezamento. Alteração da jornada de 8 para 6 horas diárias. Empregado horista. Aplicação do divisor 180. Para o cálculo do salário-hora do empregado horista, submetido a turnos ininterruptos de revezamento, considerando a alteração da jornada de 8 para 6 horas diárias, aplica-se o divisor 180, em observância ao disposto no art. 7.º, VI, da Constituição Federal, que assegura a irredutibilidade salarial”.

A Lei 12.790/2013, ao dispor sobre a regulamentação do exercício da profissão de comerciário, no art. 3.º, § 2.º, determina que será admitida jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos de revezamento, sendo vedada a utilização do mesmo empregado em mais de um turno de trabalho, salvo negociação coletiva de trabalho.

Por fim, sobre o trabalho dos petroleiros em específico, a Súmula 391 do TST assim estabelece:

“Petroleiros. Lei 5.811/1972. Turno ininterrupto de revezamento. Horas extras e alteração da jornada para horário fixo. (conversão das Orientações Jurisprudenciais 240 e 333 da SBDI-1) – Resolução 129/2005 – DJ 20.04.2005. I – A Lei 5.811/1972 foi recepcionada pela CF/1988 no que se refere à duração da jornada de trabalho em regime de revezamento dos petroleiros. (ex-OJ 240 – Inserida em 20.06.2001). II – A previsão contida no art. 10 da Lei 5.811/1972, possibilitando a mudança do regime de revezamento para horário fixo, constitui alteração lícita, não violando os arts. 468 da CLT e 7.º, VI, da CF/1988. (ex-OJ 333 – Inserida em 09.12.2003)”.

Aliás, sobre a questão da alteração na jornada e no horário de trabalho dos empregados que laborem em turno ininterrupto de revezamento, cabe fazer menção à Portaria 412 do MTE, de 20 de setembro de 2007, assim prevendo:

“Art. 1.º Considera-se ilícita a alteração da jornada e do horário de trabalho dos empregados que trabalhem em regime de turnos ininterruptos de revezamento, salvo mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Parágrafo único. A não observância do disposto no caput implica infração ao disposto nos arts. 444 e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1.º de maio de 1943 e enseja a aplicação da multa estabelecida no art. 510 daquele diploma legal”.

No entanto, a mencionada previsão administrativa acaba por restringir, sem fundamento em lei, a possibilidade de mudança para o turno fixo de trabalho, ao exigir a autorização de convenção ou acordo coletivo, em prejuízo da própria saúde do trabalhador. Efetivamente, o labor em turno ininterrupto de revezamento é prejudicial à higidez física e psíquica do empregado, sendo lícita a mudança ou o retorno ao turno fixo, pois este é mais benéfico ao trabalhador (especialmente em termos de segurança e medicina do trabalho), e mesmo em razão do jus variandi do empregador, que autoriza modificações unilaterais, fundadas no seu poder diretivo, quanto a aspectos circunstanciais referentes ao exercício do trabalho e à organização da empresa, como aquelas referentes ao horário de trabalho. Em razão disso, entende-se que a mencionada previsão administrativa não deve prevalecer, por dispor de forma contrária ao sistema jurídico.

Nesse sentido, cabe destacar as seguintes ementas oriundas de decisões do TST:

“Recurso de revista. Alteração contratual. Turnos ininterruptos de revezamento. Trabalho em horário fixo. Supressão das horas extraordinárias trabalhadas durante o revezamento. Licitude. É lícita a alteração do trabalho em turnos de revezamento para trabalho em turno fixo quer porque mais benéfico à saúde do trabalhador diante do incontestável desgaste físico oriundo da mudança de horários e da ininterruptividade obrigatória do turno de revezamento, quer porque a alteração contratual em questão é proveniente do poder de direção de que é detentor o empregador no exercício da atividade empresarial. Recurso de revista conhecido e provido” (TST, 6.ª T., RR 1136/2002-101-04-00.0, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 31.08.2007).

“Turnos ininterruptos de revezamento. Alteração do contrato de trabalho. Turnos fixos. Supressão de sobrejornada. Sétima e oitava horas. Direito a indenização. 1. O ordenamento jurídico prevê certas situações em que se justifica o exercício do jus variandi, não gerando nenhum direito para o empregado ou dever para o empregador. Em outras hipóteses, é reconhecida a validade da referida prerrogativa patronal, mas há uma espécie de sanção que não compromete, contudo, a validade do ato – ao empregador, em favor do empregado. 2. Tais modificações das condições de trabalho, pelo empregador, podem produzir dois efeitos (não excludentes): de um lado, há vantagem social; de outro, efeito, em regra pecuniário, desfavorável ao empregado. O ordenamento jurídico prima pelo equilíbrio entre ambos. Quando falta esse equilíbrio, há a previsão de sanção, de caráter indenizatório, buscando seu restabelecimento. 3. Partindo da noção de direito como integridade, percebe-se que as possibilidades de exercício do jus variandi aceitas pelo ordenamento jurídico contêm implícitos os seguintes princípios: se o benefício social advindo da alteração contratual compensa eventual prejuízo sofrido pelo empregado, não há nenhuma sanção ao empregador (como na hipótese da Súmula 265 desta Corte, que trata da perda do direito ao adicional noturno, diante da mudança do turno de trabalho); do contrário, isto é, se não há a referida compensação, por não existir o benefício social, ou por ser este ínfimo –, o ordenamento impõe sanção ao empregador, com o fim de restabelecer aquele equilíbrio (como no caso da Súmula 291 do TST, pertinente à supressão das horas extras habituais). 4. O labor em turnos ininterruptos de revezamento, em nosso ordenamento jurídico, é considerado prejudicial ao empregado, pois compromete a saúde física e mental, além do convívio social e familiar. Não por outra razão, a Constituição da República, em atenção aos desgastes produzidos nesse sistema de trabalho, assegura jornada reduzida de seis horas (art. 7.º, XIV). 5. Na hipótese de modificação do regime laboral, ou seja, do sistema de turnos ininterruptos para o de turnos fixos, o benefício social daí advindo compensa o prejuízo sofrido pelo empregado, decorrente do acréscimo da jornada, que passará a ser de oito horas (não havendo, porém, alteração na remuneração mensal). Nesse caso, o ordenamento jurídico reconhece o equilíbrio entre a vantagem social e o aumento da duração do labor. 6. O caso vertente, entretanto, contém uma peculiaridade: o autor, embora submetido ao sistema de turnos ininterruptos de revezamento, cumpria jornada de oito horas, devendo ser remuneradas como sobrejornada a sétima e a oitava. Desse modo, a alteração para o regime de turnos fixos também com oito horas diárias gerou vantagem social que não compensa, per se, o decréscimo pecuniário sofrido pelo empregado (produzido pela supressão da sobrejornada). Necessário é, assim, o pagamento de indenização, que visa ao restabelecimento daquele equilíbrio. Conclui-se, então, pela aplicação da Súmula 291 desta Corte à espécie” (TST, SBDI-I, E-RR-785.683/2001.0, Rela. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 20.04.2007).

Aliás, a referida norma administrativa parece confundir os conceitos de alteração das condições do contrato de trabalho, matéria regulada pelo art. 468, caput, da CLT, com o jus variandi, o qual permite modificações a respeito de questões circunstanciais referentes à atividade laboral (jus variandi ordinário, sabendo-se que o chamado jus variandi extraordinário refere-se a modificações quanto a aspectos e condições de trabalho de maior relevância, em razão de situações realmente emergenciais e justificadas, ou previsão excepcional presente no sistema jurídico).

Cabe salientar, ainda, que, nos termos da Orientação Jurisprudencial 420 da SBDI-I do TST: “Turnos ininterruptos de revezamento. Elastecimento da jornada de trabalho. Norma coletiva com eficácia retroativa. Invalidade. (DEJT divulgado em 28 e 29.06.2012 e 02.07.2012). É inválido o instrumento normativo que, regularizando situações pretéritas, estabelece jornada de oito horas para o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento”.

18.11 EMPREGADOS EXCLUÍDOS DO REGIME DE DURAÇÃO DO TRABALHO

A Consolidação das Leis do Trabalho, no art. 62, exclui certos empregados do regime de duração de trabalho, regulado pelo Capítulo II do Título II do referido diploma legal.

Como consequência, os referidos empregados, indicados nos incisos do art. 62 da CLT, não têm direito à limitação de jornada de trabalho, ao recebimento de horas extras, nem de adicional por trabalho noturno.

Por isso, é possível questionar a constitucionalidade da referida exclusão, uma vez que a Constituição Federal de 1988 assegura não só o direito à duração do trabalho limitada a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais (art. 7.º, inciso XIII), mas também à remuneração do trabalho noturno superior à do diurno (art. 7.º, inciso IX) e à remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal (art. 7.º, inciso XVI), sem estabelecer quaisquer exceções.

No entanto, o entendimento que vem prevalecendo, inclusive na jurisprudência, é de que a mencionada exclusão é válida, não afrontando as normas constitucionais, por se tratar de hipóteses verdadeiramente excepcionais, muito especiais, não versadas na regra geral prevista na Constituição da República. A exclusão, por lei, do direito à limitação da jornada de trabalho, bem como do direito à remuneração pelo labor extraordinário e noturno, seria uma decorrência das próprias condições especiais em que o trabalho é desempenhado, nos casos excepcionais, previstos no art. 62 da CLT, tornando as disposições pertinentes à duração do trabalho incompatíveis com o regime diferenciado dos referidos trabalhadores.

Assim, de acordo com o referido dispositivo da CLT, com redação determinada pela Lei 8.966/1994:

“Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento)”.

Primeiro, cabe destacar que a exclusão é quanto a todo o Capítulo II, do Título II, da CLT, que regula toda a duração do trabalho, abrangendo, assim, não só as horas extras, como também o adicional noturno e os intervalos intrajornada e interjornada.

Entende-se, no entanto, que mesmo os referidos empregados fazem jus ao descanso semanal remunerado, por ser direito distinto, previsto no art. 7.º, inciso XV, da Constituição Federal de 1988, e regulado pela Lei 605/1949.

A primeira hipótese refere-se aos “empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados”.

Não basta que a atividade exercida seja simplesmente externa. Faz-se necessário que essa atividade seja incompatível com a fixação de horário, como ocorre com o vendedor viajante, que não tem qualquer horário fixo, trabalhando exclusivamente de forma externa, em viagens a diversos locais, com absoluta liberdade de horários, tornando impossível qualquer tentativa de controle de sua jornada de trabalho pelo empregador.

O art. 62, inciso I, da CLT, em sua parte final, estabelece o dever – do empregador – de anotar a referida condição de trabalho (externo e incompatível com a fixação de horário de trabalho) na CTPS e no registro de empregados.

Embora a questão possa não ser unânime, o melhor entendimento é de que a referida anotação e registro configuram apenas elementos probatórios, sem constituir elementos da substância do ato, podendo ser supridos por outras provas admitidas em direito (princípio da primazia da realidade). Além disso, o referido entendimento está em consonância com o próprio art. 456 da CLT, pois se o próprio contrato de trabalho pode ser provado “por todos os meios permitidos em direito”, com muito mais razão uma de suas condições também o pode.

Sobre o tema, merece destaque, ainda, a Orientação Jurisprudencial 332 da SBDI-I do TST:

“Motorista. Horas extras. Atividade externa. Controle de jornada por tacógrafo. Resolução 816/1986 do CONTRAN. O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa”.

No entanto, interpretando-se o verbete de jurisprudência a contrario sensu, se houver outros elementos que sirvam para controlar a jornada de trabalho, mesmo sendo empregado que tem atividade externa, não se pode aplicar a regra excepcional, de exclusão, do art. 62, inciso I, da CLT.

Nesse sentido, fazem jus à aplicação das regras de duração do trabalho, por configurar o controle de jornada, os empregados que, por exemplo: têm o dever de comparecer à empresa no início e no término do expediente, prestando conta das vendas do dia; cumprem roteiro predeterminado pelo empregador, com fixação de horários a serem obedecidos pelo empregado, nas visitas aos clientes; têm o dever de informar, durante a jornada de trabalho, o local e a venda, em andamento ou concluída, bem como o horário de início e término do labor.

Ainda quanto ao tema, o art. 2.º, inciso V, da Lei 12.619/2012, ao tratar dos direitos dos motoristas profissionais, prevê o direito à jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira fidedigna pelo empregador, que pode se valer de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos do § 3.º do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho, ou de meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a critério do empregador.

Em razão dessa expressa previsão legal, pode-se dizer que a exceção prevista no art. 62, inciso I, da CLT, não mais tem como incidir no caso de motorista profissional, consoante as previsões da Lei 12.619/2012, em face da necessária existência de controle da jornada de trabalho.

A segunda hipótese em que se exclui a aplicação das normas de duração do trabalho refere-se aos “gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial” (art. 62, inciso II, da CLT).

Assim, tem-se, no caso, empregados que realizam suas atividades possuindo um vínculo fidúcia especial com o empregador. Isso fica evidente quando se verifica tratar-se de empregados que exercem cargos de gestão na empresa, ou seja, atuam na sua administração, representando e agindo como se fossem o próprio empregador. Por isso, obviamente, a própria subordinação na forma de prestar os serviços tende a ficar menos intensa.

A função exercida, por sua vez, apresenta grau de responsabilidade elevado, podendo inclusive colocar a empresa em risco. De todo modo, para que se possa falar no efetivo empregado gerente, tal como previsto na mencionada regra de exceção, este deve ter maior autonomia em seu trabalho, o que justificaria a ausência de controle de jornada e, por consequência, a inaplicabilidade das disposições sobre a duração do trabalho.

Portanto, para ser gerente, o empregado deve ter poderes para representar o empregador, na tomada de decisões de grande relevância para a empresa, como admitir e dispensar empregados, aplicar penalidades disciplinares, efetuar compras e transações em nome da empresa. Evidentemente, para que se possa considerar o empregado como gerente, este também deve ter subordinados, a quem são passadas determinações e diretrizes a serem cumpridas.

Além disso, não há como aplicar a excepcional regra em questão quando o empregado, ainda que se alegue ser “gerente”, tenha a sua jornada de trabalho controlada pelo empregador.

Frise-se que para a incidência do art. 62, inciso II, da CLT, não se pode exigir total autonomia na prestação dos serviços, até porque um dos requisitos da relação de emprego é a subordinação (art. 3.º da CLT), sendo possível e normal que exista algum superior no âmbito da estrutura empresarial como um todo.

Merece destaque, ainda, que o dispositivo em questão não abrange somente o gerente geral de toda a empresa, pois prevê, expressamente, “os diretores e chefes de departamento ou filial”.

O parágrafo único do art. 62 prossegue prevendo matéria pertinente ao empregado que exerce cargo de gestão, versando de forma específica quanto à sua remuneração. Entende-se que os empregados indicados no inciso II do art. 62 da CLT (gerentes) somente são excluídos do regime de duração de trabalho quando a totalidade do salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for superior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%.

Como se nota, não existe obrigatoriedade de receber o empregado (gerente) a gratificação de função, para se incluir na disposição do art. 62, inciso II, da CLT. Mesmo assim, não havendo a referida gratificação, deve o empregado, para ser considerado verdadeiro gerente (sem direito a horas extras e demais direitos decorrentes da duração do trabalho), receber salário em valor diferenciado, em quantia consideravelmente superior ao que recebem os demais empregados. Nesse caso, não há um critério objetivo e fixo para se estabelecer o valor da remuneração global, incidindo, no entanto, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, na análise de cada caso em concreto.

Por outro lado, se o empregado for gerente e receber gratificação de função, o critério de determinação do seu valor, para fins de incidência do art. 62, inciso II, da CLT, é mais objetivo, pois a gratificação deve ser no valor de 40% ou mais do salário efetivo do cargo de confiança.

Por fim, cabe destacar a Súmula 287 do TST, com redação determinada pela Resolução 121/2003, especialmente em sua parte final:

“Jornada de trabalho. Gerente bancário. A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2.º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT”.

18.12 JORNADA DE TRABALHO ESPECIAL DO EMPREGADO BANCÁRIO

Não se pode confundir a hipótese do empregado bancário que exerce mero cargo de confiança, de acordo com o art. 224, § 2.º, da CLT, com o empregado que exerce verdadeiro cargo de gestão, inserido na previsão do art. 62, inciso II, da CLT.

Sobre este tema, cabe destacar que a duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal deve ser de 6 (seis) horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana (art. 224, caput, da CLT)[5].

O regime especial de 6 (seis) horas de trabalho também se aplica aos empregados de portaria e de limpeza, tais como porteiros, telefonistas de mesa, contínuos e serventes, empregados em bancos e casas bancárias (art. 226 da CLT)[6].

A jurisprudência majoritária vem entendendo que a jornada de trabalho especial do bancário, salvo em se tratando de categoria profissional diferenciada, é aplicada independentemente de estar a função do empregado do banco inserida na atividade-fim ou em atividade-meio[7]. Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte decisão do Tribunal Superior do Trabalho:

“Jornada especial dos bancários. Trabalhador de atividade-meio do banco. Identidade de categoria profissional. 1. Em regra, o enquadramento na categoria profissional é determinado pela atividade preponderante do empregador. Nesse sentido, o art. 511, § 2.º, da CLT dispõe: A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional. 2. Decerto, muito embora seja possível distinguir entre atividade-fim e atividade-meio, forçoso é concluir que o desempenho desta é também dirigido à finalidade da empresa. Com efeito, a atividade-meio é alocada pelo empregador em função da atividade-fim. Essa circunstância produz a similitude de condições de vida suficiente para enquadrar os respectivos trabalhadores na mesma categoria profissional, a teor do referido art. 511, § 2.º, da CLT. 3. Por conseguinte, todos os empregados de Banco são bancários, independentemente da atividade desenvolvida. Excepcionam-se apenas os integrantes de categoria profissional diferenciada, como consagrado pela jurisprudência desta Corte na Súmula 117. 4. A jurisprudência deste Tribunal, desde há muito, admite a possibilidade de trabalhadores que não prestam serviços diretamente ligados à atividade-fim do Banco serem considerados bancários. A Súmula 239 do TST, nesse diapasão, preceitua: é bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros. 5. Na hipótese dos autos, a instância ordinária registrou que o Autor fora contratado pelo Banco como auxiliar de almoxarifado, laborando junto ao Departamento de Telecomunicação e Assistência Técnica. 6. Tratando-se de empregado de instituição bancária, tem jus ao regime legal próprio dos bancários – porque pertencente a esta categoria profissional – e, assim, à jornada de seis horas, prevista no art. 224 da CLT. [...] Embargos parcialmente conhecidos e desprovidos” (TST, SDBI-I, E-RR 625.578/2000.0, Rela. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 23.03.2007).

Quanto aos empregados de cooperativas de crédito, a Orientação Jurisprudencial 379 da SBDI-I do TST afasta a possibilidade de sua equiparação a bancários: “Empregado de cooperativa de crédito. Bancário. Equiparação. Impossibilidade. Os empregados de cooperativas de crédito não se equiparam a bancário, para efeito de aplicação do art. 224 da CLT, em razão da inexistência de expressa previsão legal, considerando, ainda, as diferenças estruturais e operacionais entre as instituições financeiras e as cooperativas de crédito. Inteligência das Leis 4.594, de 29.12.1964, e 5.764, de 16.12.1971” (DEJT 19.04.2010).

A duração normal do trabalho dos bancários deve ficar compreendida entre 7 (sete) e 22 (vinte e duas) horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de 15 (quinze) minutos para alimentação (art. 224, § 1.º, da CLT)[8].

A duração normal de trabalho dos bancários poderá ser excepcionalmente prorrogada até 8 (oito) horas diárias, não excedendo de 40 (quarenta) horas semanais, observados os preceitos gerais sobre a duração do trabalho (art. 225 da CLT)[9].

A referida jornada de trabalho especial e reduzida dos empregados bancários, de seis horas por dia, não se aplica aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo (art. 224, § 2.º, da CLT)[10].

No entanto, o bancário não enquadrado no § 2.º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem (Súmula 109 do TST).

Ainda sobre essa questão, merece destaque a Súmula 102 do TST:

“Bancário. Cargo de confiança. I – A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2.º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. II – O bancário que exerce a função a que se refere o § 2.º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. III – Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2.º, da CLT são devidas as 7.ª e 8.ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3. IV – O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2.º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. V – O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2.º do art. 224 da CLT. VI – O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta. VII – O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas”.

18.13 JORNADA DE TRABALHO ESPECIAL DO ADVOGADO EMPREGADO

De acordo com a Lei 8.906, de 4 de junho de 1994, art. 20: “A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva”.

A referida jornada de trabalho especial apenas incide se o advogado for empregado e estiver exercendo essa profissão. Se alguém, embora possuindo o título de advogado, é admitido para exercer função diversa, não terá direito às regras especiais que regulam a relação de emprego com o advogado.

A mencionada previsão legal afasta a aplicação da jornada de trabalho especial nos casos de “acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva”. A atual redação do art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB considera dedicação exclusiva “o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho”. Nesse caso, são remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias.

Por isso, entende-se que o contrato de trabalho com advogado, inclusive se celebrado antes da vigência da Lei 8.906/1994, com jornada de trabalho de oito horas diárias e 40 horas semanais, insere-se na excludente pertinente à dedicação exclusiva, afastando o direito à jornada reduzida de quatro horas diárias[11].

Além disso, o “acordo ou convenção coletiva” também podem excluir a aplicação da referida jornada reduzida de quatro horas diárias. Tal como ocorre no acordo de compensação de horas (Súmula 85, II, do TST), pode-se entender que o “acordo” em questão pode ser tanto o individual como o coletivo, até porque a própria dedicação exclusiva pode ser pactuada no âmbito individual, levando à mesma consequência no que tange à jornada de trabalho a ser aplicada.

Considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação (§ 1.º do art. 20).

As horas trabalhadas que excederem a jornada normal serão remuneradas por um adicional não inferior a 100% (cem por cento) sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito (§ 2.º do art. 20).

As horas trabalhadas no período de 20 horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de 25 por cento (§ 3.º do art. 20). Seguiu-se a mesma tendência da Lei 5.889/1973 (art. 7.º, parágrafo único), assegurando o adicional de 25%, sem a previsão de jornada noturna reduzida.

18.14 PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

A rigor, como se pode inferir pela dicção do art. 7.º, inciso XVI, da Constituição Federal de 1988, a prorrogação da jornada de trabalho somente deveria ser autorizada em caso “extraordinário”, tornando devida a remuneração “superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal”.

Vejamos, assim, as diversas formas de prorrogação da jornada de trabalho.

18.14.1 Acordo de prorrogação da jornada de trabalho

O art. 59, caput, da CLT, admite o acordo de prorrogação de trabalho, com a seguinte previsão: “A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho”.

Quanto à parte final dessa disposição, na atualidade, no que se refere ao instrumento coletivo, tem-se o acordo coletivo ou a convenção coletiva de trabalho (art. 7.º, inciso XXVI, da CF/1988).

Conforme o § 1.º do art. 59, devidamente atualizado, quanto ao percentual, com o art. 7.º, inciso XVI, da CF/1988, do “acordo ou do contrato coletivo de trabalho” deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal.

Na sua redação original, o art. 59 da CLT previa o adicional de 20%. No entanto, o antigo Enunciado 215 do TST (cancelado pela Resolução 28/94, por ter se tornado incompatível com a Constituição de 1988), previa que: “Inexistindo acordo escrito para prorrogação da jornada de trabalho, o adicional referente às horas extras é devido na base de 25% (vinte e cinco por cento)”, adotando o parâmetro da redação original do art. 61, § 2.º, da CLT.

Assim, para a prorrogação da jornada de trabalho, exigem-se acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho.

O limite de horas extras a serem prestadas é de até duas por dia.

No entanto, a norma em questão, que procura evitar o excesso de labor em sobrejornada, não pode ser interpretada em prejuízo ao próprio empregado. Assim, se forem prestadas horas extras acima do referido limite, ou mesmo sem a existência de acordo de prorrogação, o empregado faz jus ao seu regular recebimento, ficando o empregador sujeito à aplicação da penalidade administrativa.

Isso é confirmado pela Súmula 376 do TST:

“Horas extras. Limitação. Art. 59 da CLT. Reflexos. I – A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. II – O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no caput do art. 59 da CLT”.

Assim, mesmo sendo desrespeitados os referidos limites legais, todas as horas extras devem ser corretamente pagas (com o adicional devido) ao empregado (Súmula 376 do TST), que não pode ser prejudicado pelo empregador, o qual também responde pela respectiva penalidade administrativa, a ser aplicada pela fiscalização do trabalho.

A Lei 12.790/2013, ao dispor sobre a regulamentação do exercício da profissão de comerciário, no art. 3.º, caput, estabelece que a jornada normal de trabalho dos empregados no comércio é de oito horas diárias e 44 semanais. O § 1.º desse mesmo dispositivo, por seu turno, determina que “somente mediante convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho poderá ser alterada a jornada normal de trabalho estabelecida no caput deste artigo”.

Logo, a jornada normal de trabalho do comerciário é que só pode ser alterada por meio de instrumento normativo decorrente de negociação coletiva de trabalho. O dispositivo em questão não trata, de forma específica, da prorrogação nem da compensação da jornada de trabalho, o que acarreta a aplicação da regra geral, prevista no art. 59 da CLT, já estudada.

18.14.2 Prorrogação de jornada decorrente de necessidade imperiosa

A prorrogação da jornada de trabalho pode, ainda, decorrer de outros fatores, conforme previsão no art. 61 da CLT.

O art. 61, caput e §§ 1.º e 2.º, regulam as horas extras decorrentes de necessidade imperiosa, com a seguinte previsão:

“Art. 61. Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.

§ 1.º O excesso, nos casos deste artigo, poderá ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, à autoridade competente em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.

§ 2.º Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite”.

Pode-se entender a necessidade imperiosa como um gênero, do qual são espécies:

– motivo de força maior, como exemplo, uma tempestade que atinge parte da obra em construção, necessitando que os empregados prorroguem a jornada de trabalho para realizar os reparos mais urgentes;

– realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto, como a empresa do gênero de alimentos, ao receber mercadorias que devem ser mantidas congeladas, exigindo-se que os empregados, mesmo prorrogando a jornada, concluam essa tarefa antes de cessar a prestação do serviço.

Nesses dois casos, como não se podia prever a necessidade das horas extras, a prorrogação da jornada de trabalho pode ser exigida, ainda que sem acordo escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

Mesmo assim, a referida prorrogação deve ser comunicada, dentro de dez dias, à autoridade competente em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificada no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.

Pelo que se interpreta da parte final do § 2.º do art. 61, na hipótese de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto, o trabalho não pode exceder de 12 horas, o que significa, em jornada normal de oito horas, o trabalho extraordinário de até mais quatro horas.

Entretanto, a referida norma não fixa o limite de horas extras para o caso de força maior. Embora haja entendimento de que para a referida situação não há limitação, pode-se aplicar o limite de prorrogação da jornada de trabalho previsto para o caso semelhante, ou seja, o serviço inadiável. Desse modo, conclui-se, por interpretação analógica, que, na força maior, somente mais quatro horas extras podem ser prestadas.

Obviamente, caso o limite estabelecido seja ultrapassado, o empregado deve receber todas as horas extras prestadas, sem prejuízo da aplicação de pena administrativa contra o empregador.

O entendimento mais adequado e majoritário é no sentido de que, com a Constituição Federal de 1988 (art. 7.º, inciso XVI), as horas extras devem ser sempre remuneradas com o adicional de no mínimo 50%, sem qualquer distinção quanto a se tratar de motivo de força maior, serviço inadiável ou necessidade imperiosa. Por isso, o § 2.º do art. 61, ao deixar de garantir o pagamento do adicional de horas extras para a hipótese de força maior, bem como ao fixar o percentual (inferior) de 25% para a hipótese de realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

18.14.3 Prorrogação para recuperação de tempo de não realização do trabalho

O § 3.º do art. 61 da CLT, por sua vez, versa sobre a prorrogação de jornada para recuperação do trabalho, em hipótese bem específica:

“§ 3.º Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente”.

A sua aplicação é restrita aos casos de impossibilidade de realização do trabalho, por causas acidentais ou de força maior, em que se admite a prorrogação da jornada para recuperar o tempo perdido.

Pode-se imaginar como exemplo a situação da empresa que fica com suas atividades paradas, em razão de tempestade que danifica o estabelecimento. Nesse caso, o empregador, mesmo sem a existência de acordo de prorrogação de jornada, pode prorrogá-la, com o intuito de recuperar o tempo perdido, em que o trabalho não pôde ser realizado.

Essa modalidade de horas extras, no entanto, além de ser autorizada, apenas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, sofre duas limitações, que devem ser observadas simultaneamente:

– até duas horas extras por dia, não devendo exceder a dez horas de trabalho;

– até 45 dias por ano.

Além disso, essa forma de prorrogação deve ser objeto de prévia autorização da autoridade competente, no caso, o órgão de fiscalização do trabalho.

Ainda aqui, o entendimento que se mostra mais adequado é no sentido de que, com a Constituição Federal de 1988 (art. 7.º, inciso XVI), as horas extras devem ser sempre remuneradas com o adicional de no mínimo 50%, sem qualquer distinção, ou seja, mesmo quando se tratar de recuperação do tempo de interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que tenham impossibilitado a sua realização, inclusive porque o risco do empreendimento é do empregador, não podendo ser transferido em prejuízo do empregado.

18.14.4 Cálculo das horas extras

O adicional de horas extras já foi estudado no Capítulo pertinente ao salário e à remuneração. Assim, cabe apenas relembrar que o inciso XVI do art. 7.º, da CF/1988, estabelece o adicional mínimo de 50% (cinquenta por cento) sobre a hora normal, afastando a possibilidade de ser fixado em nível inferior, ainda que por meio de negociação coletiva.

A Súmula 264 do TST, em conformidade com os arts. 64 e 457 da CLT, estabelece que as horas extras devem ser calculadas sobre a globalidade salarial recebida pelo empregado:

“Hora suplementar. Cálculo. A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa”.

Por isso, em conformidade com a atual Súmula 132 do TST, inciso I: “O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras”.

Nessa linha, a OJ 97 da SBDI-I do TST confirma que o adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.

Seguindo a mesma orientação, dispõe a Súmula 226 do TST: “Bancário. Gratificação por tempo de serviço. Integração no cálculo das horas extras. A gratificação por tempo de serviço integra o cálculo das horas extras”.

Quanto aos trabalhadores portuários, tendo em vista a previsão específica, contida na Lei 4.860/1965, arts. 4.º e 7.º, § 5.º, para o cálculo das horas extras prestadas observar-se-á somente o salário básico percebido, excluídos os adicionais de risco e produtividade (OJ 60, inciso II, da SBDI-I do TST).

Já o empregado, sujeito ao controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas (Súmula 340 do TST, na redação determinada pela Resolução 121/2003). O “comissionista misto”, no sentido do empregado que recebe “remuneração mista”, ou seja, uma parte fixa e outra variável, conforme a Orientação Jurisprudencial 397 da SBDI-I do TST, “tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.º 340 do TST”.

No que se refere aos empregados que recebem salário por produção, a Orientação Jurisprudencial 235 da SBDI-I do TST assim explicita: “Horas extras. Salário por produção (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012) – Res. 182/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012. O empregado que recebe salário por produção e trabalha em sobrejornada tem direito à percepção apenas do adicional de horas extras, exceto no caso do empregado cortador de cana, a quem é devido o pagamento das horas extras e do adicional respectivo”.

De forma semelhante, no caso do empregado que tem a remuneração calculada e recebida por hora trabalhada (“empregado horista”), havendo labor em sobrejornada, mas já tendo sido pagas todas as horas trabalhadas (inclusive as excedentes à jornada normal) de forma simples, apenas o adicional é ainda devido quanto às horas extras, desde que não se trate de empregado submetido a turno ininterrupto de revezamento.

Ou seja, na hipótese de trabalhador que recebe salário-hora, mas as horas trabalhadas após a oitava diária já foram pagas como normais, caso não se trate de turno ininterrupto de revezamento, entende-se que somente o adicional de horas extras, com relação às horas excedentes à jornada normal de trabalho, ainda permanece devido, até mesmo para que não ocorra o pagamento duplicado das horas em si[12].

Por outro lado, as horas extras habituais devem ser integradas ao cálculo da indenização por antiguidade (Súmula 24 do TST).

Da mesma forma, computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas (Súmula 172 do TST), em conformidade com a Lei 605/1949, art. 7.º, a e b.

Como prevê a Súmula 113 do TST, o sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Desse modo, se inexistir norma mais benéfica, não cabe a repercussão do pagamento de horas extras habituais em sua remuneração.

As férias também devem ser remuneradas levando-se em conta as horas extras recebidas (art. 142, § 5.º, da CLT).

Cabe esclarecer que em razão do art. 7.º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988, estabelecendo a duração normal do trabalho não superior a oito horas diárias e 44 horas semanais, para o cálculo de horas extras, tem-se o divisor de 220 horas por mês, conforme o art. 64 da CLT (44h : 6 dias x 30 = 220).

Entretanto, se o empregado está sujeito à jornada de trabalho reduzida, de 40 horas semanais, aplica-se a Súmula 431 do TST, com a seguinte previsão:

“Salário hora. Empregado sujeito ao regime geral de trabalho (art. 58, caput, da CLT). 40 horas semanais. Cálculo. Aplicação do divisor 200.

Para os empregados a que alude o art. 58, caput, da CLT, quando sujeitos a 40 horas semanais de trabalho, aplica-se o divisor 200 para o cálculo do valor do salário-hora”.

Tendo em vista a jornada de trabalho especial do bancário (art. 224, caput, da CLT), para o cálculo do valor do salário-hora do bancário mensalista, o divisor a ser adotado normalmente é 180, pois o sábado é considerado dia útil não trabalhado, como já foi visto acima.

Conforme a atual redação da Súmula 124 do TST:

“Bancário. Salário-hora. Divisor.

I – O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será:

a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2.º do art. 224 da CLT.

II – Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor:

a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2.º do art. 224 da CLT”.

O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará a chamada média física, ou seja, o número de horas efetivamente prestadas, a ele aplicando-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas, conforme Súmula 347 do TST:

“Horas extras habituais. Apuração. Média física. O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número de horas efetivamente prestadas e a ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas”.

Importante relembrar, ainda, os esclarecimentos feitos pela Súmula 376 do TST:

“Horas extras. Limitação. Art. 59 da CLT. Reflexos. I – A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. II – O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no caput do art. 59 da CLT”.

Quanto à possibilidade de supressão das horas extras habitualmente prestadas, a Súmula 291 do TST, atualmente, estabelece que:

“Horas extras. Habitualidade. Supressão. Indenização (nova redação em decorrência do julgamento do processo TST-IUJERR 10700-45.2007.5.22.0101). A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão” (DEJT 27.05.2011).

A referida orientação aplica, por analogia, a previsão do art. 9.º da Lei 5.811, de 11 de outubro de 1972, que dispõe sobre o regime de trabalho das atividades de exploração, perfuração, produção e refinamento de petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos.

A mencionada Súmula 291 reviu e substituiu a orientação do antigo Enunciado 76 do TST, já cancelado pela Resolução 121/2003, o qual estabelecia que: “O valor das horas suplementares prestadas habitualmente, por mais de 2 (dois) anos, ou durante todo o contrato, se suprimidas, integra-se ao salário para todos os efeitos legais”.

No entendimento atual, portanto, não se verifica a referida integração, pois, uma vez cessado o fato gerador (labor extraordinário), não há como se falar em direito adquirido de permanecer recebendo horas extras, mesmo sem o correspondente trabalho em sobrejornada.

18.15 COMPENSAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

A compensação da jornada de trabalho é uma forma de sua prorrogação, mas sem o pagamento de horas extras, por serem objeto de dedução ou abatimento (labor reduzido) em dia diverso.

A Constituição Federal de 1988, no art. 7.º, inciso XIII, faculta “a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”.

Há grande discussão na interpretação da parte final do referido dispositivo, quanto ao termo “acordo”, no sentido de saber se este deve ser coletivo, ou pode ser individual.

O art. 59, § 2.º, da CLT, com redação determinada pela Medida Provisória 2.164-41/2001, assim regula o tema:

“Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias”.

Como já destacado, na compensação de jornada, desde que regular, não são devidas horas extras, justamente porque o excesso de horas em um dia é compensado pela diminuição do trabalho em outro dia.

O acordo de compensação deve observar, ainda, o limite de dez horas de trabalho por dia, o que significa o máximo de duas horas prorrogadas (considerando a jornada normal de oito horas). O entendimento majoritário é no sentido de que, mesmo se a jornada de trabalho normal for inferior a oito horas, deve-se observar o limite máximo de duas horas prorrogadas por dia, para não expor o empregado a longas prorrogações de jornada, em prejuízo à sua saúde e segurança no trabalho.

Mesmo assim, o entendimento que vem prevalecendo é quanto à validade do acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, estabelecendo o regime de compensação de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso (12 x 36), frequentemente observado em empresas de vigilância e da área hospitalar. Por se tratar de situações especiais, justifica-se a previsão do referido regime de compensação diferenciado, desde que decorrente de negociação coletiva (art. 7.º, inciso XIII, da CF/1988), pois resulta na flexibilização da mencionada regra geral, que prevê o limite de dez horas de trabalho por dia. Além disso, no regime de 12 x 36 o total de horas trabalhadas no mês é até mesmo inferior ao limite constitucional, tornando o regime favorável ao empregado[13]. No entanto, cabe fazer menção ao entendimento, minoritário, de que o regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, por contrariar a regra expressa do art. 59, § 2.º, da CLT, bem como atentar contra a integridade e a saúde do trabalhador, não é válido, sendo, por isso, devidas todas as horas extras laboradas (havendo o entendimento intermediário de ser devido apenas o adicional de horas extras em relação às excedentes da 10.ª diária). Registre-se, ainda, que a Lei 11.901, de 12 de janeiro de 2009, dispondo sobre a profissão de Bombeiro Civil[14], no art. 5.º, passou a prever, de forma expressa, a jornada 12 x 36: “A jornada do Bombeiro Civil é de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso, num total de 36 (trinta e seis) horas semanais”. O art. 235-F da CLT, acrescentado pela Lei 12.619/2012, ao dispor sobre o serviço executado por motorista profissional, por seu turno, estabelece que: “Convenção e acordo coletivo poderão prever jornada especial de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso para o trabalho do motorista, em razão da especificidade do transporte, de sazonalidade ou de característica que o justifique”.

Cabe registrar, ainda, o disposto na Súmula 444 do TST: “Jornada de trabalho. Norma Coletiva. Lei. Escala de 12 por 36. Validade. É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas”.

O art. 59, § 2.º, da CLT, com a redação decorrente da Medida Provisória 2.164-41/2001, passou a autorizar a compensação de horas prorrogadas em módulo anual, ou seja, fixando-se o período de um ano para que o empregado prorrogue a jornada e as compense.

De todo modo, cabe ao acordo fixar o seu prazo de duração, observando o referido limite máximo estabelecido pela lei, prazo este que tem início, em princípio, justamente quando se iniciam as prorrogações a serem objeto da compensação pactuada.

Mesmo sendo o acordo de compensação anual, ou por prazo inferior, deve ser respeitado o número total de horas decorrente da soma das jornadas semanais de trabalho, conforme a já mencionada previsão constitucional.

De acordo com a Orientação Jurisprudencial 323 da SBDI-I do TST: “É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada ‘semana espanhola’, que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2.º, da CLT e 7.º, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”.

Quanto à forma do acordo de compensação, o entendimento que prevalece encontra-se adotado pela Súmula 85, inciso I, do TST: “A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva”.

A Súmula 85, inciso II, do TST, confirma que: “O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário”.

No entanto, cabe fazer menção não só ao entendimento, minoritário, de que o acordo de compensação deve ser sempre coletivo, como forma de privilegiar a atuação sindical, como, também, à corrente intermediária.

Essa última corrente, que vem prevalecendo, defende que o acordo de compensação pode ser individual, apenas quando favorável ao empregado, o que ocorreria quando as horas extras são compensadas em curtos períodos, ou seja, durante a semana ou o mês. Quando o acordo de compensação for para períodos mais longos, como se verifica nos chamados “bancos de horas” (compensação anual de jornada de trabalho), o referido entendimento defende a necessidade de previsão em acordo coletivo (ou convenção coletiva), por ser necessária a autorização do sindicato da categoria profissional. Isso porque, na última modalidade, o empregado poderia estar exposto a longos períodos de prorrogação de jornada, sem receber as horas extras, para futura compensação, tempos depois, em prejuízo da própria saúde do trabalhador[15].

Nesse sentido, o inciso V, acrescentado à Súmula 85 do TST, assim dispõe: “As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade ‘banco de horas’, que somente pode ser instituído por negociação coletiva” (DEJT 27.05.2011).

O art. 235-C da CLT, § 6.º, acrescentado pela Lei 12.619/2012, ao tratar do serviço executado por motorista profissional, prevê que o excesso de horas de trabalho realizado em um dia poderá ser compensado, pela correspondente diminuição em outro dia, se houver previsão em instrumentos de natureza coletiva, observadas as disposições previstas na Consolidação das Leis do Trabalho. Logo, nessa hipótese específica, exige-se que a compensação seja prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva.

Merece destaque a posição adotada pela Súmula 85, inciso III, do TST, no sentido de que: “O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional”.

De acordo com a Súmula 85, inciso IV, do TST: “A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário”.

Ocorrendo a cessação do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, o § 3.º do art. 59 da CLT esclarece que o trabalhador fará jus “ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão”. A mencionada previsão legal não distingue quanto à forma de término do pacto laboral, de modo que é aplicada não só na dispensa sem justa causa, mas também, por exemplo, na despedida indireta, na dispensa com justa causa, na culpa recíproca e no pedido de demissão.

Caso ocorra a hipótese inversa, ou seja, a extinção do contrato de trabalho com crédito de horas a favor do empregador, dois são os possíveis entendimentos. O primeiro defendendo que, neste caso, o referido crédito de horas a favor do empregador pode ser compensado “com outro crédito do empregado na rescisão”, pois do contrário haveria enriquecimento sem causa do empregado, devendo-se observar o limite de um mês de remuneração, na forma do art. 477, § 5.º, da CLT[16]. No entanto, é possível entender-se que, na mencionada situação, o risco do empreendimento é do empregador, não havendo autorização para a referida compensação com as verbas rescisórias, a qual, portanto, não é autorizada. Não se pode aplicar o instituto civilista do enriquecimento sem causa sem atentar para as particularidades da relação de emprego. Além disso, o saldo negativo de horas, decorrente do sistema de compensação de jornada, não é propriamente um débito do empregado em face do empregador, nem se identifica com valor já pago ao trabalhador que possa ser objeto de compensação ou dedução.

Outra questão discutida refere-se à compensação de jornada para os empregados que exercem atividade insalubre.

A Consolidação das Leis do Trabalho, sobre esse tema, possui a seguinte previsão:

“Art. 60. Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo ‘Da Segurança e da Medicina do Trabalho’, ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim”.

No entanto, anteriormente, o entendimento que prevalecia era no sentido de que a compensação de jornada, como modalidade de sua prorrogação, com a Constituição Federal de 1988, apenas dependia de “acordo ou convenção coletiva de trabalho”, conforme o art. 7.º, inciso XIII, parte final.

Por isso, de acordo com a Súmula 349 do TST (atualmente cancelada pela Resolução 174/2011, publicada no DEJT de 27.05.2011):

“Acordo de compensação de horário em atividade insalubre, celebrado por acordo coletivo. Validade. A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7.º, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT)”.

Assim, nas empresas com atividades insalubres, havendo acordo coletivo, ou convenção coletiva para a compensação de horas, não se exigia a licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, entendimento este que também vinha sendo aplicado para a prorrogação de jornada em sentido amplo, uma vez que a compensação é uma forma de prorrogação da jornada (embora já fosse possível encontrar o posicionamento de que para a prorrogação, em si, da jornada de trabalho, por não se confundir com a compensação, seria exigida a licença prévia da Fiscalização do Trabalho na forma do art. 60 da CLT). Frise-se, no entanto, que por se tratar de atividade insalubre, a referida Súmula do TST, atualmente cancelada, exigia que o acordo fosse coletivo.

Com o cancelamento da Súmula 349 do TST, embora não tenha sido aprovada redação em sentido inverso, ganhou força o entendimento de que a regra geral, prevista na Constituição Federal de 1988, relativa à compensação de jornada por meio de “acordo ou convenção coletiva de trabalho” (art. 7.º, inciso XIII), não afasta a incidência da regra específica, prevista na CLT, voltada ao caso do trabalho insalubre (art. 60). Nessa linha, argumenta-se que, nas atividades insalubres, quaisquer prorrogações de jornada (inclusive a compensação de horários) só podem ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de segurança e medicina do trabalho, na forma do já mencionado art. 60 da Consolidação das Leis do Trabalho, não sendo mais suficiente somente a previsão em acordo ou convenção coletiva.

18.16 TRABALHO NOTURNO

Para os empregados urbanos, regidos pela CLT, o seu art. 73, § 2.º, considera noturno “o trabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte”.

Para os trabalhadores rurais, deve-se observar a disposição específica, presente na Lei 5.889/1973, art. 7.º, de modo a considerar-se trabalho noturno:

a) na lavoura, aquele realizado entre as 21 (vinte e uma) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte;

b) na pecuária, aquele realizado entre as 20 (vinte) horas de um dia e as 4 (quatro) horas do dia seguinte.

Se o empregado trabalhar nas duas atividades rurais acima, deve-se aplicar a previsão específica para o trabalho realizado no dia em questão. Se no mesmo dia forem exercidas ambas as atividades (lavoura e pecuária), de forma simultânea, impossibilitando a aplicação de uma única previsão específica, pode-se adotar o critério da preponderância da atividade desempenhada pelo trabalhador.

O trabalho noturno gera o direito ao respectivo adicional, como já mencionado no Capítulo referente à remuneração. Assim, cabe somente recordar que o direito ao adicional pelo trabalho noturno é assegurado na própria Constituição Federal de 1988 (art. 7.º, inciso IX).

Para o empregado urbano, o adicional pelo trabalho noturno é de 20% sobre a hora diurna, conforme o art. 73, caput, da CLT.

O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos (Súmula 60, inciso I, do TST).

O trabalho noturno, no caso do empregado urbano, também assegura a chamada redução da hora noturna, prevista no art. 73, § 1.º, da CLT, com a seguinte redação: “A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos”.

Ainda que o texto constitucional só faça menção ao adicional noturno, o rol do seu art. 7.º apenas arrola direitos mínimos, podendo outras fontes formais do direito, como a lei ordinária, prever de forma mais benéfica ao trabalhador, como é o caso em questão.

Assim, a hora noturna reduzida encontra-se em vigor, mesmo depois da Constituição Federal de 1988, conforme Orientação Jurisprudencial 127 da SBDI-I do TST.

Por ficção legal, cada período de 52 minutos e 30 segundos é considerado uma hora, quando do trabalho no período noturno. Com isso, trabalhando-se sete horas no período noturno (22 às 5), por ter de ser observada a referida redução, alcança-se o total de oito horas trabalhadas.

Aplica-se a hora noturna reduzida mesmo no caso de turno ininterrupto de revezamento, conforme a Orientação Jurisprudencial 395 da SBDI-I do TST: “Turno ininterrupto de revezamento. Hora noturna reduzida. Incidência. O trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento não retira o direito à hora noturna reduzida, não havendo incompatibilidade entre as disposições contidas nos arts. 73, § 1.º, da CLT e 7.º, XIV, da Constituição Federal”.

No âmbito rural, a Lei 5.889/1973 prevê o adicional pelo trabalho noturno de 25% sobre a remuneração normal (art. 7.º, parágrafo único), não havendo previsão da hora noturna reduzida no trabalho rural. Por isso, de acordo com o entendimento praticamente pacífico, a hora noturna reduzida só se aplica ao empregado urbano, até porque o trabalhador rural já recebe o adicional noturno em percentual superior.

O art. 73, § 5.º, da CLT, apresenta disposição que gera diversas controvérsias em sua interpretação:

“§ 5.º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo”.

Na realidade, a mencionada disposição deve ser interpretada de forma teleológica. O que se imagina é a hipótese do empregado que trabalha durante a noite, prorrogando a jornada após as cinco horas. Mesmo ultrapassando o horário noturno previsto no § 2.º do art. 73, o referido labor, pela manhã, é até mais penoso do que aquele realizado até as cinco horas, quando o empregado já se encontra, certamente, até mais cansado.

Por isso, nada mais justo e razoável do que aplicar as disposições do trabalho noturno, especialmente o adicional e a hora reduzida, também para as prorrogações do trabalho que se realizou no período noturno. É o exemplo do empregado que começa a trabalhar às 22 horas, só parando às 6 horas. Neste caso, o labor das cinco às seis horas da manhã é prorrogação do trabalho noturno, gerando o direito à hora noturna reduzida e ao adicional noturno também neste período.

Nesse sentido, a Súmula 60 do TST (que incorporou a Orientação Jurisprudencial 6 da SBDI-I do TST), em seu inciso II, assim estabelece: “Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5.º, da CLT”.

Não se pode confundir a prorrogação do trabalho noturno com o chamado horário misto, sendo este último previsto no § 4.º do art. 73:

“§ 4.º Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos”.

Exemplo de horário misto é aquele cujo trabalho inicia-se às 21 horas, terminando às 4 horas. Neste caso, apenas das 22 às 4 horas é que se verifica o trabalho noturno, com o direito ao respectivo adicional e hora reduzida. O trabalho das 21 às 22 horas é diurno, não gerando os referidos direitos.

No caso de jornada 12 x 36, autorizada por norma coletiva negociada, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 388 da SBDI-I do TST: “Jornada 12 x 36. Jornada mista que compreenda a totalidade do período noturno. Adicional noturno. Devido. O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã” (DEJT).

Quanto à mudança do turno noturno para o diurno, o entendimento que prevalece é no sentido de sua possibilidade (obviamente, desde que não se trate de ato de perseguição ou discriminatório), até porque o trabalho no período da noite pode ser prejudicial à saúde do empregado. Além disso, a referida alteração tem como fundamento o jus variandi, assegurando ao empregador o poder de ordenar o trabalho e administrar a empresa.

Nesse sentido, a Súmula 265 do TST assim estabelece: “Adicional noturno. Alteração de turno de trabalho. Possibilidade de supressão. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno”.

Para os trabalhadores portuários, a previsão específica da Lei 4.860/1965, arts. 4.º e 7.º, § 5.º, prevê que a hora noturna no regime de trabalho no porto, compreendida entre 19 horas e 7 horas do dia seguinte, é de 60 minutos (OJ 60, inciso I, da SBDI-I do TST).

Quanto ao trabalho noturno dos empregados nas atividades de exploração, perfuração, produção e refinação do petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus derivados, por meio de dutos, por existir regulamentação específica da Lei 5.811, de 11 de outubro de 1972, não é aplicada a hora reduzida de 52 minutos e 30 segundos prevista no art. 73, § 2.º, da CLT (Súmula 112 do TST).

_____________

[1] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 489.

[2] “Recurso de revista. Horas in itinere. Norma coletiva. O entendimento externado pelo Órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis desta Corte Superior, a SBDI-1, segue no sentido de que deve ser considerada válida a negociação coletiva estabelecendo o pagamento de horas in itinere em determinado número de horas, independentemente do efetivo tempo gasto pelo empregado no transporte fornecido pelo empregador, sob pena de violação do art. 7.°, XXVI, da CF. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido” (TST, 8.ª T., RR – 243500-51.2005.5.09.0562, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DEJT 07.05.2010).

[3] “Embargos em recurso de revista. Acórdão embargado publicado na vigência da Lei n.º 11.496/2007. Horas in itinere. Norma coletiva que prevê a supressão do direito. Invalidade. Princípio da valorização social do trabalho. O pacto coletivo, também garantido pela Lei Maior, não empresta validade, por si só, à supressão ou diminuição de direitos trabalhistas indisponíveis. A flexibilização das condições de trabalho, em princípio possível em matéria de jornada de trabalho, não pode se sobrepor ao princípio da valorização social do trabalho (artigo 1.º, IV, da CF). Nesse contexto, inviável o reconhecimento de norma coletiva que retira direitos mínimos do empregado. Acrescente-se, por fim, que o artigo 58 da CLT foi alterado pela Lei Complementar 123/2006, sendo acrescentado o § 3.º, que passou a admitir a flexibilização de horas in itinere para empresas de pequeno porte e microempresas, e em situações fixadas na própria Lei, mas não autorizou a supressão do direito definido no parágrafo anterior. Recurso de embargos conhecido e desprovido.” (TST, SBDI-I, E-RR – 235400-10.2005.5.09.0562, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT 27.11.2009).

[4] Cf. Súmula 338 do TST, especialmente o inciso I (com redação determinada pela Resolução 129/2005): “I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2.º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir”.

[5] Cf. Súmula 55 do TST: “Financeiras. As empresas de crédito, financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT”.

[6] A jurisprudência pacificou o entendimento de que a jornada especial dos bancários não se aplica aos empregados abrangidos por categoria profissional diferenciada e vigilantes. Cf. Súmula 117 do TST: “Bancário. Categoria diferenciada. Não se beneficiam do regime legal relativo aos bancários os empregados de estabelecimento de crédito pertencentes a categorias profissionais diferenciadas”; Súmula 257 do TST: “Vigilante. O vigilante, contratado diretamente por banco ou por intermédio de empresas especializadas, não é bancário”. O mesmo entendimento relativo à categoria profissional diferenciada tem sido adotado quanto aos empregados que exercem funções típicas de profissionais liberais, como engenheiros e arquitetos: “Recurso de embargos interposto na vigência da Lei 11.496/2007. Arquiteto. Profissional liberal. Enquadramento como bancário. Impossibilidade. 1. Cinge-se a controvérsia em se saber se o arquiteto, empregado de instituição bancária e que desempenha as atribuições inerentes de sua profissão, deve ser enquadrado como bancário. 2. A primeira questão que deve ser considerada diz respeito ao tratamento sindical que deve ser conferido aos empregados da categoria de profissionais liberais. 3. O quadro anexo do art. 577 da CLT não insere a profissão de arquiteto como categoria profissional diferenciada, mas, sim, como profissional liberal. Apesar disto, verifica-se que inexiste qualquer incompatibilidade para a aplicação para esta categoria de empregados das regras concernentes à categoria profissional diferenciada. Primeiro porque tanto os profissionais liberais como os empregados de categoria diferenciada exercem suas profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial. No caso, a profissão dos arquitetos encontra-se regulada pela Lei nº 4.950-A/1966. Segundo, porque o art. 1.º da Lei n.º 7.361/1985, confere à Confederação das Profissões Liberais o mesmo poder de representação atribuído aos sindicatos representativos das categorias profissionais diferenciadas. 4. De outro lado, esta Corte já sedimentou o entendimento de que as instituições bancárias podem legalmente contratar empregados de categorias diferenciadas em regime de trabalho diverso do aplicado aos bancários, conforme o que se infere da Súmula n.º 117. Recurso de Embargos conhecido e desprovido.” (TST, SBDI-I, E-RR-104/2006-006-05-00.9, Redatora designada: Ministra Maria de Assis Calsing, DJ 26.06.2009).

[7] Seguindo entendimento diverso e mais restritivo, cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 231: “O regime especial de seis horas só se aplica a empregados de portaria e de limpeza, tais como porteiros, telefonistas de mesa, contínuos e serventes, não se aplicando a outras pessoas que não de portaria ou de limpeza. O preceito legal é explícito quanto à sua observância apenas em relação a empregados de portaria e de limpeza e não a outros. O emprego da expressão tais como é exemplificativa e não taxativa, porém refere-se somente a empregados de limpeza e portaria e não a outros que desempenhem outras funções. O pedreiro, o encanador, o eletricista de banco têm direito às vantagens da norma coletiva da categoria dos bancários, porém não se beneficiam da jornada de trabalho dos bancários, pois não se enquadram como empregados de portaria e de limpeza”.

[8] Cf. Orientação Jurisprudencial 178 da SBDI-I do TST: “Bancário. Intervalo de 15 minutos. Não computável na jornada de trabalho. Não se computa, na jornada do bancário sujeito a seis horas diárias de trabalho, o intervalo de quinze minutos para lanche ou descanso”.

[9] Cf. Orientação Jurisprudencial 123 da SBDI-I do TST: “Bancários. Ajuda alimentação. A ajuda alimentação prevista em norma coletiva em decorrência de prestação de horas extras tem natureza indenizatória e, por isso, não integra o salário do empregado bancário”.

[10] Cf. Súmula 240 do TST: “Bancário. Gratificação de função e adicional por tempo de serviço. O adicional por tempo de serviço integra o cálculo da gratificação prevista no art. 224, § 2.º, da CLT”.

[11] Cf. Orientação Jurisprudencial 403 da SBDI-I do TST: “403. Advogado empregado. Contratação anterior a Lei n.º 8.906, de 04.07.1994. Jornada de trabalho mantida com o advento da lei. Dedicação exclusiva. Caracterização. (DEJT divulgado em 16, 17 e 20.09.2010). O advogado empregado contratado para jornada de 40 horas semanais, antes da edição da Lei n.º 8.906, de 04.07.1994, está sujeito ao regime de dedicação exclusiva disposto no art. 20 da referida lei, pelo que não tem direito à jornada de 20 horas semanais ou 4 diárias”.

[12] Em se tratando de turno ininterrupto de revezamento, nos termos da Orientação Jurisprudencial 275 da SBDI-I do TST: “Turno ininterrupto de revezamento. Horista. Horas extras e adicional. Devidos. Inexistindo instrumento coletivo fixando jornada diversa, o empregado horista submetido a turno ininterrupto de revezamento faz jus ao pagamento das horas extraordinárias laboradas além da 6.ª, bem como ao respectivo adicional”.

[13] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 502-503: “É válido acordo coletivo ou convenção coletiva para estabelecer na empresa o regime de compensação de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que é muito utilizado na área hospitalar, sendo até de preferência dos próprios funcionários. Não serão extras, no caso, as horas trabalhadas além da oitava diária. Será vedado, contudo, estabelecer o regime por acordo individual. Agora, segundo a determinação do § 2.º do art. 59 da CLT, a compensação deverá ficar restrita ao período de um ano. É lícito o regime de 12 x 36, por ser superior a 10 horas diárias, pois a Constituição não fixa qualquer limite para a compensação. O limite deve ser fixado na convenção ou no acordo coletivo”.

[14] De acordo com o art. 2º da Lei 11.901/2009: “Considera-se Bombeiro Civil aquele que, habilitado nos termos desta Lei, exerça, em caráter habitual, função remunerada e exclusiva de prevenção e combate a incêndio, como empregado contratado diretamente por empresas privadas ou públicas, sociedades de economia mista, ou empresas especializadas em prestação de serviços de prevenção e combate a incêndio”.

[15] “Recurso de revista. Horas extras. Acordo individual de compensação de jornada banco de horas. Validade. O Regime de compensação de jornada denominado banco de horas (art. 59, § 2.º da CLT) responde a uma questão macro da empresa, não a uma questão individual. Com este enfoque, somente pode ser pactuado pelos instrumentos formais de negociação coletiva trabalhista. Recurso de Revista não conhecido.” (TST, 3.ª T., RR 961/2004-019-12-00.5, Redator Designado: Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 19.12.2006).

[16] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 503.

INTERVALOS PARA DESCANSO

Sumário: 19.1 Introdução – 19.2 Denominação – 19.3 Conceito e natureza jurídica – 19.4 Intervalo intrajornada: 19.4.1 Intervalo para descanso e refeição; 19.4.2 Serviço de mecanografia e digitação; 19.4.3 Serviços em frigorífico e câmara fria; 19.4.4 Serviços em minas e subsolo; 19.4.5 Intervalo para amamentação – 19.5 Intervalo interjornada.

19.1 INTRODUÇÃO

O Direito do Trabalho regula os períodos de descanso, os quais têm como objetivo fazer com que o empregado possa se recompor, evitando o cansaço excessivo, que pode causar possíveis prejuízos à sua saúde, bem-estar e segurança.

Há diversas modalidades de intervalos, alguns aplicáveis aos empregados de modo genérico, outros intervalos específicos de certas categorias, profissões ou formas de execução do serviço.

19.2 DENOMINAÇÃO

O tema em estudo pode ser denominado não só pela expressão “intervalos para descanso”, como, também, “períodos de descanso”, conforme se verifica na Seção III, do Capítulo II, do Título II, da CLT.

Embora menos utilizado, o termo “pausa” também pode ser empregado quanto ao referido instituto.

É certo que a expressão “períodos de descanso” é mais genérica, podendo confundir com as férias, por ser um período com a finalidade de poder o empregado descansar, ou mesmo com o descanso semanal remunerado e feriados. Por isso, em termos doutrinários, seria possível entender aquela expressão como gênero, das quais seriam espécies os intervalos, as férias, o descanso semanal remunerado e os feriados. Assim, entende-se que a expressão mais adequada, quanto ao tema em estudo, seria “intervalos para descanso”.

19.3 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

O intervalo para descanso pode ser conceituado como o período de ausência de trabalho, destinado ao repouso e à alimentação do empregado, podendo ocorrer no curso da jornada de trabalho ou entre uma jornada de trabalho e outra.

Referindo-se a espaços de tempo sem trabalho, podem existir casos de interrupção ou suspensão contratual, conforme seja devido, ou não, o salário no período, computando-se, ou não, no tempo de serviço.

Além disso, há intervalos que ocorrem na jornada de trabalho (intrajornada) e outros entre um dia e outro de labor (interjornada). Não se pode confundir, no entanto, esta última hipótese com o descanso semanal remunerado, por ter regulamentação própria e específica.

A finalidade dos intervalos é possibilitar que o empregado recomponha as suas forças, podendo descansar e se alimentar, possibilitando, conforme o caso, que prossiga com o seu labor durante a jornada de trabalho ou em dia seguinte.

Ao mesmo tempo, os intervalos constituem relevante direito do empregado, com previsão em normas de ordem pública, por conterem medidas de proteção à saúde, higiene e segurança do trabalhador.

Trata-se de direito trabalhista, de ordem fundamental, bem como de instituto essencial na segurança e medicina do trabalho.

No aspecto do período em si, o intervalo para descanso apresenta a natureza de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho.

19.4 INTERVALO INTRAJORNADA

Vejamos os principais casos de intervalos ocorridos no curso da jornada de trabalho, com as respectivas regras e peculiaridades.

19.4.1 Intervalo para descanso e refeição

O intervalo para descanso e refeição é regulado pelo art. 71 da CLT, com a seguinte previsão:

“Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 1.º Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.

§ 2.º Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho. [...]”

Primeiramente, cabe destacar que se a duração do trabalho excede 6 (seis horas), é obrigatório o intervalo intrajornada de, no mínimo, 1 (uma) hora e, no máximo, 2 (duas) horas. Este limite máximo pode ser ultrapassado, excepcionalmente, mediante acordo escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

Se a jornada de trabalho não excede 6 (seis) horas, é obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos, desde que a duração ultrapasse 4 (quatro) horas. Portanto, se o trabalho for de até 4 (quatro) horas, ou menos, o empregado não tem direito a nenhum intervalo intrajornada.

No âmbito rural, a Lei 5.889/1973, no art. 5.º, também prevê que em qualquer trabalho contínuo de duração superior a 6 (seis) horas é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, observados os usos e costumes da região. Regulamentando o preceito, o art. 5.º, § 1.º, do Regulamento aprovado pelo Decreto 73.626/1974, prevê a obrigatoriedade, em qualquer trabalho contínuo de duração superior a 6 (seis) horas, de concessão de um intervalo mínimo de 1 (uma) hora para repouso ou alimentação, observados os usos e costumes da região. Mesmo assim, cabe mencionar o entendimento, não majoritário e não adotado pelo TST, de que a referida delimitação do intervalo intrajornada do empregado rural, pelo Decreto 73.626/1974, seria inválida, por ter avançado em matéria reservada à lei. Na atualidade, assim prevê a Súmula 437, inciso I, do TST : “Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração” (destaquei).

Ainda no âmbito rural, como medida de ergonomia, a Norma Regulamentadora 31, no item 31.10.9, assim prevê: “Nas atividades que exijam sobrecarga muscular estática ou dinâmica devem ser incluídas pausas para descanso e outras medidas que preservem a saúde do trabalhador”.

Conforme dispõe a Súmula 118 do TST:

“Jornada de trabalho. Horas extras. Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada”.

Interessante mencionar controvertida questão, quanto aos empregados cuja jornada de trabalho prevista em lei é reduzida, como o bancário (art. 224, caput, da CLT), mas que, laborando em horas extras, acabam trabalhando, em efetivo, mais de 6 horas por dia.

Embora haja posição diversa, o entendimento mais adequado, e que vem prevalecendo, é de que se o empregado trabalha em jornada superior a 6 horas por dia, torna-se obrigatória a concessão de intervalo para refeição e descanso de no mínimo 1 hora (art. 71, caput, da CLT), independentemente de a jornada normal, prevista em lei, ser reduzida, pois se deve atentar à primazia da realidade. Assim, torna-se aplicável, inclusive, o disposto no § 4.º, do mesmo art. 71 da CLT, com redação dada pela Lei 8.923/1994, tese adotada no Precedente Administrativo 29 da Secretaria da Inspeção do Trabalho (Ato Declaratório SIT/DFT 4, de 21.02.2002).

Nesse sentido, a Súmula 437, inciso IV, do TST assim prevê: “Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4.º da CLT”.

Cabe lembrar que os referidos intervalos intrajornada “não serão computados na duração do trabalho”. Isso significa que o empregado, durante o referido tempo de descanso no curso da jornada de trabalho, não presta serviço, mas também não recebe a respectiva remuneração. Trata-se, portanto, de intervalo não remunerado, ou seja, hipótese de suspensão do contrato de trabalho.

Questão muito debatida refere-se à possibilidade de redução do intervalo para descanso e refeição. De acordo com o § 3.º do art. 71 da CLT:

“§ 3.º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares”.

De acordo com a Súmula 437, inciso II, do TST:

“II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7.º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva”.

Isso confirma a natureza de ordem pública das normas estudadas, bem como a natureza de medida de segurança, higiene e medicina do trabalho, quanto ao intervalo em questão.

Além desses aspectos, cabe fazer menção à atual Portaria 1.095, de 19 de maio de 2010, do Ministério do Trabalho e Emprego, que disciplina os requisitos para a redução de intervalo intrajornada. O seu art. 1.º passa a estabelecer que: “A redução do intervalo intrajornada de que trata o art. 71, § 3.º, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT poderá ser deferida por ato de autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego quando prevista em convenção ou acordo coletivo de trabalho, desde que os estabelecimentos abrangidos pelo seu âmbito de incidência atendam integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares”.

O art. 1.º, § 1.º, da citada Portaria dispõe que fica “delegada, privativamente, aos Superintendentes Regionais do Trabalho e Emprego a competência para decidir sobre o pedido de redução de intervalo para repouso ou refeição”. Os instrumentos coletivos que estabeleçam a possibilidade de redução devem especificar o período do intervalo intrajornada, não se admitindo a supressão, diluição ou indenização do intervalo intrajornada, “respeitado o limite mínimo de trinta minutos” (art. 1.º, §§ 2.º e 3.º).

O ato administrativo que defere o pedido em questão tem vigência máxima de dois anos “e não afasta a competência dos agentes da Inspeção do Trabalho de verificar, a qualquer tempo, in loco, o cumprimento dos requisitos legais (art. 3.º). O descumprimento dos requisitos necessários “torna sem efeito a redução de intervalo, procedendo-se às autuações por descumprimento do previsto no caput do art. 71 da CLT, bem como das outras infrações que forem constatadas” (art. 3.º, parágrafo único).

Como se nota, não basta a simples previsão de redução do intervalo intrajornada em norma coletiva negociada. De acordo com a jurisprudência do TST (Súmula 437, inciso II) e a própria previsão do art. 71, § 3.º, da CLT, é necessário que o Ministério do Trabalho e Emprego, após analisar o preenchimento dos requisitos já mencionados, expeça ato administrativo autorizando essa redução.

O controle da autoridade pública, para a autorização da redução do intervalo para descanso e refeição, deve ocorrer previamente, para evitar dano à saúde e à segurança dos empregados, e não apenas depois de sua previsão em norma coletiva (mesmo decorrente de negociação coletiva), em respeito ao princípio da prevenção, aplicado em matéria de meio ambiente (inclusive do trabalho), o que deve ser observado também pelo poder regulamentar (art. 84, inciso IV, da CF/1988), em consonância com o princípio da legalidade (art. 5.º, inciso II, da CF/1988).

Cabe, ainda, verificar as consequências da ausência de fruição ou concessão do intervalo para descanso e refeição. Sobre o tema, a Lei 8.923, de 27 de julho de 1994, acrescentou o § 4.º ao art. 71 da CLT, com a seguinte redação:

“§ 4.º Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho” (§ 4.º incluído pela Lei 8.923, de 27.07.1994).

Com a Lei 8.923/1994, independentemente de ocorrer prorrogação da jornada de trabalho, o simples fato da ausência de concessão do intervalo intrajornada já acarreta o dever de pagar o período do intervalo não concedido, acrescido do adicional de 50%.

O instituto das horas extras, decorrentes de prorrogação da jornada, não se confunde com a regra específica, aqui estudada, de pagamento do intervalo não concedido.

De todo modo, tal como ocorre no trabalho em sobrejornada não compensado de forma válida, o período de intervalo não concedido deve ser pago com o adicional de 50% (acrescido deste adicional), e não somente os 50%. Mesmo não ocorrendo a prorrogação da jornada de trabalho propriamente, se o intervalo para descanso e refeição não é concedido, já se torna devido o pagamento do período de intervalo não usufruído, acrescido do adicional de 50%.

A inobservância do intervalo para descanso e refeição também sujeita o empregador à penalidade administrativa pelo descumprimento da referida norma de ordem pública. Ou seja, o pagamento do intervalo não concedido, com o adicional de 50%, não significa a autorização da referida conduta patronal, podendo ser penalizado administrativamente, pelo descumprimento do intervalo necessário à preservação da saúde e da segurança do empregado.

A interpretação mais razoável, fundada no princípio da proporcionalidade, seria no sentido de que apenas o período de intervalo não concedido é que deveria ser remunerado com o adicional de 50%. Quanto ao período de intervalo usufruído, não se poderia estabelecer o referido pagamento, até porque o dispositivo faz menção a “remunerar o período correspondente”, ou seja, o período em que o intervalo não foi concedido. Aliás, se apenas uma parte do intervalo não for concedida, mas devida for a remuneração referente a todo o período de intervalo (conforme previsto em lei), tem-se verdadeira injustiça e tratamento desigual, no aspecto material, por se tratar empregados, em situação desigual, de forma igual.

No entanto, de acordo com a Súmula 437, inciso I, do TST:

“Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração”.

Seguindo esse entendimento, que se torna majoritário em razão do mencionado verbete de jurisprudência, mesmo a concessão parcial do intervalo para descanso e refeição acarreta o direito à remuneração de todo o período de intervalo previsto em lei (uma hora, se o empregado trabalha mais de seis horas), com o adicional de 50%. Essa corrente funda-se no argumento de que a concessão parcial do intervalo não atende às finalidades sociais e jurídicas da disposição e do instituto em questão.

A Súmula 437, inciso III, do TST, assim esclarece:

“Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais”.

Pela grande proximidade e semelhança com o adicional de horas extras, pode-se defender que se este for estabelecido em percentual superior ao mínimo (como 60%, 80% ou 100%), o mesmo critério deve ser aplicado ao adicional pelo intervalo intrajornada não concedido.

Frise-se ainda que, nos termos da Súmula 446 do TST:

“Maquinista ferroviário. Intervalo intrajornada. Supressão parcial ou total. Horas extras devidas. Compatibilidade entre os arts. 71, § 4.º, e 238, § 5.º, da CLT. A garantia ao intervalo intrajornada, prevista no art. 71 da CLT, por constituir-se em medida de higiene, saúde e segurança do empregado, é aplicável também ao ferroviário maquinista integrante da categoria ‘c’ (equipagem de trem em geral), não havendo incompatibilidade entre as regras inscritas nos arts. 71, § 4.º, e 238, § 5.º, da CLT.”

Ademais, cabe salientar que o art. 71, § 5.º, da CLT, acrescentado pela Lei 12.619/2012, passou a assim prever:

“Os intervalos expressos no caput e no § 1.º poderão ser fracionados quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada”.

Como se pode notar, a nova disposição legal passou a admitir o fracionamento do intervalo intrajornada, o que não se confunde com a sua redução.

Esse fracionamento exige a previsão em instrumento normativo decorrente de negociação coletiva de trabalho, sendo admitido em razão da natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos, estritamente, os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros.

Mesmo havendo o fracionamento do intervalo intrajornada, deve ser mantida a mesma remuneração, bem como devem ser concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.

19.4.2 Serviço de mecanografia e digitação

Certos empregados, que exercem certas funções e atividades específicas, normalmente mais penosas, cansativas ou potencialmente prejudiciais ao regular funcionamento do organismo, têm direito a intervalos diferenciados no curso da jornada de trabalho, conforme previsão em dispositivos próprios.

Nesse sentido, observa-se a hipótese do art. 72 da CLT, com a seguinte previsão:

“Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho”.

De acordo com a Súmula 346 do TST:

“Digitador. Intervalos intrajornada. Aplicação analógica do art. 72 da CLT. Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo”.

Esse intervalo intrajornada especial, que é devido aos empregados em serviço permanente de mecanografia, por não ser deduzido da duração normal do trabalho, é um intervalo remunerado. Ou seja, o empregado permanece em repouso, mas recebe a remuneração durante o período em questão, tratando-se de hipótese de interrupção do contrato de trabalho.

Sendo assim, se o empregado, mesmo preenchendo os requisitos do art. 72, não usufrui o intervalo remunerado em destaque, este deve ser remunerado como hora extra, ou seja, com o adicional de (no mínimo) 50%, pois a referida pausa integra a jornada de trabalho, configurando verdadeiro e efetivo trabalho em sobrejornada.

A Norma Regulamentadora 17, sobre ergonomia, instituída pela Portaria 3.214/1978, no item 17.6.4, prevê que nas atividades de processamento eletrônico de dados, salvo o disposto em convenções e acordos coletivos, deve-se observar a regra de que o tempo efetivo de trabalho de entrada de dados não deve exceder o limite máximo de 5 (cinco) horas, sendo que, no período de tempo restante da jornada, o trabalhador poderá exercer outras atividades, observado o art. 468 da CLT, desde que não exijam movimentos repetitivos (alínea c). Além disso, nas atividades de entrada de dados deve haver, no mínimo, uma pausa de 10 minutos para cada 50 minutos trabalhados, não deduzidos da jornada normal de trabalho (alínea d).

A primeira corrente entende que as disposições destacadas apenas constituem preceitos administrativos, voltados à ergonomia, mas que não geram direito subjetivo do empregado à jornada de trabalho reduzida, ou ao mencionado intervalo intrajornada. Como referidas matérias são tipicamente de Direito do Trabalho, a norma administrativa, que não se confunde com a lei federal, não pode legislar a seu respeito, conforme o art. 22, inciso I, da CF/1988 (bem como o art. 84, inciso IV, da CF/1988 e o art. 25, inciso I, do ADCT). Para essa vertente, não há direito a horas extras decorrentes do labor em desacordo com o item 17.6.4 da NR 17.

A segunda corrente defende que essas disposições da NR 17, estabelecendo normas de ergonomia, mesmo ao estabelecer jornada de trabalho reduzida e intervalo especial, estão versando sobre matéria referente à segurança e medicina do trabalho. Nesse enfoque, o art. 7º, inciso XXII, da Constituição da República, estabelece o direito à “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”. Como se pode notar, o dispositivo constitucional prevê a disciplina da matéria por meio de “normas” jurídicas, de forma ampla, e não apenas de leis. Desse modo, não há violação ao art. 22, inciso I, da Constituição Federal, tratando-se de normas válidas e de plena eficácia, voltadas à proteção do meio ambiente do trabalho, visando à preservação da saúde, segurança, vida e higidez física e mental do trabalhador (arts. 196, 197, 200, inciso II, da CF/1988), ao “reduzir o tempo de exposição do trabalhador a certos ambientes ou atividades”[1]. Nessa linha, caso não sejam observados a jornada de trabalho especial e o intervalo intrajornada mencionado, há o direito de receber as horas extras decorrentes, com o acréscimo de, no mínimo, 50%.

A mesma discussão, de certa forma, passou a existir quanto à jornada de trabalho do empregado que exerce atividade de telemarketing.

Anteriormente, a Orientação Jurisprudencial 273 da SBDI-I do TST, atualmente cancelada (Resolução 175/2011), assim dispunha:

“Telemarketing. Operadores. Art. 227 da CLT. Inaplicável. (Inserida em 27.09.2002). A jornada reduzida de que trata o art. 227 da CLT não é aplicável, por analogia, ao operador de televendas, que não exerce suas atividades exclusivamente como telefonista, pois, naquela função, não opera mesa de transmissão, fazendo uso apenas dos telefones comuns para atender e fazer as ligações exigidas no exercício da função”.

No entanto, mais recentemente, de forma bem distinta, o Anexo II da NR 17, instituído pela Portaria 9, de 30 de março de 2007, do MTE/SIT, passou a prever importantes regras sobre o trabalho em teleatendimento/telemarketing, inclusive no que se refere à organização do trabalho (item 5). Merecem destaque as seguintes previsões:

O tempo de trabalho em efetiva atividade de teleatendimento/telemarketing é de, no máximo, 6 (seis) horas diárias, nele incluídas as pausas, sem prejuízo da remuneração (item 5.3). A prorrogação do tempo previsto no presente item só será admissível nos termos da legislação, sem prejuízo das pausas previstas no mesmo Anexo II, da NR 17, respeitado o limite de 36 (trinta e seis) horas semanais de tempo efetivo em atividade de teleatendimento/telemarketing (item 5.3.1).

Para prevenir sobrecarga psíquica, muscular estática de pescoço, ombros, dorso e membros superiores, as empresas devem permitir a fruição de pausas de descanso e intervalos para repouso e alimentação aos trabalhadores (item 5.4). As pausas deverão ser concedidas: a) fora do posto de trabalho; b) em 2 (dois) períodos de 10 (dez) minutos contínuos; c) após os primeiros e antes dos últimos 60 (sessenta) minutos de trabalho em atividade de teleatendimento/telemarketing.

A instituição de pausas não prejudica o direito ao intervalo obrigatório para repouso e alimentação previsto no § 1.° do art. 71 da CLT. O intervalo para repouso e alimentação para a atividade de teleatendimento/telemarketing deve ser de 20 (vinte) minutos (item 5.4.2).

Para tempos de trabalho efetivo de teleatendimento/telemarketing de até 4 (quatro) horas diárias, deve ser observada a concessão de uma pausa de descanso contínua de 10 (dez) minutos (item 5.4.3).

Como destacado, entendendo-se que as referidas disposições estão versando sobre matéria de Direito do Trabalho, afrontariam o art. 22, inciso I, da Constituição Federal de 1988, carecendo, assim, de validade. No entanto, interpretando-se essa regulamentação como normas de segurança e medicina do trabalho, voltadas à preservação da saúde do trabalhador (art. 7.º, XXII, da CF/1988), tem-se a sua validade e plena eficácia.

Ademais, em razão do mencionado cancelamento da Orientação Jurisprudencial 273 da SBDI-I do TST, por meio da Resolução 175/2011, também ganhou força a corrente que defende a aplicabilidade da jornada de trabalho reduzida do telefonista ao operador de “telemarketing”, conforme o art. 227 da CLT, tendo em vista a nítida semelhança entre as funções exercidas.

19.4.3 Serviços em frigorífico e câmara fria

Regulando os “serviços frigoríficos”, o art. 253 da CLT estabelece o dever de concessão de intervalo especial, em razão das possíveis consequências do trabalho em baixas temperaturas, ou com grande variação térmica, para a saúde do empregado.

Vejamos a redação do mencionado dispositivo:

“Art. 253. Para os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de 1 (uma) hora e 40 (quarenta) minutos de trabalho contínuo, será assegurado um período de 20 (vinte) minutos de repouso, computado esse intervalo como de trabalho efetivo.

Parágrafo único. Considera-se artificialmente frio, para os fins do presente artigo, o que for inferior, nas primeira, segunda e terceira zonas climáticas do mapa oficial do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, a 15º (quinze graus), na quarta zona a 12º (doze graus), e nas quinta, sexta e sétima zonas a 10º (dez graus)”.

Conforme explicita a Súmula 438 do TST: “Intervalo para recuperação térmica do empregado. Ambiente artificialmente frio. Horas extras. Art. 253 da CLT. Aplicação analógica. O empregado submetido a trabalho contínuo em ambiente artificialmente frio, nos termos do parágrafo único do art. 253 da CLT, ainda que não labore em câmara frigorífica, tem direito ao intervalo intrajornada previsto no caput do art. 253 da CLT”.

Por se tratar de intervalo dentro da jornada de trabalho, que é computado como trabalho efetivo, conclui-se ser remunerado o referido período de descanso, significando tratar-se de interrupção do contrato de trabalho.

Desse modo, se o empregado presta serviços nas condições do art. 253 da CLT, mas não usufrui do intervalo específico ali estabelecido, que integra a jornada de trabalho, tem direito a receber efetivas horas extras, remuneradas com o adicional de, no mínimo, 50%. O empregador fica sujeito, ainda, à penalidade administrativa pela infração da referida norma pertinente ao meio ambiente de trabalho.

19.4.4 Serviços em minas e subsolo

Quanto ao trabalho em minas e subsolo, também caracterizado pelas condições desfavoráveis no meio ambiente laboral, o art. 298 da CLT assegura um intervalo intrajornada diferenciado:

“Art. 298. Em cada período de 3 (três) horas consecutivas de trabalho, será obrigatória uma pausa de 15 (quinze) minutos para repouso, a qual será computada na duração normal de trabalho efetivo”.

Trata-se de intervalo específico, que também é computado na duração normal do trabalho e, portanto, remunerado, configurando caso de interrupção do contrato de trabalho.

Por isso, se o empregado realiza trabalho efetivo em minas e subsolo (art. 293 da CLT), mas não usufrui o referido intervalo, passa a ter direito a receber esse período como hora extra, remunerada com o adicional mínimo de 50%. Além disso, o empregador, por violar norma cogente, direcionada à segurança e medicina do trabalho, também fica sujeito à aplicação da penalidade administrativa.

19.4.5 Intervalo para amamentação

O intervalo para a mulher poder amamentar o seu filho é previsto na norma do art. 396 da CLT, com a seguinte redação:

“Art. 396. Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um.

Parágrafo único. Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente”.

Nem sempre a empregada consegue deixar seu filho no local de trabalho ou nas proximidades, dificultando, principalmente em grandes centros urbanos, a observância efetiva da norma em destaque. Na prática, é comum conceder os mencionados descansos especiais ao final da jornada de trabalho, retornando para casa a empregada uma hora antes de seu término normal.

Discute-se, ainda, quanto à consequência da não concessão do intervalo para amamentação.

Há entendimento de que o intervalo em estudo não é computado na jornada de trabalho, pois assim não estabelece a lei, tornando-se período não remunerado. Nessa linha, a sua inobservância apenas gera infração administrativa.

A corrente diversa tende a ser majoritária e se revela mais adequada, por imprimir à norma maior eficácia, atingindo o seu verdadeiro objetivo. Nessa linha, considera-se que o tempo durante o qual a empregada tem direito ao descanso, para amamentar o seu filho, deve ser computado na jornada de trabalho, sendo remunerado, sob pena de prejudicar quem trabalha e a própria criança. Defende-se que o caso revela hipótese de interrupção do contrato de trabalho. Tanto é assim que o art. 396, caput, da CLT, faz referência aos mencionados descansos especiais “durante a jornada de trabalho”. Por isso, deve-se considerar a ausência de concessão do mencionado intervalo como hora extra, a ser remunerada com o adicional de, no mínimo, 50%.

19.5 INTERVALO INTERJORNADA

O intervalo interjornada é aquele que ocorre entre uma jornada e outra de trabalho. Em conformidade com o art. 66 da CLT:

“Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso”.

Referido intervalo tem natureza distinta do descanso semanal remunerado e dos feriados. Tanto é assim que, de acordo com a Súmula 110 do TST:

“Jornada de trabalho. Intervalo. No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional”.

O intervalo interjornada não é computado como tempo de serviço; o respectivo período não é remunerado, sendo hipótese de suspensão do contrato de trabalho.

Mesmo assim, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 355 da SBDI-I do TST, com a seguinte redação:

“Intervalo interjornadas. Inobservância. Horas extras. Período pago como sobrejornada. Art. 66 da CLT. Aplicação analógica do § 4.º do art. 71 da CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4.º do art. 71 da CLT e na Súmula 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional” (DJ 14.03.2008).

O art. 235-C da CLT, § 3.º, acrescentado pela Lei 12.619/2012, ao tratar do serviço executado por motorista profissional, prevê que deve ser assegurado ao motorista profissional intervalo mínimo de uma hora para refeição, além de intervalo de repouso diário de 11 horas a cada 24 horas e descanso semanal de 35 horas.

_____________

[1] Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 887-888.

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

Sumário: 20.1 Introdução – 20.2 Denominação e conceito – 20.3 Natureza jurídica – 20.4 Descanso semanal remunerado e trabalho aos domingos: 20.4.1 Remuneração do descanso semanal – 20.5 Descanso remunerado e trabalho em feriados: 20.5.1 Remuneração dos feriados – 20.6 Descanso semanal remunerado e feriados na relação de emprego doméstico.

20.1 INTRODUÇÃO

O repouso semanal remunerado remonta a sua origem e fundamento em doutrinas e costumes religiosos.

A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, assegura o repouso semanal remunerado “preferencialmente aos domingos” (art. 7.º, inciso XV).

Os feriados, em si, não se confundem com os descansos semanais, embora ambos sejam repousos remunerados.

A Consolidação das Leis do Trabalho regulou o trabalho aos domingos e feriados, como exceção, nos arts. 66 a 70. A Lei 605, de 5 de janeiro de 1949, regula o repouso semanal remunerado e os feriados, sendo regulamentada pelo Decreto 27.048, de 12 de agosto de 1949.

Pode-se sustentar a existência do gênero comum, pertinente aos dias de repouso remunerado, tendo como espécies o descanso semanal e aquele em feriados, submetidos à mesma regulamentação, o que fica nítido na redação do art. 1.º do Regulamento do Decreto 27.048, de 12 de agosto de 1949.

Os dias de feriados remunerados são aqueles assim previstos em lei, ou seja, os feriados civis e religiosos. Já o descanso semanal remunerado é devido semanalmente.

No plano Internacional, a Convenção 1 da OIT, de 1919, determinou a concessão de “um período de descanso semanal de 24 horas consecutivas” (art. 9.º, e).

A Convenção 14, de 1921, estabeleceu o repouso semanal nos estabelecimentos industriais, a cada sete dias, de no mínimo 24 horas consecutivas.

A Convenção 31 da OIT, de 1931, sobre trabalho nas minas de carvão, e a Convenção 67, de 1939, sobre trabalho e descanso no transporte em rodovias, também trataram do descanso semanal.

A Convenção 106, de 1957, relativa aos estabelecimentos comerciais, instituições e serviços administrativos, públicos ou privados, determina o repouso dos trabalhadores por um período mínimo de 24 horas no curso de cada sete dias, devendo, sempre que possível, ser geral e recair no dia consagrado ao descanso pela tradição ou costume do país, devendo-se respeitar as minorias religiosas (art. 6.º).

20.2 DENOMINAÇÃO E CONCEITO

As denominações mais utilizadas e corretas, na atualidade, para se referir ao tema em estudo, são, principalmente, as seguintes: repouso semanal remunerado (RSR) e descanso semanal remunerado (DSR).

Como mencionado, têm-se, ainda, os feriados, que não se confundem com o repouso semanal remunerado, embora apresentem nítida semelhança.

É possível estabelecer, como gênero, os chamados dias de repouso remunerado, tendo como espécies o descanso semanal remunerado e os feriados legais.

O repouso semanal remunerado pode ser conceituado como o período de ausência de trabalho por vinte e quatro horas, com direito à remuneração, para o descanso do empregado, que deve ocorrer uma vez por semana, preferencialmente aos domingos.

De todo modo, cabe destacar que:

– o período de repouso semanal é de no mínimo 24 horas;

– em cada semana o empregado faz jus a no mínimo uma folga;

– o mencionado repouso deve ser preferencialmente aos domingos;

– a remuneração do dia de descanso é devida se observados os requisitos de frequência e pontualidade.

Cabe registrar que o caput do art. 235-E da CLT, acrescentado pela Lei 12.619/2012, ao tratar do serviço executado por motorista profissional, mais especificamente do transporte rodoviário de cargas em longa distância, prevê que, nas viagens com duração superior a uma semana, o descanso semanal será de 36 horas por semana trabalhada ou fração semanal trabalhada, e seu gozo deve ocorrer no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou em seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido descanso. O § 3.º do art. 235-E da CLT, por sua vez, dispõe ser permitido o fracionamento do descanso semanal em 30 horas mais 6 horas a serem cumpridas na mesma semana e em continuidade de um período de repouso diário.

Os feriados, por sua vez, são dias fixados em lei, em que não há o dever de prestar serviços, mas o empregado permanece com o direito de receber a respectiva remuneração.

20.3 NATUREZA JURÍDICA

O repouso semanal remunerado, no enfoque do período em si, por ser remunerado, tem a natureza jurídica de interrupção do contrato de trabalho.

Sob o aspecto do valor recebido pelo empregado, durante o mencionado período, a natureza jurídica é salarial.

Além disso, pode-se dizer que o descanso semanal remunerado é um direito trabalhista, de ordem fundamental, com previsão constitucional.

Por outro lado, trata-se de dever jurídico que se impõe ao empregador, quanto à concessão do descanso semanal ao empregado, bem como quanto ao pagamento da remuneração correspondente ao dia de descanso.

Essas mesmas conclusões são aplicáveis aos feriados.

20.4 DESCANSO SEMANAL REMUNERADO E TRABALHO AOS DOMINGOS

Como mencionado, a Constituição Federal de 1988 assegura em seu art. 7.º, inciso XV, o direito ao “repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos”.

Em outras palavras, apenas “preferencialmente” é que o repouso semanal remunerado deve coincidir com o domingo, não havendo exigência constitucional, nem legal, de que recaia sempre neste dia da semana. O art. 1.º da Lei 605/1949 confirma a mesma assertiva.

A Lei 11.603, de 5 de dezembro de 2007, publicada no DOU de 06.12.2007 (tratando-se da conversão em lei da Medida Provisória 388, de 5 de setembro de 2007, publicada no DOU de 06.09.2007), em seu art. 1.º, alterou o art. 6.º da Lei 10.101/2000, passando a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 6.º Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição.

Parágrafo único. O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva”. (NR)

Portanto, conforme a Lei 10.101/2000 (art. 6.º, caput), autoriza-se o trabalho aos domingos no comércio em geral, observado o art. 30, inciso I, da Constituição (de acordo com o qual compete aos Municípios “legislar sobre assuntos de interesse local”[1]), independentemente de autorização em acordo (individual ou coletivo), convenção coletiva, regulamento, decreto, portaria ou qualquer outra norma. Antes da alteração trazida pela Medida Provisória 388/2007 (convertida na Lei 11.603/2007), a autorização legal restringia-se ao comércio varejista em geral. Atualmente, a mencionada autorização passou a ser ao “comércio em geral”, o que indica a extensão, no presente, também ao comércio atacadista.

No entanto, deve ser observada a regra do parágrafo único desse art. 6.º, com o que o repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo (antes da vigência da Medida Provisória 388/2007, convertida na Lei 11.603/2007, o repouso semanal mencionado deveria coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de “quatro semanas”, com o domingo, o que foi alterado para a forma mencionada); além disso, devem ser respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras de natureza convencional. A nova redação do parágrafo único do art. 6.º da Lei 10.101/2000, determinada pela Lei 11.603/2007, confirmou o dever de também serem respeitadas as normas estipuladas em negociação coletiva, ou seja, previstas em acordos coletivos de trabalho e convenções coletivas de trabalho. Nesse sentido, cabe transcrever os incisos I, III e V do Precedente Administrativo 45, da Secretaria de Inspeção do Trabalho (Ato Declaratório SIT/DFT 4/2002), em sua atual redação (Ato Declaratório 12/2011): “I – O comércio em geral pode manter empregados trabalhando aos domingos, independentemente de convenção ou acordo coletivo e de autorização municipal. [...] III – Por sua vez, a abertura do comércio aos domingos é de competência municipal e a verificação do cumprimento das normas do município incumbe à fiscalização de posturas local. [...] V – Os shopping centers, mercados, supermercados, hipermercados e congêneres estão compreendidos na categoria ‘comércio em geral’ referida pela Lei n.º 10.101/2000, com redação dada pela Lei n.º 11.603/2007. [...]. Referência normativa: Lei 11.603 de 05 de dezembro de 2007, que altera e acrescenta dispositivos ao artigo 6.º da Lei 10.101 de 19 de dezembro de 2000”.

Embora o tema não seja pacífico, é possível entender que, se houver regra específica, decorrente de acordo coletivo ou convenção coletiva, dispondo em sentido diverso à autorização de labor aos domingos, sendo norma de proteção ao trabalho, deve ser respeitada (parágrafo único do art. 6.º da Lei 10.101/2000).

Quanto aos feriados especificamente, a já indicada Lei 11.603/2007 (conversão da Medida Provisória 388/2007), em seu art. 2.º, acrescentou à Lei 10.101/2000 o art. 6.º-A, com a seguinte redação:

“Art. 6.º-A É permitido o trabalho em feriados nas atividades do comércio em geral, desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho e observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição”. (NR)

As infrações ao disposto nos arts. 6.º e 6.º-A da Lei 10.101/2000 são punidas com a multa prevista no art. 75 da Consolidação das Leis do Trabalho. Trata-se de multa de natureza administrativa, aplicada pelas Delegacias Regionais do Trabalho e Subdelegacias do Trabalho (atualmente denominadas Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego e Gerências Regionais do Trabalho e Emprego, conforme Decreto 6.341/2008). O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, ou seja, pelos seus arts. 626 a 642 (art. 6.º-B da Lei 10.101/2000, acrescentado pela Lei 11.603/2007).

Mesmo não se tratando de comércio, em certas atividades, nem sempre todo descanso semanal remunerado coincide com o domingo. Entretanto, segundo o art. 6.º, § 2.º, do Regulamento aprovado pelo Decreto 27.048/1949: “Nos serviços que exijam trabalho em domingo, com exceção dos elencos teatrais e congêneres, será estabelecida escala de revezamento, previamente organizada e constante de quadro sujeito à fiscalização”. Nesse contexto, a Portaria 509, de 15.06.1967, que alterou o art. 2.º, b, da Portaria 417, de 10.06.1966, estabelece a necessidade de se estabelecer “escala de revezamento”, “a fim de que, pelo menos em um período máximo de 7 (sete) semanas de trabalho, cada empregado usufrua um domingo de folga”.

Cabe frisar que o Decreto 27.048/1949, regulamentando a Lei 605/1949, tratou de modo uniforme a autorização para o trabalho em dia de repouso semanal remunerado e nos feriados (arts. 6.º a 9.º).

Assim, na realidade, para que se possa dizer se a empresa pode executar serviços em dias de descanso, deve-se verificar a permissão a que se referem os arts. 8.º e 9.º da Lei 605/1949, nos termos do seu art. 10. Nos termos desse dispositivo legal, na verificação das exigências técnicas, ter-se-ão “em vista as de ordem econômica, permanentes ou ocasionais, bem como as peculiaridades locais”, sendo que, nos termos de seu parágrafo único: “O Poder Executivo [...] definirá as mesmas exigências e especificará, tanto quanto possível, as empresas a elas sujeitas, ficando desde já incluídas entre elas as de serviços públicos e de transportes”.

Concretizando a autorização legal acima, o art. 7.º do Regulamento aprovado pelo Decreto 27.048/1949, regulamentando a Lei 605/1949, concedeu “permissão para o trabalho nos dias de repouso a que se refere o art. 1.º, nas atividades constantes da relação anexa ao presente regulamento”. O art. 6.º, § 1.º, do mesmo Regulamento aprovado pelo Decreto 27.048, dispõe constituírem exigências técnicas aquelas que, em razão do interesse público, ou pelas condições peculiares às atividades da empresa ou ao local onde estas se exercitarem, tornem indispensável a continuidade do trabalho, em todos ou alguns dos respectivos serviços.

Os pedidos de permissão para quaisquer outras atividades, em que a execução dos serviços for imposta pelas exigências técnicas da empresa, serão apresentados às autoridades regionais do trabalho (art. 7.º, § 1.º, do Decreto). A Portaria MTE 375, de 21 de março de 2014, por sua vez, subdelega “competência aos Superintendentes Regionais do Trabalho e Emprego[2] para decidir sobre os pedidos de autorização para o trabalho aos domingos e nos dias feriados civis e religiosos” (art. 1.º).

Para os bancários, se não houver previsão em norma mais benéfica, aplica-se a Súmula 113 do TST, no sentido de que: “Bancário. Sábado. Dia útil. O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento de horas extras habituais em sua remuneração”.

Caso exista labor no dia de descanso semanal remunerado, sem folga compensatória, segundo construção jurisprudencial e doutrinária, o empregado também faz jus à remuneração em dobro[3], “sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal” (Súmula 146 do TST, com redação determinada pela Resolução 121/2003).

Pode-se entender que essa remuneração em dobro, na realidade, não possui natureza jurídica de horas extras, mas sim de penalidade[4], pela ausência da concessão do descanso, com trabalho realizado em dia de repouso, acarretando direito pecuniário em favor do empregado.

A respeito dessa compensação de dia de descanso trabalhado, cabe ressaltar que não se confunde com a compensação de horas (prevista na CF/1988, art. 7.º, inciso XIII, e na CLT, art. 59, § 2.º), por se referir ao dia de repouso não gozado, não sendo exigido “acordo ou convenção coletiva de trabalho”, bastando a concessão de folga em outro dia durante a semana.

Ainda quanto à compensação do dia de descanso, anteriormente, o Precedente Administrativo 46, da Secretaria de Inspeção do Trabalho (Ato Declaratório SIT/DFT 4/2002), atualmente cancelado (Ato Declaratório SIT 10/2009), assim dispunha: “Jornada. Descanso semanal remunerado. Periodicidade. O descanso semanal remunerado deve ser concedido ao trabalhador uma vez em cada semana, entendida esta como o período compreendido entre segunda-feira e domingo. Inexiste obrigação legal de concessão de descanso no dia imediatamente após o sexto dia de trabalho, sistema conhecido como de descanso hebdomadário. Referência normativa: Art. 11 do Decreto 27.048, de 12 de agosto de 1949”.

Na realidade, pode-se dizer que o entendimento mais adequado, e atualmente pacificado na jurisprudência, é no sentido da necessidade de concessão do descanso semanal remunerado até o sétimo dia (ou seja, imediatamente após o sexto dia de trabalho), pois a Convenção 106 da OIT, relativa ao repouso semanal no comércio e nos escritórios, promulgada pelo Decreto 58.823, de 14 de julho de 1966, no art. 6.º, prevê o direito a um período de repouso semanal, compreendendo um mínimo de vinte e quatro horas consecutivas, “no decorrer de cada período de sete dias”[5]. Conforme a Orientação Jurisprudencial 410 da SBDI-I do TST: “Repouso semanal remunerado. Concessão após o sétimo dia consecutivo de trabalho. Art. 7.º, XV, da CF. Violação. Viola o art. 7.º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro” (DeJT 22.10.2010).

20.4.1 Remuneração do descanso semanal

Para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, a remuneração do repouso semanal deve ser correspondente à remuneração de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas (art. 7.º, a, da Lei 605/1949).

O repouso semanal do empregado que não trabalha todos os dias da semana será calculado proporcionalmente aos dias trabalhados.

Quanto ao empregado que recebe por hora trabalhada, tem direito à remuneração do repouso semanal correspondente à de sua jornada normal de trabalho, devendo ser computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas (art. 7.º, b, da Lei 605/1949).

A Súmula 172 do TST confirma que se computam no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas[6].

No entanto, as gorjetas não integram a base de cálculo do descanso semanal remunerado, como esclarece a Súmula 354 do TST: “Gorjetas. Natureza jurídica. Repercussões. As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado”.

De acordo com a Súmula 351 do TST:

“Professor. Repouso semanal remunerado. Art. 7.º, § 2.º, da Lei 605, de 05.01.1949 e art. 320 da CLT. O professor que recebe salário mensal à base de hora-aula tem direito ao acréscimo de 1/6 a título de repouso semanal remunerado, considerando-se para esse fim o mês de quatro semanas e meia”.

O empregado que recebe por tarefa ou peça faz jus ao repouso semanal remunerado em valor equivalente ao salário correspondente às tarefas ou peças feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador (art. 7.º, c, da Lei 605/1949).

Conforme a Súmula 27 do TST: “É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista”.

Para o cálculo da remuneração do dia de descanso no caso do comissionista, deve-se utilizar o critério mais próximo ou similar, ou seja, aquele previsto no art. 7.º, c, da Lei 605/1949, pertinente ao trabalho por tarefa ou peça.

Por fim, o empregado em domicílio tem direito à remuneração do descanso, equivalente ao quociente da divisão por 6 (seis) da importância total da sua produção na semana (art. 7.º, d, da Lei 605/1949).

Em conformidade com a Súmula 225 do TST: “As gratificações por tempo de serviço e produtividade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado”.

A explicação é no sentido de que se a verba da remuneração já é paga de forma mensal (ou quinzenal), a remuneração do repouso semanal já se encontra inserida na referida parcela (Lei 605/1949, art. 7.º, § 2.º).

Pela mesma razão, os adicionais de insalubridade e de periculosidade não geram reflexos em repouso semanal remunerado e remuneração de feriados, pois os mencionados adicionais já são pagos em valor mensal.

Nesse sentido confirma a Orientação Jurisprudencial 103 da SBDI-I do TST: “Adicional de insalubridade. Repouso semanal e feriados. O adicional de insalubridade já remunera os dias de repouso semanal e feriados”.

A remuneração relativa ao repouso semanal, que possui natureza salarial, é devida desde que presentes os dois requisitos previstos no art. 6.º da Lei 605/1949, quais sejam:

– assiduidade (ausência de faltas injustificadas) durante a semana anterior ao dia de repouso semanal; e

– pontualidade (observância dos horários de trabalho, ou seja, de entrada, saída e intervalos) durante a semana anterior ao dia de repouso semanal.

Cabe ressaltar que se consideram já remunerados os dias de repouso semanal do mensalista ou quinzenalista cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por faltas sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) diárias, respectivamente (art. 7.º, § 2.º, da Lei 605/1949).

Dessa forma, para o empregado que recebe salário mensal ou por quinzena, cujo valor inclui a remuneração de todos os dias do mês, os dias de descanso semanal remunerado já se encontram naturalmente remunerados.

20.5 DESCANSO REMUNERADO E TRABALHO EM FERIADOS

O art. 7.º, inciso XV, da Constituição Federal, ao menos expressamente, versa apenas sobre o “repouso semanal remunerado”, não fazendo menção aos feriados. Estes podem ser civis e religiosos, sendo que a Convenção 132 da OIT, ratificada pelo Brasil (Decreto 3.197, de 5 de outubro de 1999), que versa sobre férias, menciona a figura dos feriados “costumeiros”.

Na realidade, o direito ao repouso remunerado nos feriados é assegurado, de forma expressa, somente no âmbito infraconstitucional, ou seja, pela Lei 605/1949, art. 8.º. Além disso, o art. 70 da CLT também veda o trabalho em feriados.

A regra é a impossibilidade de trabalho em feriados, nos termos do art. 1.º da Lei 605/1949. Efetivamente, conforme o art. 8.º do mesmo diploma legal, “é vedado o trabalho em dias feriados, civis e religiosos, garantida, entretanto, aos empregados a remuneração respectiva”. O labor nesses dias é uma exceção, segundo dispõe a parte inicial deste dispositivo (“Excetuados os casos em que a execução do serviço for imposta pelas exigências técnicas das empresas”).

Como mencionado, excepcionalmente, possibilita-se o trabalho nos feriados em razão de execução de serviço imposta por exigências técnicas das empresas (arts. 8.º e 9.º da Lei 605/1949).

Ainda a título de exceção, admite-se “o trabalho em dia de repouso”: “quando ocorrer motivo de força maior”, cumprindo à empresa justificar a ocorrência perante a autoridade regional do trabalho, no prazo de dez dias; “quando, para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto”, a empresa obtiver da autoridade regional do trabalho autorização prévia, com discriminação do período autorizado, o qual, cada vez, não excederá de 60 dias (art. 8.º do Regulamento aprovado pelo Decreto 27.048/1949).

A Lei 11.603/2007 (tratando-se de conversão em lei da Medida Provisória 388/2007), destacada anteriormente, em seu art. 2.º, acrescentou à Lei 10.101/2000 o art. 6.º-A, com a seguinte redação:

“Art. 6.º-A É permitido o trabalho em feriados nas atividades do comércio em geral, desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho e observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição”. (NR)

Assim, passou a existir permissão para o labor em feriados nas “atividades do comércio em geral”, desde que presente a autorização em “convenção coletiva de trabalho”. Deve-se, ainda, observar a legislação municipal a respeito da matéria, conforme o art. 30, inciso I, da CF/1988 (de acordo com o qual compete aos Municípios “legislar sobre assuntos de interesse local”).

Frise-se que a disposição em análise, pertinente ao feriado (art. 6.º-A da Lei 10.101/2000), é mais restritiva, pois autoriza o trabalho no referido dia de descanso (no comércio em geral) desde que exista permissão, especificamente, em convenção coletiva de trabalho, a qual é uma modalidade de instrumento normativo decorrente de negociação coletiva, firmado normalmente entre sindicatos das categorias profissional e econômica. Trata-se de exceção à regra que veda o trabalho nos feriados, merecendo, nesse aspecto, interpretação restritiva.

Mesmo em se tratando de labor em feriado, autorizado pela legislação, “a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga” (art. 9.º, in fine, da Lei 605/1949).

Ou seja, caso não haja a concessão de folga compensatória, deve-se remunerar o trabalho em feriados em dobro, mesmo que não se trate de violação da lei. Nos termos da Súmula 146 do TST: “O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal” (redação determinada pela Resolução 121/2003).

Ainda quanto a essa compensação, como já mencionado, não se confunde com a compensação de horas (prevista na CF/1988, art. 7.º, inciso XIII, e na CLT, art. 59, § 2.º), mas sim com de dia de repouso não gozado.

Ressalte-se que o pagamento em dobro do trabalho em feriado não quer dizer, propriamente, autorização para tanto, conforme correta interpretação do art. 9.º da Lei 605/1949.

Como a norma não pode ser interpretada em desfavor de quem visa a tutelar, caso o trabalhador preste serviços em feriado, mas a empresa não possua autorização para a execução do serviço, embora se esteja diante de violação da legislação específica, só resta deferir ao empregado o direito à remuneração em dobro (observando-se os termos da Súmula 146 do TST), caso não tenha havido concessão de folga compensatória.

Evidentemente, o obreiro não pode ser prejudicado com a conduta ilegal do empregador, pois o trabalho já ocorreu em favor deste, produzindo os seus efeitos, sob pena de enriquecimento ilícito. Nessa situação de labor em feriados, fora das hipóteses autorizadas pela legislação, a empresa ainda fica sujeita às penalidades administrativas cabíveis, a serem aplicadas pela fiscalização trabalhista (Lei 605/1949, arts. 12 a 14).

Pode-se entender que a Lei 11.603/2007 (referente à conversão da Medida Provisória 388/2007) não revogou, tacitamente, a totalidade das permissões de trabalho aos feriados já existentes, inclusive aquelas previstas no Anexo do Decreto 27.048/1949 (relação a que se refere o art. 7.º do Regulamento).

A Lei 605/1949 (arts. 8.º a 10) e o Decreto 27.048/1949 (arts. 6.º e 7.º do Regulamento), com seu Anexo, tratam de matéria distinta da Lei 11.603/2007: enquanto a Lei 605/1949 e o Decreto 27.048/1949 disciplinam a autorização, pelo Estado (MTE), de trabalho aos feriados em razão de exigências técnicas da empresa, a Lei 11.603/2007 regula a autorização, por negociação coletiva, de trabalho aos feriados nas atividades do comércio em geral, sem qualquer relação com necessidades de ordem técnica da empresa, mas sim, certamente, para atender os interesses da categoria, facilitar o consumo pela população ativa e fomentar o desenvolvimento da economia.

Assim, a empresa também pode executar serviços em feriados se tiver a permissão a que se referem os arts. 8.º e 9.º da Lei 605/1949, nos termos do seu art. 10. Na verificação das exigências técnicas, ter-se-ão “em vista as de ordem econômica, permanentes ou ocasionais, bem como as peculiaridades locais”, sendo que, nos termos de seu parágrafo único: “O Poder Executivo [...] definirá as mesmas exigências e especificará, tanto quanto possível, as empresas a elas sujeitas, ficando desde já incluídas entre elas as de serviços públicos e de transportes”.

Concretizando a autorização legal acima, o art. 7.º do Regulamento aprovado pelo Decreto 27.048/1949, regulamentando a Lei 605/1949, concedeu “permissão para o trabalho nos dias de repouso a que se refere o art. 1.º, nas atividades constantes da relação anexa ao presente regulamento”.

Além disso, o Precedente Administrativo 17, da Secretaria de Inspeção do Trabalho (Ato Declaratório SIT/DFT 4/2002), assim estabelece: “Descanso. Trabalho em feriados. Decisão judicial. São insubsistentes os autos lavrados contra empregadores amparados por decisão judicial que os permita manter trabalhadores em atividade em dias feriados”.

No entanto, deve-se destacar que o Parecer/CONJUR/MTE 31/2008, publicado no DOU de 14.02.2008 (seção 1, p. 57), assim especificou:

“Trabalho aos domingos e feriados. A natureza especial da Lei 11.603, de 5 de dezembro de 2007, autoriza a conclusão de que permanecem em vigor as normas constantes na Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1.º de maio de 1943 – CLT e na Lei 605, de 5 de janeiro de 1949, relativas ao regramento das derrogações à vedação do trabalho nos domingos e feriados, exclusive em relação ao comércio em geral. Em consequência, suprimido o fundamento de validade dos dispositivos do Decreto 27.048, de 12 de agosto de 1949, que autorizavam o trabalho em atividades comerciais nesses dias, ficam revogadas implicitamente essas disposições. Por consequência, fica superada a questão dos supermercados, que devem seguir os ditames da Lei 11.603, de 2007. Por outro lado, a revogação expressa dos dispositivos constantes do Decreto 27.048, de 1949, ao contrário de evitar dúvidas sobre a aplicabilidade dessas normas, poderia gerar outras, por induzir ao raciocínio de que as mesmas se encontravam em vigor até a data da sua revogação” (destaquei).

Na realidade, em razão da Lei 11.603/2007, deve-se registrar que a tendência na atualidade é de se entender que no caso do comércio em sentido estrito, como mercados e lojas de venda de alimentos e produtos diversos (ou seja, aqui não incluídos os serviços de utilidade pública, como, v.g., os hospitais e as farmácias), para o trabalho aos feriados, passou a ser necessária a existência de autorização em convenção coletiva de trabalho.

O Precedente Administrativo 45, da Secretaria de Inspeção do Trabalho, nos incisos IV e V, em sua atual redação, assim dispõem: “Domingos e feriados. Comércio varejista em geral. [...] IV – O comércio em geral pode manter empregados trabalhando em feriados, desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho. V – Os shopping centers, mercados, supermercados, hipermercados e congêneres estão compreendidos na categoria ‘comércio em geral’ referida pela Lei n.º 10.101/2000, com redação dada pela Lei n.º 11.603/2007. (Referência normativa: Lei 11.603, de 05 de dezembro de 2007, que altera e acrescenta dispositivos ao artigo 6.º da Lei 10.101, de 19 de dezembro de 2000)”.

Registre-se, por fim, a existência, no STF, de ação direta de inconstitucionalidade sobre a questão (ADIn 3.975), inicialmente ajuizada questionando a Medida Provisória 388/2007, havendo requerimento de aditamento (10.12.2007), certamente em razão de sua conversão na Lei 11.603/2007.

O art. 70 da CLT, por sua vez, confirma as conclusões acima: ao mesmo tempo em que estabelece ser “vedado o trabalho em dias feriados nacionais e feriados religiosos”, remete expressamente à “legislação própria”, que, no caso, é a Lei 605/1949 e o seu Regulamento, aprovado pelo Decreto 27.048/1949.

20.5.1 Remuneração dos feriados

O direito à remuneração quanto aos dias de feriados também depende do preenchimento dos mencionados requisitos do art. 6.º da Lei 605/1949, tratando-se de típico caso de interrupção contratual:

– assiduidade; e

– pontualidade durante a semana anterior.

O valor da remuneração do feriado é calculado em conformidade com o art. 7.º da Lei 695/1949, como já analisado acima quanto ao descanso semanal remunerado.

Como o art. 8.º da Lei 605/1949, regulando os feriados, remete à aplicação dos arts. 6.º e 7.º do mesmo diploma legal, pode-se defender que as horas extras habituais também refletem sobre a remuneração dos feriados, conforme previsto no art. 7.º, aplicando-se a mesma orientação da Súmula 172 do TST.

20.6 DESCANSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADOS NA RELAÇÃO DE EMPREGO DOMÉSTICO

A Lei 11.324, de 19 de julho de 2006, publicada no DOU de 20.07.2006, alterou importantes dispositivos pertinentes à relação de emprego doméstico. O art. 9.º do mencionado diploma legal revogou “a alínea a do art. 5.º da Lei 605, de 5 de janeiro de 1949”.

A norma, ora expressamente revogada, afastava a aplicabilidade da Lei 605/1949, que dispõe sobre o descanso semanal remunerado e os feriados civis e religiosos, com relação aos empregados domésticos.

Tal exclusão, quanto ao descanso semanal remunerado, já se encontrava evidentemente superada, pela expressa remissão feita pelo parágrafo único do art. 7.º da Constituição Federal de 1988 (que arrola os direitos do empregado doméstico), ao inciso XV deste mesmo dispositivo constitucional, que assegura o direito ao “repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos”.

Com a mencionada revogação expressa da referida regra de exclusão, o empregado doméstico passa a ter o direito, também, ao descanso nos feriados (civis e religiosos), de forma remunerada, o que era, até então, objeto de controvérsia, pois o art. 7.º, parágrafo único, da CF/1988, fazendo remissão ao inciso XV, encontra neste último apenas a previsão do repouso semanal remunerado.

Entendendo-se que o empregado doméstico passou a ter direito ao descanso remunerado também nos dias de feriados (tendo em vista a revogação do art. 5.º, a, da Lei 605/1949, pelo art. 9.º da Lei 11.324/2006), referido direito passa a existir, ter validade e eficácia com a entrada em vigor da Lei 11.324 (art. 8.º), acarretando a aplicabilidade da Súmula 146 do TST em sua integralidade.

_____________

[1] Súmula 645 do STF: “É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”.

[2] Atual denominação dos Delegados Regionais do Trabalho, conforme Decreto 6.341/2008.

[3] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 127: “Se o funcionário trabalha em dias de repouso ou feriados, deve receber em dobro (art. 9.º da Lei 605), exceto se o empregador conceder a folga em outro dia. O referido artigo só trata dos feriados e não dos domingos, mas entendo que se aplica por analogia aos domingos trabalhados sem folga compensatória”.

[4] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. Op. cit., p. 128.

[5] Cf. o seguinte julgado (In: MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. Op. cit., p. 127): “A folga concedida no oitavo dia não compensa o trabalho realizado no sétimo dia. Este deverá ser pago em dobro. As normas de repouso são de ordem pública e não permitem tergiversações” (TRT, 2.ª R., RO 02900204059, Ac. 3.ª T. 02920142954, Rel. Juiz Francisco Antonio de Oliveira, DJ-SP 01.09.1992, p. 95). Cf., ainda, SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 2, p. 854: “nessa escala, o repouso semanal deverá ser garantido após o período máximo de seis dias, não podendo ser concedido, em determinada semana, depois de sete dias trabalhados”.

[6] Entretanto, prevalece o entendimento de que o reflexo (repercussão) das horas extras no repouso semanal remunerado, por sua vez, não gera direito a novos reflexos, em outras verbas trabalhistas. Nesse sentido, conforme a Orientação Jurisprudencial 394 da SBDI-I do TST: “Repouso semanal remunerado – RSR. Integração das horas extras. Não repercussão no cálculo das férias, do décimo terceiro salário, do aviso-prévio e dos depósitos do FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso-prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ‘bis in idem’” (DEJT 09.06.2010).

FÉRIAS

Sumário: 21.1 Introdução – 21.2 Conceito – 21.3 Natureza jurídica – 21.4 Classificação – 21.5 Período aquisitivo: 21.5.1 Duração das férias; 21.5.2 Perda do direito às férias – 21.6 Período concessivo: 21.6.1 Fracionamento das férias; 21.6.2 Feriados no curso das férias – 21.7 Comunicação das férias – 21.8 Remuneração das férias – 21.9 Abono pecuniário de férias – 21.10 Férias concedidas após o período concessivo – 21.11 Cessação do contrato de trabalho e efeitos quanto às férias – 21.12 Prescrição da pretensão quanto às férias – 21.13 Férias do empregado doméstico – 21.14 Férias do professor – 21.15 Férias do marítimo.

21.1 INTRODUÇÃO

As férias possuem o evidente objetivo de proporcionar período mais extenso de descanso ao empregado, de modo a evitar problemas de saúde decorrentes do cansaço excessivo.

Em razão disso, as normas que regulam o direito às férias apresentam natureza de ordem pública.

A Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943, sistematizou a matéria. No entanto, o Decreto-lei 1.535, de 13.04.1977, deu nova redação ao Capítulo IV do Título II da CLT, pertinente ao direito de férias anuais.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 7.º, inciso XVII, assegura o direito ao: “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”.

A Organização Internacional do Trabalho aprovou algumas Convenções sobre a matéria, sabendo-se que a Convenção 132 da OIT, de 1970, promulgada pelo Brasil pelo Decreto 3.197, de 5 de outubro de 1999, trata das férias remuneradas e revê as normas anteriores sobre o tema.

A Declaração Universal de Direitos do Homem, no art. XXIV, prevê que: “Toda pessoa tem direito ao descanso e ao lazer, especialmente a uma limitação razoável de horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas”.

21.2 CONCEITO

As férias podem ser conceituadas, de forma mais genérica, como o período mais prolongado de descanso, em que o empregado não presta serviços, mas tem o direito de receber a remuneração.

21.3 NATUREZA JURÍDICA

As férias, vistas como o período de ausência de trabalho, mas com o recebimento da respectiva remuneração, apresenta natureza de interrupção do contrato de trabalho.

Por outro lado, é inegável que as férias possuem natureza de direito social e trabalhista, de ordem fundamental, pois necessário à saúde e segurança do trabalhador.

Do ponto de vista do empregador, as férias constituem um dever a ser cumprido, ou seja, uma obrigação de fazer, no sentido de conceder as férias ao empregado, acompanhado de uma obrigação de pagar a respectiva remuneração.

Tendo em vista a efetiva relevância social das férias, para a saúde, o bem-estar e a vida da pessoa, as normas que preveem e regulam esse direito possuem evidente caráter fundamental, preservando a dignidade da pessoa do trabalhador.

21.4 CLASSIFICAÇÃO

As férias podem ser classificadas em individuais e coletivas.

As férias individuais, como o próprio nome indica, são aquelas concedidas individualmente, a cada empregado em particular.

As férias coletivas, por sua vez, conforme dispõe o art. 139 da CLT, podem ser concedidas “a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa”.

As férias coletivas poderão ser gozadas em 2 (dois) períodos anuais, desde que nenhum deles seja inferior a 10 (dez) dias corridos (§ 1.º do art. 139 da CLT).

Para que as férias coletivas sejam concedidas, o empregador deve comunicar ao órgão local do Ministério do Trabalho, com a antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim das férias, precisando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida (§ 2.º do art. 139). De acordo com a Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, as microempresas e as empresas de pequeno porte são dispensadas de comunicar ao Ministério do Trabalho e Emprego a concessão de férias coletivas (art. 51, inciso V).

No mesmo prazo de 15 dias, o empregador enviará cópia da aludida comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria profissional, e providenciará a afixação de aviso nos locais de trabalho (§ 3.º do art. 139 da CLT).

Se essas exigências formais não forem observadas pelo empregador, quando da concessão das férias coletivas, este fica sujeito à aplicação de penalidade administrativa. No entanto, se as férias coletivas forem efetivamente usufruídas pelos empregados, não há como considerar nula a sua concessão, mesmo que as mencionadas formalidades não tenham se verificado.

No caso das férias coletivas, os empregados contratados há menos de 12 (doze) meses gozarão, na oportunidade, férias proporcionais, iniciando-se, então, novo período aquisitivo (art. 140 da CLT).

A parte final desse dispositivo gera certa controvérsia na interpretação. Há entendimento de que a “palavra então refere-se ao término das férias proporcionais coletivas e não ao início delas”[1]. Essa posição defende a aplicação da mesma orientação prevista no art. 133, § 2.º, da CLT.

No entanto, parece mais adequado e razoável interpretar no sentido inverso, ou seja, de que os empregados com menos de 12 meses de serviço gozarão férias proporcionais coletivas, iniciando-se novo período concessivo simultaneamente ao início das referidas férias. Isso porque, do contrário, o empregado estaria de férias (proporcionais coletivas), mas sem contar o tempo de serviço para novas férias, o que contraria a literalidade do art. 130, § 2.º, da CLT, de acordo com o qual o “período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço”.

Se as férias coletivas forem concedidas em período superior àquele que o empregado tem direito, os dias restantes devem ser considerados como licença remunerada, pois o risco da atividade é do empregador. Este, ao decidir pela concessão de férias coletivas, não pode prejudicar o empregado, em seu direito de receber a remuneração.

De acordo com o art. 141 da CLT, quando o número de empregados contemplados com as férias coletivas for superior a 300 (trezentos), a empresa poderá promover, mediante carimbo, as anotações de gozo das férias na CTPS, previstas no art. 135, § 1.º.

O carimbo, cujo modelo será aprovado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, dispensará a referência, para cada empregado, ao período aquisitivo correspondente às férias concedidas (§ 1.º do art. 141).

Se for adotado o procedimento do art. 141 da CLT, o seu § 2.º determina que a empresa deve fornecer ao empregado cópia visada do recibo correspondente à quitação das férias, com indicação de seu início e término, conforme parágrafo único do art. 145.

Quando da cessação do contrato de trabalho, o empregador deverá anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social as datas dos períodos aquisitivos correspondentes às férias coletivas gozadas pelo empregado (§ 3.º do art. 141).

21.5 PERÍODO AQUISITIVO

Para obter direito às férias remuneradas, o empregado deve trabalhar durante o chamado período aquisitivo.

Em termos genéricos, o empregado tem direito a férias a cada ano, como prevê o art. 129 da CLT: “Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração”.

Assim, o período aquisitivo de férias é de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, como estabelece o art. 130 da CLT.

21.5.1 Duração das férias

Mesmo adquirido o direito às férias remuneradas, resta definir a duração delas, o que é estabelecido pelos incisos do art. 130 da CLT:

“Art. 130. Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I – 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;

II – 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;

III – 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;

IV – 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas”.

DIAS DE FÉRIAS

FALTAS INJUSTIFICADAS

30

Até 5

24

De 6 a 14

18

De 15 a 23

12

De 24 a 32

Não terá direito

Mais de 32

Se o empregado tiver mais de 32 faltas injustificadas, passa a não ter direito a férias.

É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço (§ 1.º do art. 130 da CLT).

Como esclarece o § 2.º, do art. 130, da CLT: “O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço”.

Portanto, fica confirmado que as férias representam hipótese de interrupção do contrato de trabalho: trata-se de período em que, mesmo não havendo a prestação de serviços, a remuneração é devida e integra o tempo de serviço do empregado.

No caso do empregado que trabalha em regime de tempo parcial, a disposição específica do art. 130-A da CLT, acrescentado pela Medida Provisória 2.164-41, de 24 de agosto de 2001, assim estabelece:

“Art. 130-A. Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I – dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas, até vinte e cinco horas;

II – dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até vinte e duas horas;

III – quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até vinte horas;

IV – doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze horas;

V – dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez horas;

VI – oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas”.

DIAS DE FÉRIAS

QUANTIDADE DE HORAS TRABALHADAS (SEMANAIS)

18

Mais de 22 até 25

16

Mais de 20 até 22

14

Mais de 15 até 20

12

Mais de 10 até 15

10

Mais de 5 até 10

8

Igual ou inferior a 5

O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de 7 (sete) faltas injustificadas, ao longo do período aquisitivo, terá o seu período de férias reduzido à metade (parágrafo único do art. 130-A).

De acordo com a Súmula 89 do TST: “Falta ao serviço. Se as faltas já são justificadas pela lei, consideram-se como ausências legais e não serão descontadas para o cálculo do período de férias”.

Assim prevê o art. 131 da CLT:

“Art. 131. Não será considerada falta ao serviço, para os efeitos do artigo anterior, a ausência do empregado:

I – nos casos referidos no art. 473;

II – durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade[2] ou aborto[3], observados os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela Previdência Social;

III – por motivo de acidente do trabalho[4] ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, excetuada a hipótese do inciso IV do art. 133[5];

IV – justificada pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário;

V – durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo[6] ou de prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido; e

VI – nos dias em que não tenha havido serviço, salvo na hipótese do inciso III do art. 133[7]”.

Os casos previstos no art. 473 da CLT já foram estudados no Capítulo sobre suspensões e interrupções do contrato de trabalho, assim dispondo:

“Art. 473. O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:

I – até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica;

II – até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;

III – por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana;

IV – por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;

V – até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva;

VI – no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra c do art. 65 da Lei 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar);

VII – nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior;

VIII – pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo;

IX – pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro”.

O tempo de trabalho anterior à apresentação do empregado para serviço militar obrigatório será computado no período aquisitivo, desde que ele compareça ao estabelecimento dentro de 90 (noventa) dias da data em que se verificar a respectiva baixa (art. 132 da CLT).

21.5.2 Perda do direito às férias

Embora o direito às férias seja de grande importância social e individual ao empregado, este pode perdê-lo se verificada alguma das situações previstas no art. 133 da CLT.

“Art. 133. Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:

I – deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subsequentes à sua saída;

II – permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias;

III – deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e

IV – tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos”.

Para os fins previstos no inciso III acima, a empresa comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim da paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual prazo, comunicará, nos mesmos termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, bem como afixará aviso nos respectivos locais de trabalho (§ 3.º do art. 133).

Quanto ao inciso IV do art. 133 da CLT, há entendimento (não majoritário) de que essa restrição não mais prevalece em razão da Convenção 132 da OIT (art. 5, n. 4), sobre férias anuais remuneradas, ratificada pelo Brasil (Decreto 3.197/1999). Entretanto, entende-se que o mencionado dispositivo da CLT mantém-se em vigor, pois além de regular hipótese específica e diferenciada, a previsão da Convenção 132 da OIT remete às “condições a serem determinadas pela autoridade competente ou pelo órgão apropriado de cada país”.

Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado, após incidir em qualquer das condições previstas no art. 133 da CLT, retornar ao serviço (§ 2.º do art. 133).

A interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social (§ 1.º do art. 133).

21.6 PERÍODO CONCESSIVO

Após a aquisição do direito às férias, elas devem ser concedidas pelo empregador, respeitando o período concessivo, que é de 12 meses seguintes ao término do período aquisitivo.

De acordo com o art. 134 da CLT: “As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito”.

Desde que observado o período concessivo, a época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador (art. 136 da CLT).

O art. 138 da CLT possui a seguinte previsão: “Durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele”.

Há quem entenda que o empregado, durante as férias, não pode prestar serviços a outro empregador, devendo descansar durante o seu período, o que seria de interesse do empregador que as concedeu. Nesse sentido, se o empregado tiver as férias concedidas, mas firmar outro contrato de trabalho, com outro empregador, estaria praticando falta disciplinar, por desrespeitar o mencionado comando. Apenas se o empregado já mantivesse, antes da concessão das férias, outro contrato de trabalho, é que, excepcionalmente, poderia prestar serviço ao respectivo empregador, durante as férias concedidas pelo outro.

A outra corrente de entendimento interpreta a parte final do art. 138 da CLT de forma mais ampla. Esse dispositivo, ao permitir a prestação de serviços a outro empregador, se o empregado estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido, pode ser perfeitamente aplicado na hipótese do trabalhador que, durante as férias, é admitido em outro vínculo de emprego. Essa posição revela-se mais razoável e próxima da realidade. Além disso, não se pode dizer que o empregado tem o dever de descansar, mas sim o direito de usufruir as férias livremente, podendo se ativar em atividades lícitas.

Referida liberdade não pode ser cerceada pelo empregador, nem se verifica a possibilidade de inusitada punição disciplinar do empregado, por não ter descansado tal como o empregador eventualmente desejava em seu íntimo.

21.6.1 Fracionamento das férias

Tanto as férias individuais, como as férias coletivas, podem ser concedidas de forma fracionada, em dois períodos.

Quanto às individuais, esse fracionamento pode ocorrer “somente em casos excepcionais” (art. 134, § 1.º, da CLT), restrição esta que não se observa para as férias coletivas.

O art. 134, § 2.º, da CLT, exclui a possibilidade do fracionamento das férias quanto aos “menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinquenta) anos de idade”, havendo divergência quanto à aplicação desse dispositivo para as férias coletivas.

Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço (§ 1.º do art. 136 da CLT).

O empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares (§ 2.º do art. 136).

Pode-se entender que as mencionadas previsões dos arts. 134, § 2.º, e 136, §§ 1.º e 2.º, também se aplicam para as férias coletivas, pois os mencionados preceitos são de ordem geral. Além disso, o interesse econômico do empregador não pode prevalecer sobre as relevantes normas de proteção em análise, que asseguram valores sociais de destaque, relacionados à família, ao ensino e à idade, no gozo das férias.

A par disso, há sutil diferença nas regras relativas à concessão fracionada de cada modalidade de férias.

Quanto às coletivas, nenhum dos períodos de férias pode ser inferior a 10 dias corridos (art. 139, § 1.º, da CLT).

Já para as férias individuais, o fracionamento só pode ocorrer “em casos excepcionais”, hipóteses em que um dos dois períodos de férias não poderá ser inferior a 10 dias corridos (art. 134, § 1.º, da CLT).

Visto isso, cabe analisar as repercussões da Convenção 132 da OIT sobre a questão. Esta norma foi ratificada pelo Brasil, conforme o Decreto 3.197, de 5 de outubro de 1999. A possibilidade do fracionamento do período de férias restou confirmada pelo art. 8.1 da Convenção 132. Quanto ao seu art. 8.2, assim estabelece:

“Salvo estipulação em contrário contida em acordo que vincule o empregador e a pessoa empregada em questão, e desde que a duração do serviço desta pessoa lhe dê direito a tal período de férias, uma das frações do referido período deverá corresponder pelo menos a duas semanas de trabalho ininterrupto”.

Ou seja, havendo o fracionamento em questão, um dos períodos deverá ter pelo menos 14 dias ininterruptos de férias. Cabe destacar que a Convenção 132 da OIT não versa sobre férias coletivas, com o que a regulamentação destas, pela CLT, não foi alterada (arts. 139 a 141).

No que tange às férias individuais, caso o empregado tenha direito a 30 dias de férias, não se aplicam o art. 134, § 1.º, da CLT, nem o art. 8.2 da Convenção 132, pois qualquer divisão, invariavelmente, resultará em um dos períodos com mais de 15 dias (ou dois períodos com 15 dias). Portanto, nessa situação (que é a regra, conforme o art. 130, inciso I, da CLT), o art. 8.2 da Convenção 132 da OIT nada modificou a respeito.

Entretanto, referido art. 8.2 traz mudanças quando o empregado se encontra nas hipóteses dos incisos II e III do art. 130 da CLT, fazendo jus a 24 e 18 dias de férias. Segundo a Convenção 132, no fracionamento, um dos períodos deverá ter, no mínimo, 14 dias, impossibilitando, por exemplo: a divisão em dois períodos de 12 dias, ou um de 11 e outro de 13 dias; um período de 10 dias e outro de 8, ou um de 11 e outro de 7 dias. Nota-se que esses fracionamentos eram autorizados somente pelo art. 134, § 1.º, da CLT, passando a colidir com o art. 8.2 da Convenção.

Assim, segundo esse último dispositivo, somente serão permitidos fracionamentos com um dos períodos tendo no mínimo duas semanas, nas situações dos incisos II e III do art. 130 da CLT: um período de 14 dias e o outro de 10 dias; um período de 14 dias e o outro de 4 dias.

Está-se, aqui, diante de regulamentação mais benéfica pela Convenção 132 da OIT, que deve prevalecer perante a regra anterior do art. 134, § 1.º, da CLT[8].

Por conseguinte, não se pode concluir, propriamente, que o art. 134, § 1.º, da CLT, foi revogado, uma vez que este dispositivo permanece aplicável às hipóteses em que o empregado não tenha direito a 14 dias de férias. Por exemplo, estando o obreiro na situação do art. 130, inciso IV, o § 1.º do art. 134, da CLT, é que regula o fracionamento das férias de 12 dias, e um dos períodos deve ter, no mínimo, 10 dias corridos de descanso.

A conclusão é no sentido de que o art. 134, § 1.º, da CLT, permanece em vigor a par do art. 8.2 da Convenção 132 da OIT, aplicando-se cada dispositivo para as situações específicas que regulam.

Cabe ressaltar que o empregado contratado a regime de tempo parcial e com 14 dias de férias (art. 130-A, inciso III, da CLT), segundo redação do art. 8.2 da Convenção 132 da OIT, tem duração do serviço que lhe dá direito ao período de férias de 14 dias. Assim, aplica-se o novo dispositivo mais benéfico, com o que, nesse caso, não será mais possível o fracionamento das férias, uma vez que se deve assegurar o período mínimo e ininterrupto de duas semanas para o descanso.

Da mesma forma, tratando-se de trabalhadores contratados em regime de tempo parcial com direito a 10 e 8 dias de férias (art. 130-A, incisos V e VI, da CLT), como já mencionado, não há aplicação do art. 8.2 da Convenção da OIT (pois não há o direito ao período de 14 dias de férias), remetendo-se ao art. 134, § 1.º, da CLT. Mesmo assim, este dispositivo impede o fracionamento nessas hipóteses, uma vez que é impossível conseguir divisão em dois períodos, sendo um deles com 10 dias (mesmo havendo direito a 10 dias de férias, somente se concedidas de uma só vez é que o mínimo legal será observado).

21.6.2 Feriados no curso das férias

Cabe analisar a questão dos feriados existentes no decorrer do período de fruição das férias.

A Súmula 147 do TST, dispondo sobre tema semelhante, assim previa: “Férias. Indenização. Indevido o pagamento dos repousos semanais e feriados intercorrentes nas férias indenizadas”. No entanto, referido verbete foi cancelado pela Resolução 121/2003 do TST.

O art. 6.1 da Convenção 132 trata a respeito da matéria:

“Os dias feriados oficiais ou costumeiros, quer se situem ou não dentro do período de férias anuais, não serão computados como parte do período mínimo de férias anuais remuneradas previsto no parágrafo 3 do Artigo 3 acima”.

Essa disposição poderia dar a entender que os feriados ocorridos durante as férias não mais estariam englobados no seu período, devendo ser objeto de gozo em separado, alongando os dias de descanso.

Na verdade, leitura atenta deste art. 6.1 demonstra que os feriados “não serão computados como parte do período mínimo de férias anuais remuneradas”, ou seja, “não serão computados como parte do período [...] previsto no parágrafo 3 do Artigo 3”, que é de três semanas (21 dias).

Portanto, conforme a norma da OIT, obstado é englobar os feriados nas férias, mas apenas quanto ao período mínimo de 21 dias. Ou seja, o país que ratifica a Convenção 132 deve não só observar o referido período mínimo, mas, caso adote este patamar mínimo, deve estendê-lo na hipótese de feriados em seu curso. Não pode o país estabelecer o período de férias de 21 dias, já computados os feriados existentes quando da fruição. Inversamente, caso não se esteja diante de período mínimo do art. 3.3, o art. 6.1 não tem aplicabilidade.

Assim sendo, tem-se que no Brasil, ao adotar o período de férias de 30 dias (obviamente, não havendo ausências injustificadas, ou até o limite legal), não há que se falar em aplicação “do período mínimo de férias anuais remuneradas previsto no parágrafo 3 do Artigo 3 acima”, restando obstada, por conseguinte, a incidência do art. 6.1 da Convenção 132 da OIT.

Com isso, os feriados ocorridos durante o gozo das férias permanecem sendo englobados nelas, não havendo alteração, a respeito, na CLT (art. 130).

Cabe acentuar que a tabela prevista no art. 130 da CLT, já estudada acima, também não sofreu alteração com a Convenção 132. Essa norma internacional geral não trata da questão específica, pertinente às ausências não justificadas, que é regulamentada pelo mencionado dispositivo consolidado.

21.7 COMUNICAÇÃO DAS FÉRIAS

O empregado deve ser comunicado com antecedência quanto à concessão das férias, para que possa se programar para o referido período de descanso e lazer.

Nesse sentido, o art. 135 da CLT assim prevê: “A concessão das férias será participada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa participação o interessado dará recibo”.

Questiona-se quanto à consequência de não se observar a referida comunicação no prazo indicado. Se as férias forem efetivamente gozadas pelo empregado, não há como considerar ineficaz a fruição, de modo que o empregador fica sujeito a penalidade administrativa.

Observada a referida antecedência na comunicação das férias, cabe destacar que o empregado não poderá entrar no gozo das férias sem que apresente ao empregador sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, para que nela seja anotada a respectiva concessão (§ 1.º do art. 135 da CLT).

A concessão das férias será, igualmente, anotada no livro ou nas fichas de registro dos empregados (§ 2.º do art. 135). De acordo com a Lei Complementar 123/2006, art. 51, inciso II, as microempresas e as empresas de pequeno porte são dispensadas da anotação das férias dos empregados nos respectivos livros ou fichas de registro.

Do mesmo modo, se as referidas anotações não forem efetuadas na CTPS e no registro do empregado, mas as férias forem efetivamente usufruídas, o empregador fica sujeito à aplicação de penalidade administrativa, mas podendo provar a concessão por todos os elementos legítimos admitidos em direito.

21.8 REMUNERAÇÃO DAS FÉRIAS

O empregado, quando usufrui as férias, deve receber a remuneração devida na época da concessão.

Nesse sentido prevê o art. 142 da CLT: “O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão”.

Como esclarece a Súmula 7 do TST: “A indenização pelo não deferimento das férias no tempo oportuno será calculada com base na remuneração devida ao empregado na época da reclamação ou, se for o caso, na da extinção do contrato”.

A Constituição Federal de 1988 passou a estabelecer que o empregado, além da remuneração, também tem direito ao acréscimo de pelo menos 1/3 (um terço), ao usufruir as férias (art. 7.º, inciso XVII). Ao referido acréscimo, por ser acessório da remuneração, aplicam-se as disposições pertinentes a esta.

A Orientação Jurisprudencial Transitória 50 da SBDI-I do TST esclarece importante aspecto sobre o adicional de 1/3 (um terço), no caso de empresas que mesmo antes da CF/1988 já pagavam um abono de férias:

“Férias. Abono instituído por instrumento normativo e terço constitucional. Simultaneidade inviável. O abono de férias decorrente de instrumento normativo e o abono de 1/3 (um terço) previsto no art. 7.º, XVII, da CF/1988 têm idêntica natureza jurídica, destinação e finalidade, constituindo-se ‘bis in idem’ seu pagamento simultâneo, sendo legítimo o direito do empregador de obter compensação de valores porventura pagos”.

Embora a Constituição de 1988 assegure o referido adicional de 1/3 (um terço) da remuneração para o “gozo de férias anuais”, não se pode fazer uma interpretação literal e restritiva do dispositivo.

Assim, de acordo com a Súmula 328 do TST: “Férias. Terço constitucional. O pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da CF/1988, sujeita-se ao acréscimo do terço previsto no respectivo art. 7.º, XVII”.

O pagamento da remuneração das férias deve ser efetuado até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período (art. 145 da CLT). O empregado deve dar quitação do pagamento, com indicação do início e do termo das férias.

Quando o salário for pago por hora com jornadas variáveis, apurar-se-á a média do período aquisitivo, aplicando-se o valor do salário na data da concessão das férias (§ 1.º do art. 142).

Quando o salário for pago por tarefa, tomar-se-á por base a média da produção no período aquisitivo do direito a férias, aplicando-se o valor da remuneração da tarefa na data da concessão das férias (§ 2.º do art. 142).

Desse modo, como esclarece a Súmula 149 do TST: “Tarefeiro. Férias. A remuneração das férias do tarefeiro deve ser calculada com base na média da produção do período aquisitivo, aplicando-se-lhe a tarifa da data da concessão”.

Quando o salário for pago por percentagem, comissão ou viagem, deve ser apurada a média percebida pelo empregado nos 12 (doze) meses que precederem à concessão das férias (§ 3.º do art. 142).

A Orientação Jurisprudencial 181 da SBDI-I do TST segue essa mesma linha, pontuando que: “Comissões. Correção monetária. Cálculo. O valor das comissões deve ser corrigido monetariamente para em seguida obter-se a média para efeito de cálculo de férias, 13.º salário e verbas rescisórias”.

A parte do salário em utilidades será computada de acordo com a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social (§ 4.º do art. 142). No entanto, pode-se dizer que se a utilidade permanece sendo usufruída pelo empregado no curso das férias, deixa de ser devido o seu pagamento em dinheiro; no entanto, mesmo nessa última hipótese, é razoável entender-se que o adicional de 1/3, calculado sobre o valor da utilidade que persiste sendo usufruída nas férias, deve ser pago.

Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias (§ 5.º do art. 142). Se, no momento das férias, o empregado não estiver percebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste não tiver sido uniforme, será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes (§ 6.º do art. 142).

Esclarece a Súmula 253 do TST que a gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina.

21.9 ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS

As férias, essencialmente, devem ser gozadas pelo empregado, para que o referido instituto atenda à sua destinação de possibilitar repouso e restabelecimento do vigor físico e mental.

A própria Constituição Federal de 1988 assegura o direito de “gozo de férias anuais remuneradas”, confirmando a necessidade de serem, em princípio, usufruídas pelo empregado.

No entanto, a Consolidação das Leis do Trabalho, no art. 143, faculta ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.

O entendimento já pacificado é de que a referida possibilidade foi recepcionada pela Constituição de 1988, pois apenas 1/3 do período de férias é convertido em abono pecuniário, de modo que elas permanecem sendo gozadas, ainda que em período reduzido.

Não se pode confundir o abono pecuniário de férias, que se refere à conversão de 1/3 do seu período de gozo em pecúnia, com o adicional constitucional de 1/3, a ser acrescido à remuneração das férias.

O abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo (§ 1.º do art. 143 da CLT).

Assim como o pagamento da remuneração das férias, o abono pecuniário de férias também deve ser efetuado até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período (art. 145 da CLT).

Tratando-se de férias coletivas, a referida conversão em abono pecuniário deve ser objeto de acordo coletivo entre o empregador e o sindicato representativo da respectiva categoria profissional, independendo de requerimento individual a concessão do abono (§ 2.º do art. 143 da CLT).

Quanto ao cálculo do valor do abono pecuniário de férias, saliente-se que, segundo a jurisprudência do TST, não incide o acréscimo de 1/3 previsto na Constituição da República, como se observa no seguinte julgado:

“Recurso de revista. Férias. Cálculo do abono pecuniário. O empregado que converte 10 dias de férias em pecúnia, nos moldes do art. 143 da CLT, faz jus ao pagamento do valor correspondente a 30 dias de férias (salário + 1/3), além da remuneração normal dos 10 dias trabalhados. O equívoco da decisão regional está em aplicar o acréscimo de 1/3 também na remuneração dos dias trabalhados, procedimento que não se coaduna com a legislação aplicável. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento” (TST, 7.ª T., RR 102-98.2011.5.07.0007, Rel. Des. Convocado Valdir Florindo, DEJT 14.06.2013, destaquei).

A conversão de 1/3 do período de férias em abono pecuniário “não se aplica aos empregados sob o regime de tempo parcial” (§ 3.º do art. 142 da CLT, acrescentado pela Medida Provisória 2.164-41/2001).

De acordo com o art. 144 da CLT, o abono de férias de que trata o art. 143 (abono pecuniário), bem como o concedido em virtude de cláusula do contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de 20 dias do salário, não integrarão a remuneração do empregado para os efeitos da legislação do trabalho.

Na realidade, o art. 144 da CLT faz menção a duas modalidades distintas de abonos de férias:

a) abono pecuniário de férias, previsto no art. 143, no qual o empregado tem a faculdade de converter 1/3 do período de férias em dinheiro, não possuindo natureza remuneratória para fins de legislação trabalhista (art. 144), nem para efeito de contribuição previdenciária (Lei 8.212/1991, art. 28, § 9.º, e, item 6);

b) abono de férias especial, previsto em cláusula do contrato de trabalho, do regulamento de empresa, de convenção ou acordo coletivo.

Esse abono em específico, pago em razão das férias do empregado, para que melhor pudesse usufruí-las, era mais frequente antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, pois a partir de 05.10.1988 todos os empregados passaram a fazer jus a acréscimo de 1/3 na remuneração das férias.

De todo modo, se o empregado tiver o direito de receber o mencionado abono especial de férias, desde que ele não exceda 20 (vinte) dias do salário, não integra a remuneração do empregado para os efeitos da legislação do trabalho, nem o salário de contribuição, para fins de incidência de contribuição previdenciária (Lei 8.212/1991, art. 28, § 9.º, e, item 6).

21.10 FÉRIAS CONCEDIDAS APÓS O PERÍODO CONCESSIVO

De acordo com o art. 137 da CLT: “Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração”.

Assim, na hipótese em estudo, o empregador, além de ter de conceder as férias com a respectiva remuneração, atualmente acrescida de 1/3 (um terço) constitucional, deve pagar ao empregado a chamada dobra das férias, também com o 1/3 (um terço) do art. 7.º, inciso XVII, da CF/1988 (pois este acessório segue o principal, que é a remuneração das férias).

Mesmo que o empregado receba a remuneração das férias, com 1/3, mas não as usufrua efetivamente, deve ser paga a dobra em questão, pois as férias não foram efetivamente concedidas na época devida.

A dobra das férias, acrescida da remuneração normal das férias, ambas com o acréscimo de 1/3, resultam no pagamento em dobro, determinado pelo art. 137 da CLT.

Quanto à natureza jurídica, entende-se que a dobra das férias, em si, com 1/3, possui natureza de penalidade, por não ter o empregador observado o período de concessão. Além disso, trata-se de indenização, devida ao empregado, por não ter usufruído as férias no período devido. Nesse sentido confirma a previsão da Lei 8.212/1991, art. 28, § 9.º, d.

Assim, a natureza remuneratória restringe-se à remuneração das férias com 1/3.

No entanto, nem sempre todos os dias de férias são concedidos fora do período concessivo. A solução para o referido caso encontra-se na Súmula 81 do TST, com a seguinte redação: “Férias. Os dias de férias gozados após o período legal de concessão deverão ser remunerados em dobro”.

Obviamente, se as férias não puderam ser concedidas dentro do período de concessão, mas não por culpa ou por causa do empregador, como nos casos em que o empregado ficou afastado por acidente do trabalho ou licença-maternidade, não se pode penalizar o empregador de boa-fé, de modo que não incide, no caso, o direito de pagamento das férias em dobro.

Ademais, de acordo com a Súmula 450 do TST: “Férias. Gozo na época própria. Pagamento fora do prazo. Dobra devida. Arts. 137 e 145 da CLT (conversão da Orientação Jurisprudencial 386 da SBDI-1). É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.”

Vencido o prazo de concessão sem que o empregador tenha concedido as férias, o empregado poderá ajuizar reclamação pedindo a fixação, por sentença, da época de seu gozo (§ 1.º do art. 137 da CLT).

Reconhecido o direito do empregado, de usufruir as férias, pela sentença trabalhista, esta cominará pena diária de 5% (cinco por cento) do salário-mínimo, devida ao empregado até que o mandamento contido na decisão seja cumprido (§ 2.º do art. 137).

Além disso, a cópia da decisão judicial transitada em julgado será remetida ao órgão local do Ministério do Trabalho, para fins de aplicação da multa de caráter administrativo (§ 3.º do art. 137).

21.11 CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO E EFEITOS QUANTO ÀS FÉRIAS

Ocorrendo a terminação do contrato de trabalho, as férias adquiridas, mas ainda não gozadas, são sempre devidas, de forma indenizada, com o acréscimo constitucional de 1/3 (Súmula 328 do TST), independentemente do motivo do término do vínculo de emprego.

Aliás, se o período concessivo já tiver encerrado quando da extinção contratual, as referidas férias indenizadas com 1/3 são devidas em dobro, na forma do art. 137, caput, da CLT.

Isso é confirmado pelo art. 146, caput, da CLT: “Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido”.

Quanto à natureza jurídica das férias indenizadas, deve-se interpretar com o devido cuidado o art. 148 da CLT, ao dispor que a remuneração das férias, “ainda quando devida após a cessação do contrato de trabalho, terá natureza salarial, para os efeitos do art. 449”. Na realidade, o dispositivo apenas estabelece que as férias, mesmo quando devidas após a cessação contratual (férias indenizadas e férias proporcionais com 1/3), integram as verbas de natureza trabalhista, com preferência de quitação quando da falência da empresa ou de sua recuperação judicial.

Assim, referidas férias indenizadas com 1/3 (de forma simples ou em dobro) não possuem natureza remuneratória, mas sim indenizatória, inclusive para fins previdenciários (Lei 8.212/1991, art. 28, § 9.º, d).

Por isso, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 195 da SBDI-I do TST: “Férias indenizadas. FGTS. Não-incidência. Não incide a contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas”.

No entanto, pode ocorrer a situação em que, quando o contrato de trabalho termina, existe período aquisitivo de férias ainda não completo. Trata-se das chamadas férias proporcionais, as quais, quando devidas, também devem ser pagas com o adicional constitucional de 1/3 (Súmula 328 do TST).

Para o cálculo das férias proporcionais, utiliza-se o critério previsto no art. 146, parágrafo único, parte final, da CLT. Assim, o direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 146, parágrafo único, é feito na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias.

As férias proporcionais com 1/3 possuem natureza indenizatória, pois não se referem às férias usufruídas, mas sim à indenização do período ainda não completo, e são pagas na rescisão do contrato de trabalho.

A respeito do tema, a Súmula 261 do TST, com redação determinada pela Resolução 121/2003, assim prevê: “Férias proporcionais. Pedido de demissão. Contrato vigente há menos de um ano. O empregado que se demite antes de completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais”.

Observa-se que o entendimento jurisprudencial passou a ser justamente o inverso do anterior, pois a redação originária desse verbete afastava o direito às férias proporcionais ao empregado que pedia demissão antes de completar 12 meses de serviço, o que representava a interpretação restritiva do art. 146, parágrafo único, da CLT.

Essa mudança de orientação certamente decorre da aplicação da Convenção 132 da OIT (arts. 4.1 e 11), que estabelece o direito às férias proporcionais, sem fazer restrições quanto a pedido de demissão.

No tocante ao tempo de trabalho para a aquisição do direito às férias, cada “mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias” resulta no direito à proporção de 1/12 (um doze avos) de férias (art. 146, parágrafo único, da CLT). Assim, a regra mais benéfica do sistema jurídico brasileiro afasta qualquer exigência de prestação de serviços por período superior para fazer jus a férias proporcionais.

Efetivamente, de acordo com o art. 5.1 da Convenção 132 da OIT: “Um período mínimo de serviço poderá ser exigido para a obtenção de direito a um período de férias remuneradas anuais”. No caso do Brasil, a Consolidação das Leis do Trabalho, como demonstrado, fixou o período mínimo de 15 dias para a aquisição de 1/12 de férias. Por isso, já existe a fixação da duração mínima do período de serviço para a obtenção do direito a férias, pelo ordenamento jurídico brasileiro, que atende ao disposto no art. 5.2 da Convenção 132, pois bem inferior ao limite de seis meses.

Obviamente, a aquisição do direito a 12/12 de férias (integrais) ocorre após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho (art. 130 da CLT), mas esse lapso temporal não colide com o art. 5.2 da Convenção 132 da OIT, que regula, na realidade, as férias proporcionais. Tanto é assim que o seu art. 11, tratando das férias proporcionais “em caso de cessação da relação empregatícia”, expressamente se reporta ao art. 5.1, ao qual o art. 5.2 está vinculado.

O próprio art. 3.3 da Convenção confirma que o período aquisitivo para o gozo das férias integrais é de “1 (um) ano de serviço”.

Não se pode confundir período para adquirir o direito ao gozo das férias (art. 130 da CLT e art. 3.3 da Convenção 132 da OIT) com período mínimo para adquirir (remuneração de) férias proporcionais (art. 146, parágrafo único, da CLT e arts. 5.1. e 5.2 da Convenção 132 da OIT).

Cabe lembrar que, existindo aviso prévio indenizado, como este sempre integra o tempo de serviço (art. 487, § 1.º, da CLT), deve-se computá-lo para efeito do cálculo (projeção) de férias devidas na rescisão contratual.

Ainda de acordo com a Súmula 171 do TST, na atual redação, determinada pela Resolução 121/2003, assim prevê:

“Férias proporcionais. Contrato de trabalho. Extinção. Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT)”.

Quanto à dispensa sem justa causa e o término do contrato de trabalho por prazo determinado, o art. 147 da CLT expressamente assegura o direito às férias proporcionais[9]. Estas, obviamente, também são devidas na despedida indireta (art. 483 da CLT).

Destaque-se que, conforme o art. 483, § 2.º, da CLT, “no caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho”. Nessa situação, sendo o empregador pessoa física, caso ele faleça, mas não haja o encerramento das atividades da empresa, há autorização para o empregado pedir demissão, sem ter de conceder aviso prévio, justamente em razão do motivo estabelecido na lei, como já analisado anteriormente. Tratando-se de pedido de demissão, terá direito às férias proporcionais, mesmo que não tenha completado 12 meses de serviço, na forma já exposta.

Quanto à cessação da atividade da empresa “por morte do empregador” (art. 485 da CLT), a hipótese também se refere ao empregador pessoa física, pois apenas este pode falecer. Entretanto, diversamente do art. 483, § 2.º, da CLT, havendo a cessação da atividade empresarial, o que se verifica é a dispensa do empregado, pois este não corre o risco do empreendimento. Sendo assim, são devidas normalmente as férias proporcionais com 1/3 (um terço).

Como já estudado, a falência não necessariamente extingue o contrato de trabalho; caso haja a cessação das atividades da empresa, com o fim da relação de emprego, também há o direito às férias proporcionais, pois os riscos do negócio são do empregador.

Relevante frisar que a atual redação da Súmula 171 do TST manteve a exclusão do direito às férias proporcionais na hipótese de dispensa por justa causa, o que encontra amparo no art. 146, parágrafo único, da CLT.

Ou seja, não foi acolhida a tese (defendida por parte da doutrina) de que, com a ratificação da Convenção 132, o direito às férias proporcionais não mais depende do motivo do término do contrato de trabalho, pois a norma da OIT desvincula este direito da causa da referida cessação.

No entanto, cabe observar a evolução da jurisprudência a respeito, pois, efetivamente, a finalidade das férias é de restaurar a saúde física e mental do empregado, o que independe e não se relaciona com as sanções decorrentes da falta praticada.

Por fim, a Súmula 14 do Tribunal Superior do Trabalho, versando sobre a culpa recíproca, também foi alterada pela Resolução 121/2003. Em razão de tratar das férias proporcionais nessa modalidade de extinção da relação de emprego, é pertinente a sua transcrição:

“Culpa recíproca. Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais”.

Portanto, na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (Súmulas 14 e 171), o motivo da extinção contratual, no que tange à prática faltosa, permanece tendo relevância quanto às férias proporcionais.

21.12 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO QUANTO ÀS FÉRIAS

Violado o direito de usufruir as férias ou de receber a remuneração de férias, nasce ao empregado a pretensão de exigir a satisfação do referido direito, que deve ser exercida no prazo prescricional pertinente aos créditos decorrentes da relação de emprego (art. 7.º, inciso XXIX, da CF/1988).

Sobre o tema, o art. 149 da CLT estabelece regra especial para o início do referido prazo prescricional:

“Art. 149. A prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contada do término do prazo mencionado no art. 134 ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho”.

Como se nota, após dois anos do término do contrato de trabalho, ocorre a chamada prescrição bienal total.

No curso do contrato de trabalho, as pretensões devem ser exigidas no prazo prescricional de cinco anos, contados da violação do direito. No caso das férias, seja quanto à concessão, ou em relação ao pagamento de sua remuneração, o prazo prescricional, durante a vigência da relação de emprego, inicia-se somente após o término do período concessivo das férias (que é de 12 meses subsequentes ao período aquisitivo).

Cabe lembrar que, de acordo com o art. 440 da CLT, não corre prazo prescricional contra o menor de 18 anos. Assim, apenas quando o empregado completar a referida idade é que a prescrição tem início, inclusive para fins de exigibilidade de férias não concedidas ou não remuneradas.

21.13 FÉRIAS DO EMPREGADO DOMÉSTICO

A Lei 11.324, de 19 de julho de 2006, alterou importantes dispositivos pertinentes à relação de emprego doméstico, regulada pela Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972.

Com a Lei 11.324/2006, restou esclarecido, de acordo com a nova redação do art. 3.º da Lei 5.859/1972, que:

“Art. 3.º O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família”. (NR)

Quanto a esse período de férias de 30 dias, previsto no art. 3.º da Lei 5.859/1972, com redação determinada pela Lei 11.324/2006, esta deixou bem claro e expresso que:

“Art. 5.º O disposto no art. 3.º da Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972, com a redação dada por esta Lei, aplica-se aos períodos aquisitivos iniciados após a data de publicação desta Lei”.

Seguindo essa linha de entendimento, os períodos aquisitivos (de férias), iniciados até a data de publicação da Lei 11.324/2006, são regidos pela redação original do art. 3.º da Lei 5.859/1972, o que significa a sua duração de 20 dias úteis.

Ainda permanece controvertido o direito do empregado doméstico às férias proporcionais e às férias em dobro.

Há entendimento de que as previsões dos arts. 137 e 147 da CLT não incidem na relação de emprego doméstico, por ser regida por lei específica, e não pela CLT, conforme o art. 7.º, a, deste diploma legal.

No entanto, como a Constituição Federal de 1988 assegurou ao doméstico o direito às férias remuneradas com o adicional de 1/3, é majoritário o entendimento de que as férias proporcionais encontram-se inseridas nessa previsão mais genérica. Além disso, como forma de assegurar o efetivo gozo das férias ao doméstico, tal como estabelece o texto constitucional, também deve ser aplicada a previsão do art. 137 da CLT, quanto ao seu pagamento em dobro, quando ultrapassado o período de concessão.

21.14 FÉRIAS DO PROFESSOR

Há certas peculiaridades na regulação da relação de emprego do professor, inclusive quanto ao tema das férias.

Não se pode confundir o período de férias escolares com as férias do (empregado que exerce a função de) professor.

De acordo com o art. 322 da CLT: “No período de exames e no de férias escolares, é assegurado aos professores o pagamento, na mesma periodicidade contratual, da remuneração por eles percebida, na conformidade dos horários, durante o período de aulas”.

Além disso, não se exigirá dos professores, no período de exames, a prestação de mais de 8 (oito) horas de trabalho diário, salvo mediante o pagamento complementar de cada hora excedente pelo preço correspondente ao de uma aula (§ 1.º do art. 322).

Por fim, no período de férias escolares, não se poderá exigir dos professores outro serviço senão o relacionado com a realização de exames (§ 2.º do art. 322). Nota-se que as férias do professor propriamente podem ser concedidas, por exemplo, no período que corresponde ao mês de julho, como normalmente ocorre.

De todo modo, na hipótese de dispensa sem justa causa, ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares, é assegurado ao professor o pagamento a que se refere o caput do art. 322 da CLT.

Por isso, conforme a Súmula 10 do TST: “Professor. Dispensa sem justa causa. Término do ano letivo ou no curso de férias escolares. Aviso prévio. O direito aos salários do período de férias escolares assegurado aos professores (art. 322, caput e § 3.º, da CLT) não exclui o direito ao aviso prévio, na hipótese de dispensa sem justa causa ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares”.

21.15 FÉRIAS DO MARÍTIMO

O tripulante que, por determinação do armador, for transferido para o serviço de outro, terá computado, para o efeito de gozo de férias, o tempo de serviço prestado ao primeiro, ficando obrigado a concedê-las o armador em cujo serviço ele se encontra na época de gozá-las (art. 150, caput, da CLT).

As férias poderão ser concedidas, a pedido dos interessados e com aquiescência do armador, de forma parcelada, nos portos de escala de grande estadia do navio, aos tripulantes ali residentes (§ 1.º do art. 150).

Será considerada grande estadia a permanência no porto por prazo excedente de 6 (seis) dias (§ 2.º do art. 150).

Os embarcadiços, para gozarem férias nas condições do art. 150, deverão pedi-las, por escrito, ao armador, antes do início da viagem, no porto de registro ou armação (§ 3.º do art. 150).

O tripulante, ao terminar as férias, apresentar-se-á ao armador, que deverá designá-lo para qualquer de suas embarcações ou o adir a algum dos seus serviços terrestres, respeitadas a condição pessoal e a remuneração (§ 4.º do art. 150).

Em caso de necessidade, determinada pelo interesse público, e comprovada pela autoridade competente, poderá o armador ordenar a suspensão das férias já iniciadas ou a iniciar-se, ressalvado ao tripulante o direito ao respectivo gozo posteriormente (§ 5.º do art. 150).

O Delegado do Trabalho Marítimo poderá autorizar a acumulação de 2 (dois) períodos de férias do marítimo, mediante requerimento justificado:

I – do sindicato, quando se tratar de sindicalizado; e

II – da empresa, quando o empregado não for sindicalizado (§ 6.º do art. 150).

Enquanto não se criar um tipo especial de caderneta profissional para os marítimos, as férias serão anotadas pela Capitania do Porto na caderneta-matrícula do tripulante, na página das observações (art. 151 da CLT).

A remuneração do tripulante, no gozo de férias, será acrescida da importância correspondente à etapa que estiver vencendo (art. 152 da CLT).

_____________

[1] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 558.

[2] Art. 392 da CLT: “A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário”. Art. 392-A da CLT: “À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 [...]. § 4.º A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã”.

[3] Art. 395 da CLT: “Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento”.

[4] Súmula 46 do TST: “Acidente de trabalho. As faltas ou ausências decorrentes de acidente do trabalho não são consideradas para os efeitos de duração de férias e cálculo da gratificação natalina”; Súmula 198 do STF: “As ausências motivadas por acidente do trabalho não são descontáveis do período aquisitivo das férias”.

[5] Art. 133: “IV – tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos”.

[6] Embora haja entendimento no sentido de se tratar do inquérito judicial para falta grave, no caso, por se fazer menção ao “inquérito administrativo”, trata-se da hipótese regulada no art. 472, §§ 3.º, 4.º e 5.º, bem como no art. 482, parágrafo único, da CLT.

[7] Art. 133: “III – deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa”.

[8] Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 2, p. 1.508: “a vigência da convenção no território nacional importará na revogação ou derrogação da legislação anterior que for incompatível com os seus princípios e normas. É óbvio que, se os preceitos legais em vigor forem mais favoráveis aos trabalhadores do que os da convenção ratificada, continuarão eles em plena vigência, sem que se opere qualquer derrogação (art. 19, § 8.º, da Constituição da OIT)” (destaques do original).

[9] “Art. 147. O empregado que for despedido sem justa causa, ou cujo contrato de trabalho se extinguir em prazo predeterminado, antes de completar 12 (doze) meses de serviço, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de conformidade com o disposto no artigo anterior”.

TRABALHO DA MULHER

Sumário: 22.1 Introdução – 22.2 Fundamento das normas de proteção do trabalho da mulher – 22.3 Condições de trabalho da mulher – 22.4 Normas de proteção do trabalho da mulher que ainda persistem na CLT: 22.4.1 Duração, condições do trabalho e discriminação contra a mulher; 22.4.2 Trabalho noturno da mulher; 22.4.3 Períodos de descanso no trabalho da mulher; 22.4.4 Métodos e locais de trabalho da mulher – 22.5 Proteção à maternidade.

22.1 INTRODUÇÃO

Durante a Revolução Industrial, principalmente no século XIX, observaram-se péssimas condições de trabalho, com a utilização do trabalho de mulheres, que recebiam salários inferiores.

As mulheres estavam expostas a trabalhos prejudiciais à saúde, com longas jornadas, colocando em risco a sua segurança e a sua vida, recebendo salários inferiores aos pagos aos homens.

Tendo em vista as terríveis consequências, para as famílias e para a sociedade, decorrentes da situação acima narrada, teve início o surgimento de legislação de proteção ao trabalho das mulheres, primeiramente na Inglaterra, tendência que se seguiu na França e em outros países da Europa.

Após essa fase de formação da legislação protecionista ao trabalho da mulher, observou-se que, justamente em razão das referidas leis, as mulheres eram muitas vezes discriminadas no mercado de trabalho. Os empregadores preferiam não contratar o trabalho feminino, por serem as suas regras mais restritivas, com diversas proibições, gerando preferência pelo trabalho do homem.

Assim, de certo modo contraditório, a legislação que tinha o objetivo de proteger as mulheres passou a ser fonte de discriminação, prejudicando o seu trabalho. Como forma de combater a discriminação de gênero, teve início a legislação de promoção ao trabalho da mulher, para pôr fim às desigualdades então verificadas.

As restrições do trabalho da mulher, que não mais se justificavam, deixaram de ser previstas, tendo em vista a igualdade de direitos, observadas as especificidades inerentes à condição da pessoa.

A legislação de proteção da mulher ficou mais centrada nos aspectos que realmente merecem atenção da sociedade, em especial o estado de gestante e a maternidade. Objetiva-se que esses fatores não sirvam de óbice para a contratação de trabalho feminino, nem de diferenciação salarial ou de discriminação quanto às demais condições de trabalho.

A discriminação no âmbito das relações de trabalho, especialmente em razão do gênero ou sexo, passou a ser combatida por medidas jurídicas, com destaque para a promoção ao trabalho da mulher.

Na Organização Internacional do Trabalho, a sua Constituição destaca a necessidade de proteção ao trabalho da mulher. Também existem diversas Convenções da OIT sobre o tema.

Em 1951, a OIT aprova a Convenção 100, sobre a “igualdade de remuneração entre a mão de obra masculina e a mão de obra feminina por um trabalho de igual valor”[1].

A Convenção 103 da OIT, de 1952, de grande relevância, estabelece regras de proteção à maternidade, tendo sido revista pela Convenção 183, de 2000.

Merece destaque, ainda, a Convenção 111, de 1958, que versa sobre a discriminação em matéria de emprego e profissão, procurando coibi-la.

A Convenção 156, de 1981, por sua vez, estabelece a igualdade de oportunidades e de tratamento para trabalhadores de ambos os sexos.

A Convenção 171 da OIT, de 1990, embora pertinente ao trabalho noturno, prevê proteção especial ao trabalho das mulheres, mas apenas em razão da maternidade.

A Declaração Universal de Direitos do Homem, de 1948, também estabelece regras de não discriminação por motivo de sexo.

A Organização das Nações Unidas possui Convenção sobre “Eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher”, de 18 de dezembro de 1979, promulgada no Brasil pelo Decreto 4.377, de 13 de setembro de 2002.

Pode-se observar, no plano interno, da legislação no Brasil, a mesma evolução quanto ao trabalho da mulher.

Assim, em linhas gerais, pode-se verificar, inicialmente, a ausência de normas especiais quanto ao trabalho da mulher.

Em seguida, a evolução revelou o surgimento de disposições de proteção, as quais geraram restrições que, infelizmente, acarretaram discriminações quanto ao trabalho da mulher.

Em função disso, mais recentemente, são elaboradas normas que proíbem a discriminação de sexo, procurando estabelecer a igualdade nas relações de trabalho, fomentando o trabalho da mulher.

A proteção especial apenas passa a se justificar nos aspectos realmente diferenciados e peculiares, notadamente com relação ao estado de gestante e maternidade, que são de responsabilidade da sociedade como um todo, não podendo servir de fatores de discriminação contra a mulher.

Na Constituição Federal de 1988, o art. 7.º, no inciso XVIII, assegura o direito de “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.

O inciso XX do mesmo art. 7.º garante a “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei”.

O inciso XXX, por sua vez, estabelece a “proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”.

Essas normas podem ser vistas como especificações do mandamento mais genérico, previsto no art. 5.º, inciso I, da Constituição Federal em vigor, no sentido de que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.

No Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o art. 10, inciso II, b, veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa “da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.

No plano infraconstitucional, a Consolidação das Leis do Trabalho, de 1.º de maio de 1943, consolidou a matéria do trabalho da mulher em seu Capítulo III, do Título III (arts. 372 a 401).

A Lei 6.136, de 07.11.1974, transferiu à Previdência Social o ônus da licença-maternidade. Efetivamente, não se pode deixar tal encargo financeiro com o empregador, sob pena de inevitável e indesejada discriminação da mulher no mercado de trabalho.

A Lei 7.189, de 04.06.1984, alterou o art. 379 da CLT, passando a permitir o trabalho noturno da mulher com mais de 18 anos.

Merece destaque, ainda, a Lei 7.855, de 24.10.1989, por ter revogado: os arts. 379 e 380 da CLT, pois estes proibiam o trabalho noturno da mulher, estabelecendo certas especificações; os arts. 374 e 375 da CLT, que restringiam as possibilidades de prorrogação e de compensação da jornada de trabalho da mulher; o art. 387 da CLT, o qual proibia o trabalho da mulher em subterrâneos, minerações em subsolos, pedreiras e obras de construção civil, bem como em atividades insalubres e perigosas.

O art. 376 da CLT, que fazia restrições à prorrogação de jornada de trabalho pela mulher, também foi expressamente revogado pela Lei 10.244/2001.

A Lei Complementar 146/2014 prevê que o direito previsto no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias deve ser assegurado, nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora, a quem detiver a guarda do seu filho.

Na realidade, diferenciações e restrições como essa, sem atender ao princípio da razoabilidade, em função do panorama atual e das condições de trabalho no presente, já haviam sido revogadas pela própria Constituição Federal de 1988, que, ao assegurar a igualdade de sexo, não recepcionou disposições que acarretem a discriminação nesse tema.

Como se nota, foram excluídas do ordenamento jurídico as disposições que, embora com o objetivo inicial de proteção ao trabalho da mulher, estabeleciam restrições e diferenciações que não mais se justificavam. Tais medidas, surgidas em outro momento histórico, em vez de proteger, passaram a desencadear condutas discriminatórias, quanto ao gênero, por parte das empresas e dos empregadores, nos aspectos da admissão, exercício de funções e remuneração das mulheres no mercado de trabalho.

22.2 FUNDAMENTO DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER

Tendo em vista os aspectos acima destacados, já não se justifica, nem se admite, na atualidade, normas de proteção ao trabalho da mulher que, estabelecendo restrições, gerem a discriminação nas relações de trabalho.

No presente, as normas de proteção ao trabalho da mulher devem ficar restritas a promover o referido labor, pondo fim a qualquer desigualdade no plano social dos fatos, por meio de medidas que fomentem a contratação e melhoria das condições de trabalho, alcançando-se a igualdade material entre homens e mulheres. Nesse sentido, o fundamento da referida legislação passa a ser o princípio da igualdade material e da vedação à discriminação de gênero nas relações de trabalho.

A proteção, em seu sentido mais tradicional, deve ficar restrita ao estado de gestante e de maternidade da empregada, em que a mulher deve receber tratamento especial, condizente com esse relevante momento de sua vida.

Em razão da importância, para toda a sociedade, de que a mulher tenha o seu filho em condições favoráveis, bem como possa criá-lo da melhor forma, a legislação trabalhista e previdenciária deve estabelecer normas que assegurem os referidos objetivos. Com isso, atualmente, o fundamento das disposições de proteção, em sentido estrito, do trabalho da mulher, fica localizado no estado de gestante e de maternidade.

No entanto, ao mesmo tempo em que a lei deve proteger a gestante e a empregada que é mãe, deve combater e evitar a discriminação contra o trabalho da mulher, por eventual atribuição relacionada à maternidade.

Por isso, o período de licença-maternidade deve ser assegurado à mulher, mas sem que o empregador tenha de responder pela remuneração do período, encargo que deve recair, na realidade, sobre toda a sociedade, representada pelo Estado. Caso contrário, o empregador iria, certamente, evitar a contratação de empregadas do sexo feminino, gerando a indesejada discriminação de gênero.

Desse modo, o salário-maternidade deve ser previsto como cobertura previdenciária, a ser custeada pelos cofres públicos da previdência social, sem pesar na folha de pagamento do empregador que diretamente contratou a empregada[2].

22.3 CONDIÇÕES DE TRABALHO DA MULHER

Já não vigoram, nem seriam compatíveis com a ordem jurídica em vigor, condições especiais de trabalho da mulher, tratando-a de forma diferente do homem quanto aos seguintes aspectos:

– contratação (art. 446 da CLT, revogado pela Lei 7.855/1989);

– duração do trabalho, incluindo-se sua prorrogação e compensação (arts. 374 e 375 da CLT, revogados pela Lei 7.855/1989, e art. 376 da CLT, revogado pela Lei 10.244/2001);

– salário, pois prevalece a igualdade de remuneração, conforme o art. 7.º, inciso XXX, da CF/1988, bem como os arts. 5.º e 377 da CLT;

– trabalho noturno (arts. 379 e 380 da CLT, revogados pela Lei 7.855/1989);

– trabalhos insalubres, perigosos ou penosos (sendo o primeiro não mais vedado pela atual CF/1988, tendo sido revogado, ainda, o art. 387, b, da CLT, pela Lei 7.855/1989).

O art. 387, a, da CLT, que proibia o trabalho da mulher em subterrâneos, nas minerações em subsolo, nas pedreiras e obras de construção pública e particular, foi expressamente revogado pela Lei 7.855/1989.

Os fatores que acarretam a insalubridade, a periculosidade e o trabalho penoso devem ser eliminados ou neutralizados, mas para homens e mulheres, sem diferenciação, atendendo ao comando do art. 7.º, inciso XXII, da Constituição Federal de 1988, tornando o meio ambiente de trabalho saudável, seguro e favorável à plena realização profissional, bem como individual e social, da pessoa, independentemente do sexo.

O art. 301 da CLT, por seu turno, assim dispõe: “O trabalho no subsolo somente será permitido a homens, com idade compreendida entre 21 (vinte e um) e 50 (cinquenta) anos, assegurada a transferência para a superfície nos termos previstos no artigo anterior”.

Cabe verificar se o art. 301 da CLT, quanto à proibição do trabalho da mulher nele prevista, permanece em vigor.

Como visto acima, a Lei 7.855/1989 revogou o art. 387 da CLT, o qual estabelecia a proibição do trabalho da mulher “nos subterrâneos, nas minerações em subsolo, nas pedreiras e obras, de construção pública ou particular”, bem como “nas atividades perigosas ou insalubres, especificadas nos quadros para este fim aprovados”.

O art. 7.º, inciso XXX, da Constituição Federal de 1988, proíbe a discriminação da mulher quanto a exercício de funções (“XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”).

A Constituição Federal de 1988, no art. 5.º, inciso I, estabelece que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.

Portanto, pode-se dizer que o art. 301 da CLT não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, na parte em que estabelece discriminação contra a mulher, mesmo porque não se trata de norma voltada à proteção da gestação, da maternidade, da amamentação, nem é relativa a limite de força muscular.

Quanto aos períodos de descanso, na realidade, o tratamento do trabalho da mulher deveria ser igual ao do homem, para evitar discriminações quanto ao mercado de trabalho, exceto no que merece tratamento diferenciado, que se refere à maternidade.

Como já estudado, o art. 396 da CLT assegura o intervalo para a mulher poder amamentar o seu filho:

“Art. 396. Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um.

Parágrafo único. Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente”.

Com relação ao trabalho proibido, da mesma forma, as restrições só devem ser estabelecidas com base na razoabilidade, em consonância com as atuais condições sociais.

Por isso, a vedação de certos trabalhos mais difíceis ou penosos, em princípio, só se justifica se eles forem realmente prejudiciais ao estado de gestante da mulher.

Reconhece-se no presente que a mulher tem potencial e possibilidade de desempenhar o trabalho em iguais condições às do homem.

Obviamente, há possíveis diferenças de estrutura física entre o homem e a mulher, mas isso não pode servir para impedir o trabalho desta, reservando-o somente ao homem, prejudicando o acesso da mulher à plena realização profissional.

Desse modo, os atuais conhecimentos e avanços da tecnologia devem ser utilizados para a realização das atividades laborais, possibilitando às mulheres e aos homens o mesmo desempenho profissional, nas diversas modalidades de atividades, sejam elas de natureza física ou intelectual, sempre respeitando a dignidade da pessoa humana e as limitações de cada um.

22.4 NORMAS DE PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER QUE AINDA PERSISTEM NA CLT

Mesmo com diversas disposições restritivas já revogadas de forma expressa pela legislação posterior, a Consolidação das Leis do Trabalho ainda apresenta certas normas sobre proteção do trabalho da mulher, algumas delas decorrentes de leis mais recentes, de natureza promocional.

Cabe, assim, verificar as suas previsões.

22.4.1 Duração, condições do trabalho e discriminação contra a mulher

A Lei 9.799, de 26 de maio de 1999, acrescentou diversos dispositivos à CLT, em consonância com o comando do art. 7.º, inciso XX, da Constituição de 1988[3], ou seja, buscando proteger o mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos, bem como proibindo condutas discriminatórias em razão do gênero.

Nesse sentido, o art. 373-A da CLT assim prevê:

“Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:

I – publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir”;

Tem-se aqui a vedação da discriminação na oferta de emprego, ligada, portanto, à admissão (art. 7.º, inciso XXX, da CF/1988)[4], não se autorizando restrições quanto ao sexo, idade, cor ou estado familiar.

Excepcionalmente, caso a natureza da atividade exija, de modo efetivo e razoável, certa especificidade quanto a algum desses fatores, pode ser indicado como condição para a admissão, como ocorreria no caso de contratação para exercer a função de carcerária, em estabelecimento de prisão feminino.

“II – recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível”;

O inciso, ainda vedando condutas discriminatórias (art. 7.º, inciso XXX, da CF/1988), volta-se ao momento de admissão, promoção e término do vínculo de emprego. Os fatores arrolados acima (sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez) não justificam eventual recusa de emprego, promoção ou dispensa pelo empregador.

A exceção, novamente, fica por conta de eventual atividade, cuja natureza seja “notória e publicamente incompatível” com certo estado da pessoa. Pode-se imaginar, como exemplo, a contratação de alguém para exercer o trabalho em contato com radiação ionizante, que pode ser prejudicial ao feto, impedindo a admissão de empregada gestante, para desempenhar essa função em específico.

“III – considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional”;

A disposição confirma a vedação de tratamento discriminatório no emprego (art. 7.º, inciso XXX, da CF/1988), durante o vínculo de trabalho, não se podendo levar em conta os aspectos arrolados, ou seja, de sexo, idade, cor ou situação familiar (se casado, solteiro; com filhos, sem filhos), para fins de remuneração, formação profissional e ascensão profissional.

“IV – exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego”;

A Lei 9.029, de 13 de abril de 1995 (DOU 17.04.1995), no art. 1.º, também proíbe “a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do artigo 7.º da Constituição Federal”.

Nessa linha, o art. 2.º do mencionado diploma legal determina constituírem crime as seguintes práticas discriminatórias:

I – a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez;

II – a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem:

a) indução ou instigamento à esterilização genética;

b) promoção do controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde – SUS.

A pena é de “detenção de um a dois anos e multa”.

São sujeitos ativos dos crimes a que se refere o art. 2.º: a pessoa física empregadora; o representante legal do empregador, como definido na legislação trabalhista; o dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicos e entidades das Administrações Públicas direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Sem prejuízo do prescrito no art. 2.º e nos dispositivos legais que tipificam os crimes resultantes de preconceito de etnia, raça ou cor, as infrações do disposto na Lei 9.029/1995 são passíveis das seguintes cominações (art. 3º):

I – multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em cinquenta por cento em caso de reincidência;

II – proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a instituições financeiras oficiais.

De acordo com o art. 4.º da Lei 9.029/1995 (caput com redação determinada pela Lei 12.288/2010), o rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre:

I – a readmissão (rectius: reintegração) com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;

II – a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

Frise-se que, nos termos da Súmula 443 do TST: “Dispensa discriminatória. Presunção. Empregado portador de doença grave. Estigma ou preconceito. Direito à reintegração. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.

“V – impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez”;

“VI – proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias”.

O dispositivo proíbe, expressamente, a revista íntima, o que já se podia concluir pela proteção constitucional da intimidade da pessoa, bem como de sua integridade física, psíquica e moral (art. 5.º, inciso X, da CF/1988).

“Parágrafo único. O disposto neste artigo não obsta a adoção de medidas temporárias que visem ao estabelecimento das políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir as distorções que afetam a formação profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher”.

O referido parágrafo único confirma a possibilidade de adoção das chamadas ações afirmativas, no caso, objetivando fomentar o trabalho da mulher, para que se alcance a igualdade material de acesso ao emprego, formação e condições de trabalho entre homens e mulheres.

O art. 377 da CLT prevê que a adoção de medidas de proteção ao trabalho das mulheres é considerada de ordem pública, não justificando, em hipótese alguma, a redução de salário, o que está em consonância com o art. 7.º, incisos XX e XXX, da CF/1988.

22.4.2 Trabalho noturno da mulher

O art. 381 contém disposição supérflua, por estabelecer preceito que já se pode concluir pelo sistema jurídico e constitucional em vigor: “O trabalho noturno das mulheres terá salário superior ao diurno”.

O § 1.º do art. 381 confirma a regra de que, no trabalho noturno, os salários serão acrescidos do adicional de 20% (vinte por cento), no mínimo, em sintonia com o art. 73 da CLT.

Repetindo o preceito do § 1.º do art. 73, o § 2.º do art. 381 dispõe que cada hora do período noturno de trabalho das mulheres terá 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

No âmbito rural, aplicam-se, normalmente, as disposições, já estudadas, referentes ao trabalho noturno, inclusive quanto ao adicional de 25%, não havendo previsão de hora noturna reduzida.

22.4.3 Períodos de descanso no trabalho da mulher

Quanto aos períodos de descanso, o art. 382 repete a regra do art. 66 da CLT: “Entre 2 (duas) jornadas de trabalho, haverá um intervalo de 11 (onze) horas consecutivas, no mínimo, destinado ao repouso”.

Seguindo a previsão do art. 71 da CLT, o art. 383 da CLT assim dispõe: “Durante a jornada de trabalho, será concedido à empregada um período para refeição e repouso não inferior a 1 (uma) hora nem superior a 2 (duas) horas salvo a hipótese prevista no art. 71, § 3.º”.

De acordo com o art. 384 da CLT, “em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho”.

No entanto, essa previsão, destinada apenas ao trabalho da mulher, confere tratamento diferenciado e protecionista, ausente para o homem, o que não se mostra razoável na atualidade, afrontando o preceito constitucional da igualdade (art. 5.º, inciso I, e art. 7.º, inciso XXX), podendo gerar até mesmo a indesejada discriminação na contratação do trabalho da mulher, vedada pelo art. 3.º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988.

Apesar disso, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, no IIN-RR – 1540/2005-046-12-00.5 (Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho), por maioria (14 votos a 12), decidiu “rejeitar o incidente de inconstitucionalidade do art. 384 da CLT” (j. 17.11.2008). Desse modo, prevaleceu o entendimento de que a referida previsão sobre o intervalo de 15 minutos antes do labor em sobrejornada pela mulher não viola o princípio da igualdade entre homens e mulheres, tendo em vista que “a igualdade jurídica entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos” (Disponível em: http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/no_noticias. Exibe_Noticia?p_cod_noticia=8788&p_cod_area_noticia=ASCS).

O art. 385 da CLT, por sua vez, prevê que: “O descanso semanal será de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas e coincidirá no todo ou em parte com o domingo, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa de serviço, a juízo da autoridade competente, na forma das disposições gerais, caso em que recairá em outro dia”.

Além disso, como é evidente, observar-se-ão, igualmente, “os preceitos da legislação geral sobre a proibição de trabalho nos feriados civis e religiosos” (parágrafo único do art. 385).

Em conformidade com o art. 386 da CLT: “Havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical”.

Como bem destaca Sergio Pinto Martins: “É discriminatório o preceito em comentário em relação ao homem, pois não há o mesmo tratamento para aquele na legislação. Deveria, portanto, ser estendido também ao homem, pois é bastante razoável a sua determinação, visando que de 15 em 15 dias o homem tivesse o repouso aos domingos. De 15 em 15 dias, portanto, o repouso semanal da mulher deverá coincidir com o domingo”[5].

22.4.4 Métodos e locais de trabalho da mulher

Quanto aos métodos e locais de trabalho, o art. 388 da CLT, sobre trabalho perigoso e insalubre, restou prejudicado pela revogação do art. 387 da CLT, pela Lei 7.855/1989.

Conforme prevê o art. 389, toda empresa é obrigada:

I – a prover os estabelecimentos de medidas concernentes à higienização dos métodos e locais de trabalho, tais como ventilação e iluminação e outros que se fizerem necessários à segurança e ao conforto das mulheres, a critério da autoridade competente;

II – a instalar bebedouros, lavatórios, aparelhos sanitários; dispor de cadeiras ou bancos, em número suficiente, que permitam às mulheres trabalhar sem grande esgotamento físico;

III – a instalar vestiários com armários individuais privativos das mulheres, exceto os estabelecimentos comerciais, escritórios, bancos e atividades afins, em que não seja exigida a troca de roupa e outros, a critério da autoridade competente em matéria de segurança e higiene do trabalho, admitindo-se como suficientes as gavetas ou escaninhos, onde possam as empregadas guardar seus pertences;

IV – a fornecer, gratuitamente, a juízo da autoridade competente, os recursos de proteção individual, tais como óculos, máscaras, luvas e roupas especiais, para a defesa dos olhos, do aparelho respiratório e da pele, de acordo com a natureza do trabalho.

Na realidade, essas regras, pertinentes à segurança, medicina e higiene do trabalho, não diferem, essencialmente, das normas gerais previstas no Capítulo V, do Título II, da CLT.

Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação (§ 1.º do art. 389).

Essa exigência poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais (§ 2.º do art. 389). A Portaria 3.296/1986, do Ministério do Trabalho, prevê a substituição da concessão de creche pelo pagamento, pelo empregador, do “reembolso creche”. Este deve cobrir, integralmente, despesas efetuadas com o pagamento da creche de livre escolha da empregada-mãe, ou outra modalidade de prestação de serviço desta natureza, pelo menos até os seis meses de idade da criança, nas condições, prazos e valor estipulados em acordo ou convenção coletiva, sem prejuízo do cumprimento dos demais preceitos de proteção à maternidade (conforme redação determinada pela Portaria 670/1997). Por se tratar de mero reembolso da mencionada despesa, relativa ao direito assistencial-social, entende-se não possuir natureza salarial (art. 458, § 2.º, inciso II, da CLT). Além disso, em se tratando de substituição da obrigação de fazer, tal como estritamente prevista na lei, pelo reembolso no valor correspondente, com previsão de cumprimento do dever de forma mais “flexível”, entende-se que essa concessão do reembolso creche depende de previsão em norma coletiva decorrente de negociação coletiva.

Ainda nessa matéria, cabe lembrar a previsão do art. 7.º, inciso XXV, da Constituição Federal de 1988 (com redação determinada pela EC 53/2006), assegurando o direito de assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até os 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas.

Por sua vez, o art. 208, inciso IV, da Constituição da República (com redação determinada pela EC 53/2006), estabelece o dever do Estado com a educação, a ser efetivado, entre outros modos, mediante a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças com até 5 (cinco) anos de idade.

Discute-se, por isso, se essa concessão de creche é um dever do Poder Público, do setor privado, da empresa (empregador), ou do chamado “terceiro setor” (integrado pelas instituições e organizações, sem fins lucrativos, que exercem atividades de cunho ou interesse social).

Na realidade, como explicita o art. 209 da Constituição Federal, o ensino é livre à iniciativa privada. A assistência social (integrando a seguridade social) também comporta medidas e ações que não são restritas ao Poder Público, mas também podem ser de iniciativa da sociedade. Por isso, a organização de creches, como importante atividade de cunho assistencial e social, não é um dever exclusivo do Poder Público. Nada impede que os particulares, ou seja, o setor privado e o terceiro setor, também atuem nessa importante atividade, em benefício da própria sociedade. Por isso, aliás, é que o art. 389, §§ 1.º e 2.º, da CLT permanece em vigor. O Poder Público, portanto, não detém a exclusividade nessa atuação assistencial, podendo fomentar o seu exercício pelos particulares, até mesmo com incentivos e subvenções sociais (Lei 4.320, de 17 de março de 1964, art. 16), tendo em vista tratar-se de atividade de grande importância para a sociedade.

Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho contínuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional (art. 390 da CLT).

Não está compreendida na determinação acima a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos (parágrafo único do art. 390).

As vagas dos cursos de formação de mão de obra, ministrados por instituições governamentais, pelos próprios empregadores ou por qualquer órgão de ensino profissionalizante, serão oferecidas aos empregados de ambos os sexos (art. 390-B da CLT, acrescentado pela Lei 9.799/1999).

As empresas com mais de 100 empregados, de ambos os sexos, deverão manter programas especiais de incentivos e aperfeiçoamento profissional da mão de obra (art. 390-C da CLT, acrescentado pela Lei 9.799/1999).

A pessoa jurídica poderá associar-se a entidade de formação profissional, sociedades civis, sociedades cooperativas, órgãos e entidades públicas ou entidades sindicais, bem como firmar convênios para o desenvolvimento de ações conjuntas, visando à execução de projetos relativos ao incentivo ao trabalho da mulher (art. 390-E da CLT, acrescentado pela Lei 9.799/1999).

22.5 PROTEÇÃO À MATERNIDADE

Cabe frisar que, obviamente, “não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher, o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez” (art. 391, caput, da CLT).

Além disso, não são permitidos em regulamentos de qualquer natureza convenções e acordos coletivos ou individuais de trabalho, “restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez” (art. 391, parágrafo único, da CLT).

Mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação (art. 394 da CLT).

Nesse caso especial, a empregada gestante pode pedir demissão, não tendo o dever de conceder aviso prévio ao empregador.

De acordo com o art. 395 da CLT: “Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento”.

O já comentado art. 396 da CLT prevê que: “Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um”.

Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.

Conforme o art. 397 da CLT: “O SESI, o SESC, a LBA e outras entidades públicas destinadas à assistência à infância manterão ou subvencionarão, de acordo com suas possibilidades financeiras, escolas maternais e jardins de infância, distribuídos nas zonas de maior densidade de trabalhadores, destinados especialmente aos filhos das mulheres empregadas”.

O Ministro do Trabalho e Emprego, de acordo com o art. 399, “conferirá diploma de benemerência aos empregadores que se distinguirem pela organização e manutenção de creches e de instituições de proteção aos menores em idade pré-escolar, desde que tais serviços se recomendem por sua generosidade e pela eficiência das respectivas instalações”.

Por fim, assim prevê o art. 400 da CLT: “Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária”.

Quanto aos temas referentes ao salário-maternidade, à licença-maternidade e à garantia de emprego da empregada gestante, como já estudados em Capítulos anteriores, remete-se ao leitor para se evitar a repetição da matéria.

_____________

[1] Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 360.

[2] Art. 7.º, inciso XVIII, da CF/1988: “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.

[3] Art. 7.º, inciso XX, CF/1988: “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei”.

[4] Art. 7.º, inciso XXX, CF/1988: “proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”.

[5] MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 306.

TRABALHO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Sumário: 23.1 Introdução – 23.2 Denominação e conceito – 23.3 Fundamento das normas de proteção ao trabalho da criança e do adolescente – 23.4 Conselhos tutelares e conselhos de direitos da criança e do adolescente – 23.5 Trabalho proibido ao menor – 23.6 Deveres e responsabilidade em relação ao menor – 23.7 Trabalho educativo – 23.8 Direito à profissionalização, ao trabalho e à renda do jovem.

23.1 INTRODUÇÃO

De forma semelhante ao trabalho da mulher, embora de modo até mais marcante, observa-se durante a Revolução Industrial, principalmente no século XIX, a utilização do trabalho infantil, em péssimas condições, causando sérios prejuízos ao desenvolvimento físico e psicológico da pessoa.

As crianças e adolescentes eram expostos a trabalhos prejudiciais à saúde, com extensas jornadas, colocando em risco a sua segurança e a própria vida, com salários inferiores aos pagos aos adultos.

Como é evidente, a exploração do trabalho infantil gerou terríveis consequências sociais, em inaceitável afronta a direitos fundamentais de crianças e adolescentes, que precisavam da proteção do Estado contra os abusos do capitalismo.

Por isso, já no próprio século XIX, tem início o surgimento da legislação de proteção ao trabalho do menor.

Inicialmente, a legislação do trabalho dos menores se assemelhava às normas de proteção ao trabalho da mulher. No entanto, no presente, essa equiparação não mais se justifica, tendo em vista a igualdade de condições entre homens e mulheres; quanto a estas, a proteção passou a restringir-se, essencialmente, ao estado de gestante e à maternidade. Quanto à criança e ao adolescente, permanece necessária a existência e a efetividade de normas protegendo e regulando a questão do trabalho, por se tratar de pessoas em condições especiais, em desenvolvimento, com grande interesse social.

No âmbito da Organização Internacional do Trabalho foram aprovadas diversas Convenções, fixando a idade mínima para o trabalho.

A Convenção 138 da OIT, de 1973, promulgada no Brasil pelo Decreto 4.134, de 15 de fevereiro de 2002, estabeleceu que a idade mínima de admissão no emprego não deve ser inferior à do fim da escolaridade obrigatória, não podendo, em qualquer caso, ser inferior a 15 anos, admitindo-se o patamar mínimo de 14 anos, como primeira etapa, para os países insuficientemente desenvolvidos. A referida Convenção 138 foi complementada pela Recomendação 146, também de 1973.

A Convenção 182, promulgada no Brasil pelo Decreto 3.597/2000, bem como a recomendação 190, de 1999, proíbem as piores formas de trabalho infantil, quais sejam:

a) todas as formas de escravidão ou práticas análogas à escravidão, tais como a venda e o tráfico de crianças, a servidão por dívidas e a condição de servo, e o trabalho forçado ou obrigatório, inclusive o recrutamento forçado ou obrigatório de crianças para serem utilizadas em conflitos armados;

b) a utilização, o recrutamento ou a oferta de crianças para a prostituição, a produção de pornografia ou atuações pornográficas;

c) a utilização, o recrutamento ou a oferta de crianças para a realização de atividades ilícitas, em particular a produção e o tráfico de entorpecentes, tais como definidos nos tratados internacionais pertinentes; e

d) o trabalho que, por sua natureza ou pelas condições em que é realizado, é suscetível de prejudicar a saúde, a segurança ou a moral das crianças.

O Decreto 6.481, de 12 de junho de 2008 (publicado no DOU de 13.06.2008, com entrada em vigor 90 dias após a data de sua publicação), regulamenta os arts. 3.º, d, e 4.º, da Convenção 182 da OIT. Desse modo, o referido Decreto aprova a “Lista das Piores Formas de Trabalho Infantil” (Lista TIP), contida em seu Anexo.

A Organização das Nações Unidas aprovou em 1959 a Declaração Universal dos Direitos da Criança, que estabelece proteção especial ao desenvolvimento físico, mental, moral e espiritual da criança (art. 2.º), proibindo-se de empregar criança antes da idade mínima conveniente (art. 9.º).

Merece destaque, ainda, a Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada em 20 de novembro de 1989, pela Assembleia-Geral das Nações Unidas, promulgada no Brasil pelo Decreto 99.710/1990.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988, no art. 7.º, inciso XXX, estabelece a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de idade.

A redação original do art. 7.º, inciso XXXIII, da CF/1988, previa a “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de quatorze anos, salvo na condição de aprendiz”. Esse dispositivo foi alterado pela Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998, passando a estabelecer a: “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”.

A Constituição Federal de 1988, no art. 227, apresenta a seguinte previsão de destaque: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (redação determinada pela EC 65/2010).

O § 3.º do mesmo art. 227 estabelece, ainda, que o direito à proteção especial abrange a garantia de direitos previdenciários e trabalhistas (inciso II), bem como a garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola (inciso III).

No plano infraconstitucional, a Consolidação das Leis do Trabalho, de 1.º de maio de 1943, consolidou a matéria em questão em seu Capítulo IV, do Título III (arts. 402 a 441). O Estatuto da Criança e do Adolescente, instituído pela Lei 8.069, de 13.07.1990, no Capítulo V, do Título II, do Livro I, correspondente aos arts. 60 a 69, estabelece regras sobre o “direito à profissionalização e à proteção no trabalho”.

A Lei 12.852, de 5 de agosto de 2013, institui o Estatuto da Juventude e dispõe sobre os direitos dos jovens, os princípios e diretrizes das políticas públicas de juventude e o Sistema Nacional de Juventude (SINAJUVE).

23.2 DENOMINAÇÃO E CONCEITO

O termo utilizado pela Consolidação das Leis do Trabalho é “menor”, como se verifica no art. 402, seja na redação original, naquela determinada pelo Decreto-lei 229/1967, seja na atual redação, decorrente da Lei 10.097, de 19.12.2000.

A Constituição Federal de 1988, por sua vez, adota a terminologia “criança e adolescente” (arts. 203, inciso II, e 227), o que é seguido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Na realidade, o termo menor é pouco esclarecedor. Além disso, o trabalhador com menos de 18 anos, em certas situações, pode trabalhar, com que não é propriamente incapaz para essa atividade, mas sim merece a proteção especial da legislação trabalhista.

Por isso, em termos científicos e doutrinários, reconhece-se que a expressão criança e adolescente revela-se mais atual, específica e adequada.

De acordo com o art. 402, caput, da CLT: “Considera-se menor para os efeitos desta Consolidação o trabalhador de quatorze até dezoito anos”.

Por sua vez, o art. 2.º, caput, da Lei 8.069/1990 (ECA), explicita que se considera criança “a pessoa de até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade”.

Nos termos da Lei 12.852/2013, “são consideradas jovens as pessoas com idade entre 15 (quinze) e 29 (vinte e nove) anos de idade” (art. 1º, § 1º).

Aos adolescentes com idade entre 15 e 18 anos aplicam-se a Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), e, excepcionalmente, a referida Lei 12.852/2013 (Estatuto da Juventude), quando não conflitar com as normas de proteção integral do adolescente (art. 1º, § 2º).

23.3 FUNDAMENTO DAS NORMAS DE PROTEÇÃO AO TRABALHO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

As normas de proteção ao trabalho do menor se justificam em razão de sua titularidade de direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, gerando o chamado princípio da proteção integral, estabelecido pelo sistema jurídico, de modo a assegurar o pleno desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade (art. 3.º do Estatuto da Criança e do Adolescente).

Digno de destaque, ainda, é o mandamento contido no art. 4.º da Lei 8.069/1990, ao prever que: “É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”.

Além disso, como determina o art. 5.º do Estatuto da Criança e do Adolescente, “nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais”.

Por fim, na interpretação do ECA, devem ser levados em conta os fins sociais a que ele se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento (art. 6.º do Estatuto da Criança e do Adolescente).

Assim, pode-se concluir que o fundamento das normas de proteção do trabalho da criança e do adolescente encontra-se:

– na condição peculiar de pessoa em desenvolvimento;

– na titularidade de direitos humanos fundamentais;

– na necessidade de assegurar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social.

23.4 CONSELHOS TUTELARES E CONSELHOS DE DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O Conselho Tutelar é um órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente (art. 131 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA).

Em cada Município e em cada Região Administrativa do Distrito Federal devem existir, no mínimo, um Conselho Tutelar, como órgão integrante da Administração Pública local, composto de cinco membros, escolhidos pela comunidade local para mandato de quatro anos, permitida uma recondução, mediante novo processo de escolha (art. 132, com redação determinada pela Lei 12.696/2012).

Os Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente existem na esfera nacional, estadual e municipal (art. 260, § 2.º, do Estatuto da Criança e do Adolescente).

Os Conselhos são órgãos deliberativos e controladores das ações em todos os níveis, assegurada a participação popular paritária por meio de organizações representativas, segundo leis federal, estaduais e municipais (art. 88, inciso II).

Desse modo, há um Fundo Nacional para a Criança e o Adolescente, além de fundos estaduais e municipais (art. 214 do ECA), vinculados aos respectivos conselhos dos direitos da criança e do adolescente (art. 88, inciso IV).

Os Conselhos Municipais da Criança e do Adolescente (CMDCA) são os órgãos que registram as entidades sem fins lucrativos que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e à educação profissional, as quais podem suprir a demanda dos estabelecimentos na contratação de aprendizes, na hipótese de os Serviços Nacionais de Aprendizagem não oferecerem cursos ou vagas suficientes (art. 430, inciso II, da CLT, acrescentado pela Lei 10.097/2000).

Os Conselhos Estaduais da Criança e do Adolescente são criados por leis estaduais, sendo compostos por representantes do poder público e da sociedade civil, tendo como principais atribuições: dar apoio aos Conselhos Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente; criar mecanismo de integração dos Conselhos Municipais; contribuir para o cumprimento da política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente; gerir o Fundo Estadual dos Direitos da Criança e do Adolescente. Nesse sentido é a previsão da Lei estadual paulista 8.074, de 21 de outubro de 1992.

A Lei 8.242, de 12 de outubro de 1991, criou o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (CONANDA), integrando o conjunto de atribuições da Presidência da República.

23.5 TRABALHO PROIBIDO AO MENOR

A criança e o adolescente têm direito à proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência (art. 7.º da Lei 8.069/1990).

Em razão disso é que certos trabalhos, em determinadas condições, são proibidos aos menores, como a seguir será analisado.

O art. 403 da Consolidação das Leis do Trabalho, com redação determinada pela Lei 10.097/2000, em consonância com a Constituição Federal de 1988 e a Emenda Constitucional 20/1998, prevê ser “proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos”.

A Lei 8.069/1990, no art. 62, considera como aprendizagem “a formação técnico-profissional ministrada segundo as diretrizes e bases da legislação de educação em vigor”. A formação técnico-profissional obedecerá aos seguintes princípios:

– garantia de acesso e frequência obrigatória ao ensino regular;

– atividade compatível com o desenvolvimento do adolescente;

– horário especial para o exercício das atividades.

Ao adolescente aprendiz são assegurados os direitos trabalhistas e previdenciários. O contrato de aprendizagem já foi analisado em Capítulo anterior, fazendo-se remissão para não repetir a matéria. Cabe destacar que a Lei Complementar 123/2006, no art. 51, inciso III, dispensa as microempresas e as empresas de pequeno porte de empregar e matricular seus aprendizes nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem.

Ao menor de 18 (dezoito) anos é vedado o trabalho noturno, considerado este o que for executado, no meio urbano, no período compreendido entre as 22 (vinte e duas) e as 5 (cinco) horas (art. 404 da CLT e art. 7.º, XXXIII, da CF/1988). No âmbito rural, a Lei 5.889/1973, art. 7.º, considera trabalho noturno o executado: entre as 21 (vinte e uma) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte, na lavoura; entre as 20 (vinte) horas de um dia e as 4 (quatro) horas do dia seguinte, na pecuária.

O art. 7.º, inciso XXXIII, da Constituição Federal de 1988, proíbe o trabalho “perigoso ou insalubre” a menores de 18 anos.

A vedação possui evidente justificativa, em face da proteção integral à criança e ao adolescente, como pessoa em desenvolvimento.

Desse modo, ao menor não é permitido o trabalho nos locais e serviços perigosos ou insalubres, constantes de quadros para esse fim aprovados pelo Diretor do Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho (art. 405, inciso I, da CLT). Atualmente, referidos locais e serviços são aqueles descritos no item I – Trabalhos Prejudiciais à Saúde e à Segurança, do Decreto 6.481, de 12 de junho de 2008, que publicou a Lista das Piores Formas do Trabalho Infantil, conforme Portaria SIT 88, de 28 de abril de 2009.

O art. 67, inciso II, da Lei 8.069/1990, além de vedar o trabalho perigoso e insalubre, também proíbe o trabalho do menor em atividades penosas, suprindo a omissão da Constituição Federal de 1988, no art. 7.º, inciso XXXIII. Embora o conceito de trabalho penoso ainda não esteja regulamentado pela legislação trabalhista (art. 7.º, inciso XXIII, da CF), pode-se entender que todo trabalho mais gravoso à saúde ou à segurança do menor fica vedado.

Além disso, o trabalho do menor não poderá ser realizado (parágrafo único do art. 403 da CLT):

– em locais prejudiciais à sua formação;

– em locais prejudiciais ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social;

– em horários e locais que não permitam a frequência à escola.

O art. 405, inciso II, da CLT, reitera não ser permitido o trabalho do menor em locais ou serviços prejudiciais à sua moralidade.

Considera-se prejudicial à moralidade do menor o trabalho (art. 405, § 3.º, da CLT):

a) prestado de qualquer modo, em teatros de revista, cinemas, boates, cassinos, cabarés, “dancings” e estabelecimentos análogos;

b) em empresas circenses, em funções de acrobata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes;

c) de produção, composição, entrega ou venda de escritos, impressos, cartazes, desenhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens e quaisquer outros objetos que possam, a juízo da autoridade competente, prejudicar sua formação moral;

d) consistente na venda, a varejo, de bebidas alcoólicas.

O Juiz da Infância e da Juventude (art. 406 da CLT) pode autorizar ao menor o trabalho a que se referem as letras “a” e “b” acima, desde que:

I – a representação tenha fim educativo ou a peça de que participe não possa ser prejudicial à sua formação moral;

II – certifique-se quanto a ser a ocupação do menor indispensável à própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e não advir nenhum prejuízo à sua formação moral.

É comum verificar a participação de adolescentes, e mesmo de crianças, em programas de televisão e de teatro. Permite-se essa atividade apenas quando não possa gerar qualquer prejuízo ao menor, sendo admitida como forma de manifestação do direito fundamental de liberdade de expressão (art. 5.º, inciso IX, da CF/1988). Mesmo não tendo a criança idade mínima, exigida pelo texto constitucional, a participação em referidos programas seria excepcionalmente admitida, mediante autorização judicial, desde que ausente qualquer prejuízo ao menor, com fundamento no princípio da razoabilidade, bem como por ser considerada, preponderantemente, e em essência, uma atividade artística, e não um trabalho ou emprego propriamente.

Ao empregador é vedado empregar o menor em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho contínuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional. Não está compreendida nessa determinação a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos (art. 405, § 5.º, c/c art. 390, parágrafo único, da CLT).

23.6 DEVERES E RESPONSABILIDADE EM RELAÇÃO AO MENOR

O art. 69 da Lei 8.069/1990 assegura ao adolescente o direito à profissionalização e à proteção no trabalho, observados, entre outros, o respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, bem como a capacitação profissional adequada ao mercado de trabalho.

Cabe analisar, no entanto, os diversos deveres e responsabilidades quanto ao menor, quando inserido nas relações de trabalho.

Como prevê o art. 424 da CLT, é dever dos responsáveis legais de menores, pais, mães, ou tutores, afastá-los de empregos que:

– diminuam consideravelmente o seu tempo de estudo;

– reduzam o tempo de repouso necessário à sua saúde e constituição física; ou

– prejudiquem a sua educação moral.

Ao responsável legal do menor é facultado pleitear a extinção do contrato de trabalho, desde que o serviço possa acarretar para ele prejuízos de ordem física ou moral (art. 408 da CLT).

Os empregadores de menores de 18 (dezoito) anos são obrigados a velar pela observância, nos seus estabelecimentos ou empresas, dos bons costumes e da decência pública, bem como das regras de higiene e medicina do trabalho (art. 425 da CLT).

O empregador, cuja empresa ou estabelecimento ocupar menores, será obrigado a conceder-lhes o tempo que for necessário para a frequência às aulas.

Os estabelecimentos situados em lugar onde a escola estiver a maior distância que 2 (dois) quilômetros, e que ocuparem, permanentemente, mais de 30 (trinta) menores analfabetos, de 14 (quatorze) a 18 (dezoito) anos, serão obrigados a manter local apropriado em que lhes seja ministrada a instrução primária (art. 427, parágrafo único, da CLT).

Verificado pela autoridade competente que o trabalho executado pelo menor é prejudicial à sua saúde, ao seu desenvolvimento físico ou à sua moralidade, poderá ela obrigá-lo a abandonar o serviço, devendo a respectiva empresa, quando for o caso, proporcionar ao menor todas as facilidades para mudar de funções (art. 407 da CLT).

É dever do empregador, na hipótese do art. 407, proporcionar ao menor todas as facilidades para mudar de serviço (art. 426 da CLT).

Como o art. 407 da CLT não estabelece distinção ou restrição, é possível entender que a “autoridade”, ali indicada, pode ser tanto o juiz da infância e da juventude, como o juiz do trabalho, ou o auditor-fiscal do trabalho, conforme a hipótese em concreto.

Quando a empresa não tomar as medidas possíveis e recomendadas pela autoridade competente para que o menor mude de função, configurar-se-á a rescisão do contrato de trabalho, na forma do art. 483.

A duração do trabalho do menor regula-se pelas disposições legais relativas à duração do trabalho em geral, já analisadas anteriormente, com as restrições aqui apresentadas. O art. 412 repete a disposição do art. 66, ambos da CLT, no sentido de que, “após cada período de trabalho efetivo, quer contínuo, quer dividido em 2 (dois) turnos, haverá um intervalo de repouso, não inferior a 11 (onze) horas”.

Para maior segurança do trabalho e garantia da saúde dos menores, a autoridade fiscalizadora poderá proibir-lhes o gozo dos períodos de repouso nos locais de trabalho (art. 409 da CLT).

Em regra, é vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo nas seguintes situações excepcionais (art. 412 da CLT, c/c art. 7.º, incisos XIII e XVI, da CF/1988):

a) até mais 2 (duas) horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acordo coletivo, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite máximo de 44 horas semanais ou outro inferior legalmente fixado;

b) excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de 12 (doze) horas, com acréscimo salarial de, pelo menos, 50% sobre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.

Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho (art. 413, parágrafo único, c/c art. 384 da CLT).

Conforme o art. 414 da CLT, “quando o menor de 18 (dezoito) anos for empregado em mais de um estabelecimento, as horas de trabalho em cada um serão totalizadas”.

Esse dispositivo pode ser interpretado como se referindo à existência de vínculos de emprego com mais de um empregador. Assim, ainda que implicitamente, o dispositivo confirma a possibilidade de se trabalhar em mais de um emprego, não sendo a exclusividade requisito do contrato de trabalho.

No entanto, se um dos empregadores, de boa-fé, não tem conhecimento de que o menor trabalha em outra empresa, aquele não pode ser penalizado.

23.7 TRABALHO EDUCATIVO

O trabalho educativo encontra fundamento no art. 227 da Constituição Federal de 1988, como forma de assegurar à criança e ao adolescente (e mesmo às demais pessoas em geral) a educação, a profissionalização, a cultura, a dignidade, o respeito, a liberdade e a convivência comunitária.

Além disso, o art. 205 da Lei Maior também garante a educação como direito de todos e dever do Estado e da família, a ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho.

Como prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente:

“Art. 68. O programa social que tenha por base o trabalho educativo, sob responsabilidade de entidade governamental ou não governamental sem fins lucrativos, deverá assegurar ao adolescente que dele participe condições de capacitação para o exercício de atividade regular remunerada.

§ 1.º Entende-se por trabalho educativo a atividade laboral em que as exigências pedagógicas relativas ao desenvolvimento pessoal e social do educando prevalecem sobre o aspecto produtivo.

§ 2.º A remuneração que o adolescente recebe pelo trabalho efetuado ou a participação na venda dos produtos de seu trabalho não desfigura o caráter educativo”.

Assim, defende-se que não há como se considerar como trabalho educativo, com fins essencialmente pedagógicos, aqueles realizados em empresas propriamente, apenas voltadas ao aspecto produtivo, de nada adiantando a alegação de que o empregado estaria aprendendo no trabalho. Não se pode confundir o trabalho educativo, no qual o objetivo é fundamentalmente pedagógico, com a aprendizagem ou com o contrato de estágio.

Por isso, na realidade, apenas podem ser indicados como exemplos de possíveis trabalhos educativos aqueles que envolvem atividades como grupos de teatro, música e danças, artesanato e artes.

Obviamente, caso ocorra fraude à legislação trabalhista, o vínculo de emprego que estava encoberto por falso trabalho educativo deve ser reconhecido (art. 9.º da CLT), garantindo ao menor todos os direitos trabalhistas e previdenciários decorrentes.

Não se pode aceitar a violação das normas de proteção ao trabalho do menor, de natureza cogente (inclusive aquelas que proíbem o trabalho antes de certa idade e o labor em determinadas condições). Nem mesmo eventual alegação, como no sentido de que “é melhor trabalhar do que ficar na rua”, justifica a referida afronta ao ordenamento jurídico, sabendo-se que à criança e ao adolescente deve ser garantido o direito à educação, com o pleno desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social.

23.8 DIREITO À PROFISSIONALIZAÇÃO, AO TRABALHO E À RENDA DO JOVEM

Nos termos da Lei 12.852/2013, o jovem tem direito à profissionalização, ao trabalho e à renda, exercido em condições de liberdade, equidade e segurança, adequadamente remunerado e com proteção social (art. 14).

A ação do poder público na efetivação do direito do jovem à profissionalização, ao trabalho e à renda contempla a adoção das seguintes medidas (art. 15):

I – promoção de formas coletivas de organização para o trabalho, de redes de economia solidária e da livre associação;

II – oferta de condições especiais de jornada de trabalho por meio de: a) compatibilização entre os horários de trabalho e de estudo; b) oferta dos níveis, formas e modalidades de ensino em horários que permitam a compatibilização da frequência escolar com o trabalho regular;

III – criação de linha de crédito especial destinada aos jovens empreendedores;

IV – atuação estatal preventiva e repressiva quanto à exploração e precarização do trabalho juvenil;

V – adoção de políticas públicas voltadas para a promoção do estágio, aprendizagem e trabalho para a juventude;

VI – apoio ao jovem trabalhador rural na organização da produção da agricultura familiar e dos empreendimentos familiares rurais, por meio das seguintes ações: a) estímulo à produção e à diversificação de produtos; b) fomento à produção sustentável baseada na agroecologia, nas agroindústrias familiares, na integração entre lavoura, pecuária e floresta e no extrativismo sustentável; c) investimento em pesquisa de tecnologias apropriadas à agricultura familiar e aos empreendimentos familiares rurais; d) estímulo à comercialização direta da produção da agricultura familiar, aos empreendimentos familiares rurais e à formação de cooperativas; e) garantia de projetos de infraestrutura básica de acesso e escoamento de produção, priorizando a melhoria das estradas e do transporte; f) promoção de programas que favoreçam o acesso ao crédito, à terra e à assistência técnica rural;

VII – apoio ao jovem trabalhador com deficiência, por meio das seguintes ações: a) estímulo à formação e à qualificação profissional em ambiente inclusivo; b) oferta de condições especiais de jornada de trabalho; c) estímulo à inserção no mercado de trabalho por meio da condição de aprendiz.

O direito à profissionalização e à proteção no trabalho dos adolescentes com idade entre 15 e 18 anos de idade deve ser regido pelo disposto na Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), e em leis específicas, não se aplicando o previsto acima, conforme o art. 16 da Lei 12.852/2013.

NACIONALIZAÇÃO DO TRABALHO

Sumário:24.1 Introdução – 24.2 Disposições sobre a nacionalização do trabalho na CLT e sua vigência – 24.3 Formalização do contrato de trabalho com o empregado estrangeiro.

24.1 INTRODUÇÃO

Quando se fala em trabalho do estrangeiro, ficou muito conhecida no Brasil a chamada “Lei dos dois terços”.

O Decreto 19.482, de 12 de dezembro de 1930, editado em momento histórico de grande imigração de estrangeiros ao Brasil, procurava enfrentar o problema do desemprego, determinando que as empresas reservassem 2/3 (dois terços) de seu quadro de pessoal a trabalhadores nacionais.

Nessa mesma linha, de reserva de mercado a trabalhadores nacionais, a Constituição de 1934, em seu art. 135, assim previa: “A lei determinará a percentagem de empregados brasileiros que devam ser mantidos obrigatoriamente nos serviços públicos dados em concessão, e nos estabelecimentos de determinados ramos de comércio e indústria”.

Essa disposição foi repetida no art. 153 da Constituição de 1937, com regulamentação pelo Decreto-lei 1.843, de 7 de dezembro de 1939.

A Consolidação das Leis do Trabalho, de 1.º de maio de 1943, no Capítulo II, do Título III, art. 352 e seguintes, regulou a “Nacionalização do Trabalho”.

A Constituição de 1946, no art. 157, inciso XI, também previa a: “fixação das percentagens de empregados brasileiros nos serviços públicos dados em concessão e nos estabelecimentos de determinados ramos do comércio e da indústria”. O inciso II do art. 157, por sua vez, proibia diferença de salário para um mesmo trabalho por motivo de nacionalidade.

A Constituição de 1967 repetiu aquela previsão (do inciso XI do art. 157 da Constituição de 1946) no art. 158, inciso XII.

A Emenda Constitucional 1/1969 seguiu a mesma previsão no art. 165, inciso XII.

A referida determinação de se fixar percentual de empregados brasileiros deixou de ser prevista na Constituição Federal de 1988.

Além disso, de acordo com o art. 5.º, caput, da Constituição em vigor, “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

A Convenção 111 da OIT, de 1958, veda a discriminação, inclusive entre nacionais e estrangeiros, tendo sido a mencionada norma internacional ratificada pelo Brasil, com promulgação pelo Decreto 62.150, de 19 de janeiro de 1968.

24.2 DISPOSIÇÕES SOBRE A NACIONALIZAÇÃO DO TRABALHO NA CLT E SUA VIGÊNCIA

A Consolidação das Leis do Trabalho, no seu Capítulo II, do Título III, dispõe sobre a “Nacionalização do Trabalho”.

Cabe verificar se essas disposições da CLT encontram-se, ou não, em vigor. Para isso, faz-se necessário verificar o teor das referidas normas.

O art. 352 da CLT apresenta a seguinte previsão:

“Art. 352. As empresas, individuais ou coletivas, que explorem serviços públicos dados em concessão, ou que exerçam atividades industriais ou comerciais, são obrigadas a manter, no quadro do seu pessoal, quando composto de 3 (três) ou mais empregados, uma proporção de brasileiros não inferior à estabelecida no presente Capítulo”.

Trata-se de previsão, no corpo da CLT, da chamada “lei dos dois terços”.

De acordo com o § 2.º: “Não se acham sujeitas às obrigações da proporcionalidade as indústrias rurais, as que, em zona agrícola, se destinem ao beneficiamento ou transformação de produtos da região e as atividades industriais de natureza extrativa, salvo a mineração”.

A Lei 6.651/1979 deu nova redação ao art. 353, assim estabelecendo: “Equiparam-se aos brasileiros, para os fins deste Capítulo, ressalvado o exercício de profissões reservadas aos brasileiros natos ou aos brasileiros em geral, os estrangeiros que, residindo no País há mais de dez anos, tenham cônjuge ou filho brasileiro, e os portugueses”.

O art. 354 confirma que “a proporcionalidade será de 2/3 (dois terços) de empregados brasileiros, podendo, entretanto, ser fixada proporcionalidade inferior, em atenção às circunstâncias especiais de cada atividade, mediante ato do Poder Executivo”.

O parágrafo único do referido dispositivo assim estabelece: “A proporcionalidade é obrigatória não só em relação à totalidade do quadro de empregados, com as exceções desta Lei, como ainda em relação à correspondente folha de salários”.

Pela redação do art. 355, “consideram-se como estabelecimentos autônomos, para os efeitos da proporcionalidade a ser observada, as sucursais, filiais e agências em que trabalhem 3 (três) ou mais empregados”.

O art. 356 da CLT, por sua vez, assim estabelece: “Sempre que uma empresa ou indivíduo explore atividades sujeitas a proporcionalidades diferentes, observar-se-á, em relação a cada uma delas, a que lhe corresponder”.

Por fim, segundo o art. 357, “não se compreendem na proporcionalidade os empregados que exerçam funções técnicas especializadas, desde que, a juízo do Ministério do Trabalho, haja falta de trabalhadores nacionais”.

Embora o tema possa apresentar alguma controvérsia, entende-se que ocorreu a revogação tácita das referidas disposições, por não terem sido recepcionadas pela ordem constitucional em vigor.

Efetivamente, um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3.º, inciso IV, da CF/1988).

Além disso, encontra-se inserido, entre os direitos humanos fundamentais, a igualdade perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (art. 5.º, caput, da CF/1988).

Em acréscimo, a Convenção 111 da OIT, de 1958, veda a discriminação, inclusive entre nacionais e estrangeiros, tendo sido a mencionada norma internacional ratificada pelo Brasil, com promulgação pelo Decreto 62.150, de 19 de janeiro de 1968.

Assim, a lei não pode estabelecer privilégios ou tratamentos diferenciados quanto a nacionais e estrangeiros, no âmbito das relações de trabalho, resultando em discriminação em razão da nacionalidade.

As mencionadas disposições da CLT, na realidade, estão inseridas em outro contexto histórico, quando em vigor uma ordem constitucional bem diversa do presente Estado Democrático de Direito, pautado pelo pluralismo e pela dignidade da pessoa humana.

Não mais se coaduna com o princípio da razoabilidade querer estabelecer reservas e privilégios de trabalho ao nacional, em detrimento do empregado estrangeiro, gerando a inaceitável ideia de pessoa de “categoria” ou “posição” inferior, sem os mesmos direitos, sem igualdade de condições, resultando em injustificada discriminação quanto à nacionalidade, o que, em última análise, pode gerar desarmonia, intolerância e conflito social.

O art. 368 da CLT, ao prever que “o comando de navio mercante nacional só poderá ser exercido por brasileiro nato”, está em literal antagonismo com o art. 12, § 2.º, da Constituição Federal de 1988, não mais estando, portanto, em vigor.

O art. 178, § 2.º, da Constituição Federal de 1988, em sua redação original, previa que seriam brasileiros “os armadores, os proprietários, os comandantes e dois terços, pelo menos, dos tripulantes de embarcações nacionais”. No entanto, a Emenda Constitucional 7/1995 alterou o referido dispositivo, não mais estabelecendo a referida regra.

Assim, a antiga norma do art. 369 da CLT, que previa o dever de ser a tripulação de navio ou embarcação nacional constituída, pelo menos, “de dois terços de trabalhadores natos”, também pelos argumentos já expostos, não mais vigora. Apesar disso, registre-se que a Resolução Normativa 71, de 5 de setembro de 2006, do Ministério do Trabalho e Emprego, Conselho Nacional de Imigração, ao disciplinar a “concessão de visto a marítimo estrangeiro empregado a bordo de embarcação de turismo estrangeira que opere em águas jurisdicionais brasileiras”, assim prevê:

“Art. 7.º Transcorridos cento e oitenta dias da vigência desta Resolução Normativa, a partir do 31.º (trigésimo primeiro) dia de operação em águas jurisdicionais brasileiras, a embarcação de turismo estrangeira deverá contar com um mínimo de 25% (vinte e cinco por cento) de brasileiros em vários níveis técnicos e em diversas atividades a serem definidas pelo armador ou pela empresa representante do mesmo.

§ 1.º O Ministério do Trabalho e Emprego poderá prorrogar o prazo de cumprimento para contratação do quantitativo de brasileiros previsto no caput deste artigo, mediante solicitação justificada da empresa interessada.

§ 2.º O descumprimento do disposto neste artigo implicará o cancelamento automático e imediato da autorização de trabalho anteriormente concedida ao marítimo estrangeiro da embarcação.

[...]

Art. 9.º Para efeitos dos arts. 6.º e 7.º, não será considerada ausência das águas jurisdicionais brasileiras a saída e o retorno da embarcação por período inferior a quinze dias consecutivos”.

O art. 358 da CLT, por sua vez, apresenta a seguinte previsão:

“Art. 358. Nenhuma empresa, ainda que não sujeita à proporcionalidade, poderá pagar a brasileiro que exerça função análoga, a juízo do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, à que é exercida por estrangeiro a seu serviço, salário inferior ao deste, excetuando-se os casos seguintes:

a) quando, nos estabelecimentos que não tenham quadros de empregados organizados em carreira, o brasileiro contar menos de 2 (dois) anos de serviço, e o estrangeiro mais de 2 (dois) anos;

b) quando, mediante aprovação do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, houver quadro organizado em carreira em que seja garantido o acesso por antiguidade;

c) quando o brasileiro for aprendiz, ajudante ou servente, e não o for o estrangeiro;

d) quando a remuneração resultar de maior produção, para os que trabalham à comissão ou por tarefa.

Parágrafo único. Nos casos de falta ou cessação de serviço, a dispensa do empregado estrangeiro deve preceder à de brasileiro que exerça função análoga”.

Pelos mesmos argumentos acima, entende-se que a disposição traz benefício restrito ao empregado nacional, resultando em tratamento desigual e desproporcional quanto ao estrangeiro. Por isso, tem-se como não recepcionada a disposição em destaque, pois deve prevalecer a isonomia formal e material nas relações de trabalho envolvendo nacionais ou estrangeiros.

No caso, para o direito à equiparação salarial, faz-se necessária a igualdade de funções exercidas entre os empregados (art. 461 da CLT). No entanto, o dispositivo acima acaba estabelecendo privilégio desproporcional e diferenciado ao trabalhador nacional, em detrimento do estrangeiro (que não recebe o mesmo benefício), contentando-se com a mera função análoga, ou seja, semelhante, para a equiparação salarial.

Aliás, o parágrafo único do art. 358 revela injustificável discriminação, contra o estrangeiro, quanto à dispensa, parecendo evidente já se encontrar tal previsão revogada.

Entretanto, cabe mencionar a existência de entendimento no sentido de que o art. 358 da CLT permanece em vigor. Nessa linha, transcreve-se a seguinte ementa de julgado proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho:

“Recurso de revista adesivo interposto pelo reclamante. Equiparação salarial a estrangeiro. A igualdade preconizada no caput do art. 5.º da Constituição Federal não afasta a aplicação da disposição contida no art. 358 da CLT, nos termos da qual é assegurada a igualdade de salários entre brasileiros e estrangeiros quando no exercício de funções análogas. Recurso de revista a que se dá provimento” (TST, 5.ª T., TST-RR-443.696/1998.8, Rel. Min. Gelson de Azevedo, j. 16.02.2005, DJ 04.03.2005).

Com o devido respeito, tal como já exposto, o art. 358 da CLT não atende ao preceito de igualdade, garantida pela Constituição Federal de 1988, justamente por se contentar com a mera semelhança de funções entre empregados brasileiros e estrangeiros (funções análogas e não iguais), para estabelecer equiparação salarial, privilegiando o primeiro em detrimento do segundo, ou seja, tratando de forma igual os desiguais.

24.3 FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO COM O EMPREGADO ESTRANGEIRO

De acordo com o art. 359, caput e parágrafo único, da CLT, “nenhuma empresa pode admitir a seu serviço empregado estrangeiro sem que este exiba a carteira de identidade de estrangeiro, devidamente anotada. A empresa é obrigada a assentar no registro de empregados os dados referentes à nacionalidade de qualquer empregado estrangeiro e o número da respectiva carteira de identidade”.

Na realidade, como anota Sergio Pinto Martins: “Para que o estrangeiro possa prestar serviços no Brasil é preciso ter autorização para esse fim. Deverá fornecer à empresa todos os documentos que comprovem a sua situação de legalidade no Brasil”[1].

De acordo com o art. 16, inciso IV, da CLT, a Carteira de Trabalho e Previdência Social deve conter o número do documento de naturalização ou data da chegada ao Brasil, e os demais elementos constantes da identidade de estrangeiro, dados esses a serem repassados também ao registro de empregados.

No entanto, enquanto não for expedida a carteira de identidade de estrangeiro, vale, a titulo precário, como documento hábil, uma certidão, passada pelo serviço competente do Registro de Estrangeiros, provando que o empregado requereu sua permanência no País (art. 366 da CLT).

A relação prevista no art. 360 da CLT encontra-se substituída pela Relação Anual de Informação Social (RAIS), instituída originalmente pelo Decreto 76.900, de 23 de dezembro de 1975, em que são comunicados os dados relativos aos empregados.

Tendo em vista a disposição do art. 98 da Lei 6.815/1980, como esclarece Sergio Pinto Martins: “Os empregadores não poderão contratar empregados estrangeiros com visto temporário, de turista ou de trânsito, que não podem exercer atividade remunerada no país. A única exceção é a do estrangeiro admitido temporariamente sob contrato, tendo de exercer sua atividade na empresa que o contratou, desde que haja autorização do Ministério da Justiça, sendo ouvido, para tal fim, o Ministério do Trabalho”[2].

Mesmo assim, se eventualmente for verificado o trabalho de estrangeiro em situação irregular, presentes os requisitos da relação de emprego, esta deve ser reconhecida, sem prejuízo de eventuais penalidades administrativas. O caso seria de trabalho proibido, que se diferencia do labor ilícito, reconhecendo-se os efeitos produzidos.

_____________

[1] MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 303.

[2] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 618.

SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO

Sumário:25.1 Introdução – 25.2 Denominação e conceito – 25.3 Segurança e medicina do trabalho e meio ambiente do trabalho – 25.4 Disposições gerais – 25.5 Inspeção prévia e interdição de estabelecimento – 25.6 Serviços Especializados em Segurança e Medicina do Trabalho (SESMT) – 25.7 Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) – 25.8 Equipamento de proteção individual – 25.9 Medidas preventivas de medicina do trabalho (PPRA, PCMSO e ASO) – 25.10 Edificações – 25.11 Iluminação – 25.12 Conforto térmico – 25.13 Instalações elétricas – 25.14 Movimentação, armazenagem e manuseio de materiais – 25.15 Máquinas e equipamentos – 25.16 Caldeiras, fornos e recipientes sob pressão – 25.17 Prevenção da fadiga – 25.18 Indústria de construção – 25.19 Trabalho a céu aberto – 25.20 Trabalhos em minas e subsolos – 25.21 Proteção contra incêndio – 25.22 Condições sanitárias – 25.23 Resíduos industriais – 25.24 Sinalização de segurança – 25.25 Asbesto (amianto) – 25.26 Insalubridade – 25.27 Periculosidade – 25.28 Normas comuns à insalubridade e à periculosidade – 25.29 Meio ambiente de trabalho rural – 25.30 Explosivos – 25.31 Líquidos combustíveis e inflamáveis – 25.32 Registro profissional do técnico de segurança do trabalho – 25.33 Fiscalização e penalidades – 25.34 Segurança e saúde no trabalho portuário – 25.35 Segurança e saúde no trabalho aquaviário – 25.36 Segurança e saúde no trabalho em serviços de saúde – 25.37 Segurança e saúde nos trabalhos em espaços confinados – 25.38 Meio ambiente de trabalho na indústria da construção e reparação naval – 25.39 Trabalho em altura – 25.40 Segurança e saúde no trabalho em empresas de abate e processamento de carnes e derivados.

25.1 INTRODUÇÃO

A Segurança e Medicina do Trabalho é importante segmento da ciência, relacionado ao Direito do Trabalho, “incumbido de oferecer condições de proteção à saúde do trabalhador no local de trabalho”[1].

Embora diversas matérias encontrem-se inseridas no contexto do Direito do Trabalho, a Segurança e Medicina do Trabalho, em seu todo, apresenta alcance multidisciplinar, abrangendo aspectos do Direito Constitucional, do Direito Ambiental, do Direito da Seguridade Social, e mesmo de outras ciências, como a Medicina, a Psiquiatria, a Psicologia e a Engenharia.

Na Constituição Federal de 1988, o art. 7.º, inciso XXII, assegurou o direito de “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”.

O Decreto 7.602/2011 dispõe sobre a Política Nacional de Segurança e Saúde no Trabalho (PNSST), a qual tem por objetivos a promoção da saúde e a melhoria da qualidade de vida do trabalhador e a prevenção de acidentes e de danos à saúde advindos, relacionados ao trabalho ou que ocorram no curso dele, por meio da eliminação ou redução dos riscos nos ambientes de trabalho.

O Tratado de Versalhes, de 1919, ao criar a Organização Internacional do Trabalho, “incluiu na sua competência a proteção contra os acidentes de trabalho e as doenças profissionais, cujos riscos devem ser eliminados, neutralizados ou reduzidos por medidas apropriadas da engenharia de segurança e da medicina do trabalho”[2].

Há ainda diversas Convenções da OIT sobre diferentes aspectos da referida matéria.

25.2 DENOMINAÇÃO E CONCEITO

Quanto à terminologia, anteriormente, era comum a utilização da expressão “segurança e higiene do trabalho”, que se verificava na redação anterior da Consolidação das Leis do Trabalho (Capítulo V, do Título II).

Atualmente, a denominação mais técnica e adequada para a matéria corresponde à “segurança e medicina do trabalho”, conforme o art. 154 e seguintes da CLT.

O termo “medicina” é mais abrangente do que “higiene”, tornando-se mais adequado para indicar a referida matéria no campo das relações de trabalho e do respectivo meio ambiente, alcançando a conservação da saúde, a cura de doenças, bem como a sua prevenção no trabalho.

Pode-se conceituar a Segurança e Medicina do Trabalho como o ramo interdisciplinar da ciência, apresentando disposições, vinculadas ao Direito do Trabalho, as quais têm como objetivo a proteção, a prevenção e a recuperação da saúde e a segurança do trabalhador.

25.3 SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO E MEIO AMBIENTE DO TRABALHO

O meio ambiente, na definição da Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981 (Lei de Política Nacional do Meio Ambiente), é o “conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas” (art. 3.º, inciso I).

O meio ambiente do trabalho insere-se no meio ambiente como um todo (art. 200, inciso VIII, da CF/1988), o qual, por sua vez, integra o rol dos direitos humanos fundamentais, inclusive por ter como objetivo o respeito à “dignidade da pessoa humana”, figurando, ainda, como verdadeiro fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1.º, inciso III, da CF/1988).

Assim, observa-se nítida interdependência entre o meio ambiente do trabalho, a segurança e medicina do trabalho, o Direito do Trabalho, os direitos sociais, os direitos fundamentais e o Direito Constitucional.

Tem-se, assim, verdadeiro sistema jurídico de tutela do meio ambiente do trabalho, reconhecido pela Constituição da República, em seu art. 200, inciso VIII, e que, como já mencionado, integra o meio ambiente em sentido global (art. 225 da CF/1988); a par disso, está incluído no importante rol dos direitos humanos fundamentais (art. 5.º, § 2.º, da Constituição Federal de 1988).

25.4 DISPOSIÇÕES GERAIS

Há diversas normas pertinentes à segurança e medicina do trabalho, estabelecendo deveres ao empregador, ao empregado, bem como fixando atribuições dos órgãos de fiscalização do trabalho.

No que tange à segurança e medicina do trabalho, cabe às empresas:

a) cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho;

b) instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais;

c) adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente;

d) facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente (art. 157 da CLT).

Aos empregados, por sua vez, cabe:

a) observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções expedidas pelo empregador;

b) colaborar com a empresa na aplicação das normas sobre medicina e segurança do trabalho (art. 158 da CLT).

Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada:

a) à observância das instruções expedidas pelo empregador, pertinentes à medicina e segurança do trabalho;

b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa.

Compete às Delegacias Regionais do Trabalho (art. 156 da CLT), atualmente denominadas Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego:

a) promover a fiscalização do cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho;

b) adotar as medidas que se tornem exigíveis, em virtude das disposições sobre segurança e medicina do trabalho, determinando as obras e reparos que, em qualquer local de trabalho, se façam necessários;

c) impor as penalidades cabíveis por descumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho, nos termos do art. 201 da CLT.

25.5 INSPEÇÃO PRÉVIA E INTERDIÇÃO DE ESTABELECIMENTO

Nenhum estabelecimento pode iniciar suas atividades sem prévia inspeção e aprovação das respectivas instalações pela autoridade regional competente em matéria de segurança e medicina do trabalho (art. 160 da CLT).

Nova inspeção deve ser feita quando ocorrer modificação substancial nas instalações, inclusive equipamentos, que a empresa fica obrigada a comunicar, prontamente, à Delegacia Regional do Trabalho (atualmente Superintendência Regional do Trabalho e Emprego).

É facultado às empresas solicitar prévia aprovação, pela Delegacia Regional do Trabalho (denominada atualmente Superintendência Regional do Trabalho e Emprego), dos projetos de construção e respectivas instalações.

O Delegado Regional do Trabalho (na atualidade denominado Superintendente Regional do Trabalho e Emprego), à vista do laudo técnico do serviço competente que demonstre grave e iminente risco para o trabalhador, pode interditar estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou embargar obra, indicando na decisão, tomada com a brevidade que a ocorrência exigir, as providências que deverão ser adotadas para prevenção de infortúnios de trabalho (art. 161 da CLT).

25.6 SERVIÇOS ESPECIALIZADOS EM SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO (SESMT)

As empresas, de acordo com as normas expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, estão obrigadas a manter serviços especializados em segurança e em medicina do trabalho (art. 162 da CLT), com a finalidade de promover a saúde e proteger a integridade do trabalhador no local de trabalho.

As referidas normas do MTE devem estabelecer:

a) classificação das empresas segundo o número de empregados e a natureza do risco de suas atividades;

b) o número mínimo de profissionais especializados exigido de cada empresa, segundo o grupo em que se classifique, na forma da alínea anterior;

c) a qualificação exigida para os profissionais em questão e o seu regime de trabalho;

d) as demais características e atribuições dos serviços especializados em segurança e em medicina do trabalho, nas empresas.

As regras sobre os Serviços Especializados em Segurança e Medicina do Trabalho (SESMT) encontram-se previstas na NR 4, da Portaria 3.214/1978.

25.7 COMISSÃO INTERNA DE PREVENÇÃO DE ACIDENTES (CIPA)

É obrigatória a constituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), de conformidade com instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, nos estabelecimentos ou locais de obra nelas especificadas (art. 163 da CLT).

O Ministério do Trabalho e Emprego regulamentará as atribuições, a composição e o funcionamento das CIPA(s).

Cada CIPA será composta de representantes da empresa e dos empregados, de acordo com os critérios que vierem a ser adotados na regulamentação do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 164 da CLT).

As regras sobre a Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) encontram-se previstas na NR 5, da Portaria 3.214/1978.

25.8 EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual (EPI) adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados (art. 166 da CLT).

O equipamento de proteção só poderá ser posto à venda ou utilizado com a indicação do Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 167).

Considera-se Equipamento de Proteção Individual (EPI) todo dispositivo ou produto, de uso individual utilizado pelo trabalhador, destinado à proteção de riscos suscetíveis de ameaçar a segurança e a saúde no trabalho.

As regras sobre os EPIs encontram-se detalhadas na NR 6, da Portaria 3.214/1978.

25.9 MEDIDAS PREVENTIVAS DE MEDICINA DO TRABALHO (PPRA, PCMSO E ASO)

A Norma Regulamentadora 9, instituída pela Portaria 3.214/1978, com redação determinada pela Portaria 25/1994, estabelece a obrigatoriedade da elaboração e implementação, por parte de todos os empregadores (e instituições que admitam trabalhadores como empregados), do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA).

O PPRA visa à preservação da saúde e da integridade dos trabalhadores, por meio da antecipação, do reconhecimento, da avaliação e do consequente controle da ocorrência de riscos ambientais existentes ou que venham a existir no ambiente de trabalho, tendo em consideração a proteção do meio ambiente e dos recursos naturais.

Na realidade, o PPRA é parte integrante do conjunto mais amplo das iniciativas da empresa no campo da preservação da saúde e da integridade dos trabalhadores, devendo estar articulado com o disposto nas demais NRs, em especial com o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO, previsto na NR 7, a seguir estudado.

Cabe destacar ser obrigatório o exame médico, por conta do empregador, nas seguintes condições, bem como nas instruções complementares a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego (art. 168 da CLT):

a) na admissão;

b) na demissão;

c) periodicamente.

O Ministério do Trabalho e Emprego estabelece instruções relativas aos casos em que são exigíveis exames:

a) por ocasião da demissão;

b) complementares.

Outros exames complementares podem ser exigidos, a critério médico, para apuração da capacidade ou aptidão física e mental do empregado para a função que deva exercer.

O Ministério do Trabalho e Emprego estabelece, de acordo com o risco da atividade e o tempo de exposição, a periodicidade dos exames médicos.

O empregador deve manter, no estabelecimento, o material necessário à prestação de primeiros socorros médicos, de acordo com o risco da atividade.

O resultado dos exames médicos, inclusive o exame complementar, deve ser comunicado ao trabalhador, observados os preceitos da ética médica.

As regras sobre os exames médicos são detalhadas pela NR 7, da Portaria 3.214/1978. Essa Norma Regulamentadora estabelece a obrigatoriedade de elaboração e implementação, por parte de todos os empregadores e instituições que admitam trabalhadores como empregados, do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO), com o objetivo de promoção e preservação da saúde do conjunto dos seus trabalhadores.

O PCMSO deve ter caráter de prevenção, rastreamento e diagnóstico precoce dos agravos à saúde relacionados ao trabalho, inclusive de natureza subclínica, além da constatação da existência de casos de doenças profissionais ou danos irreversíveis à saúde dos trabalhadores.

Para cada exame médico realizado, acima previsto, o médico emitirá o Atestado de Saúde Ocupacional (ASO), em 2 (duas) vias.

É obrigatória a notificação das doenças profissionais e das produzidas em virtude de condições especiais de trabalho, comprovadas ou objeto de suspeita, de conformidade com as instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego (art. 169 da CLT).

25.10 EDIFICAÇÕES

As edificações devem obedecer aos requisitos técnicos que garantam perfeita segurança aos que nelas trabalhem (art. 170 da CLT).

Os locais de trabalho deverão ter, no mínimo, 3 (três) metros de pé-direito, assim considerada a altura livre do piso ao teto (art. 171 da CLT).

Esse mínimo pode ser reduzido, desde que atendidas as condições de iluminação e conforto térmico compatíveis com a natureza do trabalho, sujeitando-se tal redução ao controle do órgão competente em matéria de segurança e medicina do trabalho.

Os pisos dos locais de trabalho não deverão apresentar saliências, nem depressões que prejudiquem a circulação de pessoas ou a movimentação de materiais (art. 172 da CLT).

As aberturas nos pisos e paredes serão protegidas de forma que impeçam a queda de pessoas ou de objetos (art. 173 da CLT).

As paredes, escadas, rampas de acesso, passarelas, pisos, corredores, coberturas e passagens dos locais de trabalho devem obedecer às condições de segurança e de higiene do trabalho estabelecidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, bem como manter-se em perfeito estado de conservação e limpeza (art. 174 da CLT).

As regras sobre edificações são detalhadas pela NR 8, da Portaria 3.214/1978.

25.11 ILUMINAÇÃO

Em todos os locais de trabalho deve haver iluminação adequada, natural ou artificial, apropriada à natureza da atividade (art. 175 da CLT).

A iluminação deverá ser uniformemente distribuída, geral e difusa, a fim de evitar ofuscamento, reflexos incômodos, sombras e contrastes excessivos.

O Ministério do Trabalho e Emprego estabelece os níveis mínimos de iluminamento a serem observados, conforme a NR 17, da Portaria 3.214/1978, no item 17.5.3, adotando os valores estabelecidos pela NBR 5.413, do Inmetro.

25.12 CONFORTO TÉRMICO

Os locais de trabalho devem ter ventilação natural, compatível com o serviço realizado (art. 176 da CLT).

A ventilação artificial será obrigatória sempre que a natural não preencha as condições de conforto térmico (parágrafo único do art. 176).

Se as condições de ambiente se tornarem desconfortáveis, em virtude de instalações geradoras de frio ou de calor, será obrigatório o uso de vestimenta adequada para o trabalho em tais condições ou de capelas, anteparos, paredes duplas, isolamento térmico e recursos similares, de forma que os empregados fiquem protegidos contra as radiações térmicas (art. 177 da CLT).

As condições de conforto térmico dos locais de trabalho devem ser mantidas dentro dos limites fixados pelo Ministério do Trabalho e Emprego (art. 178 da CLT).

25.13 INSTALAÇÕES ELÉTRICAS

O Ministério do Trabalho e Emprego dispõe sobre as condições de segurança e as medidas especiais a serem observadas relativamente a instalações elétricas, em qualquer das fases de produção, transmissão, distribuição ou consumo de energia (art. 179 da CLT).

Somente profissional qualificado pode instalar, operar, inspecionar ou reparar instalações elétricas (art. 180 da CLT).

Os que trabalharem em serviços de eletricidade ou instalações elétricas devem estar familiarizados com os métodos de socorro a acidentados por choque elétrico (art. 181 da CLT).

A NR 10, instituída pela Portaria 3.214/1978, estabelece os requisitos e condições mínimas objetivando a implementação de medidas de controle e sistemas preventivos, de forma a garantir a segurança e a saúde dos trabalhadores que, direta ou indiretamente, interajam em instalações elétricas e serviços com eletricidade.

25.14 MOVIMENTAÇÃO, ARMAZENAGEM E MANUSEIO DE MATERIAIS

Na matéria em questão, o Ministério do Trabalho e Emprego estabelece normas sobre (art. 182 da CLT):

a) precauções de segurança na movimentação de materiais nos locais de trabalho, os equipamentos a serem obrigatoriamente utilizados e as condições especiais a que estão sujeitas a operação e a manutenção desses equipamentos, inclusive exigências de pessoal habilitado;

b) exigências similares relativas ao manuseio e à armazenagem de materiais, inclusive quanto às condições de segurança e higiene relativas aos recipientes e locais de armazenagem e aos equipamentos de proteção individual;

c) obrigatoriedade de indicação de carga máxima permitida nos equipamentos de transporte, dos avisos de proibição de fumar e de advertência quanto à natureza perigosa ou nociva à saúde das substâncias em movimentação ou em depósito, bem como das recomendações de primeiros socorros e de atendimento médico e símbolo de perigo, segundo padronização internacional, nos rótulos dos materiais ou substâncias armazenados ou transportados.

As disposições relativas ao transporte de materiais aplicam-se, também, no que couber, ao transporte de pessoas nos locais de trabalho (parágrafo único do art. 182).

A NR 11, instituída pela Portaria 3.214/1978, estabelece normas de segurança para operação de elevadores, guindastes, transportadores industriais e máquinas transportadoras, normas de segurança do trabalho em atividades de transporte de sacas e armazenamento de materiais.

As pessoas que trabalharem na movimentação de materiais deverão estar familiarizadas com os métodos racionais de levantamento de cargas (art. 183 da CLT).

25.15 MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS

As máquinas e os equipamentos deverão ser dotados de dispositivos de partida e parada e outros que se fizerem necessários para a prevenção de acidentes do trabalho, especialmente quanto ao risco de acionamento acidental (art. 184 da CLT).

É proibida a fabricação, a importação, a venda, a locação e o uso de máquinas e equipamentos que não atendam à referida determinação.

Os reparos, limpeza e ajustes somente poderão ser executados com as máquinas paradas, salvo se o movimento for indispensável à realização do ajuste (art. 185 da CLT).

O Ministério do Trabalho e Emprego estabelece normas adicionais sobre proteção e medidas de segurança na operação de máquinas e equipamentos, especialmente quanto à proteção das partes móveis, distância entre estas, vias de acesso às máquinas e equipamentos de grandes dimensões, emprego de ferramentas, sua adequação e medidas de proteção exigidas quando motorizadas ou elétricas (art. 186 da CLT).

A NR 12, instituída pela Portaria 3.214/1978, estabelece regras a respeito da matéria.

25.16 CALDEIRAS, FORNOS E RECIPIENTES SOB PRESSÃO

Os equipamentos em questão apresentam perigo para a vida e segurança dos empregados que com eles mantêm contato no trabalho. Por isso, são estabelecidas diversas regras de proteção e prevenção de acidentes.

As caldeiras, equipamentos e recipientes em geral que operam sob pressão deverão dispor de válvula e outros dispositivos de segurança, que evitem seja ultrapassada a pressão interna de trabalho compatível com a sua resistência (art. 187 da CLT).

O Ministério do Trabalho e Emprego expede normas complementares quanto à segurança das caldeiras, fornos e recipientes sob pressão, especialmente quanto ao revestimento interno, à localização, à ventilação dos locais e outros meios de eliminação de gases ou vapores prejudiciais à saúde, e demais instalações ou equipamentos necessários à execução segura das tarefas de cada empregado (parágrafo único do art. 187).

As caldeiras e os recipientes sob pressão apresentam regulamentação pela NR 13, instituída pela Portaria 3.214/1978. Os fornos, por sua vez, são regulados pala NR 14, da Portaria 3.214/1978.

As caldeiras devem ser periodicamente submetidas a inspeções de segurança, por engenheiro ou empresa especializada, inscritos no Ministério do Trabalho e Emprego, de conformidade com as instruções que, para esse fim, forem expedidas (art. 188 da CLT).

25.17 PREVENÇÃO DA FADIGA

As normas de ergonomia têm por objetivo evitar a fadiga, acidentes e doenças ocupacionais.

O peso máximo que um empregado pode remover individualmente é de 60 kg (sessenta quilogramas), ressalvadas as disposições especiais relativas ao trabalho do menor e da mulher (art. 198 da CLT).

Não está compreendida na referida proibição a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, carros de mão ou quaisquer outros aparelhos mecânicos, podendo o Ministério do Trabalho e Emprego, em tais casos, fixar limites diversos, que evitem sejam exigidos do empregado serviços superiores às suas forças (parágrafo único do art. 198).

No caso do trabalho da mulher, o art. 390 da CLT, que também se aplica aos empregados menores (art. 405, § 5.º, da CLT), estabelece a seguinte regra especial:

“Art. 390. Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho contínuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional.

Parágrafo único. Não está compreendida na determinação deste artigo a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos”.

A NR 17, instituída pela Portaria 3.214/1978, versando sobre ergonomia, estabelece parâmetros que permitem a adaptação das condições de trabalho às características psicofisiológicas dos trabalhadores, de modo a proporcionar um máximo de conforto, segurança e desempenho eficiente.

Será obrigatória a colocação de assentos que assegurem postura correta ao trabalhador, capazes de evitar posições incômodas ou forçadas, sempre que a execução da tarefa exija que trabalhe sentado (art. 199 da CLT).

Quando o trabalho deva ser executado de pé, os empregados terão à sua disposição assentos para serem utilizados nas pausas que o serviço permitir (parágrafo único do art. 199).

25.18 INDÚSTRIA DE CONSTRUÇÃO

As condições de trabalho na indústria da construção são reguladas pela NR 18, instituída pela Portaria 3.214/1978.

Essa NR estabelece diretrizes de ordem administrativa, de planejamento e de organização, que objetivam a implementação de medidas de controle e sistemas preventivos de segurança nos processos, nas condições e no meio ambiente de trabalho na indústria da construção.

25.19 TRABALHO A CÉU ABERTO

O Ministério do Trabalho e Emprego estabelece disposições sobre proteção contra insolação, calor, frio, umidade e ventos, sobretudo no trabalho a céu aberto, com provisão, quanto a este, de água potável, alojamento e profilaxia de endemias (art. 200, inciso V, da CLT).

O trabalho a céu aberto é regulado pela NR 21, instituída pela Portaria 3.214/1978.

25.20 TRABALHOS EM MINAS E SUBSOLOS

O trabalho em minas e subsolo apresenta-se mais penoso do que o normal, justificando diversas normas prevendo condições especiais.

A própria jornada de trabalho é especial, conforme o art. 293 e seguintes da CLT.

Assim, a duração normal do trabalho efetivo para os empregados em minas no subsolo não excederá 6 (seis) horas diárias ou 36 (trinta e seis) semanais (art. 293 da CLT).

O próprio tempo despendido pelo empregado da boca da mina ao local do trabalho e vice-versa será computado para o efeito de pagamento do salário (art. 294 da CLT). Trata-se de disposição especial, que faz integrar o tempo in itinere à jornada de trabalho.

A duração normal do trabalho efetivo no subsolo poderá ser elevada até 8 (oito) horas diárias ou 44 (quarenta e quatro) semanais, mediante acordo escrito entre empregado e empregador, ou convenção ou acordo coletivo de trabalho, sujeita essa prorrogação à prévia licença da autoridade competente em matéria de segurança e saúde do trabalho (art. 295 da CLT, c/c o art. 7.º, inciso XIII, da CF/1988).

A duração normal do trabalho efetivo no subsolo poderá ser inferior a 6 (seis) horas diárias, por determinação da autoridade competente em matéria de segurança e saúde do trabalho, tendo em vista as condições locais de insalubridade e os métodos e processos do trabalho adotado (parágrafo único do art. 295 da CLT).

A remuneração da hora prorrogada será, no mínimo, de 50% superior à da hora normal (art. 7.º, inciso XVI, da CF/1988).

Ao empregado no subsolo será fornecida, pelas empresas exploradoras de minas, alimentação adequada à natureza do trabalho, de acordo com as instruções aprovadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego (art. 297 da CLT).

Em cada período de 3 (três) horas consecutivas de trabalho, será obrigatória uma pausa de 15 (quinze) minutos para repouso, a qual será computada na duração normal de trabalho efetivo (art. 298 da CLT).

Quando nos trabalhos de subsolo ocorrer acontecimentos que possam comprometer a vida ou saúde do empregado, deverá a empresa comunicar o fato imediatamente à autoridade regional do trabalho, do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 299 da CLT).

Sempre que, por motivo de saúde, for necessária a transferência do empregado, a juízo da autoridade competente em matéria da segurança e da medicina do trabalho, dos serviços no subsolo para os de superfície, é a empresa obrigada a realizar essa transferência, assegurando ao transferido a remuneração atribuída ao trabalhador de superfície em serviço equivalente, respeitada a capacidade profissional do interessado (art. 300 da CLT).

No caso de recusa do empregado em atender a essa transferência, será ouvida a autoridade competente em matéria de higiene e segurança do trabalho, que decidirá a respeito (parágrafo único do art. 300).

O trabalho no subsolo somente será permitido a homens, com idade compreendida entre 21 (vinte e um) e 50 (cinquenta) anos, assegurada a transferência para a superfície nos termos previstos no art. 300 (art. 301 da CLT).

A NR 22, instituída pela Portaria 3.214/1978, apresenta as regras pertinentes à segurança e saúde ocupacional na mineração.

25.21 PROTEÇÃO CONTRA INCÊNDIO

O Ministério do Trabalho e Emprego estabelece disposições sobre proteção contra incêndio em geral e as medidas preventivas adequadas, com exigências ao especial revestimento de portas e paredes, construção de paredes contra fogo, diques e outros anteparos, assim como garantia geral de fácil circulação, corredores de acesso e saídas amplas e protegidas, com suficiente sinalização (art. 200, inciso IV, da CLT).

Nesse sentido, a NR 23, da Portaria 3.214/1978, prevê regras a respeito da proteção contra incêndio.

25.22 CONDIÇÕES SANITÁRIAS

Devem ser respeitadas nos locais de trabalho as normas de higiene, contendo estes instalações sanitárias, com separação de sexos, chuveiros, lavatórios, vestiários e armários individuais, refeitórios ou condições de conforto por ocasião das refeições, fornecimento de água potável, condições de limpeza dos locais de trabalho e modo de sua execução (art. 200, inciso VII, da CLT).

A NR 24, instituída pela Portaria 3.214/1978, estabelece as regras pertinentes às condições sanitárias e de conforto no local de trabalho.

25.23 RESÍDUOS INDUSTRIAIS

As empresas devem observar as normas de segurança e medicina nos locais de trabalho, atendendo às medidas para o tratamento de resíduos industriais (art. 200, inciso VII, parte final, da CLT).

A NR 25, instituída pela Portaria 3.214/1978, estabelece regras sobre resíduos industriais.

25.24 SINALIZAÇÃO DE SEGURANÇA

O Ministério do Trabalho e Emprego estabelece disposições sobre emprego das cores nos locais de trabalho, inclusive nas sinalizações de perigo (art. 200, inciso VIII, da CLT).

Nesse sentido, a NR 26, instituída pela Portaria 3.214/1978, versa sobre a sinalização de segurança, no que se refere ao tema da “cor na segurança do trabalho”, ao estabelecer o dever de se adotar cores para segurança em estabelecimentos ou locais de trabalho, a fim de indicar e advertir acerca dos riscos existentes, bem como quanto à “classificação, rotulagem preventiva e ficha com dados de segurança de produto químico”.

25.25 ASBESTO (AMIANTO)

A Lei 9.055, de 1.º de junho de 1995, estabelece certas vedações quanto à extração, produção, industrialização, utilização, comercialização, pulverização e venda de certos materiais e substâncias feitas de certas variações de asbesto/amianto, o qual é uma fibra mineral.

Há estudos científicos demonstrando consequências nocivas à saúde humana pelo uso das referidas variedades de substâncias, como asbestose (endurecimento do pulmão), placas pleurais e câncer mesotelioma.

Desse modo, o art. 4.º da Lei 9.055/1995 prevê que os órgãos competentes de controle de segurança, higiene e medicina do trabalho desenvolverão programas sistemáticos de fiscalização, monitoramento e controle dos riscos de exposição ao asbesto/amianto da variedade crisotila e às fibras naturais e artificiais referidas no art. 2.º desse diploma legal (as comprovadamente nocivas à saúde humana), diretamente ou por meio de convênios com instituições públicas ou privadas credenciadas para tal fim pelo Poder Executivo.

O Anexo 12 da NR 15, instituída pela Portaria 3.214/1978, versa sobre o asbesto, fixando limites de tolerância.

O Decreto 2.350, de 15 de outubro de 1997, regulamenta a Lei 9.055/1995.

A Convenção 162 da OIT, de 1986, sobre a utilização do amianto com segurança, foi ratificada pelo Brasil, tendo sido promulgada pelo Decreto 126, de 22 de maio de 1991.

25.26 INSALUBRIDADE

As atividades ou operações insalubres são aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (art. 189 da CLT).

Cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego aprovar o quadro das atividades e operações insalubres e adotar normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes (art. 190).

As atividades e operações insalubres encontram-se indicadas na NR 15, da Portaria 3.214/1978, a qual descreve os agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde do empregado, bem como os respectivos limites de tolerância.

A mencionada regulamentação apresenta grande relevância, tendo em vista o art. 190, bem como o art. 196, ambos da CLT[3].

Nesse sentido esclarece a Súmula 460 do STF: “Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial em reclamação trabalhista não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato da competência do Ministério do Trabalho”.

Na mesma linha, cabe destacar a Súmula 448 do TST:

“Atividade insalubre. Caracterização. Previsão na Norma Regulamentadora 15 da Portaria do Ministério do Trabalho 3.214/1978. Instalações sanitárias (conversão da Orientação Jurisprudencial 4 da SBDI-1, com nova redação do item II).

I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE 3.214/1978 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.”

Aliás, conforme a Súmula 248 do TST: “Adicional de insalubridade. Direito adquirido. A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial”.

Sobre o tema, a Orientação Jurisprudencial Transitória 57 da SBDI-I do TST assim prevê: “Adicional de insalubridade. Deficiência de iluminamento. Limitação. Somente após 26.02.1991 foram, efetivamente, retiradas do mundo jurídico as normas ensejadoras do direito ao adicional de insalubridade por iluminamento insuficiente no local da prestação de serviço, como previsto na Portaria 3.751/1990 do Ministério do Trabalho”.

A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorre (art. 191 da CLT):

a) com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;

b) com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância[4].

Cabe às Delegacias Regionais do Trabalho (atualmente denominadas Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego), comprovada a insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazos para sua eliminação ou neutralização, na forma do art. 191, parágrafo único, da CLT.

O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego, assegura a percepção de adicional, respectivamente, de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo (art. 192 da CLT).

O adicional de insalubridade é previsto no art. 7.º, inciso XXIII, da Constituição Federal de 1988, com regulamentação pelo art. 189 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho, como já estudado anteriormente.

25.27 PERICULOSIDADE

As atividades ou operações perigosas são aquelas que, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis[5], explosivos ou energia elétrica, e, ainda, roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial (art. 193 da CLT com redação dada pela Lei 12.740/2012, publicada no DOU de 10.12.2012, data de sua entrada em vigor)[6].

A Lei 12.997/2014, publicada no DOU de 20.06.2014, acrescentou o § 4.º ao art. 193 da CLT, passando a dispor que “são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta”.

As atividades e operações perigosas encontram-se indicadas na NR 16, da Portaria 3.214/1978.

A respeito do tema, conforme explicita a Súmula 447 do TST:

“Adicional de periculosidade. Permanência a bordo durante o abastecimento da aeronave. Indevido. Os tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte aéreo que, no momento do abastecimento da aeronave, permanecem a bordo não têm direito ao adicional de periculosidade a que aludem o art. 193 da CLT e o Anexo 2, item 1, ‘c’, da NR 16 do MTE”.

De acordo com o § 1.º do art. 193 da CLT, “o trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa”.

O § 2.º do art. 193 prevê que “o empregado pode optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido”. Por isso, tende a prevalecer o entendimento de que ele não faz jus ao recebimento de ambos os adicionais ao mesmo tempo[7], entendimento este que, no entanto, merece fundada crítica, pois, se o empregado está exposto tanto ao agente insalubre como também à periculosidade, nada mais justo e coerente do que receber ambos os adicionais (art. 7.º, inciso XXIII, da CF/1988), pois os fatos geradores são distintos e autônomos. Além disso, a restrição a apenas um dos adicionais acaba desestimulando que a insalubridade e a periculosidade sejam eliminadas e neutralizadas, o que estaria em desacordo com o art. 7.º, inciso XXII, da Constituição Federal de 1988[8]. De todo modo, ainda que o adicional de insalubridade tenha natureza salarial (Súmula 139 do TST[9]), caso prevaleça o mencionado entendimento, mais tradicional, de que o recebimento do adicional de periculosidade afasta o direito ao adicional de insalubridade, não haveria, consequentemente, como integrá-lo no cálculo do adicional de periculosidade.

No entanto, o que vem se admitindo é a cumulação do adicional de insalubridade (ou de periculosidade) com eventual adicional de penosidade, regulado por norma coletiva ou regulamento de empresa.

Os mencionados direitos trabalhistas possuem natureza social, de ordem fundamental, essenciais, assim, para a preservação e a promoção da dignidade da pessoa humana na esfera das relações de trabalho.

Nesse enfoque, o art. 5º, § 2º, da Constituição da República, é expresso ao dispor que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

A Convenção 148 da Organização Internacional do Trabalho, sobre proteção dos trabalhadores contra os riscos profissionais devidos à contaminação do ar, ao ruído e às vibrações no local de trabalho, de 1977, aprovada e promulgada pelo Brasil, conforme Decreto 93.413/1986, determina que os critérios e os limites de exposição devem ser fixados, completados e revisados a intervalos regulares, de conformidade com os novos conhecimentos e dados nacionais e internacionais, tendo em conta, na medida do possível, qualquer aumento dos riscos profissionais resultante da exposição simultânea a vários fatores nocivos no local de trabalho (art. 8.3).

A Convenção 155 da OIT, sobre segurança e saúde dos trabalhadores e o meio ambiente de trabalho, de 1981, também aprovada e promulgada pelo Brasil, conforme Decreto 1.254/1994, por sua vez, prevê que devem ser levados em consideração os riscos para a saúde, decorrentes da exposição simultâneas a diversas substâncias ou agentes (art. 11, alínea b).

Como se pode notar, as normas internacionais em questão, dispondo de forma mais benéfica e coerente, admitem o recebimento, simultâneo, dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, quando o empregado está exposto a ambos os agentes.

Deve-se frisar que o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, firmados pelo Brasil antes da vigência da Emenda Constitucional 45/2014, possuem status normativo supralegal, admitindo a sua hierarquia constitucional quando aprovados pelo Congresso Nacional com os requisitos previstos no atual art. 5º, § 3º, da Constituição da República (Recursos Extraordinários 349.703 e 466.343).

De forma mais recente, no sentido aqui defendido, cabe destacar a seguinte decisão do TST:

“Recurso de revista. Cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Possibilidade. Prevalência das normas constitucionais e supralegais sobre a CLT. Jurisprudência consolidada do STF quanto ao efeito paralisante das normas internas em descompasso com os tratados internacionais de direitos humanos. Incompatibilidade material. Convenções nºs 148 e 155 da OIT. Normas de Direito Social. Controle de convencionalidade. Nova forma de verificação de compatibilidade das normas integrantes do ordenamento jurídico. A previsão contida no artigo 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária. A possibilidade da aludida cumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a periculosidade traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger. A regulamentação complementar prevista no citado preceito da Lei Maior deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional, como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma. Outro fator que sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introdução no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nos 148 e 155, com status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal, como decidido pelo STF. A primeira consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho e a segunda determina que sejam levados em conta os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes. Nesse contexto, não há mais espaço para a aplicação do artigo 193, § 2º, da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento.” (TST, 7.ª T., RR 1072-72.2011.5.02.0384, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 03.10.2014).

A Portaria MTE 1.885/2013 aprovou o Anexo 3 da Norma Regulamentadora 16, dispondo sobre as atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

Desse modo, são considerados profissionais de segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores que atendam a uma das seguintes condições: (a) empregados das empresas prestadoras de serviços nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme Lei 7.102/1983 e suas alterações posteriores; (b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela Administração Pública Direta ou Indireta.

As atividades ou operações que expõem os empregados a roubos ou outras espécies de violência física, desde que atendida uma das condições acima, são as seguintes: (a) vigilância patrimonial (segurança patrimonial e/ou pessoal na preservação do patrimônio em estabelecimentos públicos ou privados e da incolumidade física de pessoas); (b) segurança de eventos (segurança patrimonial e/ou pessoal em espaços públicos ou privados, de uso comum do povo); (c) segurança nos transportes coletivos (segurança patrimonial e/ou pessoal nos transportes coletivos e em suas respectivas instalações); (d) segurança ambiental e florestal (segurança patrimonial e/ou pessoal em áreas de conservação de fauna, flora natural e de reflorestamento); (e) transporte de valores (segurança na execução do serviço de transporte de valores); (f) escolta armada (segurança no acompanhamento de qualquer tipo de carga ou de valores); (g) segurança pessoal (acompanhamento e proteção da integridade física de pessoa ou de grupos); (h) supervisão e fiscalização operacional (supervisão e/ou fiscalização direta dos locais de trabalho para acompanhamento e orientação dos vigilantes); e (i) telemonitoramento e telecontrole (execução de controle e/ou monitoramento de locais, por meio de sistemas eletrônicos de segurança).

Nota-se, portanto, que o adicional de periculosidade em questão é devido, em essência, aos empregados que exercem a função de vigilância.

A Lei 7.102/1983 dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, bem como dá outras providências.

A vigilância ostensiva e o transporte de valores devem ser executados por dois modos, de forma alternativa, quais sejam: por empresa especializada contratada; ou pelo próprio estabelecimento financeiro, desde que organizado e preparado para tal fim, com pessoal próprio, aprovado em curso de formação de vigilante autorizado pelo Ministério da Justiça e cujo sistema de segurança tenha parecer favorável à sua aprovação emitido pelo Ministério da Justiça (art. 3.º da Lei 7.102/1983).

O serviço de vigilância, assim, é uma das hipóteses em que a jurisprudência, com fundamento na lei, admite a terceirização. Nesse sentido é a Súmula 331, inciso III, do Tribunal Superior do Trabalho.

Nos estabelecimentos financeiros estaduais, o serviço de vigilância ostensiva pode ser desempenhado pelas Polícias Militares, a critério do Governo da respectiva Unidade da Federação.

O vigilante é o empregado contratado para a execução das atividades de segurança privada, desenvolvidas em prestação de serviços com a finalidade de: proceder à vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas físicas; e realizar o transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer outro tipo de carga (arts. 10 e 15 da Lei 7.102/1983).

Frise-se que os serviços de vigilância e de transporte de valores podem ser executados por uma mesma empresa.

As empresas especializadas em prestação de serviços de segurança, vigilância e transporte de valores, constituídas sob a forma de empresas privadas, também podem exercer atividades de segurança privada: a pessoas; a estabelecimentos comerciais, industriais, de prestação de serviços e a residências; a entidades sem fins lucrativos; e a órgãos e empresas públicas.

As empresas que tenham objeto econômico diverso da vigilância ostensiva e do transporte de valores, que utilizem pessoal de quadro funcional próprio, para execução dessas atividades, ficam obrigadas ao cumprimento do disposto na Lei 7.102/1983. Trata-se, no caso, do chamado serviço orgânico de segurança privada.

Tendo em vista a previsão do art. 226 da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe destacar que, segundo a Súmula 257 do TST, “o vigilante, contratado diretamente por banco ou por intermédio de empresas especializadas, não é bancário”.

Para o exercício da profissão, o vigilante deve preencher os seguintes requisitos: ser brasileiro; ter idade mínima de 21 anos; ter instrução correspondente à quarta série do primeiro grau; ter sido aprovado em curso de formação de vigilante, realizado em estabelecimento com funcionamento autorizado nos termos da Lei 7.102/1983 (ou seja, pelo Ministério da Justiça); ter sido aprovado em exame de saúde física, mental e psicotécnico; não ter antecedentes criminais registrados; e estar quite com as obrigações eleitorais e militares (art. 16 da Lei 7.102/1983).

O vigilante deve usar uniforme somente quando em efetivo serviço. Além disso, assegura-se ao vigilante: uniforme especial, a cargo da empresa a que se vincular; porte de arma, quando em serviço; prisão especial por ato decorrente do serviço; seguro de vida em grupo feito pela empresa empregadora (art. 19 da Lei 7.102/1983).

O vigia, diversamente, realiza atividades mais simples, de fiscalização dos locais, não sendo regido pela Lei 7.102/1983. Não se exigem, portanto, os requisitos nela determinados, acima indicados. A respeito do tema, destaca-se o seguinte julgado:

“Vigia e vigilante. Diferenciação. A função do vigilante se destina precipuamente a resguardar a vida e o patrimônio das pessoas, exigindo porte de arma e requisitos de treinamento específicos, nos termos da Lei 7.102/1983, com as alterações introduzidas pela Lei 8.863/1994, exercendo função parapolicial. Não pode ser confundida com as atividades de um simples vigia ou porteiro, as quais se destinam à proteção do patrimônio, com tarefas de fiscalização local. O vigilante é aquele empregado contratado por estabelecimentos financeiros ou por empresa especializada em prestação de serviços de vigilância e transporte de valores, o que não se coaduna com a descrição das atividades exercidas pelo autor, ou seja, de vigia desarmado, que trabalhava zelando pela segurança da reclamada de forma mais branda, não sendo necessário o porte e o manejo de arma para se safar de situações emergenciais de violência” (TRT 3ª R., 6.ª T., RO 00329-2014-185-03-00-6, Rel. Juíza Conv. Rosemary de Oliveira Pires, DEJT 14.07.2014).

Anteriormente, a Lei 7.369, de 20 de setembro de 1985 (regulamentada pelo Decreto 93.412/1986), revogada pela Lei 12.740/2012, estabelecia o direito ao adicional de periculosidade, de 30% sobre o salário, ao “empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica”[10], o que passou a ser previsto no art. 193, inciso I, da CLT.

Sobre esse tema, de acordo com a Súmula 361 do TST: “Adicional de periculosidade. Eletricitários. Exposição intermitente. O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei 7.369, de 20.09.1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento”.

Merece destaque, ainda, a Orientação Jurisprudencial 347 da SBDI-I do TST, com o seguinte esclarecimento: “Adicional de periculosidade. Sistema elétrico de potência. Lei 7.369, de 20.09.1985, regulamentada pelo Decreto 93.412, de 14.10.1986. Extensão do direito aos cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos em empresa de telefonia. DJ 25.04.2007. É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência”.

De acordo com a Orientação Jurisprudencial 345 da SBDI-I do TST:

“A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, caput, e inciso VI, da CLT. No período de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria 496 do Ministério do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade” (DJ 22.06.2005).

Sobre a base de cálculo do adicional de periculosidade, cabe recordar a Súmula 191 do TST, em sua atual redação: “O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial”. Em razão da alteração promovida no art. 193 da CLT pela Lei 12.740/2012, a qual revogou a Lei 7.369/1985, defende-se o entendimento de que não mais se aplica a segunda parte da referida Súmula, de modo que o cálculo do adicional de periculosidade para os eletricitários também deve passar a ser feito sobre o salário básico.

A questão, entretanto, pode gerar controvérsia, especialmente quanto aos empregados cujos contratos de trabalho já estavam em andamento quando dessa mudança legislativa, tendo em vista o princípio da condição mais benéfica, podendo-se alegar a impossibilidade de redução salarial decorrente da referida modificação da base de cálculo.

25.28 NORMAS COMUNS À INSALUBRIDADE E À PERICULOSIDADE

O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessa com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos da seção referente às atividades insalubres ou perigosas e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego (art. 194 da CLT).

A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE, far-se-ão por meio de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no MTE (art. 195 da CLT)[11].

Por se tratar de questão técnica e especializada, a cargo do perito nomeado em juízo, de acordo com a Súmula 293 do TST: “Adicional de insalubridade. Causa de pedir. Agente nocivo diverso do apontado na inicial. A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade”.

É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho e Emprego a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas (§ 1.º do art. 195).

Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor dos trabalhadores da categoria[12], o juiz designará perito habilitado na forma acima mencionada, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego (§ 2.º do art. 195).

O disposto nos parágrafos anteriores não prejudica a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho e Emprego, nem a realização ex officio da perícia (§ 3.º do art. 195 da CLT).

Embora a perícia seja, portanto, obrigatória, nos termos da Orientação Jurisprudencial 278 da SBDI-I do TST: “Adicional de insalubridade. Perícia. Local de trabalho desativado. A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova”.

Além disso, conforme a Súmula 453 do TST: “Adicional de periculosidade. Pagamento espontâneo. Caracterização de fato incontroverso. Desnecessária a perícia de que trata o art. 195 da CLT (conversão da Orientação Jurisprudencial 406 da SBDI-1). O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas.”

Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, respeitado o prazo prescricional trabalhista (art. 196 da CLT).

Os materiais e substâncias empregados, manipulados ou transportados nos locais de trabalho, quando perigosos ou nocivos à saúde, devem conter, no rótulo, sua composição, recomendações de socorro imediato e o símbolo de perigo correspondente, segundo a padronização internacional (art. 197 da CLT).

Os estabelecimentos que mantenham as referidas atividades afixarão, nos setores de trabalho atingidos, avisos ou cartazes, com advertência quanto aos materiais e substâncias perigosos ou nocivos à saúde (parágrafo único do art. 197).

25.29 MEIO AMBIENTE DE TRABALHO RURAL

Quanto ao meio ambiente de trabalho nas atividades rurais, cabe destacar as importantes previsões contidas na Norma Regulamentadora 31, aprovada pela Portaria 86, de 3 de março de 2005, do Ministério do Trabalho e Emprego, com fundamento no art. 13 da Lei 5.889/1973.

A referida Norma Regulamentadora se aplica a quaisquer atividades da agricultura, pecuária, silvicultura, exploração florestal e aquicultura (bem como às atividades de exploração industrial desenvolvidas em estabelecimentos agrários), verificadas as formas de relações de trabalho e emprego e o local das atividades (item 31.2).

25.30 EXPLOSIVOS

Com fundamento no art. 200, inciso II, da CLT, a Norma Regulamentadora 19 estabelece disposições sobre depósito, manuseio e armazenagem de explosivos. Considera-se explosivo o material ou substância que, quando iniciada, sofre decomposição muito rápida em produtos mais estáveis, com grande liberação de calor e desenvolvimento súbito de pressão.

25.31 LÍQUIDOS COMBUSTÍVEIS E INFLAMÁVEIS

Tendo em vista o art. 200, inciso II, da CLT, a Norma Regulamentadora 20 estabelece requisitos mínimos para a gestão da segurança e saúde no trabalho contra os fatores de risco de acidentes provenientes das atividades de extração, produção, armazenamento, transferência, manuseio e manipulação de inflamáveis e líquidos combustíveis (item 20.1.1).

25.32 REGISTRO PROFISSIONAL DO TÉCNICO DE SEGURANÇA DO TRABALHO

A Lei 7.410, de 27 de novembro de 1985, dispõe sobre a especialização de Engenheiros e Arquitetos em Engenharia de Segurança do Trabalho, a profissão de Técnico de Segurança do Trabalho, e dá outras providências. O art. 3.º da mencionada Lei prevê que o exercício da atividade de Técnico de Segurança do Trabalho depende do registro no Ministério do Trabalho e Emprego.

Desse modo, a Portaria MTE 262, de 29 de maio de 2008, estabelece disposições relativas ao registro profissional do Técnico de Segurança do Trabalho no Ministério do Trabalho e Emprego.

25.33 FISCALIZAÇÃO E PENALIDADES

O art. 201 da CLT trata das infrações ao disposto no Capítulo V, do Título II, da CLT, ou seja, relativas à segurança e medicina do trabalho. Em caso de reincidência, embaraço ou resistência à fiscalização, emprego de artifício ou simulação com o objetivo de fraudar a lei, a multa deve ser aplicada em seu valor máximo (parágrafo único do art. 201).

Assim sendo, a NR 28 prevê disposições sobre fiscalização (do cumprimento das disposições legais e/ou regulamentares sobre segurança e saúde do trabalhador) e penalidades (às infrações aos preceitos legais e/ou regulamentadores sobre segurança e saúde do trabalhador).

25.34 SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO PORTUÁRIO

Como já estudado anteriormente, a Lei 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias e dá outras providências (Lei dos Portos). Essa lei, entretanto, foi revogada pela Lei 12.815/2013, que trata da mesma temática.

A Lei 9.719, de 27 de novembro de 1998, dispõe sobre normas e condições gerais de proteção ao trabalho portuário, institui multas pela inobservância de seus preceitos, e dá outras providências.

De acordo com o art. 9.º da referida Lei 9.719/1998, compete ao órgão gestor de mão de obra, ao operador portuário e ao empregador, conforme o caso, cumprir e fazer cumprir as normas concernentes à saúde e segurança do trabalho portuário. O parágrafo único do referido dispositivo, por sua vez, determina caber ao Ministério do Trabalho e Emprego estabelecer as normas regulamentadoras concernentes à saúde e segurança do trabalho portuário.

Dessa forma, a Norma Regulamentadora 29 (aprovada pela Portaria MTE 53/1997, com redação decorrente da Portaria SIT 158/2006) estabelece as disposições sobre segurança e saúde no trabalho portuário.

25.35 SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO AQUAVIÁRIO

A Lei 9.537, de 11 de dezembro de 1997, dispõe sobre a segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional e dá outras providências. O Decreto 2.596, de 18 de maio de 1998, regulamenta a Lei 9.537/1997.

A Norma Regulamentadora 30 (aprovada pela Portaria MTE 34/2002) tem como objetivo a proteção e a regulamentação das condições de segurança e saúde dos trabalhadores aquaviários.

25.36 SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO EM SERVIÇOS DE SAÚDE

A Norma Regulamentadora 32, aprovada pela Portaria MTE 585/2005, tem por finalidade estabelecer as diretrizes básicas para a implementação de medidas de proteção à segurança e à saúde dos trabalhadores dos serviços de saúde, bem como daqueles que exercem atividades de promoção e assistência à saúde em geral.

25.37 SEGURANÇA E SAÚDE NOS TRABALHOS EM ESPAÇOS CONFINADOS

A Norma Regulamentadora 33, aprovada pela Portaria MTE 202/2006, tem como objetivo estabelecer os requisitos mínimos para a identificação de espaços confinados e o reconhecimento, avaliação, monitoramento e controle dos riscos existentes, de forma a garantir permanentemente a segurança e saúde dos trabalhadores que interagem direta ou indiretamente nesses espaços.

25.38 MEIO AMBIENTE DE TRABALHO NA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO E REPARAÇÃO NAVAL

A Norma Regulamentadora 34, aprovada pela Portaria SIT 200, de 20 de janeiro de 2011, estabelece os requisitos mínimos e as medidas de proteção à segurança, à saúde e ao meio ambiente de trabalho nas atividades da indústria de construção e reparação naval.

25.39 TRABALHO EM ALTURA

A Norma Regulamentadora 35, aprovada pela Portaria 313/2012, estabelece os requisitos mínimos e as medidas de proteção para o trabalho em altura, envolvendo o planejamento, a organização e a execução, de forma a garantir a segurança e a saúde dos trabalhadores envolvidos direta ou indiretamente com esta atividade. Considera-se trabalho em altura toda atividade executada acima de dois metros do nível inferior, onde haja risco de queda (item 35.1.2).

25.40 SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO EM EMPRESAS DE ABATE E PROCESSAMENTO DE CARNES E DERIVADOS

A Norma Regulamentadora 36, aprovada pela Portaria MTE 555/2013, estabelece os requisitos mínimos para a avaliação, controle e monitoramento dos riscos existentes nas atividades desenvolvidas na indústria de abate e processamento de carnes e derivados destinados ao consumo humano, de forma a garantir permanentemente a segurança, a saúde e a qualidade de vida no trabalho, sem prejuízo da observância do disposto nas demais Normas Regulamentadoras – NR do Ministério do Trabalho e Emprego (item 36.1.1).

_____________

[1] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 622.

[2] Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 388.

[3] Cf. Orientação Jurisprudencial 173 da SBDI-I do TST: “Adicional de insalubridade. Atividade a céu aberto. Exposição ao sol e ao calor. I – Ausente previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto por sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria n.º 3.214/78 do MTE). II – Tem direito ao adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria n.º 3.214/78 do MTE”. Ainda sobre o tema, cabe salientar a seguinte decisão do TST: “Recurso de embargos da reclamada. Adicional de insalubridade. Exposição ao calor do Sol. Orientação Jurisprudencial n.º 173 da SBDI-1. Inaplicabilidade. O Anexo 7 da NR 15 do Ministério do Trabalho, ao qual a Orientação Jurisprudencial n.º 173 da SBDI-1 faz referência, trata das radiações não ionizantes. Inegável, portanto, que o intuito desta Corte, quando de sua edição, foi de vedar o pagamento de adicional de insalubridade em razão do fator radiação solar, ante a inexistência de previsão legal neste sentido. Entretanto, o mesmo entendimento não pode ser aplicado às hipóteses em que o laudo pericial constata a submissão do trabalhador ao agente insalubre calor, o qual encontra previsão no anexo n.º 3 da mesma norma regulamentar, na qual não há qualquer diferenciação a respeito da necessidade de exposição ao mencionado fator em ambiente fechado ou aberto. Aliás, conforme se verifica do item 1 do referido anexo, há expressa menção a -Ambientes externos com carga solar-. Dessa forma, havendo comprovação, mediante perícia técnica, da submissão do reclamante a trabalho insalubre decorrente da exposição ao fator calor, nos termos da NR 15, Anexo 3, do Ministério do Trabalho, deve ser mantida a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade, sendo irrelevante o fato da alta temperatura decorrer do contato com a luz solar. Recurso de embargos conhecido e desprovido” (TST, SBDI-I, E-ED-RR 51100-73.2006.5.15.0120, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DEJT 10.08.2012.

[4] Cf. Súmula 289 do TST: “Insalubridade. Adicional. Fornecimento do aparelho de proteção. Efeito. O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado”.

[5] Cf. Orientação Jurisprudencial 385 da SBDI-I do TST: “Adicional de periculosidade. Devido. Armazenamento de líquido inflamável no prédio. Construção vertical. É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical” (DEJT 09.06.2010).

[6] Cf. Súmula 39 do TST: “Periculosidade. Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade (Lei 2.573, de 15.08.1955).”

[7] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. Ob. cit., p. 213: “Não poderá, porém, haver o pagamento dos dois adicionais ao mesmo tempo”; CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 31. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 189: “A lei impede a acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade; a escolha de um dos dois pertence ao empregado (art. 193, § 2.º)”.

[8] “XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.”

[9] Súmula 139 do TST: “Adicional de insalubridade (incorporada a Orientação Jurisprudencial 102 da SBDI-1). Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais”.

[10] Cf. a Orientação Jurisprudencial 324 da SBDI-I do TST: “Adicional de periculosidade. Sistema elétrico de potência. Decreto 93.412/1986, art. 2.º, § 1.º. É assegurado o adicional de periculosidade apenas aos empregados que trabalham em sistema elétrico de potência em condições de risco, ou que o façam com equipamentos e instalações elétricas similares, que ofereçam risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia elétrica”.

[11] Cf. Orientação Jurisprudencial 165 da SBDI-I do TST: “Perícia. Engenheiro ou médico. Adicional de insalubridade e periculosidade. Válido. Art. 195, da CLT. O art. 195 da CLT não faz qualquer distinção entre o médico e o engenheiro para efeito de caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade, bastando para a elaboração do laudo seja o profissional devidamente qualificado”.

[12] Embora a redação literal do art. 195, § 2.º, da CLT, estabeleça o mencionado ajuizamento de ação, pelo sindicato, em favor do “grupo de associados”, entende-se que a substituição processual, no caso, encontra fundamento no próprio art. 8.º, inciso III, da CF/1988, em favor de todos os integrantes da categoria, e não apenas dos associados ao ente sindical. Além disso, a defesa de direitos individuais homogêneos, como ocorre no caso, é permitida ao sindicato, tendo em vista a sua natureza de associação de direito privado, apresentando como pertinência temática a defesa de direitos dos membros da categoria, e não apenas dos associados (Lei 7.347/1985, art. 5.º, e Lei 8.078/1990, art. 82, inciso IV).

FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO

Sumário: 26.1 Introdução – 26.2 Natureza jurídica – 26.3 Carreira, atribuições, identificação e poderes – 26.4 Dupla visita – 26.5 Autuação – 26.6 Processo administrativo e multa na fiscalização do trabalho.

26.1 INTRODUÇÃO

O ordenamento jurídico trabalhista, fundado nos princípios da proteção e da irrenunciabilidade, é composto por diversas normas de ordem pública, obstando condutas que objetivem afastar a aplicação do Direito do Trabalho (CLT, arts. 9.º, 444 e 468).

A natureza cogente das suas normas é confirmada quando se nota que a Administração Pública do Trabalho tem o dever de fiscalizar o seu cumprimento, sancionando, orientando e regularizando, quando possível, as condutas contrárias à legislação trabalhista[1].

O Tratado de Versalhes, de 1919, em seu art. 427, item 9, declarou que cada Estado deve organizar um serviço de inspeção do trabalho.

A Convenção 81, de 1947, regulou a inspeção do trabalho, estabelecendo que compete à fiscalização do trabalho, entre outros aspectos, atuar na aplicação das normas sobre condições de trabalho, na orientação a empregados e empregadores sobre as referidas disposições, e na pesquisa de condições de trabalho ainda não regulamentadas.

26.2 NATUREZA JURÍDICA

De acordo com o art. 21, inciso XXIV, da Constituição Federal de 1988, compete à União organizar, manter e executar a inspeção do trabalho.

Trata-se, portanto, de atividade de natureza administrativa, exercida pelo Estado, por meio dos órgãos competentes da Administração Pública Federal, integrantes do Ministério do Trabalho e Emprego (Lei 10.683, de 28 de maio de 2003, art. 27, inciso XXI, alínea c).

Nesse sentido, o art. 626 da CLT estabelece incumbir às autoridades competentes do Ministério do Trabalho e Emprego a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho.

O art. 628, caput, da CLT, revela, ainda, que a fiscalização do trabalho é uma atividade administrativa vinculada, a ser exercida de acordo com o princípio da legalidade.

A inspeção federal do trabalho, no entanto, tem por incumbência não apenas sancionar as violações das normas de proteção do trabalho, mas também orientar a respeito do cumprimento da legislação trabalhista, prevenir infrações e regularizar as condutas passíveis de correção.

Como se observa do art. 627-A, da CLT (acrescentado pela Medida Provisória 2.164-41/2001), pode ser instaurado procedimento especial de ação fiscal, objetivando a orientação sobre o cumprimento das leis de proteção ao trabalho, bem como a prevenção e o saneamento de infrações mediante Termo de Compromisso.

O Regulamento de Inspeção do Trabalho (Decreto 4.552, de 27 de dezembro de 2002), no art. 18, estabelece a competência dos Auditores-Fiscais do Trabalho.

Como se pode notar, a fiscalização das condições de trabalho, ainda que atividade estatal, não possui natureza jurisdicional, mas sim administrativa. Portanto, a garantia constitucional do controle jurisdicional estará franqueada àquele que sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito (CF/1988, art. 5.º, inciso XXXV).

O direito à tutela jurisdicional, não obstante, não afasta o poder-dever da Administração Pública de fiscalizar o cumprimento das normas de proteção do trabalho (CLT, art. 626).

Mesmo sendo o fato – no caso, a própria existência de contrato de trabalho – objeto de controvérsia entre a Administração Pública e o particular, aquela pode e tem o dever de aplicar, no âmbito administrativo, as normas pertinentes. Ou seja, a lavratura de auto de infração, por exemplo, fundado em ausência de registro do empregado, é atividade administrativa, em princípio, lícita e possível, ainda que o particular discorde da conclusão nele lançada.

A competência da Justiça do Trabalho para reconhecer a relação de emprego, prevista no art. 114 da CF/1988, refere-se ao exercício de atividade jurisdicional por esse ramo do Poder Judiciário. Como a atividade da inspeção do trabalho não é jurisdicional, este dispositivo (que regula distribuição de jurisdição) a ela não se contrapõe.

Se ao Auditor-Fiscal do Trabalho incumbe “a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção do trabalho” (CLT, art. 626), detectando a existência de contrato de trabalho sem a observância de regras essenciais (como o registro e a anotação na CTPS), cabe a este agente estatal aplicar as sanções previstas em lei para a hipótese. Trata-se de poder-dever, a ser exercido por meio de atividade administrativa vinculada (art. 628, caput, da CLT).

Sobre o tema, cabe transcrever a seguinte ementa:

“Fiscalização do trabalho – Possibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego quando constatados os elementos fáticos.

O art. 628 da CLT, inserto no Capítulo intitulado ‘Da Fiscalização, Da Autuação e Da Imposição de Multas’, é de clareza solar ao dispor que ‘a toda verificação em que o Auditor Fiscal do Trabalho concluir pela existência de violação de preceito legal deve corresponder, sob pena de responsabilidade administrativa, a lavratura de auto de infração’. Soma-se a isto o disposto no art. 9.º da CLT, localizado na Introdução da Consolidação (portanto verdadeira norma geral de Direito do Trabalho), prevendo a nulidade de pleno direito dos atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos seus preceitos. Ora, a nulidade ‘pleno jure’ é exatamente aquela que se opera de imediato, sem qualquer necessidade de pronunciamento prévio do Judiciário, que, quando analisar eventual demanda respectiva, proferirá decisão declaratória, nunca constituindo a partir daí a existência ou não de vínculo de emprego (do contrário não se poderia cogitar de efeitos retroativos, inclusive com anotação da CTPS e determinação de recolhimentos previdenciários). Portanto, chega-se à conclusão de que a previsão do art. 39/CLT é exclusivamente destinada à hipótese em que o próprio empregado apresentou reclamação ao Ministério do Trabalho (nos termos do art. 36/CLT) e, caso o empregador alegue inexistência de relação de emprego, o processo será remetido à Justiça do Trabalho, seguindo como um dissídio individual comum, tendo como reclamante o empregado. Na hipótese de o fiscal do trabalho, por dever de ofício, comparecer ao local de trabalho e verificar a existência de relação de emprego, não se poderia cogitar de envio do processo administrativo à Justiça do Trabalho, pois que ausente estaria o seu autor, elemento sem o qual a ação é inexistente. Nem se pode imaginar, ainda, que o fiscal do trabalho teria legitimidade anômala, verdadeira substituição processual, sem qualquer autorização em lei para tanto, para pleitear em Juízo direito alheio eminentemente individual. A jurisprudência reconhece até mesmo ao fiscal do INSS tal prerrogativa, razão pela qual retirá-la do fiscal do trabalho seria um contrassenso, reduzindo demasiadamente o seu campo de atuação, afastando-se do escopo principal do instituto da fiscalização trabalhista que é justamente fazer cumprir as normas de proteção ao trabalho” (TRT 3.ª R., 3.ª T., RO 00465-2005-047-03-00-0, Rel. Juíza Maria Cristina Diniz Caixeta, DJMG 17.09.2005).

Diante da lavratura de auto de infração pelo agente de inspeção do trabalho, ou de ato administrativo proferido, caso o autuado ou o particular discorde da conclusão nele lançada, terá o direito à ampla defesa não só na via administrativa (CF/1988, art. 5.º, inciso LV, e CLT, arts. 629, § 3.º, 632, 633, 635 e seguintes da CLT), mas será resguardado o acesso ao Poder Judiciário, podendo discutir, no âmbito jurisdicional, a legalidade do ato administrativo praticado.

A própria multa administrativa, decorrente de autuação por infração de normas de proteção do trabalho (CLT, art. 634), quando não paga pelo infrator, também é objeto de cobrança judicial, após inscrição na Dívida Ativa da União (CLT, art. 642).

Tendo em vista a Emenda Constitucional 45/2004, a Justiça do Trabalho passou a ter competência para processar e julgar: “as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho” (art. 114, inciso VII, da CF/1988), bem como “os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição” (art. 114, inciso IV). Assim, pode-se entender incluída nessa competência a própria execução fiscal, para cobrança das referidas penalidades, tendo em vista a sua natureza de ação.

26.3 CARREIRA, ATRIBUIÇÕES, IDENTIFICAÇÃO E PODERES

De acordo com o art. 2.º do Regulamento de Inspeção do Trabalho (Decreto 4.552/2002), compõem o Sistema Federal de Inspeção do Trabalho:

a) Autoridades de direção nacional, regional ou local (aquelas indicadas em leis, regulamentos e demais atos atinentes à estrutura administrativa do Ministério do Trabalho e Emprego);

b) Auditores-Fiscais do Trabalho (redação determinada pelo Decreto 4.870, de 30 de outubro de 2003);

c) Agentes de Higiene e Segurança do Trabalho, em funções auxiliares de inspeção do trabalho.

Os ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho têm por atribuições assegurar, em todo o território nacional (art. 11 da Lei 10.593/2002):

a) o cumprimento de disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à medicina do trabalho, no âmbito das relações de trabalho e de emprego;

b) a verificação dos registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, visando à redução dos índices de informalidade;

c) a verificação do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, objetivando maximizar os índices de arrecadação;

d) o cumprimento de acordos, convenções e contratos coletivos de trabalho celebrados entre empregados e empregadores;

e) o respeito aos acordos, tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil seja signatário;

f) a lavratura de auto de apreensão e guarda de documentos, materiais, livros e assemelhados, para verificação da existência de fraude e irregularidades, bem como o exame da contabilidade das empresas.

O Poder Executivo tem o dever de regulamentar as atribuições acima, podendo cometer aos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho outras atribuições, desde que compatíveis com atividades de auditoria e fiscalização (parágrafo único do art. 11).

Todo agente da inspeção deve exercer as atribuições do seu cargo exibindo a carteira de identidade fiscal, devidamente autenticada, fornecida pela autoridade competente, como se interpreta da disposição do art. 630 da CLT.

A Portaria 110 da Secretaria de Inspeção do Trabalho, de 16 de dezembro de 2004, aprova o modelo de Carteira de Identidade Fiscal (CIF) dos Auditores-Fiscais do Trabalho.

O Auditor-Fiscal do Trabalho, em exercício de atividade administrativa, de natureza vinculada, exerce poderes-deveres, o que necessita ser feito dentro dos limites da lei, sob pena de incidir em abuso ou desvio de poder.

De acordo com o art. 630, § 3.º, da CLT, o agente da inspeção tem livre acesso a todas as dependências dos estabelecimentos sujeitos ao regime da legislação trabalhista.

As empresas, por seus dirigentes ou prepostos, são obrigadas a prestar ao auditor-fiscal do trabalho os esclarecimentos necessários ao desempenho de suas atribuições legais e a exibir-lhe, quando exigidos, quaisquer documentos que digam respeito ao fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho.

Os documentos sujeitos à inspeção devem permanecer, sob as penas da lei, nos locais de trabalho, somente se admitindo, por exceção, a critério da autoridade competente, sejam eles apresentados em dia e hora previamente fixados pelo agente da inspeção (art. 630, § 4.º, da CLT).

No território do exercício de sua função, o agente da inspeção goza de passe livre nas empresas de transportes, públicas ou privadas, mediante a apresentação da carteira de identidade fiscal (art. 630, § 5.º, da CLT).

A inobservância do disposto nos §§ 3.º a 5.º do art. 630 da CLT configura resistência ou embaraço à fiscalização e justificará a lavratura do respectivo auto de infração, cominada a multa administrativa prevista no § 6.º, levando-se em conta, além das circunstâncias atenuantes ou agravantes, a situação econômico-financeira do infrator e os meios a seu alcance para cumprir a lei.

As autoridades policiais, quando solicitadas, devem prestar aos agentes da inspeção a assistência de que necessitarem para o fiel cumprimento de suas atribuições legais (art. 630, § 8.º, da CLT).

Qualquer funcionário público federal, estadual ou municipal, ou representante legal de associação sindical, poderá comunicar à autoridade competente do Ministério do Trabalho e Emprego as infrações que verificar (art. 631 da CLT).

De posse dessa comunicação, a autoridade competente deve proceder, desde logo, às necessárias diligências, lavrando os autos de infração cabíveis.

A Convenção 148 da OIT, de 1977, promulgada pelo Decreto 93.413/1986, sobre proteção dos trabalhadores contra riscos profissionais devidos à contaminação do ar, ao ruído e às vibrações no local de trabalho, estabelece, em seu art. 5.º, item 4: “Os representantes do empregador e os representantes dos trabalhadores da empresa deverão ter a possibilidade de acompanhar os agentes de inspeção no controle da aplicação das medidas prescritas de acordo com a presente Convenção, a menos que os agentes de inspeção julguem, à luz das diretrizes gerais da autoridade competente, que isso possa prejudicar a eficácia de seu controle”.

26.4 DUPLA VISITA

Com a finalidade de promover a instrução dos responsáveis no cumprimento das leis de proteção do trabalho, a fiscalização deve observar o critério de dupla visita nos seguintes casos (art. 627 da CLT):

a) quando ocorrer promulgação ou expedição de novas leis, regulamentos ou instruções ministeriais, sendo que, com relação exclusivamente a esses atos, será feita apenas a instrução dos responsáveis;

b) em se realizando a primeira inspeção dos estabelecimentos ou dos locais de trabalho, recentemente inaugurados ou empreendidos.

A Lei 7.855, de 24 de outubro de 1989, no art. 6.º, § 3.º, acrescentou que deve ser observado o critério de dupla visita nas empresas com até dez empregados, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado, anotação de sua Carteira de Trabalho e Previdência Social e na ocorrência de fraude, resistência ou embaraço à fiscalização.

Na empresa que for autuada depois de se ter obedecido ao disposto acima, não será mais observado o critério da dupla visita em relação ao dispositivo infringido (art. 6.º, § 4.º, da Lei 7.855/1989).

A Lei Complementar 123 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), de 14 de dezembro de 2006, no art. 55, caput, prevê que a fiscalização, no que se refere aos aspectos trabalhista, metrológico (ou seja, relativo a pesos e medidas), sanitário e ambiental e de segurança, das microempresas e empresas de pequeno porte, deverá ter natureza prioritariamente orientadora, quando a atividade ou situação, por sua natureza, comportar grau de risco compatível com esse procedimento. Para as microempresas e empresas de pequeno porte, deve ser observado o critério de dupla visita para lavratura de autos de infração, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização (art. 55, § 1.º).

26.5 AUTUAÇÃO

Salvo a hipótese de dupla visita (art. 627 da CLT) e o caso do art. 627-A da CLT (acrescentado pela Medida Provisória 2.164-41/2001), a toda verificação em que o agente da inspeção concluir pela existência de violação de preceito legal deve corresponder, sob pena de responsabilidade administrativa, a lavratura de auto de infração (art. 628 da CLT).

Ficam as empresas obrigadas a possuir o livro intitulado “Inspeção do Trabalho”, cujo modelo será aprovado por portaria ministerial.

As microempresas e as empresas de pequeno porte estão dispensadas de ter o referido livro de inspeção do trabalho, conforme previa o art. 11 da revogada Lei 9.841/1999, e atualmente prevê o art. 51, inciso IV, da Lei Complementar 123/2006.

No livro de inspeção, o auditor-fiscal do trabalho registra a sua visita ao estabelecimento, declarando a data e a hora do início e término, bem como o resultado da inspeção, nele consignando, se for o caso, todas as irregularidades verificadas e as exigências feitas, com os respectivos prazos para seu atendimento, e, ainda, de modo legível, os elementos de sua identificação funcional.

O auto de infração deve ser lavrado em duplicata, nos termos dos modelos e instruções expedidos, sendo uma via entregue ao infrator, contrarrecibo, ou ao mesmo enviada, dentro de 10 (dez) dias da lavratura, sob pena de responsabilidade, em registro postal, com franquia e recibo de volta (art. 629 da CLT).

O auto não terá o seu valor probante condicionado à assinatura do infrator ou de testemunhas, e será lavrado no local da inspeção, salvo havendo motivo justificado que será declarado no próprio auto, quando então deverá ser lavrado no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de responsabilidade.

Lavrado o auto de infração, não pode ser inutilizado, nem sustado o curso do respectivo processo, devendo o agente da inspeção apresentá-lo à autoridade competente, mesmo se incidir em erro.

O infrator terá, para apresentar defesa, o prazo de 10 (dez) dias, contados do recebimento do auto.

O auto de infração deve ser registrado com a indicação sumária de seus elementos característicos, em livro próprio que deverá existir em cada órgão fiscalizador, de modo a assegurar o controle do seu processamento.

26.6 PROCESSO ADMINISTRATIVO E MULTA NA FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO

Após a autuação, como já mencionado, o autuado pode apresentar defesa no prazo de dez dias (art. 629, § 3.º, da CLT).

Além disso, o autuado pode requerer a audiência de testemunhas e as diligências que lhe parecerem necessárias para a elucidação do processo, cabendo, porém, à autoridade, julgar da necessidade de tais provas (art. 632 da CLT).

Os prazos para defesa ou recurso poderão ser prorrogados de acordo com despacho expresso da autoridade competente, quando o autuado residir em localidade diversa daquela onde se achar essa autoridade (art. 633 da CLT).

A imposição das multas incumbe (na falta de disposição especial) às autoridades regionais competentes em matéria de trabalho, ou seja, ao Delegado Regional do Trabalho (art. 634 da CLT), atualmente denominado Superintendente Regional do Trabalho e Emprego, conforme Decreto 6.341/2008.

A aplicação da multa não eximirá o infrator da responsabilidade em que incorrer por infração das leis penais.

As multas previstas na legislação trabalhista devem ser, quando for o caso, e sem prejuízo das demais cominações legais, agravadas até o grau máximo, nos casos de artifício, ardil, simulação, desacato, embaraço ou resistência à ação fiscal, levando-se em conta, além das circunstâncias atenuantes ou agravantes, a situação econômico-financeira do infrator e os meios a seu alcance para cumprir a lei (art. 5.º da Lei 7.855/1989).

Não será considerado reincidente o empregador que não for novamente autuado por infração do mesmo dispositivo, decorridos dois anos da imposição da penalidade.

De toda decisão que impuser multa por infração das leis e disposições reguladoras do trabalho, e não havendo forma especial de processo, caberá recurso para a Secretaria de Inspeção do Trabalho/Coordenação de Análise de Recursos, em Brasília – DF (do Ministério do Trabalho e Emprego), que é atualmente competente nessa matéria (art. 635 da CLT).

As decisões devem ser sempre fundamentadas.

Os recursos devem ser interpostos no prazo de 10 (dez) dias, contados do recebimento da notificação, perante autoridade que houver imposto a multa, a qual, depois de os informar, encaminhá-los-á à autoridade de instância superior (art. 636 da CLT).

De acordo com o § 1.º do art. 636 da CLT: “O recurso só terá seguimento se o interessado o instruir com a prova do depósito da multa”.

Anteriormente, verificava-se controvérsia quanto à recepção dessa previsão pela Constituição Federal de 1988.

Prevaleceu, na atualidade, o entendimento de que a exigência do mencionado depósito, como requisito para o processamento do recurso administrativo, afronta a garantia constitucional da “ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, a qual é expressamente estabelecida também para os processos administrativos, conforme o art. 5.º, inciso LV, da CF/1988.

No entanto, anteriormente, havia corrente defendendo que a mencionada previsão não afrontaria a Constituição Federal de 1988, por caber justamente à lei regular o direito à ampla defesa, como forma de estabelecer o regime jurídico da garantia fundamental em questão.

Frise-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou não ser constitucional a exigência de depósito prévio em recursos administrativos. Por maioria, os ministros acompanharam o voto do relator, Min. Marco Aurélio, para quem o “depósito inviabiliza o direito de defesa do recorrente”. Essa foi a decisão do julgamento conjunto dos Recursos Extraordinários 388.359, 389.383, 390.513, declarando inconstitucionais os §§ 1.º e 2.º, do art. 126 da Lei 8.213/1991, com a redação determinada pela Lei 9.639/1998[2]. Mesmo assim, já havia entendimento de que, por coerência, a tendência no STF seria de aplicação da mesma orientação quanto aos demais recursos administrativos.

Nessa linha, mais recentemente, o STF aprovou a Súmula Vinculante 21, com a seguinte redação: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.

Desse modo, como a referida súmula vinculante não faz distinção, entende-se que se aplica também no caso do recurso administrativo relativo à multa aplicada pela fiscalização do trabalho, afastando, com isso, a exigência do art. 636, § 1.º, da CLT.

Nesse mesmo sentido, o Tribunal Superior do Trabalho aprovou a Súmula 424, com a seguinte redação:

“Recurso administrativo. Pressuposto de admissibilidade. Depósito prévio da multa administrativa. Não recepção pela Constituição Federal do § 1.º do artigo 636 da CLT. O § 1.º do art. 636 da CLT, que estabelece a exigência de prova do depósito prévio do valor da multa cominada em razão de autuação administrativa como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, ante a sua incompatibilidade com o inciso LV do art. 5.º”.

A notificação somente será realizada por meio de edital, publicado no órgão oficial, quando o infrator estiver em lugar incerto e não sabido (art. 636, § 2.º, da CLT).

Essa notificação também deve fixar o prazo de 10 (dez) dias para que o infrator recolha o valor da multa, sob pena de cobrança executiva.

A multa será reduzida de 50% (cinquenta por cento) se o infrator, renunciando ao recurso, a recolher ao Tesouro Nacional dentro do prazo de 10 (dez) dias contados do recebimento da notificação ou da publicação do edital.

As autoridades prolatoras de decisões, em processos de infração das leis de proteção ao trabalho, que impliquem arquivamento destes, observado o dever de fundamentar todas as decisões (parágrafo único do art. 635 da CLT), deverão “recorrer de ofício para a autoridade competente de instância superior” (art. 637 da CLT).

Faculta-se ao Ministro do Trabalho e Emprego avocar ao seu exame e decisão, dentro de 90 (noventa) dias do despacho final do assunto, ou no curso do processo, as questões referentes à fiscalização dos preceitos estabelecidos na CLT (art. 638).

Se o recurso não for provido, o depósito deve ser convertido em pagamento (art. 639 da CLT).

Faculta-se às Delegacias Regionais do Trabalho (atualmente denominadas Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego, conforme o Decreto 6.341/2008), na conformidade de instruções expedidas pelo Ministro de Estado, promover a cobrança amigável das multas antes do encaminhamento dos processos à cobrança executiva (art. 640 da CLT).

Se o infrator não comparecer, ou não depositar a importância da multa ou penalidade, deve-se fazer a inscrição em livro especial, existente nas repartições das quais se tiver originado a multa ou penalidade, ou de onde tenha provindo a reclamação que a determinou, sendo extraída cópia autêntica dessa inscrição e enviada às autoridades competentes para a respectiva cobrança judicial, valendo tal instrumento como título de dívida líquida e certa (art. 641 da CLT).

Trata-se de execução fundada em título extrajudicial, ou seja, certidão da Dívida Ativa da União, após a sua regular inscrição.

Dessa forma, de acordo com o art. 642 da CLT, para a efetivação da cobrança, incidem a Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/1980) e, subsidiariamente, o Código de Processo Civil, pois a execução envolve receita da União.

_____________

[1] Cf. MANNRICH, Nelson. A Administração Pública do Trabalho em face da Autonomia Privada Coletiva. In: Direito e processo do trabalho: estudos em homenagem ao prof. Octavio Bueno Magano. MALLET, Estêvão; ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. (Coord.). São Paulo: LTr, 1996. p. 545: “A intervenção do Estado e sua ação fiscalizadora impõe-se principalmente quanto à proteção de interesses de toda a sociedade, que se sobrepõem aos interesses individuais dos sujeitos do contrato de trabalho e mesmo aos da própria categoria. São dessa ordem as normas mínimas de proteção ao trabalho, à saúde e à segurança do trabalhador e essa a justificativa do papel da Administração Pública do Trabalho”.

[2] A Medida Provisória 413, de 3 de janeiro de 2008, no art. 19, inciso I, revogou os §§ 1.º e 2.º do art. 126 da Lei 8.213/1991. De acordo com o Ato Declaratório Interpretativo SRF 21, de 24 de janeiro de 2008: “Artigo único. A não exigência do depósito para seguimento do recurso voluntário das contribuições previdenciárias aplica-se aos processos cujo exame de admissibilidade se encontrava pendente em 3 de janeiro de 2008”. A Lei 11.727, de 23.06.2008, no art. 42, inciso I, dispõe que ficam revogados a partir da data da publicação da Medida Provisória 413, de 3 de janeiro de 2008, os §§ 1.º e 2.º do art. 126 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991.

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO

Sumário: 27.1 Conceito – 27.2 Prescrição e decadência – 27.3 Prescrição no Direito do Trabalho – 27.4 Prescrição do trabalhador rural – 27.5 Prescrição da indenização por danos morais e materiais e decorrentes de acidente do trabalho.

27.1 CONCEITO

A prescrição torna inexigível a pretensão referente ao direito subjetivo material, em razão de inércia do seu titular.

Violado o direito subjetivo, o seu titular passa a ter a pretensão na sua satisfação; após o prazo prescricional, essa pretensão torna-se inexigível. Nesse sentido, de acordo com o art. 189 do Código Civil de 2002: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição”.

O principal fundamento do instituto em questão refere-se à necessidade de estabilidade e segurança nas relações jurídico-sociais. A prescrição, de certo modo, também acaba penalizando a inércia do sujeito quanto à defesa de seu direito.

Mesmo sendo instituto com natureza de direito material, a prescrição, normalmente, produz os seus efeitos no âmbito processual; ou seja, a prescrição é pronunciada no curso da ação, ajuizada com pedido de satisfação do direito material (que se alega) violado.

Desse modo, de acordo com os arts. 497, inciso II, do novo CPC, e 269, inciso IV, há resolução do mérito ao se decidir sobre a ocorrência de decadência ou prescrição.

27.2 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

As ações declaratórias não estão sujeitas, em princípio, à prescrição, e as ações constitutivas com prazo previsto em lei para seu ajuizamento estão sujeitas, quanto ao direito potestativo a ser exercido, à decadência[1]. A prescrição atinge a pretensão de natureza condenatória, a ser exercida por meio da respectiva ação judicial.

Os prazos de natureza prescricional podem ser suspensos e interrompidos (uma vez, conforme o art. 202, caput, do CC/2002), de acordo com os arts. 197 a 204 do Código Civil em vigor, merecendo destaque, ainda, a Súmula 268 do TST[2], o parágrafo único do art. 10 da Lei 5.889/1973 e o art. 440 da CLT[3], bem como o art. 625-G, da CLT[4]. Conforme a Orientação Jurisprudencial 392 da SBDI-I do TST: “Prescrição. Interrupção. Ajuizamento de protesto judicial. Marco inicial. O protesto judicial é medida aplicável no processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT, sendo que o seu ajuizamento, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão da inaplicabilidade do § 2.º do art. 219 do CPC [1973], que impõe ao autor da ação o ônus de promover a citação do réu, por ser ele incompatível com o disposto no art. 841 da CLT” (DEJT 09.06.2010).

Aliás, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 359 da SBDI-I do TST: “Substituição processual. Sindicato. Legitimidade. Prescrição. Interrupção. A ação movida por sindicato, na qualidade de substituto processual, interrompe a prescrição, ainda que tenha sido considerado parte ilegítima ad causam” (DJ 14.03.2008).

Cabe registrar, ainda, que o Enunciado 47, aprovado na “1.ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho”, ocorrida no TST, em Brasília, em 23.11.2007, assim prevê: “Acidente do trabalho. Prescrição. Suspensão do contrato de trabalho. Não corre prescrição nas ações indenizatórias nas hipóteses de suspensão e/ou interrupção do contrato de trabalho decorrentes de acidentes do trabalho”.

No entanto, pode-se entender diversamente, uma vez que a previsão do art. 199, inciso I, do Código Civil de 2002, apenas se refere à hipótese em que o próprio direito subjetivo esteja pendente de condição suspensiva, a qual é definida como a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto (art. 121 do CC/2002). Isso não se verifica na suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, decorrente de acidente do trabalho, pois o direito subjetivo, pertinente à respectiva indenização, não se encontra sujeito a qualquer evento futuro e incerto (condição suspensiva), até porque já existe desde a lesão ao direito do trabalhador acidentado, podendo ser prontamente postulado em juízo. Nesse sentido pode ser destacada a seguinte decisão:

“Embargos. Auxílio-doença. Suspensão do prazo prescricional. Suspenso o contrato de trabalho, em virtude de o empregado haver sido acometido de doença profissional, com percepção de auxílio-doença, não se pode afirmar que ocorra, igualmente, a suspensão do fluxo prescricional, porque esta hipótese não está contemplada no art. 199 do Código Civil, como causa interruptiva ou suspensiva do instituto prescricional. O referido preceito legal não comporta interpretação extensiva ou analógica para a inclusão de outras causas de suspensão não previstas pelo legislador ordinário, sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica. Embargos conhecidos e providos” (TST, SBDI-I, E-RR-3319/1999-070-02-00.0, Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 27.04.2007).

A respeito do tema, cabe destacar a Orientação Jurisprudencial 375 da SBDI-I do TST: “Auxílio-Doença. Aposentadoria por Invalidez. Suspensão do Contrato de Trabalho. Prescrição. Contagem. A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário” (DEJT 19.04.2010).

Já os prazos decadenciais, em regra, não estão sujeitos à suspensão e à interrupção (art. 207 do CC/2002)[5]. Apenas na hipótese do art. 208 do Código Civil de 2002 é que se aplica, ao prazo decadencial, a previsão do art. 198, inciso I, do mesmo diploma legal. Desse modo, no caso do menor de 16 anos (art. 3.º, inciso I, do CC/2002), eventual prazo decadencial não se inicia, só começando a correr ao completar 16 anos.

Reconhece-se como de natureza decadencial o prazo de 30 dias (art. 853 da CLT) para o ajuizamento da ação de inquérito para apuração de falta grave, na hipótese em que o empregado titular da estabilidade foi suspenso na forma do art. 494 da CLT[6]. Tem-se, no caso, ação judicial de natureza constitutiva negativa, pois o objeto é a cessação do contrato de trabalho do referido empregado titular da estabilidade específica. Nesse sentido prevê a Súmula 403 do STF: “É de decadência o prazo de 30 (trinta) dias para instauração do inquérito judicial, a contar da suspensão, por falta grave, de empregado estável”.

A natureza decadencial também se faz presente no prazo de dois anos (a contar do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo) para o ajuizamento de ação rescisória (arts. 987 do novo CPC e 495 do CPC/1973, c/c o art. 836 da CLT), até porque visa a desconstituir a coisa julgada material. Nesse sentido prevê a Súmula 100 do TST.

Frise-se, ainda, que a Lei 1.533/1951, no art. 18, assim prevê: “O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”. Sobre essa questão, a Súmula 632 do STF assim pontifica: “É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança”.

Uma diferença que, tradicionalmente, sempre se fazia era no sentido de que a decadência deve ser conhecida, pelo juiz, de ofício (quando estabelecida por lei, segundo previsão do art. 210 do CC/2002)[7], enquanto a prescrição dependia de arguição da parte (art. 166 do Código Civil de 1916 e art. 219, § 5.º, do Código de Processo Civil, na redação original, anterior à Lei 11.280/2006).

No entanto, essa sistemática quanto à prescrição foi substancialmente alterada pela Lei 11.280/2006, ao dar nova redação ao art. 219, § 5.º, do Código de Processo Civil, passando a estabelecer que: “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.

É certo que se discute quanto à aplicabilidade dos arts. 497, inciso II, do novo CPC e 219, § 5.º, do CPC/1973 no Direito e no Processo do Trabalho.

Cabe fazer menção ao entendimento de que a mencionada previsão, inserida pela Lei 11.280/2006, não é compatível com os princípios do Direito do Trabalho (o qual é aplicado no processo respectivo), por representar evidente prejuízo ao titular do crédito trabalhista, beneficiando, de forma injustificada, o devedor. Além disso, a inovação seria uma medida que configura inaceitável retrocesso social, em afronta ao princípio de proteção, inerente ao âmbito trabalhista. Nesse sentido, transcreve-se a seguinte ementa:

“Recurso de revista. Prescrição. Artigo 219, § 5.º, do CPC [1973]. Incompatibilidade com o processo do trabalho. Desprovimento. A prescrição é a perda da pretensão pela inércia do titular no prazo que a lei considera ideal para o exercício do direito de ação. Não se mostra compatível com o processo do trabalho a nova regra processual inserida no art. 219, § 5.º, do CPC [1973], que determina a aplicação da prescrição, de ofício, em face da natureza alimentar dos créditos trabalhistas. Ao contrário da decadência, onde a ordem pública está a antever a estabilidade das relações jurídicas no lapso temporal, a prescrição tem a mesma finalidade de estabilidade apenas entre as partes. Deste modo, necessário que a prescrição seja arguida pela parte a quem a aproveita. Recurso de revista conhecido e desprovido” (TST, 6.ª T., RR-404/2006-028-03-00.6, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 28.03.2008).

A outra corrente entende que se encontram presentes os requisitos dos arts. 8.º, parágrafo único, e 769 da CLT.

Na realidade, as críticas à nova redação dos arts. 497, inciso II, do novo CPC e 219, § 5.º, do CPC/1973, ainda que pertinentes, encontram-se no plano de meras críticas à lei já aprovada, podendo servir, no máximo, como sugestão ao legislador.

Sempre se aplicou a previsão dos arts. 497, inciso II, do novo CPC e 219, § 5.º, do CPC/1973, inclusive no âmbito trabalhista. O mesmo prossegue quanto à sua atual redação. Se assim não fosse, ter-se-ia verdadeiro “vácuo” legislativo, pois não mais existe qualquer previsão, no ordenamento jurídico, de que o juiz depende ou necessita de arguição da parte para conhecer a prescrição.

Se a pretensão formulada, de acordo com o direito objetivo, não é mais exigível, entendeu o legislador que assim seja considerada pelo juiz, mesmo de ofício, o que está em consonância, aliás, com os princípios da primazia da realidade, bem como da celeridade e economia processual. Eventual hipossuficiência de uma das partes da relação jurídica de direito material – condição esta que não se restringe ao âmbito do Direito do Trabalho, podendo perfeitamente ocorrer em outros ramos do Direito, mesmo Civil lato sensu –, não é critério previsto, no sistema jurídico em vigor, como apto a excepcionar a aplicação da disposição legal em questão; ou seja, ela não afasta o reconhecimento pelo juiz, de ofício, da inexigibilidade do direito, da mesma forma como se este já estivesse extinto por outro fundamento, como a quitação demonstrada nos autos. Não se pode admitir que o juiz, como sujeito imparcial no processo, possa querer “beneficiar” uma das partes, deixando de pronunciar a prescrição, matéria que, de acordo com a lei atual, deve ser conhecida de ofício.

Assim como o recibo de pagamento pode ser considerado, de ofício, pelo juiz, decidindo pela improcedência do pedido, o mesmo passou a ocorrer com a extinção da exigibilidade do direito material, em razão da prescrição. O fato extintivo do direito, em regra, não precisa ser arguido pela parte para ser conhecido pelo juiz, tal como ocorre no pagamento, pois deve prevalecer a decisão judicial em conformidade com a verdade real e com o Direito objetivo.

Frise-se que conhecer ou não certa matéria no curso do processo, de ofício, é atividade que envolve os poderes do magistrado na relação processual. Ou seja, essa apreciação de ofício, ora imposta pelos arts. 497, inciso II, do novo CPC e 219, § 5.º, do CPC/1973, é questão nitidamente processual, e não de direito material, fazendo incidir o art. 765 da CLT, no sentido de que: “Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas”.

A atual regra, de decretação ex officio da prescrição, sem fazer ressalvas, certamente decorre do intuito de se alcançar maior economia e celeridade processual (art. 5.º, inciso LXXVIII, da CF/1988, acrescentado pela EC 45/2004), pondo fim ao processo em que a pretensão é claramente inexigível, por já ter se consumado a prescrição.

Essa mesma orientação já era prevista no art. 40, § 4.º, da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal), acrescentado pela Lei 11.051, de 29 de dezembro de 2004:

“Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato”.

Não se pode esquecer que o art. 889 da CLT determina a aplicação, subsidiária, da Lei de Execução Fiscal para os trâmites e incidentes da execução trabalhista.

Além disso, tendo em vista a Emenda Constitucional 45/2004, a Justiça do Trabalho passou a ter competência para processar e julgar: “as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho” (art. 114, inciso VII, da CF/1988). Assim, pode-se entender incluída nessa competência a própria execução fiscal, para cobrança das referidas penalidades, tendo em vista a sua natureza de ação.

Aliás, no caso específico do mencionado art. 40, § 4.º, da Lei 6.830/1980, acrescentado pela Lei 11.051/2004, tem-se prescrição decretada de ofício pelo juiz, no curso da execução, envolvendo direito indisponível, por ser devido à Fazenda Pública (devendo reverter em benefício de toda a sociedade), fundado em título executivo.

Além disso, por ser aplicável a Lei de Execução Fiscal na execução trabalhista (art. 889 da CLT), tem-se a possibilidade de ser a prescrição intercorrente reconhecida pelo juiz, de ofício, na própria execução do crédito trabalhista. Com isso, é possível sustentar a aplicabilidade do art. 40, § 4.º, da Lei de Execução Fiscal no âmbito do processo do trabalho, especialmente quando o exequente permanece injustificadamente inerte, sem praticar atos no processo que a ele incumbem, como ao deixar de apresentar artigos de liquidação. Esse entendimento se confirma pela tese de que a execução trabalhista, quando fundada em título judicial, é mera fase processual, não constituindo processo autônomo, o que é reforçado pela própria sistemática, introduzida pela Lei 11.232/2006, pertinente à fase de cumprimento da sentença no Código de Processo Civil, autorizando a incidência da chamada prescrição intercorrente, a operar no curso da execução na Justiça do Trabalho. De todo modo, não se pode confundir, na fase de execução, a sua suspensão com o arquivamento dos autos, tendo em vista a aplicação da Lei de Execução Fiscal. Assim, deve ficar claro que o prazo de prescrição (no caso, intercorrente) não corre enquanto suspenso o curso da execução (art. 40, caput, da Lei 6.830/1980)[8]; decorrido o prazo máximo de um ano desta suspensão, caso persista a não localização do devedor, nem se encontrem bens penhoráveis, o juiz deve ordenar o arquivamento dos autos (art. 40, § 2.º)[9]. A partir dessa decisão de arquivamento, passa a ser possível o início do prazo prescricional (intercorrente)[10], como previsto, expressamente, no já mencionado § 4.º do art. 40 da Lei 6.830/1980[11].

De todo modo, como existem diversos casos que impedem, suspendem e interrompem a prescrição, é mais justo e adequado que o juiz, em tese, em vez de decretar liminarmente a prescrição, antes de tomar esta decisão, proceda à oitiva das partes sobre a matéria.

Além disso, essa manifestação prévia pode servir para esclarecer quanto a eventual renúncia da prescrição pelo alegado devedor, o que pode ter ocorrido expressa ou tacitamente, conforme o art. 191 do Código Civil de 2002[12].

Esta cautela, aliás, encontra-se expressamente prevista no mencionado art. 40, § 4.º, da Lei 6.830/1980, acrescentado pela Lei 11.051/2004, o qual pode ser interpretado, extensivamente, para outras modalidades de ação, e, neste aspecto, mesmo para a fase processual de conhecimento. Assim ocorrendo, possibilita-se que o autor se manifeste a respeito da prescrição, demonstrando, por exemplo, a interrupção ou a suspensão do seu prazo, tornando a pretensão ainda exigível.

O prazo para essa oitiva das partes deve ser fixado pelo juiz, conforme a complexidade do caso em concreto (arts. 218, § 1.º, do novo CPC e 177 do CPC/1973), mas sem prejudicar o princípio da celeridade, enfatizado no processo do trabalho. Não havendo prazo fixado pelo juiz, este será de cinco dias, conforme os arts. 218, § 3.º, do novo CPC e 185 do CPC/1973, c/c o art. 769 da CLT.

Transcorrido esse prazo de manifestação do autor sobre a prescrição e reconhecida a sua existência, cabe ao juiz, de ofício, pronunciá-la (arts. 497, inciso II, do CPC e 219, § 5.º, do CPC/1973), hipótese em que o processo estará sendo resolvido com apreciação do mérito.

No entanto, no âmbito trabalhista, a prescrição nem sempre atinge a totalidade das pretensões formuladas, podendo tratar-se de mera prescrição parcial, ou mesmo restrita a algum dos pedidos, restando os demais ainda exigíveis. Nesse caso, o reconhecimento da prescrição torna inexigível apenas a pretensão prescrita, devendo o processo prosseguir quanto aos demais pedidos.

Caso a prescrição realmente seja total, significando a inexigibilidade da pretensão em seu todo, questiona-se a possibilidade de ser reconhecida pelo juiz do trabalho, de ofício, antes mesmo da ocorrência de audiência, tendo em vista a necessidade de tentativa de conciliação no processo do trabalho (art. 764 da CLT). Pode-se entender que essa previsão da conciliação não é uma regra absoluta, tanto que deixou de ser indicada expressamente no art. 114 da Constituição Federal, na redação determinada pela Emenda Constitucional 45/2004.

A Súmula 263 do TST é clara ao autorizar o indeferimento da petição inicial, no processo do trabalho, nas hipóteses dos arts. 331 do novo CPC e 295 do CPC/1973, sabendo-se que o julgamento de improcedência liminar do pedido também pode decorrer da ocorrência de decadência ou de prescrição (arts. 333, § 1.º, do novo CPC e 295 do CPC/1973).

Aliás, mesmo não tendo julgado de forma liminar improcedente o pedido, com fundamento na prescrição, não há preclusão contra o juiz na hipótese, devendo reconhecê-la, de ofício, ainda que em momento posterior (arts. 497, inciso II, do novo CPC e 219, § 5.º, do CPC/1973).

27.3 PRESCRIÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

O art. 7.º, inciso XXIX, da Constituição da República, com redação determinada pela Emenda Constitucional 28/2000, assim estabelece:

“Ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”.

Como explicita a Súmula 308 do TST:

“Prescrição quinquenal. I – Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato. II – A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988”.

Quanto ao prazo de prescrição referente ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, devem ser aplicadas, harmonicamente, as Súmulas 206 e 362 do TST, como já analisado no Capítulo referente ao FGTS, ao qual se faz remissão, para se evitar a repetição de matéria.

Na relação de emprego doméstico, verifica-se controvérsia na definição do prazo prescricional a ser aplicado. Defende-se o entendimento (que é majoritário) no sentido de também ser aplicável ao empregado doméstico o prazo previsto no art. 7.º, inciso XXIX, da CF/1988. Efetivamente, tendo em vista a ausência de regra expressa sobre a questão em específico, deve-se aplicar a norma jurídica mais próxima e adequada ao caso analisado, ou seja, prevendo o prazo prescricional trabalhista, pertinente às relações de emprego, e não o prazo de natureza civil. Além disso, justifica-se a omissão do parágrafo único do art. 7.º da Constituição Federal, pois este arrola os “direitos” aplicáveis ao empregado doméstico, não tendo o prazo prescricional, em termos técnicos, a referida natureza.

Cabe verificar, ainda, a prescrição quanto ao trabalhador avulso. Como o trabalhador avulso não se fixa a uma única fonte tomadora do serviço, discute-se a respeito do prazo prescricional a ser aplicado. O entendimento que prevalecia era no sentido de que a prescrição prevista no art. 7.º, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988, incide também ao trabalhador avulso, inclusive quanto ao prazo prescricional de dois anos contados, no caso, da cessação de cada vínculo de trabalho avulso mantido com a empresa tomadora. Nesse sentido pode ser destacada a seguinte decisão:

“Prescrição bienal. Trabalhador avulso. I. A douta maioria desta 4.ª Turma adota a tese de que, dada a igualdade de direitos entre o empregado e o trabalhador avulso, por força da norma constitucional, não se pode negar que a prescrição aplicável, no curso do período em que o avulso presta serviços no tomador, é de 5 (cinco) anos, da mesma forma que, rompida a prestação de serviços e, portanto o contrato de trabalho atípico, o seu prazo é de 2 (dois) anos para reclamar seus direitos, sob pena de prescrição. II. Recurso provido para declarar a prescrição de todos os direitos anteriores a dois anos, contados da propositura da ação” (TST, 4.ª T., RR-51717/2001-022-09-00.7, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, DJU 24.02.2006).

Entretanto, cabe salientar que a Orientação Jurisprudencial 384 da SBDI-I do TST foi cancelada (Resolução 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012), e assim estabelecia: “Trabalhador avulso. Prescrição bienal. Termo inicial. É aplicável a prescrição bienal prevista no art. 7.º, XXIX, da Constituição de 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço”. Com esse cancelamento, ganhou força a posição no sentido de que não se aplica a prescrição bienal ao trabalhador avulso, iniciada ao término da prestação de serviço a cada tomador.

Nesse sentido, a Lei 12.815/2013, no art. 37, § 4.º, assim dispõe: “As ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra”.

Na jurisprudência mais recente do TST, destaca-se o seguinte julgado:

“Trabalhador portuário avulso. Prescrição quinquenal. A prescrição bienal a que alude o art. 7.º, XXIX, da CF tem aplicação ao trabalhador avulso somente quando houver o descredenciamento do trabalhador do órgão Gestor de Mão de Obra. Em caso contrário, permanece a aplicação da prescrição quinquenal, em razão do liame contínuo que se estabelece entre o trabalhador portuário e OGMO. Ressalva de entendimento deste relator. Recurso de revista conhecido e não provido” (TST, 6.ª T., RR 458-57.2012.5.09.0022, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 02.05.2014).

Cabe registrar que foi ajuizada ação direta de inconstitucionalidade perante o STF, questionando justamente essa previsão relativa ao início do prazo prescricional bienal no trabalho avulso (ADI 5.132/DF).

É comum a classificação da prescrição em total e parcial, inclusive quanto aos créditos trabalhistas.

No âmbito trabalhista, observam-se dois prazos prescricionais distintos.

O bienal é contado da extinção da relação de emprego (art. 7.º, XXIX, parte final, da CF/1988)[13], sendo a prescrição total por excelência. Após esses dois anos, estão atingidas pela prescrição todas as pretensões relativas ao extinto pacto laboral[14].

A prescrição quinquenal, por sua vez, tem aplicabilidade para lesões de direito ocorridas durante a vigência do contrato de trabalho (art. 7.º, XXIX, da CF/1988).

Deve-se ressaltar que mesmo já em curso o prazo de prescrição quinquenal, cessado o vínculo de emprego, tem início o biênio prescricional, com o que ambos os prazos deverão ser observados para se poder exigir a satisfação do direito.

Embora a prescrição bienal, contada do término do pacto laboral, seja, por sua própria natureza, total (pois fulmina todas as pretensões relativas ao vínculo de emprego já cessado), nem toda prescrição total é bienal.

Efetivamente, há situações em que incide a prescrição quinquenal, porém nuclear. Por outras palavras: a prescrição quinquenal pode ser parcial ou total. A primeira é a mais comum, e vem prevista, por exemplo, nas Súmulas 6, inciso IX (ex-Súmula 274), e 275, inciso I, do TST, devidamente adaptadas ao art. 7.º, inciso XXIX, da CF/1988, pela Resolução 129/2005.

Assim, nas demandas de equiparação salarial e nas que objetivem corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período anterior aos cinco anos que precederam o ajuizamento da ação[15]. Isso, obviamente, se o prazo prescricional de dois anos, contados da extinção do contrato de trabalho, tiver sido observado (art. 7.º, XXIX, parte final, da CF/1988).

Nos exemplos acima, como se nota, a pretensão refere-se a prestações sucessivas, sendo a prescrição quinquenal e parcial.

A matéria sobre a prescrição parcial ou total encontra-se prevista, em âmbito jurisprudencial, na Súmula 294 do TST, a seguir transcrita:

“Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei”.

Por exemplo, imagine-se contrato de trabalho com cláusula (expressa ou tácita) de pagamento de comissões, no percentual de 5% sobre o preço de cada produto vendido. Tempos depois, o empregador convence o obreiro a aceitar a sua redução para 2%, em manifesto prejuízo ao empregado, importando em redução salarial vedada, pois sem a previsão em norma coletiva (art. 7.º, VI, da CF/1988). Trata-se, sem dúvida, de “alteração do pactuado”, gerando prestações sucessivas dela decorrentes.

No exemplo acima, relativo à redução do percentual de comissões, aplicando-se o atual entendimento do TST, a prescrição é total[16], pois nenhum preceito de lei assegura que o empregado tem o direito de receber comissões, nem muito menos no percentual referido.

Embora as comissões e percentagens estejam previstas na lei trabalhista, como integrando o salário (art. 457, § 1.º, da CLT), isso não se confunde com lei assegurando o direito de receber essas parcelas em específico. Tanto é assim que, no contrato de trabalho, pode-se convencionar o pagamento, apenas, de salário fixo. Caso pactuado o pagamento de comissões, o direito ao seu recebimento não se encontra assegurado diretamente pela lei, mas sim pelo contrato de trabalho (ou por norma coletiva).

Assim, ainda exemplificando, caso as comissões sejam completamente suprimidas, embora se esteja diante de alteração de condição contratual, a prescrição também é total, contada da lesão originária do direito (supressão)[17]. Trata-se, portanto, também aqui, de ato único do empregador. Desse ato lesivo surge, ao titular do direito, a pretensão (art. 189 do Código Civil de 2002), a qual se extingue caso permaneça inerte durante o prazo prescricional iniciado da violação.

No exemplo de pretensão relativa a enquadramento funcional, a prescrição é total[18], pois não é a lei que assegura, de forma específica e imediata, o direito ao reenquadramento, ou seja, ao enquadramento em um novo Plano de Carreira. O enquadramento, portanto, é visto como ato único do empregador, a partir do qual tem início a prescrição total, pois, para se postular diferenças dele resultantes, é necessária a sua invalidação.

Confirmando a importância de saber se o direito à parcela encontra-se assegurado, diretamente, por preceito de lei, ou não, para fins de aplicação da prescrição parcial ou total, cabe transcrever a Orientação Jurisprudencial 242 da SBDI-I do TST:

“Prescrição total. Horas extras. Adicional. Incorporação. Embora haja previsão legal para o direito à hora extra, inexiste previsão para a incorporação ao salário do respectivo adicional, razão pela qual deve incidir a prescrição total”.

Da mesma forma, imagine-se alteração contratual relativa ao pagamento de gratificação por tempo de serviço, por exemplo, substituindo-se triênios por quinquênios. Não é a lei que assegura o recebimento dessa parcela (o art. 457, § 1.º, da CLT, apenas estabelece a sua integração ao salário), mas sim a norma contratual (ou até mesmo convencional). Consequentemente, ainda que se trate de prestações sucessivas, a prescrição, no caso, é total[19]. Essa substituição, como se nota, constitui verdadeiro ato único, que viola o direito, a partir do qual tem início o prazo prescricional (de cinco anos) para a satisfação da pretensão reparatória do prejuízo.

A invalidação da supressão dos triênios, substituídos por quinquênios, figura como antecedente necessário para que se possa exigir diferença de gratificação, decorrente do ato único lesivo. Obviamente, se no curso do prazo de prescrição quinquenal o contrato de trabalho cessa, também tem início o biênio prescricional, e a demanda deverá ser ajuizada antes da consumação desses dois prazos, para que se possa exigir o direito.

A Súmula 199 do TST, inciso II (ex-OJ 63 da SBDI-I), com redação determinada pela Resolução 129/2005, também traz hipótese de prescrição total relativa às horas extras pré-contratadas e suprimidas.

A supressão de horas extras[20] é uma alteração do convencionado. Além disso, tratando-se de ato único, é necessária a sua invalidação para que as consequências possam ser exigidas, não havendo lei que assegure, específica e diretamente, o direito à manutenção indefinida do ajuste contratual. Assim, além de se tratar de prescrição total, o seu termo inicial é a supressão das horas extras.

Conforme a Súmula 308 do TST, inciso II: “A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da Constituição de 1988”.

Assim, por exemplo, se a alteração do ajuste ocorreu em 01.02.1984, tratando-se de ato único, com prestações sucessivas, e o direito à parcela não estiver assegurado por lei, em 02.02.1986 consumou-se a prescrição total, bienal, pois este o prazo em vigor à época dos fatos (01.02.1986 era o último dia para se exigir a pretensão, por meio da demanda judicial). Trata-se de prescrição (de dois anos) já consumada quando da promulgação da CF/1988 (05.10.1988), com o que a ampliação para cinco anos não a alcança. Se a mesma alteração, no entanto, ocorreu em 01.02.1987, a prescrição total somente terá ocorrido em 02.02.1992, pois antes da consumação da prescrição bienal este prazo foi ampliado para cinco anos, pela Constituição. Da mesma forma, ocorrendo a alteração em 01.02.1989, a prescrição total opera cinco anos após o ato único (ou seja, em 02.02.1994, pois até 01.02 do mesmo ano a lesão originária ainda podia ser invalidada).

Além disso, de acordo com a Súmula 373 do TST:

“Gratificação semestral. Congelamento. Prescrição parcial. Tratando-se de pedido de diferença de gratificação semestral que teve seu valor congelado, a prescrição aplicável é a parcial”.

Como observa Alice Monteiro de Barros: “o congelamento do valor das gratificações não traduz ato único, mas negativo; logo, as diferenças correspondentes estarão sujeitas à prescrição parcial. E, para reivindicá-la, basta invocar a norma ensejadora dos reajustes. Nesse sentido é a Súmula 373 do TST” (destaques do original)[21].

Deve-se, ainda, distinguir a questão do enquadramento quando da implantação de Plano de Cargos e Salários (podendo gerar pedido de reenquadramento, objeto da Súmula 275, II, do TST), da não observância dos critérios de promoções previstos em norma interna da empresa.

Efetivamente, de acordo com o TST, “o descumprimento do regulamento empresarial que disciplina as regras de promoção, a embasar o pedido de diferenças salariais, não se confunde com a ocorrência de alteração do pactuado, sendo inaplicável, à hipótese, o aludido verbete sumular [Súmula 294 do TST], e parcial a prescrição incidente”. Nesse caso, também “não cabe falar em contrariedade ao item II da Súmula 275 do TST, porquanto, conforme consignado na decisão turmária, não se trata de pedido de diferenças salariais diretamente decorrentes de reenquadramento, e sim da inobservância dos critérios de progressão salarial previstos no Plano de Cargos e Salários instituído pela ré” (TST, SBDI-I, RR 794844-77.2001.5.03.5555, Fase Atual: E, Rel. Min. Rosa Maria Weber, DEJT 12.06.2009).

Desse modo, se a pretensão não decorre de incorreto enquadramento em (novo) Plano de Cargos e Salários, mas sim da inobservância, ao longo do tempo, dos critérios de promoções previstos no Plano, surge o direito a prestações periódicas, que se renovam no vencimento de cada parcela. Por não se tratar de errôneo enquadramento funcional, nem de pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, mas sim de progressões realizadas pela empresa que não tenham observado as regras do Plano de Cargos e Salários, incide a prescrição parcial.

Nesse sentido, a Súmula 452 do TST: “Diferenças salariais. Plano de cargos e salários. Descumprimento. Critérios de promoção não observados. Prescrição parcial (conversão da Orientação Jurisprudencial 404 da SBDI-1). Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês.”

Finalizando este tópico, cabe acentuar que, embora a prescrição trabalhista esteja prevista no art. 7.º, inciso XXIX, da CF/1988, a questão relativa à espécie de prazo prescricional aplicável, se total ou parcial, encontra-se no âmbito infraconstitucional, pois solucionada pela construção jurisprudencial firmada pela Justiça do Trabalho. Trata-se de conclusão de grande relevância para fins de ação rescisória fundada em violação da mencionada norma constitucional, a qual, portanto, em tese, não merecerá ser acolhida[22].

A pretensão à complementação de aposentadoria jamais recebida prescreve em dois anos contados da cessação do contrato de trabalho (Súmula 326 do TST, com redação determinada pela Resolução 174/2011).

Caso o pedido seja de diferença de complementação de aposentadoria, de acordo com a Súmula 327 do TST, em sua atuação redação:

“Complementação de aposentadoria. Diferenças. Prescrição parcial (nova redação). A pretensão a diferenças de complementação de aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação” (DEJT 27.05.2011).

Como se nota, se determinada parcela nunca foi paga ao empregado durante a vigência do contrato de trabalho, e a pretensão respectiva está alcançada por prescrição, obviamente que a parcela inexigível não poderá majorar a complementação de aposentadoria, pois as diferenças resultantes também estão alcançadas pela prescrição total.

Na hipótese de incidência da Súmula 327, a complementação de aposentadoria em si já vem sendo paga, tanto que a pretensão versa sobre suas diferenças. Em assim sendo, a prescrição é parcial, ou seja, atinge apenas as parcelas anteriores ao quinquênio (segundo a tese que prevaleceu no TST, em conformidade com a atual redação do verbete), observando-se a data do ajuizamento da ação, pois o direito principal (complementação de aposentadoria) não é negado.

Tratando-se de pretensão de diferenças sobre o que já vem sendo pago, não se pode retroagir o início do prazo prescricional para o momento da aposentadoria.

Efetivamente, o direito à diferença de complementação não surge com a aposentadoria propriamente, mas sim quando o valor do complemento passa a ser pago incorretamente (violação do direito).

Se essa lesão de direito (no caso, o pagamento da complementação em valor inferior ao devido) for evidente e reconhecida, as diferenças somente podem ser atingidas pela prescrição parcial, pois a violação se repete em cada pagamento incorreto. As prestações são sucessivas, pertinentes à diferença de complementação de aposentadoria, e se originam de cada lesão distinta.

27.4 PRESCRIÇÃO DO TRABALHADOR RURAL

Com a Emenda Constitucional 28/2000, em vigor desde 26 de maio de 2000 (data de sua publicação, conforme o art. 3.º), os empregados urbanos e rurais passaram a ter o mesmo tratamento quanto à prescrição.

Antes dessa alteração, o trabalhador rural apenas se sujeitava ao prazo prescricional de dois anos após a extinção de seu contrato de trabalho[23]. A grande mudança é que esta modalidade de empregado também passou a se sujeitar à prescrição quinquenal, durante a vigência do contrato de trabalho.

De acordo com a Orientação Jurisprudencial 271 da SBDI-I do TST:

“Rurícola. Prescrição. Contrato de emprego extinto. Emenda Constitucional n. 28/2000. Inaplicabilidade. Inserida em 27.09.2002 (alterada, DJ 22.11.2005). O prazo prescricional da pretensão do rurícola, cujo contrato de emprego já se extinguira ao sobrevir a Emenda Constitucional 28, de 26.05.2000, tenha sido ou não ajuizada a ação trabalhista, prossegue regido pela lei vigente ao tempo da extinção do contrato de emprego”.

A aplicação imediata da nova norma constitucional, perante a relação jurídica de trato sucessivo, impõe que opere efeitos somente quanto aos fatos ocorridos a partir de sua entrada em vigor.

No caso, apenas quanto às lesões de direitos – que são fatos – ocorridas a partir da vigência da Emenda Constitucional (26.05.2000) é que esta opera efeitos. Eventual aplicação desta norma constitucional, perante as lesões de direito verificadas antes da sua vigência, significaria cristalina retroação de seus efeitos, o que é intolerável e inconstitucional.

A lesão do direito, sendo fato, decorre da prática de ato (antijurídico) pelo devedor (no caso, o empregador), ou pelo qual ele seja o responsável, sendo este estado de lesão uma situação jurídica. Esse ato/fato lesivo (ao direito subjetivo do empregado, no caso, rural) significa uma situação que, portanto, estará “consumada”; ou seja, haverá a consumação da (prática de) lesão do direito.

Quanto às lesões operadas antes de 26 de maio de 2000 (data do início da vigência da EC 28), a exigibilidade do direito é regulada pela norma então vigente, qual seja, o art. 7.º, inciso XXIX, b, com redação anterior à Emenda, não havendo, assim, prazo prescricional no decorrer do contrato de trabalho rural.

Somente os direitos subjetivos do empregado rural que foram lesados a partir de 26 de maio de 2000 é que se sujeitam ao prazo de exigibilidade quinquenal, ou seja, à prescrição de cinco anos no curso do pacto laboral.

Sobre o tema, cabe transcrever a ementa do seguinte julgado:

“Prescrição prevista pela EC 28/2000, que altera o art. 7.º, XXIX, ‘b’, Constituição Federal. O Direito Brasileiro consagrou a irretroatividade das leis, preservando o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Assim, os efeitos produzidos pela lei velha no tempo passado, não podem ser atingidos por lei nova. Não há qualquer incoerência com o princípio da eficácia imediata, na medida em que a lei nova se aplicará aos direitos nascidos sob sua égide. Quando se está diante de restrição de direitos, como é o caso da prescrição em foco, seus efeitos não podem atingir situações pretéritas, que se encontravam sob a segurança da lei velha, aplicando-se-lhe a redação em vigor à época dos fatos” (Processo TRT/15.ª R. – Campinas – n. 005780/2001-RO-3, Rela. Juíza Luciane Storel da Silva).

Frise-se, ainda, que a Emenda Constitucional 28, na realidade, não reduziu o prazo prescricional referente ao empregado rural, mas sim criou um novo critério, passando a correr a prescrição mesmo na vigência do contrato de trabalho, o que não existia anteriormente. É inaplicável, portanto, qualquer lição doutrinária ou jurisprudencial pertinente à redução, propriamente, de prazo prescricional. Anteriormente, este não fluía durante a relação de emprego rural.

Portanto, houve verdadeira instituição de novo prazo de prescrição. Com isso, enfatize-se, ele não é aplicável aos fatos anteriores à sua vigência, sob pena de retroatividade no tempo.

Apesar do exposto acima, cabe salientar que, conforme a Orientação Jurisprudencial 417 da SBDI-I do TST: “Prescrição. Rurícola. Emenda Constitucional n.º 28, de 26.05.2000. Contrato de trabalho em curso. Não há prescrição total ou parcial da pretensão do trabalhador rural que reclama direitos relativos a contrato de trabalho que se encontrava em curso à época da promulgação da Emenda Constitucional n.º 28, de 26.05.2000, desde que ajuizada a demanda no prazo de cinco anos de sua publicação, observada a prescrição bienal”.

27.5 PRESCRIÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS E DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO

A indenização do dano moral e material, inclusive quando decorrente de acidente do trabalho ou doença profissional, não se confunde com os direitos, em si, da personalidade, ou de natureza fundamental, relacionados à integridade física, psíquica ou moral, bem como pertinentes ao meio ambiente e às condições hígidas de trabalho.

Em razão da violação dos referidos direitos, que resguardam a dignidade da pessoa humana (no caso, na esfera das relações de trabalho) sancionando o infrator, surge ao seu titular a pretensão jurídica de sua reparação, que pode apresentar natureza de ressarcimento, compensatória e punitiva.

De todo modo, essa reparação (do direito violado) não se identifica com o direito da personalidade ou fundamental em si.

Por isso, a imprescritibilidade, e outros atributos inerentes à essência do referido direito substancial, não se reproduzem na pretensão de responsabilizar o infrator quanto à indenização devida.

Assim, em termos jurídicos, não se pode dizer que a indenização por danos morais e materiais referentes ao contrato de emprego, mesmo quando decorrentes de acidente do trabalho ou doença ocupacional, seja imprescritível.

Da mesma forma, a alegação de que não se encontra previsão específica, fazendo expressa menção ao prazo prescricional pertinente à referida indenização em particular, não torna a pretensão imprescritível. Como parece evidente, a hipótese é regida pela regra jurídica na qual o fato em questão possa ser inserido.

Portanto, não havendo disposição expressa, regulando o prazo prescricional específico da indenização por acidente do trabalho (em sentido amplo), incide a norma jurídica sobre prescrição que englobe a referida pretensão.

Divergem doutrina e jurisprudência quanto à aplicação, na hipótese estudada, do prazo prescricional previsto:

a) no Código Civil (e, mesmo neste caso, após o diploma civil de 2002, a divergência persiste quanto à incidência do prazo especial de três anos, previsto no art. 206, § 3.º, V, ou do prazo geral de dez anos, conforme o art. 205); ou

b) no art. 7.º, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988.

Para a corrente que entende incidir ao caso o prazo prescricional do Direito Civil, deve-se observar a importante regra de transição do art. 2.028 do Código Civil de 2002: “Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada”.

Na interpretação dessa disposição de transição, o entendimento que vem prevalecendo é de que para a aplicação do prazo prescricional do Código Civil de 1916 (lei revogada) é necessária a presença, simultânea, de ambos os requisitos, ou seja, tanto ter ocorrido a redução do prazo pelo Código Civil de 2002, como também já ter transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada (na data da entrada em vigor do CC/2002[24]).

Desse modo, para os que defendem a incidência do prazo prescricional do Direito Comum, com relação aos acidentes de trabalho ocorridos antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, se já tiver transcorrido mais da metade do prazo prescricional do Código Civil de 1916 (20 anos, conforme o art. 177), aplica-se esse prazo prescricional anterior de 20 anos, previsto no mencionado diploma Civil de 1916, art. 177.

Diversamente, ainda com relação aos acidentes de trabalho ocorridos antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, caso não tenha transcorrido mais da metade do prazo prescricional de 20 anos na data da entrada em vigor do diploma Civil de 2002, o atual prazo prescricional neste previsto é o que se aplica.

De todo modo, nesta última situação, o entendimento pacificado é de que o novo prazo prescricional, com previsão no Código Civil de 2002, deve ser aplicado somente a partir da entrada em vigor do referido diploma legal (caso contrário, se o novo prazo prescricional começasse a correr desde a data do ilícito, ter-se-ia aplicação retroativa, não admitida pelo Direito, com a inaceitável conclusão de que o CC/2002 já estava em vigor quando o ilícito foi cometido, ou seja, antes da vigência do novo diploma legal).

Ainda para a corrente que entende ser aplicado ao caso o prazo prescricional do Direito Civil, com relação aos acidentes de trabalho ocorridos após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, aplica-se o prazo de prescrição nele previsto. Exemplo: acidente do trabalho ocorrido em 12 de janeiro de 2003 – observa-se o novo prazo prescricional do CC/2002 (conforme a corrente de entendimento, o novo prazo prescricional geral de dez anos, previsto no art. 205, ou o novo prazo prescricional especial de três anos, previsto no art. 206, § 3.º, inciso V).

Conforme conhecida regra de aplicação do Direito, havendo disposição mais específica regulando a hipótese, esta prevalece perante a regra genérica.

Como já destacado, a indenização por danos morais e materiais, derivados de acidente do trabalho ou doença ocupacional, são decorrentes ou resultantes do próprio contrato de trabalho, nele tendo origem.

Na verdade, o mencionado acidente ou doença do trabalho é um fato jurídico (em tese, na modalidade de ato ilícito), que ocorre no âmbito (e em razão) da própria relação de trabalho.

A pretensão de reparação das violações de direitos decorrentes da relação de emprego, como se sabe, tem o seu prazo prescricional especificamente regulado pelo art. 7.º, inciso XXIX, da Constituição Federal (com a redação atual determinada pela Emenda Constitucional 28/2000).

O que se faz necessário é aplicar este dispositivo em consonância com a previsão da Súmula 278 do Superior Tribunal de Justiça, quanto ao termo inicial do prazo prescricional[25], na hipótese especial ali indicada.

A existência de previsão específica, de hierarquia constitucional, afasta a possibilidade de incidência, ao caso, de regras diversas e genéricas, existentes no Código Civil, quanto a outros prazos prescricionais.

A rigor, como a pretensão em debate resulta da relação de emprego, a disposição do art. 7.º, inciso XXIX, da Constituição Federal, já era aplicável, desde a sua promulgação, para as pretensões reparatórias, de natureza moral ou material, fundadas no inciso anterior deste mesmo dispositivo (art. 7.º, XXVIII, segunda parte).

A Emenda Constitucional 45/2004, ao alterar o art. 114 da Constituição Federal de 1988, não modificou esta correta incidência dos prazos prescricionais, os quais nem sequer possuem natureza processual, mas sim material.

Aliás, mesmo em termos processuais, na verdade, o atual art. 114, inciso VI, da Constituição da República, apenas deixou expresso o que já se podia perfeitamente concluir da redação original do caput deste mesmo dispositivo.

Tanto é assim que a Orientação Jurisprudencial 327 da SBDI-I do Tribunal Superior do Trabalho (inserida em 09.12.2003), atualmente convertida na Súmula 392 do TST (Resolução 129/2005), prevê que: “Nos termos do art. 114, inc. VI, da Constituição da República, a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ações de indenização por dano moral e material, decorrentes da relação de trabalho, inclusive as oriundas de acidente de trabalho e doenças a ele equiparadas.”

No entanto, mesmo se fosse possível argumentar que a Emenda Constitucional 45/2004 ampliou a competência original da Justiça do Trabalho, passando a incluir o julgamento das ações sobre danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho ou doença ocupacional, o prazo prescricional quanto às respectivas pretensões sempre foi o mesmo desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, qual seja: aquele previsto no seu art. 7.º, inciso XXIX (apenas com a ressalva da prescrição aplicável ao empregado rural, conforme alteração introduzida pela Emenda Constitucional 28/2000, já analisada anteriormente).

Portanto, em termos jurídicos, o respectivo prazo prescricional é aquele previsto no art. 7.º, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988. Reconhece-se, no entanto, a forte tendência da jurisprudência no sentido de ressalvar que se a ação de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho foi ajuizada, antes da Emenda Constitucional 45/2004, perante a Justiça Comum, com posterior remessa à Justiça do Trabalho em razão da mencionada EC, seria aplicada a prescrição prevista no Código Civil, observando-se a regra de transição do art. 2.028 do Código Civil de 2002[26]. Aliás, cabe registrar ter a SBDI-I do TST decidido que, mesmo em ação ajuizada na Justiça do Trabalho, depois da Emenda Constitucional 45/2004, no caso de acidente ocorrido antes da vigência desta, cabe a aplicação da prescrição civil[27].

_____________

[1] Cf. AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e identificar as ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 300, p. 7.

[2] Súmula 268 do TST: “Prescrição. Interrupção. Ação trabalhista arquivada. A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos” (redação determinada pela Resolução 121/2003).

[3] “Art. 440. Contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição”. Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. Op. cit., p. 368: “O menor a que se refere a CLT e a Lei 5.889 é o menor empregado e não o menor herdeiro, sucessor do empregado falecido, em que se aplicaria o Código Civil. É certo que o artigo 196 do Código Civil declara que a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor. A prescrição só não irá correr em relação aos menores de 16 anos que forem herdeiros (art. 3.º, I, c/c o art. 198, I, do CC).”

[4] “Art. 625-G. O prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da Comissão de Conciliação Prévia, recomeçando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo previsto no art. 625-F.”

[5] Conforme o art. 204, § 1.º, do CC/2002, a interrupção da prescrição efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros. Aplica-se essa regra no âmbito trabalhista, por exemplo, no caso do grupo econômico (art. 2.º, § 2.º, da CLT), e em outras hipóteses de responsabilidade solidária, ou mesmo subsidiária (ou seja, de solidariedade com benefício de ordem).

[6] Cf. Súmula 62 do TST: “Abandono de emprego. O prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar inquérito em face do empregado que incorre em abandono de emprego é contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao serviço” (RA 105/1974, DJ 24.10.1974).

[7] De acordo com o art. 211 do CC/2002: “Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação”. (destaquei)

[8] “Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1.º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.”

Cf. Súmula 114 do TST: “Prescrição intercorrente. É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente”.

[9] “§ 2.º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3.º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.”

[10] Cf. Súmula 314 do STJ: “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente”.

[11] Cf. Súmula 327 do STF: “O direito trabalhista admite a prescrição intercorrente”.

[12] “Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição”.

[13] Versando a respeito de caso específico, em que ajuizada ação declaratória, por exemplo, relativa a reconhecimento do vínculo de emprego, com posterior ajuizamento de ação condenatória referente à mesma relação de emprego, cabe fazer menção à Orientação Jurisprudencial 401 da SBDI-I do TST: “Prescrição. Marco inicial. Ação condenatória. Trânsito em julgado da ação declaratória com mesma causa de pedir remota ajuizada antes da extinção do contrato de trabalho. O marco inicial da contagem do prazo prescricional para o ajuizamento de ação condenatória, quando advém a dispensa do empregado no curso de ação declaratória que possua a mesma causa de pedir remota, é o trânsito em julgado da decisão proferida na ação declaratória e não a data da extinção do contrato de trabalho”. Esse entendimento certamente decorre do fato de que, enquanto não transitada em julgado a decisão na ação declaratória, não há certeza jurídica quanto à própria existência do contrato de trabalho, para que se pudesse iniciar o prazo prescricional bienal.

[14] Cf. Súmula 382 do TST (conversão da Orientação Jurisprudencial 128 da SBDI-I, conforme Resolução 129/2005): “Mudança de regime celetista para estatutário. Extinção do contrato. Prescrição bienal. A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime”.

[15] Orientação Jurisprudencial 204 da SBDI-I do TST: “Prescrição. Contagem do prazo. Art. 7.º, XXIX, da CF. A prescrição quinquenal abrange os cinco anos anteriores ao ajuizamento da reclamatória e não os cinco anos anteriores à data da extinção do contrato”, convertida na Súmula 308, inciso I, do TST, pela Resolução 129/2005: “Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação, e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato”.

[16] Orientação Jurisprudencial 175 da SBDI-I do TST (nova redação determinada em 10.11.2005, em decorrência da incorporação da OJ 248 da SBDI-I): “Comissões. Alteração ou supressão. Prescrição total. A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei”.

[17] Orientação Jurisprudencial 175 da SBDI-I do TST.

[18] Súmula 275 do TST (Redação determinada pela Resolução 129/2005): “II – Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado” (ex-OJ 144, da SBDI-I, inserida em 27.11.1998).

[19] Orientação Jurisprudencial 76 da SBDI-I do TST (Redação determinada pela Resolução 129/2005): “Substituição dos avanços trienais por quinquênios. Alteração do contrato de trabalho. Prescrição total. CEEE. A alteração contratual consubstanciada na substituição dos avanços trienais por quinquênios decorre de ato único do empregador, momento em que começa a fluir o prazo fatal de prescrição”.

[20] Para os bancários, em razão do disposto no art. 225 da CLT, estabelecendo que apenas “excepcionalmente” poderá haver prorrogação da duração normal do trabalho, a Súmula 199 do TST, inciso I, considera “nula” a “contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário”. Entretanto, nos termos da Orientação Jurisprudencial 48 da SBDI-I do TST: “Horas extras pactuadas após a admissão do bancário não configura pré-contratação. Enunciado n. 199. Inaplicável” (inserida na Súmula 199 do TST, pela Resolução 129/2005: “I – A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário”).

[21] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 1.003. Cf. “Em se tratando de congelamento do valor de gratificação semestral e não de supressão dessa vantagem, a jurisprudência predominante nesta Corte Superior é no sentido da incidência da prescrição parcial, eis que no congelamento a lesão vai-se delineando pela repetição a cada mês subsequente e o reajuste é determinação da lei, o que importa na inciência da hipótese na exceção do aludido Enunciado 294/TST (TST, E-RR 171.171/90.8, Min. Hylo Gurgel, Ac. SDI 3.373/94)”. In: CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 31. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 80.

[22] Súmula 409 do TST: “Ação rescisória. Prazo prescricional. Total ou parcial. Violação do art. 7.º, XXIX, da CF/1988. Matéria infraconstitucional (conversão da OJ 119 da SDI-II) Não procede ação rescisória calcada em violação do art. 7.º, XXIX, da CF/1988 quando a questão envolve discussão sobre a espécie de prazo prescricional aplicável aos créditos trabalhistas, se total ou parcial, porque a matéria tem índole infraconstitucional, construída, na Justiça do Trabalho, no plano jurisprudencial”.

[23] Cf. Orientação Jurisprudencial 38 da SBDI-I do TST: “Empregado que exerce atividade rural. Empresa de reflorestamento. Prescrição própria do rurícola (Lei 5.889/1973, art. 10 e Decreto 73.626/1974, art. 2.º, § 4.º). Inserida em 29.03.1996”.

[24] Há certa divergência na doutrina quanto à data de entrada em vigor do Código Civil de 2002, instituído pela Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, publicado no DOU de 11 de janeiro de 2002. De acordo com o seu art. 2.044: “Este Código entrará em vigor um ano após a sua publicação”. Desse modo, aplicando-se a Lei 810/1949 e o art. 132, § 3.º, do CC/2002, há quem entenda que o atual Código Civil entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003. No entanto, tendo em vista a previsão específica do art. 8.º, § 1.º, da Lei Complementar 95/1998 (“A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral” – redação determinada pela Lei Complementar 107/2001), há entendimento de que o atual Código Civil entrou em vigor em 12 de janeiro de 2003.

[25] Súmula 278 do STJ: “O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral”.

[26] “Recurso de revista. Indenização por acidente de trabalho. Prescrição. Ação ajuizada na justiça comum anteriormente à EC 45/2004. Não é razoável se exigir que a ação, ajuizada na Justiça Comum, no período em que sequer estava definida a competência da Justiça do Trabalho para julgar o pedido de indenização por dano material decorrente de acidente de trabalho, quando a ação tiver sido direcionada contra o empregador, observe o biênio a que alude o art. 7.º, XXIX, da Constituição Federal. Desse modo, deve-se aplicar ao dano material decorrente do acidente de trabalho a prescrição prevista na legislação civil vigente à época do alegado dano, desde que a ação tenha sido ajuizada na Justiça Comum em época anterior à fixação da competência da Justiça do Trabalho para julgar essa espécie de lide (EC 45/2004). Observa-se que a presente ação foi ajuizada na Justiça Comum em 18.07.2000, momento em que não havia sido fixada a competência da Justiça do Trabalho para dirimir controvérsia referente à indenização por dano material decorrente de acidente de trabalho em que o empregador se encontra no polo passivo da ação, motivo pelo qual é aplicável o prazo prescricional previsto no art. 177 do Código Civil de 1916, ou seja, vinte anos. Recurso de Revista conhecido e não provido” (TST, 3.ª T., RR 1222/2005-001-18-00.0, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 04.04.2008).

[27] “Recurso de embargos. Recurso de revista conhecido e provido para declarar a prescrição. Aplicação do art. 7º, XXIX, da CF. Acidente de trabalho ocorrido em 1992. Danos morais. Ação ajuizada na Justiça do Trabalho após a Emenda constitucional nº 45/2004. Direito intertemporal. Segurança jurídica. Regra de transição. Aplicação da prescrição cível. A prescrição de dois anos, para ajuizamento de ação na Justiça do Trabalho, como determina o artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, não alcançam ações cuja data da lesão já transcorrera em mais da metade pela regra da prescrição de vinte anos ou aquelas propostas antes da vigência do novo Código Civil de 2002, conforme determina seu artigo 2.028. A alteração da competência para o julgamento das ações relativas a acidente de trabalho, consoante a Emenda Constitucional nº 45/2004, não possibilita a aplicação imediata da regra de prescrição trabalhista, pois quando da redução dos prazos prescricionais (artigo 205 e inciso V do artigo 206), estabeleceu-se a regra de transição, com o objetivo de assegurar o princípio da segurança jurídica. Considerando que a ação foi proposta quando já havia transcorrido mais de dez anos da ciência do dano, o prazo aplicável ao caso sob exame é o de vinte anos, razão por que não se encontra prescrita a pretensão ao pagamento da reparação correspondente. Proposta a ação em 2005, mesmo após a vigência da Emenda Constitucional nº 45/2004, na Justiça Comum (sic) em relação à indenização decorrente de acidente de trabalho ocorrido em 1992, não pode o autor ser surpreendido pela mudança da competência, adotando prazo prescricional de dois anos, pois já tinha adquirido o direito a ver a sua pretensão julgada sob a regra de prescrição anterior. Embargos conhecido e provido.” (TST, SBDI-I, E-RR-99517/2006-659-09-00.5, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, j. 28.05.2009, DJ 05.06.2009).

DIREITO COLETIVO DO TRABALHO

Sumário: 28.1 Introdução – 28.2 Princípios de direito coletivo do trabalho – 28.3 Direito coletivo do trabalho na Constituição Federal de 1988 – 28.4 Liberdade sindical – 28.5 Limitações ao princípio da liberdade sindical – 28.6 Cláusulas que limitam a liberdade sindical – 28.7 Condutas antissindicais – 28.8 Sindicato: 28.8.1 Enquadramento sindical; 28.8.2 Órgãos do sindicato; 28.8.3 Eleições sindicais – 28.9 Entidades sindicais de grau superior – 28.10 Centrais sindicais – 28.11 Funções do sindicato – 28.12 Receitas do sindicato – 28.13 Conflitos coletivos de trabalho – 28.14 Negociação coletiva – 28.15 Contratação coletiva de trabalho – 28.16 Relação entre contrato individual de trabalho e instrumento normativo – 28.17 Incorporação ao contrato individual de trabalho – 28.18 Negociação coletiva na Administração Pública – 28.19 Representação e participação dos trabalhadores na empresa – 28.20 Greve: 28.20.1 Classificação; 28.20.2 Limites; 28.20.3 Legitimidade e interesse; 28.20.4 Procedimento; 28.20.5 Direitos e deveres; 28.20.6 Abuso do direito de greve; 28.20.7 Efeitos sobre o contrato de trabalho; 28.20.8 Instauração de dissídio coletivo de greve – 28.21 Lockout.

28.1 INTRODUÇÃO

Na denominação da matéria em estudo, as expressões mais utilizadas são: Direito Coletivo do Trabalho e Direito Sindical.

Os autores que adotam a denominação Direito Sindical asseveram ser o sindicato a figura de maior destaque no setor do Direito em análise[1].

No entanto, como as relações coletivas de trabalho não se restringem aos entes sindicais, parte da doutrina prefere denominar a matéria como Direito Coletivo do Trabalho, posição aqui adotada.

Discute-se a respeito da autonomia do Direito Coletivo do Trabalho.

Há entendimento, não majoritário, de que ele possui autonomia científica, especialmente por apresentar princípios próprios, diferentes do Direito Individual do Trabalho.

O entendimento que prevalece é de que o Direito do Trabalho, como ramo dotado de autonomia científica, possui como um de seus setores o Direito Coletivo do Trabalho, com peculiaridades próprias, mas sem se desvincular por completo do primeiro.

O Direito Coletivo do Trabalho pode ser conceituado como o segmento do Direito do Trabalho que regula a organização sindical, a negociação coletiva e os instrumentos normativos decorrentes, a representação dos trabalhadores na empresa e a greve.

28.2 PRINCÍPIOS DE DIREITO COLETIVO DO TRABALHO

Embora inserido no âmbito mais amplo do Direito do Trabalho, observa-se a presença de princípios próprios do Direito Coletivo do Trabalho, que não se confundem com aqueles do Direito Individual do Trabalho.

O princípio da liberdade sindical encontra-se na estrutura do Direito Coletivo do Trabalho da atualidade, pautado pela democracia e o pluralismo nas relações sindicais.

Não mais se sustenta o modelo sindical controlado pelo Estado, impondo regras que acabam sufocando a atuação dos atores sociais nas relações coletivas de trabalho.

A organização sindical, assim, passa a ter como fundamento a liberdade de fundação, organização, filiação, administração e atuação dos entes sindicais, mantendo o diálogo e a boa-fé nas suas relações, de modo a se alcançar a dignidade e a justiça social.

A liberdade sindical é regulada pela Convenção 87 da OIT, de 1948, norma internacional de grande importância, embora ainda não ratificada pelo Brasil.

O princípio da autonomia coletiva dos particulares explicita o poder de que são titulares os atores sociais, inseridos nas relações coletivas, possibilitando a criação de normas que regulem os conflitos laborais, ao mesmo tempo em que estabelecem condições de trabalho.

A autonomia coletiva privada, assim, é um poder que se confere aos entes sindicais, de estabelecer normas coletivas de trabalho, a serem aplicadas às relações trabalhistas.

Os instrumentos normativos em questão, de natureza autônoma, decorrem da negociação coletiva, procedimento no qual os entes sindicais podem exercer o direito de firmar convenções e acordos coletivos de trabalho. Estes, como já estudados, são verdadeiras fontes formais no Direito do Trabalho.

O princípio da adequação setorial negociada indica as possibilidades e os limites que devem ser observados pelas normas coletivas, decorrentes de negociação coletiva de trabalho[2].

Nesse sentido, referidos instrumentos coletivos podem estabelecer direitos mais benéficos aos empregados, conforme o princípio da norma mais favorável, adotado pelo art. 7.º, caput, da Constituição Federal de 1988.

Quanto à possibilidade de estabelecer condições de trabalho de forma prejudicial aos empregados, tal hipótese deve ser entendida como verdadeira exceção, admissível apenas nas hipóteses previstas no texto constitucional, exigindo a devida justificação, sendo possível como forma de se buscar a proteção de interesses mais amplos dos trabalhadores, como a manutenção do nível de emprego.

Assim, os direitos sociais e trabalhistas mínimos, assegurados na Constituição Federal, não podem ser reduzidos, nem mesmo por meio de negociação coletiva, por se considerarem o patamar mínimo de existência digna. Nesse limite mínimo encontram-se, por exemplo, o adicional de horas extras de 50%, bem como o salário mínimo.

Além disso, as normas necessárias à proteção da dignidade e da vida do trabalhador, bem como aquelas de ordem pública, pertinentes à segurança e à saúde no trabalho, não podem ser objeto de flexibilização in pejus, ainda que se trate de instrumento normativo decorrente de negociação coletiva.

28.3 DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988, ao instaurar novo regime constitucional, estabelecendo o Estado Democrático de Direito (art. 1.º), passou a adotar o princípio da liberdade sindical (art. 8.º, caput), ainda que impondo sérias restrições.

O art. 8.º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, prevê a seguinte regra, de grande destaque e importância: “a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical”.

Essa proibição de interferência e intervenção do Poder Executivo na organização sindical foi a grande modificação, tornando incompatíveis diversas regras contidas na CLT, fundadas nas ordens constitucionais anteriores, não recepcionadas pela CF/1988.

A organização sindical estabelecida na Constituição Federal de 1988 adota o princípio da liberdade sindical, embora com certas restrições.

Efetivamente, de acordo com o art. 8.º, caput, da Lei Maior: “É livre a associação profissional ou sindical”, observados os preceitos dos incisos arrolados no mencionado dispositivo.

O inciso I, do art. 8.º, da CF/1988, foi mencionado acima, vedando a proibição de interferência e a intervenção do Poder Público na organização sindical.

A liberdade sindical, especificamente quanto à liberdade de filiação, é assegurada no inciso V, do mesmo art. 8.º, ao prever que “ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato”.

O sistema sindical em vigor, no Brasil, adota a unicidade sindical (art. 8.º, inciso II, da CF/1988), uma vez que: “é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município”.

Além disso, o mencionado sistema é organizado em categorias, como se observa dos comandos presentes no art. 8.º, incisos II, III[3] e IV, da Constituição Federal de 1988. Isso não afasta a presença das chamadas categorias profissionais diferenciadas, conforme o art. 511, § 3.º, da CLT.

O sistema sindical revela-se, ainda, de caráter confederativo, como confirma o art. 8.º, inciso IV, da Constituição.

A Constituição Federal prevê, ainda, contribuições para custeio do sindicato, no art. 8.º, inciso IV: “a assembleia-geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei”.

A organização sindical brasileira enfatiza a negociação coletiva, considerada a forma ideal de solução dos conflitos de trabalho, dando origem a normas coletivas (acordo coletivo e convenção coletiva de trabalho).

Nesse sentido, o art. 7.º, inciso XXVI, da Constituição de 1988, prevê o direito ao “reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho”. O art. 8.º, inciso VI, por sua vez, prevê ser “obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho”.

O inciso VIII, do art. 8.º, da Lei Maior, prevê a já estudada estabilidade provisória do dirigente sindical, representando caso de proibição expressa de ato antissindical: “é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei”.

28.4 LIBERDADE SINDICAL

A liberdade sindical, como já mencionado, é princípio que fundamenta toda a organização sindical da atualidade, pautada pela democracia nas relações coletivas de trabalho.

Na definição de José Cláudio Monteiro de Brito Filho, a liberdade sindical: “consiste no direito de trabalhadores (em sentido genérico) e empregadores de constituir as organizações sindicais que reputarem convenientes, na forma que desejarem, ditando suas regras de funcionamento e ações que devam ser empreendidas, podendo nelas ingressar ou não, permanecendo enquanto for sua vontade”[4].

A liberdade sindical é regulada, no âmbito internacional, pela Convenção 87 da OIT, ainda não ratificada pelo Brasil, em razão de certas restrições previstas na Constituição Federal de 1988.

A Portaria 326, de 1.º de março de 2013, do Ministério do Trabalho e Emprego, dispõe sobre os pedidos de registro das entidades sindicais de primeiro grau no Ministério do Trabalho e Emprego.

Mesmo assim, é certo que o art. 8.º, caput, da CF/1988 assegura, em termos genéricos, a liberdade sindical.

Para a melhor análise da liberdade sindical, esta pode ser desmembrada, para fins didáticos, nos aspectos a seguir descritos.

A liberdade de associação é assegurada como direito de as pessoas se unirem, de forma duradoura e organizada, tendo em vista objetivos comuns.

Sendo o sindicado uma associação de natureza especial, assegura-se a liberdade de associação sindical como modalidade específica do direito mais amplo de associação.

A liberdade de filiação sindical é assegurada no art. 8.º, inciso V, da CF/1988, remontando ao direito, também fundamental, mais genérico, de liberdade de associação, previsto no art. 5.º, inciso XVII, da Constituição da República[5].

A liberdade de filiação sindical pode ser tanto positiva, ou seja, assegurando a associação ao ente sindical, como negativa, no sentido de garantir o direito de deixar o quadro de associados do sindicato. Tendo em vista a garantia referente à liberdade de filiação sindical, veda-se o tratamento discriminatório àquele que não é sindicalizado, bem como o tratamento privilegiado àquele que se associou ao sindicato. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial 20 da SDC do TST assim prevê: “Empregados sindicalizados. Admissão preferencial. Condição violadora do art. 8.º, V, da CF/1988. Viola o art. 8.º, V, da CF/1988 cláusula de instrumento normativo que estabelece a preferência, na contratação de mão de obra, do trabalhador sindicalizado sobre os demais”.

Além disso, a liberdade de filiação sindical pode ser tanto individual, em que o trabalhador e o empregador têm o direito de ingressar como filiado do sindicato, como coletiva, na qual o próprio ente sindical, em si, decide se filiar a um outro ente sindical superior, seja ele de amplitude nacional ou, mesmo, internacional.

Em nosso sistema de organização sindical, não se pode confundir a filiação ao sindicato, ato que depende da livre manifestação de vontade do trabalhador ou do empregador, com o fato de pertencer a determinada categoria profissional ou econômica.

Para fazer parte da categoria profissional, não se exige manifestação de vontade do empregado, bastando prestar serviços ao empregador cuja atividade preponderante insere-se em determinado setor da atividade econômica, em certa área territorial. Do mesmo modo, o empregador passa a fazer parte da categoria econômica pelo fato de exercer atividade preponderante em certo setor da economia, em determinada área territorial.

Já para ser filiado ao sindicato, reitere-se, faz-se necessária a manifestação de vontade do empregado ou do empregador.

Ainda a respeito do direito de associação sindical, cabe mencionar que a Lei 11.295/2006, não apenas revogou o parágrafo único do art. 526 da CLT (o qual excluía o “direito de associação em sindicato” aos empregados dos sindicatos), mas também acrescentou o § 2.º ao referido dispositivo, passando a prever que são aplicáveis “ao empregado de entidade sindical os preceitos das leis de proteção do trabalho e de previdência social, inclusive o direito de associação em sindicato” (destaquei)[6].

A liberdade de fundação sindical, como direito de criar e constituir entes sindicais, é prevista no art. 8.º, inciso I, Constituição Federal de 1988.

Assim, garante-se aos membros da sociedade o direito de se reunirem, constituindo grupos, com o objetivo de defesa dos interesses profissionais e econômicos.

A fundação do ente sindical, como prevê o dispositivo constitucional mencionado, não depende de autorização do Estado. Apenas ficou ressalvada a necessidade de registro do sindicato no órgão competente.

Assim, a aquisição da personalidade jurídica sindical depende do registro de seus estatutos no órgão competente. O sindicato, embora apresente natureza de associação de direito privado, apresenta diversas peculiaridades e funções diferenciadas. Por isso, o simples registro no Cartório de Títulos e Documentos e de Pessoas Jurídicas apenas confere a personalidade jurídica de associação, não sendo suficiente para a aquisição da personalidade sindical.

Sobre esse tema, o entendimento que prevalece é aquele segundo o qual “a mera inscrição no Registro Civil das Pessoas Jurídicas confere personalidade jurídica a entidades sindicais, mas não a personalidade sindical”, pois “esta é adquirida com o registro no Ministério do Trabalho, cuja competência residual remanesce, na falta de norma regulamentadora que a conceda a outro órgão”[7].

Nesse sentido, a Súmula 677 do Supremo Tribunal Federal assim prevê: “Até que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministério do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unicidade”.

Seguindo o mesmo entendimento, cabe destacar a Orientação Jurisprudencial 15 da SDC do TST: “Sindicato. Legitimidade ad processum. Imprescindibilidade do registro no Ministério do Trabalho. A comprovação da legitimidade ad processum da entidade sindical se faz por seu registro no órgão competente do Ministério do Trabalho, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988”.

A Portaria 326, de 1.º de março de 2013, do Ministério do Trabalho e Emprego, dispõe sobre os pedidos de registro das entidades sindicais de primeiro grau no Ministério do Trabalho e Emprego.

Os procedimentos de pedidos de registro e de alteração estatutária de entidades de grau superior continuam a ser regidos pela Portaria 186, de 10 de abril de 2008, do Ministério do Trabalho e Emprego.

As disputas de representação sindical, quando não solucionadas de forma consensual (autocomposição), ficam sujeitas à apreciação do Poder Judiciário (art. 5.º, inciso XXXV, da CF/1988).

A liberdade de organização, significando a autonomia do ente sindical quanto à escolha dos meios para alcançar os fins a que se propõe, é garantida pelo art. 8.º, inciso I, da Constituição Federal de 1988.

O sindicato encontra-se organizado conforme o previsto em seu estatuto, estabelecendo os diversos órgãos que integram o ente sindical, bem como as atribuições de cada um deles.

No entanto, a referida liberdade não é ilimitada, devendo respeitar as normas jurídicas de ordem pública, que incidem sobre todos aqueles que mantêm diversas relações na vida em sociedade.

Nesse aspecto, é controvertida a questão de saber se a lei (entendida como fonte formal do Direito, de origem estatal) pode fixar os órgãos do ente sindical, bem como a sua composição.

Há quem defenda que o art. 8.º, caput e inciso I, da Constituição em vigor, ao proibir a interferência e a intervenção do Poder Público na organização sindical, não admite as referidas previsões legais, pois seria uma forma de violar a liberdade sindical, no aspecto da liberdade de organização.

No entanto, pode-se entender que a mencionada vedação de interferência e intervenção dirige-se ao Poder Executivo, mas não ao Poder Legislativo e ao Poder Judiciário (quanto às suas atividades típicas, de legislar e julgar), pois os entes sindicais, assim como todos aqueles que mantêm relações na sociedade, estão sob o império da lei (art. 5.º, inciso II, da CF/1988), bem como estão sujeitos ao controle jurisdicional de seus atos (art. 5.º, inciso XXXV, da CF/1988).

Por isso, a lei, desde que atendidos os requisitos de razoabilidade e proporcionalidade, pode estabelecer regras pertinentes à organização sindical. Do mesmo modo que a lei prevê normas a serem observadas pela associação civil, ou pelas diversas modalidades de sociedades, pode estabelecer disposições básicas e genéricas quanto à organização dos entes sindicais. Isso não representa interferência do Poder Público, mas garantia de observância de regras mínimas, em favor de todos aqueles que possam ter interesses ali presentes.

Essa questão gera importantes reflexos, por exemplo, quanto à vigência do art. 522 da CLT, que estabelece o número de membros da administração do sindicato.

De acordo com o entendimento do TST (Súmula 369, inciso II) e também do STF, esse dispositivo da CLT foi recepcionado pela CF/1988, estando em vigência, pois não se refere a qualquer intervenção estatal no ente sindical, mas sim a disposição da lei (e não do Poder Executivo), regulando o tema.

Obviamente, eventual lei que contenha previsão inconstitucional, por autorizar interferência ou intervenção estatal descabida no ente sindical, não será válida, por afrontar o princípio da liberdade sindical.

Isso não significa, no entanto, que o sindicato não possa ter a sua organização regulada por lei, a qual pode fixar preceitos básicos, sem prever interferência estatal, como forma de garantia em favor dos interessados e de terceiros.

A liberdade de administração do ente sindical refere-se à forma de sua condução, estabelecendo as metas, prioridades e objetivos a serem alcançados. No plano interno, o sindicato estabelece a forma de sua administração, em consonância com seu estatuto, e realização de eleições sindicais. Externamente, a administração do ente sindical não pode ser objeto de interferência de terceiros e do Poder Executivo.

Mesmo assegurada essa autonomia na administração sindical, deve-se observar que ao sindicato cabe a defesa dos “direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas” (art. 8.º, inciso III, da CF/1988), o que deve ser levado em conta pelos diretores e membros da administração do ente sindical.

Da mesma forma como mencionado acima, discute-se a validade de previsões legais, estabelecendo quorum para deliberações pela assembleia-geral e regras a serem observadas nas eleições sindicais. Há quem entenda que essa matéria deve ser regulada pelo estatuto do ente sindical, não podendo a lei interferir na questão, em razão da liberdade sindical, no aspecto de sua autonomia e liberdade de administração.

Seguindo o entendimento já exposto, nada impede que a lei, de forma razoável e equânime, fixe regras gerais sobre temas de interesse da coletividade, e que inclusive podem afetar relações com terceiros. Isso não se confunde com interferência ou intervenção do Poder Público ou do Poder Executivo no sindicato, pois todos estão sob o império da lei no Estado Democrático de Direito.

O que não se admite é a interferência do Estado, controlando as eleições e deliberações a serem tomadas pelo sindicato. As antigas previsões legais nesse sentido é que não foram recepcionadas pela Constituição Federal de 1988.

A liberdade de atuação do sindicato refere-se à conduta a ser adotada, de modo a alcançar os objetivos do ente sindical, em especial na defesa dos direitos e interesses, de natureza coletiva, da categoria como um todo, bem como dos direitos e interesses individuais, dos membros da categoria. Tem-se, portanto, a liberdade de exercício das funções.

De todo modo, tanto a liberdade de atuação sindical, como a liberdade de organização e de administração sindical, inseridas na chamada autonomia sindical, devem respeitar as normas e os princípios magnos presentes no ordenamento jurídico, até porque os entes sindicais não são dotados de poder soberano.

Os interesses do próprio ente sindical, como associação especial que é, também podem ser objeto de sua atuação, por exemplo, na cobrança das contribuições que lhe são devidas.

28.5 LIMITAÇÕES AO PRINCÍPIO DA LIBERDADE SINDICAL

O regime de organização sindical no Brasil, mesmo depois da Constituição Federal de 1988, ainda prevê sérias restrições ao princípio da liberdade sindical. Aliás, algumas restrições, anteriormente previstas apenas no plano infraconstitucional, passaram a constar do texto da Constituição da República.

Essas limitações, no entanto, estão em desacordo com o efetivo princípio da liberdade sindical, tal como previsto na Convenção 87 da OIT, sendo um importante fator impedindo a sua ratificação pelo Brasil.

Vejamos, assim, as principais restrições à liberdade sindical.

A unicidade sindical é o sistema no qual a lei exige que apenas um ente sindical seja representativo de determinada categoria, em certo espaço territorial.

Esse é o regime que vigora no Brasil, e que foi expressamente adotado no art. 8.º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, com a seguinte redação: “é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município”.

A unicidade sindical não se confunde com a unidade sindical, pois, nesta última, o sindicato único (que representa certa categoria ou grupo, em determinada área territorial) não decorre de imposição da lei ou outra fonte normativa estatal, mas sim de livre decisão tomada pelos próprios interessados. O sistema de unidade sindical, justamente porque não é imposto pela lei ou pelo Estado, é compatível com a liberdade sindical, bem como com a Convenção 87 da OIT.

Já a unicidade sindical, em que o sindicato único é obrigatório por lei (no caso do Brasil, por previsão constitucional), afronta o mencionado mandamento de liberdade nas relações coletivas de trabalho.

O terceiro regime é o de pluralidade sindical, significando a efetiva existência de mais de um ente sindical, representando o mesmo grupo ou categoria, na mesma base territorial. A pluralidade sindical também está em consonância com o princípio da liberdade sindical, autorizando os interessados a se unirem para fundar e organizar entes sindicais, independentemente da prévia existência de outros sindicatos com a mesma delimitação quanto à categoria representada e ao território de atuação.

No entanto, o aspecto possivelmente negativo da pluralidade sindical é a dispersão de forças, dificultando a atuação eficaz e conjunta dos membros do grupo ou da categoria, especialmente profissional, em face dos entes sindicais patronais.

Cabe esclarecer que o sistema brasileiro, ainda que seja de unicidade sindical, admite o desmembramento ou dissociação da categoria, dando origem a categorias específicas, seja quanto à atividade econômica, seja quanto à área territorial de atuação.

Assim, eventual categoria profissional concentrada ou eclética, reunindo empregados em diferentes atividades econômicas, similares ou conexas (art. 511, § 2.º, da CLT), pode se desmembrar ou se dissociar, resultando na formação de dois entes sindicais autônomos, cada um representando a respectiva atividade específica, passando a alcançar os empregados que trabalham no mesmo setor da atividade econômica (identidade).

Do mesmo modo, o ente sindical que represente certa categoria profissional em mais de um município pode se desmembrar ou se dissociar, dando origem a sindicatos distintos, cada um em área territorial distinta, abrangendo no mínimo um município.

A Constituição Federal de 1988, como mencionado, exige que seja observada a base territorial mínima do sindicato, pois ela não pode ser inferior à área de um Município (art. 8.º, inciso II, da CF/1988).

Observada essa limitação, cabe aos trabalhadores e aos empregadores interessados definir a base territorial do sindicato.

Nesse tema, observa-se que a Constituição de 1988 acabou sendo até mesmo mais restritiva que a própria Consolidação das Leis do Trabalho, a qual, no art. 517, admitia os sindicatos “distritais”, além daqueles municipais, intermunicipais, estaduais, interestaduais e nacionais.

A referida base territorial mínima, de um município, também é uma forma de restringir a liberdade sindical, por impossibilitar que os interessados constituam entes sindicais de menor abrangência territorial, para tratar de questões mais específicas.

Do mesmo modo, a mencionada limitação territorial, juntamente com as restrições referentes à unicidade sindical e ao regime organizado por categoria, acaba por impedir a fundação e organização de sindicatos por empresa.

Diversos dispositivos constitucionais confirmam que o sistema sindical brasileiro é organizado em categorias, como se verifica no art. 8.º, incisos II a IV, da Constituição Federal de 1988.

O sistema de categorias é uma evidente forma de restringir a liberdade sindical, com origem no regime corporativista, impossibilitando que os interessados se reúnam em formas distintas, em outros grupos, com alcance diverso, como os sindicatos por profissões, ou mesmo os sindicatos dos empregados de certa empresa.

Mesmo tendo sido adotado o conceito de categoria no Brasil, na prática, por meio de dissociações e desmembramentos de categorias ecléticas, observou-se um efetivo aumento no número de entidades sindicais após a Constituição Federal de 1988, quando deixou de ser exigida a autorização do Ministério do Trabalho para a fundação do sindicato.

A categoria pode ser definida como o conjunto de pessoas com interesses profissionais ou econômicos em comum, decorrentes de identidade de condições ligadas ao trabalho ou à atividade econômica desempenhada. É uma forma de organização do grupo profissional ou econômico.

O conceito de categoria, na realidade, é objeto da sociologia, mas tem previsão no art. 511, §§ 1.º e 2.º, da CLT.

Desse modo, a categoria profissional (ou seja, de empregados) é a “expressão social elementar”, integrada pela “similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas” (§ 2.º do art. 511).

Para que o empregado integre a categoria profissional, basta prestar serviços a empregador cuja atividade esteja inserida em certo setor da economia, independentemente da função especificamente desempenhada (a não ser que se trate de categoria profissional diferenciada).

A categoria econômica (ou seja, de empregadores), por sua vez, é o “vínculo social básico”, decorrente da “solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas” (§ 1.º do art. 511).

O enquadramento sindical é feito em conformidade com a atividade preponderante do empregador, o que é confirmado pelo art. 581, § 1.º, da CLT.

Observa-se, ainda, a categoria profissional diferenciada, conceituada como a “que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares” (§ 3.º do art. 511 da CLT).

Consequentemente, para a existência de categoria profissional diferenciada, faz-se necessária a existência de: estatuto profissional especial (por exemplo, as secretárias); ou a existência de condições de vida diferenciadas (como no caso dos motoristas).

Essa formação de sindicato por profissão foi recepcionada pelo sistema constitucional em vigor, por se moldar ao regime de categorias.

O quadro anexo mencionado pelo art. 577 da CLT estabelece diversas categorias profissionais diferenciadas, podendo esse rol ser ampliado, tendo em vista a liberdade sindical adotada pela CF/1988, desde que observadas as limitações aqui mencionadas. No entanto, como esclarece a Orientação Jurisprudencial 9 da SDC do TST: “O dissídio coletivo não é meio próprio para o Sindicato vir a obter o reconhecimento de que a categoria que representa é diferenciada, pois esta matéria – enquadramento sindical – envolve a interpretação de norma genérica, notadamente do art. 577 da CLT”.

Na mesma linha, a Orientação Jurisprudencial 36 da SDC do TST apresenta a seguinte previsão: “Empregados de empresa de processamento de dados. Reconhecimento como categoria diferenciada. Impossibilidade. É por lei e não por decisão judicial, que as categorias diferenciadas são reconhecidas como tais. De outra parte, no que tange aos profissionais da informática, o trabalho que desempenham sofre alterações, de acordo com a atividade econômica exercida pelo empregador”.

Ainda sobre as categorias diferenciadas, revelando a sua importância em nosso sistema jurídico, cabe destacar a Súmula 117 do TST, com a seguinte previsão: “Bancário. Categoria diferenciada. Não se beneficiam do regime legal relativo aos bancários os empregados de estabelecimento de crédito pertencentes a categorias profissionais diferenciadas”.

A Súmula 369, inciso III, do TST, prevê que o “empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente”.

Cabe destacar, por fim, a Súmula 374 do TST, com a seguinte redação: “Norma coletiva. Categoria diferenciada. Abrangência. Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria”.

A categoria pode reunir atividades ou profissões idênticas, similares ou conexas (art. 511, caput e §§ 1.º, 2.º e 4.º, da CLT).

A categoria de atividades idênticas reúne, apenas, os empregadores (sindicato patronal), ou os empregados (sindicato profissional), que exerçam, respectivamente, a mesma atividade econômica, ou que prestem serviços no mesmo setor da atividade econômica.

A categoria de atividades similares reúne atividades parecidas, ou seja, semelhantes entre si, como é o caso de hotéis e restaurantes. Essa similaridade pode ocorrer tanto na categoria econômica como na profissional.

A categoria de atividades conexas é integrada por atividades que se complementam, exercidas com o mesmo fim, como ocorre na construção civil, em que existem, entre outras, as atividades de alvenaria, pintura, parte elétrica e hidráulica. Essa conexão entre as atividades da categoria também pode ser verificada tanto no âmbito patronal, como no dos empregados.

Como já mencionado, as categorias ecléticas, que reúnem atividades similares e conexas, podem sofrer desmembramentos ou dissociações, dando origem a categorias específicas, referentes a atividades idênticas.

O art. 511, caput, da CLT, considera “lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos ou profissionais liberais exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas”.

Diante disso, tem-se que o direito de sindicalização não se restringe aos empregados, mas abrange os trabalhadores como um todo, inclusive os autônomos e profissionais liberais.

No entanto, como é evidente, se o trabalhador autônomo, ou mesmo o profissional liberal, prestar serviços como empregado, ou seja, mediante vínculo de emprego, firmado com o empregador, deixa a sua condição de autônomo. Assim, passa a integrar a categoria profissional correspondente à atividade preponderante na empresa, ainda que exerça função específica.

Se o empregado exercer atividade que seja considerada como integrante de categoria profissional diferenciada (art. 511, § 3.º, da CLT), somente neste caso, o seu enquadramento sindical terá essa particularidade.

Por isso, não basta dizer que o empregado exerce certa função, típica de profissional liberal; se esse trabalhador é um empregado, em regra, o seu enquadramento sindical deve seguir a correspondência com a atividade desempenhada pelo empregador, em determinado setor da economia, independentemente da função específica do empregado.

A exceção fica apenas quanto à categoria profissional diferenciada, hipótese em que o empregado é incluído no sindicato específico da profissão. No entanto, a efetiva existência de categoria profissional diferenciada depende de se verificar “empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares” (art. 511, § 3.º, da CLT).

Em razão da redação genérica do art. 511, § 3.º, da CLT, representando um conceito indeterminado, há quem entenda que os profissionais liberais podem constituir categorias profissionais diferenciadas, podendo ser representados por sindicatos próprios, distintos dos sindicatos que representam os demais empregados da empresa.

O ideal seria a adoção da ampla liberdade sindical, tal como prevista na Convenção 87 da OIT. No entanto, o sistema brasileiro em vigor ainda é pautado pelo regime de categorias, adotando a unicidade sindical.

Por isso, na interpretação das disposições presentes em nosso ordenamento jurídico, a categoria profissional diferenciada, representando o sindicato por profissão, ainda é uma exceção em nosso sistema, não podendo ser utilizada como forma de burlar o regime estabelecido pela Constituição Federal.

Desse modo, como já destacado, se o empregado exerce atividade típica de profissional liberal (como advogado, médico ou engenheiro), mas mantém vínculo de emprego com o empregador, ele deixa de ser representado por sindicato de profissional liberal, uma vez que passou a prestar serviços como empregado, e não mais como autônomo.

Somente no caso em que a profissão do referido empregado, exercida na empresa, seja considerada (pelo sistema jurídico) uma categoria profissional diferenciada (como ocorre com motoristas, aeronautas e secretárias), é que o sindicato da profissão será, excepcionalmente, o representante da categoria. Mas isso ainda é exceção em nosso sistema, pois, em regra, o empregado integra a categoria profissional correspondente à atividade econômica do empregador, uniforme ou preponderante, independentemente da função especificamente desempenhada.

Cabe fazer menção, ainda, ao art. 1.º da Lei 7.316, de 28 de maio de 1985, com a seguinte previsão: “Nas ações individuais e coletivas de competência da Justiça do Trabalho, as entidades sindicais que integram a Confederação Nacional das Profissões Liberais terão o mesmo poder de representação dos trabalhadores empregados atribuído, pela legislação em vigor, aos sindicatos representativos das categorias profissionais diferenciadas”.

O ordenamento jurídico, assim, reconhece a existência das entidades sindicais que representam os profissionais liberais, assegurando-lhes o mesmo poder de representação dos sindicatos das categorias profissionais diferenciadas.

Isso confirma que os profissionais liberais e as categorias profissionais diferenciadas não são a mesma realidade, até porque os primeiros não são, conceitualmente, empregados.

Mesmo assim, em razão do art. 1.º da Lei 7.316/1985, é possível verificar certa equiparação entre os trabalhadores que exercem atividades típicas de profissional liberal com os empregados que integram categorias profissionais diferenciadas. Por isso, para que o mencionado dispositivo legal apresente eficácia, deve-se entender que os empregados, exercendo na empresa atividades típicas de profissionais liberais, ainda não consideradas como integrantes de categorias diferenciadas, podem se reunir em sindicatos próprios, aplicando-se, neste caso, as mesmas regras pertinentes aos sindicatos das categorias profissionais diferenciadas[8].

Desse modo, pode-se entender que os sindicatos de profissionais liberais (como de engenheiros e médicos) detêm legitimidade para efetuar negociação coletiva com empresas, para estabelecer acordo coletivo em favor dos empregados representados pelos mencionados entes sindicais, que exerçam a atividade respectiva no âmbito do empregador.

Sobre a aplicabilidade das normas coletivas em favor de empregados que integram categoria profissional diferenciada, exercendo a mencionada profissão na empresa, cabe reiterar a previsão da Súmula 374 do TST[9]. Tendo em vista a mencionada equiparação, estabelecida pela Lei 7.316/1985, essa mesma orientação também pode ser aplicada aos empregados representados por ente sindical de profissionais liberais, exercendo tais funções na empresa.

A contribuição sindical obrigatória foi reconhecida e recepcionada pela Constituição Federal de 1988, como se observa em seu art. 8.º, inciso IV, parte final (“independentemente da contribuição prevista em lei”).

A referida contribuição sindical, anteriormente conhecida como “imposto sindical”, é regulamentada pelo art. 578 e seguintes da CLT, apresentando natureza jurídica tributária, conforme o art. 149, caput, da Constituição da República, por se tratar de contribuição de interesse das categorias profissionais e econômicas.

Essa contribuição sindical revela séria e evidente restrição à liberdade sindical, não sendo compatível com as diretrizes traçadas pela Convenção 87 da OIT, justamente por ser compulsória. Ou seja, ela é devida independentemente de manifestação de vontade ou concordância do trabalhador ou empregador, bem como de filiação ao ente sindical. O simples fato de se fazer parte da categoria profissional ou econômica, por exercer atividade inserida em determinado setor da economia, torna a contribuição sindical devida pelo trabalhador ou pelo empregador.

Como prevê o art. 579 da CLT: “A contribuição sindical é devida por todos aqueles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591”, ou seja, em favor da federação correspondente e, se não houver federação, à confederação respectiva.

Quando a empresa realizar diversas atividades econômicas, sem que nenhuma delas seja preponderante, cada uma dessas atividades deve ser incorporada à respectiva categoria econômica, sendo a contribuição sindical devida à entidade sindical representativa da mesma categoria, procedendo-se, em relação às correspondentes sucursais, agências ou filiais, da mesma forma (art. 581, § 1.º, da CLT).

Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional (art. 581, § 2.º, da CLT).

No que se refere à contribuição sindical urbana, como esclarece a Nota Técnica SRT/CGRT 50/2005, da Secretaria de Relações do Trabalho: “O art. 580 da CLT, ao relacionar os contribuintes, é taxativo ao estabelecer a obrigatoriedade do recolhimento da contribuição sindical tão somente aos empregados (inciso I); agentes ou trabalhadores autônomos e profissionais liberais (inciso II); e empregadores (inciso III). Dessa forma, estão excluídos da hipótese de incidência aqueles que não se enquadram nas classes acima elencadas, tais como os empresários que não mantêm empregados”.

Atualmente, cabe destacar que a Lei Complementar 123/2006 instituiu o “Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional” (art. 12). Conforme o seu art. 13, § 3.º: “As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 204 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo”.

Quanto à controvertida questão referente à contribuição sindical dos servidores públicos, a Nota Técnica CGRT/SRT 37/2005, do Ministério do Trabalho e Emprego, esclarece que: “como ainda não há previsão legal dispondo ser obrigatório o pagamento dessa contribuição pelos servidores públicos estatutários, é certo concluir que a contribuição sindical é devida apenas pelos servidores celetistas. Os servidores públicos regidos pelo regime estatutário não estão sujeitos ao recolhimento da contribuição sindical. Caso haja, no entanto, servidores submetidos às normas da CLT, deverá a administração pública proceder, em relação a estes, o desconto em folha e o respectivo recolhimento à entidade sindical representativa”.

Essa diferenciação quanto ao regime do servidor público revela-se correta, pois, quanto aos servidores estatutários, regidos por lei própria, a contribuição sindical somente passa a ter o seu recolhimento obrigatório havendo previsão legal específica nesse sentido, até porque a CLT não se aplica aos servidores públicos estatutários.

No entanto, cabe alertar que no STF essa diferença do regime do servidor público, para efeito da contribuição sindical, nem sempre é mencionada, como se observa do seguinte julgado:

“Sindicato de servidores públicos: direito a contribuição sindical compulsória, recebida pela Constituição, condicionado, porém, à satisfação do requisito da unicidade. A Constituição de 1988, à vista do art. 8.º, IV, in fine, recebeu o instituto da contribuição sindical compulsória, exigível, nos termos do art. 578 e ss. da CLT, de todos os integrantes da categoria, independentemente de sua filiação ao sindicato (cf. ADI 1.076-MC, Pertence, 15.06.1994). Facultada a formação de sindicatos de servidores públicos, não cabe excluí-los do regime da contribuição legal compulsória exigível dos membros da categoria (ADI 962, 11.11.1993, Galvão)” (RMS 21.758, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 20.09.1994, DJ 04.11.1994).

Mais recentemente, o próprio Ministério do Trabalho e Emprego aprovou a Instrução Normativa MTE 1, de 30 de setembro de 2008, a qual dispõe sobre a cobrança da contribuição sindical dos servidores e empregados públicos, passando a prever de forma diversa da anterior Nota Técnica CGRT/SRT 37/2005. Efetivamente, de acordo com o art. 1.º da referida Instrução Normativa MTE 1/2008: “Os órgãos da administração pública federal, estadual e municipal, direta e indireta, deverão recolher a contribuição sindical prevista no art. 578, da CLT, de todos os servidores e empregado públicos, observado o disposto nos artigos 580 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho”.

Os empregadores são obrigados a descontar, da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de cada ano, a contribuição sindical por estes devida aos respectivos sindicatos (art. 582 da CLT).

Cabe destacar a regra do art. 585 da CLT, de acordo com a qual “os profissionais liberais podem optar pelo pagamento da contribuição sindical unicamente à entidade sindical representativa da respectiva profissão, desde que a exerça, efetivamente, na firma ou empresa e como tal sejam nelas registrados”.

Nessa hipótese, à vista da manifestação do contribuinte e da exibição da prova de quitação da contribuição, dada por sindicato de profissionais liberais, o empregador deixará de efetuar, no salário do contribuinte, o desconto a que se refere o art. 582 da CLT.

De acordo com o art. 45 da Lei 8.906/1994: “O pagamento da contribuição anual à OAB isenta os inscritos nos seus quadros do pagamento obrigatório da contribuição sindical”.

Arrecadada a importância da contribuição sindical, de acordo com os arts. 589, 590, 591 e 593 da CLT, na atual redação decorrente da Lei 11.648/2008:

“Art. 589. Da importância da arrecadação da contribuição sindical serão feitos os seguintes créditos pela Caixa Econômica Federal, na forma das instruções que forem expedidas pelo Ministro do Trabalho:

I – para os empregadores:

a) 5% (cinco por cento) para a confederação correspondente;

b) 15% (quinze por cento) para a federação;

c) 60% (sessenta por cento) para o sindicato respectivo; e

d) 20% (vinte por cento) para a ‘Conta Especial Emprego e Salário’;

II – para os trabalhadores:

a) 5% (cinco por cento) para a confederação correspondente;

b) 10% (dez por cento) para a central sindical;

c) 15% (quinze por cento) para a federação;

d) 60% (sessenta por cento) para o sindicato respectivo; e

e) 10% (dez por cento) para a ‘Conta Especial Emprego e Salário’;

III e IV – (Revogados);

§ 1.º O sindicato de trabalhadores indicará ao Ministério do Trabalho e Emprego a central sindical a que estiver filiado como beneficiária da respectiva contribuição sindical, para fins de destinação dos créditos previstos neste artigo.

§ 2.º A central sindical a que se refere a alínea b do inciso II do caput deste artigo deverá atender aos requisitos de representatividade previstos na legislação específica sobre a matéria”.

“Art. 590. Inexistindo confederação, o percentual previsto no art. 589 desta Consolidação caberá à federação representativa do grupo.

§§ 1.º e 2.º (Revogados).

§ 3.º Não havendo sindicato, nem entidade sindical de grau superior ou central sindical, a contribuição sindical será creditada, integralmente, à ‘Conta Especial Emprego e Salário’.

§ 4.º Não havendo indicação de central sindical, na forma do § 1.º do art. 589 desta Consolidação, os percentuais que lhe caberiam serão destinados à ‘Conta Especial Emprego e Salário’”.

“Art. 591. Inexistindo sindicato, os percentuais previstos na alínea c do inciso I e na alínea d do inciso II do caput do art. 589 desta Consolidação serão creditados à federação correspondente à mesma categoria econômica ou profissional.

Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, os percentuais previstos nas alíneas a e b do inciso I e nas alíneas a e c do inciso II do caput do art. 589 desta Consolidação caberão à confederação”.

“Art. 593. As percentagens atribuídas às entidades sindicais de grau superior e às centrais sindicais serão aplicadas de conformidade com o que dispuserem os respectivos conselhos de representantes ou estatutos.

Parágrafo único. Os recursos destinados às centrais sindicais deverão ser utilizados no custeio das atividades de representação geral dos trabalhadores decorrentes de suas atribuições legais”.

De acordo com a nova regulamentação da distribuição dos créditos de contribuição sindical, parte do seu valor é repassada e se torna de titularidade das centrais sindicais.

No entanto, ainda que o tema seja controvertido, seria possível o entendimento de que essa destinação de parte do valor da contribuição sindical para as centrais sindicais não está em conformidade com o sistema sindical previsto na Constituição Federal de 1988, o qual permanece sendo confederativo (ou seja, integrado por sindicatos, federações e confederações) e fundado em categorias (art. 8.º, incisos II a IV, da CF/1988).

As centrais sindicais, entretanto, não fazem parte do sistema confederativo, são intercategoriais ou supracategoriais (ou seja, não representam categorias em particular), além de serem voltadas para a representação geral (apenas) de trabalhadores (e não de empregadores).

Desse modo, é possível concluir que as centrais sindicais não integram, no aspecto jurídico-constitucional, o sistema sindical brasileiro (o qual é confederativo e fundado em categorias), o que apenas poderia ser modificado por meio de alteração da Constituição Federal de 1988.

Sendo assim, existe a possibilidade de se concluir que a contribuição sindical, a qual é reconhecida no texto constitucional (art. 8.º, inciso IV, parte final, da CF/1988), ao prever o sistema sindical de caráter confederativo, apenas poderia ter os seus valores repassados aos entes verdadeiramente sindicais (bem como ao poder público – Conta Especial Emprego e Salário –, em razão de sua natureza tributária), ou seja, aos integrantes do sistema confederativo. Por isso, uma vez que não ocorreu a modificação do texto constitucional, as centrais sindicais, não estando inseridas no mencionado sistema sindical (delineado pela Constituição Federal), não poderiam (como pretendeu a nova Lei) receber parte de seus valores, sob pena de se incorrer em inconstitucionalidade.

Mesmo assim, a tendência é no sentido de se considerar constitucional a alteração acima destacada, argumentando-se que as centrais sindicais passaram a contar com o reconhecimento formal da lei, exercendo papel de relevância nas relações coletivas de trabalho, o que justificaria o recebimento de parte do valor da contribuição sindical.

O art. 6.º do referido Projeto de Lei (que deu origem à Lei 11.648/2008), por sua vez, foi vetado. Vejamos, assim, o teor da mensagem de veto, o qual incidiu apenas quanto ao mencionado art. 6.º:

“MENSAGEM 139, DE 31 DE MARÇO DE 2008.

Senhor Presidente do Senado Federal,

Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1.º do art. 66 da Constituição, decidi vetar por inconstitucionalidade, o Projeto de Lei 1.990, de 2007 (88/2007 no Senado Federal), que “Dispõe sobre o reconhecimento formal das centrais sindicais para os fins que especifica, altera a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1.º de maio de 1943, e dá outras providências”.

Ouvidos, os Ministérios da Justiça e do Trabalho e Emprego manifestaram-se pelo veto ao seguinte dispositivo:

Art. 6.º

‘Art. 6.º Os sindicatos, as federações e as confederações das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais e as centrais sindicais deverão prestar contas ao Tribunal de Contas da União sobre a aplicação dos recursos provenientes das contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas, de que trata o art. 149 da Constituição Federal, e de outros recursos públicos que porventura venham a receber.’

Razões do veto

“O art. 6.º viola o inciso I do art. 8.º da Constituição da República, porque estabelece a obrigatoriedade dos sindicatos, das federações, das confederações e das centrais sindicais prestarem contas ao Tribunal de Contas da União sobre a aplicação dos recursos provenientes da contribuição sindical. Isto porque a Constituição veda ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical, em face do princípio da autonomia sindical, o qual sustenta a garantia de autogestão às organizações associativas e sindicais.”

Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar o dispositivo o acima mencionado do projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.

Brasília, 31 de março de 2008.” (DOU de 31.03.2008 – edição extra)

Na realidade, a contribuição sindical possui natureza jurídica tributária, sendo parte do seu valor até mesmo devido e creditado na “Conta Especial Emprego e Salário”.

O dispositivo vetado tinha como objetivo prever para os sindicatos, as federações e as confederações das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais, bem como para as centrais sindicais, o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União sobre a aplicação dos recursos provenientes das contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas, de que trata o art. 149 da Constituição Federal, e de outros recursos públicos que porventura viessem a receber.

Embora os mencionados entes sindicais, e mesmo as centrais sindicais, sejam entes privados, não atrelados ao Estado, o intuito da disposição vetada era fazer com que, ao receberem contribuições e recursos públicos, realizassem a mencionada prestação de contas ao TCU, para evitar, coibir e sancionar eventual má utilização desses recursos, a qual seria evidentemente prejudicial à sociedade.

É certo que o art. 8.º, inciso I, da CF/1988, veda ao Poder Público a interferência e intervenção na organização sindical. No entanto, poder-se-ia divergir, em parte, das razões de veto, pois essa proibição é dirigida fundamentalmente ao Poder Executivo, e não impede que a sociedade tenha o seu interesse resguardado, pertinente à correta utilização das contribuições e recursos públicos recebidos por certos entes, como é o caso em questão. Além disso, a previsão vetada deveria ser interpretada de forma sistemática, levando em conta outros dispositivos também inseridos no texto constitucional.

Efetivamente, o Tribunal de Contas da União é o órgão que auxilia o Congresso Nacional no “controle externo” de fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas (arts. 70 e 71 da CF/1988).

Na realidade, de acordo com o art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal (redação determinada pela EC 19/1998): “Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária”.

Registre-se que o Tribunal de Contas da União é integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e “jurisdição” em todo o território nacional (art. 73 da CF/1988). Apesar dessa denominação, não se trata de órgão do Poder Judiciário, o que também se confirma pelo próprio art. 92 da Constituição da República, ao arrolar os órgãos do Poder Judiciário, no qual não se insere o TCU. O Tribunal de Contas da União, portanto, pratica atos de natureza administrativa, sendo órgão técnico e autônomo, embora auxiliar do Poder Legislativo.

Como já explicitado, a disposição vetada procurava estabelecer que os entes sindicais e as centrais sindicais, ao receberem contribuições e recursos públicos, passassem a prestar contas ao TCU, sujeitando-se ao mencionado controle externo contábil e financeiro. Embora fosse possível sustentar a existência de expresso fundamento, justificativa e mesmo determinação constitucional para essa prestação de contas ao Tribunal de Contas da União, cabe reiterar que a precisão acabou sendo objeto de veto, na forma acima explicitada.

Por fim, vejamos a previsão do art. 7.º da Lei 11.648/2008:

“Art. 7.º Os arts. 578 a 610 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1.º de maio de 1943, vigorarão até que a lei venha a disciplinar a contribuição negocial, vinculada ao exercício efetivo da negociação coletiva e à aprovação em assembleia-geral da categoria”.

Como se pode notar, a contribuição sindical, bem como a sua regulamentação nos arts. 578 a 610 da CLT, apenas devem vigorar até que a nova lei passe a disciplinar a chamada contribuição negocial, a ser aprovada em assembleia da categoria, sendo devida, em tese, por aqueles que se beneficiarem da negociação coletiva levada a efeito. Resta aguardar e acompanhar, portanto, a aprovação da nova lei em questão.

O art. 592 da CLT arrola os objetivos que devem ser seguidos na aplicação da contribuição sindical. Embora o dispositivo legal faça remissão aos respectivos estatutos, há discussão em saber se os objetivos ali estabelecidos podem ser fixados por lei, tendo em vista o princípio da liberdade sindical.

Embora o sindicato tenha liberdade e autonomia na organização, administração e atuação, por se sujeitar ao princípio da legalidade, a lei pode estabelecer regras gerais de conduta, desde que não representem autorização ao Poder Público, para interferir ou intervir no ente sindical.

Desse modo, o art. 592 da CLT permanece em vigor, ao estabelecer a destinação da contribuição sindical, de natureza tributária. Em razão do princípio da reserva legal (art. 150, inciso I, da CF/1988), apenas a lei poderá determinar destinação diversa da arrecadação da contribuição sindical.

De acordo com o art. 593 da CLT (com redação decorrente da Lei 11.648/2008):

“Art. 593. As percentagens atribuídas às entidades sindicais de grau superior e às centrais sindicais serão aplicadas de conformidade com o que dispuserem os respectivos conselhos de representantes ou estatutos.

Parágrafo único. Os recursos destinados às centrais sindicais deverão ser utilizados no custeio das atividades de representação geral dos trabalhadores decorrentes de suas atribuições legais”.

O entendimento que prevalece é de que a fiscalização quanto ao recolhimento da contribuição sindical (obrigatória) permanece sendo realizada pelos agentes de inspeção do trabalho, do Ministério do Trabalho e Emprego.

Desse modo, os empregadores são obrigados a prestar aos encarregados da fiscalização, ou seja, ao Auditor-Fiscal do Trabalho, os esclarecimentos necessários ao desempenho de sua missão e a exibir-lhes, quando exigidos, na parte relativa ao pagamento de empregados, os seus livros, folhas de pagamento e outros documentos comprobatórios desses pagamentos, sob pena da multa cabível (art. 603 da CLT).

Em razão do disposto no art. 603 da CLT, há quem entenda que o empregador não está obrigado a exibir à fiscalização do trabalho o recolhimento da contribuição sindical patronal[10], mas apenas a comprovar o pagamento da contribuição sindical dos empregados, pois esta é descontada dos salários.

No entanto, tendo em vista a natureza tributária da contribuição sindical, inclusive com parte de seu valor revertendo para a mencionada Conta Especial Emprego e Salário, prevalece o entendimento de que a fiscalização do recolhimento da contribuição sindical patronal também é exercida pelos órgãos de inspeção do trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego.

Aliás, no âmbito rural, a conclusão acima é confirmada pelo art. 18, § 3.º, da Lei 5.889/1973, com redação determinada pela Medida Provisória 2.164/2001 (ainda em vigor na forma do art. 2.º da Emenda Constitucional 32/2001), com a seguinte disposição: “A fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego exigirá dos empregadores rurais ou produtores equiparados a comprovação do recolhimento da Contribuição Sindical Rural das categorias econômica e profissional” (destaquei).

De acordo com o art. 606 da CLT: “Às entidades sindicais cabe, em caso de falta de pagamento da contribuição sindical, promover a respectiva cobrança judicial, mediante ação executiva, valendo como título de dívida a certidão expedida pelas autoridades regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social”.

O Ministro do Trabalho e Emprego pode baixar as instruções regulando a expedição dessas certidões, das quais deverá constar a individualização de contribuinte, a indicação do débito e a designação da entidade a favor da qual será recolhida a importância de imposto, de acordo com o respectivo enquadramento sindical (§ 1.º do art. 606).

O § 2.º do art. 606 prevê ainda que: “Para os fins da cobrança judicial do imposto sindical, são extensivos às entidades sindicais, com exceção do foro especial, os privilégios da Fazenda Pública, para cobrança da dívida ativa”[11].

Há o entendimento de que essas disposições não mais prevalecem com a promulgação da Constituição Federal de 1988, tendo em vista a dissociação do sindicato do Poder Público, passando a ter natureza de associação privada, ainda que especial.

A Nota MGB/CONJUR/MTE 30/2003, da Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho e Emprego, concluiu pela “impossibilidade de o Ministério do Trabalho e Emprego emitir certidão de débito de contribuição sindical, tendo em vista que não efetua enquadramento sindical e que, não obstante o art. 606 da Consolidação das Leis do Trabalho não ter sido revogado, sua aplicabilidade encontra-se prejudicada em face da liberdade sindical preconizada na Constituição Federal”.

No entanto, quanto à contribuição sindical, por ter natureza tributária, pode-se entender que permanecem em vigor as disposições do art. 606 da CLT, inclusive porque parte da contribuição sindical deve ser endereçada à “Conta Especial Emprego e Salário”, administrada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, sendo que os seus valores integram os recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador[12].

Obviamente, o ideal, de lege ferenda, seria a extinção da contribuição sindical, por não ser compatível com o princípio da liberdade sindical. Enquanto isso não ocorre, na interpretação do direito em vigor, permanecem aplicáveis as disposições destacadas.

Assim, tem-se caso de execução fundada em título extrajudicial, sendo a certidão, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, o título da dívida ativa (art. 606, caput, da CLT). Além disso, para a efetivação da cobrança, deve-se aplicar o procedimento da Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/1980)[13].

Mesmo assim, há o entendimento de que a cobrança da contribuição sindical pode ser feita pelo sindicato, por meio de ação ordinária, ou mesmo de ação monitória, em face da empresa, independentemente de certidão expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Com a Emenda Constitucional 45/2004, a Justiça do Trabalho passou a ser competente para julgar a ação de cobrança da contribuição sindical obrigatória, ajuizada pelo sindicato da categoria profissional, em face de empregador, não mais se aplicando a Súmula 222 do STJ, tendo em vista a nova disposição do art. 114, inciso III, da Constituição Federal.

Tendo em vista a natureza tributária da contribuição sindical, o prazo decadencial para a constituição do respectivo crédito é de 5 (cinco) anos (art. 173 do Código Tributário Nacional), sendo o prazo prescricional para a sua cobrança de 5 (cinco) anos, conforme o art. 174 do Código Tributário Nacional.

De acordo com o art. 10, § 2.º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: “Até ulterior disposição legal, a cobrança das contribuições para o custeio das atividades dos sindicatos rurais será feita juntamente com a do imposto territorial rural, pelo mesmo órgão arrecadador”.

Desse modo, foi recepcionado o Decreto-lei 1.166, de 15 de abril de 1971, que dispõe sobre enquadramento e contribuição sindical rural.

De acordo com o art. 4.º do Decreto-lei 1.166/1971, cabia ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) proceder ao lançamento e cobrança da contribuição sindical devida pelos integrantes das categorias profissionais e econômicas da agricultura. No entanto, conforme a Lei 8.022, de 12 de abril de 1990, foi transferida para a Secretaria da Receita Federal a competência de administração das receitas arrecadadas pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA, e para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a competência para a apuração, inscrição e cobrança da respectiva dívida ativa (art. 1.º).

Seguindo a evolução legislativa sobre a matéria, a Lei 8.847, de 28 de janeiro de 1994, no art. 24, inciso I, assim dispôs:

“Art. 24. A competência de administração das seguintes receitas, atualmente arrecadadas pela Secretaria da Receita Federal por força do art. 1.º da Lei 8.022, de 12 de abril de 1990, cessará em 31 de dezembro de 1996:

I – Contribuição Sindical Rural, devida à Confederação Nacional da Agricultura (CNA) e à Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (Contag), de acordo com o art. 4.º do Decreto-lei 1.166, de 15 de abril de 1971, e art. 580 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)”.

A Lei 9.393, de 19 de dezembro de 1996, passou a prever, no art. 17, inciso II, que:

“Art. 17. A Secretaria da Receita Federal poderá, também, celebrar convênios com:

[...]

II – a Confederação Nacional da Agricultura – CNA e a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura – Contag, com a finalidade de fornecer dados cadastrais de imóveis rurais que possibilitem a cobrança das contribuições sindicais devidas àquelas entidades”.

Desse modo, o entendimento já pacificado é de que a partir de 1.º de janeiro de 1997 a Confederação Nacional da Agricultura (CNA) e a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (Contag) passaram a ter a atribuição de arrecadar e cobrar a contribuição sindical rural (patronal e dos trabalhadores, respectivamente), conforme interpretação do art. 606, da CLT, ao estabelecer que “às entidades sindicais cabe, em caso de falta de pagamento da contribuição sindical, promover a respectiva cobrança judicial”.

Ainda quanto ao tema, a Súmula 432 do TST assim dispõe: “Contribuição sindical rural. Ação de cobrança. Penalidade por atraso no recolhimento. Inaplicabilidade do art. 600 da CLT. Incidência do art. 2.º da Lei n.º 8.022/1990. O recolhimento a destempo da contribuição sindical rural não acarreta a aplicação da multa progressiva prevista no art. 600 da CLT, em decorrência da sua revogação tácita pela Lei n.º 8.022, de 12 de abril de 1990.”

28.6 CLÁUSULAS QUE LIMITAM A LIBERDADE SINDICAL

A doutrina aponta diversas cláusulas, verificadas na experiência sindical estrangeira, que restringem a liberdade sindical. Por isso, em regra, não são mais compatíveis com o respectivo princípio.

Vejamos, assim, as principais modalidades:

– “Closed shop” é a exigência de filiação ao sindicato como condição de emprego.

– “Union shop” significa a exigência de filiação ao sindicato como condição à continuidade do emprego.

– “Agency shop” é a obrigatoriedade de contribuição ao sindicato.

– “Mise à l’index” indica a existência de lista negra de não filiados ao sindicato.

– “Maitenance of membership” ocorre quando o empregado se filia voluntariamente ao sindicato, mas deve nele permanecer na vigência da convenção coletiva, sob pena de dispensa.

– “Open shop” é a empresa aberta apenas a não filiados do sindicato.

– “Yellow dog contract” ocorre quando o empregado se compromete a não se filiar ao sindicato para ser admitido.

– “Company unions” é o compromisso de criação de sindicatos fantasmas.

– “Preferencial shop” indica a preferência de admissão para empregados filiados ao sindicato.

– “Label” ocorre quando o sindicato põe sua marca nos produtos do empregador, mostrando que há sindicalização na empresa.

28.7 CONDUTAS ANTISSINDICAIS

Os chamados atos antissindicais são condutas que afrontam o regular exercício da atividade sindical, causando prejuízos injustificados ao titular de direitos sindicais.

Quanto à denominação, também são encontradas as expressões “foro sindical” (mais utilizada em países da América Latina) e “práticas desleais” (mais comum nos Estados Unidos da América)[14].

Na realidade, o “foro sindical” é mais específico para as medidas de proteção ao dirigente do ente sindical, ou mesmo aos empregados que exercem atividade sindical ou coletiva.

As “práticas desleais”, por sua vez, são condutas ilícitas do empregador, englobando a ingerência indevida nas organizações de trabalhadores, dificultando ou impedindo o exercício de direitos sindicais, bem como atos de discriminação sindical e de recusa injustificada quanto à negociação coletiva.

Pode-se entender, assim, que a expressão “atos antissindicais” é mais ampla, pois engloba o foro sindical, os atos de discriminação antissindical, os atos de ingerência e as práticas desleais.

Para se assegurar o legítimo e regular exercício do direito à liberdade sindical, em suas diferentes dimensões, a Convenção 98 da OIT prevê medidas de prevenção (para que se evite a lesão) e reparação de atos antissindicais (como a declaração de nulidade da dispensa ilícita e consequente reintegração do dirigente sindical, ou a respectiva conversão em indenização).

Os autores de condutas antissindicais são normalmente os empregadores e as organizações patronais. No entanto, é possível que certos empregados, e mesmo organizações de trabalhadores, incidam em atos antissindicais, prejudicando o livre e regular exercício da atividade do sindicato. Além disso, o próprio Estado pode incorrer na referida prática, seja ao legislar de forma contrária aos preceitos da liberdade sindical, seja quando, figurando como empregador, incida em perseguição contra servidores que exerçam legitimamente a atividade sindical.

28.8 SINDICATO

A categoria (econômica, profissional ou profissional diferenciada), em si, é reconhecida pela lei e pela Constituição como titular de direitos.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 81, parágrafo único, inciso II, indica ser a “categoria” a titular dos “interesses ou direitos coletivos”. A própria CLT, de 1943, no art. 513, a, permite a mesma conclusão, ao aludir a “interesses da categoria”, vale dizer, de que esta é titular. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 8.º, inciso III, retrata a mesma realidade, quando menciona “direitos e interesses coletivos e individuais da categoria”.

A categoria é figura abstrata, cuja substância é formada não só das pessoas envolvidas, como de interesses comuns. Os §§ 1.º e 2.º do art. 511, da CLT, apresentam definições legais de categoria, a qual se refere a uma “solidariedade de interesses”, um “vínculo social básico”, uma “expressão social”.

Por isso, o sindicato, titular da personalidade jurídica, é quem representa e materializa a categoria, no âmbito judicial e extrajudicial, o que é confirmado pelo art. 8.º, inciso III, da Constituição Federal de 1988.

O sindicato pode ser definido como a associação de pessoas físicas ou jurídicas, que têm atividades econômicas ou profissionais, visando à defesa dos interesses coletivos ou individuais dos membros da categoria (art. 511 da CLT).

A natureza jurídica do sindicato é de associação, tratando-se de pessoa jurídica de direito privado.

No atual regime democrático, pautado pela liberdade sindical, não mais se admite o sindicato atrelado ao Estado, como órgão dele dependente ou exercendo funções delegadas pelo Poder Público.

A aquisição da personalidade jurídica sindical, como já estudado, ocorre com o registro no órgão competente (art. 8.º, inciso I, da CF/1988), ou seja, no Ministério do Trabalho e Emprego, conforme a Súmula 677 do STF, Orientação Jurisprudencial 15 da SDC do TST e Portaria MTE 186/2008.

O registro no Cartório de (Títulos e Documentos e de) Pessoas Jurídicas apenas confere personalidade jurídica de associação, não sendo suficiente para a aquisição da personalidade sindical, sabendo-se que o sindicato é uma pessoa jurídica de direito privado com diversas funções especiais e peculiaridades.

A Portaria 326, de 1.º de março de 2013, do Ministério do Trabalho e Emprego, dispõe sobre os pedidos de registro das entidades sindicais de primeiro grau no Ministério do Trabalho e Emprego.

Os procedimentos de pedidos de registro e de alteração estatutária de entidades de grau superior continuam a ser regidos pela Portaria 186/2008.

Dessa forma, a Portaria 186, de 10 de abril de 2008, do Ministério do Trabalho e Emprego, que regulamenta os pedidos de registro sindical no MTE, conforme procedimentos administrativos ali previstos, passou a ter aplicação restrita às federações e confederações. O art. 3.º trata, ainda, de entidade sindical registrada no Cadastro Nacional de Entidades Sindicais (CNES) que pretenda efetuar o registro de alteração estatutária, decorrente de mudança na sua denominação, base territorial ou categoria representada.

A dissolução de sindicatos deve ser regulada em seu estatuto.

Além disso, por ter o sindicato natureza de associação, aplica-se o art. 5.º, inciso XIX, da Constituição Federal de 1988, de modo que só pode ser compulsoriamente dissolvido ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso (dissolução compulsória), o trânsito em julgado.

Os sindicatos podem ser classificados da seguinte forma, para sistematizar o seu estudo:

– sindicatos horizontais: verificado quando as pessoas que se reúnem realizam determinada atividade profissional (categorias profissionais diferenciadas);

– sindicatos verticais: abrangem todos os empregados da empresa, em razão da atividade econômica.

28.8.1 Enquadramento sindical

O enquadramento sindical no Brasil, na atualidade, deve observar o sistema confederativo e a organização por categoria, como já estudado acima.

No grupo de empresas, cada empresa deve ter o seu respectivo enquadramento sindical específico. Assim, não se pode dizer que o grupo como um todo pertence à mesma categoria, representada pelo mesmo sindicato. A solidariedade prevista no art. 2.º, § 2.º, da CLT, não abrange a definição do enquadramento sindical.

28.8.2 Órgãos do sindicato

A Consolidação das Leis do Trabalho estabelece regras gerais, quanto à organização do sindicato, no qual são observados os seguintes órgãos (art. 522 da CLT):

– Assembleia-geral.

– Diretoria, que deve eleger, dentre os seus membros, o presidente do sindicato. A diretoria é constituída no mínimo de três e no máximo de sete membros, eleitos pela assembleia-geral.

– Conselho fiscal, que tem competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato, composto de três membros, eleitos pela assembleia-geral.

A administração do sindicato é exercida pela diretoria e pelo conselho fiscal.

Existem, ainda, os delegados sindicais (art. 523 da CLT), designados pela diretoria, dentre os associados que estejam no território da respectiva delegacia, a qual pode ser instituída pelo sindicato para melhor proteção dos membros da categoria.

28.8.3 Eleições sindicais

O art. 529 da CLT regula as condições para o exercício do direito do voto e para a investidura em cargo de administração ou representação econômica ou profissional.

O aposentado filiado ao sindicato tem o direito de votar e ser votado nas eleições e organizações sindicais (art. 8.º, inciso VII, da CF/1988).

28.9 ENTIDADES SINDICAIS DE GRAU SUPERIOR

O sistema sindical brasileiro, como já destacado, é confederativo, o que também foi adotado pela Constituição Federal de 1988.

Desse modo, sendo os sindicatos os entes sindicais de base, de acordo com o art. 533 da CLT, constituem associações sindicais de grau superior as federações e confederações.

As federações são formadas por número não inferior a cinco sindicatos, sendo constituídas por Estados (art. 534 da CLT).

Assim, faculta-se aos Sindicatos, quando em número não inferior a 5 (cinco), desde que representem a maioria absoluta de um grupo de atividades ou profissões idênticas, similares ou conexas, organizarem-se em federação.

Se já existir federação no grupo de atividades ou profissões em que deva ser constituída a nova entidade, a criação desta não poderá reduzir a menos de 5 (cinco) o número de Sindicatos que àquela devam continuar filiados (§ 1.º do art. 534).

As federações serão constituídas, em regra, por Estados, mas pode ocorrer a constituição de Federações interestaduais ou nacionais (§ 2.º do art. 534).

As confederações são formadas por no mínimo três federações, com âmbito nacional, e sede na Capital da República (art. 535 da CLT).

A administração das federações e confederações, de acordo com o art. 538 da CLT, é realizada pela Diretoria, Conselho de Representantes e Conselho Fiscal.

28.10 CENTRAIS SINDICAIS

As centrais sindicais são órgãos de cúpula, intercategoriais, de âmbito nacional, coordenando os demais órgãos, sem integrar o sistema sindical confederativo regulado na Constituição Federal.

Assim, as centrais sindicais apresentam natureza jurídica de direito privado, de associações civis. No sistema jurídico no Brasil sempre se entendeu que as centrais sindicais ainda não possuíam natureza de ente sindical propriamente. Anteriormente, não havia regulamentação legal sobre as centrais sindicais, mas a legislação já previa a sua existência, como se observa na Lei 8036/1990, art. 3.º, § 3.º, na Lei 7.998/1990, art. 18, § 3.º, e na Lei 8.213/1991, art. 3.º, § 2.º.

No plano da realidade dos fatos, as centrais sindicais exercem importante papel na sociedade, atuando não só em conjunto com as entidades sindicais, buscando melhores condições de trabalho e de vida, mas em matérias de interesse social. Verifica-se a existência de diversas centrais sindicais, de âmbito nacional, abrangendo várias categorias e profissões, o que não é obstado pela unicidade sindical, justamente porque as centrais não apresentam natureza de ente sindical. Assim, o que existe, de fato, é verdadeira pluralidade na cúpula da organização sindical, representada pelas centrais sindicais.

Cabe esclarecer e destacar, no entanto, que a recente Lei 11.648, de 31 de março de 2008 (publicada no DOU de 31.03.2008, edição extra, com entrada em vigor na data de sua publicação, conforme o art. 8.º), dispõe sobre o reconhecimento formal das centrais sindicais para os fins que especifica, alterando a Consolidação das Leis do Trabalho. Nesse sentido, o art. 1.º do mencionado diploma legal assim prevê:

“Art. 1.º A central sindical, entidade de representação geral dos trabalhadores, constituída em âmbito nacional, terá as seguintes atribuições e prerrogativas:

I – coordenar a representação dos trabalhadores por meio das organizações sindicais a ela filiadas; e

II – participar de negociações em fóruns, colegiados de órgãos públicos e demais espaços de diálogo social que possuam composição tripartite, nos quais estejam em discussão assuntos de interesse geral dos trabalhadores.

Parágrafo único. Considera-se central sindical, para os efeitos do disposto nesta Lei, a entidade associativa de direito privado composta por organizações sindicais de trabalhadores”.

Como se nota, a Lei em questão tem como objetivo não apenas reconhecer, formalmente, as centrais sindicais em nosso ordenamento jurídico, mas também definir as suas atribuições e prerrogativas. Foi confirmado que a central sindical possui natureza jurídica de direito privado, sendo formada por entes sindicais dos trabalhadores. Não há, assim, central sindical formada de organizações sindicais patronais.

Além disso, ainda que a central sindical seja composta de entes sindicais profissionais, verifica-se que a Lei em debate não determina, ao menos expressamente, ser a central sindical, em si, em termos rigorosamente jurídicos, também um ente dotado de personalidade jurídica sindical. Ou seja, analisando-se atentamente a previsão legal, nota-se não haver indicação de que a central sindical passou a ser integrante do sistema sindical brasileiro. Afinal, ser composta por organizações sindicais (de trabalhadores) não é sinônimo de ser a central, em si, também um ente sindical. Tanto é assim que a Constituição Federal de 1988 continua prevendo que o sistema sindical brasileiro é confederativo (art. 8.º, inciso IV, da CF/1988), ou seja, composto de sindicatos, federações e confederações, além de fundado na representação de categorias (art. 8.º, incisos II e III, da CF/1988). Já as centrais sindicais, além de não se inserirem no sistema confederativo, são intercategoriais (ou seja, supracategoriais).

Para que a central sindical passe a integrar, em termos rigorosamente jurídicos, o sistema sindical em sentido próprio e estrito, seria necessária alteração da Constituição Federal, de modo a conferir-lhe verdadeira natureza jurídica de ente sindical, modificando a limitação atualmente prevista do sistema sindical confederativo e por categorias.

De todo modo, também restou confirmado que a central sindical é constituída em âmbito nacional, sendo entidade de representação geral dos trabalhadores.

A coordenação da representação dos trabalhadores, pela central sindical, em âmbito nacional, ocorre “por meio das organizações sindicais” que forem filiadas à central sindical. Isso confirma a assertiva de que a central sindical não é, em termos rigorosamente técnico-jurídicos, um ente que integre o sistema sindical, tal como estruturado na Constituição Federal de 1988. Na realidade, as organizações sindicais podem se filiar à central sindical, por ser esta uma entidade associativa de natureza privada (composta, justamente, daquelas organizações sindicais).

A central sindical pode, ainda, participar de negociações em fóruns, colegiados de órgãos públicos e demais espaços de diálogo social que possuam composição tripartite (ou seja, com a presença de representantes dos trabalhadores, empregadores e governo ou poder público), nos quais estejam em discussão assuntos de interesse geral dos trabalhadores. Desse modo, as centrais apresentam legitimidade para participarem da assinatura dos chamados “pactos sociais”.

Esclareça-se que o pacto social normalmente resulta de uma negociação ou “concertação social” em elevado nível da sociedade, com o objetivo de fixar rumos para a política social e econômica do país. Trata-se de meio para se obter o consenso dos interessados antes de reformas mais profundas, contando com a participação de representantes (sindicais) dos trabalhadores, representantes dos empregadores (das empresas) e do Estado (“pactos trilaterais”), em que são estabelecidos planos sobre âmbitos diversos, especialmente no aspecto econômico e social. Desse modo, não se confundem com os acordos e convenções coletivas, seja em razão dos sujeitos pactuantes distintos, seja porque os pactos sociais têm finalidades próprias, procurando estabelecer regras e programas mais amplos, relacionados a políticas econômicas e sociais gerais, prevendo compromissos de caráter preponderantemente moral entre os atores sociais e o governo. De todo modo, o pacto social não deixa de ser um instrumento que busca solucionar conflitos sociais, podendo envolver questões de ordem trabalhista[15].

A previsão legal, portanto, não se refere à negociação coletiva propriamente, entendida como o procedimento, fundado na autonomia coletiva dos particulares, apto a dar origem a normas jurídicas coletivas negociadas (previstas em acordos e convenções coletivas de trabalho), nas quais são estabelecidas condições de trabalho, solucionando o conflito coletivo trabalhista. Desse modo, não há atribuição do poder de contratação e negociação coletiva à central sindical, o que, aliás, só poderia ser feito por meio de eventual alteração da Constituição Federal de 1988. Tanto é assim que, em conformidade com o art. 8.º, inciso VI, da CF/1988, a negociação coletiva continua sendo de atribuição dos entes sindicais, exigindo-se a participação do sindicato (especialmente do sindicato da categoria profissional, sabendo-se que o acordo coletivo, reconhecido no art. 7.º, inciso XXVI, da CF/1988, é firmado com empresa ou empresas).

Observados os relevantes aspectos acima, cabe prosseguir na análise das disposições seguintes da Lei 11.648/2008. Assim sendo, de acordo o seu art. 2.º:

“Art. 2.º Para o exercício das atribuições e prerrogativas a que se refere o inciso II do caput do art. 1.º desta Lei, a central sindical deverá cumprir os seguintes requisitos:

I – filiação de, no mínimo, 100 (cem) sindicatos distribuídos nas 5 (cinco) regiões do País;

II – filiação em pelo menos 3 (três) regiões do País de, no mínimo, 20 (vinte) sindicatos em cada uma;

III – filiação de sindicatos em, no mínimo, 5 (cinco) setores de atividade econômica; e

IV – filiação de sindicatos que representem, no mínimo, 7% (sete por cento) do total de empregados sindicalizados em âmbito nacional.

Parágrafo único. O índice previsto no inciso IV do caput deste artigo será de 5% (cinco por cento) do total de empregados sindicalizados em âmbito nacional no período de 24 (vinte e quatro) meses a contar da publicação desta Lei”.

Pode-se concluir que passam a existir, em tese, duas modalidades de centrais sindicais:

– as centrais sindicais que atendem aos requisitos de representatividade (art. 2.º), tendo o direito de receber parte da contribuição sindical (art. 589, § 2.º, da CLT, em sua nova redação), bem como as atribuições e prerrogativas de participar de negociações em fóruns, colegiados de órgãos públicos e demais espaços de diálogo social que possuam composição tripartite, nos quais estejam em discussão assuntos de interesse geral dos trabalhadores (art. 1.º, caput, inciso II, da Lei 11.648/2008);

– as centrais sindicais que não atendem aos requisitos de representatividade e que, por isso, não têm os referidos direitos, atribuições e prerrogativas.

Mesmo assim, pode-se entender que ambas as modalidades de centrais sindicais possuem a atribuição e prerrogativa básica, que é de coordenar a representação dos trabalhadores por meio das organizações sindicais a ela filiadas (art. 1.º, caput, inciso I), pois as duas são entidades associativas de direito privado compostas por organizações sindicais de trabalhadores (art. 1.º, parágrafo único).

Verifica-se que para o exercício das atribuições e prerrogativas de “participar de negociações em fóruns, colegiados de órgãos públicos e demais espaços de diálogo social que possuam composição tripartite, nos quais estejam em discussão assuntos de interesse geral dos trabalhadores”, a central sindical deve preencher os requisitos acima transcritos, constantes dos incisos I a IV do art. 2.º. A interpretação até mesmo literal é de que todos os requisitos, constantes dos incisos I, II, III e IV, do art. 2.º, devem ser preenchidos pela central sindical, não se tratando de requisitos alternativos, mas sim cumulativos. A justificativa para essa exigência é de conferir as mencionadas atribuições e prerrogativas, apenas, às centrais sindicais que apresentem e demonstrem, efetivamente, deter legitimidade na representação geral dos trabalhadores (ou seja, que possuam verdadeira representatividade).

Os critérios para demonstrar essa legitimidade/representatividade estão relacionados à filiação de sindicatos à central sindical, na forma explicitada e detalhada nos incisos acima transcritos. Os incisos III e IV, do art. 2.º, aliás, confirmam o entendimento de que as centrais sindicais são órgãos intercategoriais ou supracategoriais recebendo a filiação de sindicatos de diferentes setores da atividade econômica, bem como são entes de âmbito nacional.

O parágrafo único do art. 2.º, na realidade, é uma regra de transição, amenizando a previsão do inciso IV, quanto ao período de 24 meses a contar da publicação da Lei mencionada. Após esse período inicial, passa a incidir o percentual mais elevado do inciso IV do caput do art. 2.º.

Em conformidade com o art. 3.º do mesmo diploma legal:

“Art. 3.º A indicação pela central sindical de representantes nos fóruns tripartites, conselhos e colegiados de órgãos públicos a que se refere o inciso II do caput do art. 1.º desta Lei será em número proporcional ao índice de representatividade previsto no inciso IV do caput do art. 2.º desta Lei, salvo acordo entre centrais sindicais.

§ 1.º O critério de proporcionalidade, bem como a possibilidade de acordo entre as centrais, previsto no caput deste artigo não poderá prejudicar a participação de outras centrais sindicais que atenderem aos requisitos estabelecidos no art. 2.º desta Lei.

§ 2.º A aplicação do disposto no caput deste artigo deverá preservar a paridade de representação de trabalhadores e empregadores em qualquer organismo mediante o qual sejam levadas a cabo as consultas”.

Como já estudado, a central sindical tem a atribuição e prerrogativa de participar de negociações em fóruns, colegiados de órgãos públicos e demais espaços de diálogo social que possuam composição tripartite, nos quais estejam em discussão assuntos de interesse geral dos trabalhadores (art. 1.º, caput, inciso II).

Os representantes a serem indicados, pelas centrais sindicais, para participar dessas negociações nos fóruns tripartites, conselhos e colegiados de órgãos públicos, no entanto, serão em número proporcional ao índice de representatividade previsto no inciso IV do caput do art. 2.º da Lei analisada, salvo acordo entre centrais sindicais. Isso significa que, não havendo o mencionado acordo, o número de representantes indicados por uma a uma das centrais sindicais deve ser proporcional à filiação de sindicatos que representem, no mínimo, 7% (sete por cento) do total de empregados sindicalizados em âmbito nacional. Em outras palavras, quanto maior o número de sindicatos, que possuam empregados sindicalizados, filiados a certa central sindical, maior a representatividade desta e, por consequência, maior o número de representantes a serem indicados pela referida central sindical em específico.

O critério de proporcionalidade descrito, bem como a possibilidade de acordo entre as centrais, não poderá prejudicar a participação de outras centrais sindicais que atenderem aos requisitos estabelecidos no art. 2.º da Lei em estudo. Essa previsão procura, na realidade, assegurar o direito de participação também de eventuais centrais sindicais que, embora preencham os critérios legais de aferição da representatividade, alcançam índices inferiores a esse respeito.

Por outro lado, a aplicação do critério acima analisado (art. 3.º, caput) deverá preservar a paridade de representação de trabalhadores e empregadores em qualquer organismo no qual sejam efetuadas consultas a respeito de assuntos de interesse geral dos trabalhadores.

Deve-se destacar, ainda, a disposição do art. 4.º do mesmo diploma legal, que assim prevê:

“Art. 4.º A aferição dos requisitos de representatividade de que trata o art. 2.º desta Lei será realizada pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

§ 1.º O Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, mediante consulta às centrais sindicais, poderá baixar instruções para disciplinar os procedimentos necessários à aferição dos requisitos de representatividade, bem como para alterá-los com base na análise dos índices de sindicalização dos sindicatos filiados às centrais sindicais.

§ 2.º Ato do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego divulgará, anualmente, relação das centrais sindicais que atendem aos requisitos de que trata o art. 2.º desta Lei, indicando seus índices de representatividade”.

Com a finalidade de conferir publicidade e viabilizar o conhecimento e a informação (inclusive pela sociedade) de quais são as centrais sindicais que preenchem os requisitos legais de representatividade, ato do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego deve divulgar, a cada ano, a relação das centrais que preenchem os requisitos analisados (previstos no art. 2.º), explicitando os respectivos índices de representatividade.

Mesmo assim, em razão da garantia constitucional do acesso à jurisdição (art. 5.º, inciso XXXV, da CF/1988), torna-se possível ao interessado eventual questionamento do referido ato administrativo na esfera judicial, alegando ter ocorrido lesão ou ameaça ao seu direito (no caso, ao seu direito, a ter reconhecida a representatividade que alegue possuir, mas que, injustamente, não tenha constado do ato ministerial em questão).

De todo modo, a mencionada atribuição do Ministério de Estado do Trabalho e Emprego, de aferir os requisitos de representatividade das centrais sindicais, não pode ocorrer de modo a violar o mandamento constitucional que proíbe a interferência e a intervenção do Poder Público na organização sindical (art. 8.º, inciso I, da CF/1988), o qual, aliás, decorre do próprio princípio da liberdade sindical.

Desse modo, para que essa previsão legal não seja considerada inconstitucional, deve-se interpretá-la no sentido de que o MTE tão somente pode atuar com base em critérios objetivos e de forma vinculada, dentro do estrito parâmetro legal, apenas explicitando e dando publicidade aos dados concretos colhidos na realidade dos fatos, sem manifestar eventual juízo de valor fundado em critérios subjetivos ou de conveniência. Além do mais, como já destacado, a central sindical, de acordo com a previsão constitucional em vigor, não se encontra juridicamente inserida no sistema sindical propriamente (ou seja, como um ente dotado de personalidade verdadeiramente sindical), pois este permanece tendo caráter confederativo (abrangendo os sindicatos, as federações e as confederações) e fundado em categorias (econômicas e profissionais). Nessa linha, o art. 8.º, inciso I, da CF/1988, veda a interferência e a intervenção do Poder Público na “organização sindical”, a qual, como visto, permanece sendo confederativa e por categoriais.

28.11 FUNÇÕES DO SINDICATO

O sindicato exerce diversas funções.

Desse modo, no que tange às funções de natureza jurídica do sindicato, podem ser destacadas as seguintes:

a) representação (art. 513, a, da CLT), pois o sindicato representa a categoria e os seus integrantes, e não apenas os seus filiados.

b) substituição processual, uma vez que o sindicato possui legitimação extraordinária, o que possibilita a defesa dos interesses e direitos dos integrantes da categoria, conforme o art. 8.º, inciso III, da Constituição da República, bem como o art. 82, inciso IV, da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), o art. 5.º, inciso V, da Lei 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública) e o art. 3.º da Lei 8.073/1990.

c) negociação coletiva, podendo resultar na avença de instrumentos normativos, ou seja, acordo coletivo e convenção coletiva, conforme os arts. 7.º, inciso XXVI, e 8.º, inciso VI, da Constituição Federal de 1988.

d) assistencial.

Essa função social, de caráter assistencial, está presente nos arts. 514, b e d, 477, § 1.º, e 500 da CLT, bem como na Lei 5.584/1970, art. 14.

Devem os sindicatos, portanto, exercer as seguintes funções de natureza social:

– manter serviços de assistência judiciária para os associados e membros da categoria;

– sempre que possível, e de acordo com as suas possibilidades, manter no seu quadro de pessoal, em convênio com entidades assistenciais ou por conta própria, um assistente social com as atribuições específicas de promover a cooperação operacional na empresa e a integração profissional na Classe.

Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, deve ser prestada pelo sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador (art. 14 da Lei 5.584, de 26 de junho de 1970).

A assistência judiciária é devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família (§ 1.º do art. 14 da Lei 5.584/1970).

Como explicita a Orientação Jurisprudencial 304 da SBDI-I do TST: “Honorários advocatícios. Assistência judiciária. Declaração de pobreza. Comprovação. Atendidos os requisitos da Lei 5.584/1970 (art. 14, § 2.º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4.º, § 1.º, da Lei 7.510/1986, que deu nova redação à Lei 1.060/1950)”.

Os honorários de advogado, pagos pelo vencido, devem reverter em favor do sindicato assistente (art. 16 da Lei 5.584/1970). Desse modo, a Orientação Jurisprudencial 305 da SBDI-I do TST assim prevê: “Honorários advocatícios. Requisitos. Justiça do Trabalho. Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato”. No mesmo sentido, cabe destacar as Súmulas 219 e 329 do TST.

A assistência judiciária, nos termos da Lei 5.584/1970, deve ser prestada ao trabalhador ainda que não seja associado do respectivo Sindicato (art. 18).

Além disso, como já estudado, o pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só é válido quando feito com a assistência do respectivo sindicato, ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 477, § 1.º, da CLT).

Por fim, o pedido de demissão do empregado estável só é válido quando feito com a assistência do respectivo sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Emprego ou da Justiça do Trabalho (art. 500 da CLT).

A mencionada exigência é prevista para o empregado titular da estabilidade decenal, mas deve ser aplicada, também, para o pedido de demissão de empregados com outras modalidades de estabilidade provisória ou garantia de emprego, como forma de preservar a higidez nessa manifestação de vontade.

Discute-se, ainda, a possibilidade de exercer o sindicato a função de natureza econômica.

O art. 564 da CLT veda o exercício de função econômica pelo sindicato. Isso não significa interferência do Poder Público no ente sindical, mas uma previsão que explicita a impossibilidade de atividade econômica, em sentido estrito, ser exercida por ente sindical, justamente porque este não é empresa, não possuindo finalidade lucrativa, nem tendo por atribuição a produção e circulação de bens e serviços no mercado.

Também é discutida a possibilidade de exercer o sindicato função política.

O art. 521, d, da CLT, veda o exercício de atividade política pelo sindicato, o que deve ser interpretado como proibição de atividade político-partidária, justamente porque o ente sindical não se confunde com os partidos políticos, possuindo atribuições próprias e distintas, de defesa dos interesses da categoria, independentemente da corrente partidária seguida.

A atividade política, devidamente entendida como forma de se realizar pressão, de forma legítima, em diversos setores da sociedade e dos poderes constituídos, organizando-se para alcançar objetivos definidos, bem como melhores condições, é inerente à atuação do sindicato.

e) parafiscal.

A função mencionada refere-se à cobrança e ao recebimento de contribuições pelo sindicato, como será analisado no item seguinte.

28.12 RECEITAS DO SINDICATO

O sindicato tem direito a diversas modalidades de contribuições.

A contribuição sindical compulsória, regulada em lei (arts. 578 a 610 da CLT), já foi estudada anteriormente, estando prevista no art. 8.º, inciso IV, parte final, da Constituição Federal.

Cabe reiterar a sua natureza jurídica de tributo, de acordo com o art. 217, inciso I, do Código Tributário Nacional, inserindo-se na previsão do art. 149, caput, da Constituição Federal de 1988.

O pagamento da contribuição sindical é obrigatório para todos os que pertencem à categoria.

A contribuição confederativa é prevista no art. 8.º, inciso IV, da CF/1988.

A sua finalidade é custear o sistema confederativo, devendo ser fixada pela assembleia-geral do sindicato. Em se tratando de categoria profissional, a contribuição confederativa deve ser descontada em folha de pagamento.

A finalidade da contribuição mencionada é o custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva. Desse modo, o valor da contribuição confederativa deve ser encaminhado aos entes sindicais de base, bem como às respectivas federações e confederações, em montantes ou percentuais a serem definidos na assembleia-geral que a fixar.

A contribuição confederativa não tem natureza tributária, mas sim de direito privado, sendo uma obrigação consensual.

O entendimento que prevaleceu, inclusive no STF, é de que o mencionado dispositivo constitucional é autoaplicável, ainda que a sua regulamentação legal possa estabelecer certas disposições complementares (norma de eficácia contida, mas de aplicação plena e imediata).

A contribuição confederativa não pode ser exigida do não associado ao sindicato, sob pena de grave afronta ao princípio da liberdade sindical, mais especificamente da liberdade de associação.

De acordo com a Súmula 666 do Supremo Tribunal Federal: “A contribuição confederativa de que trata o art. 8.º, IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo”.

No mesmo sentido preveem o Precedente Normativo 119 e a Orientação Jurisprudencial 17 da SDC, ambos do Tribunal Superior do Trabalho.

A contribuição assistencial tem fundamento legal no art. 513, e, da CLT.

No entanto, como o sindicato não exerce mais atividade delegada do Estado, tendo em vista o princípio da liberdade sindical, o mencionado dispositivo deve ser interpretado em conformidade com a Constituição Federal, de modo a assegurar ao sindicato o direito de arrecadar a contribuição assistencial, e não mais impor.

A previsão de contribuição assistencial ocorre em sentenças normativas, acordos coletivos e convenções coletivas.

A finalidade da mencionada contribuição é custear as atividades assistenciais do sindicato e compensar custos da participação nas negociações para obtenção de novas condições de trabalho.

A natureza jurídica da contribuição assistencial é de direito privado. Assim, tal como ocorre na contribuição confederativa, a contribuição assistencial apenas pode ser cobrada daqueles que são associados do sindicato. A exigência da contribuição assistencial daqueles que não são filiados ao ente sindical viola os princípios da liberdade sindical e de filiação.

Nesse sentido prevê o Precedente Normativo 119 do TST: “Contribuições sindicais. Inobservância de preceitos constitucionais. A Constituição da República, em seus arts. 5.º, XX e 8.º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados”.

Na mesma linha, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 17 da SDC do TST: “Contribuições para entidades sindicais. Inconstitucionalidade de sua extensão a não associados. As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados”.

A mensalidade sindical é devida apenas pelos filiados do sindicato, tendo natureza nitidamente privada, com fundamento no art. 548, b, da CLT.

28.13 CONFLITOS COLETIVOS DE TRABALHO

É possível diferenciar em termos doutrinários o conflito, a controvérsia e o dissídio, no que tange às relações coletivas de trabalho.

Nesse sentido, o conflito pode ser entendido como a crise no plano social, decorrente da luta por melhores condições de trabalho, verificada no âmbito das relações sindicais, ou seja, envolvendo as diferentes categorias, representadas pelos respectivos sindicatos.

A controvérsia, de modo mais particular, é observada quando o mencionado conflito coletivo de trabalho é encaminhado para ser solucionado ou regulado por mecanismos diversos, buscando-se a harmonia nas relações sociais, por meio de negociação coletiva, mediação ou arbitragem.

O dissídio, por sua vez, é específico quanto à controvérsia encaminhada ao Poder Judiciário, para receber a solução por este determinada.[16]

Revela-se importante classificar os conflitos coletivos de trabalho em: econômicos e jurídicos.

O conflito coletivo de natureza econômica é aquele em que se verifica a discussão sobre a fixação de condições de trabalho, como reajustes, aumentos, jornadas de trabalho etc., a serem observadas no âmbito dos contratos individuais de trabalho.

Essa modalidade de conflito coletivo de trabalho também reflete no âmbito particular do dissídio coletivo, no caso, de natureza econômica, também chamado dissídio coletivo de interesse ou de natureza constitutiva, em que se faz presente a atuação do poder normativo da Justiça do Trabalho.

O conflito coletivo de natureza jurídica tem por objetivo a interpretação de disposição normativa específica da categoria. No âmbito do dissídio coletivo, observa-se aquele de natureza jurídica ou declaratória, o qual é previsto na Lei 7.701/1988, art. 1.º, caput.

Em conformidade com a Orientação Jurisprudencial 7 da SDC do TST: “Não se presta o dissídio coletivo de natureza jurídica à interpretação de normas de caráter genérico”. O art. 220, inciso II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho, prevê o dissídio coletivo de natureza jurídica, para interpretação de cláusulas de sentenças normativas, de instrumentos de negociação coletiva, acordos e convenções coletivas, de disposições legais particulares de categoria profissional ou econômica e de atos normativos.

A Orientação Jurisprudencial 6 da SDC do Tribunal Superior do Trabalho, que exigia para o dissídio coletivo de natureza jurídica a negociação prévia, para buscar solução de consenso, foi cancelada em 10 de agosto de 2000. A Emenda Constitucional 45/2004, ao alterar o art. 114 da Constituição Federal, confirmou que no dissídio de natureza jurídica a tentativa de negociação coletiva não se coloca como condição ou pressuposto processual.

Há diversas modalidades de solução dos conflitos sociais.

Na autodefesa, as próprias partes procedem à defesa de seus interesses, de forma que uma delas impõe a sua vontade à outra.

A greve e o lockout (vedado pela Lei 7.783/1989, art. 17) são exemplos de autodefesa no âmbito dos conflitos coletivos de trabalho.

A autocomposição significa a solução do conflito pelas partes, sem a intervenção de terceiro.

A autocomposição, em termos genéricos, pode ser classificada em:

– unilateral, quando se verifica a renúncia de uma das partes de sua pretensão, ou o reconhecimento da pretensão da parte contrária;

– bilateral, em que se observam concessões recíprocas, com natureza de transação.

No âmbito das relações de trabalho, há grande destaque para a autocomposição. Nesse sentido, os acordos coletivos e as convenções coletivas de trabalho, como instrumentos normativos decorrentes da negociação coletiva, são aptos a solucionarem os conflitos coletivos de trabalho.

Aliás, a forma ideal de solução do conflito coletivo de trabalho é a autocomposição, no caso, por meio da negociação coletiva. Trata-se de procedimento em que os próprios interessados, em princípio por meio dos entes sindicais, resolvem as suas controvérsias, estabelecendo, ao mesmo tempo, normas jurídicas com o fim de regular as relações de trabalho, em razão do exercício da autonomia coletiva dos particulares.

Na mediação, existe a proposta de terceiro, mas as partes não estão obrigadas a aceitar. Assim, embora haja entendimento no sentido de que a mediação é uma forma de heterocomposição, trata-se, na realidade, de modalidade de autocomposição, pois, com a anuência das partes envolvidas, o mediador apenas sugere as formas de resolver o conflito, aproximando as partes para que alcancem a solução da controvérsia, sem impor qualquer decisão.

A mediação pode ocorrer no âmbito da Delegacia Regional do Trabalho (atualmente denominada Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, conforme o Decreto 6.341/2008), podendo-se defender a possibilidade de ser realizada também pelo Ministério Público do Trabalho.

A Lei 10.101/2000, no art. 4.º, inciso I, prevê a mediação como forma de fixar a participação nos lucros ou resultados.

Assim, ainda no curso da negociação coletiva, permite-se a utilização da mediação, em que um terceiro, o mediador, tenta aproximar as partes, sugerindo soluções, que podem ser aceitas pelas partes envolvidas no conflito. A mediação de conflitos coletivos de trabalho ocorre, muitas vezes, no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 616, § 1.º, da CLT).

A heterocomposição é a solução do conflito por terceiro, independentemente de aceitação das partes inseridas na controvérsia.

São modalidades de heterocomposição:

a) arbitragem, que é prevista na Constituição Federal de 1988 (art. 114, §§ 1.º e 2.º), na Lei 7.783/1989 (art. 3.º, caput), na Lei 10.101/2000 (art. 4.º, inciso II), sendo regulada pela Lei 9.307/1996.

O árbitro é um terceiro escolhido pelas partes, a quem compete decidir a controvérsia, impondo a solução. A convenção de arbitragem pode ser convencionada pela cláusula compromissória ou pelo compromisso arbitral.

Não sendo possível a solução do conflito coletivo por meio da negociação coletiva, o § 1.º do art. 114 da Constituição Federal de 1988 permite a utilização da arbitragem. Trata-se de arbitragem facultativa, em que as partes poderão eleger árbitros.

A arbitragem não viola o princípio constitucional do livre acesso ao Poder Judiciário (art. 5.º, inciso XXXV, da CF/1988), pois, no caso, a escolha da via arbitral fica a cargo das partes, não sendo imposta por lei.

b) jurisdição, na qual se verifica a intervenção do Estado, mais especificamente do Poder Judiciário trabalhista (art. 114, § 2.º, da CF/1988), no âmbito do dissídio coletivo, sendo possível a incidência do poder normativo da Justiça do Trabalho para solucionar o conflito coletivo de trabalho.

O § 2.º do art. 114 da Constituição, na redação determinada pela Emenda 45/2004, assim prevê: “Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente”.

O § 2.º do art. 114 da Constituição Federal de 1988 prevê o chamado poder normativo da Justiça do Trabalho, ao possibilitar o estabelecimento de normas e condições de trabalho. Ao mesmo tempo em que ocorre a solução do conflito social, principal escopo da jurisdição, ocorre a fixação de norma jurídica, materializada na chamada sentença normativa.

A inovação, inserida pela Emenda Constitucional 45/2004, quanto ao dissídio coletivo (de natureza econômica), está na possibilidade de seu ajuizamento pelas partes, desde que “de comum acordo”. Portanto, exige-se o consenso entre as partes envolvidas no conflito coletivo de trabalho para a instauração do referido dissídio. A contrario sensu, persistindo o dissídio coletivo de natureza jurídica, nele não há a necessidade de comum acordo para o ajuizamento.

Nos conflitos coletivos de natureza econômica, o que se observa é a pretensão de fixação de novas condições de trabalho, a serem criadas para aplicação a todos os integrantes da categoria, ou aos empregados da(s) empresa(s) envolvida(s). Em outras palavras, nos conflitos coletivos de trabalho não se visualiza simples lesão ou ameaça a direito propriamente, mas contraposição de interesses sobre a constituição de normas e condições a serem aplicadas, normalmente com efeitos futuros, nas relações de trabalho. Tanto é assim que a chamada sentença normativa é verdadeira fonte formal do Direito do Trabalho, ao estabelecer, de forma genérica e abstrata, disposições sobre condições de trabalho.

Mesmo assim, a decisão proferida em dissídio coletivo opera a pacificação social e a solução do conflito (coletivo) de trabalho, em plena atuação dos principais escopos da jurisdição.

28.14 NEGOCIAÇÃO COLETIVA

Por ser a negociação coletiva um dos pilares da sociedade democrática, no que tange às relações coletivas de trabalho, cabe fazer algumas considerações específicas sobre o tema.

A negociação coletiva deve ser realizada em bases justas, o que exige o diálogo e a lealdade, em observância do princípio da boa-fé e do direito à informação.

A negociação coletiva desempenha diversas funções, de grande importância para a harmonia nas relações de trabalho e para o desenvolvimento social.

As funções jurídicas podem ser de natureza:

– normativa, ao estabelecer normas jurídicas que regulam as relações individuais de trabalho, aplicando-se aos contratos de trabalho daqueles que integrem as categorias ou grupos representados pelos entes sindicais.

– obrigacional, ao fixar obrigações aos entes que firmam a norma coletiva negociada, podendo-se citar, como exemplo, a avença de contribuição assistencial em favor do sindicato da categoria profissional.

– compositiva, convencionando regras para a solução de eventuais conflitos futuros, especialmente aqueles referentes à aplicação do instrumento coletivo decorrente da negociação coletiva de trabalho.

A função política da negociação coletiva significa o papel que ela exerce, fomentando o diálogo na sociedade.

A função econômica relaciona-se ao importante objetivo de distribuição de riquezas, desempenhado pela negociação coletiva, ao inovar e estabelecer condições de trabalho a serem aplicadas no âmbito dos contratos individuais de trabalho.

A função social da negociação coletiva indica a obtenção de harmonia no ambiente de trabalho, possibilitando o progresso social e o maior desenvolvimento, de forma a se alcançar justiça social.

28.15 CONTRATAÇÃO COLETIVA DE TRABALHO

No âmbito da negociação coletiva de trabalho, para a instituição de convenções e acordos coletivos, os atores sociais exercem a autonomia coletiva dos particulares, que é um poder normativo, possibilitando a solução dos conflitos coletivos pelas próprias partes interessadas, estabelecendo normas mais adequadas para regular as relações jurídicas de trabalho.

A prática constante da negociação coletiva de trabalho gera, assim, a chamada contratação coletiva de trabalho, por meio da qual os interessados passam a fixar as normas que regulam as suas próprias relações jurídicas, de forma autônoma, atendendo às peculiaridades do caso em discussão.

No sistema jurídico brasileiro os contratos coletivos de trabalho são as convenções coletivas de trabalho e os acordos coletivos de trabalho, conforme o art. 7.º, inciso XXVI, da Constituição Federal de 1988.

O contrato coletivo de trabalho, como modalidade distinta de instrumento normativo negociado, é observado no direito estrangeiro, decorrendo, normalmente, da negociação coletiva de âmbito nacional. No entanto, no sistema jurídico brasileiro em vigor, ainda não se verifica a sua regulamentação específica.

A convenção coletiva de trabalho é definida no art. 611, caput, da CLT, como o “acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho”.

A convenção coletiva, assim, é o instrumento normativo que decorre da negociação coletiva, sendo firmado, em regra, pelos sindicatos da categoria profissional e econômica.

Trata-se de verdadeira fonte formal do Direito do Trabalho, por estabelecer normas genéricas e abstratas, a serem aplicadas no âmbito das relações individuais de trabalho abrangidas pelos sindicatos representantes das respectivas categorias.

O art. 611, § 2.º, da Consolidação das Leis do Trabalho, trata de questão específica, relacionada às categorias não organizadas em sindicatos, estabelecendo hipótese de “legitimação subsidiária” para firmar convenção coletiva de trabalho. Nesse caso, as federações e, na falta destas, as confederações representativas de categorias econômicas ou profissionais, poderão celebrar convenções coletivas de trabalho para reger as relações das categorias a elas vinculadas.

Por se tratar de disposição voltada a casos bem especiais, entende-se que a previsão do art. 611, § 2.º, da CLT, não afronta a norma genérica do art. 8.º, inciso VI, da Constituição Federal, até porque as federações e confederações são entes sindicais que compõem o sistema confederativo.

Com isso, caso a negociação coletiva voltada à obtenção da convenção coletiva, prevista no referido art. 611, § 2.º, não alcance este objetivo, também se observa a possibilidade do ajuizamento de dissídio coletivo, o que, no caso, pode ocorrer pela federação ou confederação representativa da categoria não organizada em sindicato.

Nesse sentido, estabelece o art. 857, parágrafo único, da CLT: “Quando não houver sindicato representativo da categoria econômica ou profissional, poderá a representação ser instaurada pelas federações correspondentes e, na falta destas, pelas confederações respectivas, no âmbito de sua representação”.

Quanto ao âmbito de aplicação da norma coletiva negociada, cabe frisar, no aspecto subjetivo, que o sindicato representa todos os integrantes da respectiva categoria, e não apenas os seus associados (art. 8.º, inciso II, primeira parte, da CF/1988 e art. 513, a, da CLT).

Por outro lado, no aspecto objetivo, a base territorial do sindicato é definida pelos trabalhadores e empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um município (art. 8.º, inciso II, segunda parte, da CF/1988).

Desse modo, a convenção coletiva de trabalho é aplicada a todos os integrantes (empregados e empregadores) das categorias (profissional e econômica) representadas pelos entes sindicais que a firmaram, independentemente de filiação (ou seja, associação sindical), observada delimitação da base territorial dos sindicatos que firmaram a norma coletiva negociada.

Caso os entes sindicais das categorias profissional e econômica possuam bases territoriais distintas entre si, a convenção coletiva de trabalho firmada é aplicada apenas no âmbito da base territorial de menor dimensão, por ser a área territorial comum[17].

Ocorrendo a transferência definitiva do empregado, havendo no novo local representação sindical diversa, defende-se o entendimento de que passa a ser aplicada, em tese, a norma coletiva vigente na nova localidade de prestação dos serviços (cessando a aplicação da norma coletiva do antigo local), uma vez que o empregado passou a trabalhar em área abrangida pela representação de outro sindicato. Mesmo assim, defende-se que a regra é não se admitir a redução do salário propriamente (ou seja, tal como delimitado pelo art. 457, §§ 1.º e 2.º, da CLT), pois a transferência do empregado não figura como exceção ao princípio da irredutibilidade salarial (art. 7.º, inciso VI, da CF/1988).

No entanto, mesmo havendo transferência definitiva, caso na nova localidade os mesmos sindicatos também alcancem as respectivas representações, não haverá alteração da norma coletiva a ser aplicada ao empregado transferido.

Por fim, no caso de transferência provisória do empregado, defende-se o entendimento de que fica mantida a aplicação da norma coletiva de origem, justamente por se tratar de situação meramente temporária, ou seja, momentânea, a ser restabelecida[18].

O art. 611, § 1.º, da Consolidação das Leis do Trabalho, faculta aos sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar acordos coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, estipulando condições de trabalho aplicáveis no âmbito da ou das empresas acordantes.

Desse modo, o acordo coletivo de trabalho é o instrumento normativo que decorre da negociação coletiva, sendo firmado, em regra, pelo sindicato da categoria profissional com uma ou mais empresas.

O acordo coletivo também é fonte formal do Direito do Trabalho, por estabelecer normas genéricas e abstratas, a serem aplicadas no âmbito das relações individuais de trabalho mantidas com a(s) empresa(s) que firmar(am) a avença coletiva com o sindicato da categoria profissional.

Como os acordos coletivos de trabalho também são reconhecidos pelo art. 7.º, inciso XXVI, da Constituição Federal de 1988, a interpretação do seu art. 8.º, inciso VI, que exige a presença do sindicato na negociação coletiva, não pode ser isolada nem literal, mas em conformidade com aquele outro dispositivo. Dessa forma, a obrigatoriedade da presença do ente sindical, na negociação coletiva para o fim de se firmar acordo coletivo, restringe-se à categoria profissional.

Da mesma forma, pode ocorrer negociação coletiva, objetivando a celebração do acordo coletivo previsto no mencionado art. 611, § 1.º, mas restar frustrada, surgindo a possibilidade de ajuizamento do dissídio coletivo, no caso, inclusive pela ou pelas empresas envolvidas no conflito coletivo particularizado. O art. 874 da CLT, versando sobre o dissídio coletivo de revisão, expressamente assegura a legitimidade de ajuizamento ao “empregador ou empregadores interessados no cumprimento da decisão”.

Cabe ainda destacar o art. 617, § 1.º, da CLT, ao estabelecer regra a respeito do sindicato da categoria profissional que não assume, no prazo de oito dias, a direção dos entendimentos, entre os interessados, para a celebração do acordo coletivo. Referido dispositivo estabelece poderem os interessados dar conhecimento do fato à federação a que estiver vinculado o sindicato e, em falta desta, à correspondente confederação, para que assuma a direção dos entendimentos no mesmo prazo de oito dias, regulando a chamada “legitimação substitutiva”. Nas hipóteses desse dispositivo, a federação ou a confederação, que são entes sindicais, também podem realizar a negociação coletiva, a qual, se frustrada, possibilita o ajuizamento do dissídio coletivo.

A parte final do referido § 1.º do art. 617 menciona que, esgotado o prazo para a federação ou a confederação assumir a direção dos entendimentos, “poderão os interessados prosseguir diretamente na negociação coletiva, até final”. Há entendimento de que essa previsão não foi recepcionada pela Constituição de 1988. No entanto, por se tratar de situação bem peculiar e específica, não versada pela Constituição Federal, inclusive para que os próprios trabalhadores não sejam prejudicados, ficando sem norma coletiva a ser aplicada, pode-se defender que a regra é aplicável, apesar da regra genérica do art. 8.º, inciso VI, da Constituição Federal[19].

Aliás, há entendimento de que mesmo em se tratando de inexistência de sindicato que represente a categoria, é possível a aplicação analógica do art. 611, § 2.º, da CLT, ou seja, também para a celebração de acordos coletivos, em razão da semelhança de situações[20].

Sobre a natureza jurídica das convenções e acordos coletivos, cabe fazer menção, aqui, às diversas teorias existentes.

Primeiramente, observa-se a presença de teorias contratualistas ou civilistas.

Não há total uniformidade nessas teorias contratualistas, observando-se teses específicas, relativamente autônomas entre si, defendendo que a convenção e o acordo coletivo possuem natureza de:

– mandato, entendendo ser o sindicato mandatário dos associados, representando seus interesses individuais e coletivos.

– estipulação em favor de terceiro, pela qual o sindicato estipularia condições de trabalho em favor de seus associados, considerados terceiros.

– gestão de negócio, em que uma pessoa (gestor), no caso, o sindicato, vai tomar conta dos negócios da outra (gerido), de forma voluntária.

– contrato inominado, em que se defende não se confundir a convenção coletiva de trabalho com as modalidades contratuais típicas e já existentes no Direito Civil.

De todo modo, as teorias contratualistas possuem natureza de direito privado, entendendo a convenção coletiva de trabalho como um contrato, ou seja, uma espécie de negócio jurídico, por meio da qual as partes estabelecem avenças, em manifestação da autonomia privada.

A crítica a tais teorias civilistas é de que elas ignoram a força normativa dos acordos e convenções coletivas, que incidem na regulação das relações individuais de trabalho. Além disso, os mencionados instrumentos normativos negociados não se confundem com os tradicionais contratos do Direito Civil. Tanto é assim que as condições de trabalho firmadas nas convenções coletivas são aplicáveis a todos os integrantes da categoria, independentemente de serem associados, ou não, ao sindicato, os quais não podem ser considerados como meramente terceiros, por formarem a própria categoria profissional.

Aliás, nos acordos e convenções coletivas de trabalho, podem ser convencionadas, também, obrigações específicas, pertinentes aos próprios entes estipulantes.

Por fim, a negociação coletiva é atividade a ser desempenhada pelo ente sindical, conforme previsão constitucional; pactuada a convenção ou o acordo coletivo, os integrantes da categoria não têm o poder de ratificar, ou não, as normas convencionadas.

As teorias normativistas ou regulamentares também revelam teses distintas entre si, cabendo fazer menção às seguintes vertentes:

– teoria da instituição corporativa, que vê na convenção coletiva de trabalho a manifestação da vontade corporativa do sindicato.

– teoria regulamentar, segundo a qual a convenção coletiva de trabalho é um regulamento interno das condições de trabalho e da profissão, tal como ocorre com a lei.

– teoria da lei delegada, de acordo com a qual as convenções coletivas de trabalho seriam estabelecidas pelos sindicatos, vistos como entes que desempenham funções delegadas do Estado.

Como se nota, as teorias normativistas apresentam aspectos de direito público, com origem nas doutrinas do corporativismo italiano, entendendo a convenção coletiva de trabalho como uma norma jurídica, a qual se aplica a todos os integrantes da categoria, independentemente de serem associados, ou não, do sindicato.

A crítica que se faz às teorias normativistas centra-se em que o sindicato, na atualidade, é ente de direito privado, não mais atrelado ao Estado, nem exercendo funções delegadas do Poder Público. No regime de democracia nas relações sindicais, permeadas pelos princípios da liberdade e da autonomia sindical, sabe-se que as normas não decorrem apenas do ato estatal, mas também da autonomia privada, observando-se o pluralismo nas fontes de produção do Direito.

Por fim, há a teoria mista, também chamada teoria do “contrato social normativo”[21], a qual defende a existência do aspecto contratual, mas também do caráter normativo, nos acordos e convenções coletivas de trabalho. Desse modo, procura harmonizar aspectos das teorias contratuais e normativistas, reunindo os fatores que se fazem presentes, de forma simultânea, na contratação coletiva de trabalho.

Logo, deve-se entender a convenção coletiva de trabalho como instituto no qual se fazem presentes tanto a natureza contratual, por decorrer da autonomia coletiva dos particulares, estabelecendo condições de trabalho e obrigações aos entes que a pactuam, como também a natureza normativa, constituindo fonte formal do Direito, fixando normas jurídicas a serem aplicadas na regulação da relação jurídica de trabalho.

Por isso, no que tange à natureza jurídica dos acordos coletivos e convenções coletivas de trabalho, vislumbram alguns autores tratar-se de “corpo de contrato e alma de lei” (Carnelutti), ou modalidade de “ato-regra” (Deguit), por ser um ato jurídico (rectius: negócio jurídico), com força normativa, criadora de novas disposições ou regras (ou seja, lei em sentido material, dotada de conteúdo normativo e vinculante), diferenciando-se do “ato-condição”, que apenas aplica a lei existente.

Assim, prevalece o entendimento adotando a teoria mista, ou teoria do “contrato social normativo”, para a explicação da natureza jurídica das convenções e acordos coletivos de trabalho, aliando os aspectos contratuais e normativos.

As cláusulas dos acordos e convenções coletivas de trabalho podem ser classificadas em:

– obrigacionais, fixando direitos e deveres entre os próprios pactuantes. Exemplo, cláusula prevendo multa ao sindicato que descumprir a convenção coletiva.

– normativas, estabelecendo condições de trabalho, gerando reflexos nos contratos individuais de emprego. Como exemplo, pode-se citar cláusula de convenção coletiva que estabelece o aumento salarial para a categoria profissional.

Há autores que fazem menção, ainda, às cláusulas sociais, fixando regras para a solução de conflitos futuros sobre a aplicação do instrumento normativo decorrente da negociação coletiva. Na realidade, são cláusulas obrigacionais atípicas, versando sobre mecanismos de “administração” da norma coletiva.

A Lei 12.790/2013, ao dispor sobre a regulamentação do exercício da profissão de comerciário, no art. 6.º, prevê que as entidades representativas das categorias econômica e profissional podem, no âmbito da negociação coletiva, negociar a inclusão, no instrumento normativo, de cláusulas que instituam programas e ações de educação, formação e qualificação profissional.

A Consolidação das Leis do Trabalho prevê um procedimento formal para a validade, publicidade, eficácia e entrada em vigor das normas coletivas resultantes da negociação coletiva.

Em razão do princípio da liberdade sindical, adotado pela Constituição Federal de 1988 (ainda que com restrições), pode haver o posicionamento de que as mencionadas regras da CLT, por estabelecerem o procedimento de depósito do instrumento normativo no órgão do Ministério do Trabalho e Emprego, não teriam sido recepcionadas em face do art. 8.º, inciso I, da Lei Maior.

Em sentido semelhante, registre-se o entendimento de que, após a Constituição Federal de 1988, a exigência de depósito das convenções e acordos coletivos no órgão do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 614 da CLT) apenas tem como finalidade conferir publicidade aos referidos instrumentos normativos negociados, para conhecimento de terceiros interessados. Assim, mesmo sem esse depósito (de natureza administrativa), a norma coletiva é válida e eficaz entre as próprias partes que a firmaram. Nessa linha, cabe transcrever a seguinte decisão do TST:

“Recurso de embargos. Acordos coletivos de trabalho. Ausência de depósito perante a autoridade competente. Vício formal que não invalida o conteúdo da negociação coletiva. Turno ininterrupto de revezamento. Jornada de oito horas. Validade.

A interpretação do art. 614, caput, da CLT deve guardar harmonia com a nova Constituição Federal, que alterou profundamente a organização sindical e a autonomia das partes para a negociação coletiva, estabelecendo princípios rígidos que vedam a intervenção do Poder Público nessa relação, presente no regramento jurídico infraconstitucional antecessor, e que reconhecem as convenções e os acordos coletivos, incentivando a negociação coletiva. Nessa ótica, a exigência de depósito das convenções e acordos coletivos no órgão ministerial não tem outra finalidade senão dar publicidade a esses ajustes, para fins de conhecimento de terceiros interessados. O conteúdo do ajuste coletivo firmado livremente entre as partes legitimadas não pode ser questionado pelo Poder Público e, sendo assim, o descumprimento da exigência do seu depósito não pode invalidá-lo, à medida que independe de qualquer manifestação do Estado. As normas e condições de trabalho negociadas de comum acordo entre as partes convenentes valem por si só, criando direitos e obrigações entre elas a partir do momento em que firmado o instrumento coletivo na forma da lei. O descumprimento da formalidade prevista no art. 614 da CLT importa apenas infração administrativa, mas não maculará o conteúdo da negociação coletiva, gerador de novos direitos e condições de trabalho. Do contrário, as partes teriam que buscar a invalidação de todo o instrumento coletivo, mediante instrumento processual próprio, e não, particularizadamente, de uma cláusula que lhe foi desfavorável, como no caso presente, beneficiando-se das demais. O acórdão regional, ao invalidar o ajuste coletivo que fixou jornada elastecida de oito horas para o trabalho em turno ininterrupto de revezamento pelo vício apontado, negou vigência à própria norma coletiva, maculando o inciso XXVI do art. 7.º da Constituição Federal, especialmente quando a matéria de fundo encontra-se pacificada nesta Corte Superior por meio da Súmula 423. Recurso de embargos conhecido e provido” (TST, SBDI-I, E-RR-1086/2001-014-09-00.0, Redator designado Min. Vieira de Mello Filho, m.v., DJ 07.12.2007).

No entanto, é possível entender que as regras em questão, presentes na CLT, não representam interferência ou intervenção do Estado no ente sindical, pois suas previsões não deixam a critério do Ministério do Trabalho e Emprego a possibilidade de depósito, validade, eficácia e entrada em vigor dos acordos e convenções coletivas de trabalho.

Quanto à forma, conforme o art. 613, parágrafo único, da CLT, as convenções e os acordos coletivos devem ser celebrados por escrito, sem emendas nem rasuras, em tantas vias quantos forem os sindicatos convenentes ou as empresas acordantes, além de uma destinada a registro.

O art. 614 da CLT prevê que os “sindicatos convenentes ou as empresas acordantes” (conforme seja, respectivamente, convenção coletiva ou acordo coletivo) devem promover, “conjunta ou separadamente, dentro de 8 (oito) dias da assinatura da convenção ou acordo, o depósito de uma via” do instrumento normativo, para fins de registro e arquivo, nos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Emprego.

Como se nota, a Delegacia Regional do Trabalho (atualmente denominada Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, conforme Decreto 6.341/2008) não detém o poder de impor alterações quanto ao conteúdo da norma coletiva negociada, tratando-se de ato administrativo vinculado.

Atualmente, a Instrução Normativa SRT 16, de 15 de outubro de 2013, disciplina os procedimentos para depósito, registro e arquivo de convenções e acordos coletivos de trabalho e seus respectivos termos aditivos nos órgãos do Ministério do Trabalho e Emprego.

De acordo com os arts. 8.º e 9.º da Instrução Normativa SRT 16/2013, concluída a elaboração do instrumento coletivo no Sistema MEDIADOR, deverá ser feita sua transmissão. Após essa transmissão, o Sistema MEDIADOR gerará o requerimento de registro do instrumento coletivo, que deverá ser assinado pelos solicitantes. O requerimento de registro deve ser analisado pela Secretaria de Relação do Trabalho, quando se tratar de instrumento coletivo com abrangência nacional ou interestadual; e pelo Serviço/Seção de Relações do Trabalho da unidade descentralizada do MTE da Unidade Federativa abrangida pelo instrumento coletivo, nos demais casos (art. 14). As partes signatárias serão notificadas para sanar as irregularidades, permanecendo o processo na situação “aguardando retificação” até que se verifiquem as correções necessárias (art. 15, § 2.º). Expirada a vigência do instrumento coletivo pendente de retificação, sem que tenham sido efetuadas as retificações necessárias, a solicitação será arquivada sem o registro do instrumento coletivo (art. 16, inciso IV).

Desse modo, nota-se que essa análise, no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego, refere-se ao aspecto “formal” do instrumento normativo, não podendo ser vista como possibilidade de o próprio Poder Executivo (MTE) impor alterações em instrumentos normativos negociados, sob pena de violação do art. 8.º, inciso I, parte final, da CF/1988. Ademais, cabe destacar o art. 83, inciso IV, da Lei Complementar 75/1993, ao prever a competência do Ministério Público do Trabalho para “propor as ações cabíveis para declaração de nulidade de cláusula de contrato, acordo coletivo ou convenção coletiva que viole as liberdades individuais ou coletivas ou os direitos individuais indisponíveis dos trabalhadores”.

As convenções e os acordos entrarão em vigor 3 (três) dias após a data da entrega deles no órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego (§ 1.º do art. 614 da CLT).

Devem ser afixadas, de modo visível, cópias autênticas das convenções e dos acordos coletivos, pelos sindicatos convenentes, nas respectivas sedes e nos estabelecimentos das empresas compreendidas no seu campo de aplicação, dentro de 5 (cinco) dias da data do depósito no órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego (§ 2.º do art. 614 da CLT).

O § 3.º do art. 614 prevê que: “Não será permitido estipular duração de convenção ou acordo superior a 2 (dois) anos”.

Sobre o tema, a Orientação Jurisprudencial 322 da SBDI-I do TST assim prevê: “Nos termos do art. 614, § 3.º, da CLT, é de 2 anos o prazo máximo de vigência dos acordos e das convenções coletivas. Assim sendo, é inválida, naquilo que ultrapassa o prazo total de 2 anos, a cláusula de termo aditivo que prorroga a vigência do instrumento coletivo originário por prazo indeterminado”.

O processo de prorrogação, revisão, denúncia ou revogação total ou parcial de convenção ou acordo fica subordinado, em qualquer caso, à aprovação de Assembleia-Geral dos Sindicatos convenentes ou partes acordantes, com observância do disposto no art. 612[22].

A prorrogação refere-se à manutenção das condições fixadas na norma coletiva cuja vigência está encerrando ou se encerrou.

A revisão, por sua vez, é a alteração das condições fixadas no instrumento normativo, adaptando-as às novas condições de fato posteriores.

Na denúncia uma das partes cientifica a outra a respeito do término da vigência da norma coletiva, para evitar eventual alegação de prorrogação.

A revogação indica o ato das partes de porem fim à vigência da norma coletiva antes de seu termo final.

O instrumento de prorrogação, revisão, denúncia ou revogação de convenção ou acordo será depositado para fins de registro e arquivamento, na repartição em que ele foi originalmente depositado, observado o disposto no art. 614. As modificações introduzidas em convenção ou acordo, por força de revisão ou de revogação parcial de suas cláusulas passarão a vigorar 3 (três) dias após a realização desse novo depósito.

Havendo convenção, acordo ou sentença normativa em vigor, o dissídio coletivo deverá ser instaurado dentro dos 60 (sessenta) dias anteriores ao respectivo termo final, para que o novo instrumento possa ter vigência no dia imediato a esse termo (art. 616, § 3.º, da CLT).

28.16 RELAÇÃO ENTRE CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO E INSTRUMENTO NORMATIVO

Na relação entre o contrato individual de trabalho e a norma coletiva decorrente de negociação coletiva, observa-se o princípio da norma mais favorável, prevalecendo, em regra, a disposição mais benéfica ao empregado.

Sob esse pano de fundo, o art. 619 da CLT prevê que nenhuma disposição de contrato individual de trabalho que contrarie normas de convenção ou acordo coletivo de trabalho, pode prevalecer na execução daquele, sendo considerada nula de pleno direito.

Essa regra deve ser interpretada no sentido de previsão, no contrato individual de trabalho, que desrespeita direitos assegurados na norma coletiva negociada, não podendo, por isso, prevalecer.

O art. 620 da CLT, seguindo o princípio da norma mais favorável, confirma que as condições estabelecidas em convenção, quando mais favoráveis, prevalecem sobre as estipuladas em acordo coletivo.

Em razão da mesma tese, decorrente do princípio de proteção, as condições estabelecidas em acordo coletivo, quando mais favoráveis, também prevalecem sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho. Mesmo assim, o entendimento que vem prevalecendo é no sentido de que a verificação da norma mais favorável e a aplicação do art. 620 da CLT devem seguir a teoria do conglobamento, de modo que as disposições das normas coletivas devem ser analisadas em seu conjunto e não isoladamente. Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte decisão:

“Embargos interpostos anteriormente à vigência da Lei 11.496/2007. Complementação de aposentadoria. Reajuste salarial e abono. Prevalência do acordo coletivo. Adoção da teoria do conglobamento.

O pedido dos Autores foi rejeitado sob o fundamento de que os empregados, em atividade, não tiveram reajuste salarial, não se justificando o que pretendido, sobre a complementação de aposentadoria. O acórdão embargado concluiu que não ocorreu ofensa ao artigo 620, da CLT, restando prejudicada a postulação de aplicação da norma mais favorável, tendo em vista a teoria do conglobamento. Um dos princípios do Direito do Trabalho é o da aplicação da norma mais favorável ao empregado. No entanto, deve ser compreendido de forma sistemática, ou seja, considerando-se o contexto em que inserida a norma. A jurisprudência desta Corte firma-se no sentido de que o artigo 620 da CLT revela a teoria do conglobamento, pela qual as normas são consideradas e interpretadas em conjunto, e não da forma isolada, pretendida pelos Embargantes” (TST, SBDI-I, E-RR-709/2002-002-21-40.8, Rela. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 26.10.2007).

Entretanto, nas hipóteses em que, excepcionalmente, é admitida a flexibilização in pejus, como ocorre na redução de salário (art. 7.º, inciso VI, da CF/1988), as referidas previsões deixam de prevalecer.

Além disso, tendo em vista a supremacia das disposições de ordem pública, considera-se nula de pleno direito a disposição de convenção ou acordo coletivo que, direta ou indiretamente, contrarie proibição ou norma disciplinadora da política econômico-financeira do Governo, ou concernente à política salarial vigente, não produzindo quaisquer efeitos perante autoridades e repartições públicas, inclusive para fins de revisão de preços e tarifas de mercadorias e serviços (art. 623 da CLT). Nessa hipótese, a nulidade deve ser declarada pela Justiça do Trabalho em processo submetido ao seu julgamento.

A vigência de cláusula de aumento ou reajuste salarial, que implique elevação de tarifas ou de preços sujeitos à fixação por autoridade pública ou repartição governamental, depende de prévia audiência dessa autoridade ou repartição e sua expressa declaração no tocante à possibilidade de elevação da tarifa ou do preço e quanto ao valor dessa elevação (art. 624 da CLT).

28.17 INCORPORAÇÃO AO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

Tema sempre discutido na doutrina e na jurisprudência refere-se à incorporação, ou não, das cláusulas dos instrumentos normativos nos contratos individuais de trabalho.

A primeira corrente entende que as cláusulas das referidas normas coletivas integram os contratos individuais de trabalho. Desse modo, os direitos ali previstos não podem ser suprimidos, sob pena de violação do princípio da condição mais favorável, inclusive em razão da previsão do art. 468 da CLT.

Anteriormente, a Lei 8.542, de 23 de dezembro de 1992, chegou a seguir esse entendimento, em seu art. 1.º, §§ 1.º e 2.º:

“§ 1.º As cláusulas dos acordos, convenções ou contratos coletivos de trabalho integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser reduzidas ou suprimidas por posterior acordo, convenção ou contrato coletivo de trabalho.

§ 2.º As condições de trabalho, bem como as cláusulas salariais, inclusive os aumentos reais, ganhos de produtividade do trabalho e pisos salariais proporcionais à extensão e à complexidade do trabalho, serão fixados em contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho, laudo arbitral ou sentença normativa, observadas dentre outros fatores, a produtividade e a lucratividade do setor ou da empresa”.

No entanto, referida previsão foi revogada pela Medida Provisória 1.053, de 30 de junho de 1995, reeditada diversas vezes, tendo sido revogada, de forma definitiva, pela Lei 10.192, de 14 de fevereiro de 2001.

Desse modo, pode-se entender que as “cláusulas das normas coletivas incorporam-se aos contratos individuais de trabalho desde 24 de dezembro de 1992 até 30 de junho de 1995”[23].

A segunda corrente de entendimento é intermediária, defendendo que os direitos previstos nas normas coletivas negociadas devem ser mantidos até que outro instrumento normativo seja pactuado, ainda que ultrapassado o seu prazo, que é limitado, de vigência no tempo. O aspecto positivo dessa corrente está em fomentar a prática da negociação coletiva, ao mesmo tempo em que não torna imutáveis as regras que regem as relações de trabalho.

A terceira corrente defende que as cláusulas das normas coletivas não se incorporam ao contrato individual de trabalho, pois aquelas possuem vigência temporária, não se confundindo, ainda, com as condições de trabalho decorrentes do contrato individual de labor ou do regulamento de empresa, afastando a aplicação do princípio da condição mais benéfica, bem como a incidência do art. 468 da CLT.

Na realidade, a tese da incorporação das cláusulas da norma coletiva negociada nos contratos individuais de trabalho apresenta, como aspecto negativo, o desestímulo à negociação coletiva. Havendo a referida integração definitiva, os empregadores podem evitar a concessão de direitos à categoria profissional, temendo o futuro, por não saber se podem permanecer concedendo-os indefinidamente.

A respeito da repercussão da sentença normativa nos contratos individuais de trabalho, anteriormente, a Súmula 277 do TST assim previa:

“Sentença normativa, convenção ou acordo coletivos. Vigência. Repercussão nos contratos de trabalho.

I – As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordo coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho.

II – Ressalva-se da regra enunciada no item I o período compreendido entre 23.12.1992 e 28.07.1995, em que vigorou a Lei n.º 8.542, revogada pela Medida Provisória n.º 1.709, convertida na Lei n.º 10.192, de 14.02.2001”.

A tendência da jurisprudência era de aplicar essa mesma orientação para as normas coletivas decorrentes de negociação coletiva (convenções e acordos coletivos de trabalho), até porque elas possuem vigência limitada no tempo, conforme o art. 614, § 3.º, da CLT.[24]

De acordo com a Orientação Jurisprudencial 322 da SBDI-I do TST: “Nos termos do art. 614, § 3.º, da CLT, é de 2 anos o prazo máximo de vigência dos acordos e das convenções coletivas. Assim sendo, é inválida, naquilo que ultrapassa o prazo total de 2 anos, a cláusula de termo aditivo que prorroga a vigência do instrumento coletivo originário por prazo indeterminado”.

Pode-se dizer que essa assertiva não foi modificada pela Emenda Constitucional 45/2004. A nova redação do art. 114, § 2.º, da Constituição Federal, apenas estabeleceu que as disposições convencionadas anteriormente devem ser observadas no julgamento do dissídio coletivo, limitando o poder normativo. A disposição constitucional faz menção às disposições convencionadas anteriormente, o que exclui as disposições de sentença normativa anterior.

Observe-se que o art. 114, § 2.º, da Constituição da República, mesmo na atual redação, não está regulando a integração, ou não, das cláusulas das normas coletivas nos contratos individuais de trabalho, mas sim o critério a ser adotado no julgamento do dissídio coletivo pelos Tribunais do Trabalho. Em outras palavras, a disposição constitucional dirige-se ao julgador do dissídio coletivo de natureza econômica, tendo aplicação exatamente para nortear a respectiva decisão, mas não está regulando a mencionada questão, pertinente ao Direito (material) do Trabalho. Trata-se de regra de julgamento, estabelecendo limites ao poder normativo da Justiça do Trabalho.

Obviamente, se o Tribunal, aplicando a determinação constitucional, mantiver na sentença normativa as conquistas anteriores da categoria profissional existentes no instrumento negociado anterior, as respectivas condições de trabalho continuam a vigorar, sendo aplicáveis no âmbito dos contratos de trabalho abrangidos. Não porque as cláusulas da norma coletiva negociada anterior integraram os pactos laborais, mas sim porque foram observadas no julgamento do dissídio coletivo de natureza econômica. Tanto é assim que, a contrario sensu da parte final do art. 114, § 2.º, da CF/1988, não há exigência expressa de que o novo instrumento normativo decorrente de negociação coletiva observe todas as disposições convencionadas anteriormente.

Mesmo seguindo a tese da não incorporação das normas coletivas nos contratos individuais de trabalho, certas questões devem ser interpretadas com bom senso e razoabilidade. Assim, por exemplo, em se tratando de piso da categoria, mesmo cessando a vigência da norma coletiva que o previa, não se admite redução salarial (art. 7.º, inciso VI, da CF/1988), permanecendo devido o mencionado valor mínimo de salário.

Além disso, se a cláusula da norma coletiva prevê certo direito, a ser adquirido se presentes determinados requisitos, uma vez sendo eles preenchidos pelo empregado na vigência do instrumento normativo, deve-se considerar adquirido o mencionado direito.

Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial 41 da SBDI-I do TST reconhece que: “Preenchidos todos os pressupostos para a aquisição de estabilidade decorrente de acidente ou doença profissional, ainda durante a vigência do instrumento normativo, goza o empregado de estabilidade mesmo após o término da vigência deste”.

Situação diferenciada e excepcional ocorre quando a própria norma coletiva decorrente de negociação coletiva (convenção ou acordo coletivo de trabalho), além de prever certo direito trabalhista aos empregados, assegura expressamente que referido direito passe a integrar de modo definitivo os contratos individuais de trabalho em vigor.

Embora a questão não esteja imune a controvérsias, defende-se o entendimento de que a previsão normativa em destaque é válida e efi-caz, tendo em vista, até mesmo, o princípio da norma mais benéfica. Desse modo, embora a regra fosse no sentido de que o direito previsto na norma coletiva não integra definitivamente o contrato individual de trabalho, havendo norma mais benéfica em sentido diverso, estabelecendo que o direito deva ser integrado de modo definitivo no âmbito das relações individuais de emprego, a mencionada disposição mais favorável, decorrente de negociação coletiva, deve prevalecer e ser aplicada, na forma do art. 7.º, caput, e inciso XXIV, da Constituição Federal de 1988. O fato de a cláusula de incorporação definitiva do direito ao contrato de trabalho não ter sido renovada (nas normas coletivas posteriores) apenas significa que a sua disposição não tem como abranger os empregados admitidos posteriormente à sua vigência (TST, SBDI-I, E-ED-RR-31609-2002-900-24-00.3, Rela. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, j. 22.10.2007), mas devendo ser observada quanto aos trabalhadores com vínculo de emprego em vigor na época da previsão normativa mais benéfica.

Nesse sentido, cabe destacar a seguinte decisão do Tribunal Superior do Trabalho:

“Acordo coletivo. Vigência. Repercussão no contrato de trabalho. Indenização por tempo de serviço. A SBDI-1 na sessão de julgamento do dia 12.12.2006, ao apreciar o Processo TST-ERR-776.678/2001, adotou a tese no sentido de que se deve prestigiar o pactuado entre empregados e empregadores por meio de convenções e acordos coletivos de trabalho, sob pena de violação ao disposto no art. 7.º, inc. XXVI, da Constituição da República. A flexibilização no Direito do Trabalho, fundada na autonomia coletiva privada, permite a obtenção de benefícios para os empregados e os empregadores com concessões mútuas. Portanto, se as partes decidiram incorporar aos contratos individuais de trabalho de forma definitiva a indenização por tempo de serviço em face de dispensa sem justa causa, é inaplicável a restrição prevista na Súmula 277 do TST. Recurso de Embargos conhecido e provido” (TST, SBDI-I, E-RR-756388/2001.7, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJU 03.08.2007, p. 1.277).

De todo modo, cabe frisar que, no presente, a atual redação da Súmula 277 do TST passou a assim prever:

“Convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho. Eficácia. Ultratividade. As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho”.

Com isso, passou-se a adotar o entendimento de que os direitos previstos nas normas coletivas negociadas devem ser mantidos até que outro instrumento normativo seja pactuado por meio de negociação coletiva de trabalho, ainda que ultrapassado o seu prazo de vigência, o que acarreta certa ultratividade das cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas.

Entretanto, a atual redação da Súmula 277 do TST deixou de mencionar a sentença normativa, decorrente de dissídio coletivo, podendo-se entender que os direitos nela estabelecidos não se incorporam definitivamente aos contratos individuais de trabalho.[25]

28.18 NEGOCIAÇÃO COLETIVA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Tema que também apresenta séria controvérsia refere-se à possibilidade, ou não, de negociação coletiva no âmbito da Administração Pública.

O art. 37, inciso VI, da Constituição Federal de 1988, assegura ao servidor público o direito à livre associação sindical. O militar, no entanto, está proibido de se sindicalizar, conforme o art. 142, § 3.º, inciso IV, da Constituição da República.

De plano, pode-se excluir a possibilidade de convenção coletiva de trabalho no setor público, tendo em vista a ausência de sindicato de categoria patronal, quanto à Administração Pública.

Mesmo assim, permanece a discussão quanto ao acordo coletivo em específico.

No que se refere às empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que exerçam atividade econômica, sujeitando-se ao regime jurídico de direito privado, inclusive quanto às obrigações trabalhistas (art. 173, § 1.º, inciso II, da CF/1988), tem-se a possibilidade de negociação coletiva, dando origem a acordos coletivos de trabalho, justamente em razão dessa previsão para as empresas privadas.

O Decreto 908, de 31 de agosto de 1993, fixa diretrizes para negociações coletivas de trabalho de que participam as empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas.

A maior discussão envolve os entes de direito público, que sejam integrantes da Administração direta, autárquica e fundacional. Obviamente, a questão surge em se tratando de servidores públicos regidos pela legislação trabalhista (CLT). Efetivamente, em se tratando de servidores estatutários, com regime de Direito Administrativo, não se aplicam os preceitos do Direito do Trabalho, de natureza privada, nos quais está inserida a própria negociação coletiva.

Há corrente de entendimento de acordo com a qual a negociação coletiva não pode ser excluída do setor público, mas deve ser adaptada às suas exigências. A negociação coletiva, nessa visão, é compatível com os preceitos da Administração Pública, mas deve resultar no encaminhamento de proposta legislativa, a ser aprovada pelos Poderes Legislativo e Executivo, de modo a atender ao princípio da legalidade.

Além disso, se a cláusula pactuada não acarretar ônus financeiro ao ente público, por prever apenas certo direito de natureza social, como garantia de permanência no emprego, sem envolver reajuste ou aumento nos vencimentos, não se exige a previsão em lei em sentido estrito, autorizando a avença diretamente por meio de acordo coletivo.

O entendimento mais tradicional entende não ser possível, especificamente quanto às cláusulas de natureza econômica, convencionar convenção ou acordo coletivo, decorrentes de negociação coletiva, perante os entes de direito público da Administração, nem o ajuizamento de dissídio coletivo (Orientação Jurisprudencial 5 da SDC do TST)[26], por persistirem os óbices decorrentes da aplicação do princípio da legalidade estrita (arts. 37, caput, 61, § 1.º, inciso II, a, da CF/1988), da necessidade de previsão orçamentária para despesas públicas e da aplicação dos preceitos da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Tanto é assim que o art. 7.º, inciso XXVI, da Constituição Federal de 1988, o qual reconhece as convenções e os acordos coletivos de trabalho, não foi objeto de remissão no seu art. 39, § 3.º, versando sobre os direitos aplicáveis aos servidores públicos.

Sobre o tema merece transcrição a ementa do seguinte julgado, proferido pela Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho:

“Entidade sindical representativa de servidores públicos ingressa com dissídio coletivo rogando à Justiça do Trabalho que se pronuncie sobre greve deflagrada em virtude de suposta mora da municipalidade na concessão de reajuste salarial. Carece de possibilidade jurídica o pleito de instauração de dissídio coletivo em face de ente público. Inteligência dos arts. 37, caput, incs. X, XI, XII e XIII, 39, § 3.º, e 169, caput, e § 1.º, incs. I e II, da CF/1988, e da LC 101/2000. Se a Constituição da República não reconhece a convenção coletiva de trabalho nem o acordo coletivo ao servidor público subentendido nessa expressão todo trabalhador subordinado que mantenha vínculo, administrativo ou celetista, com pessoa jurídica de direito público (OJ 265/SDI-I-TST), também lhe nega o sucedâneo dessas fontes formais de Direito do Trabalho, que é a sentença normativa (OJ 05/SDC-TST). Bem se compreende tal restrição, porquanto a administração pública direta, autárquica ou fundacional só pode conceder vantagem ou aumento de remuneração, a qualquer título, ao seu pessoal mediante autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias e prévia dotação orçamentária, sem extrapolar os limites estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal. Recurso ordinário interposto pelo Município a que se dá provimento para julgar extinto o processo, sem exame do mérito” (TST, RXOF-RODC 594/2003-000-15-00.8. Ac. SDC, 12.02.2004. Rel. Min. João Oreste Dalazen).

Nessa linha de entendimento, cabe destacar a Súmula 679 do Supremo Tribunal Federal, com a seguinte redação: “A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva”.

Na atualidade, tende a prevalecer a admissão da negociação coletiva de trabalho mesmo na Administração Pública, pois esta não se confunde com a convenção e o acordo coletivo de trabalho. Desse modo, o resultado da negociação coletiva no setor público pode dar origem, por exemplo, a consensos e projetos de lei a serem encaminhados ao Congresso Nacional.

Tanto é assim que a Convenção 151 da OIT, de 1978, trata da sindicalização e negociação coletiva no setor público, e foi aprovada pelo Congresso Nacional, tendo sido promulgada pelo Decreto 7.944, de 6 de março de 2013.

28.19 REPRESENTAÇÃO E PARTICIPAÇÃO DOS TRABALHADORES NA EMPRESA

A representação de trabalhadores na empresa envolve um conjunto de meios destinados a promover o entendimento entre os trabalhadores e os empregadores sobre as condições de trabalho.

A representação dos trabalhadores pode ser:[27]

– externa, quando realizada pelo sindicato da categoria profissional;

– interna, a qual é realizada no local de trabalho.

A representação dos trabalhadores pode ser feita por um colegiado (como um conselho) ou ser singular (como ocorre com o delegado sindical e o representante individual).

A participação na representação dos trabalhadores pode ser:[28]

– paritária, quando possui representantes de empregados e empregadores;

– não sindical, quando não apresenta participação de representantes sindicais;

– mista, quando há representantes sindicais e não sindicais.

A Convenção 135 da OIT, de 1971, prevê regras pertinentes à representação dos trabalhadores na empresa. Essa norma foi ratificada pelo Brasil, tendo sido promulgada pelo Decreto 131, de 22 de maio de 1991.

A Recomendação 143, de 1971, complementa a mencionada Convenção.

O principal objetivo da Convenção 135 é estabelecer forma eficaz de proteção ao representante dos trabalhadores na empresa, evitando a sua dispensa justamente por exercer essa atividade perante o empregador.

A Convenção 135 da OIT prevê duas modalidades de representação dos empregados na empresa (art. 3.º):

– delegados ou representantes sindicais, nomeados ou eleitos pelos sindicatos ou seus associados para representar a categoria no âmbito da empresa;

– representantes de pessoal, eleitos livremente pelos trabalhadores da empresa, conforme disposições da legislação nacional ou contratos coletivos, com funções que não sejam reconhecidas como prerrogativas exclusivas do sindicato.

A Consolidação das Leis do Trabalho, no art. 621 (com redação determinada pelo Decreto-lei 229, de 28 de fevereiro de 1967), prevê que as convenções e os acordos coletivos podem incluir, entre suas cláusulas, disposição sobre a constituição e o funcionamento de comissões mistas de consulta e colaboração no plano da empresa. Essas disposições devem mencionar a forma de constituição, o modo de funcionamento e as atribuições das comissões.

A representação dos trabalhadores nas empresas é objeto de previsão na Constituição Federal de 1988, em seu art. 11.

De acordo com esse dispositivo, nas empresas com mais de 200 empregados, assegura-se a eleição do representante dos trabalhadores.

Desse modo, tendo a empresa até 200 empregados, não há imposição, pelo texto constitucional, quanto à existência do mencionado representante de trabalhadores. O número de empregados deve ser contado na empresa como um todo, e não em cada estabelecimento.

Em se tratando de grupo de empresas, as empresas que o integram possuem personalidade jurídica distinta, de modo que cada uma deve ser verificada, de forma autônoma, quanto à regra em questão. Por isso, no grupo, cada empresa com mais de 200 empregados deve ter o seu próprio representante dos trabalhadores.

Trata-se de norma autoaplicável, mas de eficácia contida (ainda que de aplicação imediata), pois a lei pode estabelecer certas disposições moldando o direito em estudo, ao prever a sua regulação.

A previsão constitucional representa um direito mínimo, podendo a lei (ou mesmo a convenção ou o acordo coletivo) estabelecer a representação mais acentuada dos empregados na empresa, como um representante em cada estabelecimento existente. Referida regulamentação também pode estabelecer número superior de representantes de trabalhadores para as empresas com número bem superior a 200 empregados.

O instituto tem a finalidade de estabelecer contato direto com o empregador nas questões de interesse dos empregados.

A participação na gestão da empresa, por sua vez, é prevista no art. 7.º, inciso XI, segunda parte, da Constituição Federal de 1988. No entanto, o texto constitucional prevê a referida participação na gestão como forma excepcional.

A cogestão tem o objetivo de democratizar a direção da empresa, permitindo a maior participação dos empregados, resultando na redução das diferenças sociais, além do maior interesse dos empregados, quanto ao desempenho empresarial, disso decorrente. A cogestão envolve a participação dos trabalhadores na direção da empresa, não se confundindo, assim, com a participação nos lucros ou resultados (art. 7.º, inciso XI, primeira parte, da CF/1988).

A participação na gestão pode ser prevista não só em lei, mas também em acordo coletivo, convenção coletiva (art. 621 da CLT) ou mesmo em regulamento de empresa.

Para que a participação dos trabalhadores na empresa se efetive, há a necessidade de representantes dos trabalhadores. Mesmo assim, é possível entender que a cogestão não será efetuada especificamente pelo representante dos trabalhadores previsto no art. 11 da Constituição Federal de 1988[29], podendo ser realizada por meio de “conselhos ou comitês eleitos pelos trabalhadores”[30].

O art. 10 da Constituição Federal de 1988, por sua vez, assegura a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação.

28.20 GREVE

A greve é relacionada às formas de solução dos conflitos coletivos de trabalho, indicada como exemplo de autotutela.

Na história mundial da greve, ela foi inicialmente considerada um delito, principalmente no sistema corporativista, observando-se evolução na matéria, passando a ser considerada uma liberdade, como ocorreu no Estado liberal, passando à condição de direito, como se verifica nos regimes democráticos.

No Brasil, a evolução revela que a greve, inicialmente, foi considerada um delito.

Atualmente, a Constituição Federal de 1988 assegura o direito de greve, devendo os trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devem ser defendidos (art. 9.º). As atividades essenciais devem ser indicadas em lei (§ 1.º do art. 9.º). Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às determinações da lei (§ 2.º do art. 9.º). Os servidores públicos passam a ter direito de greve, a ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica (art. 37, inciso VII, com redação determinada pela EC 19/1998).

A Lei 7.783, de 28 de junho de 1989, passou a dispor sobre o exercício do direito de greve.

A greve revela a natureza jurídica não apenas de liberdade, mas de efetivo direito, no sentido de ser a greve garantida, disciplinada e também limitada pela lei.

O direito de greve é de titularidade dos trabalhadores, mas o seu exercício é feito de forma coletiva (art. 9.º da CF/1988).

Na realidade, de acordo com a Constituição Federal de 1988, a greve é um direito social, de ordem fundamental, inserido no Título II da Lei Maior.

Além disso, a greve é uma forma de solução de conflito coletivo de trabalho, ou seja, por meio da autodefesa, por ser uma reação contra a resistência do empregador diante da reivindicação de melhores condições de trabalho.

No enfoque do contrato de trabalho, a greve tem natureza de suspensão do contrato de trabalho.

A greve pode ser conceituada como a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador (Lei 7.783/1989, art. 2.º).

Assim, para ser considerada greve, a suspensão do trabalho não pode ser individual, mas do grupo de empregados, ou seja, coletiva. Mesmo assim, a greve pode não afetar toda a categoria profissional, ou mesmo não alcançar todos os empregados da empresa, hipótese em que é considerada parcial.

Além disso, a suspensão deve ser temporária, e não definitiva, por não se confundir com o abandono do emprego.

Por fim, na greve a suspensão da prestação de serviços deve ser pacífica, pois vedada a utilização da violência a pessoas e bens.

28.20.1 Classificação

Quanto à licitude, a greve pode ser:

– greve lícita, se atendidas as determinações legais;

– greve ilícita, se as prescrições legais não forem observadas.

Quanto aos limites de exercício do direito, a greve pode ser:

– greve não abusiva, se exercida dentro das previsões legais, sem excessos;

– greve abusiva, se cometidos abusos, indo além das determinações legais.

Na atualidade, como a greve é prevista como direito, prefere-se a classificação acima, pertinente ao seu exercício dentro dos limites previstos no sistema jurídico, no lugar da dicotomia entre greve lícita e ilícita.

Quanto à extensão, a greve pode ser:

– greve global, quando alcança todos os empregados da categoria profissional;

– greve parcial, se envolve algumas empresas ou setores destas;

– greve de empresa, restrita a empregados da empresa ou setores desta.[31]

A chamada “greve branca” é aquela em que os empregados param de trabalhar, mas ficam em seus postos.

Na “operação tartaruga”, e mesmo na “greve de zelo”, não há paralisação do serviço. Assim, tendo em vista o sistema jurídico em vigor, não é considerada greve em sentido técnico e jurídico.[32]

Conforme a motivação da greve, esta pode assumir um caráter de greve política, quando se pretende reivindicar medidas ao governo, de ordem mais genérica. Além disso, há as chamadas greves de solidariedade, quando os trabalhadores se solidarizam com outros para fazer suas reivindicações.[33]

28.20.2 Limites

Como já mencionado, a greve não é um direito absoluto, podendo, assim, receber limitações.

Aliás, não se verifica direito absoluto, pois necessária a sua convivência com outros direitos e garantias.

Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988, no art. 5.º, caput, assegura o direito à vida, liberdade, segurança, propriedade.

Ainda no art. 5.º da Constituição da República Federativa, o inciso IV estabelece o direito à livre manifestação de pensamento, vedado o anonimato; o inciso V prevê que os danos morais à imagem das pessoas e os danos materiais devem ser indenizados pelo responsável; o inciso VIII exige o respeito a convicções políticas, filosóficas e de crenças religiosas; o inciso X assegura o direito à vida privada; e o inciso XV, o direito à livre locomoção.

Todos esses direitos devem, portanto, ser observados ao se exercer o direito de greve.

A Lei 7.783/1989, no art. 2.º, prevê a necessidade de ser a greve exercida de forma pacífica. O art. 6.º, § 1.º, determina a observância dos direitos e garantias fundamentais. O art. 6.º, § 3.º, por sua vez, veda a ameaça ou dano à propriedade.

Aos militares, há vedação constitucional quanto à greve, conforme o art. 142, § 3.º, IV, da CF/1988.

Quanto aos servidores públicos, exige-se lei específica regulando o exercício do direito de greve, conforme o art. 37, inciso VII, da Constituição da República, com redação determinada pela EC 19/1998 (a redação original exigia lei complementar).

Mesmo assim, quanto aos empregados públicos das sociedades de economia mista, empresas públicas e suas subsidiárias que exerçam atividade econômica, o art. 173, § 1.º, inciso II, da CF/1988, estabelece a aplicação do regime jurídico das empresas privadas. Desse modo, aos referidos empregados públicos é perfeitamente aplicável a Lei 7.783/1989, que regula o direito de greve.

Já quanto aos servidores públicos da Administração Pública direta, autárquica e fundacional, em razão da exigência de lei específica regulando o direito de greve, o que se discute é a situação até que esta seja aprovada.

O entendimento mais tradicional, que foi adotado inicialmente pelo STF, é no sentido de que a mencionada previsão constitucional (art. 37, inciso VII) é feita por norma de eficácia limitada. Desse modo, enquanto não aprovada a lei que regulamente o direito de greve especificamente aos servidores públicos, esse direito não pode ser exercido de forma lícita.

Mesmo assim, entende-se que na ausência da lei específica, é possível aplicar a Lei de Greve (7.783/1989), ainda que por analogia, mesmo para os servidores públicos, não se podendo admitir que a previsão constitucional fique sem qualquer eficácia, na dependência da boa vontade do legislador infraconstitucional. Essa tese, que foi adotada, mais recentemente, até mesmo pelo STF (julgando os mandados de injunção 670, 708 e 712)[34], se fortalece ao saber que o direito de greve é um direito social, considerado, assim, de ordem fundamental, devendo ter aplicação imediata[35].

28.20.3 Legitimidade e interesse

Como já destacado, a titularidade do direito de greve é dos trabalhadores, pois a eles cabe decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender (art. 9.º, caput, da CF/1988).

Já a legitimidade para a instauração da greve é da organização sindical dos trabalhadores, tratando-se de direito de natureza coletiva.

Quanto à oportunidade do exercício, a decisão deve ser tomada pelos trabalhadores, conforme os arts. 1.º da Lei 7.783/1989 e 9.º, caput, da CF/1988. Trata-se, aqui, do momento conveniente para deflagrar a greve.

De todo modo, a conveniência deve ser verificada diante das situações concretas.

Em conformidade com o art. 14 da Lei 7.783/1989, a greve, em regra, não pode ser instaurada quando existente acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa em vigor. Excepcionalmente, admite-se o exercício do direito de greve se ocorrerem modificações substanciais nas condições de fato, ou não se está cumprindo a norma coletiva.

Os interesses a defender por meio da greve são definidos pelos trabalhadores, conforme os arts 1.º da Lei 7.783/1989 e 9.º, caput, da CF/1988.

Há, ainda, limites sociais ao exercício do direito de greve, de modo que esta deve ter como objetivo as condições de trabalho, que possam ser atendidas pelo empregador.

Por isso, há o entendimento de que a chamada “greve política”, ou seja, buscando resultados divorciados do contrato de trabalho, perante o governo, não é possível[36]. Nessa linha de entendimento, os atos e movimentos de protesto contra o Estado (e não contra o empregador), com finalidade estritamente política (e não com o objetivo de defesa de interesses profissionais dos trabalhadores), ainda que justificáveis e válidos, não têm como ser definidos como greve propriamente[37], afastando a incidência de suas regras, princípios, direitos e deveres próprios.

Sobre o tema, pode ser destacada a seguinte decisão:

“Greve. Natureza política. Abusividade. A greve política não é um meio de ação direta da classe trabalhadora em benefício de seus interesses profissionais e, portanto, não está compreendida dentro do conceito de greve legal trabalhista. Entende-se por greve política, em sentido amplo, a dirigida contra os poderes públicos para conseguir determinadas reivindicações não suscetíveis de negociação coletiva. Correta, portanto, a decisão que declara a abusividade do movimento grevista com tal conotação, máxime quando inobservado o disposto na Lei 7.783/1989. Recurso Ordinário conhecido e desprovido” (TST, SDC, RODC 571212/1999.0, Rel. Juiz Convocado Márcio Ribeiro do Valle, DJ 15.09.2000).

No entanto, cabe registrar a existência de corrente que defende serem válidas as greves políticas (especialmente se a motivação política vincular-se a fatores de repercussão na vida e trabalho dos grevistas), pois cabe aos trabalhadores decidir os interesses a serem defendidos, sabendo-se que as greves não necessitam circunscrever-se a interesses estritamente contratuais trabalhistas[38].

A “greve de solidariedade”, por sua vez, é lícita, desde que as reivindicações sejam referentes aos seus contratos de trabalho, em face do empregador.

28.20.4 Procedimento

Primeiramente, tem-se a negociação coletiva, ou seja, a tentativa de solução do conflito por meio da autocomposição. Trata-se de fase antecedente e necessária, sendo possível, ainda, a mediação nos órgãos do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 616, § 1.º, da CLT).

Conforme a Orientação Jurisprudencial 11 da SDC do TST: “É abusiva a greve levada a efeito sem que as partes hajam tentado, direta e pacificamente, solucionar o conflito que lhe constitui o objeto”.

Não sendo obtido sucesso na fase inicial de negociação coletiva, a arbitragem é apresentada como via meramente facultativa, conforme o art. 3.º da Lei 7.783/1989.

Ultrapassadas as referidas fases, a Assembleia-Geral deve ser convocada pela entidade sindical, para definir as reivindicações da categoria, deliberando sobre a greve, conforme o estatuto (art. 4.º da Lei 7.783/1989).

A legitimidade para o exercício do direito de greve é do sindicato. Na ausência deste, a legitimidade é da federação e, na ausência desta última, da confederação. Na falta de entidade sindical, admite-se a “comissão de negociação”, conforme os arts. 4.º, § 2.º, e 5.º, da Lei 7.783/1989.

Efetivamente, a Lei 7.783/1989, sobre o exercício do direito de greve, no art. 4.º, § 2.º, estabelece que na falta de entidade sindical, a assembleia-geral dos trabalhadores interessados deliberará a respeito da definição das reivindicações da categoria e sobre a paralisação coletiva da prestação dos serviços, “constituindo comissão de negociação”.

Por isso, o art. 5.º da mesma lei estabelece que a “entidade sindical ou comissão especialmente eleita representará os interesses dos trabalhadores nas negociações ou na Justiça do Trabalho”. Como se nota, para o dissídio coletivo de greve, a lei expressamente menciona, de forma genérica, as entidades sindicais, e a referida comissão especialmente eleita, como representantes dos interesses dos trabalhadores[39].

Anteriormente, a Orientação Jurisprudencial 12 da SDC do TST, já cancelada, assim previa: “Greve. Qualificação jurídica. Ilegitimidade ativa ad causam do sindicato profissional que deflagra o movimento. Não se legitima o sindicato profissional a requerer judicialmente a qualificação legal de movimento paredista que ele próprio fomentou”. No presente, o TST passou a entender que o art. 114, inciso II, da Constituição da República, com redação determinada pela Emenda Constitucional 45/2004, ao estabelecer a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar “as ações que envolvam exercício do direito de greve”, reconhece a legitimidade das entidades sindicais, tanto patronais como também de trabalhadores, para provocar a solução judicial do conflito coletivo.

Conforme decidido mais recentemente pela SDC do TST: “malograda a negociação coletiva, inviabilizada a busca da solução da lide pela via judicial, em face da não concordância do suscitado com o ajuizamento do feito, e, ainda, admitir a legitimidade exclusiva do segmento econômico para, unilateralmente, ajuizar o dissídio coletivo de greve, com pedido de abusividade do movimento, geraria uma situação de extrema dificuldade para os trabalhadores, além de afronta ao princípio da isonomia” (TST, SDC, RODC 6800-05.2008.5.23.0000, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DEJT 23.04.2010, trecho do acórdão).

Quanto ao aviso prévio de greve, o art. 3.º, parágrafo único, da Lei 7.783/1989, prevê antecedência mínima de 48 horas para a notificação do sindicato patronal ou dos empregadores diretamente interessados.

Nos serviços ou atividades essenciais, a antecedência mínima deve ser de 72 horas.

O art. 9.º, § 1.º, da Constituição Federal, remete à lei a definição dos serviços ou atividades essenciais, bem como a disposição sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

Os “serviços ou atividades essenciais”, previstos no art. 9.º, § 1.º, da CF/1988, encontram-se arrolados no art. 10 da Lei 7.783/1989. Mesmo assim, há o entendimento de que o referido rol não é exaustivo, mas meramente exemplificativo.

Vejamos os serviços ou atividades essenciais previstos na Lei 7.783/1989, art. 10: a) tratamento e abastecimento de água, produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; b) assistência médica e hospitalar; c) distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; d) funerários; e) transporte coletivo; f) captação e tratamento de esgoto e lixo; g) telecomunicações; h) guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; i) processamento de dados ligados a serviços essenciais; j) controle de tráfego aéreo; k) compensação bancária. O art. 11 do mesmo diploma legal estabelece regra para garantir, quanto aos mencionados serviços ou atividades essenciais, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

De acordo com a Orientação Jurisprudencial 38 da SDC do TST: “Greve. Serviços essenciais. Garantia das necessidades inadiáveis da população usuária. Fator determinante da qualificação jurídica do movimento. É abusiva a greve que se realiza em setores que a lei define como sendo essenciais à comunidade, se não é assegurado o atendimento básico das necessidades inadiáveis dos usuários do serviço, na forma prevista na Lei 7.783/1989”.

Há os serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, como prevê o art. 9.º, § 1.º, da CF/1988, objeto de regra no art. 11 da Lei 7.783/1989, referindo-se à sobrevivência, saúde, segurança da população. Nesses casos, cabe ao Poder Público atender a tais necessidades, providenciando a prestação dos serviços indispensáveis, se os empregadores e os trabalhadores descumprirem o dever de, em consenso, garantir durante a greve esse atendimento das necessidades inadiáveis (art. 12 da Lei 7.783/1989).

Quanto à manutenção dos bens, o art. 9.º da Lei 7.783/1989 exige que sejam assegurados os serviços cuja paralisação resulte em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, e a manutenção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento.

28.20.5 Direitos e deveres

O art. 6.º da Lei 7.783/1989 prevê os principais direitos e deveres dos envolvidos com o movimento de greve.

Desse modo, quanto aos direitos, pode ocorrer:

– o emprego de meios pacíficos, tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem à greve;

– a arrecadação de fundos para sustentar o movimento de greve, durante os dias de paralisação;

– a livre divulgação do movimento.

Por outro lado, quanto aos deveres:

– exige-se a observância dos direitos e garantias fundamentais de outrem;

– é vedado à empresa adotar meios para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho e capazes de frustrar a divulgação do movimento;

– as manifestações e atos de persuasão não podem impedir o acesso ao trabalho, nem causar ameaça ou dano à propriedade.

Por isso, entende-se que a sabotagem é vedada, o mesmo ocorrendo com a ocupação do estabelecimento pelos trabalhadores.

28.20.6 Abuso do direito de greve

O art. 9.º, § 2.º, da CF/1988, concretizando o princípio universal de que a ninguém se deve lesar, prevê que os abusos cometidos durante a greve sujeitam os responsáveis às penas da lei.

O art. 188, inciso I, do Código Civil de 2002 (correspondente ao art. 160, inciso I, do CC/1916), prevê que o exercício regular de um direito reconhecido não constitui ato ilícito (limites). Nessa linha, o Código Civil de 2002, no art. 187, considera ato ilícito o exercício de um direito excedendo manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

De acordo com o art. 14 da Lei 7.783/1989, a inobservância das determinações desse diploma legal, a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou sentença normativa, são caracterizadas como abuso do direito de greve.

Conforme o art. 14, parágrafo único, inciso I, da Lei 7.783/1989, na vigência de acordo, convenção ou sentença normativa, não constitui abuso do exercício do direito de greve a paralisação com o objetivo de exigir o cumprimento de cláusula ou condição.

Havendo fato novo ou acontecimento imprevisto que modifique substancialmente a relação de trabalho, o art. 14, parágrafo único, inciso II, da Lei 7.783/1989, admite a instauração da greve.

Trata-se de norma que adota a chamada teoria da imprevisão.

28.20.7 Efeitos sobre o contrato de trabalho

De acordo com o art. 7.º, da Lei 7.783/1989, a greve é considerada como hipótese de suspensão do contrato de trabalho. As relações obrigacionais durante o período devem ser regidas pelo acordo, convenção, sentença arbitral ou sentença normativa.

Além disso, durante a greve é vedada a rescisão contratual e a contratação de trabalhadores substitutos, exceto nas hipóteses dos arts. 9.º, parágrafo único, e 14, caput, da Lei 7.783/1989 (contratação dos serviços necessários para a manutenção de máquinas e equipamentos durante a greve e continuidade da paralisação após a celebração de norma coletiva ou a sentença normativa).

A simples adesão à greve não constitui falta grave, como explicita a Súmula 316 do STF.

O art. 15 da Lei 7.783/1989 prevê a responsabilidade do empregado pelas condutas faltosas que vier a praticar.

Não há abandono de emprego quanto aos empregados que aderem à greve, por faltar o elemento intencional do abandono.

Há quem defenda que na greve abusiva os salários referentes aos dias de greve não são devidos, com apoio na Orientação Jurisprudencial 10 da SDC do TST[40]. Diversamente, se a greve não é abusiva, os salários do período de paralisação passam a ser devidos.

A segunda corrente entende que os salários do período de greve não são devidos, seja a greve abusiva ou não, por se tratar de suspensão do contrato de trabalho, conforme definição legal, devendo os empregados correrem o risco de sua deliberação quanto ao movimento paredista.

28.20.8 Instauração de dissídio coletivo de greve

A iniciativa na instauração do dissídio coletivo de greve é de qualquer das partes ou do MPT, conforme o art. 8.º da Lei 7.783/1989.

Como já mencionado, o art. 114, § 2.º, da Constituição Federal, com redação determinada pela Emenda Constitucional 45/2004, passou a exigir o consenso entre as partes para o ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica.

Assim, revela-se controvertido saber se esse requisito é exigido, também, para o dissídio coletivo de greve.

Esse é um processo coletivo diferenciado, em que se observam tanto o aspecto declaratório, em decisão a respeito da abusividade ou não do exercício desse direito, como o aspecto econômico, pois a sentença normativa decide a respeito de novas condições de trabalho almejadas, com a incidência do poder normativo. Além disso, faz-se necessário regular as relações obrigacionais durante o período de greve, como a questão a respeito do pagamento ou não dos dias parados (art. 7.º da Lei 7.783/1989)[41].

Portanto, o dissídio coletivo de greve não se confunde com o tradicional dissídio coletivo de natureza econômica.

Observada essa diferenciação, nota-se que o § 2.º do art. 114 faz menção, apenas, ao dissídio coletivo de natureza econômica, nada regulando a respeito daquele decorrente da greve.

A greve, aliás, é objeto de disposições processuais distintas e específicas, encontradas no inciso II do art. 114 e no seu § 3.º. Portanto, o comando do § 2.º do art. 114 não abrange o dissídio coletivo de greve, que possui regulamentação própria.

Dessa forma, embora o tema não seja pacífico, entende-se não haver exigência de consenso para o ajuizamento de dissídio de greve, permanecendo em vigor, neste aspecto, a disposição específica do art. 8.º da Lei 7.783/1989, ao prever a possibilidade de instauração do dissídio coletivo, em caso de greve, por iniciativa das partes ou do Ministério Público do Trabalho, devidamente adaptado ao atual § 3.º do art. 114 da CF/1988.

Em favor dessa interpretação coloca-se o princípio da razoabilidade, pois, durante a greve, normalmente os ânimos se encontram mais acirrados, dificultando o consenso entre as partes até mesmo a respeito do ajuizamento do dissídio coletivo, não sendo adequado eternizar o impasse e a paralisação coletiva do trabalho, em prejuízo da sociedade.

Aliás, em se tratando de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o ajuizamento do dissídio coletivo pelo Ministério Público do Trabalho não exige, obviamente, o comum acordo das partes conflitantes a respeito (art. 114, § 3.º, com a redação dada pela Emenda Constitucional 45).

No caso de greve, a legitimação do Ministério Público do Trabalho para ajuizar o dissídio coletivo era prevista, de forma específica, apenas na legislação infraconstitucional, o que estava de acordo com suas atribuições constitucionais. A Lei Complementar 75/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público da União), no art. 83, inciso VIII, confere ao Ministério Público do Trabalho a legitimidade para instaurar instância em caso de greve, quando a defesa da ordem jurídica ou o interesse público assim o exigir, o mesmo sendo previsto, de forma genérica, no art. 8.º da Lei 7.783/1989 e no art. 856 da CLT. Tendo em vista os arts. 127, caput, e 129, inciso IX, da Constituição Federal, tem-se a constitucionalidade dessa previsão no ordenamento infraconstitucional.

A atual disposição, específica para o dissídio coletivo de greve e para a legitimidade do Ministério Público do Trabalho, não só elevou ao patamar constitucional essa legitimidade, mas a restringiu aos casos de “greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público”. Portanto, o art. 83, inciso VIII, da Lei Complementar 75/1983, ao tratar da instauração do dissídio coletivo pelo Ministério Público do Trabalho em caso de greve, “quando a defesa da ordem jurídica, presidente do tribunal, confirmando-se a derrogação da previsão que existia no art. 856 da CLT.

No entanto, há o entendimento de que a EC 45/2004 não restringe a atuação do MPT somente aos dissídios coletivos de greve em atividades essenciais, permanecendo em vigor a previsão mais ampla da LC 75/1993, pois de acordo com as atribuições constitucionais do Parquet.

O novo preceito constitucional continua não autorizando a instauração ex officio do dissídio coletivo, pelo presidente do tribunal, confirmando-se a derrogação da previsão que existia no art. 856 da CLT.

A possibilidade de ajuizamento do dissídio coletivo de greve pelo Ministério Público do Trabalho não exclui a legitimidade dos entes sindicais (art. 8.º da Lei 7.783/1989), pois o § 3.º do art. 114 da CF/1988 não estabelece que o Parquet Laboral detém legitimidade exclusiva para a medida.

Além disso, conforme a Orientação Jurisprudencial 11 da SDC do TST: “É abusiva a greve levada a efeito sem que as partes hajam tentado, direta e pacificamente, solucionar o conflito que lhe constitui o objeto”.

O art. 9.º, § 1.º, da Constituição Federal, remete à lei a definição dos serviços ou atividades essenciais, bem como a disposição sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. Regulamentando essa disposição, a Lei 7.783/1989, no art. 10, arrola os serviços ou atividades essenciais, já mencionadas anteriormente.

Portanto, em se tratando de greve em atividades relacionadas no art. 10 da Lei 7.783/1989, e se houver possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho pode ajuizar o dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito. Como se sabe, no dissídio coletivo de greve, o tribunal do trabalho decide não apenas sobre o exercício abusivo ou não do direito de greve, proferindo decisão declaratória a respeito, mas também sobre o conflito coletivo de trabalho em si, estabelecendo, ou não, novas condições de trabalho[42].

Mesmo não tendo ajuizado o dissídio coletivo, o Ministério Público do Trabalho participa do respectivo processo, conforme os arts. 864 da CLT, 11 da Lei 7.701/1988 e 83, inciso IX, da Lei Complementar 75/1993.

Ainda sobre a greve, digno de destaque o novo inciso II do art. 114 da Constituição Federal, que atribui à Justiça do Trabalho a competência para processar e julgar “as ações que envolvam o exercício do direito de greve”.

O exercício do direito de greve pode dar origem ao ajuizamento de ações com diversos objetos e finalidades, não apenas voltadas ao campo trabalhista, mas também civil (art. 15 da Lei 7.783/1989). Por exemplo, a ação de responsabilidade civil, ajuizada por terceiro prejudicado em razão de ato culposo praticado pelos grevistas (ou pelas organizações sindicais)[43], como envolve o exercício do direito de greve, passa a ser da competência da Justiça do Trabalho, por expressa determinação constitucional (inciso II do art. 114), embora não se refira a relação de trabalho propriamente (inciso I do art. 114).

Como se nota, houve ampliação da competência da Justiça do Trabalho. Para essas ações, ainda que relacionadas ao direito de greve, que não se refiram ao dissídio coletivo propriamente, a competência originária, hierárquico-funcional, é da Vara do Trabalho, justamente por não envolver a solução do próprio conflito coletivo de trabalho. Os dissídios coletivos de greve é que são de competência originária, conforme o caso, dos Tribunais Regionais do Trabalho ou do Tribunal Superior do Trabalho (art. 856 da CLT e Lei 7.701/1988, art. 2.º, inciso I, a).

Da mesma forma, ações ajuizadas pelo empregador, de natureza possessória, com pedido de desocupação do estabelecimento pelos grevistas, e ações ajuizadas pelos grevistas, para assegurar aspectos do exercício do direito de greve, também são de competência da Justiça do Trabalho.

Embora o tema seja polêmico, entende-se que a Emenda Constitucional 45 não estendeu à Justiça do Trabalho competência em matéria criminal. Assim, os eventuais crimes praticados durante a greve, com apuração segundo a legislação penal (Lei 7.783/1989, art. 15), não estão abrangidos pelo art. 114, inciso II, da Constituição Federal.

Confirmando essa assertiva, cabe realçar que o Supremo Tribunal Federal deferiu liminar em medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.684-0, com efeito ex tunc, atribuindo interpretação, conforme a Constituição, aos incisos I, IV e IX do seu art. 114, declarando que “no âmbito da jurisdição da Justiça do Trabalho, não está incluída competência para processar e julgar ações penais”. A mesma orientação pode ser aplicada ao inciso II do art. 114 da CF/1988.

28.21 LOCKOUT

O lockout significa a paralisação das atividades por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar a negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados.

A referida conduta é vedada, expressamente, pelo art. 17 da Lei 7.783/1989. Desse modo, caso ocorra o lockout, o período respectivo é considerado como interrupção do contrato de trabalho (parágrafo único), de modo que são devidos os salários e o tempo de serviço é computado.

Além disso, o lockout pode acarretar a rescisão indireta do contrato de trabalho.

_____________

[1] Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de direito sindical. 2. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 19.

[2] Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 1319-1321.

[3] “III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”.

[4] BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro. Direito sindical. 2. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 73.

[5] “XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar”.

[6] “Recurso ordinário em dissídio coletivo. Dissídio coletivo ajuizado por sindicato de empregados em entidades sindicais após o advento da Lei n.º 11.295/2006. A Lei n.º 11.295, de 9 de maio de 2006, alterou o art. 526 da CLT, passando a garantir expressamente aos empregados de entidades sindicais a associação em sindicato (parágrafo segundo). Em virtude da alteração da lei, restou cancelada a Orientação Jurisprudencial n.º 37 da SDC/TST (DJ 18.10.2006). Logo, não há falar em carência de ação, por impossibilidade jurídica do pedido, no caso de dissídio coletivo ajuizado por sindicato representante de empregados de sindicatos em data posterior à vigência da Lei n.º 11.295/2006. Recursos ordinários a que se nega provimento, no particular.” (TST, SDC, RODC – 2034100-24.2007.5.02.0000, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 20.08.2010).

[7] SANTOS, Ronaldo Lima dos. Sindicatos e ações coletivas. São Paulo: LTr, 2003. p. 54-55.

[8] “Recurso de embargos interposto na vigência da Lei 11.496/2007. Arquiteto. Profissional liberal. Enquadramento como bancário. Impossibilidade. 1. Cinge-se a controvérsia em se saber se o arquiteto, empregado de instituição bancária e que desempenha as atribuições inerentes de sua profissão, deve ser enquadrado como bancário. 2. A primeira questão que deve ser considerada diz respeito ao tratamento sindical que deve ser conferido aos empregados da categoria de profissionais liberais. 3. O quadro anexo do art. 577 da CLT não insere a profissão de arquiteto como categoria profissional diferenciada, mas, sim, como profissional liberal. Apesar disto, verifica-se que inexiste qualquer incompatibilidade para a aplicação para esta categoria de empregados das regras concernentes à categoria profissional diferenciada. Primeiro porque tanto os profissionais liberais como os empregados de categoria diferenciada exercem suas profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial. No caso, a profissão dos arquitetos encontra-se regulada pela Lei n.º 4.950-A/1966. Segundo, porque o art. 1.º da Lei n.º 7.361/1985, confere à Confederação das Profissões Liberais o mesmo poder de representação atribuído aos sindicatos representativos das categorias profissionais diferenciadas. 4. De outro lado, esta Corte já sedimentou o entendimento de que as instituições bancárias podem legalmente contratar empregados de categorias diferenciadas em regime de trabalho diverso do aplicado aos bancários, conforme o que se infere da Súmula n.º 117. Recurso de Embargos conhecido e desprovido.” (TST, SBDI-I, E-RR-104/2006-006-05-00.9, Redatora designada: Ministra Maria de Assis Calsing, DJ 26.06.2009).

[9] “Norma coletiva. Categoria diferenciada. Abrangência. Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria”.

[10] MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 653.

[11] Cabe registrar o entendimento de que, na atualidade, a referida previsão deve ser interpretada restritivamente, pois os entes sindicais não mais possuem natureza jurídica de direito público, não estando atrelados ao Estado. Desse modo, a aplicabilidade do art. 606, § 2.º, da CLT, estaria restrita aos aspectos procedimentais, sem necessariamente alcançar a isenção de custas e despesas processuais. Nesse sentido, pode ser destacado o seguinte julgado:

“Agravo de instrumento. Não-recebimento de recurso ordinário em ação monitória. Entidade sindical. Não-conhecimento. 1. A isenção prevista no art. 606, § 2.º, da CLT é fruto de contexto histórico em que imperava o atrelamento dos sindicatos ao Estado. Em face de sua condição de verdadeiros entes paraestatais de colaboração, bem como da necessidade de outorga de autorização estatal para sua criação, eram-lhes assegurados privilégios da Fazenda Pública que, no contexto atual, merecem interpretação restritiva. Direito a isenção de recolhimento de custas que não se acolhe. 2. A concessão do benefício da gratuidade da justiça, independentemente de o requerente ser pessoa física ou jurídica, necessita de comprovação da insuficiência de recursos, na esteira da jurisprudência dos Tribunais Superiores. Não concedida a isenção das custas, o seu não recolhimento implica deserção do apelo. Inobservado um dos requisitos extrínsecos de admissibilidade do recurso. Aplicação dos artigos 511 do CPC e 789, § 1.º, da CLT. Recurso não conhecido” (TRT, 4.ª R., 4.ª T., AI, Processo 00347-2007-002-04-01-0, Rel. Juiz Ricardo Tavares Gehling, DOERS 30.10.2007).

[12] Cf. <http://www.mte.gov.br/cont_sindical/default.asp>.

[13] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 655.

[14] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 1.241.

[15] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria geral do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 176-178.

[16] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, p. 761.

[17] Cf. SANTOS, Ronaldo Lima dos. Teoria das normas coletivas. São Paulo: LTr, 2007. p. 209.

[18] Cf. SANTOS, Ronaldo Lima dos. Teoria das normas coletivas. São Paulo: LTr, 2007. p. 210.

[19] MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 634: “Apesar de a participação do sindicato dos empregados ser obrigatória nas negociações coletivas de trabalho (art. 8.º, VI, da CF), entendo que os dispositivos anteriormente elencados não foram revogados pela Constituição, pois se o sindicato não tem interesse na negociação, os interessados não poderão ficar esperando indefinidamente, daí por que podem promover diretamente as negociações”.

[20] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de direito sindical. 2. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 345.

[21] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 1.403-1.404.

[22] “Art. 612. Os Sindicatos só poderão celebrar Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho, por deliberação de Assembleia Geral especialmente convocada para esse fim, consoante o disposto nos respectivos Estatutos, dependendo a validade da mesma do comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da entidade, se se tratar de Convenção, e dos interessados, no caso de Acordo, e, em segunda, de 1/3 (um terço) dos mesmos.

Parágrafo único. O ‘quorum’ de comparecimento e votação será de 1/8 (um oitavo) dos associados em segunda convocação, nas entidades sindicais que tenham mais de 5.000 (cinco mil) associados”.

[23] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 818.

[24] “Não será permitido estipular duração de convenção ou acordo superior a 2 (dois) anos”.

[25] Conforme o Precedente Normativo 120 da SDC do TST: “Sentença normativa. Duração. Possibilidade e limites (positivo) – (Res. 176/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011). A sentença normativa vigora, desde seu termo inicial até que sentença normativa, convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho superveniente produza sua revogação, expressa ou tácita, respeitado, porém, o prazo máximo legal de quatro anos de vigência”.

[26] Orientação Jurisprudencial 5 da SDC do TST: “Dissídio coletivo. Pessoa jurídica de direito público. Possibilidade jurídica. Cláusula de natureza social (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012). Em face de pessoa jurídica de direito público que mantenha empregados, cabe dissídio coletivo exclusivamente para apreciação de cláusulas de natureza social. Inteligência da Convenção nº 151 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Decreto Legislativo nº 206/2010”.

[27] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 751.

[28] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 751.

[29] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 752: “O representante de que fala o art. 11 da Constituição não se confunde com a pessoa que participa da gestão, pois o primeiro é aquele que irá ser eleito com a finalidade exclusiva de promover o interesse dos empregados diretamente com o empregador”.

[30] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 754.

[31] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 836.

[32] Idem, ibidem, p. 836.

[33] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 836.

[34] Cf.: “O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu [em 25.10.2007], por unanimidade, declarar a omissão legislativa quanto ao dever constitucional em editar lei que regulamente o exercício do direito de greve no setor público e, por maioria, aplicar ao setor, no que couber, a lei de greve vigente no setor privado (Lei 7.783/1989)”. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=75355>.

[35] Cf.: “Ao resumir o tema, o ministro Celso de Mello salientou que ‘não mais se pode tolerar, sob pena de fraudar-se a vontade da Constituição, esse estado de continuada, inaceitável, irrazoável e abusiva inércia do Congresso Nacional, cuja omissão, além de lesiva ao direito dos servidores públicos civis – a quem se vem negando, arbitrariamente, o exercício do direito de greve, já assegurado pelo texto constitucional –, traduz um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República’. Celso de Mello também destacou a importância da solução proposta pelos ministros Eros Grau e Gilmar Mendes. Segundo ele, a forma como esses ministros abordaram o tema ‘não só restitui ao mandado de injunção a sua real destinação constitucional, mas, em posição absolutamente coerente com essa visão, dá eficácia concretizadora ao direito de greve em favor dos servidores públicos civis’”. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=75355>.

[36] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 838: “Não será possível a greve política, pois nada poderá ser reivindicado do empregador, apenas em relação ao governo”.

[37] Cf. BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito sindical. 2. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 255.

[38] Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 1.416 e 1.421.

[39] Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 841: “A Lei 7.783 concede, portanto, a possibilidade da comissão dos trabalhadores não organizados em sindicato instaurar dissídio coletivo. Não se conflita essa norma com o § 2.º do art. 114 da Constituição, visto que esta determina apenas que é uma ‘faculdade’ do sindicato instaurar o dissídio coletivo, permitindo, assim, o ajuizamento por empresa e até mesmo pela comissão de trabalhadores inorganizados em sindicato”.

[40] “Greve abusiva não gera efeitos. É incompatível com a declaração de abusividade de movimento grevista o estabelecimento de quaisquer vantagens ou garantias a seus partícipes, que assumiram os riscos inerentes à utilização do instrumento de pressão máximo”.

[41] MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo coletivo do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1996. p. 60-63.

[42] De acordo com a Orientação Jurisprudencial 10 da SDC do TST: “Greve abusiva não gera efeitos. É incompatível com a declaração de abusividade de movimento grevista o estabelecimento de quaisquer vantagens ou garantias a seus partícipes, que assumiram os riscos inerentes à utilização do instrumento de pressão máximo”.

[43] Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de direito sindical. Op. cit., p. 420-421.

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