MANUAL PRÁTICO DE DEFESA COMERCIAL

Welber Barral

Gilvan Brogini

Editora Mercado e Ideias

Lista de siglas

AAD – Acordo Antidumping da OMC

ASG – Acordo sobre Salvaguardas da OMC

ASMC – Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias da OMC

BIA – Melhor informação disponível (Best information available)

CE – Comunidades Européias

DECOM – Departamento de Defesa Comercial (Brasil)

D.O.U. – Diário Oficial da União

GATT – Acordo Geral de Tarifas e Comércio (General Agreement on Tariffs and Trade)

MAC – Mecanismo de Adaptação Competitiva

MDIC – Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior

MERCOSUL - Mercado Comum do Sul

NAFTA – Acordo de Livre Comércio da América do Norte (North American Free Trade Agreement)

OAp – Órgão de Apelação do Sistema de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio

OMC – Organização Mundial do Comércio

OSC – Órgão de Solução de Controvérsias da OMC

SECEX – Secretaria de Comércio Exterior do Brasil

LISTA DE QUADROS

Quadro I: ramos do Direito Econômico

Quadro II: evolução das medidas antidumping na OMC (1995-2005)

Quadro III: Brasil e principais usuários das medidas antidumping (1995-2005)

Quadro IV: relação entre as medidas de defesa comercial

Quadro V: Casos envolvendo medidas de defesa comercial na OMC

Quadro VI: relação dos Membros envolvidos nas disputas da OMC sobre defesa comercial

Quadro VII: Organograma dos principais órgãos envolvidos em matéria de defesa comercial e respectivos recursos

Quadro VIII: Fases da Investigação

Quadro IX: Salvaguardas contra Produtos Provenientes da China

SUMÁRIO

Lista de siglas

Lista de tabelas

1 – DEFESA COMERCIAL

2 - MEDIDAS DE DEFESA COMERCIAL

3 – MEDIDAS ANTIDUMPING

4 – MEDIDAS COMPENSATÓRIAS

5 – MEDIDAS DE SALVAGUARDA

A) Medidas de salvaguarda em favor da indústria brasileira

B) Medida de Salvaguarda Aplicada pelo Mercosul como Entidade Única

C) Salvaguardas contra produtos chineses

D) Salvaguardas contra produtos argentinos

Referências Bibliográficas

Índice

INTRODUÇÃO

Desde a criação da Organização Mundial do Comércio (OMC), em 1995, uma das mudanças mais substanciais nos fluxos do comércio internacional tem sido o uso de medidas de defesa comercial. Até o advento da OMC, essas medidas eram manejadas quase que exclusivamente por países desenvolvidos, com destaque para os Estados Unidos.

Este quadro mudou radicalmente, como conseqüência da abertura econômica radical a que muitos países se submeteram na última década. Muitos Membros da OMC regulamentaram as medidas de defesa comercial em suas legislações internas, e passaram a utilizá-las como forma de garantir fôlego competitivo para suas indústrias nacionais. As pressões dos setores econômicos afetados pela concorrência das importações, num ambiente de crescente competição, é outra explicação crível para o aumento substantivo no uso dessas medidas em todo o mundo. De fato, hoje são a Índia, a Argentina e o Brasil que se destacam, entre os usuários recorrentes das medidas de defesa comercial.

Esta, entretanto, é uma matéria incrivelmente complexa, que exige não apenas conhecimentos jurídicos, mas também econômicos (e políticos, em muitas situações). Daí a necessidade de uma obra, no mercado editorial brasileiro, que pudesse apresentar, com pesquisa atualizada, os usos e recursos contra as medidas de defesa comercial. Este livro, portanto, pretende: (a) ser um introdução didática para empresários que necessitam saber mais sobre defesa comercial; (b) ser fonte de consulta para profissionais envolvidos com a matéria; (c) trazer fontes atualizadas, com exemplos e análises de casos da prática brasileira e do Órgão de Solução de Controvérsias da OMC.

É previsível que, nos próximos anos, a relevância das medidas de defesa comercial se manterá, no mínimo. Esta é uma conseqüência natural da abertura comercial, e requer conhecimento sobre tema que tanto servirá na defesa de interesses do mercado nacional quanto na defesa dos exportadores brasileiros, que muitas vezes são alvos de investigações nos mercados importadores.

1 – DEFESA COMERCIAL

1.1 Proteção da indústria nacional

Alguém já comparou o discurso em favor do livre comércio com a evocação da ida para o plano divino: todos estão a favor, mas o mais tarde possível. O sarcasmo da frase reflete, na realidade, um fenômeno usual na história da liberalização comercial: a cada movimento liberalizante, há reação natural da indústria local que é afetada pela perda de seu mercado para o competidor estrangeiro. Nesta ótica, o protecionismo não é uma contradição, mas antes uma reação natural à liberalização comercial.

Nos livros de Economia, a liberalização é sempre caracterizada como um fator positivo, pela concorrência que provoca entre os fornecedores, levando a preços menores, melhor qualidade, alocação mais eficiente dos recursos disponíveis e aproveitamento das vantagens comparativas. Na vida real, estes enunciados teóricos devem se enfrentar com pressões e lamúrias dos produtores que sofrem com a maior concorrência; a lição é que concorrência sempre é bem-vinda, desde que no mercado dos outros.

Neste sentido, o próprio termo “protecionismo” adquire uma conotação negativa, relacionada a medidas de imunização contra o que seria intrinsecamente positivo: a concorrência. Para efeitos deste livro, não existe este julgamento valorativo. O protecionismo é visto aqui como um fenômeno corriqueiro, e o que interessa é indagar se a medida adotada viola ou não as normas nacionais ou multilaterais.

As páginas seguintes se dedicam a explicar o fenômeno político por trás da proteção à indústria nacional. Esta proteção existe por todo o mundo, malgrado o discurso liberalizante, cujo caráter retórico varia em razão dos interesses em jogo e do poder de pressão da indústria afetada. Assim, o capítulo analisará, nesta ordem: (a) as justificativas apresentadas para a proteção à indústria nacional; (b) os mecanismos de proteção existentes; (c) a classificação e regulamentação desses mecanismos pelas normas internacionais; (d) as particularidades das medidas de defesa comercial.

1.2 As justificativas para a proteção à indústria

As justificativas legítimas invocadas normalmente para a necessidade de proteção à indústria nacional se referem à proteção do emprego, proteção à indústria nacional incipiente, e manutenção de estruturas sócio-culturais. Os parágrafos seguintes explicam cada uma dessas hipóteses, para as quais não necessariamente corresponde uma medida legalizada de proteção comercial, na perspectiva da regulamentação multilateral.

Proteção do emprego: a busca de manutenção de um nível elevado da ocupação da mão-de-obra nacional aparece como justificativa relevante à imposição de barreiras aos produtos importados. A lógica utilizada é de que a importação diminui a utilização da mão-de-obra local, provocando desemprego.

Embora este raciocínio, advindo do senso comum, possa ser aceita como regra, é de se observar que um ilimitado número de exceções diminui a validade da correlação entre importações e desemprego. Com efeito, existem hipóteses – como a de importação de insumos, ou de importações que exigem mão-de-obra nacional mais qualificada para sua utilização – que promovem a utilização de mão-de-obra e o bem-estar nacional.

Proteção da indústria nacional: um segundo fundamento para a legitimidade de medidas protecionistas se refere à proteção temporária da indústria, seja porque se encontra numa fase inicial de desenvolvimento (indústria nascente), seja porque se encontra temporariamente ameaçada pelo aumento desordenado de produtos concorrentes importados.

A justificativa da proteção da indústria nacional legitima diversos mecanismos de defesa, regulamentados pelo sistema do GATT/OMC, como se verá abaixo. A crítica que se lhe pode afrontar se refere ao custo que implica para a economia nacional. Em outras palavras, a proteção de uma indústria ineficiente (por meio de barreiras aos concorrentes importados ou mesmo pela concessão de subsídios) implica um custo, muitas vezes irrecuperável, para o conjunto da economia nacional.

Manutenção e proteção de valores sociais: outra justificativa para as medidas protecionistas se refere à tentativa, pelo país importador, de evitar que determinados valores imateriais da sociedade sejam atingidos pelos padrões que acompanham os produtos importados. Esta tentativa pode se materializar na proibição de importações por razões religiosas ou morais, na limitação de importações que atinjam os padrões culturais locais, ou que ameacem a segurança nacional, e na exigência de padrões que respeitem regras locais relativas à saúde ou ao consumo.

A utilização desse último fundamento tem sido crescente nos últimos anos. Na realidade, mecanismos protecionistas cada vez mais imaginativos, que buscam se sustentar na boa intenção de proteger valores sociais, constituem hoje a forma mais tenaz de proteção às indústrias nacionais. E tenaz justamente porque difíceis de serem identificadas e categorizadas como medidas protecionistas incompatíveis com as regras multilaterais. Neste cenário, pode-se parodiar Sartre, para dizer que o caminho da aduana também está cheio de boas intenções.

Se os fundamentos do protecionismo podem ser encontrados na tentativa de proteger o emprego, a indústria nacional e os valores imateriais, pode-se abrir novo parágrafo para mencionar as formas normalmente assumidas pelos mecanismos protecionistas. De fato, podem ser indicadas aqui a proibição, as tarifas, as quotas, os mecanismos regulatórios e os subsídios.

1.3 Formas de proteção

A proibição de importações está normalmente relacionada com a proteção de valores sociais, como é o caso da importação de produtos alcoólicos para alguns países islâmicos, ou a importação de produtos pornográficos.

As tarifas são compostas por impostos e taxas que incidem sobre a liberação aduaneira dos produtos importados, normalmente sob a forma de tributo ad valorem ou de um montante específico por produto.

Por sua vez, as quotas se referem à limitação na quantidade de produtos importados admitidos. Teoricamente proibidas pelas regras multilaterais do comércio, as quotas ainda sobrevivem dissimuladamente (como restrições voluntárias à exportação) ou em conjunção com tarifas diferenciadas pela quantidade de produto exportado.

Os mecanismos regulatórios podem ser entendidos como aqueles que implicam exigência adicional para o produto estrangeiro, encarecendo o processo de sua importação e diminuindo sua vantagem competitiva. Os exemplos de padrões sanitários, técnicos, e até ambientais, florescem nas legislações comerciais internas.

Por fim, pode ser incluída entre as formas de protecionismo a concessão de ajuda estatal (sob a forma de doações, empréstimos, infra-estrutura, etc.) à indústria nacional, como tentativa de promover sua competitividade perante os concorrentes estrangeiros. A legalidade da concessão de subsídios foi também severamente limitada pelos recentes acordos multilaterais, restringindo a autonomia dos Estados para promover políticas industriais com base no incentivo às empresas nacionais.

1.4 Efeitos econômicos do protecionismo

Estas distintas formas de mecanismos protecionistas trarão efeitos também distintos para a economia nacional que as utiliza. De fato, pode ocorrer que o custo – não só financeiro, mas também no que se refere à alocação de recursos – gerado pela concessão de um subsídio seja muito maior que os benefícios advindos da manutenção da indústria protegida. Ou que um mecanismo regulatório inútil (um certificado de origem animal) apenas gere custos irrecuperáveis para a indústria exportadora, sem quaisquer efeitos positivos para o mercado importador.

O enunciado válido, portanto, é o de que os efeitos do mecanismo protecionista utilizado serão variáveis, de acordo com diversos fatores. Dentre estes fatores, pode-se citar:

(a) a dimensão do mercado afetado, uma vez que, para um país de pequenas dimensões populacionais, o estabelecimento de quotas não afetará a produção ou preço mundial do produto, enquanto a elevação de tarifas pode ser relevante para a arrecadação de tributos; de outro lado, uma medida protecionista imposta por um país com grande mercado consumidor pode atingir o preço mundial do produto em questão, afetando seus termos de intercâmbio.

(b) elasticidade da demanda pelo produto afetado, pois barreiras em mercados importadores relevantes podem, para um produto com demanda inelástica, reduzir o preço mundial do produto e tornando-o competitivo mesmo no mercado protegido.

(c) competitividade estrutural do país protegido, tendo em vista que a utilização de barreiras protecionistas como mecanismo de política industrial pode esbarrar em dificuldades estruturais do país, refletidas na incapacidade de alocar recursos disponíveis e de aproveitar vantagens competitivas. A política de substituição de importações dos países latino-americanos, ao longo das décadas de 1950-1970, pode, em larga medida, encaixar-se nesta crítica.

Ressalvados estes fatores, que podem influenciar decisivamente o caráter positivo ou negativo de uma medida protecionista, quais podem ser os efeitos dessas medidas? Inicialmente, o protecionismo gera efeitos sobre a indústria nacional do produto afetado. Em regra, o efeito buscado é o de estímulo à produção, por meio da redução da competitividade do produto importado. Este efeito pode ser alcançado, em caso de estruturas particulares de mercado, como indústrias pouco competitivas, ou de controle oligopólico da produção nacional.

Há que se observar, entretanto, que em determinadas situações históricas, a conjunção de fatores econômicos, aliados a medidas protecionistas, foram relevantes para o desenvolvimento de uma indústria nacional. Pode-se citar, neste sentido, o desenvolvimento industrial norte-americano no final do Século XIX e o breve surto industrialista brasileiro durante a Era Mauá. Os fatores históricos, entretanto, demonstram que as medidas protecionistas se conjugaram com (a) uma eficiente alocação de recursos; (b) disponibilidade de investimentos; (c) atuação modesta (ou competente, no caso dos Tigres Asiáticos) do Estado.

O segundo efeito, também suscetível de diversas exceções em razão da estrutura de mercado, refere-se à influência sobre os preços mundiais do produto afetado. Em regra, uma barreira tarifária imposta por um grande Estado importador, ou um subsídio relevante concedido por um grande exportador, terá efeitos consideráveis no mercado mundial – nos casos citados, o de pressionar para baixo o preço do produto. Pode-se recordar, como exemplos dos casos acima, uma medida antidumping imposta pelos Estados Unidos, ou subsídios agrícolas concedidos pela União Européia. Evidentemente, este efeito será negligenciável, no caso de protecionismo exercido por um país com pequeno mercado do produto protegido.

O terceiro efeito se produz sobre a balança comercial do Estado que impõe a medida protecionista. De um lado, barreiras protecionistas, em geral, reduzem a importação do produto em questão, reduzindo a transferência de recursos nacionais para o pagamento de importações. De outro, barreiras tarifárias ascendentes aumentam a arrecadação tributária do Estado que as impõe. Este último efeito não será alcançável na modalidade de quotas, proibições, medidas regulatórias e subsídios. Nos dois primeiros casos, porque a redução das importações se reflete na redução do recolhimento de direitos aduaneiros. Nos demais casos, porque, além da redução da arrecadação aduaneira, gera custos para o Estado, (a) na forma de estrutura burocrática, sobretudo para a averiguação das medidas regulatórias; (b) pela necessidade de recursos dos cofres públicos, no caso de subsídios.

Outro efeito relevante a ser anotado se relaciona com a adoção de medidas retaliatórias pelos Estados afetados pela medida protecionista. Assim, uma medida protecionista pode gerar contramedidas, cujo resultado pode ser devastador para todas as economias afetadas, gerando instabilidade em todo o sistema comercial multilateral.

Por fim, há que se mencionar o efeito do protecionismo sobre os custos de eficiência do Estado importador. E isto porque a imposição de barreiras protecionistas em favor de setor industrial ineficiente gera custos para toda a economia nacional, sobretudo quando se refere a um setor de insumos, e cujos custos majorados afetarão toda a cadeia produtiva. Ainda, a proteção a um setor oligopólico pode gerar incentivos à formação de cartéis, e eliminar incentivos à pesquisa e desenvolvimento de produtos competitivos.

Relacionado aos custos de eficiência, está o efeito da medida protecionista sobre a alocação de recursos. Neste sentido, a medida protecionista pode representar uma política industrial para atrair investimentos para o país, sobretudo pela construção de plantas do produto protegido. De novo, a estrutura de mercado afetará tal pretensão, que pode entretanto ser factível se o mercado protegido for um grande mercado consumidor. O efeito negativo decorrerá, outrossim, da hipótese em que a medida protecionista é incapaz de atrair investimentos no mercado interno, e apenas o onera com nova barreira, que se mostra então injustificável (pelo menos, sob a análise de custo-benefício).

O que se pode concluir, portanto, é que os efeitos do protecionismo podem ser determinados, mas que seu caráter, positivo ou negativo para a economia nacional que o aplica, será condicionado por fatores vários, dentre os quais se destacam:

(a) características e dimensões do mercado afetado, sendo possível que o efeito da medida para o bem-estar mundial seja muito superior ao benefício gerado para o mercado protegido;

(b) a elasticidade da demanda pelo produto, uma vez que o produto com baixa elasticidade não será afetado por barreiras de pequeno custo; em decorrência, uma medida de proteção ótima dependerá das características de cada produto e de sua inserção no mercado nacional; além disso, uma proteção excessiva gera custos irrecuperáveis, relacionados com sua manutenção (fiscalização, corrupção, contrabando);

(c) a competitividade estrutural do mercado protegido, pois nenhuma barreira conseguirá beneficiar, a longo prazo, estruturas produtivas com alto grau de ineficiência; além disso, a barreira protecionista gera custos sociais pela manutenção da indústria ineficiente e pela possibilidade de constante articulação político-eleitoral dessa indústria;

(d) dimensão do mercado consumidor, porque a medida protecionista pode afetar o preço mundial do produto, gerar instabilidade econômica e política, e desviar investimentos produtivos, realocando fatores de forma ineficiente;

(e) interesses políticos e sociais, uma vez que a medida pode ser justificável como forma de proteção a um determinado valor ou grupo nacional, ou para manter estabilidade nacional ou internacional.

O quadro abaixo esclarece a correlação entre os elementos do protecionismo mencionados até agora:

Justificativa:

- proteção ao emprego

- proteção da indústria nacional

- manutenção estrutura sócio-cultural

Efeitos sobre:

- produção local

- preços mundiais

- balança de pagamentos

- instabilidade política

- custos de eficiência

- alocação de recursos

Formas:

- barreiras tarifárias (tarifas)

- barreiras não-tarifãrias

proibições

cotas

mecanismos regulatórios

subsídios

Fatores:

- dimensão do mercado afetado

- elasticidade da demanda

- competitividade estrutural

- interesses políticos e sociais

Causas:

- grupos de pressão

- apoio popular

- represália

- integração regional

1.5 Medidas regulamentadas no comércio internacional

No linguajar quotidiano, é comum denominar as medidas de proteção à indústria nacional de “salvaguardas”. Este é um termo equívoco, pois pode se referir também a uma forma específica de proteção (descrita no Artigo XIX do GATT e comentada em capítulo abaixo). Para evitar confusões, as medidas protecionistas permitidas pelas regras multilaterais serão tratadas aqui como “exceções ao livre comércio”.

Essas exceções eram conhecidas desde os primeiros acordos bilaterais de liberalização comercial, e fizeram parte da negociação do GATT, em 1947. Desde então, a tarefa do GATT (e agora, da OMC) é a de explicitar e limitar essas exceções, para tentar evitar seu uso abusivo pelos países. Em outras palavras, o raciocínio aqui segue este fluxo:

1. as regras multilaterais propõem a liberalização comercial;

2. entretanto, algumas situações permitem aos países (que se comprometeram com a liberalização) impor medidas temporárias de proteção a sua indústria nacional;

3. estas situações deveriam ser excepcionais, e os países devem regulamentá-las em seu direito interno em conformidade com as regras multilaterais (ou regionais, no caso de processos de integração regional);

4. quando a medida adotada afeta um parceiro comercial, este poderá recorrer ao foro multilateral (ou regional), se entender que a medida está em desconformidade com as regras;

5. o uso das medidas de proteção (sobretudo medidas de defesa comercial) leva à tentativa de regulamentar multilateralmente, com maior detalhamento, as hipóteses e condições para aplicação dessas medidas.

Assim, as exceções ao livre comércio podem ser agrupadas em três classes: (a) as exceções permanentes; (b) as exceções contingenciais; (c) as medidas de defesa comercial.

1.5.1 Exceções Permanentes

O fator característico dessa classe de medidas é que elas podem ser invocadas a qualquer tempo, como impeditivo ao livre comércio de bens importados, desde que estes bens se encaixam nas hipóteses previstas. São elas: (a) as exceções gerais; (b) o pedido de dispensa (waiver); (c) razões de segurança nacional; e (d) renegociação de concessões.

Exceções Gerais: O Artigo XX do GATT prevê, sob o título de Exceções Gerais, alguns fundamentos que possibilitam medidas que protegem contra importações. Estes fundamentos envolvem medidas relacionadas com: (a) a necessidade de proteger a moralidade pública; (b) ou a vida humana, animal e vegetal; (c) o comércio de ouro e prata; (d) a segurança de normas e regulamentações internas, que não sejam incompatíveis com o GATT; (e) bens produzidos com trabalho forçado; (f) tesouros nacionais, de valor artístico, histórico ou arqueológico; (g) a conservação de recursos naturais exauríveis; e (h) matérias-primas essenciais à indústria de transformação, ou a um programa governamental de estabilização.

A única condição necessária é que tais medidas não sejam aplicadas de forma que constituam discriminação arbitrária ou injustificada entre países, nem uma restrição velada ao comércio internacional.

As exceções gerais já foram justificadas várias vezes em disputas recentes no comércio internacional. Em muitos casos, o que é para um país uma medida legítima de proteção do meio ambiente é visto pelo outro país, cujas exportações foram afetadas, como o mais deslavado protecionismo.

Dispensa de obrigações: O Artigo XXV do GATT prevê a ação coletiva dos membros para garantir a execução de seus objetivos. Dentre as competências inseridas nesta ação coletiva, encontra-se a possibilidade de dispensar um Estado do cumprimento de uma obrigação (waiver). O Artigo IX do Acordo Constitutivo da OMC estipula um procedimento especial para a concessão de waivers, que deverão ser acordados em conferência ministerial, por consenso, ou por três quartos dos Membros. Esta exigência de aprovação faz com que as dispensas sejam raramente pedidas pelos Membros da OMC.

Segurança nacional: O Artigo XXI estipula uma exceção genérica relacionada aos interesses de segurança dos Estados membros. Assim, determina que nenhuma disposição do GATT será interpretada no sentido de: (a) obrigar ao fornecimento de informações relacionadas à segurança do Estado; (b) impedir o Estado de tomar as medida necessárias para proteger-se, inclusive no que se refere à fabricação e ao comércio de aparatos bélicos; (c) impedir medidas aplicáveis em período de tensão internacional, ou em cumprimento de obrigações junto à ONU.

Historicamente, tem havido pouco debate no cenário internacional no que se refere às restrições e proibições sob o argumento de segurança nacional. Não se discute, por exemplo, a soberania que cada país tem em proibir importações de armamentos ou exportação de produtos nucleares. Entretanto, o tema pode se tornar mais controverso no futuro, em razão do aumento de medidas unilaterais, sobretudo por parte dos Estados Unidos, que restringem o acesso a tecnologia ou equipamentos sofisticados, baseados em argumentos de segurança nacional.

Renegociação de tarifas: Uma das principais características do GATT se refere à concessão recíproca de reduções tarifárias. O Artigo XXVIII permite que estas concessões sejam renegociadas entre os Membros. A renegociação afeta, portanto, a tarifa aplicada, em determinado território aduaneiro, sobre um produto específico. Esta possibilidade pouco ocorre na prática.

1.5.2 Exceções Contingenciais

As exceções contingenciais permitem algumas situações excludentes dos princípios do livre comércio em razão de contingências econômicas. Nesta classe se enquadram (a) a exceção da balança de pagamentos; e (b) a exceção da indústria nascente;

Balança de pagamentos: Uma restrição ao livre comércio permitida aos Estados membros da OMC se refere à segurança de sua estrutura financeira. Por isso, o Artigo XII permite que um Membro restrinja o valor ou o volume das mercadorias importadas, “a fim de salvaguardar sua posição financeira no exterior e o equilíbrio de sua balança de pagamentos”.

Na Rodada Uruguai, a tentativa de limitar a discricionariedade dos governos nacionais nesta matéria resultou num Entendimento sobre Balança de Pagamentos, que estabelece a necessidade de notificação ao Comitê de Balança de Pagamentos, regras adicionais ao procedimento de consultas, e a obrigação para os Membros de considerar as recomendações do Conselho Geral sobre a matéria.

Indústria nascente: O GATT previu uma exceção para proteger a indústria nascente nos países em desenvolvimento, ou antes, em “qualquer parte contratante cuja economia não pode assegurar à população senão um baixo nível de renda e que se encontra nos primeiros estágios de seu desenvolvimento”[1] .

Substancialmente, portanto, esta exceção não difere da renegociação de tarifas (Artigo XXVIII), uma vez que, também aqui, concessões terão de ser oferecidas ao Estado cujas exportações forem afetadas. Talvez por isso - e embora este mecanismo tenha sido uma das principais vantagens para os países em desenvolvimento quando do GATT 1947 - seu uso foi relativamente reduzido até agora: o Artigo XVIII.b foi invocado apenas nove vezes em 47 anos, para justificar algumas quotas à importação[2] .

1.5.3 Medidas de Defesa Comercial

As regras multilaterais, desde sua origem, mantiveram a possibilidade de que seus Membros apliquem medidas na defesa contra importações injustas (ou “desleais”). A aferição dessa “injustiça” será realizada pelas autoridades nacionais do Estado importador, que, para aplicar a medida (de salvaguarda, compensatória, ou antidumping) deverão provar a existência de determinados elementos, indicados nos acordos da OMC. Essas medidas serão aplicadas sobre os produtos importados na forma de um direito aduaneiro, onerando – e muitas vezes eliminando – a capacidade competitiva do exportador estrangeiro.

As medidas de defesa comercial, e as condições para sua aplicação, serão detalhadas nos capítulos seguintes. Por ora, pretende-se apenas indicar as principais características que as distinguem das exceções permanentes e das exceções contingenciais.

Medidas de salvaguarda: Neste caso, o argumento para sua existência alude à necessidade de contornar situações emergenciais, provocadas pela invasão de importações, em decorrência da redução de barreiras tarifárias. As medidas de salvaguarda servem, neste contexto, para conceder um prazo para o ajustamento das indústrias mais seriamente afetadas pelo aumento na importação de produtos concorrentes. As condições para a imposição de medidas de salvaguarda estão insertas no Artigo XIX do GATT: (a) a existência de importações crescentes de um produto; (b) resultante da “evolução imprevista das circunstâncias”; (c) “por efeito dos compromissos que uma parte contratante tenha contraído em virtude do presente acordo”; (d) “que traga ou ameace trazer um prejuízo sério aos produtores nacionais de produtos similares”[3] .

No recente Acordo sobre Salvaguardas da Rodada Uruguai, uma inovação se refere à proibição de que os Membros adotem “restrições voluntárias às exportações, acordos de organização de mercado ou quaisquer outras medidas similares no que diz respeito tanto às exportações quanto às importações”[4] . Estas medidas vinham sendo adotadas desde a década de 1970, como conseqüência da pressão de alguns governos (sobretudo dos países desenvolvidos) para que outros países e empresas reduzissem “voluntariamente” as exportações para o seu mercado.

Medidas compensatórias: Neste caso, as normas do GATT 1947 prevêem, entre as exceções ao livre comércio, a possibilidade de que um Estado compense as ajudas fornecidas por outro Estado a seus produtores nacionais. Neste contexto, as medidas compensatórias equivalem a um mecanismo para enfrentar as políticas públicas adotadas por um Estado.

Um novo acordo foi negociado no âmbito da Rodada Uruguai. A primeira importante inovação nesse sentido é que todos os Membros da OMC devem obrigatoriamente adotar as disposições do novo Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias (ASMC). Embora o processo e aplicação de direitos compensatórios sejam de competência das autoridades do Estado importador, e fundados em decisões respeitantes a seu interesse público, o ASMC estabelece uma série de regras procedimentais, que deverão ser obedecidas, como condição à aplicação desses direitos compensatórios.

Medidas antidumping: Por fim, a defesa comercial pode envolver também a aplicação de medidas antidumping, ou seja, a imposição de direitos aduaneiros sobre produtos de empresas que discriminam mercados, vendendo no mercado estrangeiro abaixo do valor normal do produto (em regra, o preço praticado em seu mercado interno). Por diversas razões (serem aplicadas sobre empresas estrangeiras, derivarem de um processo administrativo complexo com alto grau de discricionariedade, não exigirem outras concessões do Estado que delas se utiliza), as medidas antidumping vêm se tornando o mais importante mecanismo protecionista atual, sendo alcunhadas de “a arma química da guerra comercial”.

1.6 O futuro das medidas de proteção à indústria nacional

Como se notou no início deste capítulo, os objetivos do sistema multilateral do comércio abrangem a redução das barreiras ao livre fluxo de bens, como forma de promover maior concorrência e eficiência econômica. Apesar do consenso de que estes objetivos multilaterais são importantes para o crescimento econômico, a verdade é que todos os países têm de atender também a pressões políticas internas relacionadas com a proteção da indústria local, com o nível de emprego ou mesmo com valores imateriais.

Esta constatação explica porque as medidas protecionistas são, por paradoxal que possa parecer, um componente essencial da liberalização comercial. Essas medidas servem como um redutor do impacto para setores econômicos mais sensíveis e ajudam a diminuir as críticas à liberalização comercial. Que muitas e muitas vezes essas medidas são ineficientes, e com alto custo para as próprias economias que as aplicam é outro tema, que escapa às limitações deste livro.

De qualquer forma, resguardadas em preocupações legítimas (proteção do meio ambiente ou do consumidor) ou em enunciados questionáveis (“concorrência injusta”), a verdade é que estas medidas continuarão a existir e a acompanhar o quotidiano da liberalização comercial. Das medidas aceitas pelas regras multilaterais, algumas delas foram apenas esporadicamente utilizadas (proteção da indústria nascente, waivers), outras vêm ganhando relevância (proteção ambiental, etiquetamento), e outras são tradicionalmente utilizadas (medidas de defesa comercial).

A enorme proporção de medidas de defesa comercial, em relação às demais medidas excepcionais no comércio internacional, é razão suficiente para uma análise mais profunda dessas normas, como se verá nos capítulos seguintes.

2 - MEDIDAS DE DEFESA COMERCIAL

Desde a criação do GATT, em 1947, o sistema multilateral do comércio abrange normas que estipulam critérios para a aplicação de medidas de defesa comercial pelos países que se tornassem partes do Acordo.

Por causa disto, alguns pensam que as regras internacionais sobre essas medidas coíbem o dumping ou protegem a concorrência. Há aqui dois equívocos. Primeiro, porque o que as normas do GATT, e hoje da OMC, fazem é tentar impedir que os países, ao aplicar essas medidas, o façam sem critérios definidos, apenas para impossibilitar a entrada dos competidores estrangeiros no mercado nacional. As normas da OMC não proíbem o dumping, nem o regulamentam – o que fazem é afirmar que, se o país quiser aplicar medidas antidumping, deve cumprir uma série de requisitos. O mesmo se pode dizer com relação às salvaguardas. Com subsídios é diferente; a OMC prevê que determinados subsídios são proibidos. Mas, no que se refere à aplicação de medidas compensatórias, o princípio é o mesmo: o país que quiser aplicá-las deve cumprir os requisitos do Acordo.

O segundo equívoco ocorre quando se confunde essas medidas com as normas de defesa da concorrência (as denominadas normas antitruste). E isto porque as medidas de defesa comercial são normas que visam a proteger a indústria nacional, e não a livre concorrência. Esta diferença se torna mais visível no quadro abaixo, que compara quatro conjuntos de normas de Direito Econômico.

Quadro I: ramos do Direito Econômico

Ramos

Principais normas

Valor protegido

Autoridades (Brasil)

Propriedade intelectual

Lei n. 9.279/1996

Lei n. 9.610/1998

Invenção;

Criação artística

INPI

Direito do consumidor

Lei n. 8.078/1990

Consumidor

PROCONs

Direito antitruste

Lei n. 8.884/1994

Livre concorrência

CADE

Defesa comercial

Decreto n. 1.602/95

Decreto n. 1.751/95

Decreto n. 2.667/98

Indústria nacional

SECEX/DECOM

O esquema acima demonstra que, a depender do ente que o administrador público pretenda proteger, a norma aplicada será distinta, e serão também distintos os critérios e procedimentos. Pode-se argumentar que todas essas normas têm o mesmo objetivo geral: garantir o desenvolvimento econômico a longo prazo, com base em critérios de justiça e equidade. Pode ser, mas no curto prazo a aplicação de uma dessas normas pode inclusive afetar outro valor protegido. Assim, a aplicação de medida de defesa comercial em geral reduz as opções do consumidor (pela eliminação do concorrente estrangeiro), enquanto a proteção de uma patente configura, na realidade, a eliminação da concorrência para um determinado produto.

2.1 Medidas antidumping

O objetivo das medidas antidumping é atingir importações que estejam sendo realizadas com a prática de dumping. Como um esclarecimento inicial, pode-se entender como dumping a prática de discriminação de preços em mercados nacionais distintos: uma empresa exportadora vende um produto no mercado importador a um preço inferior ao valor normal praticado em seu mercado de origem. Desde que essa prática esteja causando ou ameaçando causar um prejuízo material à indústria nacional do produto similar, no país importador, esse país pode se utilizar das medidas antidumping para contrabalançar essa prática. As medidas antidumping se materializam na cobrança de valores adicionais (direitos antidumping) no momento da importação do produto.

O dumping não é, portanto, uma prática condenável de per se; somente o será se estiver sendo prejudicial à indústria nacional. Neste caso, o país importador pode – pode, mas não é obrigado a – impor medidas antidumping, se seguir as regras multilaterais para a investigação e imposição dos direitos incidentes na importação.

No âmbito da OMC, não há regulamentação quanto ao dumping – o que está regulamentado é a forma pela qual os Membros podem aplicar as medidas correspondentes, no Acordo Antidumping (AAD). Em linhas gerais, esse Acordo traz definições dos termos conceituais e estabelece procedimentos de investigação da prática do dumping e condições para a imposição de medidas antidumping. Cabe à autoridade competente do Membro importador conduzir esse processo, seguindo procedimentos específicos estabelecidos em legislação nacional.

Justamente pelo fato de o AAD permitir que o Membro importador regulamente as questões relativas aos procedimentos de investigação, observa-se que a sofisticação das legislações está estritamente vinculada a sua importância para cada país ou, dito de outra forma, à experiência de cada país no manuseio desse instrumento. E é nesse ponto que as discussões começam a surgir em relação à forma como o AAD acaba sendo interpretado – e, por conseqüência, as medidas antidumping utilizadas – pelos Membros importadores.

A maioria delas gira em torno dos temas envolvidos na "comparação justa" entre preço de exportação e valor normal – assunto que será analisado com maiores detalhes no capítulo 3 desta obra – que deve ser feita pela autoridade competente para a determinação da margem de dumping. Apesar de o AAD trazer ainda alguns detalhes a respeito de como deve ser essa comparação, na prática a metodologia utilizada fica a critério da autoridade investigadora.

Outro ponto de destaque diz respeito ao prejuízo que a indústria nacional esteja sofrendo ou sendo ameaça de sofrer. O AAD determina que basta a constatação da ocorrência de um prejuízo "material", que deve estar vinculado à prática do dumping, para que se justifique a adoção de medidas antidumping. Além desses aspectos, é comum observar que as autoridades nacionais, na prática, acabam não interpretando os conceitos e disposições do AAD de forma harmônica, e quase sempre essa interpretação é direcionada pelos interesses envolvidos.

No que diz respeito à utilização recente das medidas antidumping[5] , verifica-se que no período de dois anos compreendido entre 1º de julho de 2003 e 30 de junho de 2005 foram iniciadas 430 investigações por 21 diferentes Membros, tendo à frente: Índia (67), Estados Unidos (51), China (49) e Europa (48). O Brasil iniciou 13 investigações. Nesse período, foram aplicadas 237 medidas provisórias por 18 Membros, liderados por Estados Unidos (47), China (30), Europa (26) e Canadá (23). O Brasil não aplicou medidas provisórias nesse período.

Com relação às medidas definitivas aplicadas no período sob análise, observa-se que 22 diferentes Membros aplicaram 307 medidas nesses dois anos, sendo os principais: Índia (67), China (46), Estados Unidos (36) e Turquia (27). O Brasil aplicou 6 medidas definitivas. No mesmo período foram propostos 23 compromissos de preços por 8 diferentes Membros, sendo a Europa (6) o principal. Entre eles, o Brasil esteve envolvido em 4 compromissos, todos com países do Mercosul. No total de medidas em vigor no final desse período, 1.291 medidas estavam sendo mantidas por 24 diferentes Membros, tendo à frente Estados Unidos (280), Índia (191), Europa (167) e China (71). O Brasil mantinha naquela data 50 medidas antidumping.

Do lado dos países atingidos pelas medidas do AAD, para o mesmo período, os números são bastante expressivos. Indústrias de 50 diferentes origens estiveram envolvidas nas 430 investigações iniciadas. Produtos chineses (100) foram os mais visados, sendo que os produtos do Brasil foram investigados em 12 ocasiões. As 237 medidas provisórias atingiram produtos de 40 países, e os principais foram os chineses (60); indústrias brasileiras foram alvos em 6 ocasiões. Já as 307 medidas definitivas atingiram importações provenientes de 44 países, tendo mais uma vez à frente a China (81); o Brasil foi atingido 6 vezes.

Os quadros a seguir mostram, de forma mais abrangente, a evolução das medidas antidumping nos dez primeiros anos após a criação da OMC. No primeiro deles, apresentam-se informações relativas a: (i) novas investigações iniciadas, incluindo revisões; (ii) direitos antidumping definitivos aplicados; e (iii) medidas antidumping em vigor, abrangendo direitos antidumping e compromissos de preços. Em todos os casos, indica-se o número de Membros envolvidos, ou seja, aqueles que fazem uso do AAD. No segundo caso, faz-se um comparativo entre os principais usuários e o Brasil.

Quadro II: evolução das medidas antidumping na OMC (1995-2005)

Ano*

Investigações

Direitos AD Definitivos

Medidas em Vigor

Total

N.º países

Total

N.º países

Total

N.º países

1995

160

17

129

14

805

15

1996

149

17

99

12

773

19

1997

200

20

85

15

938

19

1998

235

21

130

21

941

21

1999

291

27

135

16

1096

21

2000

221

20

164

18

1121

23

2001

313

22

182

19

1105

21

2002

305

23

184

15

1189

22

2003

239

21

213

21

1323

25

2004

234

18

159

22

1345

26

2005

196

20

148

21

1291

24

Fonte: compilação com base nos relatórios anuais do Comitê Antidumping da OMC.

* Considerando-se períodos compreendidos entre julho do ano anterior e junho do ano indicado.

Quadro III: Brasil e principais usuários das medidas antidumping (1995-2005)

Ano*

Investigações

Direitos AD Definitivos

Medidas em Vigor

Principais

Brasil

Principais

Brasil

Principais

Brasil

1995

Europa-37

EUA-30

12

EUA-48

Europa-21

0

EUA-305

Europa-178

18

1996

Argent.-42

Europa-16

1

Europa-25

Argent.-21

9

EUA-294

Canadá-96

20

1997

Europa-26

AUS-22

19

Áfr.Sul-21

EUA-15

1

EUA-305

Europa-157

23

1998

Europa-44

AUS-35

12

Europa-38

Argent.-13

8

EUA-322

Europa-162

23

1999

EUA-43

Europa-21

12

Áfr.Sul-27

Europa-19

7

EUA-336

Europa-190

35

2000

Europa-49

Índia-26

17

Índia-32

Canadá-18

12

EUA-300

Europa-190

42

2001

EUA-77

Argent.-44

10

Índia-41

Europa-36

11

EUA-241

Europa-219

52

2002

Índia-76

EUA-58

16

EUA-46

Índia-41

0

EUA-264

Europa-219

53

2003

Índia-67

EUA-29

9

Índia-64

Argent.-25

4

EUA-278

Índia-210

56

2004

EUA-42

Índia-37

8

Índia-38

China-26

3

EUA-293

Índia-216

54

2005

Europa-31

Índia-30

9

Índia-29

EUA-21

3

EUA-280

Índia-191

50

Fonte: Compilação com base nos relatórios anuais do Comitê Antidumping da OMC.

* Considerando-se períodos compreendidos entre julho do ano anterior e junho do ano indicado.

2.2 Medidas compensatórias

As medidas compensatórias são destinadas a proteger a indústria nacional contra a concessão de subsídios pelo país exportador. De uma forma geral, para que se configure a hipótese em que tais medidas são autorizadas, deve haver uma contribuição financeira (que pode ser inclusive de um órgão público) pela qual um benefício seja conferido para uma empresa ou setor industrial específico. Como se verá no capítulo respectivo, a caracterização dos subsídios como ilegais dependerá, portanto, da especificidade do auxílio estatal.

Este assunto está regulamentado, no âmbito da OMC, pelo Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias (ASMC). O Acordo traz detalhadamente as características dos subsídios, bem como as condições e hipóteses em que um país pode fazer uso das medidas compensatórias. Os subsídios estão classificados em duas formas: subsídios recorríveis e subsídios proibidos. Conforme já se mencionou, um subsídio não será considerado ilegal (e, por conseqüência, não ensejará a adoção de medidas compensatórias), se não for específico, isto é, se não for direcionado a uma indústria determinada.

Por outro lado, se a concessão do subsídio, ainda que específico, gerar efeitos que não extrapolem as fronteiras internas do Estado, ele será considerado recorrível. Isto porque um outro Membro da OMC sempre poderá recorrer de sua adoção se demonstrar que, apesar de suas características, aquele auxílio traz impacto sobre o comércio internacional, anulando ou diminuindo os benefícios desse país ou mesmo causando prejuízo aos seus interesses ou de suas indústrias nacionais[6] . Desta forma, comprovados o prejuízo e o nexo de causalidade, o país afetado poderá impor medidas compensatórias.

Outra hipótese de subsídios contemplada é a dos proibidos, que se caracterizam por serem específicos e diretamente vinculados ao fomento à exportação ou ao fomento à substituição de produtos importados, por meio do auxílio para a produção doméstica.

Para combater a prática do subsídio por meio de medidas compensatórias, o país que se sentir afetado pela medida pode iniciar um processo de investigação, novamente de acordo com sua legislação nacional, que em todo caso deve ser conforme o ASMC. Conforme se verá no capítulo 4, somente após a constatação de que ocorre o subsídio e de que ele está causando um dano material à indústria nacional do produto similar, é que uma medida compensatória poderá ser aplicada para restabelecer o equilíbrio rompido pela prática verificada no país exportador.

Da mesma maneira, como se verá no momento oportuno, esse processo de investigação para aplicação de medida compensatória em quase nada se difere do processo antidumping, seja no que se refere à forma como deve ser conduzido ou em relação aos principais termos e conceitos envolvidos. Vejam-se, como exemplos neste sentido, as disposições relativas a critérios para início das investigações, provas, determinação do dano, definição da indústria doméstica, duração e revisão dos direitos, compromissos de preços e notificações. Outra semelhança com o dumping é que o subsídio, mesmo quando se trata de subsídio recorrível, também é visto como prática "desleal" de comércio, e as implicações que acompanham os fundamentos das medidas do AAD são aplicáveis aqui, assim como as críticas à utilização dessas medidas.

Já no que diz respeito à utilização recente das medidas do ASMC[7] , verifica-se que no período compreendido entre 1º de julho de 2003 e 30 de junho de 2005 foram iniciadas 20 novas investigações por seis diferentes Membros, apenas: Estados Unidos (5), Canadá (5), Europa (4), Austrália (3), México (2) e Japão (1). No mesmo período foram aplicadas 9 medidas compensatórias provisórias, por quatro daqueles Membros: Canadá (5), Estados Unidos (2), Europa (1) e México (1).

A análise das medidas definitivas para esse período mostra que foram aplicadas 16 medidas, por sete Membros: Estados Unidos (4), Europa (4), Argentina (3), Canadá (2), Brasil (1), Venezuela (1) e Nova Zelândia (1). Ainda, foi celebrado apenas um acordo de preços, envolvendo Costa Rica e Colômbia. No total das medidas em vigor, em 30 de junho de 2005, observa-se que 12 diferentes Membros mantinham 92 medidas compensatórias definitivas ou acordos de preços, liderados por Estados Unidos (55) e Europa (16). Ou seja, somente esses dois Membros eram responsáveis por mais de 77% das medidas em vigor naquela data. O Brasil mantinha uma medida compensatória em vigor naquela data.

Por outro lado, com relação aos Membros atingidos pelas medidas, 11 estiveram envolvidos nas 20 investigações iniciadas no período, sendo Índia (6) e China (3) os mais atingidos (o Brasil não foi investigado nesse período). As nove medidas provisórias atingiram quatro Membros distintos, a saber: Índia (4), China (3), Taiwan (1) e Europa (1). Já as 16 medidas definitivas atingiram cinco Membros, a saber: Índia (7), Europa (5), Coréia do Sul (2), China (1) e Canadá (1).

2.3 Medidas de salvaguarda

As medidas de salvaguarda, destinadas a conferir uma proteção temporária para as indústrias nacionais que estejam sendo afetadas por um surto repentino de importações de produtos concorrentes, são regulamentas no âmbito da OMC principalmente pelo Acordo sobre Salvaguardas (ASG). Da mesma forma, os procedimentos para aplicação das medidas de salvaguarda são regulamentados pelas legislações nacionais dos países importadores, e devem seguir as diretrizes estabelecidas pela OMC.

Ao contrário das medidas do AAD e do ASMC, as medidas do ASG são vistas como exceção temporária a um comércio que está sendo praticado de forma "leal". Por conta desta presunção, para que se justifique o desvio a esse comércio, a aplicação de qualquer medida de salvaguarda exige o cumprimento rigoroso dos requisitos estipulados pelo ASG. Ainda seguindo esse raciocínio (de que o aumento substancial e repentino de importações não pode ser considerado desleal), para que um Membro da OMC utilize as medidas de salvaguarda ele terá de oferecer alguma contrapartida. É por essa razão que o ASG exige que, quando da adoção de uma medida de salvaguarda, o país importador entre em consulta com os países exportadores para discutir uma compensação pela medida[8] , a qual se efetivará, por exemplo, por meio da redução tarifária para algum outro produto que ele importe.

Por fim, outra característica presente apenas em relação às medidas de salvaguarda, e que novamente as distingue das medidas antidumping e das medidas compensatórias, é o princípio da não-seletividade. Por meio dele, “medidas de salvaguarda serão aplicadas ao produto importado independentemente de sua procedência”[9] . Ou seja, não pode haver discriminação de origem do produto quando da adoção da medida, justamente porque essa atitude iria contra seus objetivos: proporcionar uma proteção contra as importações – e não contra esse ou aquele competidor estrangeiro. Ao contrário, as medidas antidumping e compensatórias são aplicadas empresa a empresa (antidumping) ou país por país (medidas compensatórias), segundo determinar a autoridade investigadora, na condução do processo administrativo.

Da mesma forma que as demais medidas de defesa comercial, nenhum país poderá impor uma medida de salvaguarda sem que haja um processo prévio de investigação. O ASG traz, neste aspecto, quais são as condições e de que forma os procedimentos devem ser conduzidos para a adoção das medidas. Observe-se novamente que, como os fundamentos das medidas de salvaguarda não estão maculados pela idéia de deslealdade que acompanha as medidas do AAD e do ASMC, os termos e conceitos envolvidos no ASG são mais rígidos e de interpretação mais rigorosa.

No que diz respeito à utilização recente das medidas de salvaguarda[10] , verifica-se que no período entre 15 de outubro de 2003 e 3 de novembro de 2005 foram iniciadas 23 investigações por 16 diferentes Membros, sendo os principais: Turquia (5), Indonésia (2), Europa (2) e Colômbia (2). O Brasil iniciou investigação de revisão das salvaguardas para brinquedos nesse período. Ainda com relação ao período delimitado acima, foram aplicadas seis medidas de salvaguarda provisórias, por cinco Membros, sendo eles: Europa (2), Chile (1), Moldávia (1), Peru (1) e Jamaica (1). O Brasil, portanto, não aplicou salvaguarda provisória nesse período.

Sobre as medidas de salvaguarda definitivas aplicadas nesse período, o número total foi de 17, efetuadas por 11 Membros, sendo os principais: Turquia (2) e Europa (2). O Brasil aplicou salvaguardas definitivas, por meio da prorrogação, realizada em dezembro de 2003, das salvaguardas aplicadas sobre brinquedos em 1996. No total das medidas em vigor, em 3 de novembro de 2005, observa-se que 16 diferentes Membros mantinham 47 medidas de salvaguarda definitivas, liderados por Índia (12), Jordânia (6), Filipinas (5), Venezuela (4) e Egito (3). O Brasil mantinha, naquela data, duas medidas de salvaguardas definitivas, aplicadas contra importações de brinquedos e coco. Apesar de, em comparação com as demais medidas de defesa comercial, o número ser bastante reduzido, destaque-se que a utilização do mecanismo do ASG vem crescendo nos últimos anos, especialmente entre países em desenvolvimento.

2.4 Fundamentos e implicações políticas

Conforme já se ressaltou, o grande divisor de águas em relação às medidas de defesa comercial está no grau de "deslealdade" com que as práticas a elas associadas são vistas. Assim, enquanto o dumping condenável e os subsídios não-permitidos são tidos como práticas desleais e, portanto, justificam plenamente a aplicação de direitos adicionais na importação dos produtos investigados, essa característica não se aplica às medidas de salvaguarda, e o Membro importador que impõe uma salvaguarda deve inclusive conceder compensação por havê-la imposto.

Além disso, ao contrário do que se verifica no AAD e no ASMC, as medidas de salvaguarda contêm alguns critérios mais rígidos, o que acaba dificultando sua aplicação. Questões como a verificação do prejuízo e a comprovação do nexo causal são mais delicadas em termos de investigação de salvaguardas, conforme se observará em momento oportuno neste livro.

Essa questão, por si só, já seria um importante indicativo em termos de recurso às medidas de defesa comercial. Mas as constatações não param aí. O fato de a medida de salvaguarda ter de ser aplicada contra a importação de todos os produtos – conseqüentemente, atingindo todos os países exportadores – pode gerar transtornos políticos para o país importador.

De outro lado, observe-se que as medidas compensatórias visam a conter os efeitos dos subsídios, que quase sempre estão associados a diretrizes de política pública de cada país. As implicações políticas de uma contestação a esse tipo de medida são, portanto, imediatas – veja-se, por exemplo, a enorme repercussão dos casos sobre aeronaves civis entre Brasil e Canadá. Em outras palavras, aplicar uma medida compensatória para combater um subsídio implica, em certa medida, estar em desacordo com a política adotada internamente pelo país exportador. As medidas compensatórias estão, desta maneira, vinculadas a uma prática estatal, ao contrário das medidas de salvaguarda e das medidas antidumping.

Essas comparações ajudam também a entender a prevalência do uso de medidas antidumping como forma de defesa comercial. O senso comum quanto à deslealdade do dumping acaba contribuindo para o entendimento de que é necessário manter legislações antidumping no âmbito do comércio internacional. Por fim, o fato de que, ao contrário das salvaguardas, o país importador pode escolher a empresa-alvo da medida antidumping, além da menor rigidez dos critérios previstos pelo AAD, também facilita sua ampla utilização.

Pelo exposto até aqui, pode-se estabelecer, em linhas gerais, o seguinte quadro relativo às medidas de defesa comercial:

Quadro IV: relação entre as medidas de defesa comercial

Medidas de salvaguardas

Medidas antidumping

Medidas compensatórias

Prática envolvida

privada / leal

privada / desleal

estatal / desleal

Condições de aplicação

Rígidas

flexíveis*

flexíveis*

Necessidade de compensação

presente

ausente

Ausente

Implicações políticas

variáveis

poucas

Muitas

* Em comparação com as medidas de salvaguarda.

Observe-se que, em termos gerais, as medidas antidumping são as que trazem menos ônus político para o país importador, o que acaba explicando sua ampla utilização no comércio internacional. De acordo com os mesmos dados, em segundo lugar estão as medidas compensatórias e, por fim, as medidas de salvaguarda.

Um outro dado, porém, chama a atenção: em relação à contestação dessas medidas no âmbito da OMC, em termos relativos, os números se invertem: as medidas de salvaguarda são as mais acionadas, seguidas pelas medidas antidumping e pelas medidas compensatórias.

De fato, conforme detalhado no quadro que segue abaixo, 117 dos 335 (34,92%) pedidos de acionamento do mecanismo de solução de controvérsias da OMC até novembro de 2005 foram relativos a medidas de defesa comercial. 61 foram referentes a medidas antidumping, envolvendo 27 diferentes Membros; 40 foram relativos a medidas compensatórias, em que estiveram envolvidos 12 Membros distintos; e, por fim, 36 referiam-se a medidas de salvaguarda, envolvendo 23 diferentes Membros. Desse total, 29 casos (envolvendo 41 disputas) já chegaram a ser decididos pelo OAp,[11] sendo 14 deles relativos a medidas antidumping, 6 sobre medidas compensatórias e 9 sobre medidas de salvaguarda.

Quadro V: Casos envolvendo medidas de defesa comercial na OMC

Total

Membros

Disputas (WT/DS/)

Medidas antidumping

61

27

23, 49, 60, 63, 89, 99, 101, 119, 122, 132, 136, 140, 141, 156, 157, 162, 168, 179, 182, 184, 185, 187, 189, 191, 203, 206, 208, 211, 215, 216, 217, 219, 221, 225, 229, 234, 239, 241, 244, 247, 262, 264, 268, 269, 272, 277, 281, 282, 286, 288, 294, 295, 304, 306, 312, 313, 318, 322, 325, 331, 335

Medidas compensatórias

20

12

22, 30, 97, 112, 138, 145, 167, 206, 212, 213, 218, 236, 257, 262, 277, 280, 296, 299, 311, 330

Medidas de salvaguarda

36

23

32, 33, 78, 98, 121, 123, 159, 166, 177, 178, 181, 190, 192, 196, 202, 207, 214, 226, 228, 230, 235, 238, 248, 249, 251, 252, 253, 254, 258, 259, 260, 274, 278, 303, 326, 328

Ainda em relação a esse assunto, o quadro a seguir sumariza os 36 Membros da OMC envolvidos naquelas disputas, seja como reclamantes ou como reclamados. Observe-se que os Estados Unidos são os mais acionados em relação a qualquer das medidas de defesa comercial. O Brasil, por sua vez, tem sido um assíduo freqüentador do mecanismo de solução de controvérsias da OMC, sendo 11 vezes como reclamante e apenas 3 como reclamado.

Quadro VI: relação dos Membros envolvidos nas disputas da OMC sobre defesa comercial

Membro

M. antidumping

M. compensatórias

M. salvaguarda

Rmte.

Rmdo.

Rmte.

Rmdo.

Rmte.

Rmdo.

África do Sul

-

2

-

-

-

-

Argentina

2

3

-

2

3

5

Austrália

1

1

-

-

1

-

Bangladesh

1

-

-

-

-

-

Brasil

7

1

2

2

2

Canadá

5

-

5

-

-

-

Chile

1

-

1

-

3

5

China

-

-

-

-

1

-

Colômbia

-

-

-

-

3

1

Coréia Sul

5

1

2

-

2

1

Costa Rica

2

-

-

-

-

-

Egito

-

1

-

-

-

-

Equador

1

2

-

-

-

1

Eslováquia

-

-

-

-

-

1

Estados Unidos

4

26

-

14

2

18

Europa

9

6

6

1

5

3

Filipinas

-

1

1

-

-

-

Guatemala

1

2

-

-

-

-

Hungria

-

-

-

-

-

1

Índia

7

3

1

-

2

-

Indonésia

2

-

-

-

1

-

Japão

5

-

-

-

1

-

México

10

6

1

-

-

-

Noruega

-

-

-

-

2

-

Nova Zelândia

-

-

-

-

2

-

Paquistão

-

-

-

-

1

-

Peru

-

1

-

1

-

-

Polônia

1

-

-

-

1

-

República Tcheca

-

-

-

-

1

-

Sri Lanka

-

-

1

-

-

-

Suíça

1

-

-

-

1

-

Tailândia

2

1

-

-

1

-

Taiwan

1

-

-

-

1

-

Trinidad e Tobago

-

2

-

-

-

-

Turquia

2

1

-

-

-

-

Venezuela

-

1

-

-

-

-

Total

70*

61*

40

40

36

36

* Obs.: a diferença no total em relação às medidas antidumping deve-se ao fato de que a disputa DS217 teve nove diferentes Membros como reclamantes (Austrália, Brasil, Chile, Europa, Índia, Indonésia, Japão, Coréia do Sul e Tailândia) e a disputa DS234, outros dois (Canadá e México). Ambas foram decididas num único processo pela OMC.

2.5 Recurso à OMC

Os Membros da OMC podem recorrer ao Órgão de Solução de Controvérsias (OSC) caso julguem que uma determinada medida (ou legislação) nacional é incompatível com os compromissos assumidos nos acordos multilaterais. Em termos de medidas de defesa comercial, este recurso ao OSC pode ocorrer nas seguintes situações:

1. uma reclamação contra a concessão de subsídios por outro Membro da OMC à indústria nacional, se o subsídio for recorrível ou proibido;

2. uma reclamação contra a aplicação de uma medida compensatória pelas autoridades nacionais do país importador;

3. uma reclamação contra a imposição de medida antidumping;

4. uma reclamação contra a imposição de medidas de salvaguardas.

Na primeira década de funcionamento da OMC, as reclamações contra medidas de defesa comercial foram um tema relevantíssimo, como se viu no quadro anterior: pouco mais de um terço das três centenas de casos se refere à imposição dessas medidas. Este dado permite constatar o enorme impacto econômico que a adoção de uma medida de defesa comercial tem para o país exportador.

Evidentemente, nem o país importador está obrigado a impor a medida (mesmo que constate a ocorrência de dumping ou subsídios), nem o país exportador está obrigado a recorrer à OMC (mesmo que julgue a medida incompatível com as regras multilaterais). As duas atitudes dependem de considerações políticas e econômicas de cada país, e da avaliação quanto ao sucesso da medida (pelo país importador) ou da probabilidade de sucesso da reclamação (pelo país exportador). Neste caso, o país exportador pode crer que uma negociação informal, ou um sistema regional de solução de conflitos, lhe trará resultados mais efetivos.

Outro fator que influencia diretamente a decisão de apresentar uma reclamação à OMC é a dimensão econômica dos países envolvidos. Se o país exportador for de pequenas dimensões, terá que pensar duas vezes antes de arcar com grande dispêndio relacionado a uma reclamação na OMC. Da mesma forma, se o mercado importador for muito pequeno, tampouco será justificável o custo de uma reclamação. O raciocínio contrário também é aplicável: uma medida de defesa comercial adotada por um grande país importador gera enormes impactos para os exportadores, o que justifica uma reclamação imediata à OMC. Isto explica porque grande parte das reclamações se refere a medidas de defesa comercial adotadas pelos Estados Unidos: não apenas adotam as autoridades norte-americanas certos procedimentos questionáveis, mas qualquer medida que adotem tem impactos relevantes alhures, em razão da imensidão de seu mercado consumidor.

2.6 Requisitos para impor medidas de defesa comercial

Conforme se observou na seção anterior, a imposição de medidas de defesa comercial depende de várias considerações de ordem política e econômica, por parte do país que pretende impor a medida. Ao mesmo tempo, é necessário que o país – se for Membro da OMC – cumpra com determinados requisitos jurídicos, sob pena de sofrer uma reclamação perante o Órgão de Solução de Controvérsias.

A regulamentação acordada nos Acordos da OMC, desta forma, estipula um padrão mínimo que deve ser atendido pelos Membros. Daí decorre que: (a) os Membros interessados poderão adotar regulamentação interna sobre as medidas de defesa comercial; (b) os Membros têm a alternativa de não abrir mão da possibilidade de adotar essas medidas; (c) entretanto, na prática, mais e mais Membros da OMC vêm adotando essas medidas em seus respectivos direitos internos; (d) uma vez adotadas, essas normas nacionais devem ser compatíveis com as normas da OMC[12] ; (e) as normas nacionais esclarecem algumas especificidades administrativas de cada país, como quem são as autoridades administrativas responsáveis por cada investigação, por exemplo.

Ainda sobre as normas multilaterais, deve-se observar que seu objetivo principal é justamente tentar impedir o exagero protecionista das medidas de defesa comercial. Ou seja, as normas da OMC estipulam garantias mínimas para as empresas investigadas, e requisitos formais que devem ser cumpridos pelas autoridades nacionais. Pretende a OMC (com sucesso questionável, diga-se de passagem) reduzir o grau de arbitrariedade com que atuam muitas vezes as autoridades nacionais, sob pressão política da indústria nacional.

Por isso é que as normas multilaterais não regulamentam as práticas das empresas, e sim a prática administrativa dos Estados. Desta forma, o Acordo Antidumping não condena o dumping, mas estipula os critérios para que as medidas antidumping possam ser impostas. O mesmo se pode dizer das medidas de salvaguardas. Uma ressalva aqui é o Acordo de Subsídios e Medidas Compensatórias, como se verá adiante. Este último Acordo regulamenta, por um lado, a imposição de medidas contra produtos importados que tenham recebido auxílios estatais na produção. Mas, de outro lado, o ASMC também regulamenta os tipos de subsídios que os Membros da OMC podem conceder.

Além das normas multilaterais e nacionais sobre medidas de defesa comercial, há ainda um complicador jurídico, que são as normas regionais, derivadas de acordos bilaterais ou de processos de integração regional. Essas normas regionais adicionam um fator de complexidade, na medida em que criam regras especiais – em geral, favoráveis – para as empresas que atuam no comércio regional. Assim, normas regionais sobre defesa comercial (como as do Mercosul ou do NAFTA, por exemplo) podem criar garantias adicionais para as empresas afetadas, e essas garantias podem ter como impacto a redução (ou mesmo eliminação) das medidas de defesa comercial no plano regional.

Com essas observações, podem-se examinar algumas das garantias mínimas estipuladas pela regras multilaterais e regionais, comparando-as com as disposições respectivas do direito brasileiro.

O primeiro desses princípios é o de que não poderá haver a aplicação de medidas de defesa comercial sem uma investigação prévia,[13] que comprove que os requisitos legais (genericamente: produtos importados, dano à indústria doméstica, e nexo de causalidade) estejam presentes. Esta investigação deve:

- ser realizada pela autoridade nacional claramente identificada na norma específica;

- ser caracterizada por ampla publicidade;

- deve-se permitir que as partes interessadas possam apresentar seus argumentos e defender seus interesses;

- deve-se atentar para a não-cumulatividade entre medidas antidumping e compensatórias, ou seja, um produto importado não pode ser submetido a ambas as medidas ao mesmo tempo[14] ;

- um procedimento administrativo regular deve ser seguido, com prazos e fases delimitados;

- deve haver uma decisão fundamentada quanto ao pedido de imposição da medida;

- deve haver a possibilidade de recurso judicial contra a medida de defesa comercial aplicada.

No que se refere ao direito brasileiro que regulamenta as medidas de defesa comercial, pode-se dizer que, genericamente, estes requisitos são obedecidos. No caso do Brasil, a regulamentação relevante é a seguinte:

- Lei 313/1948, que incorpora o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT 1947);

- Decreto n. 1.355/1994, que incorpora os acordos resultantes da Rodada Uruguai (Acordos da OMC);

- Decreto n. 1.602/1995, que regulamenta as normas que disciplinam os procedimentos relativos à aplicação de medidas antidumping;

- Circular SECEX n. 21/1996, que traz um roteiro para elaboração de petição relativa à investigação para aplicação de medidas antidumping;

- Decreto n. 1.751/1995, que regulamenta as normas que disciplinam os procedimentos relativos à aplicação de medidas compensatórias;

- Circular SECEX n. 20/1996, que traz um roteiro para elaboração de petição relativa à investigação para aplicação de medidas compensatórias;

- Lei n. 9.019/1995, que dispõe sobre a aplicação dos direitos previstos no Acordo Antidumping e no Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias;

- Decreto n. 1.488/1995, que regulamenta as normas que disciplinam os procedimentos relativos à aplicação de medidas de salvaguarda;

- Decreto n. 2.667/1998, que trata da aplicação de salvaguardas no Mercosul e que tem sido, hoje, o principal instrumento na aplicação de salvaguardas pelo Brasil;

- Circular SECEX n. 19/1996, que traz um roteiro para elaboração de petição relativa à investigação para aplicação de medidas de salvaguarda;

- Decreto n. 5.556/2005, que regulamenta a aplicação das salvaguardas transitórias contra produtos não-têxteis chineses;

- Decreto n. 5.558/2005, que regulamenta a aplicação das salvaguardas contra produtos têxteis originários da China;

- Circular SECEX n. 59/2001, que traz importantes parâmetros a serem observados nos três casos de defesa comercial: medidas antidumping, compensatórias e de salvaguardas; e

- Decreto n. 4.732/2003, que dispõe sobre a Câmara de Comércio Exterior (Camex), do Conselho de Governo.

Além dessas normas, é de se observar que as investigações e aplicações das medidas de defesa comercial estão obviamente sujeitas às normas e princípios constitucionais. Ainda, na medida em que essas medidas se materializam por processo administrativo, aplica-se subsidiariamente a Lei n. 9.784, de 29.01.1999.

Em relação à publicidade envolvida nessa matéria, a legislação brasileira exige que:

(i) todos os atos decorrentes das decisões da Câmara de Comércio Exterior (Camex) e das determinações da Secretaria de Comércio Exterior (Secex) devem ser publicados no Diário Oficial da União (D.O.U.);[15]

(ii) estes atos publicados devem trazer informação detalhada das conclusões sobre cada matéria de fato e de direito considerada pertinente;[16]

(iii) para fins de notificação, cópia desses atos será enviada (a) ao governo de cada país exportador envolvido e (b) também às partes interessadas conhecidas.[17]

Conforme já decidiu um painel da OMC, a notícia deve ser pública, e não será suprida por um relatório em separado. Por isso, “a publicação de um relatório em separado não é suficiente para suprir eventual insuficiência do aviso público. É o aviso público que deve tornar acessível certas informações por meio, se for o caso, de um relatório em separado. Desta forma, o aviso público deve, no mínimo, fazer referência a esse relatório e, ainda, sobre como as partes poderão ter acesso a ele”[18] .

No que se refere ao procedimento administrativo, as normas brasileiras também enfatizam alguns pontos relevantes. Assim, os atos processuais devem ser feitos por escrito e as audiências reduzidas a termo, sempre no idioma português[19] ; ao mesmo tempo, todos os atos são públicos, mas o direito de consultar os autos e pedir certidões é restrito às partes interessadas e a seus procuradores[20] .

Em relação ao processo decisório, há particularidades na aplicação de cada medida, que serão vistas no momento oportuno. Mas se pode observar, desde logo, que qualquer decisão tem que ser baseada em parecer da Secex[21] , e algumas decisões são tomadas pelo Secretário de Comércio Exterior[22] . Mas as principais decisões são tomadas pela Camex[23] .

As normas brasileiras também esclarecem como se devem contar os prazos, durante as investigações. Nas três medidas de defesa comercial, os prazos são contados a partir da data de expedição da correspondência (e não da data do recebimento), iniciando-se no primeiro dia útil subseqüente[24] . Em todas as investigações, os prazos se contam de modo contínuo[25] . Para que se facilite o cumprimento dos prazos, permite-se o envio de informações por meio de fax. No entanto, os originais devem ser protocolados no Decom até cinco dias após o vencimento do prazo[26] .

2.7 Órgãos envolvidos na investigação

Na sistemática adotada pela legislação brasileira, os principais órgãos públicos relacionados com defesa comercial[27] estão no Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC). O Secretário de Comércio Exterior é quem decide sobre o início da investigação. A decisão do Secretário deve se basear no relatório elaborado pelo Departamento de Defesa Comercial (Decom), um dos departamentos da Secretária de Comércio Exterior (Secex). Após a conclusão das investigações, o Decom também recomenda o término da investigação sem a imposição da medida, ou pode recomendar à Câmara de Comércio Exterior (Camex) a aplicação da medida de defesa comercial. Antes do fim da investigação, o Decom pode alcançar uma conclusão preliminar, e recomendar a adoção de medidas provisórias. A decisão final sobre a imposição da medida de defesa comercial compete à Camex.[28]

A Camex, desta forma, detém em tese o maior poder no que se refere a medidas de defesa comercial. Seus objetivos, na realidade, envolvem genericamente a formulação, adoção, implementação e a coordenação de políticas e atividades relativas ao comércio exterior de bens e serviços, incluindo o turismo. A Camex é integrada pelo Ministro do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (presidente), e pelo Ministro Chefe da Casa Civil, Ministro das Relações Exteriores, Ministro da Fazenda, Ministro da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, do Desenvolvimento Agrário, e pelo Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão[29] . A Camex está também composta por um Comitê Executivo de Gestão, um Comitê de Financiamento e Garantia das Exportações, um Conselho Consultivo do Setor Privado, e uma Secretaria-Executiva.

No MDIC, cabe à Secex lidar com defesa comercial no país. Dentre suas competências, destacam-se:

“(...)

V - implementar os mecanismos de defesa comercial;

VI - regulamentar os procedimentos relativos às investigações de defesa comercial;

VII - decidir sobre a abertura de investigações e revisões relativas à aplicação de medidas antidumping, compensatórias e de salvaguardas, previstas em acordos multilaterais, regionais ou bilaterais, bem como sobre a prorrogação do prazo da investigação e o seu encerramento sem a aplicação de medidas;

VIII - decidir sobre a aceitação de compromissos de preço previstos nos acordos multilaterais, regionais ou bilaterais na área de defesa comercial; e

IX - apoiar o exportador submetido a investigações de defesa comercial no exterior.”[30]

Dentro da estrutura da Secex, as funções relacionadas com defesa comercial são atribuídas ao Departamento de Defesa Comercial (Decom). Assim, especificamente, compete ao Decom:

“I - examinar a procedência e o mérito de petições de abertura de investigações e revisões de dumping, de subsídios e de salvaguardas, previstas em acordos multilaterais, regionais ou bilaterais, com vistas à defesa da produção doméstica;

II - propor a abertura e conduzir investigações e revisões, mediante processo administrativo, sobre a aplicação de medidas antidumping, compensatórias e de salvaguardas, previstas em acordos multilaterais, regionais ou bilaterais;

III - propor a aplicação de medidas antidumping, compensatórias e de salvaguardas, previstas em acordos multilaterais, regionais ou bilaterais;

IV - examinar a conveniência e o mérito de propostas de compromissos de preço previstos nos acordos multilaterais, regionais ou bilaterais na área de defesa comercial;

V - propor a regulamentação dos procedimentos relativos às investigações de defesa comercial;

VI - elaborar as notificações sobre medidas de defesa comercial previstas em acordos internacionais;

VII - acompanhar as negociações internacionais referentes a acordos multilaterais, regionais e bilaterais pertinentes à aplicação de medidas de defesa comercial, bem como formular propostas a respeito, com vistas a subsidiar a definição da posição brasileira;

VIII - participar das consultas e negociações internacionais relativas à defesa comercial;

IX - acompanhar e participar dos procedimentos de solução de controvérsias referentes a medidas de defesa comercial, no âmbito multilateral, regional e bilateral, bem como formular propostas a respeito, com vistas a subsidiar a definição de proposta brasileira;

X - acompanhar as investigações de defesa comercial abertas por terceiros países contra as exportações brasileiras e prestar assistência à defesa do exportador, em articulação com outros órgãos governamentais e o setor privado; e

XI - elaborar material técnico para orientação e divulgação dos mecanismos de defesa comercial.”[31]

No que se refere às controvérsias relacionadas com as medidas de defesa comercial aplicadas pelo Brasil, ou que afetam as exportações brasileiras, deve-se destacar o trabalho realizado pela Coordenação Geral de Contenciosos, unidade criada no âmbito do Ministério das Relações Exteriores. No caso de reclamações brasileiras, ou de reclamações contra o Brasil, esta Coordenação se ocupará dos trâmites pertinentes, assim como dos processos negociadores de aspectos institucionais dos mecanismos de solução de controvérsias nos foros internacionais a que pertence o Brasil[32] .

Ainda sobre a estrutura administrativa brasileira em matéria de defesa comercial, vale lembrar que as medidas, uma vez aplicadas, se materializam por meio da cobrança de direitos adicionais às tarifas de importação. Esses direitos são cobrados pela Secretaria da Receita Federal (SRF), a quem compete “a cobrança dos direitos antidumping e compensatórios, provisórios ou definitivos, quando se tratar de valor em dinheiro, bem como, se for o caso, para sua restituição”[33] .

Uma medida de defesa comercial tem evidente impacto sobre as mercadorias importadas, no setor afetado. Daí que há uma compreensão ampla sobre quem podem ser as partes interessadas na investigação. Neste sentido, serão definidas como partes interessadas: (i) os produtores nacionais do produto similar; (ii) a entidade de classe que os represente; (iii) os importadores ou consignatários dos bens objeto de investigação; (iv) a entidade de classe que represente esses importadores; (v) os exportadores ou produtores estrangeiros; (vi) a entidade de classe que represente esses estrangeiros; (vii) o governo do país exportador; e (viii) outras partes que a Secex vir a considerar como interessadas[34] .

2.8 Propostas de reforma

Desde que a possibilidade de aplicar medidas de defesa comercial foi reconhecida pelo GATT em 1947, o sistema multilateral do comércio testemunhou inúmeras tentativas de reduzir o arbítrio das autoridades nacionais no uso dessas medidas. Várias propostas foram apresentadas nessas décadas, e atualmente há propostas em curso no âmbito da atual rodada de negociações da OMC.

Sem que seja necessário um exercício de adivinhação, pode-se apostar que a existência dessas medidas não estará ameaçada no futuro próximo. Apesar das muitas críticas teóricas à sua utilização, e do fato de que muitas vezes mais prejudicam do que auxiliam a economia nacional que as aplica, as medidas de defesa comercial têm papel fundamental para reduzir a pressão da indústria nacional. Além disso, a expansão da regulamentação dessas medidas entre os Membros da OMC as torna mais populares, ao mesmo tempo em que cria burocracias nacionais cuja própria existência depende do uso contínuo de medidas de defesa comercial.

Com essas ressalvas, pode-se entender porque as propostas de reforma dos mecanismos de defesa comercial referem-se, em geral, à inclusão de requisitos adicionais para imposição das medidas, e não à eliminação total das medidas. Dentre as propostas recorrentes, destacam-se:

- a regra do menor direito (lesser duty): tanto no AAD quanto no ASMC, estipula-se que seria desejável que os direitos antidumping e compensatórios fossem facultativos e que seus montantes fossem menores do que a margem de dumping ou o montante de subsídio apurado, caso esse menor direito seja suficiente para eliminar o prejuízo[35] . Esse “menor direito” não é, entretanto, obrigatório e, por essa razão, ele muitas vezes nem é levado em consideração quando da imposição de uma medida antidumping ou compensatória. Atualmente, há propostas na OMC para tornar obrigatória esta regra.

- cláusula de interesse público: poucos Membros da OMC levam em consideração, antes da aplicação de qualquer medida, os interesses dos grupos que poderiam ser prejudicados com ela, tais como consumidores, usuários industriais do produto e sindicatos[36] . Ou seja, faz-se necessário desenvolver um conceito de "interesse público", que englobaria esses vários interesses, como fator impeditivo de medidas do AAD e do ASMC e torná-lo obrigatório no âmbito desses Acordos.

- maior transparência e consideração com grupos afetados, sobretudo consumidores: propõe-se que a tomada de decisões seja mais transparente, dando-se oportunidade para as partes interessadas (especialmente as que se beneficiariam com a não-adoção da medida) participem ativamente, recebendo questionários e fornecendo informações e dados.

- inúmeras propostas se referem à metodologia para o cálculo da margem de dumping e subsídios e, em conseqüência, dos direitos adicionais aplicáveis à importação dos produtos afetados. A principal constatação é a de que, aproveitando-se das lacunas presentes nos complexos textos dos Acordos da OMC, as autoridades nacionais têm conduzido suas investigações de forma muitas vezes arbitrária. As medidas de defesa comercial – e, sobretudo, as medidas antidumping – acabam funcionando como uma interface política[37] .

Por fim, observe-se novamente que dificilmente haverá modificações substanciais em relação às medidas de defesa comercial, justamente por causa da forte oposição dos grupos de pressão nos países importadores – refletindo a atuação dos setores econômicos respectivos, cuja força política faz pesar a balança dos interesses em favor da proteção. De qualquer forma, se essas medidas são utilizadas de forma recorrente e não se vislumbra alteração na sua forma de aplicação, cabe aos países prejudicados conhecer seus verdadeiros fundamentos e capacitar pessoal técnico para a defesa de seus interesses – seja nas negociações, seja nas disputas – no plano regional e multilateral.

Quadro VII: Organograma dos principais órgãos envolvidos em matéria de defesa comercial e respectivos recursos

Decom (SECEX)

Recurso administrativo

Não-abertura                                          Abertura

Secretário SECEX CAMEX

Recurso administrativo

Recurso administrativo

Recurso judicial

Ministro MDIC Presidência da República

Recurso judicial

Juiz federal (CF, 109, VIII)

Recurso judicial

STJ (CF, 105, I, b) STF (CF, 102, I, d)

Importante ressaltar ainda que as decisões da autoridade do Decom, da Secex e da Camex podem ainda ser passíveis de revisão administrativa por esses próprios órgãos, antes de subir para uma instância superior (Cf. Lei 9.784/99, art. 56 e ss.)

3 – MEDIDAS ANTIDUMPING

Este capítulo traz detalhes a respeito da aplicação de medidas antidumping. Para tanto, toma-se por base a legislação nacional sobre o assunto, que está basicamente no Decreto 1.602/95 e no Decreto 1.355/94 (que incorpora o AAD da OMC). Além das disposições legais, merecerão destaque a prática brasileira na aplicação das normas e a jurisprudência da OMC sobre a matéria.

Conforme se concluiu nos itens anteriores, os interesses envolvidos nas medidas de defesa comercial é que acabam determinando o grau de contestação desses mecanismos no âmbito da OMC. Esses mesmos interesses, por outro lado, refletem-se na forma como são utilizadas, em nível interno, as medidas antidumping, compensatórias e de salvaguarda. Também se verificou que as medidas antidumping são as mais utilizadas, o que faz com que a legislação antidumping assuma uma importância cada vez mais crescente para o comércio internacional.

A aplicação de uma medida antidumping, por qualquer Membro da OMC, pressupõe a demonstração de três elementos fundamentais: (a) a importação de produtos com dumping; (b) um dano provocado à indústria nacional do produto; (c) um nexo de causalidade entre o dumping e o dano.

Conforme se observou, a prática de dumping é definida na OMC como a “oferta de um produto no comércio de outro país a preço inferior a seu valor normal”[38] . A operação básica para a aferição da existência de dumping, portanto, é a comparação entre o preço do produto, como ofertado no mercado importador, e o “valor normal” do produto, descontados (em ambos os casos) os valores relativos a tarifas, frete, seguro e outros custos adicionais. Haverá dumping então quando ocorrer a exportação:

1. com preço inferior a seu valor normal;

2. no curso de operações comerciais regulares;

3. de um produto similar;

4. ao produto vendido no mercado exportador.

Ou seja, a discriminação de preços que configura dumping é entre o mercado exportador e o mercado importador. Se o produtor vender acima do valor normal no mercado importador, não haverá dumping[39] . Da mesma forma, se a discriminação de preços ocorrer dentro do próprio mercado nacional, tampouco existirá dumping[40] .

Uma vez verificado o dumping, há que se demonstrar também que existe um dano à indústria nacional que sofre a competição estrangeira. Para efeitos do AAD, o termo dano tem três conotações:

1. um dano importante provocado a um ramo de produção da indústria nacional;

2. uma ameaça de dano importante a um ramo da produção nacional;

3. um atraso importante na criação de um ramo da produção nacional.

Por fim, o Art. 3.5 do AAD exige a demonstração de que as importações causam o dano em razão da prática de dumping. A análise da causalidade, portanto, deve levar em consideração se existem outros fatores, além das importações com dumping, que podem estar provocando o dano à indústria nacional.

Fundamentalmente, as fases abaixo terão que ser preenchidas ao longo da investigação pela autoridade nacional, antes da imposição da medida. Em cada uma destas fases, há problemas e dificuldades na determinação de alguns fatores da comparação, conforme indicados:

Quadro VIII: Fases da Investigação

FASE

PROBLEMAS USUAIS

Definição do produto investigado

- produto importado

- produto similar no mercado exportador

- produto similar no mercado importador

Definição do valor normal

- preço comparável

- curso regular do comércio

- inexistência de vendas

- inexistência de economia de mercado

- valor construído

Definição do preço de exportação

- preço não confiável

Comparação de preços

- mesmo nível de vendas

- mesmo período de tempo

- diferenças por tributos ou promoções

Cálculo da margem de dumping

- método de cálculo

Determinação do dano

- definição de indústria nacional

- representatividade da indústria nacional

- empresas relacionadas

- elementos do dano

- dumping de minimis

- importações negligenciáveis

Determinação de nexo de causalidade

- efeitos do dumping

- outros fatores possíveis

- nexo com ameaça de dano

Imposição do direito antidumping

- modalidade de imposição

- momento da imposição

Como se vê do quadro acima, as regras multilaterais exigem, dos Membros que pretendem aplicar medidas antidumping, uma estrutura burocrática sofisticada, que possa manejar os vários conceitos e cálculos econômicos e métodos jurídicos relacionados com a investigação de dumping. As seções seguintes descreverão as fases mencionadas, com ênfase na prática brasileira.

3.1 Início da investigação

Basicamente, duas são as possibilidades de se iniciar uma investigação para aplicação de direitos antidumping. A primeira delas, que constitui a regra, é o início por meio de petição protocolada junto ao Decom. A segunda possibilidade é o início de ofício, pelo Governo Federal (Secex, no caso), caso existam elementos de prova suficientes da existência do dumping, do dano e do nexo causal[41] . A seguir, apresentam-se os detalhes de ambas as possibilidades, com destaque para a investigação iniciada por meio de petição.

3.1.1 Apresentação da Petição

Para iniciar um processo antidumping, a petição pode ser apresentada ou pela indústria nacional afetada ou por alguma entidade que tenha o poder de representar essa indústria – por exemplo, um sindicato ou uma associação[42] . Em certos países, a petição pode ser apresentada inclusive pelos empregados dessa indústria, mas isto não é permitido pela legislação antidumping do Brasil.

Em qualquer uma das duas hipóteses de apresentação da petição, ou seja, diretamente pela indústria nacional ou por meio de entidade empresarial, a legislação brasileira estabelece alguns critérios de representatividade. Assim, para ser considerada feita pela indústria nacional ou em seu nome, a petição deve ser apoiada pelos produtores cuja produção conjunta corresponda a mais de 50% do produto similar[43] .

Além das possibilidades de o processo antidumping ser iniciado por meio de petição vinculada à indústria nacional, a legislação nacional, seguindo orientação do AAD, prevê ainda que autoridades de um terceiro país interessado podem peticionar pela aplicação de medidas antidumping[44] . Em relação às condições a serem observadas para este caso especial, o governo estrangeiro deve, em sua petição, demonstrar que importações estão sendo realizadas a preços de dumping e que isso está causando dano à indústria de seu país. O Decom, por sua vez, avaliará os efeitos do dumping sobre a indústria como um todo no território daquele país. E, uma vez aberta a investigação, (i) em primeiro lugar, o governo brasileiro solicitará aprovação do Conselho para o Comércio de Bens da OMC; (ii) em seguida, a investigação será realizada conforme os procedimentos normais previstos na legislação nacional[45] .

Em qualquer situação, a petição deve ser dirigida diretamente ao Decom. E, da mesma forma, todas as demais correspondências, manifestações e documentos referentes ao processo:

Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior

Secretaria de Comércio Exterior

Departamento de Defesa Comercial

Esplanada dos Ministérios – Bloco J

70056-900 – Brasília/DF[46]

3.1.2 Requisitos da Petição

Os requisitos da petição são essencialmente os mesmos em se tratando tanto de petição apresentada pela indústria nacional quanto de petição apresentada em seu nome. A única diferença reside no fato de que, no caso de petição apresentada em nome da indústria nacional, o documento deverá indicar a indústria em nome da qual foi feita a petição e o nome das indústrias representadas[47] . De modo geral, a petição deve fornecer informações sobre o peticionário e sobre o produto objeto de investigação, e ser instruída com os elementos de prova pertinentes.

Assim, a petição deve conter os seguintes dados:

(i) qualificação do peticionário e indicação da produção nacional que lhe corresponda;

(ii) estimativa do valor e do volume da produção nacional;

(iii) lista daqueles produtores que não estejam representados, bem como manifestação destes quanto ao apoio à petição;

(iv) descrição completa do produto que se alega ser importado com dumping;

(v) nome do país exportador e descrição dos exportadores e produtores estrangeiros conhecidos e dos importadores conhecidos;

(vi) descrição completa do produto fabricado pela indústria nacional;

(vii) informação sobre preço de venda no mercado de origem, para que fins de cálculo do valor normal;

(viii) informação sobre preço de exportação representativo;

(ix) informação sobre a evolução das importações objeto de dumping e dos efeitos sobre os preços nacionais e sobre os conseqüentes impactos para a indústria nacional.

Um fator a se destacar é que a petição será sempre mantida em segredo até a abertura da investigação. Seguindo orientação do AAD, a legislação brasileira prevê que somente o país exportador será notificado da existência de petição devidamente instruída[48] . De acordo com jurisprudência da OMC, não se estabelece qual deve ser o conteúdo da notificação; ao menos, deve-se informar o fato de que a autoridade competente recebeu “petição devidamente documentada” para início de uma investigação[49] .

A petição deve ser instruída com os elementos de prova pertinentes, relacionados ao dumping, ao dano e ao nexo causal entre eles. Observe-se, desta forma, que não se exige que a petição esteja acompanhada de provas definitivas, já que a legislação fala apenas em “elementos de prova”. No entanto, conforme o AAD, simples declarações a respeito daqueles três elementos – dumping, dano e nexo causal – não são suficientes[50] . Neste sentido, o entendimento jurisprudencial da OMC é de que simples declarações conclusivas, que não encontram suporte nos fatos, não constituem a demonstração a que faz alusão o art. 5.2 do AAD[51] .

Não existe um parâmetro mais específico na legislação antidumping com base no qual se possa delimitar a extensão da expressão “elementos de prova”. A legislação antidumping afirma apenas que esses elementos de prova devem ser “suficientes”. Ou seja, cabe à autoridade responsável pela investigação definir, a partir de análise do caso concreto, como se dá a demonstração de que ocorre dumping, dano e nexo causal, para fins de abertura de investigação.

Por conta disso, não se pode precisar até que ponto os elementos de prova do dumping requerem “motivos suficientes” ou, ainda, que tipo, ou “quanto” de demonstração de dano se faz necessário para que se inicie uma investigação.

No caso do nexo causal, o AAD afirma que a quantidade e a qualidade das informações não precisam ser iguais às que se fariam necessárias no caso de uma determinação preliminar ou final do dano. Basta que inclua alguns dos fatores ou índices relacionados ao impacto das importações sobre a indústria nacional. Em outras palavras, a indústria nacional está livre para utilizar os fatores que considerar mais importantes para embasar sua alegação de que ocorre dano em razão das importações a preço de dumping.

Em qualquer caso, observa-se, não há a obrigação, para a indústria nacional que peticiona, de analisar ou explicar as informações que dão suporte à petição, ainda que se reconheça que esta análise seja útil. O que se requer, com base no art. 5.2, é que a indústria nacional faça uma “demonstração” (e para tanto basta apresentar informações), em apoio às suas alegações, da ocorrência de dumping, do dano e do nexo causal[52] .

3.1.3 Análise da Petição

A análise da petição é feita pelo Decom. Basicamente, o Departamento verifica a correção e a adequação das comprovações oferecidas na petição, para ver se há fundamentos suficientes para se abrir uma investigação.

Para ser mais claro: a indústria nacional que peticiona deve fazer a demonstração “bem fundamentada” – e não “simples declarações” – do dumping, do dano e do nexo causal; a autoridade competente, por sua vez, deve estar certa de que existem motivos suficientes, a partir daquela demonstração, para se iniciar uma investigação.

É evidente que a decisão sobre início de uma investigação não vai estar amparada pelas mesmas provas que embasariam uma determinação final sobre existência de dumping, de dano ou de nexo causal. Até mesmo porque os elementos de prova são normalmente coletados no decorrer do processo de investigação. O que precisa restar claro, portanto, é que a autoridade competente precisa estar convencida de que existem suficientes motivos para se iniciar uma investigação.

Voltando às questões procedimentais, depois de ser protocolada a petição, o Decom faz uma avaliação preliminar, num prazo de 20 dias, para saber se há necessidade de informações complementares[53] . Os prazos para atendimento das novas solicitações são determinados pelo Decom, de acordo com a natureza do que se exige. Duas são as possibilidades: o Decom entende ou que há necessidade de novas informações ou que a petição já se encontra devidamente instruída.

No caso de haver necessidade de novas informações, após elas serem entregues, será feita nova avaliação, igualmente num prazo de 20 dias, e, se for o caso, será dado novo prazo para que a petição seja instruída. Recebidos os novos documentos, em 20 dias o Decom comunica se a petição está definitivamente instruída ou se foi considerada definitivamente inepta[54] . Ou seja, o peticionário tem duas oportunidades, além da petição, para sanar qualquer irregularidade em seu pedido para imposição de medidas antidumping.

Por outro lado, assim que a petição é considerada devidamente instruída, abre-se prazo de 30 dias para que a Secex dê a resposta definitiva sobre a abertura ou não da investigação.

A próxima etapa, portanto, refere-se à decisão sobre deferimento da petição. Nos termos da legislação nacional, a petição pode ser indeferida nas seguintes circunstâncias:

(i) caso seja considerada inepta;

(ii) caso a petição não tenha sido feita pela indústria nacional ou em seu nome;

(iii) caso os produtores domésticos que apóiam expressamente a petição reúnam menos de 25% da produção nacional; ou

(iv) caso a Secex não se convença de que existem motivos suficientes que justifiquem a abertura da investigação.

Neste particular, já se observou que não há parâmetros para esse convencimento; na prática do Decom, se os dados estão apresentados corretamente e os elementos tal como apresentados pela indústria nacional indicam que existe, simultaneamente, dumping, dano e nexo causal, abre-se a investigação.

3.1.4 Deferimento da abertura da investigação

Uma vez sendo deferido o pedido de abertura de investigação, alguns procedimentos devem ser respeitados. Primeiramente, deve haver publicação no Diário Oficial de uma Circular da Secex a respeito. Em seguida, deve haver o envio de cópia da petição para os produtores e exportadores estrangeiros conhecidos, bem como para o país exportador; e cópia da petição também deve ser colocada à disposição das demais partes interessadas. Deve haver também comunicação à Secretaria da Receita Federal, para que ela adote as providências necessárias para uma eventual cobrança de direitos antidumping. No entanto, mais importante é a previsão, na mesma Circular a ser publicada, de prazo 20 dias para habilitação de novas partes que se considerem interessadas na investigação[55] .

3.2 Procedimento de Investigação

3.2.1 Instrução probatória

Uma vez aceita a petição e iniciado processo de investigação, passa-se para a fase de instrução probatória. Até aqui, todos os documentos foram apresentados somente pela indústria nacional interessada na imposição de medidas antidumping. A partir de agora, outras partes participarão ativamente do processo, e a finalidade da instrução é justamente verificar a correção das informações fornecidas por todas essas partes interessadas[56] .

A verificação da correção das informações também está prevista no art. 6.8 do AAD. Segundo jurisprudência da OMC, esse artigo não estabelece qualquer obrigação formal para as autoridades competentes no sentido de terem de verificar a correção de toda e qualquer informação que lhes é fornecida. O artigo apenas estabelece que tais autoridades devem certificar-se a respeito, o que pode ser feito de várias maneiras, inclusive por meio da confiança na reputação da fonte de onde são extraídas as informações[57] .

A legislação brasileira segue o disposto no AAD. Às partes interessadas é dada ampla oportunidade para apresentar, por escrito, os elementos de prova que considerem pertinentes sobre a investigação. Acima de tudo, garante-se a ampla defesa e, neste sentido, as partes interessadas podem solicitar audiências e ter acesso a todos os documentos do processo, respeitadas as informações sigilosas[58] .

O AAD estabelece ainda, em seu art. 6.2(b), que as “provas apresentadas (...) por uma parte interessada serão prontamente colocadas à disposição das outras partes interessadas”. Neste aspecto, não se estabelece uma forma específica por meio da qual as demais partes interessadas terão acesso às informações. Seja por meio do envio de cópias, do acesso direto aos arquivos ou de qualquer outro expediente, o que importa é que as provas sejam “prontamente” colocadas à disposição.

Estipula-se ainda que as partes “devem dispor de completa possibilidade de defesa de seus interesses”. Neste sentido, conforme a OMC, antes de tomar uma decisão relativa a um pedido de uma das partes, mormente a indústria que peticiona, a autoridade competente deve ouvir as demais partes interessadas, para que se lhes proporcione a necessária oportunidade de defesa de seus interesses[59] .

Outro aspecto importante da legislação antidumping, e que reproduz orientação do AAD, é que os setores usuários do produto e também os consumidores, quando o produto for vendido no varejo, terão oportunidade de participar do processo de investigação, inclusive fornecendo informações que possam ser úteis durante a investigação[60] . Ao que parece, eles participam não na condição de partes interessadas, no sentido que é atribuído pela legislação antidumping, ou seja, não é uma participação ativa. Não resta claro até que ponto a situação desses setores e também dos consumidores pode ser determinante nas decisões sobre aplicação ou não de medidas antidumping. De qualquer forma, na prática brasileira esta participação tem sido praticamente nula.

3.2.2 Envio de Questionários

Assim como se observa no AAD, a legislação nacional prevê que a regra observada no início da investigação é o envio de questionários para as partes interessadas, para que estas possam fornecer as informações necessárias para melhor avaliação pelo Decom. Além dessas informações, as partes interessadas poderão oferecer informações complementares que julguem necessárias, sempre por escrito[61] .

Um fator que merece atenção especial diz respeito ao tratamento das informações sigilosas. O Dec. 1.602/95 não especifica o que são informações sigilosas, mas o AAD cita dois exemplos: (i) informações cuja revelação daria substancial vantagem competitiva a um concorrente; ou (ii) informações que teriam efeito muito negativo sobre quem as prestou ou sobre quem forneceu para quem as prestou[62] .

Além delas, as partes de uma investigação podem considerar como sigilosas outras informações por elas fornecidas, mas nesse caso deverão apresentar uma justificativa bem fundamentada. Tanto em um quanto em outro caso, o Decom deverá tratar as informações como sigilosas e não poderá revelá-las sem consentimento. Por conta disso, essas informações farão parte de processo separado[63] .

É importante que se ressalte que, para receber tratamento confidencial, as partes que fornecem a informação devem justificar a necessidade de sigilo, sendo que o Decom deve se convencer dos motivos. Além disso, aquelas partes devem sempre apresentar um resumo não-confidencial[64] . Por outro lado, conforme se observa da leitura do AAD, o Decom não pode recusar, arbitrariamente, pedidos de confidencialidade[65] .

Sobre o prazo para resposta dos questionários, já houve situações em que o Decom atendeu a pedido de prorrogação do prazo para entrega dos questionários[66] . O Decom tam´bem já concedeu prorrogação de prazo para entrega das respostas a todas as empresas que solicitaram[67] .

Inclusive, em um determinado caso, uma das empresas italianas investigadas forneceu informação incompleta e, em princípio, os documentos relativos não foram juntados ao processo. Mas a empresa insistiu e, na medida em que o Decom comunicava as razões para não aceitação dos documentos, a empresa remeteu novos documentos até que foram aceitos pelo Decom[68] , ressaltando-se que, ainda assim, o questionário não foi respondido completamente. O que se observa é que o Decom, neste caso, não foi rígido nem se prendeu aos prazos e demais formalidades do processo, em relação àquela empresa investigada. Mas isso foi possível porque a empresa também se mostrou prestativa e interessada em colaborar com a investigação.

3.2.3 Audiências

As audiências fazem parte das prerrogativas do processo de investigação para garantir a ampla defesa dos interesses das partes interessadas. As audiências podem ser solicitadas durante o período de investigação, respeitado certo prazo de antecedência da sua realização, com a condição de que a parte que solicita apresente por escrito a relação dos aspectos que deseja tratar. O objetivo das audiências é, basicamente, dar às partes a oportunidade de expressar seus argumentos junto daquelas outras partes que tenham interesses antagônicos na investigação[69] . Uma observação importante que deve ser destacada é que o comparecimento às audiências não é obrigatório e, por isso, a ausência de qualquer parte não poderá ser interpretada em prejuízo de seus interesses[70] .

3.2.4 Investigações in loco

Com o objetivo de verificar a correção das informações fornecidas – que é, como se viu, a finalidade da instrução – prevê-se a possibilidade de o Decom realizar investigações in loco. Tais investigações não são obrigatórias; ao contrário, serão realizadas somente se o Decom entender que são convenientes. Em regra, as visitas ocorrerão após o recebimento dos questionários[71] .

Os procedimentos que devem ser observados são os seguintes. Primeiro, requer-se previamente a anuência expressa da empresa envolvida no país exportador, antes da visita; em seguida, as autoridades do país exportador serão informadas a respeito dos locais exatos e das datas previstas para as visitas, assim como serão informadas as empresas que serão visitadas; antes da visita, tais empresas devem ser informadas ainda a respeito da natureza das informações pretendidas; e, por fim, realiza-se a visita, ocasião em que o Decom também poderá fazer pedidos de esclarecimentos suplementares em conseqüência da informação obtida[72] .

Na prática nacional, houve inclusive um caso em que o representante dos exportadores chineses solicitou que fosse feita investigação in loco na China, para que se comprovasse que as empresas atuavam segundo as regras de economia de mercado. O pedido foi indeferido pelo Decom sob o argumento de que as investigações in loco destinam-se a comprovar a veracidade de documentos e dados fornecidos e, no caso em questão, os documentos trazidos não haviam demonstrado que os chineses atuavam segundo as regras de economia de mercado[73] .

3.2.5 Melhor Informação Disponível

As partes num processo de investigação não têm a obrigação de fornecer as informações solicitadas pelo Decom. Porém, existe um preço a ser pago pelas partes que não colaboram com a investigação: os pareceres que fundamentarão a decisão serão feitos com base na melhor informação disponível[74] que, na prática, normalmente é aquela fornecida pela indústria nacional interessada na imposição de medidas antidumping.

O recurso à melhor informação disponível é permitido pelo AAD. No entanto, exige-se que, quando do envio do questionário, a parte seja informada de que o não-fornecimento das informações dentro do prazo permitirá que as determinações relativas à investigação sejam tomadas com base nos fatos disponíveis, especialmente naqueles deduzidos na petição inicial.

O Decom tem ainda liberdade para não aceitar uma informação fornecida. Neste caso, porém, deverá comunicar imediatamente os motivos da recusa à parte que a forneceu, concedendo-lhe prazo para novas explicações[75] . A legislação nacional não deixa claro se a melhor informação disponível pode servir como punição. Prevê-se apenas que o resultado da investigação pode ser menos favorável à parte que não fornece a informação solicitada ou a fornece de forma incompleta do que seria no caso de ter havido total cooperação[76] .

A última observação a esse respeito refere-se às situações nas quais poderá ser utilizada a melhor informação disponível. A legislação antidumping estipula que ela: (i) poderá ser utilizada para aplicação de medidas antidumping provisórias, em caso de descumprimento das obrigações relativas ao compromisso de preços; ou (ii) sempre que necessário para que a Secex possa chegar a uma determinação final.

A utilização da melhor informação disponível é freqüente alvo de críticas. Afinal, ainda que surjam conseqüências da não-cooperação da parte investigada, a autoridade competente deveria agir de forma imparcial, objetiva e razoável[77] . Além disso, a melhor informação disponível não deveria ser utilizada quando se tratar de informação verificável que tenha sido adequadamente apresentada e que, portanto, possa ser utilizada sem dificuldades excessivas. Por exemplo, o simples cancelamento de uma verificação in loco não deveria ser motivo suficiente para se recorrer à melhor informação disponível[78] .

3.2.6 Avaliação do produto

Conforme se mencionou acima, um fator importante na investigação é o da definição do produto investigado e seus similares. Na prática, o Decom considera as características do produto, o seu uso, o mercado a que se destina e a intercambialidade entre os produtos. Num determinado caso, por exemplo, chegou à conclusão de que o leite in natura é similar ao leite em pó desnatado e integral[79] . No mesmo sentido, o Decom considerou que eventuais diferenças físicas e técnicas que possam existir entre os medicamentos contendo insulina não deveriam ser interpretadas de forma tão restrita a ponto de resultar em produtos distintos[80] .

Também entendeu o Decom que pequenas diferenças no desenho e nas características físicas entre o produto importado sob investigação e o produto nacional não afastam a similaridade. Até porque a aplicabilidade dos produtos era a mesma[81] .

Algumas diferenças nos produtos podem não afastar a similaridade. Por exemplo, já se alegou que as conservas de pêssego diet não deveriam ser incluídas na investigação sobre conservas de pêssego, por se destinarem a um mercado consumidor específico. O Decom não acolheu o argumento, sob a alegação de que, basicamente, o fator determinante na escolha dos produtos é o preço. Além disso, considerou que os produtos importado e nacional tinham as mesmas características[82] .

3.2.7 Período da investigação

Conforme já se comentou, o Decom verifica a correção das informações fornecidas pelas partes durante o processo de investigação. O Departamento realiza, desta forma, uma avaliação dos requisitos necessários para aplicação de medidas antidumping, quais sejam: a existência de dumping, de dano e de nexo causal entre eles.

Mas houve dumping em que período? A legislação antidumping estabelece que o período dentro do qual serão analisados os dados e informações relativas a se houve prática de dumping deve abranger os doze meses mais próximos possíveis anteriores à data de abertura da investigação. Esse período pode ser inferior a doze meses, mas nunca inferior a seis meses[83] . Esse período deve terminar o mais próximo possível da data de início das investigações. Além disso, o período dos dados relativos à investigação das “vendas abaixo do custo” e o dos relativos à investigação do “dumping” devem coincidir.

Ainda no que diz respeito ao período da investigação, as autoridades competentes devem deixar claro para as partes interessadas o período de tempo coberto pela coleta de dados. Por questões de transparência, as autoridades competentes devem publicar uma explicação das razões pelas quais estabeleceram determinado período de tempo para coleta dos dados, desde que esse período seja diferente do estabelecido aqui, nas legislações nacionais ou em outras diretrizes estabelecidas.

3.3 Cálculo do valor normal

3.3.1 Economias de mercado

Para fins de avaliação do dumping, o Decom realiza alguns procedimentos. O primeiro deles é o cálculo do valor normal do produto objeto de investigação. Neste particular, a metodologia varia de acordo com o país investigado, que pode ser uma economia de mercado, uma economia de transição ou não ser economia de mercado.

Quando o país investigado é economia de mercado, a regra é que o valor normal será calculado com base nas vendas representativas no mercado interno do país exportador – no caso, o país reconhecido como economia de mercado[84] .

Há, porém, algumas exceções, cuja utilização depende basicamente da ocorrência de uma dessas duas situações seguintes: (i) ou não existem vendas em operações mercantis normais; ou (ii) não é possível comparação adequada em razão de condições especiais de mercado ou baixo volume de vendas[85] .

A definição do que possam ser operações mercantis “anormais” não é muito precisa. A legislação antidumping cita dois exemplos, quais sejam: (i) vendas abaixo do custo ou, nos termos da legislação, vendas no mercado interno do país exportador ou a terceiros países, a preços inferiores aos custos unitários do produto similar[86] ; e (ii) transações entre partes consideradas associadas[87] .

Ocorrendo qualquer uma situação acima, o Decom pode fazer uso das exceções à regra de calcular o valor normal com base nas vendas realizadas no mercado interno do país exportador. A primeira dessas exceções trata-se do “método do terceiro país”, de acordo com o qual o Decom calcula o valor normal com base no preço praticado em exportações para um terceiro país[88] .

Pela segunda exceção, que é bastante utilizada, o Decom calcula o valor normal a partir de um valor construído, que é acrescido de razoável montante a título de custos administrativos e de comercialização e margem de lucro[89] . A indagação que naturalmente se apresenta diz respeito a como se calcula esse “razoável montante”. A regra estabelecida pela legislação antidumping é que esse montante seja calculado a partir de dados efetivos de produção e de venda. No entanto, estão também previstas exceções, a serem utilizadas quando esta regra for de aplicação impossível[90] .

Nesta tarefa de calcular o valor normal com base num valor construído, o Decom utiliza, entre outros, especialmente os dados relativos aos custos. Para tanto, o Departamento vale-se dos registros mantidos pelo exportador ou pelo produtor objeto de investigação. A legislação antidumping ainda determina que, quando for o caso, o Decom deverá fazer os ajustes necessários, o que traz grande discricionariedade para a autoridade investigadora.

Segundo a OMC, para fins do cálculo da “média ponderada” (a segunda exceção), é obrigatória a utilização de dados de mais de um exportador ou produtor[91] . Além disso, todos os valores atuais que foram despendidos ou auferidos devem ser incluídos para fins de cálculo da média ponderada, tenham eles sido ou não realizados no curso normal das relações de comércio. Ou seja, os Membros não podem excluir determinados valores, que foram despendidos ou auferidos, sob a alegação de que se trata de vendas que não foram realizadas no curso normal[92] .

A terceira das exceções para construção do valor normal é bastante ampla. Com base nela, permite-se que o Decom chegue ao valor normal a partir de “qualquer outro método”. Não há maiores parâmetros a respeito, o que faz com que qualquer conclusão dependa de uma análise caso a caso.

Por fim, é importante notar que não existe hierarquia entre as opções metodológicas para cálculo do “razoável montante”, de tal sorte que as autoridades competentes pela condução de investigações têm liberdade para escolher qual o método a ser utilizado[93] .

3.3.2 Países não-economias de mercado

Até aqui, comentou-se a respeito do cálculo do valor normal em investigações envolvendo países exportadores que são economias de mercado. Os próximos parágrafos tratam da situação em que o país investigado não é economia de mercado.

Para estes países, o valor normal (preço para fins de comparação) será auferido a partir: a) do preço praticado ou do valor construído do produto similar em um terceiro país de economia de mercado; b) do preço praticado por esse terceiro país de economia de mercado na exportação para outro país, que não seja o Brasil; ou c) de qualquer outro preço razoável, inclusive o preço que seria pago no Brasil[94] .

Observe-se que, nas duas primeiras alternativas, faz-se necessário escolher um país que seja economia de mercado para que, a partir de dados relativos ao produto investigado naquele país, se possa chegar ao valor normal.

O primeiro comentário, naturalmente, diz respeito a quem escolhe qual será esse país economia de mercado. Na prática, a indicação é feita pela própria indústria nacional que peticiona, uma vez que ela tem que fornecer dados com base nos quais seja possível auferir um valor normal. No entanto, a legislação antidumping prevê que as outras partes no processo devem ser informadas a respeito do país escolhido e podem se manifestar sobre a pertinência de tal escolha[95] . Além disso, os produtores e exportadores investigados, assim como o respectivo governo, podem apresentar elementos de prova com vistas a modificar tal conceituação[96] .

Pelo que se pode concluir, a avaliação relativa a se um país é ou não economia de mercado é de grande importância. Em relação a isso, a legislação antidumping dispõe que os seguintes fatores devem ser considerados nessa avaliação: (i) grau de controle governamental sobre empresas e meios de produção; (ii) nível de controle estatal sobre alocação de recursos, preços e decisões de produção das empresas; (iii) legislação aplicável em matéria de propriedade, investimento, tributação e falência; (iv) grau em que os salários são determinados; (v) grau em que persistem distorções herdadas do sistema de economia centralizada; e (vi) nível de interferência estatal sobre o câmbio[97] .

3.3.3 Países em transição

A terceira situação em se tratando do cálculo do valor normal diz respeito aos países que ainda não são considerados como economias de mercado, mas que igualmente não podem ser definidos como não-economias de mercado. Trata-se das economias de transição e, em relação a eles, a legislação antidumping brasileira optou por elencá-los, ao invés de estabelecer parâmetros a respeito. Desta forma, são considerados economias de transição: Bulgária, Eslováquia, Eslovênia, Hungria, Polônia, Romênia e República Tcheca.

Para esses países, a regra geral é de que eles serão tratados como se fossem economias de mercado. Porém, existe a possibilidade de o Decom aplicar os critérios definidos para países que não são economias de mercado. Isso ocorrerá somente caso, no decorrer das investigações, fique constatado que, no setor em que atuam os produtores ou exportadores denunciados, não prevalecem as regras do livre mercado[98] .

A República Popular da China merece menção específica. O país foi considerado há pouco como sendo economia de mercado. Mas anteriormente, houve casos em que, como a China era o país envolvido, o Decom utilizou-se do critério do terceiro país. Para tanto, o valor normal foi calculado com base em uma lista de preços de um fabricante da Colômbia, válida para o mercado interno colombiano[99] . Em outro caso, o cálculo do valor normal foi feito em relação ao critério do terceiro país. A indústria nacional peticionária indicou a Argentina e apresentou o custo de produção do alho elaborado pelo Instituto de Pesquisa Agropecuária da Argentina, além de ter fornecido dados sobre despesas com exportação[100] . De outro lado, apresentou-se como alternativa o custo de produção elaborado pela Fundação Instituto de Desenvolvimento Rural. O Decom, por sua vez, não adotou nem uma nem outra, mas ambas: ou seja, por meio da justaposição das tabelas apresentadas, extraiu um valor médio que contemplasse as duas estruturas de custo apresentadas[101] .

Numa outra investigação, Rússia e Ucrânia eram os países investigados, e foram considerados economias não predominantemente de mercado, razão pela qual o Decom utilizou o critério do terceiro país para definir o valor normal. No caso, foram utilizados preços praticados no mercado norte-americano, obtidos a partir de uma publicação especializada[102] .

Esta forma informal de obtenção de custos ocorreu também em outro caso em que as partes não apresentaram alternativas válidas para o valor normal. Isso fez com que o Decom recorresse a uma pesquisa na internet, obtendo valores de exportação dos Estados Unidos para o Japão como parâmetro para o cálculo do valor normal[103] .

3.4 Cálculo do preço de exportação

O segundo procedimento realizado pelo Decom para fins de avaliação do dumping é o cálculo do preço de exportação. Afinal, deve-se comparar o valor normal (com todos os problemas indicados acima) e o valor pelo qual o produto ingressa no Brasil. A regra estabelecida pela legislação antidumping, seguindo preceito do AAD, é de que o preço de exportação refere-se ao preço que foi efetivamente pago ou que será pago pelo produto exportado ao Brasil, descontados os impostos[104] .

Da mesma forma como ocorre no caso do cálculo do valor normal, há exceções à regra. Aqui, a exceção é motivada por associação entre importador e exportador (comércio intra-firma, por exemplo). Nestes casos, o preço de exportação será um preço construído a partir: (i) da primeira revenda a comprador independente; ou (ii) de uma base razoável.

Esta última opção é bastante vaga, uma vez que a legislação antidumping não apresenta parâmetros sobre que base poderia ser essa. Certo apenas é que, se o produto estiver sendo exportado a partir de um terceiro país intermediário, tal preço servirá de base para comparação com o valor normal[105] .

O art. 2.1 do AAD requer que haja uma comparação entre o “preço de exportação” e um preço comparável do produto similar que, no “curso normal do comércio”, destina-se a consumo no país exportador. O art. 2.4 autoriza, no entanto, a construção desse “preço de exportação” desde que ele não reflita a realidade. Nesse caso, o preço poderá ser construído a partir do preço pelo qual os produtos importados forem revendidos ao primeiro comprador independente. Esse preço, porém, é o ponto de partida para a construção; ele não é, por si só, o “preço de exportação”. De qualquer forma, o AAD não contempla metodologia específica para tal construção.

As regras relativas à metodologia para construção do “preço de exportação” estão previstas no art. 2.5 do AAD, quando trata que “nos casos tratados no parágrafo 4, deverão ser tolerados ajustes em função de custos, entre eles tarifas e taxas, que incidam entre a importação e a revenda, e também em função dos lucros auferidos”.

Na prática brasileira, houve caso em que, como havia associação entre o importador brasileiro e o produtor e exportador identificado (empresa da Dinamarca), o Decom chegou ao preço de exportação a partir dos preços pelos quais os medicamentos importados foram revendidos pela primeira vez a um comprador independente no Brasil[106] . O Decom também já considerou, para calcular o preço de exportação, os relatórios oficiais da estatística das importações (Siscomex)[107] e registros de importação obtidos junto à SRF[108] . Houve mesmo o caso em que o preço de exportação foi obtido por meio do preço praticado nas exportações da China para a Argentina (dados obtidos do sistema URUNET, base de dados sobre estatísticas do comércio exterior dos países do Cone Sul)[109] .

3.5 Margem de dumping

3.5.1 Comparação justa

A margem de dumping, principal objetivo da avaliação do dumping, é obtida por meio da comparação entre o valor normal e o preço de exportação. A legislação antidumping estabelece alguns parâmetros a respeito, e o principal deles é que essa comparação deve ser “justa”. A comparação justa, neste caso, traduz-se no fato de que a comparação será feita no mesmo nível de comércio – que, em regra, é o ex fabrica[110] . Por conta disso, devem ser feitos todos os ajustes necessários para que se tenha essa comparação justa.

Como exemplo, cite-se a questão da conversão cambial. Se ela for necessária, deve-se utilizar a taxa de câmbio do dia da venda[111] . Sobre o assunto, existe jurisprudência da OMC sobre se as conversões cambiais devem ser feitas apenas quando não existe outra alternativa razoável. Segundo a OMC, as conversões são permitidas somente quando são necessárias para fins de comparação entre o preço de exportação e o valor normal[112] .

A margem de dumping pode ser apresentada de duas formas: absoluta e relativa. A margem de dumping absoluta é a diferença entre o valor normal e o preço de exportação. Em geral, é utilizada quando se aplicada direito antidumping por meio de alíquota específica (preço mínimo) e não como adicional ao imposto de importação. Já a margem de dumping relativa é a razão entre a margem de dumping absoluta e o preço de exportação. Ela é a mais utilizada, justamente porque é mais comum a aplicação de direito antidumping por meio de um percentual que se adiciona ao imposto de importação.

Portanto, a margem de dumping é justamente a diferença entre o valor normal e o preço de exportação. Pode-se chegar a essa margem, basicamente, duas formas: a) pela comparação entre o valor médio ponderado e a média ponderada de todas as exportações comparáveis; ou b) pela comparação entre o valor normal e os preços apurados em cada transação[113] .

Neste último caso, poderão ser utilizadas técnicas de amostragem para que se estabeleçam tanto valor normal quanto preço de exportação. Isso leva à discussão sobre os casos em que há vários exportadores ou produtores sob investigação. Nestas situações, a regra é que seja estabelecida uma margem de dumping para cada um deles. Se o número for muito grande, poderão ser selecionadas algumas empresas, para fins de amostragem[114] .

Na prática do Decom, a comparação entre valor normal e preço de exportação pode ser apurada, inclusive, transação a transação. Para selecionar a transação comparável, o Decom já utilizou o seguinte critério: venda de produto idêntico ao exportado, correspondente à data mais próxima da transação referente à exportação para o Brasil; no caso de existir mais de uma venda nessas condições, a seleção baseou-se na quantidade mais próxima da quantidade exportada. Após a obtenção de margens individuais de dumping para cada transação, o Decom calculou a margem de dumping ponderada[115] .

A margem acima, apurada transação a transação, foi referente a apenas uma das empresas envolvidas, e se tornou possível porque tal empresa respondeu o questionário enviado pelo Decom. Para as demais, houve a utilização de melhor informação disponível, que se traduziu nos dados fornecidos exclusivamente pela indústria nacional peticionária. Como resultado, a margem de dumping apurada foi mais de dez vezes superior àquela obtida para a indústria que colaborou com as investigações[116] . Para se ter uma idéia de como este cálculo pode ter impacto relevante para o futuro do exportador afetado, houve casos em que o Decom chegou a uma margem de dumping relativa de 579,8%[117] !!

3.5.2 Margem de minimis

O cálculo da margem de dumping é, como se viu, o objetivo principal da avaliação de dumping, realizada pelo Decom. Trata-se do primeiro requisito para que seja possível a aplicação de medida antidumping. A conclusão que se torna óbvia, neste sentido, é que a aplicação de medida antidumping somente será possível se se chegar a uma margem de dumping positiva.

No entanto, a legislação antidumping, seguindo orientação do AAD, prevê uma exceção quando se constata que a margem dumping, mesmo sendo positiva, é negligenciável (de minimis). No caso, haverá margem de minimis quando a margem for inferior a 2%, calculados sobre o preço de exportação[118] . A margem de minimis é uma das causas para encerramento da investigação sem aplicação de medida antidumping, conforme se verá oportunamente.

3.6 Avaliação do dano

3.6.1 Período da avaliação

A avaliação do dano é a segunda tarefa a ser empreendida pelo Decom durante o processo de investigação. Trata-se de verificar se o segundo requisito para aplicação de medida antidumping encontra-se cumprido.

Da mesma forma como ocorre no caso do dumping, existe um período que serve de base para que se apure a ocorrência do dano. Sobre ele, a legislação antidumping estabelece que deve ser um período representativo nunca inferior a três anos, e que deve incluir o período dentro do qual deve ser determinado se houve dumping[119] .

Também aqui a legislação nacional segue orientação do Comitê de Práticas Antidumping da OMC[120] . Como regra geral, o período dos dados relativos à investigação de “dano” deve ser de, no mínimo, três anos, a não ser que a parte de quem são obtidas as informações tenha existência inferior a esse período. De qualquer forma, tal período deve abranger a totalidade do período relativo à investigação do dumping.

Porém, isso é uma recomendação, de tal sorte que as autoridades competentes não estão obrigadas a seguir esse período, conforme se observa de precedentes jurisprudenciais da OMC. Com efeito, no caso Guatemala–Cimento II, por exemplo, o painel não considerou ilegal a prática das autoridades guatemaltecas de utilizar um período de apenas um ano, uma vez que foram fornecidas explicações para a utilização de um período inferior a três anos[121] .

A principal implicação disso é que, em qualquer caso, as autoridades competentes devem deixar claro para as partes interessadas o período de tempo coberto pela coleta de dados. Ou seja, por questões de transparência, as autoridades competentes devem publicar uma explicação das razões pelas quais estabeleceram determinado período de tempo para coleta dos dados, desde que esse período seja diferente do estabelecido aqui, nas legislações nacionais ou em outras diretrizes estabelecidas.

É importante observar, quanto à prática brasileira, que o Decom tem seguido a regra do período de cinco anos anteriores à abertura da investigação[122] .

3.6.2 Prova do dano

A legislação antidumping brasileira estipula que a determinação do dano deve se basear em provas materiais e incluir um exame objetivo por parte do Decom. Uma das orientações é que as autoridades competentes não podem basear suas conclusões a respeito da determinação do dano apenas naquelas provas apresentadas pelas partes. A avaliação deve ser feita com base tanto nas informações não-confidenciais quanto nas confidenciais, que também são requeridas durante a investigação. Desta forma, o art. 3.1 do AAD não permite que se faça uma determinação do dano apenas com base nas informações não-confidenciais[123] .

Como se mencionou acima, o Decom deve realizar um exame objetivo de alguns fatores que, em resumo, são os seguintes: volume das importações, seus efeitos sobre os preços do produto similar nacional e seus impactos sobre a indústria nacional[124] .

Em relação ao primeiro fator, ou seja, o volume das importações a preço de dumping, cite-se o seguinte entendimento da OMC a respeito da expressão “importações a preço de dumping”: uma vez que a autoridade competente tenha chegado à conclusão de que ocorre dumping em relação a uma determinada transação comercial, todas as importações provenientes daquele país podem ser consideradas como feitas a preço de dumping. Ou seja, o art. 3.1 do AAD não estabelece que somente as importações objeto de transações nas quais o preço de exportação é inferior ao valor normal é que devem ser consideradas[125] .

Em uma investigação específica, um dos fatores que contribuíram de forma significativa para a conclusão de que havia dano à indústria nacional foi o nível dos estoques. O Decom chegou à conclusão de que, no último ano relativo ao período total investigado, a indústria nacional não apresentava sinais de dano, ainda que as importações de origens russa e ucraniana tivessem atingido seu patamar máximo. Porém, ao analisar o nível dos estoques, que aumentou, o Decom considerou que a indústria nacional poderia perfeitamente ter vendido mais, não fosse a entrada das importações a preço de dumping. A partir daí, o raciocínio conseqüente foi que a indústria perdeu participação no mercado e, assim, deixou de faturar, o que mostra ter havido dano[126] .

3.6.3 Metodologia da análise

Outro fator a se mencionar é que a legislação antidumping não prevê metodologia especial a ser observada pelo Decom. Desta forma, cabe às autoridades competentes estabelecer qual a metodologia a ser utilizada na verificação do aumento das importações a preço de dumping[127] .

Ainda de acordo com a OMC, não há necessidade de as autoridades competentes fazerem uma determinação explícita sobre se houve ou não aumento significativo das importações a preço de dumping, porque o art. 3.2 do AAD fala apenas em “ponderar” se o fato ocorreu. Desta forma, é suficiente que se possa constatar, no relatório da autoridade competente, que ela levou em consideração se houve ou não tal aumento significativo[128] .

A legislação antidumping brasileira ainda estabelece que, no tocante à avaliação sobre se houve aumento de importações a preço de dumping, o Decom deve avaliar esse aumento tanto em termos absolutos quanto em termos relativos.

Uma última questão refere-se ao fato de, caso chegue à conclusão de que houve aumento, mas que, em termos relativos, esse aumento é inferior a 3%, o Decom deve considerar esse aumento como sendo insignificante. Conforme também está previsto no AAD, esse volume de minimis de importações é um dos motivos para encerramento da investigação sem aplicação de medida antidumping.

O segundo fator a ser examinado pelo Decom trata do efeito das importações sobre os preços do produto similar. Basicamente, o Decom avalia se houve subcotação expressiva dos produtos importados em relação aos nacionais e se os preços nacionais tiveram queda significativa ou ficaram impedidos de subir (o que teria ocorrido na ausência das importações).

Outra questão a se observar é que, como regra, caso sejam investigados produtos de diversas procedências, os efeitos serão analisados de forma cumulativa[129] . Porém, o AAD, em seu art. 3.3, condiciona essa análise ao seguinte: (i) a margem de dumping determinada em relação a cada país investigado tem que ser superior a 2%; e (ii) há conveniência, em virtude de haver concorrência, de um lado, entre as diferentes importações e, de outro, entre essas importações e o produto nacional.

O terceiro fator que deve ser avaliado pelo Decom diz respeito ao conseqüente impacto das importações sobre a indústria nacional que produz o produto similar. Neste aspecto, o Decom avalia todos os fatores e índices econômicos pertinentes relacionados com a indústria. Entre eles, obrigatoriamente: (i) queda real ou potencial das vendas; (ii) queda dos lucros; (iii) queda da produção; (iv) queda da participação no mercado; (v) queda da produtividade; (vi) queda do retorno dos investimentos; (vii) queda  da ocupação da capacidade instalada; (viii) fatores que afetem preços internos; (ix) amplitude da margem de dumping; (x) efeitos negativos sobre fluxo de caixa, emprego, estoques, salários, crescimento, capacidade de captar recursos ou investimentos[130] .

Segundo o AAD, a lista apresentada pelo art. 3.4, que é iniciada pelo termo “inclusive”, é uma lista obrigatória. Ou seja, todos aqueles fatores ali apresentados devem obrigatoriamente ser avaliados ou considerados em qualquer investigação em que se examina o impacto das importações a preço de dumping sobre a situação da indústria nacional[131] .

Além desses fatores, pode ser que haja necessidade de se avaliar outros fatores, o que vai depender de cada caso. No caso de ameaça de dano, por exemplo, os fatores previstos no art. 3.7 também são obrigatórios[132] , além daqueles previstos no art. 3.4. Ou seja, no mínimo todos aqueles fatores devem ser avaliados e, conforme as circunstâncias do caso, a avaliação de outros fatores também é obrigatória[133] .

Um ponto que chama a atenção diz respeito à concorrência de outros fatores para o dano à indústria nacional. Em uma determinada investigação, o Decom reconheceu que a Argentina foi o segundo maior exportador de fios de náilon para o Brasil, atrás apenas da Coréia do Sul, país investigado. Os produtos argentinos foram vendidos no Brasil a um preço inferior ao do produto nacional e, somente no último ano investigado (1999) é que houve inversão desse quadro relativo aos preços. No entanto, o Decom concluiu que, embora os produtos argentinos tenham contribuído para a queda dos preços da indústria nacional, foram os produtos coreanos os que mais concorreram para essa redução, dada a prática do dumping[134] .

Em outro caso, o Decom também analisou diversos fatores como possíveis responsáveis pela situação de dano; porém, concluiu negativamente em todas as situações. Os fatores foram os seguintes: variação da alíquota do imposto de importação; retração do mercado consumidor; crescimento das vendas e da participação no mercado interno de outra empresa; perda de competitividade; exportações; e importações de outras origens[135] . Mas, neste mesmo caso, o Decom concluiu que o aumento das importações da China foi superior ao registrado em relação às importações de outras origens, e houve também diminuição dos preços daquelas importações. Em conseqüência, houve redução da participação no mercado da indústria nacional (que vende menos, fatura menos, etc.), configurando dano[136] .

Para determinar se houve ocorrência de outro fator, além das importações com dumping, para causar dano à indústria nacional, o Decom também já se utilizou de uma lista de fatores. Assim, foram considerados: se houve importação de outras fontes; se houve contração da demanda; se houve impacto do processo de liberalização; se havia indícios de obsolescência tecnológica do parque industrial nacional, ou se havia investimentos; se o desempenho exportador tinha pouca influência[137] .

3.6.4 Subcotação

Como já se observou, a subcotação tem sido usada como referência para a determinação do direito AD definitivo em caso de revisão. Ou seja, compara-se o preço praticado pela indústria com o preço [provável ou não] de venda no mercado nacional do produto importado e, depois, a diferença é “compensada” com o direito AD[138] .

No Caso dos Pêssegos, o Decom entendeu ser necessário utilizar a margem de subcotação como critério, uma vez que se tratava de situação de ameaça de dano. Porém, ela acabou sendo superior às margens de dumping individuais apuradas (que se constituem no limite máximo para o direito AD a ser aplicado) e, por esse motivo, a margem de subcotação não pôde ser utilizada para fins de estabelecimento do direito definitivo[139] .

Repita-se que a regra geral para o montante do direito AD definitivo baseia-se na margem de dumping, que se obtém pela comparação entre o valor normal do produto e preço de exportação. Nas revisões, entretanto, como já se comentou, o Decom tem utilizado a margem de subcotação como referência, com base no princípio de que o direito AD deve ser suficiente para eliminar ou evitar o prejuízo – e, no caso, tem-se entendido que a equiparação com o preço praticado pela indústria nacional seria suficiente. Como conseqüência, o direito AD resultante tem sido sempre inferior à margem de dumping apurada – que, por sua vez, representa o limite máximo permitido[140] .

E quanto ao período em que se analisou a margem de subcotação? A prática do Decom tem sido utilizar o mesmo período de doze meses objeto da análise da prática do dumping.

Já houve, como exceção, casos em que o Decom não calculou a margem de subcotação com base no preço praticado pela indústria nacional durante o período objeto de dumping. Isto porque tal preço estava defasado (o que levou a indústria nacional a ter lucro negativo) para poder competir com os produtos a preço de dumping. Assim, primeiro o Decom estabeleceu um valor ideal de venda para o produto nacional (custo unitário acrescido de 11,5% a título de lucros e, no total, acrescentou-se mais 3,6% de PIS/COFINS); somente depois desta operação, subtraiu o preço de importação internado do produto estrangeiro[141] .

Em outro caso, para obter o preço da indústria nacional, o Decom dividiu o faturamento líquido ex fabrica da linha de produção de pneus pela respectiva quantidade produzida. Para fins de comparação justa, o Decom calculou preços médios das vendas realizadas nos mesmos meses em que houve importação do produto estrangeiro. Depois, ao valor obtido, foram acrescidos 3,65% a título de PIS/COFINS[142] . Já em relação ao preço internado desses produtores, não foi possível seu cálculo devido ao volume bastante pequeno de importações, que nem chegaram a existir para certos países investigados. Por conta disso, o Decom mais uma vez realizou o cálculo com base no preço praticado pelos países investigados no mercado argentino, cujos dados foram obtidos também pelo sistema URUNET[143] .

Por outro lado, não se prevê uma metodologia especial para análise desses fatores. Apenas é necessário que todos eles apareçam nas conclusões a respeito da determinação do prejuízo.

3.6.5 Indústria nacional afetada

Evidentemente, para proceder a toda essa análise, o Decom necessita definir a indústria nacional a ser considerada. A regra, conforme a OMC, é de que a determinação do dano deve ser feita em relação à indústria nacional que é objeto da investigação. Ou seja, dados relativos a produtores nacionais que não foram incluídos na investigação – ainda que tais produtores façam parte da indústria nacional – não podem ser considerados. Por essa razão, levar em consideração informações relativas à indústria nacional como um todo, quando todos os produtores não foram incluídos na investigação, violaria o AAD[144] .

Há, no entanto, uma exceção, aplicável para os casos em que não estão disponíveis os dados dessa indústria específica[145] . Neste caso, pode-se fazer a análise a partir do grupo ou linha de produtos mais semelhante possível, desde que incluindo o produto similar. Somente nesses casos, o AAD permite que as autoridades competentes, quando da avaliação dos efeitos das importações a preço de dumping, considerem informações relativas à produção de um grupo de produtos mais amplo, que necessariamente inclua o produto similar.

Por essa razão, não se permite a utilização apenas de informações relativas a um subgrupo de produtos dentro do que seria o “produto similar” produzido pela indústria nacional. Especificamente, não se permite limitar a análise à parcela da produção nacional do produto similar que é vendida em um mercado específico, mais sujeito à concorrência com as importações a preço de dumping[146] .

Ainda em se tratando de indústria nacional, é importante que se recorde que a legislação antidumping prevê que, se for o caso de uma indústria nacional restrita a determinado território, a avaliação do dano será feita apenas em relação a essa indústria nacional específica[147] .

3.6.6 Ameaça de dano

Um aspecto que merece ainda ser considerado é que o “dano”, tal como definido na legislação antidumping, inclui também a ameaça de dano. Neste caso, cumpre analisar de que forma o Decom deve caracterizar esta ameaça de dano, para poder aplicar uma medida antidumping. A primeira observação é de que a previsibilidade e iminência do dumping devem ser demonstradas por fatos e motivos convincentes[148] .

Assim, seguindo orientação do AAD, o Decom leva em consideração o seguinte: a) indicativo de provável aumento das importações com dumping; b) fatores (capacidade ociosa ou aumento da capacidade produtiva) que indiquem a probabilidade de aumento das exportações para o Brasil; c) o preço praticado nessas operações, como indicando um aumento na demanda por novas importações; e d) estoques do produto sob investigação. Há que se mencionar ainda que, visto isoladamente, nenhum desses fatores fornecerá orientação decisiva; mas se as três hipóteses se configurarem, ficará constatada a ameaça[149] .

Ainda com relação à determinação da ameaça de dano, o Decom deve proceder a uma análise objetiva daqueles mesmos três fatores vistos anteriormente, já que, como se sabe, trata-se de avaliação do dano (aqui sob forma de ameaça). Em apoio a isso, existe jurisprudência da OMC no sentido de que há necessidade de se fazer uma análise do conseqüente impacto das importações a preço de dumping quando da determinação de ameaça de dano à indústria nacional. Isto porque as autoridades competentes devem chegar à conclusão de que um dano material ocorreria caso não fossem adotadas medidas antidumping[150] .

No entanto, de acordo com a mesma jurisprudência, pela simples leitura do art. 3.7 do AAD, não é possível se chegar a tal conclusão, porque não se prevê ali qualquer consideração a respeito do provável impacto de futuras importações a preço de dumping. Desta forma, torna-se indispensável a análise daqueles fatores elencados pelo art. 3.4 (que trata dos fatores e índices econômicos, vistos acima).

Em resumo, numa avaliação relativa à existência de ameaça de dano, a consideração dos fatores do art. 3.4 é necessária para que se estabeleça um pano de fundo contra o qual a autoridade competente poderá examinar se futuras e iminentes importações a preço de dumping causarão dano à indústria nacional, no sentido de que o dano não ocorreria se houvesse medidas de proteção[151] .

O Caso dos Pêssegos foi, até agora, o único em que houve determinação de ameaça de dano pelo Decom. Como, nesses casos, deve-se fazer uma avaliação prospectiva, para se poder determinar se há a possibilidade de, no futuro próximo, ocorrer dano à indústria nacional, o Decom analisou o período de doze meses imediatamente posterior à investigação para fins de determinação do dumping, tomando-se por base, naturalmente, os dados de um período anterior (no caso, de cinco anos subdivididos em períodos de doze meses)[152] .

3.6.7 Exemplo: Tripolifosfato

Nesta investigação, a margem de dumping foi calculada com base na comparação entre o preço da indústria nacional ajustado porque, no período objeto da investigação do dumping, esse preço foi inferior ao custo total médio. Ou seja, o Decom partiu do custo total médio e acrescentou uma margem de lucro correspondente à média observada nos períodos em que o preço praticado estava acima do custo médio e o preço CIF internado do Reino Unido (ou seja, preço CIF estimado – que foi a média entre um máximo de U$ 647,97/t e um mínimo de U$ 546,67/t para que fosse viável a entrada no mercado, segundo o Decom – mais os custos de internação: taxa sobre o frete, despesas aduaneiras e imposto de importação)[153] .

Entendendo os números:

a) preço CIF internado do Reino Unido, estimado pelo Decom:

U$ 718,61/t

b) preço médio das importações brasileiras de outras origens – CIF internado:

U$ 876,90/t

c) preço praticado pela indústria nacional no período objeto do dumping:

U$ 778,00/t

d) preço da indústria nacional ajustado:

U$ 907,63/t

e) direito AD necessário para o Decom ( d - a):

U$ 189,02, valor específico que corresponde a uma alíquota  ad valorem de 31,6%.

Entretanto, se tivesse sido levado em consideração o preço efetivamente praticado pela indústria nacional, a subcotação seria de U$ 59,39, ou 8,26%.

3.7 Nexo causal

A avaliação do nexo causal é a terceira tarefa a ser empreendida pelo Decom durante o processo de investigação. Aqui, trata-se de verificar se o terceiro requisito para aplicação de medida antidumping, qual seja, o de que o dano é fruto das importações a preço de dumping, encontra-se cumprido.

Para tanto, o Decom leva em conta o seguinte: (i) os elementos de prova pertinentes; e (ii) outros fatores alheios às importações com dumping[154] . Entre esses “outros fatores” estão: (i) volume e preços de importações sem dumping; (ii) impacto do processo de liberalização; (iii) contração na demanda ou mudança nos padrões de consumo; (iv) práticas restritivas ao comércio pelos produtores domésticos e estrangeiros; (v) concorrência entre eles; (vi) progresso tecnológico; (vii) desempenho exportador e produtividade da indústria nacional[155] .

Essa disposição é similar ao art. 3.5 do AAD, que utiliza a expressão “todo e qualquer outro fator conhecido”. A partir desta expressão, a OMC entende que tais fatores, que devem ser examinados pela autoridade competente quando da verificação do nexo causal, devem ser entendidos como aqueles fatores claramente levantados pelas partes interessadas durante as investigações. Não se exige que as autoridades competentes busquem, por sua própria iniciativa, esses outros fatores. Desta forma, a lista de fatores que poderiam estar causando o dano, nos termos do art. 3.5, seria meramente ilustrativa[156] .

3.8 Determinação preliminar

A determinação preliminar ocorre quando, no decurso da instrução do processo antidumping, o Decom emite parecer a respeito dos fatos e elementos de prova pelas partes, mormente a indústria nacional peticionária. Trata-se de um juízo de valor provisório a respeito das condições necessárias para imposição de medida antidumping. Diz-se “provisório” em oposição à decisão “definitiva”, que ocorre ao final do processo de investigação, conforme se verá com detalhes no item 3.10, abaixo.

A existência ou não de uma determinação preliminar dependerá das circunstâncias de cada caso. A frase pode parecer vaga, mas é que, na legislação antidumping brasileira, não há obrigatoriedade de avaliação preliminar numa investigação antidumping. Além disso, de fato, determinações preliminares não têm sido freqüentes na prática do Decom e, quando ocorrem, normalmente se dão já no final da investigação. Como exemplo, pode-se citar o Caso da Insulina[157] .

De qualquer forma, é importante considerar que a determinação preliminar não deixa de ser importante na investigação, uma vez que ela é a base para a imposição de medidas provisórias[158] . Além disso, como se pôde observar no Caso da Insulina, tal determinação é importante para que permitir que produtores e exportadores avaliem a conveniência de formalizar compromissos de preços, o que foi expressamente colocado na determinação preliminar daquele caso.

A aplicação de medidas antidumping provisórias é, assim, uma das possibilidades que surgem após a determinação preliminar feita pelo Decom. Neste aspecto, chama-se a atenção para o fato de que, em qualquer caso, não há obrigatoriedade de aplicação de medidas provisórias. De fato, o art. 2, citado acima, afirma que “poderão” ser aplicados direitos provisórios. A aplicação de medida provisória somente é possível se o Decom, quando da análise preliminar, (i) encontrar indícios da prática do dumping; (ii) verificar que tal prática causa dano ou ameaça de dano à indústria nacional; e (iii) julgar necessário impedir tais práticas[159] .

Há, no entanto, outras condições que devem ser observadas. São elas: a) investigação ter sido iniciada há, no mínimo seis meses; b) nesse período, o Decom chegar à determinação preliminar de que ocorre dumping e dano dele decorrente, conforme mencionado no parágrafo anterior; c) as partes interessadas tiverem oportunidade adequada de se manifestarem; d) a Camex tenha se convencido de que a medida é necessária para evitar que ocorra dano durante a investigação[160] .

Pelo que se pode observar, a decisão sobre aplicação de medida provisória é da Camex – que, aliás, detém a competência para tomar as principais decisões num processo antidumping, como se verá oportunamente. E, da mesma forma, a Camex é quem decide sobre a suspensão da exigibilidade do direito provisório[161] .

Por uma questão de transparência, o ato de imposição dos direitos provisórios deve ser publicado e ainda indicar, no mínimo: (i) prazo de vigência; (ii) produto atingido; (iii) valor da obrigação; (iv) país de origem ou de exportação; e (v) razões pelas quais a decisão foi tomada[162] .

A aplicação de medida provisória é feita de duas formas:

a) por meio de recolhimento de direito provisório, num valor nunca superior à margem de dumping provisória; ou

b) por meio da prestação de garantia do valor integral da obrigação e dos demais encargos, na forma de depósito em dinheiro ou na forma de fiança bancária, juntamente com termo de responsabilidade. Neste último caso, ou seja, de prestação de garantia, pode-se suspender a exigibilidade dos direitos provisórios até decisão final do processo, o que fica a critério da Camex[163] .

Em regra, conforme também prevê o AAD, as medidas provisórias terão vigência de quatro meses, prorrogáveis por mais dois meses. Porém, se for o caso de se aplicarem medidas provisórias inferiores à margem de dumping – e, ao que parece, qualquer valor, ainda que mínimo, mas desde que seja inferior –, a vigência será de seis meses, prorrogáveis por mais três[164] . Observe-se ainda que, segundo a legislação antidumping, são os exportadores que podem pedir a extensão do prazo de vigência da medida provisória[165] .

Por fim, no que diz respeito às demais questões procedimentais a serem observadas em se tratando da aplicação de medida antidumping provisória, a legislação estabelece que se aplicam, no que couber, os dispositivos relativos às medidas definitivas.

Chama-se a atenção ainda para o fato de que a aplicação de medidas provisórias não implica encerramento da investigação nem tampouco sua suspensão, ao contrário do que ocorre no caso de ser celebrado compromisso de preços, conforme se passa a observar.

3.9 Compromisso de preços

A possibilidade de celebração de compromisso de preços também decorre de uma determinação preliminar positiva do Decom, conforme se mencionou acima.  Por meio dos compromissos de preços, as partes que estão vendendo o produto a preço de dumping se comprometem a aumentar seus preços ou a reduzir suas importações, de tal forma que se possa anular os efeitos do dumping. Mas a Camex tem que se convencer de que o compromisso elimina o efeito prejudicial causado pelo dumping[166] .

Pela lógica, o compromisso só poderá ser proposto ou aceito após uma determinação preliminar de que ocorre dumping e dano. Ainda, seguindo orientação do AAD, o compromisso não é obrigatório para qualquer dos lados: o exportador não tem que oferecê-lo nem tem que aceitá-lo, se proposto pelo Decom; da mesma forma, o Decom não tem que aceitar um compromisso proposto nem tem a obrigação de propô-lo. O compromisso é celebrado perante o Decom, mas deverá ser homologado pela Camex[167] .

Conforme já se fez alusão acima, a aceitação de compromisso de preços é causa para suspensão da investigação antidumping. No entanto, a investigação pode continuar mesmo se aceito o compromisso de preços. A legislação antidumping estabelece quais são essas situações: (i) caso um exportador deseje; ou (ii) caso o Decom assim decida[168] .

Aceito o compromisso, a parte com quem ele foi estabelecido deve apresentar informações periódicas a respeito de seu cumprimento e, ainda, permitir que esses dados possam ser verificados pelo Decom. Se isso não for feito, a Camex poderá aplicar medidas antidumping provisórias com base na melhor informação disponível e a investigação será retomada ex officio pelo Decom, que informará as partes interessadas a respeito[169] .

Cumpre ressaltar ainda que, sobre a duração dos compromissos de preços, segue-se a mesma regra relativa aos direitos definitivos: (i) ou seja, pelo tempo que for necessário para eliminar a prática do dumping; (ii) por um período de, no máximo, cinco anos[170] .

Em relação aos efeitos do compromisso, o principal deles é a possibilidade de suspensão da investigação, sem a imposição de direitos provisórios ou definitivos. Mas fica ressalvada a hipótese de haver violação do compromisso e, nesse caso, duas são as possibilidades: (i) se a investigação ficou suspensa, será retomada e poderão ser aplicados direitos provisórios; ou (ii) se a investigação prosseguiu até o final, será aplicado o direito definitivo estabelecido, caso a determinação seja positiva, evidentemente.

Por fim, torna-se importante resumir as hipóteses em que a investigação está em curso e, concomitantemente, foi celebrado compromisso de preços. Em primeiro lugar, se o Decom chega a uma determinação final negativa, (i) o compromisso será extinto ou (ii) poderá ser mantido, se requerido, caso se chegue à conclusão de que a determinação negativa deve-se à própria existência do compromisso[171] . A legislação antidumping, entretanto, não esclarece se qualquer das partes interessadas pode requerer a manutenção do compromisso e se, caso não haja requerimento, se ele será extinto da mesma forma.

A segunda possibilidade se refere ao fato de a Camex chegar a uma decisão final positiva. Antes, uma ressalva faz-se importante: observe-se que, no primeiro caso, o próprio Decom, por meio de decisão da Secex, pode encerrar o processo; já no segundo, por se tratar de aplicação definitiva, o encerramento dependerá de decisão da Camex. Feita essa ressalva, a legislação antidumping prevê que a aplicação do direito definitivo será suspensa enquanto vigorar o compromisso. E, da mesma forma, a parte com quem foi celebrado compromisso deverá apresentar informações periódicas sobre seu cumprimento. Caso contrário, poderá haver imediata aplicação de direitos antidumping, com base no resultado da investigação[172] .

3.10 Encerramento da investigação

3.10.1 Encerramento da Instrução

Antes do encerramento da instrução probatória, a Secex convoca uma audiência para informar as partes sobre os fatos essenciais sob julgamento que formam a base para sua determinação final. Da mesma forma como ocorre em relação às audiências solicitadas pelas próprias partes, não há obrigatoriedade de comparecimento.

Após serem informadas, as partes disporão de prazo de 15 dias para se manifestarem a respeito[173] . Importante salientar que, nesta etapa de encerramento da instrução, a CNA, a CNI, a CNC e a AEB também serão informadas sobre esses mesmos fatos que formam a base para o parecer da Secex[174] . Não se prevê se, nem em que medida, o Decom levará em consideração as manifestações das Confederações. Decorrido o prazo de 15 dias, a instrução será considerada encerrada[175] .

Pode haver situações em que ocorra prorrogação do prazo de conclusão da investigação. Por exemplo, se os argumentos quanto à não-confiabilidade dos preços de exportação tiverem sido trazidos aos autos quase ao final do período de investigação ou se o tempo despendido em relação às investigações in loco tiver sido longo[176] . Houve também caso em que o Decom solicitou o fornecimento de informações complementares, por duas vezes, antes de considerar a petição devidamente instruída[177] .

3.10.2 Encerramento com aplicação de medida

Em qualquer situação de encerramento de investigação, o ato (no caso, ou uma Resolução da Secex ou uma Resolução da Camex[178] ) deverá ser publicado no D.O.U. e as partes interessadas deverão ser notificadas. Se for o caso de aplicação de direitos definitivos, os fornecedores do produto e seus respectivos direitos deverão ainda ser especificados, a não ser que o número seja muito alto, situação em que se mencionará apenas o país fornecedor[179] .

Caso haja encerramento com aplicação da medida, a empresa investigada deverá depositar os valores correspondentes aos direitos antidumping, um valor em dinheiro igual ou inferior à margem de dumping apurada. Observe-se que quem decide pela aplicação definitiva de direitos AD é a Camex.

O encerramento da investigação, com cobrança de direitos antidumping, ocorrerá nas seguintes situações:

(i) quando a Secex chega a uma determinação final da existência de dumping, de dano e de nexo causal entre eles, ou

(ii) se vigente compromisso de preços, no caso de seu descumprimento.

3.10.3 Encerramento sem aplicação da medida

Pode ocorrer a situação em que o próprio peticionário conclua que a medida antidumping não é mais necessária, ou é insuficiente. Desta forma, a investigação pode ser encerrada se o peticionário pedir arquivamento do processo. No entanto, cabe à Secex a decisão de aceitar ou não o pedido, dando prosseguimento na investigação[180] .

Além dessas, quais são as demais hipóteses de encerramento da investigação?

a) se não ficar suficientemente comprovada a existência de dumping e de dano dele decorrente;

b) se a margem de dumping for de minimis, ou seja, inferior a 2%;

c) se o volume das importações for de minimis, ou seja, inferior a 3% do que é importado em relação ao produto investigado;

d) se o dano à indústria nacional for insignificante[181] .

O AAD utiliza, em seu art. 5.8, a expressão “deverá ocorrer imediato encerramento da investigação” nos casos em que se esteja diante de margens de minimis ou volume desprezível. Teoricamente, portanto, não haveria necessidade nesses casos de se esperar o final da investigação. É importante repetir, entretanto, que o compromisso de preços não é causa para encerramento da investigação; ele é causa de suspensão.

Uma outra conseqüência do encerramento da investigação se refere à questão do reembolso dos direitos recolhidos durante a vigência da medida provisória. Desta forma:

(i) o valor das medidas provisórias será restituído, caso tenha sido recolhido; a competência para esta restituição será da SRF[182] ; ou

(ii) o valor será devolvido, caso tenha sido dado em garantia; ou

(iii) a fiança bancária será extinta[183] .

Se houve determinação final negativa, mas se chega à conclusão de que ela só foi negativa em virtude da aplicação de medidas provisórias, aplicam-se as mesmas regras que seriam aplicadas no caso de se chegar a uma determinação final positiva em situações em que foram aplicadas medidas provisórias:

(i) se o valor do direito definitivo for inferior ao que foi recolhido ou garantido em virtude da medida provisória, a diferença será restituída ou devolvida;

(ii) se o valor for superior, a diferença não será exigida;

(iii) se o valor for igual, as importâncias recolhidas ou garantidas serão automaticamente convertidas em direito definitivo[184] .

Já no caso de fiança bancária, a situação é a seguinte:

(i) se o direito definitivo for superior ou igual ao que foi garantido pela fiança, deverá haver recolhimento imediato do valor garantido;

(ii) se o direito for inferior, somente será recolhida a importância equivalente ao valor determinado.

Tanto em um quanto em outro caso, se o recolhimento não for efetuado, a fiança será automaticamente executada, independentemente de aviso judicial ou extrajudicial[185] .

3.10.4 Cobrança de direitos AD

Os direitos AD são cobrados mediante a cobrança de importância, em moeda corrente nacional, que corresponderá à margem do dumping. Esses direitos independem de quaisquer outras obrigações de natureza tributária[186] .

Os direitos AD podem ser cobrados por duas formas básicas:

(i) por meio de alíquota ad valorem: ou seja, um valor que se acrescenta a uma alíquota-base que, no caso, é o valor aduaneiro, em base CIF, do produto que foi investigado;

(ii) por meio de alíquota específica: ou seja, um valor específico para o produto, o qual é fixado em dólares norte-americanos e convertido em moeda nacional.

Os direitos AD serão cobrados de todos os produtores ou exportadores de um país cujas importações tenham sido consideradas a preços de dumping e danosas à indústria nacional[187] . Há uma atenuante: aqueles produtores que não exportaram para o Brasil no período de investigação podem requerer revisão sumária para fins de cálculo de margens individuais e, durante a revisão, suas exportações não poderão ser objeto de direitos AD.

Se houver inadimplemento da obrigação, a SRF encaminha documentação para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, para inscrição do débito em Dívida Ativa e posterior cobrança[188] . A receita oriunda dos direitos AD vai para o MDIC, para aplicação na área de comércio exterior[189] .

3.10.5 Retroatividade dos direitos AD

Os direitos AD serão cobrados apenas daqueles produtos que tenham sido despachados para consumo após a data de publicação do ato que contenha decisão sobre aplicação da medida provisória ou do direito definitivo. Há exceções, que dizem respeito à retroatividade, mas ainda assim nenhum direito poderá ser cobrado em relação a produtos despachados para consumo antes da data de abertura da investigação[190] . Quanto a essas últimas exceções, prevê-se a aplicação retroativa por um período de até 90 dias antes da data de aplicação de medidas provisórias nas seguintes situações:

1) a) se há antecedentes de dumping causador de dano; ou b) se o importador estava ou deveria estar ciente de que o produtor ou exportador pratica dumping e que este causaria dano; e

2) se o dumping é causado por volumosas importações a preço de dumping em um período relativamente curto, o que levará a prejudicar o efeito corretivo dos direitos AD aplicáveis[191] .

3.10.6 Direito AD inferior à margem

Quanto ao valor a ser pago, a regra é que o direito AD não pode ser maior do que a margem de dumping. Seria economicamente desejável que o direito AD fosse inferior à margem de dumping, caso suficiente para eliminar o dano, mas este princípio (denominado de lesser duty) não é ainda obrigatório nem no AAD nem na legislação nacional.

Quanto à materialização do direito AD, este pode se reverter, conforme se mencionou, em alíquotas ad valorem ou alíquotas específicas, que serão cobradas pelas autoridades aduaneiras juntamente com os demais tributos incidentes na importação do produto investigado.

Se não se tratar de uma medida provisória, daí a cobrança poderá se materializar em: (i) recolhimento do valor; (ii) depósito em garantia; (iii) garantia por meio de fiança bancária. O desembaraço, no caso de medidas provisórias, dependerá da prestação de garantia[192] .

A SRF é competente para cobrar os direitos provisórios ou definitivos quando se tratar de valor em dinheiro. Na verdade, o cumprimento da obrigação estabelecida pela imposição de direito provisório ou definitivo é condição para a introdução no comércio do Brasil do produto objeto de dumping[193] .

3.10.7 Duração dos direitos AD

Uma vez impostos os direitos AD, a preocupação dos agentes econômicos será seguramente quanto à sua duração. A regra é a seguinte: tanto em relação aos direitos AD quanto em relação aos compromissos de preços, apenas pelo tempo necessário para neutralizar o dumping causador de dano[194] . O período de vigência será sempre estabelecido pela Camex, com base em parecer da Secex.

De qualquer forma, e é o que ocorre na prática, o direito AD poderá ser cobrado por um período de, no máximo, cinco anos. Observe-se ainda que o período de cinco anos é recontado se ocorre revisão de meio de período e se se conclui pela aplicação de direitos definitivos novamente.

Os direitos AD podem ser exigidos somente após entrada em vigor das Resoluções da Camex, já que ela é competente para aplicar direitos AD, provisórios ou definitivos. Mas não há exceções? Sim, conforme se observa em seguida:

(i) no caso de violação de compromisso de preços: podem ser cobrados direitos AD sobre produtos que tenham entrado para consumo até 90 dias antes da aplicação de medidas provisórias, mas apenas sobre importações que tenham entrado após a violação do compromisso;

(ii) durante o período de aplicação de medidas provisórias, desde que haja determinação final de dano (e não de ameaça)[195] . Ou seja, se a determinação final foi de ameaça de dano ou de retardamento sensível no estabelecimento de uma indústria, e tendo havido aplicação de medidas provisórias, deverá haver reembolso ou liberação da garantia, conforme o caso;

(iii) no caso de revisões sumárias se, ao final, for aplicado direito definitivo.

3.10.8 Situações específicas

Além de toda esta complexidade, existem ainda situações específicas, no que se refere à cobrança de direitos AD:

- no caso de produtores não incluídos na seleção, mas que enviaram informações, não poderão ser aplicados direitos AD superiores à média ponderada estabelecida para o grupo selecionado de produtores ou exportadores[196] , excluindo-se as margens zero ou de minimis e as margens estabelecidas com base na melhor informação disponível.

- no caso de indústria nacional fragmentada, os direitos AD serão aplicados apenas sobre os produtos destinados àquele mercado específico onde se situa a indústria nacional considerada[197] .

3.11 Processos de revisão

3.11.1 Vigência dos direitos AD

Conforme se destacou oportunamente, os direitos AD e os compromissos de preços devem durar apenas pelo tempo necessário para que se neutralizem os efeitos danosos do dumping. Desta forma, no decorrer da vigência de um direito definitivo, ele poderá ser objeto de revisão com vistas a sua modificação, para mais ou para menos, ou a sua extinção. E isto porque “os direitos antidumping só permanecerão em vigor enquanto perdurar a necessidade de contrabalançar a prática de dumping causadora de dano”[198] .

E como definir tal “necessidade”? A necessidade da medida deve ser vista em função de determinadas condições objetivas presentes, ou seja, com base na verificação de se as circunstâncias requerem a continuação do direito antidumping. Desta forma, a imposição continuada desse direito é dependente de provas objetivas de que as circunstâncias exigem tal imposição[199] .

3.11.2 Revisão de meio de período

A Secex, por meio do Decom, tem competência para revisar a medida aplicada, e pode fazê-lo ex officio ou (ii) mediante solicitação de parte interessada. Esta parte deve apresentar elementos de prova (a) de que a aplicação do direito deixou de ser necessária para neutralizar o dumping ou (b) de que seria improvável que o dano subsistisse ou se reproduzisse em caso de revogação do direito[200] . Interessante observar, nesse aspecto, que não há obrigatoriedade de se iniciar a revisão de meio de período[201] .

As autoridades competentes, durante a revisão, avaliam se o direito antidumping é necessário tanto para evitar o dumping presente, que pode até nem existir, quanto o dumping futuro, que pode vir a ocorrer caso o direito seja extinto. Ou seja, ainda que uma análise retrospectiva demonstre que não havia dumping e que, portanto, nenhum direito pode ser cobrado, uma análise prospectiva pode demonstrar que o dumping pode ser retomado.

O fato de a revisão do dano ser ou não justificada depende completamente de uma determinação sobre se o dumping irá ocorrer. Desta forma, uma determinação de que não existe dumping já há certo tempo (não há dumping “presente”) não é motivo suficiente para dizer que a revisão do dano não é justificada. Por outro lado, também não justifica uma revisão sobre se o dano provavelmente continuaria ou seria retomado em caso de extinção do direito antidumping. Isto porque o que se deve verificar é a possibilidade de ocorrência futura de um dano causado pelas importações a preço de dumping, o que, naturalmente, pressupõe uma determinação de que o dumping poderá ocorrer. Se não foi feita essa determinação, a revisão do dano não se justifica[202] .

Podem também pedir revisão do direito AD as partes que têm interesse na diminuição do direito e aquelas que têm interesse no aumento do direito (que, neste caso, devem apresentar elementos de prova de que o direito existente é ou deixou de ser suficiente para neutralizar o dumping causador de dano). Outros órgãos da Administração Pública Federal também podem pedir a revisão, apresentando os elementos de prova necessários.

De qualquer forma, é importante notar que, além dos elementos de prova, a aceitação do pedido de revisão depende de haver decorrido prazo de, no mínimo, um ano após a imposição dos direitos definitivos. Esse prazo poderá ser reduzido em circunstâncias excepcionais ou se for de interesse nacional[203] .

A revisão de meio de período depende de que a Secex, por meio do Decom, constate que os elementos de prova são suficientes para justificar a revisão. O ato da Secex que abre a revisão será publicado no D.O.U. e as partes interessadas serão notificadas. Não há conseqüências imediatas para os valores cobrados na importação: o direito AD vigente fica mantido, sem alteração, durante o tempo em que durar a revisão[204] .

Durante a revisão de meio de período, os mesmos procedimentos da investigação devem ser observados quando da investigação inicial, ou seja: (i) a revisão deve ser concluída dentro de um ano; (ii) no tocante à instrução, o Decom deve proceder tal como se fosse uma investigação inicial e as partes no processo têm as mesmas prerrogativas de ampla defesa. Já em relação à decisão, ela será sempre da Camex, que poderá extinguir, manter ou alterar o direito vigente[205] .

Na melhor hipótese para o produtor estrangeiro (ou para o importador que arcou com os direitos antidumping), pode-se constatar, após a revisão de meio de período, que o direito em vigor é superior ao que seria necessário para neutralizar o dano ou não mais se justifica, e deverá então haver a devida restituição pela SRF[206] .

3.11.3 Revisão de final de período

Conforme se destacou acima, o prazo de vigência de um direito AD não pode ser em regra superior a cinco anos. No caso de ter havido revisão de meio de período, esse prazo só começa a contar a partir da decisão da mais recente dessas revisões. Ainda assim, permite-se que haja prorrogação desse prazo de cinco anos por igual período, se se apurar o risco de dumping na revisão de final de período.

No caso da revisão de final de período (denominada de sunset review no jargão de defesa comercial), o pedido pode ser solicitado pela indústria nacional propriamente ou por alguém em seu nome[207] . Neste caso, deve-se apresentar requerimento devidamente fundamentado, demonstrando que a extinção do direito levaria muito provavelmente (a) à continuação (i) do dumping e (ii) do dano; ou (b) à retomada (i) do dumping e (ii) do dano.

Na realidade, e em apoio ao que se afirma acima, o art. 11.3 do AAD estabelece a regra geral de que qualquer direito antidumping deve ser extinto em até cinco anos após sua imposição. Essa extinção, porém, é condicional. Em primeiro lugar, o próprio art. 11.3 estabelece que isso deverá ocorrer a menos que as autoridades determinem “que a extinção dos direitos levaria muito provavelmente à continuação ou retomada do dumping e do dano”. Neste caso, se ocorre tal determinação, o prazo de cinco anos é reiniciado a partir dali. Em segundo lugar, o art. 11.3 também estabelece outra situação em que o período de cinco anos pode ser estendido de forma distinta: trata-se da hipótese de ter sido iniciada a revisão do art. 11.2 (que se refere à revisão de meio período, vista acima). Se, por exemplo, essa revisão é iniciada no quarto ano, a revisão de final de período do art. 11.3 pode ser estendida até um prazo de nove anos da decisão inicial de impor direitos antidumping. No primeiro caso, o art. 11.3 explicitamente condiciona a prorrogação a uma determinação de que existe probabilidade de dumping e dano continuarem ou serem retomados. Já no segundo caso, tal determinação de “probabilidade” não está explicitada. Porém, como nas duas revisões a finalidade é a mesma, qual seja, prolongar o direito antidumping além dos cinco anos, não há razão para discordar que o “teste de probabilidade” da retomada ou continuação do dumping e do dano deve ser feito tanto para as revisões do art. 11.2 quanto para as do art. 11.3[208] .

A determinação desta probabilidade depende das provas apresentadas pelos interessados. Por exemplo, num determinado caso, após analisar vários fatores relativos à situação da indústria nacional no período de vigência do direito AD, o Decom analisou o potencial exportador da China. A conclusão de que haveria grande aumento nos fluxos direcionados ao Brasil baseou-se exclusivamente em um artigo, anexado à petição pela indústria nacional, que tratava da situação da indústria de utensílios chinesa[209] . Em outra revisão, após analisar a situação da indústria nacional durante a vigência do direito AD (que reduziu em cerca de 90% as importações de cadeados chineses), o Decom analisou o potencial exportador da China. Aqui, as conclusões foram baseadas em dados obtidos por meio de pesquisas na internet, apresentados pelas peticionárias[210] .

O que se deve observar é que a interpretação dos dados pelo Decom pode conduzir sempre a uma determinação positiva de que haverá manutenção ou retomada do dumping. Com efeito, os elevados direitos AD aplicados são suficientes para expulsar completamente do mercado o concorrente estrangeiro (em um determinado caso, após aplicação dos direitos AD, as importações chinesas declinaram 99,3%[211] ). Como conseqüência, a revisão quase sempre concluirá que, na hipótese de extinção do direito AD, os produtores estrangeiros muito provavelmente exportarão para o Brasil a um preço médio inferior ao valor normal apurado[212] .

3.11.4 Pedido de revisão

Observe-se que o pedido de revisão final também pode partir de órgãos ou entidades da Administração Pública Federal; uma hipótese rara, na prática. Em qualquer caso, o requerimento deve ser fundamentado, conforme se mencionou. Além disso – e que é muito importante – o requerimento deve ser apresentado até, no máximo, cinco meses antes do término da vigência do direito definitivo[213] .

No Caso do Alho, houve manifestação no sentido de que o pedido de revisão teria sido intempestivo, já que não teria sido apresentado antes dos cinco meses anteriores ao término da vigência do direito AD. Entretanto, o Decom firmou o seguinte entendimento: a recomendação contida no Decreto 1.602/95 é no sentido que as partes interessadas se manifestem por escrito quanto ao interesse na revisão. A legislação nacional não estabelece prazo para que seja apresentado o pedido devidamente fundamentado, de que trata o art. 57, § 1. Nesta lógica, tal conclusão também encontraria respaldo no art. 11.3 do AAD, que estabelece apenas que o requerimento destinado à revisão de direitos AD seja apresentado dentro de um prazo razoavelmente anterior ao término do direito AD[214] .

Tem sido prática recente do Decom, no entanto, estipular um prazo mínimo para que a petição seja devidamente apresentada, conforme modelo-padrão. No caso da Circular Secex n. 55, de 24.08.05, relativa à informação sobre vigência do direito antidumping contra importação de leite, estabeleceu-se que a petição de revisão deveria ser apresentada até 90 dias antes do término da vigência do direito antidumping.

3.11.5 Procedimento de revisão

Quanto ao início do procedimento de revisão, apesar de não ter sido estipulado tão claramente como na revisão de meio de período, o princípio é o mesmo: a Secex deve se convencer de que o requerimento demonstra as condições exigidas pela norma. Da mesma forma, o ato que abre a revisão será publicado no D.O.U. e as partes interessadas deverão ser notificadas.

Note-se que o direito AD vigente fica automaticamente prorrogado enquanto durar a revisão. Observe-se que o AAD estipula que o direito “poderá manter-se em vigor”, mas a legislação brasileira estabelece obrigatoriedade a esse respeito[215] . O que se tem observado é que a prática do Decom faz com que, na realidade, o direito antidumping aplicado na revisão dure seis anos. Explicando: normalmente, o processo de revisão tem durado cerca de um ano e, nesse período, o direito aplicado anteriormente continua em vigor. Quando do encerramento da investigação, o direito eventualmente aplicado passa ter vigência de mais cinco anos – ou seja, não se desconta o período de vigência durante o andamento da revisão. Foi assim no Caso do Alho, por exemplo.

Quanto ao procedimento na revisão final, deve-se atender basicamente aos mesmos requisitos de uma investigação inicial. Ou seja:

(i) a revisão deve ser concluída dentro de um ano;

(ii) no tocante à instrução, o Decom deve proceder tal como se fosse uma investigação inicial e as partes no processo têm as mesmas prerrogativas de ampla defesa;

(iii) a decisão final, apesar de não ter sido destacado explicitamente, será sempre da Camex, ainda que se decida pela não-prorrogação do direito AD;

(iv) deve haver publicação no D.O.U. do encerramento da revisão [216] .

3.11.6 Revisão sumária

Uma terceira forma de revisão dos direitos antidumping aplicados é bastante particular, e somente pode ser solicitada por produtores ou exportadores de um país-alvo de medidas antidumping, mas que não exportaram durante a investigação que culminou na aplicação dos direitos AD.

A revisão sumária serve, em conseqüência, para calcular margens individuais para exportadores ou produtores de um país-alvo de medidas antidumping que não exportaram para o Brasil durante o período de investigação inicial. Por meio dessa revisão, abre-se uma exceção para que os produtores que não haviam exportado durante o período de investigação e seus produtos não estejam sujeitos ao direito AD enquanto durar essa revisão. Entretanto, pode haver cobrança retroativa em caso de determinação positiva de dumping.

A vantagem em pedir a revisão sumária, para esses novos exportadores, é que, se não o fizerem, serão automaticamente sujeitos a direitos AD. Ao contrário, uma vez solicitada a revisão sumária, as importações desses produtores ou exportadores não estarão sujeitas a qualquer direito enquanto durar a revisão[217] .

As condições para a revisão sumária são:

(i) deve haver solicitação para a Secex;

(ii) os produtores ou exportadores interessados devem demonstrar que não têm relação alguma com os produtores ou exportadores de seu país que estão sujeitos à cobrança de direitos AD sobre seus produtos;

(iii) a revisão deve ser aberta de imediato e o cálculo da margem ser feito de forma acelerada[218] .

3.11.7 Revisão de compromisso de preços

Para os exportadores estrangeiros que firmaram compromisso de preços com o Decom, é possível requerer também a revisão das condições, uma vez demonstrada a mudança nas condições econômicas ou comerciais que afetam o produto investigado.

Neste caso, aplicam-se as mesmas regras para a revisão de meio de período de direitos antidumping. Ou seja, da mesma forma como no caso de direitos antidumping, também existe revisão de meio de período e revisão de final de período dos compromissos de preços.

3.12 Revisão

De acordo com o AAD, deve haver tribunais arbitrais, administrativos ou ligados ao judiciário, mas em qualquer caso independentes da autoridade que realizou a investigação ou a revisão, com a finalidade de rever as determinações finais sobre dumping e as revisões de tais determinações[219] . Trata-se do que o Acordo define como “revisão judicial”, cuja previsão em legislação nacional se analisa a seguir.

3.12.1 Recurso Administrativo

A possibilidade de se recorrer, pela via administrativa, das decisões proferidas em processos antidumping é amparada pela Lei n. 9.784/99. Com efeito, nos termos de seu art. 56, “[d]as decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.” Esse recurso, conforme esclarece o § 1 do mesmo art. 56, “será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.”

Segundo o art. 59, o prazo, “[s]alvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida.” A menção à disposição específica permite que, no caso das medidas antidumping, houvesse modificação desse prazo. No entanto, o Decreto n. 1.602 não faz menção ao assunto, pelo que permanece a regra geral de 10 dias, prazo que, com base na leitura do art. 63 da citada Lei, é preclusivo.

O art. 58 esclarece que têm legitimidade para interpor recurso administrativo: “I - os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; II - aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; e IV - os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos.” Em qualquer situação, conforme art. 60, o recorrente deverá, em seu requerimento, “expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos que julgar convenientes.”

Na prática brasileira, houve interposição de recurso administrativo no Caso do PVC. Na oportunidade, tratava-se de processo de revisão e a decisão da Secex, com base em parecer do Decom, foi no sentido de encerrar a investigação sem aplicação – no caso, prorrogação – do direito antidumping vigente. Duas empresas recorreram dessa decisão, questionando, entre outros, a metodologia utilizada pelo Decom. O recurso foi recebido (mas sem efeito suspensivo) pela Secex e foi encaminhado à Camex para decisão de mérito. A Câmara acabou por reverter a decisão de encerrar a investigação sem aplicação de direitos antidumping e decidiu, assim, prorrogá-los até 2009[220] .

3.12.2 Recurso Judicial

No caso do Brasil, não há necessidade de discussão sobre este direito, uma vez que a revisão judicial de lesão ou ameaça de lesão a direito é garantida constitucionalmente, sem exceções[221] . Neste caso, a competência será em regra da Justiça Federal, com possibilidade de recurso aos tribunais superiores: STJ (no caso de violação de norma federal ou tratado) e STF (no caso de violação de norma constitucional).

Em princípio, pode-se recorrer inclusive contra a abertura da investigação, se a demonstração apresentada, e disponível quando do início da investigação, não for tal que “uma autoridade competente imparcial e objetiva, avaliando tal demonstração, possa chegar corretamente à existência de suficientes motivos que justifiquem a investigação”[222] .

Não se quer com isso dizer que o Judiciário tenha tido, na prática, grande atuação no que se refere à aplicação de medidas de defesa comercial. Por ser uma matéria aridamente técnica, com cálculos extremamente sofisticados, o recurso ao Judiciário tem sido pouco profícuo, mesmo em casos nos quais a metodologia utilizada pelo Decom, e mesmo regras fundamentais de procedimento, são questionáveis quando contrastadas com o AAD.

A parca jurisprudência brasileira no tema demonstra que ainda há confusão entre conceitos relativos ao que sejam as medidas antidumping, com habitual mistura em relação a termos de direito da concorrência, como preço predatório. Esta confusão conceitual, inclusive nos tribunais superiores[223] , torna improvável a revisão judicial dos atos administrativos relacionados à aplicação de medidas de defesa comercial.

É de se esperar que a prática nesta matéria, bem como a difusão da jurisprudência internacional e comparada sobre o assunto, ilumine as perplexidades que o tema ainda suscita no Brasil.

3.13 Suspensão dos direitos antidumping

Os procedimentos de revisão dos direitos AD são distintos da hipótese de suspensão da aplicação desses direitos. A suspensão pode ocorrer nas seguintes circunstâncias:

(i) se, ao final de uma investigação que prosseguiu após celebração de compromisso de preços, chega-se a uma determinação positiva[224] ;

(ii) em relação a um direito AD que está sendo aplicado:

(a) por razões de interesse nacional (conforme se explicará na seção seguinte);

(b) caso ocorram alterações temporárias nas condições de mercado.

3.13.1 Condições para suspensão

Diante dessas circunstâncias, a suspensão se opera por um ano, prorrogável por igual período. No entanto, os direitos poderão ser reaplicados a qualquer momento caso a suspensão não mais se justifique. Quais são as condições para a suspensão?

(i) caso ocorram alterações temporárias nas condições de mercado;

(ii) desde que o dano não se reproduza ou subsista em função da suspensão; e

(iii) desde que a indústria nacional seja ouvida.

Conclui-se do texto legal que o procedimento depende de um pedido de suspensão, em que essas condições sejam evidenciadas. Além disso, a indústria nacional deve ser ouvida. A Secex, por meio do Decom, em seguida, emitirá parecer, que fundamentará a decisão posterior da Camex. As medidas provisórias também podem ser suspensas. Da mesma forma, será a Camex quem terá a palavra final sobre a suspensão da exigibilidade do direito provisório[225] .

A suspensão da medida não é procedimento comum na prática brasileira. Ocorreu no Caso dos Pêssegos, em que, após a decisão pelo direito AD definitivo, sua aplicação foi suspensa pela Camex, cerca de um mês após a Resolução que encerrou a investigação com aplicação de direito AD. A alegação para suspensão foi o fato de que a indústria nacional já se encontrava protegida pela alíquota de 55% que vigorava como exceção à TEC. Desta forma, o direito AD voltaria a ser aplicado somente após o produto (o pêssego em conserva) sair da Lista de Exceção, situação que faria com que a alíquota incidente sobre ele passasse a ser de 14%[226] .

3.13.2 Cláusula do interesse nacional

O objetivo da cláusula do interesse público (ou interesse nacional) é permitir que se faça uma avaliação global sobre os efeitos que a aplicação de uma medida antidumping pode acarretar, na esfera nacional, para o país que aplica essa medida. Sabe-se que as medidas antidumping atingem produtos específicos, mas os impactos normalmente alcançam outros setores e, fora do âmbito produtivo, também podem atingir a cadeia produtiva como um todo, e os consumidores em particular. Por conta disso, a cláusula do interesse nacional serviria como uma saída para situações em que se verificasse, após análise do custo-benefício de uma medida antidumping, que os efeitos setoriais de proteção para a indústria nacional podem causar sérias distorções no conjunto da economia.

Primeiro ponto a se destacar: o AAD da OMC não traz disposição relativa à obrigatoriedade da cláusula do interesse nacional, cuja previsão fica a cargo da legislação nacional de cada Membro.

No Brasil, a norma estipula que: “Em circunstâncias especiais, mesmo havendo comprovação de dumping e de dano dele decorrente, as autoridades [Camex] poderão decidir, por razões de interesse nacional, pela suspensão da aplicação do direito ou pela não homologação de compromissos de preços, ou, ainda, respeitado o disposto no parágrafo único do art. 42 [“o valor do direito antidumping não poderá exceder a margem de dumping”], pela aplicação de direito em valor diferente do que o recomendado, e, neste caso, o ato deverá conter as razões que fundamental tal decisão.”[227]

Observe-se que, como regra geral, a competência da Camex abrange a decisão, com base em parecer da Secex, sobre: (i) aplicação de medidas antidumping provisórias; (ii) prorrogação de medidas; (iii) aceitação ou término de compromisso de preços; (iv) encerramento da investigação com aplicação de direitos; (v) suspensão do direito definitivo; (vi) o resultado da revisão dos direitos definitivos ou compromissos de preços.

A exceção do interesse nacional, entretanto, somente pode ser invocada, de acordo com o texto lido, nos casos de: (i) suspensão da aplicação do direito; (ii) não-homologação de compromisso de preço; e (iii) aplicação de direito diferente do recomendado. Da mesma forma, a justificativa para a exceção do interesse nacional só é requerida na última hipótese, ou seja, quando a Camex decide aplicar um direito antidumping diferente do que o recomendado pela Secex.

A invocação do interesse nacional é incomum, e sua aceitação, uma excepcionalidade. Na prática recente brasileira, o argumento foi aceito no Caso da Barrilha proveniente da Bulgária, Polônia e Romênia[228] . O argumento aceito era que a medida antidumping recomendada pela Secex afetaria dramaticamente as indústrias de vidro e de produtos de limpeza. Em outro caso, a medida antidumping na importação de pneus de bicicleta tampouco foi implementada pela Camex, sob o argumento de que a medida afetaria negativamente as relações brasileiras com China e Índia, num momento crucial das relações bilaterais com aqueles países[229] .

3.14 Prazos

As normas pertinentes trazem indicativos de prazos para a conclusão da investigação[230] . Também é importante notar o seguinte: todos os prazos podem ser prorrogados por uma única vez e em igual período, exceto naqueles casos em que já se prevê a prorrogação[231] . Os principais prazos serão os seguintes:

ETAPA

PRAZO

Apresentação da petição

a) análise preliminar, da qual pode decorrer solicitação de novas informações

b) atendimento às novas solicitações

c) nova análise da petição (após atendimento das solicitações)

d) atendimento à nova solicitação, se for o caso

e) resposta definitiva do Decom sobre a petição

a) 20 dias

b) determinado pelo Decom

c) 20 dias

d) determinado pelo Decom

e) 20 dias

Decisão sobre abertura da investigação

30 dias após comunicação de que a petição está instruída

Habilitação de novas partes interessadas

20 dias após publicação no D.O.U. da decisão de abrir investigação

Questionários

devolução, pelas partes interessadas

40 dias, contados a partir da expedição do questionário

Audiências

a) solicitação

b) envio dos argumentos a serem apresentados

c) indicação dos representantes legais

d) entrega por escrito das argumentações deduzidas oralmente, para que sejam consideradas

a) 30 dias de antecedência da data que se pretende para sua realização

b) até 10 dias antes da audiência

c) até 5 dias antes da audiência

d) 10 dias após a audiência

Audiência Final

convocação pela Secex para informar os fatos que formam a base de seu julgamento

Não há prazo

Encerramento da instrução

manifestação das partes interessadas a respeito dos fatos que formam a base para a determinação final da Secex

15 dias após a realização da Audiência Final

Tomada de decisões

a) de competência do Secretário da Secex

b) de competência do Secretário da Camex

a) 20 dias após recebimento parecer

b) 10 dias após recebimento parecer

Recurso administrativo

10 dias após ciência da decisão

4 – MEDIDAS COMPENSATÓRIAS

Este capítulo traz detalhes a respeito da aplicação de medidas compensatórias. Para tanto, toma-se por base a legislação nacional sobre o assunto, que está basicamente no Decreto 1.751/95 e no Decreto 1.355/94 (que incorpora o ASMC da OMC). Além das disposições legais, merecerão destaque a prática brasileira na aplicação das normas e a jurisprudência da OMC sobre a matéria. Como se verá, em muitos aspectos a aplicação de medidas compensatórias requer um procedimento administrativo similar à aplicação de medidas antidumping. As diferenças principais são destacadas ao longo do texto.

A aplicação de uma medida compensatória, por qualquer Membro da OMC, também pressupõe a demonstração de três elementos fundamentais: (a) a importação de produtos subsidiados; (b) um dano provocado à indústria nacional do produto; (c) um nexo de causalidade entre o subsídio e o dano.

Conforme se observou, a prática de subsídio ocorre quando “haja contribuição financeira por um governo ou órgão público no interior do território de um Membro” (...) e “com isso se configura uma vantagem”[232] . No entanto, para que os subsídios estejam sujeitos a medidas compensatórias, eles devem ser específicos, ou seja, de forma bastante simplificada, acessíveis apenas a uma parte da produção nacional.

Ao notar estas definições do ASMC, é importante ressaltar como sua estrutura é, jurídica e politicamente, distinta do AAD e do ASG. De fato, nestes últimos, o sistema multilateral estipula os requisitos para que as autoridades nacionais possam aplicar as medidas (antidumping e salvaguardas, respectivamente). No ASMC, está não apenas a regulamentação dos requisitos para aplicar as medidas compensatórias, mas também as regras definidoras (e limitadoras, no que se refere às políticas industriais nacionais) para a própria concessão de subsídios pelos Membros da OMC.

Ou seja, se um Membro julga que outro Membro está concedendo subsídios que prejudicam sua produção nacional, terá dois caminhos: (a) uma reclamação ao sistema de solução de controvérsias da OMC, pela violação das regras sobre subsídios; ou (b) a aplicação de medidas compensatórias, se o subsídio estrangeiro atinge o mercado local de seus produtores.

Um exemplo da primeira hipótese foi o longo e famoso litígio entre Brasil e Canadá, em que se acusavam mutuamente, na OMC, de conceder subsídios proibidos à Embraer e à Bombardier[233] . Um exemplo da segunda hipótese foi quando o Brasil investigou e aplicou medidas contra as importações de côco ralado, acusadas de receber subsídios das Filipinas; este país até recorreu à OMC, alegando o não-cumprimento dos requisitos da investigação pelo Brasil, mas perdeu por um erro procedimental[234] .

Para o presente livro, cujo foco é a medida de defesa comercial, importa destacar algumas definições importantes, constantes no ASMC. Em primeiro lugar, o que é um subsídio, para o sistema multilateral do comércio. Os elementos necessários serão: (a) constituir uma contribuição financeira; (b) proveniente do governo ou de um organismo público; (c) que conceda um benefício ao produtor nacional. Se faltar algum desses elementos, não será um subsídio, pelo menos de acordo com o ASMC.

À primeira vista, esta pode parecer uma definição clara, mas existem no mundo tantas situações de intervenção do Estado, de promoção comercial, de incentivos à produção, que o conceito se torna discutível, quando comparado ao caso concreto.

Contribuição financeira, por exemplo, tanto pode ser uma transferência direta de fundos ao produtor (doações, empréstimos, aporte de capital) quanto isenções tributárias para aquela atividades específica. Governo, por outro lado, podem ser também as entidades paraestatais ou províncias. E benefício será uma vantagem para o receptor, mesmo que não tenha tido custos para o governo. Na jurisprudência da OMC, o teste será determinar “se uma contribuição financeira coloca o receptor em uma posição mais vantajosa do que estaria se não fosse esta contribuição”[235] .

Um outro requisito relevante para a condenação de um subsídio, de acordo com o ASMC, é que o subsídio seja específico. Em outras palavras, se uma vantagem tributária é extensiva a todo o setor produtivo, o subsídio não estará sujeito à disciplina multilateral. Por outro lado, será específico o subsídio concedido somente a determinadas empresas, ou a um ramo de produção, ou a regiões determinadas[236] . Pode ocorrer, ainda, que a especificidade não esteja claramente determinada no texto legal que cria o subsídio (de jure), mas na prática o subsídio só é alcançado por algumas empresas (subsídio de facto). Alguns fatores que indicam neste sentido incluem: um número limitado de empresas que podem receber o subsídio, quantidades desproporcionais do subsídio a determinadas empresas e discricionariedade da autoridade nacional ao conceder o subsídio.

Por fim, vale notar que o ASMC define dois tipos de subsídios: os proibidos e os recorríveis. Esta classificação é relevante, sobretudo, no que se refere a uma reclamação na OMC. Proibidos são os subsídios condicionados aos resultados das exportações, ou que induzam à preferência de produtos nacionais em relação aos importados. Os subsídios recorríveis serão aqueles que, mesmo não se destinando à exportação, causam efeitos adversos à produção nacional de outro Membro da OMC[237] .

Apresentadas as definições multilaterais no que se refere a subsídios, as seções seguintes analisam as regras para a aplicação de medidas compensatórias.

4.1 Início da investigação

4.1.1 Apresentação da Petição

Uma vez verificado o subsídio, há que se demonstrar também que existe um dano à indústria nacional que sofre a competição estrangeira. Para efeitos do ASMC, o termo dano tem três acepções: “(i) dano à indústria nacional de um Membro; (ii) anulação ou prejuízo de vantagens resultantes, para outros Membros, direta ou indiretamente do GATT 1994 (...); e (iii) grave dano aos interesses de outro Membro”[238] .

No entanto, para fins de aplicação de medidas compensatórias, somente a primeira acepção, qual seja, o dano à indústria nacional, é válida. Esse “dano à indústria  nacional de um Membro” deve ser entendido sob três conotações:

1. um dano importante causado a uma produção nacional;

2. uma ameaça de dano importante a uma produção nacional;

3. um significativo atraso no estabelecimento de tal produção[239] .

Por fim, o ASMC exige a demonstração de que as importações causam o dano em razão da concessão de subsídios. A análise da causalidade, portanto, deve levar em consideração se existem outros fatores, além das importações a preços subsidiados, que podem estar provocando o dano à indústria nacional.

Em qualquer situação, a petição deve ser dirigida diretamente ao Decom. E, da mesma forma, todas as demais correspondências, manifestações e documentos referentes ao processo:

Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior

Secretaria de Comércio Exterior

Departamento de Defesa Comercial

Esplanada dos Ministérios – Bloco J

70056-900 – Brasília/DF[240]

4.1.2 Requisitos da Petição

Os requisitos da petição são essencialmente os mesmos em se tratando tanto de petição apresentada pela indústria nacional quanto de petição apresentada em seu nome. A única diferença reside no fato de que, no caso de petição apresentada em nome da indústria nacional, o documento deverá indicar a indústria em nome da qual foi feita a petição e o nome das indústrias representadas[241] . De modo geral, a petição deve fornecer informações sobre o peticionário e sobre o produto objeto de investigação, e ser instruída com os elementos de prova pertinentes.

Assim, a petição deve conter os seguintes dados:

(i) qualificação do peticionário e indicação da produção nacional que lhe corresponda;

(ii) estimativa do valor e do volume da produção nacional;

(iii) lista daqueles produtores que não estejam representados, bem como manifestação destes quanto ao apoio à petição;

(iv) descrição completa do produto que se alega ser subsidiado;

(v) nome do país de ou países de origem ou de exportação e descrição dos exportadores e produtores estrangeiros conhecidos e dos importadores conhecidos;

(vi) descrição completa do produto fabricado pela indústria doméstica;

(vii) elementos de prova da existência, do montante e da natureza do subsídio; e

(viii) elementos de prova da evolução das importações subsidiadas e dos efeitos sobre os preços nacionais e sobre os conseqüentes impactos para a indústria doméstica.

Um fator a se destacar é que a petição será sempre mantida em segredo até a abertura da investigação. Seguindo orientação do ASMC, a legislação brasileira prevê que somente o país exportador será notificado da existência de petição devidamente instruída[242] . Ademais, as considerações feitas a respeito do conteúdo dessa notificação com base na jurisprudência da OMC, quando da análise das medidas antidumping no capítulo anterior, também podem ser aplicadas para a situação envolvendo medidas compensatórias.

4.1.3 Análise da Petição

A análise da petição é feita pelo Decom. Basicamente, o Departamento verifica a correção e a adequação das comprovações oferecidas na petição, para ver se há fundamentos suficientes para se abrir uma investigação, conforme estipula o art. 11.3 do ASCM.

Para ser mais claro: a indústria nacional que peticiona deve fazer a demonstração “bem fundamentada” – e não “simples declarações” – do subsídio, do dano e do nexo causal; a autoridade competente, por sua vez, deve estar certa de que existem motivos suficientes, a partir daquela demonstração, para se iniciar uma investigação.

É evidente que a decisão sobre início de uma investigação não vai estar amparada pelas mesmas provas que embasariam uma determinação final sobre existência de subsídio, de dano ou de nexo causal. Até mesmo porque os elementos de prova são normalmente coletados no decorrer do processo de investigação. O que precisa restar claro, portanto, é que a autoridade competente precisa estar convencida de que existem suficientes motivos para se iniciar uma investigação.

Voltando às questões procedimentais, depois de ser protocolada a petição, o Decom faz uma avaliação preliminar, num prazo de 20 dias, para saber se há necessidade de informações complementares[243] . Os prazos para atendimento das novas solicitações são determinados pelo Decom, de acordo com a natureza do que se exige. Duas são as possibilidades: o Decom entende ou que há necessidade de novas informações ou que a petição já se encontra devidamente instruída.

No caso de haver necessidade de novas informações, após elas serem entregues, será feita nova avaliação, igualmente num prazo de 20 dias, e, se for o caso, será dado novo prazo para que a petição seja instruída. Recebidos os novos documentos, em 20 dias o Decom comunica se a petição está definitivamente instruída ou se foi considerada definitivamente inepta[244] . Ou seja, o peticionário tem duas oportunidades, além da petição, para sanar qualquer irregularidade em seu pedido para imposição de medidas compensatórias.

Por outro lado, assim que a petição é considerada devidamente instruída, abre-se prazo de 30 dias para que a Secex dê a resposta definitiva sobre se abre ou não a investigação.

A próxima etapa, portanto, refere-se à decisão sobre deferimento da petição. Nos termos da legislação nacional, a petição pode ser indeferida nas seguintes circunstâncias:

(i) caso seja considerada inepta;

(ii) caso a petição não tenha sido feita pela indústria nacional ou em seu nome;

(iii) caso os produtores domésticos que apóiam expressamente a petição reúnam menos de 25% da produção nacional; ou

(iv) caso a Secex não se convença de que existem motivos suficientes que justifiquem a abertura da investigação.

Neste particular, já se observou que não há parâmetros para esse convencimento; na prática do Decom, se os dados estão apresentados corretamente e os elementos tal como apresentados pela indústria nacional indicam que existe, simultaneamente, subsídio, dano e nexo causal, abre-se a investigação.

4.1.4 Deferimento da abertura da investigação

Uma vez sendo deferido o pedido de abertura de investigação, alguns procedimentos devem ser respeitados. Primeiramente, deve haver publicação no Diário Oficial de uma Circular da Secex a respeito. Em seguida, deve haver o envio de cópia da petição para os produtores e exportadores estrangeiros conhecidos, bem como para o país exportador; cópia da petição também deve ser colocada à disposição das demais partes interessadas. Deve haver também comunicação à Secretaria da Receita Federal, para que ela adote as providências necessárias para uma eventual cobrança de direitos compensatórios. No entanto, mais importante é a previsão, na mesma Circular a ser publicada, de prazo de 20 dias para habilitação de novas partes que se considerem interessadas na investigação[245] .

4.2 Procedimentos de Consulta

Ao contrário do que se verifica no caso das medidas antidumping, a legislação nacional sobre medidas compensatórias prevê que, após a aceitação da petição e antes da abertura da investigação, haja a convocação de consultas com o governo do país exportador envolvido. O objetivo é dar oportunidade para que ele possa esclarecer a situação alegada na petição para aplicação de medidas compensatórias e para que se chegue a uma solução mutuamente satisfatória[246] .

Basicamente, os procedimentos são os seguintes: (i) a Secex notifica o país exportador a respeito da solicitação de investigação; (ii) o país exportador tem dez dias para manifestar seu interesse; e, (iii) manifestado o interesse, as consultas são realizadas no prazo de trinta dias[247] . A legislação sobre medidas compensatórias, no entanto, não traz detalhes se não houver interesse nas consultas ou, alternativamente, não se chegar a uma solução mutuamente satisfatória. A prática brasileira, no entanto, tem seguido o caminho natural: a abertura da investigação.

4.3 Procedimento de Investigação

4.3.1 Instrução probatória

Uma vez aceita a petição e iniciado processo de investigação, passa-se para a fase de instrução probatória. Até aqui, todos os documentos foram apresentados somente pela indústria nacional interessada na imposição de medidas compensatórias. A partir de agora, outras partes participarão ativamente do processo, e a finalidade da instrução é justamente verificar a correção das informações fornecidas por todas essas partes interessadas[248] .

Nesse particular, um detalhe diferencia as legislações antidumping e sobre medidas compensatórias: no caso das medidas compensatórias, prevê-se explicitamente como sujeitos a direitos e a ônus em relação ao processo não apenas as “partes interessadas”, mas também os “governos interessados”. Neste aspecto, há que se observar que, embora o AAD determine que os governos também são partes interessadas, a legislação antidumping do Brasil não contempla os governos como partes interessadas no processo, ao contrário do que ocorre com a legislação sobre medidas compensatórias.

De qualquer forma, a legislação brasileira segue o disposto no ASMC. Às partes interessadas é dada ampla oportunidade para apresentar, por escrito, os elementos de prova que considerem pertinentes sobre a investigação. Acima de tudo, garante-se a ampla defesa e, neste sentido, as partes interessadas podem solicitar audiências e ter acesso a todos os documentos do processo, respeitadas as informações sigilosas[249] .

O ASMC estabelece ainda, em seu art. 12.2(b), que as “provas apresentadas (...) por uma parte interessada serão prontamente colocadas à disposição das outras partes interessadas”. Neste aspecto, não se estabelece uma forma específica por meio da qual as demais partes interessadas terão acesso às informações. Seja por meio do envio de cópias, do acesso direto aos arquivos ou de qualquer outro expediente, o que importa é que as provas sejam “prontamente” colocadas à disposição. Estipula-se ainda que as partes “devem dispor de completa possibilidade de defesa de seus interesses”.

Outro aspecto importante da legislação sobre medidas compensatórias, e que reproduz orientação do ASMC, é que os setores usuários do produto e também os consumidores, quando o produto for vendido no varejo, terão oportunidade de participar do processo de investigação, inclusive fornecendo informações que possam ser úteis durante a investigação[250] . Ao que parece, eles participam não na condição de partes interessadas, no sentido que é atribuído pela legislação sobre medidas compensatórias, ou seja, não é uma participação ativa.

Observe-se, no entanto, que, ao contrário do que ocorre no AAD (no qual não é claro até que ponto a situação desses setores e também dos consumidores pode ser determinante nas decisões sobre aplicação ou não de medidas antidumping), o texto da legislação sobre medidas compensatórias prevê claramente que as informações fornecidas por aqueles usuários e consumidores devem “ser consideradas nas determinações ou decisões”. A frase que aparece no final do texto da legislação sobre medidas compensatórias, mas que não consta da legislação antidumping.

4.3.2 Envio de Questionários

A legislação nacional prevê que a regra observada no início da investigação é o envio de questionários para as partes interessadas, para que estas possam fornecer as informações necessárias para melhor avaliação pelo Decom. Além dessas informações, as partes interessadas poderão oferecer informações complementares que julguem necessárias, sempre por escrito[251] .

Um fator que merece atenção especial diz respeito ao tratamento das informações sigilosas. O Dec. 1.751/95 não especifica, mas o ASMC cita dois exemplos: (i) informações cuja revelação daria substancial vantagem competitiva a um concorrente; ou (ii) informações que teriam efeito muito negativo sobre quem as prestou ou sobre quem forneceu para quem as prestou[252] .

Além delas, as partes de uma investigação podem considerar como sigilosas outras informações por elas fornecidas, mas nesse caso deverão apresentar uma justificativa bem fundamentada. Tanto em um quanto em outro caso, o Decom deverá tratar as informações como sigilosas e não poderá revelá-las sem consentimento. Por conta disso, essas informações farão parte de processo separado[253] .

É importante que se ressalte que, para receber tratamento confidencial, as partes que fornecem a informação devem justificar a necessidade de sigilo, sendo que o Decom deve se convencer dos motivos. Além disso, aquelas partes devem sempre apresentar um resumo não-confidencial[254] . Por outro lado, conforme se observa da leitura do ASMC, o Decom não pode recusar, arbitrariamente, pedidos de confidencialidade[255] .

4.3.3 Audiências

As audiências fazem parte das prerrogativas do processo de investigação para garantir a ampla defesa dos interesses das partes interessadas. As audiências podem ser solicitadas durante o período de investigação, respeitado certo prazo de antecedência da sua realização, com a condição de que a parte que solicita apresente por escrito a relação dos aspectos que deseja tratar. O objetivo das audiências é, basicamente, dar às partes a oportunidade de expressar seus argumentos junto daquelas outras partes que tenham interesses antagônicos na investigação[256] . Uma observação importante que deve ser destacada é que o comparecimento às audiências não é obrigatório e, por isso, a ausência de qualquer parte não poderá ser interpretada em prejuízo de seus interesses[257] .

4.3.4 Investigações in loco

Com o objetivo de verificar a correção das informações fornecidas – que é, como se viu, a finalidade da instrução – prevê-se a possibilidade de o Decom realizar investigações in loco. Tais investigações não são obrigatórias; ao contrário, serão realizadas somente se o Decom entender que seriam convenientes. Em regra, as visitas ocorrerão após o recebimento dos questionários[258] .

Os procedimentos que devem ser observados são os seguintes. Primeiro, requer-se previamente a anuência expressa da empresa envolvida no país exportador, antes da visita; em seguida, as autoridades do país exportador serão informadas a respeito dos locais exatos e das datas previstas para as visitas, assim como serão informadas as empresas que serão visitadas; antes da visita, tais empresas devem ser informadas ainda a respeito da natureza das informações pretendidas; e, por fim, realiza-se a visita, ocasião em que o Decom também poderá fazer pedidos de esclarecimentos suplementares em conseqüência da informação obtida[259] .

4.3.5 Utilização dos Fatos Disponíveis

As partes num processo de investigação não têm a obrigação de fornecer as informações solicitadas pelo Decom. Porém, existe um preço a ser pago pelas partes que não colaboram com a investigação: os pareceres que fundamentarão a decisão serão feitos com base na utilização dos fatos disponíveis[260] que, na prática, normalmente envolve informação fornecida pela indústria nacional interessada na imposição de medidas compensatórias. Veja-se que o ASMC, ao contrário do AAD, não fala em “melhor informação disponível”, muito embora o resultado prático seja o mesmo.

O recurso aos fatos disponíveis é permitido pelo ASMC. No entanto, exige-se que, quando do envio do questionário, a parte seja informada de que o não-fornecimento das informações dentro do prazo permitirá que as determinações relativas à investigação sejam tomadas com base nos fatos disponíveis, especialmente naqueles deduzidos na petição inicial.

O Decom tem ainda liberdade para não aceitar uma informação fornecida. Neste caso, porém, deverá comunicar imediatamente os motivos da recusa à parte que a forneceu, concedendo-lhe prazo para novas explicações[261] . A legislação nacional não deixa claro se os fatos disponíveis podem servir como punição. Prevê-se apenas que o resultado da investigação pode ser menos favorável à parte que não fornece a informação solicitada ou a fornece de forma incompleta do que seria no caso de ter havido total cooperação[262] .

A última observação a esse respeito refere-se às situações nas quais poderão ser utilizados os fatos disponíveis. A legislação sobre medidas compensatórias estipula que eles: (i) poderão ser utilizados para aplicação de medidas compensatórias provisórias, em caso de descumprimento das obrigações relativas ao compromisso de preços; ou (ii) sempre que necessário para que o Decom possa chegar a uma determinação final[263] . Além disso, também podem ser utilizados para fins de cálculo do montante de subsídio por amostragem, em situações em que a empresa selecionada não forneça as informações necessárias[264] .

4.3.6 Avaliação do produto

Conforme se mencionou acima, um fator importante na investigação é o da definição do produto investigado e seus similares. Na prática, e da mesma forma como ocorre no caso das medidas antidumping, o Decom considera as características do produto, o seu uso, o mercado a que se destina e a intercambialidade entre os produtos.

4.3.7 Período da investigação

Conforme já se comentou, o Decom verifica a correção das informações fornecidas pelas partes durante o processo de investigação. O Departamento realiza, desta forma, uma avaliação dos requisitos necessários para aplicação de medidas compensatórias, quais sejam: a existência de subsídio, de dano e de nexo causal entre eles.

Mas houve subsídio em que período? A legislação sobre medidas compensatórias estabelece que o período dentro do qual serão analisados os dados e informações relativas a se houve subsídio deve abranger os doze meses mais próximos possíveis anteriores à data de abertura da investigação, período que pode retroagir até o início do ano contábil do beneficiário. Esse período pode ser inferior a doze meses, mas nunca inferior a seis meses[265] . Esse período deve terminar o mais próximo possível da data de início das investigações.

Ainda no que diz respeito ao período da investigação, as autoridades competentes devem deixar claro para as partes interessadas o período de tempo coberto pela coleta de dados. Por questões de transparência, as autoridades competentes devem publicar uma explicação das razões pelas quais estabeleceram determinado período de tempo para coleta dos dados, desde que esse período seja diferente do estabelecido aqui, nas legislações nacionais ou em outras diretrizes estabelecidas.

4.4 Determinação do Subsídio

4.4.1 Determinação da especificidade

Para fins de avaliação do subsídio, o Decom realiza alguns procedimentos. O primeiro deles é determinar se se trata de subsídio específico. Na terminologia desta matéria, a especificidade que permite a aplicação de medida compensatória poderá ser de direito ou de fato, conforme se mencionou no início deste capítulo.

Fundalmentalmente, a especificidade de direito ocorre quando o acesso ao subsídio, concedido pelo governo do país em que se situa a produção, limitado a determinadas empresas. Conforme se mencionou no início deste capítulo, o ASMC define que serão proibidos os subsídios vinculados, “de fato” ou “de direito”, ao desempenho exportador. O subsídio é vinculado “de direito” ao desempenho exportador quando essa condição pode ser demonstrada por meio do texto de qualquer instrumento jurídico (lei, regulamento) que trate da questão[266] . Aqui, a questão da “vinculação” é o elemento determinante. Esta vinculação pode ser demonstrada por meio de um texto legal ou dos fatos que se associam à prática do subsídio para fins de substituição de importações.

Em relação ao subsídio “de fato”, deve haver demonstração de que existe uma relação condicional ou de dependência entre a concessão ou manutenção de um subsídio e o desempenho exportador do beneficiário[267] . Nesse sentido, a análise dependerá de uma avaliação caso a caso, em que não deve haver prevalência de determinados fatos sobre outros[268] .

Sobre isso, a legislação sobre medidas compensatórias estabelece que alguns fatores poderão ser levados em considerações para que se apure se existe especificidade de fato. Entre eles: (i) o uso de um programa de subsídio por um número limitado de empresas; (ii) uso predominante de um programa de subsídios por determinadas empresas; (iii) concessão de parcela desproporcional de subsídios a determinadas empresas; e (iv) a forma pela qual a autoridade exerce sua discricionariedade na concessão do subsídio. A legislação estabelece ainda parâmetros para que se possa chegar às considerações acima: (a) informações sobre freqüência de recusa ou de aceitação dos subsídios, e sobre os motivos para um e outro; e (b) diversidade das atividades econômicas naquele país e período de vigência do programa de subsídio[269] .

4.4.2 Cálculo do montante do subsídio

Ressalte-se que, quando da petição inicial, não há obrigatoriedade de se fornecer o montante de subsídio. Exige-se apenas a apresentação de provas de que o subsídio existe.

A regra é que o subsídio será calculado por unidade do produto subsidiado exportado para o Brasil. Neste sentido, o ASMC, no art. 14, estabelece que o cálculo deve ser feito em termos da vantagem recebida pelo beneficiário.

Além disso, é importante ressaltar que certos valores poderão ser deduzidos quando do cálculo do montante de subsídio. Nesse sentido, incluem-se: (a) os gastos incorridos pelo beneficiário para que seja possível fazer uso do subsídio ou para dele se beneficiar; e (b) os tributos incidentes sobre a exportação do produto para o Brasil, quando destinados a neutralizar o subsídio. De qualquer forma, a legislação estabelece que as partes que solicitem a dedução desses valores deverão apresentar comprovação de que a dedução é justificada.[270]

Algumas regras especiais devem ainda ser mencionadas. Primeiramente, no que diz respeito às situações em que o subsídio não é concedido em função das quantidades fabricadas, produzidas, exportadas ou transportadas, a legislação estabelece que o cálculo do montante de subsídios deverá, nesses casos, ser auferido por meio da divisão entre o valor total do subsídio e o valor da fabricação, produção, venda ou transporte a que se refira. Essa mesma regra vale para quando os subsídios não puderem ser relacionados à aquisição de ativos fixos, como se vê em seguida.[271]

De fato, com relação às hipóteses em que o subsídio está associado à aquisição de ativos fixos, a legislação sobre medidas compensatórias determina que o montante deverá ser calculado por meio de rateio por período que corresponda ao da depreciação normal de ativos na indústria considerada. Em seguida, deverá igualmente ser distribuído conforme se mencionou no parágrafo anterior.[272]

Por fim, convém que se mencione que a regra geral em relação ao cálculo do montante do subsídio é de que deverá ser determinado um montante para cada exportador ou produtor investigado. No entanto, caso o número de exportadores ou produtores for muito grande, poderão ser selecionadas algumas deles, para fins de amostragem. Sobre isso, a legislação determina que o exame poderá se limitar: (a) a um número razoável de partes interessadas, transações ou produtos; ou (b) ao maior volume de produção, vendas ou exportação que seja representativo.[273] Em qualquer situação, fica a critério do Decom a definição da escolha e dos procedimentos nesses casos.

4.4.3 Montante de minimis

Não será aplicada a medida compensatória se o subsídio apurado for mínimo (ou de minimis). Esta é a situação em que o subsídio é inferior a 1% ad valorem ou, para países em desenvolvimento, será considerado de minimis se inferior a 2%[274] .

4.5 Determinação do dano

4.5.1. Dano para fins de medidas compensatórias

Diferentemente do que ocorre em relação às medidas antidumping, em que se prevê que o dumping pode ser prejudicial apenas à indústria doméstica do país importador, a legislação sobre subsídios e medidas compensatórias prevê que a concessão de subsídios pode produzir outros tipos de prejuízo. Em outras palavras, o ASMC estabelece que um subsídio pode provocar os seguintes efeitos danosos: (a) dano à indústria nacional de um Membro; (b) anulação ou prejuízo de vantagens resultantes, para outros Membros, direta ou indiretament, do GATT 1994; e (c) grave dano aos interesses de outro Membro.[275]

Esclareça-se, assim, que apenas o dano previsto no item (a) é que justifica a adoção de medidas compensatórias e, por essa razão, somente tal hipótese será analisada no presente livro. Quanto aos demais efeitos danosos, o ASMC prevê recursos especiais, baseados na celebração de consultas e, em caso de insucesso, na possibilidade de o Membro que sofre o efeito danoso poder acionar o mecanismo de solução de controvérsias da OMC.

4.5.2 Período da avaliação

A determinação do dano é a segunda tarefa a ser empreendida pelo Decom durante o processo de investigação. Trata-se de verificar se o segundo requisito para aplicação de medida compensatória encontra-se cumprido.

Da mesma forma como ocorre no caso da medida antidumping, existe um período que serve de base para que se apure a ocorrência do dano. Em relação a ele, a legislação sobre medidas compensatórias estabelece que deve ser um período representativo nunca inferior a três anos, e que deve incluir o período dentro do qual deve ser determinado se houve subsídio[276] .

Porém, isso é uma recomendação, de tal sorte que as autoridades competentes não estão obrigadas a seguir esse período, conforme se observa de precedentes jurisprudenciais da OMC. A principal implicação disso é que, em qualquer caso, as autoridades competentes devem deixar claro para as partes interessadas o período de tempo coberto pela coleta de dados. Ou seja, por questões de transparência, as autoridades competentes devem publicar uma explicação das razões pelas quais estabeleceram determinado período de tempo para coleta dos dados, desde que esse período seja diferente do estabelecido aqui, nas legislações nacionais ou em outras diretrizes estabelecidas.

4.5.3 Prova do dano

Como se mencionou acima, o Decom deve realizar um exame objetivo de alguns fatores que, em resumo, são os seguintes: volume das importações do produto subsidiado, seus efeitos sobre os preços do produto similar nacional e seus impactos sobre a indústria nacional[277] .

Em relação ao primeiro fator, ou seja, o volume das importações subsidiadas, busca-se aferir se esse volume é insignificante, o que motivaria o encerramento da investigação sem aplicação de medidas compensatórias, conforme se verá. No que diz respeito aos efeitos sobre os preços do produto similar nacional, o Decom apura se houve subcotação expressiva dos produtos importados em relação aos nacionais e se os preços nacionais tiveram queda significativa ou ficaram impedidos de aumentar (o que teria ocorrido na ausência das importações). Outra questão a se observar é que, como regra, caso sejam investigados produtos de diversas procedências, os efeitos serão analisados de forma cumulativa[278] .

O terceiro fator que deve ser avaliado pelo Decom diz respeito ao conseqüente impacto das importações sobre a indústria nacional que produz o produto similar. Neste aspecto, o Decom avalia todos os fatores e índices econômicos pertinentes relacionados com a indústria. Entre eles, obrigatoriamente: (i) queda real ou potencial das vendas; (ii) queda dos lucros; (iii) queda da produção; (iv) queda da participação no mercado; (v) queda da produtividade; (vi) queda do retorno dos investimentos; (vii) queda da ocupação da capacidade instalada; (viii) fatores que afetem preços internos; (ix) amplitude da margem de dumping; (x) efeitos negativos sobre fluxo de caixa, emprego, estoques, salários, crescimento, capacidade de captar recursos ou investimentos[279] .

4.5.4 Indústria nacional afetada

Evidentemente, para proceder a essa análise, o Decom necessita definir a indústria nacional a ser considerada. A regra, conforme a OMC, é de que a determinação do dano deve ser feita em relação à indústria nacional do produto objeto da investigação. Há, no entanto, uma exceção, aplicável para os casos em que não estão disponíveis os dados dessa indústria específica. Neste caso, pode-se fazer a análise a partir do grupo ou linha de produtos mais semelhante possível, desde que incluindo o produto similar[280] .

Ainda em se tratando de indústria nacional, é importante que se recorde que a legislação sobre medidas compensatórias prevê que, se for o caso de uma indústria nacional restrita a determinado território, a avaliação do dano será feita apenas em relação a essa indústria nacional específica[281] .

4.5.5 Ameaça de dano

Um aspecto que merece ainda ser considerado é que o “dano”, tal como definido na legislação sobre medidas compensatórias, inclui também a ameaça de dano. Neste caso, cumpre analisar de que forma o Decom deve caracterizar esta ameaça de dano, para poder aplicar uma medida compensatória. A primeira observação é de que a previsibilidade e iminência do subsídio devem ser demonstradas por fatos e motivos convincentes[282] .

Assim, seguindo orientação do ASMC, o Decom leva em consideração o seguinte: a) a natureza do subsídio e seus prováveis efeitos; b) significativa taxa de crescimento das importações subsidiadas; c) fatores (capacidade ociosa ou aumento da capacidade produtiva) que indiquem a probabilidade de aumento das exportações para o Brasil; d) o preço praticado nessas operações, como indicando um aumento na demanda por novas importações; e e) estoques do produto sob investigação. Há que se mencionar ainda que, visto isoladamente, nenhum desses fatores fornecerá orientação decisiva; mas se as três hipóteses se configurarem, ficará constatada a ameaça[283] .

Ainda com relação à determinação da ameaça de dano, o Decom deve proceder a uma análise objetiva daqueles mesmos três fatores vistos anteriormente, já que, como se sabe, trata-se de avaliação do dano (aqui sob forma de ameaça).

4.6 Nexo causal

A avaliação do nexo causal é a terceira tarefa a ser empreendida pelo Decom durante o processo de investigação. Aqui, trata-se de verificar se o terceiro requisito para aplicação de medida compensatória, qual seja, o de que o dano é fruto das importações subsidiadas, encontra-se cumprido.

Para tanto, o Decom leva em conta o seguinte: (i) os elementos de prova pertinentes; e (ii) outros fatores alheios às importações do produto subsidiado[284] . Entre esses “outros fatores” estão: (i) volume e preços de importações não-subsidiados; (ii) impacto do processo de liberalização; (iii) contração na demanda ou mudança nos padrões de consumo; (iv) práticas restritivas ao comércio pelos produtores domésticos e estrangeiros; (v) concorrência entre eles; (vi) progresso tecnológico; (vii) desempenho exportador e produtividade da indústria nacional[285] .

4.7 Determinação preliminar

A determinação preliminar ocorre quando, no decurso da instrução do processo para aplicação de medidas compensatórias, o Decom emite parecer a respeito dos fatos e elementos de prova pelas partes, mormente a indústria nacional peticionária. Trata-se de um juízo de valor provisório a respeito das condições necessárias para imposição de medida compensatória. Diz-se “provisório” em oposição à decisão “definitiva”, que ocorre ao final do processo de investigação, conforme se verá com detalhes abaixo.

A existência ou não de uma determinação preliminar dependerá das circunstâncias de cada caso. A frase pode parecer vaga, mas é que, na legislação sobre medidas compensatórias, não há obrigatoriedade de avaliação preliminar numa investigação.

De qualquer forma, é importante considerar que a determinação preliminar não deixa de ser importante na investigação, uma vez que ela é a base para a imposição de medidas provisórias. Além disso, tal determinação é importante para que permitir que produtores e exportadores avaliem a conveniência de formalizar compromissos de preços, o que foi expressamente colocado na determinação preliminar daquele caso.

A aplicação de medidas compensatórias provisórias é, assim, uma das possibilidades que surgem após a determinação preliminar feita pelo Decom. Neste aspecto, chama-se a atenção para o fato de que, em qualquer caso, não há obrigatoriedade de aplicação de medidas provisórias. De fato, o art. 2 da Lei 9.019/95 afirma que “poderão” ser aplicados direitos provisórios. A aplicação de medida provisória somente é possível se o Decom, quando da análise preliminar, (i) encontrar indícios da concessão de subsídios; (ii) verificar que tal prática causa dano ou ameaça de dano à indústria nacional; e (iii) julgar necessário impedir tais práticas[286] .

Há, no entanto, outras condições que devem ser observadas. São elas: a) investigação ter sido iniciada há, no mínimo, seis meses; b) nesse período, o Decom chegar à determinação preliminar da existência de subsídio e dano decorrente das importações subsidiadas, conforme já mencionado no parágrafo anterior; c) as partes e os governos interessados tiverem oportunidade adequada de se manifestarem; d) a Camex tenha se convencido de que a medida é necessária para evitar que continue a ocorrer dano[287] .

Pelo que se pode observar, a decisão sobre aplicação de medida provisória é da Camex – que, aliás, detém a competência para tomar as principais decisões num processo para aplicação de medidas compensatórias, como se verá oportunamente. E, da mesma forma, a Camex é quem decide sobre a suspensão da exigibilidade do direito provisório[288] .

Por uma questão de transparência, o ato de imposição dos direitos provisórios deve ser publicado e ainda indicar, no mínimo: (i) prazo de vigência; (ii) produto atingido; (iii) valor da obrigação; (iv) país de origem ou de exportação; e (v) razões pelas quais a decisão foi tomada[289] .

A aplicação de medida provisória é feita de duas formas:

a) por meio de recolhimento de direito provisório, num valor nunca superior ao montante de subsídio preliminarmente determinado; ou

b) por meio da prestação de garantia do valor integral da obrigação e dos demais encargos, na forma de depósito em dinheiro ou na forma de fiança bancária, juntamente com termo de responsabilidade. Neste último caso, ou seja, de prestação de garantia, pode-se suspender a exigibilidade dos direitos provisórios até decisão final do processo, o que fica a critério da Camex[290] .

Em regra, conforme também prevê o ASMC, as medidas provisórias terão vigência de quatro meses. Porém, ao contrário do que ocorre com as medidas antidumping provisórias, a legislação sobre medidas compensatórias não prevê prorrogação do prazo das medidas provisórias. Por fim, no que diz respeito às demais questões procedimentais a serem observadas em se tratando da aplicação de medida compensatória provisória, aplicam-se, no que couber, os dispositivos relativos às medidas definitivas.

Chama-se a atenção ainda para o fato de que a aplicação de medidas provisórias não implica encerramento da investigação nem tampouco sua suspensão, ao contrário do que ocorre no caso de ser celebrado compromisso de preços, conforme se passa a observar.

4.8 Compromisso de preços

A possibilidade de celebração de compromisso de preços também decorre de uma determinação preliminar positiva do Decom, conforme se mencionou acima.  Por meio dos compromissos de preços, as partes que estão vendendo o produto subsidiado se comprometem eliminar ou reduzir o montante de subsídio ou a aumentar seus preços de exportação, de tal forma que se possa anular os efeitos das importações subsidiadas. Mas a Camex tem que se convencer de que o compromisso elimina o efeito prejudicial causado pelo subsídio[291] .

No caso da legislação sobre medidas compensatórias, duas são as possibilidades: (i) compromisso para eliminação ou redução dos subsídios; ou (ii) compromisso de revisão dos preços das exportações destinadas ao Brasil.

Pela lógica, o compromisso só poderá ser proposto ou aceito após uma determinação preliminar de que existe subsídio e dano dele decorrente. Ainda, o compromisso não é obrigatório para qualquer dos lados: o governo do país exportador ou o próprio exportador não têm que oferecê-lo nem têm que aceitá-lo, se proposto pelo Decom; da mesma forma, o Decom não tem que aceitar um compromisso proposto nem tem a obrigação de propô-lo. O compromisso é celebrado perante o Decom, mas deverá ser homologado pela Camex[292] .

Conforme já se fez alusão acima, a aceitação de compromisso de preços é causa para suspensão da investigação. No entanto, a investigação pode continuar mesmo se aceito o compromisso de preços. A legislação sobre medidas compensatórias estabelece quais são essas situações: (i) caso o governo do país exportador deseje ou (ii) caso o Decom assim decida[293] .

Observe-se que, ao contrário do que ocorre no caso de compromissos em investigações antidumping, em que se prevê que o exportador possa querer que a investigação prossiga, no caso da legislação sobre medidas compensatórias tal exportador não tem essa prerrogativa: ela só é dada ao “governo do país exportador”.

Aceito o compromisso, a parte (exportador ou governo do país exportador, com quem ele foi estabelecido o compromisso) deve apresentar informações periódicas a respeito de seu cumprimento e, ainda, permitir que esses dados possam ser verificados pelo Decom. Se isso não for feito, a Camex poderá aplicar medidas compensatórias provisórias com base nos fatos disponíveis e a investigação será retomada ex officio pelo Decom, que informará as partes interessadas a respeito[294] .

Cumpre ressaltar ainda que, sobre a duração dos compromissos de preços, segue-se a mesma regra relativa aos direitos definitivos: (i) ou seja, pelo tempo que for necessário para eliminar os efeitos da concessão do subsídio; (ii) por um período de, no máximo, cinco anos[295] .

Em relação aos efeitos do compromisso, o principal deles é a possibilidade de suspensão da investigação, sem a imposição de direitos provisórios ou definitivos. Mas fica ressalvada a hipótese de haver violação do compromisso e, nesse caso, duas são as possibilidades: (i) se a investigação ficou suspensa, será retomada e poderão ser aplicados direitos provisórios; ou (ii) se a investigação prosseguiu até o final, será aplicado o direito definitivo estabelecido, caso a determinação seja positiva, evidentemente[296] .

Por fim, torna-se importante resumir as hipóteses em que a investigação está em curso e, concomitantemente, foi celebrado compromisso de preços. Em primeiro lugar, se o Decom chega a uma determinação final negativa, (i) o compromisso será extinto ou (ii) poderá ser mantido, se requerido, caso se chegue à conclusão de que a determinação negativa deve-se à própria existência do compromisso[297] . A legislação sobre medidas compensatórias, entretanto, não esclarece se qualquer das partes interessadas pode requerer a manutenção do compromisso e se, caso não haja requerimento, se ele será extinto da mesma forma.

A segunda possibilidade se refere ao fato de a Camex chegar a uma decisão final positiva. Antes, uma ressalva faz-se importante: observe-se que, no primeiro caso, o próprio Decom, por meio de decisão da Secex, pode encerrar o processo; já no segundo, por se tratar de aplicação definitiva, o encerramento dependerá de decisão da Camex. Feita essa ressalva, a legislação sobre medidas compensatórias prevê que a aplicação do direito definitivo será suspensa enquanto vigorar o compromisso. E, da mesma forma, a parte com quem foi celebrado compromisso deverá apresentar informações periódicas sobre seu cumprimento. Caso contrário, poderá haver imediata aplicação de direitos compensatórios, com base no resultado da investigação[298] .

4.9 Encerramento da investigação

4.9.1 Audiência final

Antes do encerramento da instrução probatória, a Secex convoca uma audiência para informar as partes e os governos interessados sobre os fatos essenciais sob julgamento que formam a base para sua determinação final. Da mesma forma como ocorre em relação às audiências solicitadas pelas próprias partes, não há obrigatoriedade de comparecimento.

Após serem informadas, as partes disporão de prazo de 15 dias para se manifestarem a respeito[299] . Importante salientar que, nesta etapa de encerramento da instrução, a CNA, a CNI, a CNC e a AEB também serão informadas sobre esses mesmos fatos que formam a base para o parecer da Secex[300] . Não se prevê se, e até que ponto, o Decom levará em consideração as manifestações das Confederações. Decorrido o prazo de 15 dias, a instrução será considerada encerrada[301] .

4.9.2 Encerramento com aplicação de medida

Em qualquer situação de encerramento de investigação, o ato (no caso, ou uma Resolução da Secex ou uma Resolução da Camex[302] ) deverá ser publicado no D.O.U. e as partes interessadas deverão ser notificadas. Se for o caso de aplicação de direitos definitivos, os fornecedores do produto e seus respectivos direitos deverão ainda ser especificados, a não ser que o número seja muito alto, situação em que se mencionará apenas o país fornecedor[303] .

Caso haja encerramento com aplicação da medida, a empresa investigada deverá depositar os valores correspondentes aos direitos compensatórios, um valor em dinheiro igual ou inferior ao montante de subsídio apurado. Observe-se que quem decide pela aplicação definitiva de direitos compensatórios é a Camex.

O encerramento da investigação, com cobrança de direitos compensatórios, ocorrerá nas seguintes situações: (i) quando o Decom chega a uma determinação final da existência de subsídio, de dano e de nexo causal entre eles, ou (ii) se vigente compromisso de preços, no caso de seu descumprimento.

É importante que se destaque que as medidas compensatórias são utilizadas, nos termos do ASMC, para contrabalançar a prática do subsídio. Assim, seguindo a jurisprudência da OMC, nenhuma medida compensatória deve ser aplicada quando não existe subsídio a ser compensado; ou seja, se não há subsídio, não há como contrabalançá-lo por meio da adoção de medidas compensatórias[304] .

4.9.3 Encerramento sem aplicação da medida

Pode ocorrer a situação em que o próprio peticionário conclua que a medida antidumping não é mais necessária, ou é insuficiente. Desta forma, a investigação pode ser encerrada se o peticionário pedir arquivamento do processo. No entanto, cabe à Secex a decisão de aceitar ou não o pedido, dando prosseguimento na investigação[305] .

Além dessas, quais são as demais hipóteses de encerramento da investigação?

a) se não ficar suficientemente comprovada a existência de subsídio acionável e de dano dele decorrente;

b) se o montante de subsídio for de minimis, ou seja, inferior a 1%;

c) se o volume das importações do produto subsidiado for de minimis, ou seja, inferior a 3% do que é importado referentemente ao produto investigado;

d) se o dano for insignificante[306] .

O ASMC utiliza, em seu art. 11.9, a expressão “será imediatamente encerrado o caso” quando se esteja diante de montante de subsídio de minimis ou volume ou dano desprezíveis. Com base no termo grifado, portanto, não há necessidade de se esperar o final da investigação. É importante repetir, entretanto, que o compromisso de preços não é causa para encerramento da investigação; ele é causa de suspensão.

Uma outra conseqüência do encerramento da investigação sem aplicação do direito se refere à questão do reembolso dos direitos recolhidos durante a vigência da medida provisória. Desta forma:

(i) o valor das medidas provisórias será restituído, caso tenha sido recolhido; a competência para esta restituição será da SRF[307] ; ou

(ii) o valor será devolvido, caso tenha sido dado em garantia; ou

(iii) a fiança bancária será extinta[308] .

Se houve determinação final negativa, mas se chega à conclusão de que ela só foi negativa em virtude da aplicação de medidas provisórias, aplicam-se as mesmas regras que seriam aplicadas no caso de se chegar a uma determinação final positiva em situações em que foram aplicadas medidas provisórias:

(i) se o valor do direito definitivo for inferior ao que foi recolhido ou garantido em virtude da medida provisória, a diferença será restituída ou devolvida;

(ii) se o valor for superior, a diferença não será exigida;

(iii) se o valor for igual, as importâncias recolhidas ou garantidas serão automaticamente convertidas em direito definitivo[309] .

Já no caso de fiança bancária, a situação é a seguinte:

(i) se o direito definitivo for superior ou igual ao que foi garantido pela fiança, deverá haver recolhimento imediato do valor garantido;

(ii) se o direito for inferior, somente será recolhida a importância equivalente ao valor determinado[310] .

Tanto em um quanto em outro caso, se o recolhimento não for efetuado, a fiança será automaticamente executada, independentemente de aviso judicial ou extrajudicial[311] .

4.9.4 Cobrança de direitos compensatórios

Os direitos compensatórios são cobrados mediante a cobrança de importância, em moeda corrente nacional, que corresponderá ao montante de subsídio apurado. Esses direitos independem de quaisquer outras obrigações de natureza tributária[312] .

Os direitos compensatórios podem ser cobrados por duas formas básicas:

(i) por meio de alíquota ad valorem: ou seja, um valor que se acrescenta a uma alíquota-base que, no caso, é o valor aduaneiro, em base CIF, do produto que foi investigado;

(ii) por meio de alíquota específica: ou seja, um valor específico para o produto, o qual é fixado em dólares norte-americanos e convertido em moeda nacional.

Os direitos compensatórios serão cobrados de todos os produtores ou exportadores de um país cujas exportações tenham sido consideradas subsidiadas e danosas à indústria nacional[313] . Há uma atenuante: aqueles produtores que não exportaram para o Brasil no período de investigação podem requerer revisão sumária para fins de cálculo de margens individuais e, durante a revisão, suas exportações não poderão ser objeto de direitos compensatórios.

Se houver inadimplemento da obrigação, a SRF encaminha documentação para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, para inscrição do débito em Dívida Ativa e posterior cobrança[314] . A receita oriunda dos direitos compensatórios vai para o MDIC, para aplicação na área de comércio exterior[315] .

4.9.5 Retroatividade dos direitos compensatórios

Os direitos compensatórios serão cobrados apenas daqueles produtos que tenham sido despachados para consumo após a data de publicação do ato que contenha decisão sobre aplicação da medida provisória ou do direito definitivo. Há exceções, que dizem respeito à retroatividade, mas ainda assim nenhum direito poderá ser cobrado em relação a produtos despachados para consumo antes da data de abertura da investigação[316] . Quanto a essas últimas exceções, prevê-se a aplicação retroativa por um período de até 90 dias antes da data de aplicação de medidas provisórias na seguinte situação: se o dano é causado por volumosas importações subsidiadas em um período relativamente curto, o que levará a prejudicar o efeito corretivo dos direitos compensatórios aplicáveis[317] .

Duas observações fazem-se necessárias aqui, ambas relacionadas com a questão da retroatividade. Em primeiro lugar, a legislação sobre medidas compensatórias, ao contrário da legislação antidumping, não prevê a possibilidade de retroatividade caso haja antecedentes de subsídio causador de dano e o importador estava ou deveria estar ciente de que o produtor ou exportador foi beneficiado por subsídios e que este causaria dano.

Em segundo lugar, novamente ao contrário da legislação antidumping, a legislação sobre medidas compensatórias não prevê oportunidade de manifestação aos importadores envolvidos, no caso de cobrança retroativa; nem que se deve levar em conta o período em que foram efetuadas as importações ou volume das importações subsidiadas.

4.9.6 Direito compensatório inferior ao montante

Quanto ao valor a ser pago, a regra é que o direito compensatório não pode ser maior do que o montante de subsídio apurado. Seria economicamente desejável que o direito compensatório fosse inferior ao montante, caso suficiente para eliminar o dano, mas este princípio (denominado de lesser duty) não é obrigatório nem no ASMC nem na legislação nacional.

Assim, conforme jurisprudência da OMC, o art. 19.4 do ASMC estabelece uma nítida relação entre a imposição de um direito compensatório e a existência de um subsídio sujeito à compensação. Em outras palavras, se não há demonstração de que existe tal subsídio, não pode haver aplicação de qualquer medida compensatória[318] .

Quanto à materialização do direito compensatório, este pode se reverter, conforme se mencionou, em alíquotas ad valorem ou alíquotas específicas, que serão cobradas pelas autoridades aduaneiras juntamente com os demais tributos incidentes na importação do produto investigado.

Se não se tratar de uma medida provisória, daí a cobrança poderá se materializar em: (i) recolhimento do valor; (ii) depósito em garantia; (iii) garantia por meio de fiança bancária. O desembaraço, no caso de medidas provisórias, dependerá da prestação de garantia[319] .

A SRF é competente para cobrar os direitos provisórios ou definitivos quando se tratar de valor em dinheiro. Na verdade, o cumprimento da obrigação estabelecida pela imposição de direito provisório ou definitivo é condição para a introdução no comércio do Brasil do produto beneficiado pela concessão de subsídio[320] .

4.9.7 Duração dos direitos compensatórios

Uma vez impostos os direitos compensatórios, a preocupação dos agentes econômicos será seguramente quanto à sua duração. A regra é a seguinte: tanto em relação aos direitos compensatórios quanto em relação aos compromissos de preços, apenas pelo tempo necessário para neutralizar o subsídio causador de dano[321] . O período de vigência será sempre estabelecido pela Camex, com base em parecer da Secex.

De qualquer forma, e é o que ocorre na prática, o direito compensatório poderá ser cobrado por um período de, no máximo, cinco anos. Observe-se ainda que o período de cinco anos é recontado se ocorre revisão de meio de período e se se conclui pela aplicação de direitos definitivos novamente.

Os direitos compensatórios podem ser exigidos somente após entrada em vigor das Resoluções da Camex, já que ela é competente para aplicar direitos compensatórios, provisórios ou definitivos. Mas há exceções, conforme se observa em seguida:

(i) no caso de violação de compromisso de preços: podem ser cobrados direitos compensatórios sobre produtos que tenham entrado para consumo até 90 dias antes da aplicação de medidas provisórias, mas apenas sobre importações que tenham entrado após a violação do compromisso;

(ii) durante o período de aplicação de medidas provisórias, desde que haja determinação final de dano (e não de ameaça)[322] . Ou seja, se a determinação final foi de ameaça de dano ou de retardamento sensível no estabelecimento de uma indústria, e tendo havido aplicação de medidas provisórias, deverá haver reembolso ou liberação da garantia, conforme o caso;

(iii) no caso de revisões sumárias se, ao final, for aplicado direito definitivo.

4.9.8 Situações específicas

Além de toda esta complexidade, existem ainda situações específicas, no que se refere à cobrança de direitos compensatórios:

- no caso de produtores não incluídos na seleção, mas que enviaram informações, não poderão ser aplicados direitos compensatórios superiores à média ponderada estabelecida para o grupo selecionado de produtores ou exportadores[323] , excluindo-se as margens zero ou de minimis e as margens estabelecidas com base nos fatos disponíveis.

- no caso de indústria nacional fragmentada, os direitos compensatórios serão aplicados apenas sobre os produtos destinados àquele mercado específico onde se situa a indústria nacional considerada[324] .

4.10 Processos de revisão

4.10.1 Vigência das medidas compensatórias

Conforme se destacou oportunamente, os direitos compensatórios e os compromissos de preços devem durar apenas pelo tempo necessário para que se neutralize o subsídio causador de dano. Desta forma, no decorrer da vigência de um direito definitivo, ele poderá ser objeto de revisão com vistas a sua modificação, para mais ou para menos, ou a sua extinção.

4.10.2 Revisão de meio de período

A Secex, por meio do Decom, tem competência para revisar a medida aplicada, e pode fazê-lo ex officio ou (ii) mediante solicitação de parte interessada. Esta parte deve apresentar elementos de prova (a) de que a aplicação do direito deixou de ser necessária para neutralizar o subsídio ou (b) de que seria improvável que o dano subsistisse ou se reproduzisse em caso de revogação do direito[325] . Interessante observar, nesse aspecto, que não há obrigatoriedade de se iniciar a revisão de meio de período[326] .

Mencione-se ainda que, conforme jurisprudência da OMC, a diferença entre uma investigação inicial que conduz à imposição de medidas compensatórias e uma revisão administrativa deve ser destacada. Na investigação, as autoridades competentes devem verificar se estão cumpridas todas as condições estabelecidas no ASMC; já na revisão, as autoridades devem tratar daquelas questões levantadas pelas partes interessadas ou, no caso de revisão de ofício, tratar das questões que justificaram o início da revisão[327] .

Além disso, ainda que as autoridades competentes possam presumir a existência de um benefício continuado de uma contribuição financeira que não existe mais, essa presunção nunca poderá ser irrefutável[328] .

Convém ressaltar que podem também pedir revisão do direito compensatório as partes que têm interesse na diminuição do direito e aquelas que têm interesse no aumento do direito (que, neste caso, devem apresentar elementos de prova de que o direito existente é ou deixou de ser suficiente para neutralizar o subsídio causador de dano). Outros órgãos da Administração Pública Federal também podem pedir a revisão, apresentando os elementos de prova necessários.

De qualquer forma, é importante notar que, além dos elementos de prova, a aceitação do pedido de revisão depende de haver decorrido prazo de, no mínimo, um ano após a imposição dos direitos definitivos. Esse prazo poderá ser reduzido em circunstâncias excepcionais ou se for de interesse nacional[329] .

A revisão de meio de período depende de que a Secex, por meio do Decom, constate que os elementos de prova são suficientes para justificar a revisão. O ato da Secex que abre a revisão será publicado no D.O.U. e as partes interessadas serão notificadas. Não há conseqüências imediatas para os valores cobrados na importação: o direito compensatório vigente fica mantido, sem alteração, durante o tempo em que durar a revisão[330] .

Durante a revisão de meio de período, os mesmos procedimentos da investigação devem ser observados quando da investigação inicial, ou seja: (i) a revisão deve ser concluída dentro de um ano; (ii) no tocante à instrução, o Decom deve proceder tal como se fosse uma investigação inicial e as partes no processo têm as mesmas prerrogativas de ampla defesa. Já em relação à decisão, ela será sempre da Camex, que poderá extinguir, manter ou alterar o direito vigente[331] .

Na melhor hipótese para o produtor estrangeiro, pode-se constatar, após a revisão de meio de período, que o direito em vigor é superior ao que seria necessário para neutralizar o dano ou não mais se justifica, deverá haver a devida restituição pela SRF[332] .

4.10.3 Revisão de final de período

Conforme se destacou acima, o prazo de vigência de um direito compensatório não pode ser em regra superior a cinco anos. No caso de ter havido revisão de meio de período, esse prazo só começa a contar a partir da decisão da mais recente dessas revisões. Ainda assim, permite-se que haja prorrogação desse prazo de cinco anos por igual período, se se apurar o risco de subsídio e dano na revisão de final de período.

No caso da revisão de final de período, o pedido pode ser solicitado pela indústria nacional propriamente ou por alguém em seu nome[333] . Neste caso, deve-se apresentar requerimento devidamente fundamentado, que a extinção do direito levaria muito provavelmente (a) à continuação (i) do subsídio e (ii) do dano; ou (b) à retomada (i) do subsídio e (ii) do dano. Não basta, portanto, demonstrar continuação ou retomada apenas do subsídio ou apenas do dano; tem que haver demonstração dos dois.

4.10.4 Pedido de revisão

Observe-se que o pedido de revisão final também pode partir de órgãos ou entidades da Administração Pública Federal; uma hipótese rara, na prática. Em qualquer caso, o requerimento deve ser fundamentado, conforme se mencionou. Além disso – e que é muito importante – o requerimento deve ser apresentado até, no máximo, cinco meses antes do término da vigência do direito definitivo[334] . Tem sido prática do Decom, no entanto, estipular um prazo mínimo para que a petição seja devidamente apresentada, conforme modelo-padrão.

4.10.5 Procedimento de revisão

Quanto ao início do procedimento de revisão, apesar de não ter sido estipulado tão claramente como na revisão de meio de período, o princípio é o mesmo: o Decom deve se convencer de que o requerimento demonstra as condições exigidas pela norma. Da mesma forma, o ato que abre a revisão será publicado no D.O.U. e as partes interessadas deverão ser notificadas.

Note-se que o direito compensatório vigente fica automaticamente prorrogado enquanto durar a revisão. O ASMC, em seu art. 21.3, estipula que o direito “poderá manter-se em vigor”, mas a legislação brasileira estabelece obrigatoriedade a esse respeito[335] . Na prática brasileira, portanto, o direito compensatório aplicado na revisão durará seis anos. Explicando: normalmente, o processo de revisão tem durado cerca de um ano e, nesse período, o direito aplicado anteriormente continua em vigor.

Quanto ao procedimento na revisão final, deve-se atender basicamente aos mesmos requisitos de uma investigação inicial. Ou seja:

(i) a revisão deve ser concluída dentro de um ano;

(ii) no tocante à instrução, o Decom deve proceder tal como se fosse uma investigação inicial e as partes no processo têm as mesmas prerrogativas de ampla defesa;

(iii) a decisão final, apesar de não ter sido destacado explicitamente, será sempre da Camex, ainda que se decida pela não-prorrogação do direito compensatório;

(iv) deve haver publicação no D.O.U. do encerramento da revisão [336] .

4.10.6 Revisão sumária

Uma terceira forma de revisão dos direitos compensatórios aplicados é bastante particular, e somente pode ser solicitada por produtores ou exportadores de um país-alvo de direitos compensatórios, mas que não tenham sido investigados durante a investigação que culminou na aplicação dos direitos compensatórios. Mesmo assim, a teor do art. 69 do Decreto n. 1.751, apenas aqueles que não foram investigados por razões outras que não a recusa em cooperar com a investigação.

A revisão sumária serve, em conseqüência, para calcular margens individuais para exportadores ou produtores de um país-alvo de medidas compensatórias que não exportaram para o Brasil durante o período de investigação inicial. Por meio dessa revisão, abre-se uma exceção para que os produtores que não haviam exportado durante o período de investigação. Ao contrário do que ocorre na legislação antidumping, no entanto, na legislação sobre medidas compensatórias não consta que os produtos desses produtores não estarão sujeitos aos direito compensatórios enquanto durar a revisão sumária.

As condições para a revisão sumária são:

(i) deve haver solicitação para a Secex;

(ii) os produtores ou exportadores interessados devem demonstrar que não foram investigados por razões outras que não a recusa em cooperar com a investigação;

(iii) a revisão deve ser aberta de imediato e o cálculo do direito compensatório individual deve ser feito de forma acelerada[337] .

4.10.7 Revisão de compromisso de preços

Para os exportadores estrangeiros que firmaram compromisso de preços com o Decom, é possível requerer também a revisão das condições, uma vez demonstrada a mudança nas condições econômicas ou comerciais que afetam o produto investigado.

Neste caso, aplicam-se as mesmas regras para a revisão de meio de período de direitos compensatórios e as mesmas regras para a revisão de final de período. Ou seja, da mesma forma como no caso de direitos compensatórios, também existe revisão de meio de período e revisão de final de período dos compromissos[338] .

4.11 Revisão

De acordo com o ASMC, deve haver tribunais arbitrais, administrativos ou ligados ao judiciário, mas em qualquer caso independentes da autoridade que realizou a investigação ou a revisão, com a finalidade de rever as determinações finais sobre subsídio e as revisões de tais determinações[339] . Trata-se do que o Acordo define como “revisão judicial”, cuja previsão em legislação nacional se analisa a seguir.

4.11.1 Recurso Administrativo

A possibilidade de se recorrer, pela via administrativa, das decisões proferidas em processos para aplicação de medidas compensatórias é amparada pela Lei n. 9.784/99. Com efeito, nos termos de seu art. 56, “[d]as decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.” Esse recurso, conforme esclarece o § 1 do mesmo art. 56, “será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.”

Segundo o art. 59, o prazo, “[s]alvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida.” A menção à disposição específica permite que, no caso das medidas compensatórias, houvesse modificação desse prazo. No entanto, o Decreto n. 1.751 não faz menção ao assunto, pelo que permanece a regra geral de 10 dias, prazo que, com base na leitura do art. 63 da citada Lei, é preclusivo.

O art. 58 esclarece que têm legitimidade para interpor recurso administrativo: “I - os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; II - aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; e IV - os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos.” Em qualquer situação, conforme art. 60, o recorrente deverá, em seu requerimento, “expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos que julgar convenientes.”

4.11.2 Recurso Judicial

No caso do Brasil, não há necessidade de discussão sobre este direito, uma vez que a revisão judicial de lesão ou ameaça de lesão a direito é garantida constitucionalmente, sem exceções[340] . Neste caso, a competência será em regra da Justiça Federal, com possibilidade de recurso aos tribunais superiores: STJ (no caso de violação de norma federal ou tratado) e STF (no caso de violação de norma constitucional).

4.12 Suspensão dos direitos compensatórios

Os procedimentos de revisão dos direitos compensatórios são distintos da hipótese de suspensão da aplicação desses direitos. A suspensão pode ocorrer nas seguintes circunstâncias:

(i) se, ao final de uma investigação que prosseguiu após celebração de compromisso de preços, chega-se a uma determinação positiva[341] ;

(ii) em relação a um direito compensatório que está sendo aplicado:

(a) por razões de interesse nacional (conforme se explicará na seção seguinte);

(b) caso ocorram alterações temporárias nas condições de mercado.

4.12.1 Condições para suspensão

Diante dessas circunstâncias, a suspensão se opera por um ano, prorrogável por igual período. No entanto, os direitos poderão ser reaplicados a qualquer momento caso a suspensão não mais se justifique. Quais são as condições para a suspensão?

(i) caso ocorram alterações temporárias nas condições de mercado;

(ii) desde que o dano não se reproduza ou subsista em função da suspensão; e

(iii) desde que a indústria doméstica seja ouvida.

Conclui-se do texto legal que o procedimento depende de um pedido de suspensão, em que essas condições sejam evidenciadas. Além disso, a indústria nacional deve ser ouvida. A Secex, por meio do Decom, em seguida, emitirá parecer, que fundamentará a decisão posterior da Camex. As medidas provisórias também podem ser suspensas. Da mesma forma, será a Camex quem terá a palavra final sobre a suspensão da exigibilidade do direito provisório[342] .

4.11.2 Cláusula do interesse nacional

O objetivo da cláusula do interesse público (ou interesse nacional) é permitir que se faça uma avaliação global sobre os efeitos que a aplicação de uma medida compensatória pode acarretar, na esfera doméstica, para o país que aplica essa medida. Sabe-se que as medidas compensatórias atingem produtos específicos, mas os impactos normalmente alcançam outros setores e, fora do âmbito produtivo, também podem atingir a economia como um todo e os consumidores em particular. Por conta disso, a cláusula do interesse nacional serviria como uma saída para situações em que se verifica, após análise do custo-benefício de uma medida compensatória, que os efeitos setoriais de proteção para a indústria nacional podem causar sérias distorções no conjunto da economia.

Primeiro ponto a se destacar: o ASMC da OMC não traz disposição relativa à obrigatoriedade da cláusula do interesse nacional, cuja previsão fica a cargo da legislação nacional de cada Membro. Nas atuais negociações multilaterais, a inserção obrigatória da cláusula é um dos temas em debate, mas cuja implementação dependeria, em muito, das vicissitudes dos sistemas jurídicos nacionais.

No Brasil, a norma estipula que: “Em circunstâncias especiais, mesmo havendo comprovação de subsídio acionável e de dano dele decorrente, as autoridades [Camex] poderão decidir, em face de razões de interesse nacional, pela suspensão da aplicação do direito ou pela não homologação de compromissos, ou, ainda, respeitado o disposto no parágrafo único do art. 52 [“o valor do direito compensatório não poderá exceder o montante do subsídio acionável”], pela aplicação de direito em valor diferente do que o recomendado, e, nestes casos, o ato deverá conter as razões que fundamentaram tal decisão.”[343]

Observe-se que, como regra geral, a competência da Camex abrange a decisão, com base em parecer da Secex, sobre: (i) aplicação de medidas compensatórias provisórias; (ii) prorrogação de medidas; (iii) aceitação ou término de compromisso de preços; (iv) encerramento da investigação com aplicação de direitos; (v) suspensão do direito definitivo; (vi) o resultado da revisão dos direitos definitivos ou compromissos de preços.

A exceção do interesse nacional, entretanto, somente pode ser invocada, de acordo com o texto lido, nos casos de: (i) suspensão da aplicação do direito; (ii) não-homologação de compromisso de preço; e (iii) aplicação de direito diferente do recomendado. Da mesma forma, a justificativa para a exceção do interesse nacional só é requerida na última hipótese, ou seja, quando a Camex decide aplicar um direito compensatório diferente do que o recomendado pela Secex.

Ressalte-se, porém, o seguinte: a legislação antidumping dispõe que “neste caso” (no singular), o ato deverá ser justificado, o que leva à conclusão de que o “caso” a que se faz menção é o da aplicação de direito diferente do recomendado, apenas; porém, a legislação sobre medidas compensatórias fala que “nestes casos” (no plural), o ato deverá ser justificado; isto gera dúvidas quanto à necessidade de justificativa apenas para o “caso” em que se aplica um direito compensatório em valor diferente do que o recomendado.

De qualquer forma, a invocação do interesse nacional é incomum, e sua aceitação uma excepcionalidade. Na prática brasileira recente, envolvendo medida compensatória, ainda não há registros de aceitação desse argumento.

4.13 Prazos

As normas pertinentes trazem indicativos de prazos para a conclusão da investigação[344] . Também é importante notar o seguinte: todos os prazos podem ser prorrogados por uma única vez e em igual período, exceto naqueles casos em que já se prevê a prorrogação[345] . Os principais prazos serão os seguintes:

ETAPA

PRAZO

Apresentação da petição

a) análise preliminar, da qual pode decorrer solicitação de novas informações

b) atendimento às novas solicitações

c) nova análise da petição (após atendimento das solicitações)

d) atendimento à nova solicitação, se for o caso

e) resposta definitiva do Decom sobre a petição

a) 20 dias

b) determinado pelo Decom

c) 20 dias

d) determinado pelo Decom

e) 20 dias

Decisão sobre abertura da investigação

30 dias após comunicação de que a petição está instruída

Habilitação de novas partes interessadas

20 dias após publicação no D.O.U. da decisão de abrir investigação

Questionários

devolução, pelas partes interessadas

40 dias, contados a partir da expedição do questionário

Audiências

a) solicitação

b) envio dos argumentos a serem apresentados

c) indicação dos representantes legais

d) entrega por escrito das argumentações deduzidas oralmente, para que sejam consideradas

a) 30 dias de antecedência da data que se pretende para sua realização

b) até 10 dias antes da audiência

c) até 5 dias antes da audiência

d) 10 dias após a audiência

Audiência Final

convocação pela Secex para informar os fatos que formam a base de seu julgamento

Não há prazo

Encerramento da instrução

manifestação das partes interessadas a respeito dos fatos que formam a base para a determinação final da Secex

15 dias após a realização da Audiência Final

Tomada de decisões

a) de competência do Secretário da Secex

b) de competência do Secretário da Camex

a) 20 dias após recebimento parecer

b) 10 dias após recebimento parecer

Recurso administrativo

10 dias após ciência da decisão

5 – MEDIDAS DE SALVAGUARDA

Conforme se mencionou na parte inicial deste livro, a aplicação de medidas de salvaguarda não é uma reação a uma concorrência “injusta” do produtor estrangeiro (dumping) ou do governo da empresa exportadora (subsídio). Mas as normas multilaterais permitem que os Membros da OMC apliquem medidas protetivas a setores industriais que sofrerem invasão de produtos importados. É uma medida excepcional e temporária, cujo objetivo declarado é permitir que a indústria nacional afetada eleve o seu grau de competitividade a fim de enfrentar, no futuro, a concorrência estrangeira.

A situação ordinária de aplicação de salvaguardas é aquela criada pelo Artigo XIX do GATT, e regulamentada pelo Acordo de Salvaguardas da OMC. Uma salvaguarda pode ainda ser aplicada no âmbito nacional (pela autoridade comercial brasileira), ou no âmbito regional (pelo Mercosul). Mas há também salvaguardas aplicáveis em situações específicas, contra importações provenientes da República Popular da China. Há ainda uma salvaguarda regional, alcunhada de Mecanismo de Adaptação Competitiva (MAC), e aplicável no comércio entre Argentina e Brasil. Este capítulo examina essas situações.

O princípio geral, segundo as normas da OMC, é de que cada Membro da Organização tem o direito de aplicar medidas de salvaguarda, assim como ocorre em relação às medidas antidumping e às medidas compensatórias. Isto quer dizer que cabe ao país importador a aplicação de salvaguardas em seu território, conforme procedimentos definidos em sua legislação nacional. A esse respeito, o Brasil promulgou o Decreto n. 1.488/95.

No entanto, com a aprovação do “Regulamento Relativo à Aplicação de Medidas de Salvaguarda às Importações Provenientes de Países Não Membros do Mercosul”[346] , a aplicação de salvaguardas, tal como regulamentadas inicialmente pelo Decreto n. 1.488, acabou ficando subsumida em uma das possibilidades de aplicação de salvaguardas no interior do Mercosul ali definidas. No caso, o Decreto n. 2.667 estabelece que, quando estiver sob análise a situação da indústria nacional de um dos quatro países, trata-se “da adoção de medida de salvaguarda pelo Mercosul em nome de um Estado-parte”.

Como se verá a seguir, na prática, quem conduz todo o procedimento é a autoridade nacional do Estado interessado – no caso brasileiro, o Decom. Como, apesar disso, os dois diplomas normativos continuam vigentes, menções ao Decreto n. 1.488/95 serão feitas apenas na medida em que não houver conflitos com dispositivos do Decreto n. 2.667/98.

A) Medidas de salvaguarda em favor da indústria brasileira

5.1 Início da investigação

Basicamente, duas são as possibilidades de se iniciar uma investigação para aplicação de medidas de salvaguarda. A primeira delas, que constitui a regra, é o início por meio de petição protocolada junto ao Decom. A segunda possibilidade é o início pelo Governo Federal: (i) de ofício, pela Secex; ou (ii) pelos demais órgãos e entidades interessadas do Governo Federal[347] , sem que se esclareça quem seriam esses órgãos.

5.1.1 Apresentação da Petição

Para iniciar um processo de salvaguardas, a petição pode ser apresentada ou pela indústria nacional afetada ou por alguma entidade que tenha o poder de representar essa indústria – por exemplo, um sindicato ou uma associação[348] . Apesar de, ao contrário do que ocorre no caso das medidas antidumping e compensatórias, não haver um critério objetivo em relação à representatividade dessa indústria nacional nos Decretos n. 1.488 e 2.667, o Acordo sobre Salvaguardas (ASG) determina que "[...] entender-se-á por indústria nacional o conjunto dos produtores dos bens similares ou diretamente concorrentes que operem dentro do território de um Membro ou aqueles cuja produção conjunta de bens similares ou diretamente concorrentes constitua uma proporção substancial da produção nacional de tais bens."[349]

Observe-se que o termo “proporção substancial” é determinante para fins de representatividade, muito embora, como se disse, ele não tenha sido mensurado pela legislação nacional. A prática brasileira na aplicação de salvaguardas tem demonstrado que existe bastante elasticidade na interpretação daquele termo. De fato, no Caso dos Brinquedos, já se entendeu que tanto 71% (pedido inicial, em 1995) quanto 52,6% (pedido da primeira prorrogação, em 1999) eram números suficientemente representativos da indústria nacional. No Caso do Côco, a representatividade foi de 100%.

Em qualquer situação, a petição deve ser dirigida ao que o Regulamento do Mercosul chama de “órgãos técnicos competentes” do Estado-parte. No caso do Brasil, o órgão competente é o Decom/Secex. E, da mesma forma, todas as demais correspondências, manifestações e documentos referentes ao processo:

Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior

Secretaria de Comércio Exterior

Departamento de Defesa Comercial

Esplanada dos Ministérios – Bloco J

70056-900 – Brasília/DF[350]

5.1.2 Requisitos da Petição

Os requisitos da petição são essencialmente os mesmos em se tratando tanto de petição apresentada pela indústria nacional quanto de petição apresentada em seu nome. Da mesma forma como ocorre no caso de petição apresentada em nome da indústria nacional, o documento deverá indicar a indústria em nome da qual foi feita a petição e o nome das indústrias representadas.

De modo geral, a petição deve fornecer informações sobre o peticionário e sobre o produto objeto de investigação, e ser instruída com: (a) os elementos de prova suficientes de: (i) aumento das importações; (ii) prejuízo grave ou ameaça de prejuízo grave; (iii) nexo causal entre ambos; e (b) plano de ajuste que coloque a produção doméstica em melhores condições de competitividade.

Especificamente, a petição deve conter os seguintes dados[351] :

(i) qualificação do peticionário e de seu representante legal;

(ii) identificação do produto e classificação tarifária (NCM), bem como informações sobre a evolução do Imposto de Importação;

(iii) descrição detalhada do produto importado e do seu similar nacional, incluindo informações sobre a aplicação do produto;

(iv) informações completas sobre a indústria nacional e sobre a representatividade da indústria;

(v) descrição sobre a evolução das importações do produto em questão, bem como indicação das principais firmas importadoras do seu conhecimento e dos preços médios de exportação para o Brasil;

(vi) informação detalhada sobre amplos aspectos da produção nacional, incluindo dados sobre demanda e oferta; e, especialmente,

(vii) um cronograma, ou plano, de ajuste da produção nacional.

Em relação a esse último ponto, que não é de previsão obrigatória segundo o ASG, a legislação nacional prevê que ele deve explicitar, para cada empresa que a compõe, o prazo para tal programa e as medidas a serem adotadas em relação aos seguintes itens: (i) aumento de produtividade; (ii) atualização das técnicas de produção, do produto e das técnicas de gerenciamento; (iii) programa de gastos em pesquisa e desenvolvimento, e aquisição de tecnologia; (iv) programa de qualificação do produto: qualidade, desenho, embalagem, segurança; (v) fatores como prazos de entrega e serviço de assistência técnica; (vi) programa de investimento; (vii) treinamento de mão-de-obra, e (viii) programa de redução dos custos.

Um fator a se destacar é que a petição será sempre mantida em segredo até a abertura da investigação. Seguindo orientação do ASG, a legislação brasileira prevê que somente o país exportador será notificado da existência de petição devidamente instruída, para que se iniciem procedimentos de consulta para tratar das matérias da petição[352] .

Concomitantemente, o Decom realiza exame de admissibilidade da petição e comunica o resultado: (i) ao peticionário; e (ii) aos demais Estados-partes, por intermédio da presidência pro tempore da Comissão de Comércio do Mercosul[353] .

5.1.3 Análise da Petição

A análise da petição é feita pelo Decom. Apesar de não haver maiores parâmetros na legislação sobre salvaguardas[354] , basicamente o Departamento analisa a correção das informações e a viabilidade do plano de ajuste apresentado, com vistas a determinar se há fundamentos suficientes para se abrir uma investigação. Observe-se ainda que não há, na legislação sobre salvaguardas, previsão de solicitação de informações complementares, tal como se verifica no caso das medidas antidumping e compensatórias. Isso não deve significar, no entanto, que não exista tal possibilidade, segundo a discrionariedade administrativa do Decom.

É evidente que a decisão sobre início de uma investigação não vai estar amparada pelas mesmas provas que embasariam uma determinação final sobre as condições para imposição das medidas de salvaguarda. Até mesmo porque os elementos de prova são normalmente coletados no decorrer do processo de investigação. O que precisa restar claro, portanto, é que a autoridade competente precisa estar convencida de que existem suficientes motivos para se iniciar uma investigação.

A próxima etapa, portanto, refere-se à decisão sobre deferimento da petição. Nesse aspecto, chama-se a atenção para o fato de que, ao contrário do que ocorre com as demais medidas de defesa comercial, a legislação sobre salvaguarda não estabelece maiores parâmetros para indeferimento da petição inicial. Acredita-se, no entanto, que o indeferimento terá como causa a ausência ou de elementos formais (petição incompleta) ou de elementos materiais (insuficiência do tocante ao preenchimento das condições para aplicação de medidas ou inadequação do plano de ajuste), de tal forma a que o Decom não se convença de que existem motivos suficientes que justifiquem a abertura da investigação[355] .

De qualquer maneira, o indeferimento da petição implica notificação (i) ao peticionário; e (ii) à Comissão de Comércio do Mercosul, por meio da presidência pro tempore. Tal notificação deverá conter uma decisão devidamente fundamentada sobre os motivos da não-abertura da investigação[356] . Chama-se aqui a atenção para o fato de que o Decreto n. 2.667/98 estabelece que a decisão pela abertura ou não da investigação é da “autoridade de aplicação” do Estado-parte. Conforme se verá, a legislação brasileira acaba distribuindo as principais decisões ora ao Secretário da Secex, ora à Camex. Nesse caso, a decisão sobre indeferimento compete ao Secretário da Secex.

5.1.4 Deferimento da abertura da investigação

Uma vez sendo deferido o pedido de abertura de investigação, alguns procedimentos devem ser respeitados. Observe-se inicialmente que o Decom deve elaborar parecer em que conste basicamente dois elementos: (i) determinação preliminar a respeito da existência de prejuízo grave ou ameaça de prejuízo grave à produção doméstica, causado pelo aumento das importações; e (ii) análise preliminar do plano de ajuste apresentado. Tal parecer deve ser encaminhada aos demais Estados-partes do Mercosul[357] .

Ao mesmo tempo, deve haver publicação no Diário Oficial de uma Circular da Secex a respeito, cujo conteúdo deve incluir. (a) resumo dos elementos de prova que serviram de base para a decisão sobre a abertura; e (b) estabelecimento de: (i) prazo para que as partes interessadas possam apresentar elementos de prova e expor suas alegações; (ii) prazo dentro do qual terão oportunidade de responder às comunicações de outras partes e manifestar suas opiniões a respeito da existência de interesse público na aplicação de medidas de salvaguarda; e (iii) prazo para que tais partes solicitem audiências[358] .

Nesse particular, não há previsão na legislação nacional sobre salvaguardas de que cópia da petição apresentada deverá ser encaminhada a todas as partes conhecidas, como ocorre no caso das medidas antidumping e compensatórias. Concebe-se, no entanto, que deve haver no mínimo a notificação, em razão dos princípios constitucionais de ampla defesa no procedimento administrativo.

5.2 Procedimento de Investigação

A investigação envolve várias etapas destinadas a proporcionar ao Decom as informações necessárias para avaliação sobre necessidade de aplicação de medida de salvaguarda. Durante essas etapas, serão realizados procedimentos de instrução probatória que podem abranger envio de questionários, realização de audiências e verificações in loco.

Tais procedimentos são, de certa forma, semelhantes aos das demais medidas de defesa comercial. Há, no entanto, uma diferença significativa: no caso dos processos de salvaguarda, não se prevê a possibilidade de o Decom fazer uso da melhor informação disponível ou dos fatos disponíveis, tal como se prevê respectivamente no processo antidumping e no sobre medidas compensatórias.

5.2.1 Instrução probatória

Uma vez aceita a petição e iniciado processo de investigação, passa-se para a fase de instrução probatória. Até aqui, todos os documentos foram apresentados somente pela indústria nacional interessada na imposição de medidas de salvaguarda. A partir de agora, outras partes poderão participar ativamente do processo, sendo-lhes permitido responder às comunicações de outras partes, manifestar seus interesses e solicitar audiências, como se viu em relação ao conteúdo da Circular que abre a investigação.

A legislação brasileira segue, assim, previsão do ASG, que estipula que deverá haver “audiências ou outros meios idôneos pelos quais os importadores, os exportadores e outras partes interessadas possam apresentar provas e expor suas razões, e ter ainda a oportunidade de responder à argumentação das outras partes e apresentar suas opiniões, inclusive, entre outras coisas, sobre se a aplicação da medida de salvaguarda seria ou não de interesse público.”[359] .

Apesar de previsão genérica relacionada aos importadores e exportadores, não resta claro quem são as partes interessadas, até mesmo pela utilização do termo “outras partes interessadas”, como se viu acima. Nesse particular, a legislação não é restritiva. Em outras palavras, a publicação da Circular que abre a investigação irá fornecer prazo para que as partes que se considerem interessadas se habilitem no processo[360] e credenciem, por escrito, seus representantes legais[361] .

De qualquer forma, conforme jurisprudência da OMC, apesar de as “partes interessadas” representarem a principal fonte de informações para o Decom, o Departamento não deve se manter passivo e se limitar apenas a essas informações fornecidas pelas partes durante a instrução probatória. Ao contrário, deve realizar uma completa investigação que possa deixá-lo em condição de avaliar todos os fatores pertinentes que guardem relação com a situação da indústria nacional[362] .

5.2.2 Envio de Questionários

Tal como ocorre em relação às demais medidas de defesa comercial, os questionários encaminhados às partes envolvidas são importantes ferramentas para que o Decom possa colher as informações necessárias para embasar eventual medida de salvaguarda. Apesar de o ASG não trazer a previsão do envio de questionários, a legislação nacional estabelece que isso poderá ocorrer[363] – o que é, de fato, a regra. Não se estabelecem aqui, no entanto, maiores detalhes a respeito, tais como prazos para devolução.

Um fator que merece atenção especial diz respeito ao tratamento das informações sigilosas. O ASG, em seu art. 3.2, traz o termo “confidencial”, muito embora não defina o que se deve entender por confidencial nem apresente exemplos de informações que devem ser assim consideradas. Desta forma, conforme jurisprudência da OMC, as autoridades competentes dispõem de certa discrição ao determinar se certa informação deve ou não ser tratada como confidencial[364] .

Sendo assim, as partes de uma investigação podem considerar como sigilosas informações por elas fornecidas, mas nesse caso deverão apresentar uma justificativa bem fundamentada. Uma vez reconhecidas como tais, o Decom deverá tratar as informações como sigilosas e não poderá revelá-las sem consentimento prévio[365] . No caso de o Decom não se convencer de que a informação é sigilosa, caso a parte interessada não queira torná-la pública ou autorizar sua divulgação, ainda que em parte, o Decom tem a prerrogativa de não levar em consideração tal informação[366] .

Já com relação às informações consideradas sigilosas, elas devem ser apartadas dos autos principais, mas, simultaneamente, a parte ou o governo que as fornece deve apresentar resumo não-confidencial que permita compreensão razoável das informações sigilosas. Se esse resumo não for possível, deve ser feita uma justificativa por escrito[367] .

5.2.3 Audiências

As audiências fazem parte das prerrogativas do processo de investigação para garantir a ampla defesa dos interesses das partes interessadas, seguindo-se o art. 3.1 do ASG, mencionado acima. No caso dos processos de salvaguardas, as audiências podem ser solicitadas pelas partes interessadas durante a investigação, mas necessariamente dentro do prazo previamente estabelecido pela Circular que determina a abertura da investigação[368] .

O objetivo das audiências é, basicamente, dar às partes a oportunidade de expressar seus argumentos junto daquelas outras partes que tenham interesses antagônicos na investigação. Apesar de não haver previsão na legislação sobre salvaguardas, também não deve haver qualquer penalidade para a parte que não comparecer às audiências, dado que se trata de oportunidade para ela defender seus interesses, de que necessariamente pode abrir mão.

5.2.4 Verificações in loco

Com o objetivo de verificar a correção das informações fornecidas – que é a finalidade da instrução – prevê-se a possibilidade de o Decom realizar verificações in loco[369] . Tais investigações não são obrigatórias; ao contrário, serão realizadas somente se o Decom entender que seriam convenientes. A legislação sobre salvaguardas não traz, no entanto, maiores detalhes a respeito dos procedimentos a serem adotados, muito embora, pelas suas características, não devam ser diferentes dos procedimentos previstos pelas legislações antidumping e sobre medidas compensatórias.

5.2.5 Avaliação do produto

Conforme se mencionou acima, um fator importante na investigação é o da definição do produto investigado e seus similares. Na prática, o Decom considera as características do produto, o seu uso, o mercado a que se destina e a intercambialidade entre os produtos. No Caso dos Brinquedos, por exemplo, a existência de diferentes tipos de brinquedos (em termos de classificação tarifária) não implicou necessariamente a existência de diferentes mercados, uma vez que o consumidor que pretende comprar um brinquedo pode escolher entre todos os brinquedos existentes no mercado, dado que – no raciocínio adotado – todos têm o mesmo uso: servem “para brincar”. Nesse contexto, o Decom frisou que a tentativa de categorizar diferentes tipos de brinquedo impediria uma análise adequada do mercado, pois isso impossibilitaria uma análise de produtos diretamente concorrentes[370] .

5.2.6 Período da investigação

Conforme já se comentou, o Decom verifica a correção das informações fornecidas pelas partes durante o processo de investigação. O Departamento realiza, desta forma, uma avaliação dos requisitos necessários para aplicação de medidas de salvaguarda, quais sejam: o aumento das importações, o prejuízo sério e o nexo causal entre eles.

Mas as importações aumentaram em que período? O ASG não estabelece explicitamente, o que faz com que a questão fique a cargo das legislações nacionais de cada país. Porém, conforme jurisprudência da OMC, o foco da investigação deve residir no passado recente e não em períodos distantes[371] . No caso do Brasil, a prática até agora tem sido a utilização de um período de referência de cinco anos anteriores à abertura da investigação – período em relação ao qual o peticionário deve informar como evoluíram as vendas daquele produto para o Brasil.

5.3 Determinação do Aumento das Importações

Em relação a essa primeira condição, o Decom deve basicamente determinar se houve aumento e em que condições se processou esse aumento. De fato, diz a norma pertinente: poderá haver aplicação de medida de salvaguarda após demonstração de que “as importações daquele produto (...) tenham aumentado em quantidades tais, seja em termos absolutos seja em proporção à produção nacional, e ocorram em condições tais que causam ou ameaçam causar prejuízo grave ao setor nacional que produz bens similares ou diretamente concorrentes.”[372]

No primeiro caso, trata-se de avaliar o aumento das importações em termos (a) absolutos e (b) relativos, ou seja, neste último caso, o aumento é medido em relação à produção nacional. Para cumprir tal condição, não basta a demonstração de que houve um “simples aumento”, ou seja, de que a quantidade importada no último ano investigado é maior do que um ou dois anos atrás. De fato, conforme jurisprudência da OMC, o aumento deve ser de tal forma recente, repentino e intenso, tanto quantitativa quanto qualitativamente, que seja capaz de causar prejuízo à indústria nacional[373] .

Da mesma forma, segundo a mesma jurisprudência, não se pode simplesmente, para fins de determinação sobre se houve aumento, comparar apenas o nível de importações do início do período investigado com o nível do final do período. Com efeito, uma análise do período intermediário deve demonstrar, de forma inequívoca, que as importações vinham aumentando no período recente, demonstrando não se tratar de um aumento temporário[374] .

Já no segundo caso, ou seja, de “aumento em condições tais”, a legislação sobre salvaguardas dispõe apenas que as condições sob as quais o aumento das importações se processou devem ser tais que causem ou ameacem causar prejuízo à indústria nacional. Sem maiores parâmetros na legislação e na prática nacionais, a jurisprudência da OMC pode fornecer algumas orientações.

Nesse sentido, não se estabelece, por exemplo, que as autoridades competentes são obrigadas a fazer uma análise específica sobre preços ou qualquer outro fator isolado. Na verdade, a frase relaciona-se tanto com as circunstâncias em que os produtos são importados quanto com as circunstâncias do mercado para o qual eles são direcionados. Ambas as circunstâncias devem ser analisadas[375] . Deve-se, assim, considerar as condições de concorrência no mercado importador, e essas condições é que devem determinar se o aumento das importações causa ou ameaça causar prejuízo à indústria nacional[376] . De outra forma, a expressão “em condições tais” refere-se, de uma maneira geral, às condições que se observam no mercado do país importador no momento em que se verifica o aumento das importações[377] .

5.4 Determinação do Prejuízo Grave à Indústria Doméstica

5.4.1 Período da avaliação

A avaliação do prejuízo grave é a segunda tarefa a ser empreendida pelo Decom durante o processo de investigação. Trata-se de verificar se o segundo requisito para aplicação de medida de salvaguarda encontra-se cumprido. A primeira observação que se faz pertinente é que, ao contrário das legislações antidumping e sobre medidas compensatórias, onde se prevê apenas um dano material como condição para aplicação de contra-medidas, a legislação sobre salvaguardas prevê que a indústria nacional deve estar sofrendo ou sendo ameaçada de sofrer um prejuízo “grave”.

Da mesma forma como ocorre no caso do aumento das importações, existe um período que serve de base para que se apure a ocorrência do dano. Sobre ele, a legislação sobre salvaguardas não traz disposição relativa ao período que deve ser abrangido durante a investigação do prejuízo. A prática brasileira, no entanto, tem sido utilizar como referência o mesmo período objeto da análise do aumento de importações – que, como se viu, tem abrangido os cinco anos mais próximos ao início da investigação.

5.4.2 Prova do prejuízo grave

A legislação sobre salvaguardas brasileira estipula que a determinação do prejuízo grave deve ser feita com base na avaliação de todos os fatores relevantes objetivos e quantificáveis relacionados com a indústria nacional[378] . O Decom deve, assim, sempre realizar um exame com base em provas objetivas.

Como se mencionou, o Decom deve realizar um exame objetivo de alguns fatores. Sobre eles, o ASG, em seu art. 4.2(a), determina que, em especial, devam ser considerados “o ritmo de crescimento das importações do produto considerado, bem como seu crescimento em volume, em termos absolutos e relativos; a parcela do mercado interno absorvida pelas importações em acréscimo; a alteração no nível de vendas; a produção; a produtividade; a utilização da capacidade; os lucros e perdas; e o emprego”. Esses fatores foram reproduzidos na legislação nacional, que ainda, seguindo orientação do ASG, também prevê a possibilidade de análise de outros fatores[379] .

Deve-se destacar que, conforme jurisprudência da OMC, as autoridades competentes pela investigação não devem se limitar apenas aos outros fatores explicitamente levantados pelas partes no processo de investigação; mais que isso, as autoridades devem ir além desses fatores, para que possam cumprir a obrigação de avaliação de todos os fatores relevantes[380] .

Por fim, é importante frisar ainda que o prejuízo pode não estar ocorrendo ainda, ou seja, a indústria nacional pode estar diante de uma situação de ameaça de prejuízo grave. Em se tratando da determinação de tal “ameaça”, o Decom deve demonstrar que o prejuízo grave é claramente iminente, o que, de acordo com jurisprudência da OMC, requer um alto grau de probabilidade de que o prejuízo que se está antecipando irá ocorrer num futuro muito próximo.[381] Desta forma, a determinação de ameaça deve ser orientada para o futuro.

Nessa análise, o Decom também deve considerar: a) a taxa de aumento das exportações para o Brasil; b) capacidade de exportação do país de origem ou de exportação, existente ou potencial; c) possibilidade de as exportações resultantes dessa capacidade se destinarem ao mercado brasileiro. Porém, deve-se sempre levar em consideração que tal determinação “será baseada em fatos e não simplesmente em alegações, conjecturas ou possibilidades remotas”[382] .

5.4.3 Metodologia de análise

O ASG não estabelece regras específicas relacionadas com a coleta e a análise dos dados relativos à situação da indústria nacional, cabendo portanto às autoridades competentes definir a melhor metodologia. No caso da legislação brasileira, também não há parâmetros explícitos. Na prática, o Decom deve avaliar cada fator listado no art. 4.2(a); e, em segundo lugar, deve providenciar uma explicação adequada sobre como os fatos, vinculados a esses fatores, dão suporte às determinações a respeito da situação da indústria[383] .

5.4.4 Indústria nacional afetada

Evidentemente, para proceder a essa análise, o Decom necessita definir a indústria nacional – ou, nos termos da legislação, a produção doméstica – a ser considerada. A regra, conforme a OMC, “[...] entender-se-á por indústria nacional o conjunto dos produtores dos bens similares ou diretamente concorrentes que operem dentro do território de um Membro ou aqueles cuja produção conjunta de bens similares ou diretamente concorrentes constitua uma proporção substancial da produção nacional de tais bens.”[384]

O primeiro desses conceitos se relaciona com a quantidade de produtores, e sobre isto observa-se que a indústria nacional deve representar o “conjunto” deles, o que parece ser uma clara referência à totalidade deles. O segundo conceito, por sua vez, diz respeito à quantidade de produção, que deve ser “substancial” para caracterizar os respectivos produtores como uma indústria nacional. Enfim, não há maiores parâmetros na legislação sobre salvaguardas, sendo que, como já se observou acima, a prática do Decom tem dado bastante elasticidade ao conceito de produção doméstica.

5.5 Determinação do nexo causal

A avaliação do nexo causal é a terceira tarefa a ser empreendida pelo Decom durante o processo de investigação. Aqui, trata-se de verificar se o terceiro requisito para aplicação de medida de salvaguarda, qual seja, o de que o prejuízo grave é decorrente do aumento das importações.

Para tanto, o Decom deve proceder da seguinte maneira: (i) analisa os fatores que guardam relação com a situação da indústria nacional; (ii) analisa outros fatores, alheios ao aumento das importações, que possam estar causando prejuízo para a indústria nacional; e (iii) atribui o prejuízo grave da indústria doméstica a suas respectivas fontes. Ou seja, em relação a esse último aspecto, nada impede que outros fatores também estejam causando prejuízo à indústria nacional; no entanto, o aumento das importações, visto isoladamente, deve ser capaz de causar um prejuízo grave. É isso que importa para fins de aplicação de medidas de salvaguarda.

De outra forma, agora com base em jurisprudência da OMC, os fatores a serem observados para fins de determinação do nexo de causalidade são: (i) se a tendência de aumento nas importações coincide com a tendência de queda dos fatores relacionados com o prejuízo grave ou, caso contrário, se existe explicação razoável sobre por que os dados mostram a causalidade; (ii) se as condições de concorrência demonstram um nexo de causalidade entre o aumento das importações e o prejuízo grave; e (iii) se outros fatores relevantes foram analisados e se ficou estabelecido que o prejuízo causado por fatores alheios ao aumento das importações não foi atribuído às importações[385] .

5.6 Avaliação do Plano de Ajuste

A avaliação do Plano de Ajuste é um dos objetivos da investigação; o outro, como se viu, é analisar as condições para imposição de medidas: aumento das importações, prejuízo grave e nexo de causalidade. Uma primeira observação a se frisar é que nada no ASG condiciona a aplicação de medidas de salvaguarda à exigência de planos de ajustamento ou à consideração sobre tais planos. Tal exigência é, conforme já se mencionou, parte da legislação nacional.

De qualquer forma, essa mesma legislação nacional não esclarece maiores parâmetros sobre como é conduzida tal avaliação. No Caso dos Brinquedos, foi criado, durante as investigações, um grupo de trabalho composto por representantes da Secex, da Secretaria de Política Industrial, da Secretaria de Acompanhamento Econômico e do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, cujo objetivo era avaliar o plano de ajustamento proposto à luz da dinâmica da concorrência no mercado internacional em relação ao setor de brinquedos. Esse plano de ajustamento proposto pela Abrinq foi considerado adequado, e 28 empresas (o correspondente a 73% da produção nacional à época) assinaram o termo de compromisso para sua consecução, o qual passaria a ser monitorado durante todo o período de vigência da medida de salvaguarda.

5.7 Determinação preliminar

A determinação preliminar ocorre quando, no decurso da instrução do processo de salvaguardas, o Decom emite parecer a respeito dos fatos e elementos de prova pelas partes, mormente a indústria nacional peticionária. Trata-se de um juízo de valor provisório a respeito das condições necessárias para imposição de medida de salvaguarda. Diz-se “provisório” em oposição ao juízo de valor “definitivo”, que ocorre ao final do processo de investigação, conforme se verá com detalhes abaixo.

Assim como ocorre com as demais medidas de defesa comercial, a legislação sobre salvaguardas brasileira não prevê obrigatoriedade de avaliação preliminar numa investigação de salvaguardas. No entanto, se ocorrer tal avaliação, necessariamente o será durante a instrução. De qualquer forma, é importante considerar que a determinação preliminar não deixa de ser importante na investigação, uma vez que ela é um dos pressupostos para a imposição de medidas provisórias[386] .

A aplicação de medidas de salvaguarda provisórias é, desta forma, uma das possibilidades que surgem após a determinação preliminar feita pelo Decom. Neste aspecto, chama-se a atenção para o fato de que, em qualquer caso, não há obrigatoriedade de aplicação de medidas provisórias, como se observa pela utilização do termo “poderá” ou “poderão”. A aplicação de medida provisória somente é possível se houver: (i) circunstâncias críticas, nas quais qualquer demora possa causar dano dificilmente reparável; (ii) determinação preliminar no sentido de que existem provas de que o aumento das importações causou ou esteja ameaçando causar prejuízo grave à indústria doméstica[387] .

Mas, ao contrário das legislações antidumping e sobre medidas compensatórias, a legislação sobre salvaguardas não prevê como condições para medidas provisórias as seguintes: (i) investigação iniciada há, no mínimo, seis meses; (ii) as partes e os governos interessados terem oportunidade adequada de se manifestarem; e (iii) a Camex ter se convencido de que a medida é necessária para evitar que ocorra dano durante a investigação.

De qualquer forma, a competência para impor medidas provisórias é da Camex[388] . E, em termos de conteúdo, a Resolução que decide pela imposição de medidas provisórias deve trazer: (i) resumo da determinação preliminar no sentido da existência de prejuízo ou ameaça de prejuízo à produção doméstica, por conta do aumento das importações; e (ii) resumo relativo à comprovação da existência de circunstâncias críticas[389] .

A aplicação de medida provisória é feita apenas por meio de aumento do imposto de importação, por meio de adicional à TEC. Isso pode ser feito por meio de (i) alíquota ad valorem ou (ii) alíquota específica, ou mesmo a combinação de ambas[390] . Observe-se assim que a legislação sobre salvaguardas não prevê, ao contrário do que ocorre com as legislações antidumping e sobre medidas compensatórias, a hipótese de prestação de garantia, seja na forma de depósito do valor em dinheiro ou na forma de fiança bancária, mais termo de responsabilidade.

Segundo a legislação nacional, conforme também prevê o ASG, as medidas provisórias terão vigência de 200 dias, não se admitindo prorrogação. Durante esse período, poderá haver suspensão da medida, também por decisão da Camex[391] . Tal prazo deverá ser computado no período da medida definitiva, se aplicada, e de suas prorrogações. E se, ao final da investigação, não se constatarem os pressupostos para aplicação de medida de salvaguarda, deve haver restituição imediata do valor correspondente à medida provisória, de acordo com procedimentos previstos em legislação nacional[392] . Convém mencionar ainda que as consultas, no caso de medidas provisórias, são celebradas depois da aplicação da medida[393] .

5.8 Procedimentos de consulta

Diferentemente do que ocorre nas medidas antidumping, a legislação sobre salvaguardas estipula que o Decom deverá manter consultas com os países exportadores afetados pela eventual medida de salvaguarda. A finalidade dessas consultas é justamente iniciar discussões com vistas ao estabelecimento de uma compensação pela medida a ser aplicada, seguindo-se orientação do ASG. Desta forma, deve-se dar oportunidade a qualquer governo que tenha interesse substancial como país exportador de examinar a informação fornecida pelo peticionário, trocar opiniões e buscar entendimento no tocante às compensações[394] .

Pelo que se observa pela leitura da legislação sobre salvaguardas, tais consultas devem ser realizadas antes da aplicação de uma medida definitiva; portanto, durante a investigação. Há que se observar, de qualquer forma, que a legislação sobre salvaguardas apenas estipula que se dará oportunidade adequada para que se realizem as consultas. Ou seja, não se determina que devam ser obrigatoriamente realizadas, muito embora isso ocorra na prática. A ocorrência ou não depende, evidentemente, do interesse dos países afetados pela medida. Inclusive, o não-comparecimento de um dos países interessados não prejudica o andamento das consultas. Por fim, mencione-se que o resultado dessas consultas deve tomar a forma de um Relatório[395] .

5.9 Encerramento da investigação

5.9.1 Encerramento da Instrução

Ao contrário do que ocorre no caso das medidas antidumping e compensatórias, a legislação sobre salvaguardas não determina que o Decom deverá convocar uma audiência para informar as partes sobre os fatos essenciais sob julgamento que formam a base para sua determinação final.

5.9.2 Encerramento com aplicação de medida

Em qualquer situação de encerramento de investigação, o ato (no caso, ou uma Circular da Secex ou uma Resolução da Camex[396] ) deverá ser publicado no D.O.U. e as partes interessadas deverão ser notificadas. A legislação sobre salvaguardas, no entanto, é silente a respeito de notificações às partes interessadas, ao contrário do que ocorre com as demais medidas de defesa comercial.

O encerramento da investigação, com recomendação para aplicação de medidas de salvaguarda definitivas, ocorrerá quando o Decom constatar que: (i) houve aumento das importações do produto investigado; (ii) há prejuízo ou ameaça de prejuízo grave à indústria doméstica de bens similares ou diretamente concorrentes; e (iii) há nexo causal entre ambos, ou seja, o aumento das importações se deu de tal forma e em tal condição que causou o prejuízo grave ou sua ameaça. Além disso, o parecer do Decom também deverá conter análise a respeito da viabilidade do plano de ajuste proposto pela indústria doméstica. E, da mesma forma, cópia do parecer deverá ser encaminhada aos demais Estados-partes do Mercosul[397] .

A decisão sobre aplicação de medidas definitivas é da Camex que, no entanto, tomará por base não somente o parecer elaborado pelo Decom, como também o relatório sobre as consultas, vistas acima, com os Membros exportadores envolvidos[398] . A legislação sobre salvaguardas estabelece ainda que, no tocante ao conteúdo, a Resolução da Camex deve conter: (a) constatações e conclusões fundamentadas sobre todas as questões pertinentes (i) de fato e (ii) de direito; (b) análise detalhada do caso sob investigação; e (c) demonstração da relevância dos fatores examinados[399] . Da mesma forma como ocorre em relação às decisões em geral do processo de investigação, deve haver publicação da Resolução no D.O.U.

5.9.3 Encerramento sem aplicação da medida

Ao contrário das legislações antidumping e sobre medidas compensatórias, a legislação sobre salvaguardas não prevê expressamente a possibilidade de encerramento da investigação a pedido do peticionário. Sendo assim, as hipóteses claramente definidas de encerramento da investigação sem aplicação de medidas dizem respeito ao não-atendimento de qualquer uma das seguintes condições, verificadas pelo Decom:

a) existência de prejuízo grave ou ameaça de prejuízo grave à indústria nacional, causado pelo aumento de importações; e

b) viabilidade do plano de ajuste e adequação das ações previstas aos objetivos que se propõem[400] .

Como conseqüência do encerramento da investigação sem imposição de medidas definitivas, os valores recolhidos em razão de medida provisória eventualmente aplicada deverão ser imediatamente restituídos, conforme já se fez menção acima.

5.9.4 Cobrança de medidas de salvaguarda

As medidas de salvaguarda podem ser cobradas, ou aplicadas, de duas formas:

(a) como aumento do imposto de importação, por meio de adicional à TEC, sob forma de:

(i) alíquota ad valorem: ou seja, um valor que se acrescenta a uma alíquota-base que, no caso, é o valor aduaneiro, em base CIF, do produto que foi investigado;

(ii) alíquota específica: ou seja, um valor específico para o produto, o qual é fixado em dólares norte-americanos e convertido em moeda nacional;

(iii) pela combinação de ambas; ou

(b) sob forma de restrições quantitativas: ou seja, pelo estabelecimento de cotas para ingresso do produto objeto da medida no território brasileiro[401] .

Em relação a quem cobra e como são cobradas as medidas de salvaguarda, a legislação sobre salvaguardas não traz os detalhes que são encontrados nas legislações antidumping e sobre medidas compensatórias. Além disso, a Lei n. 9.019/95, que prevê esta matéria, não se aplica às medidas de salvaguarda. De qualquer forma, pode-se concluir que, por se tratar de aumento de imposto de importação, quem cobra é a SRF. É a Receita também que, no caso de restrições quantitativas, deve administrar o contingente importado, segundo a distribuição das cotas.

No específico das restrições quantitativas, tal como se prevê no ASG, os níveis devem representar, no mínimo, a média dos últimos três anos. Permite-se, contudo, a redução desse nível, bastando para tanto uma simples justificativa de que isso é necessário para prevenir ou remediar o prejuízo. Além disso, deve-se buscar um acordo entre os países fornecedores com vistas à distribuição das cotas, de tal forma a que se mantenham, em termos proporcionais, os níveis de vendas que vinham sendo verificados no período anterior à aplicação da medida de salvaguarda[402] .

Ainda em termos de aplicação das medidas de salvaguarda, uma regra é fundamental: as medidas são aplicadas contra todos os produtos importados para um dos países do Mercosul[403] , independentemente da origem. Trata-se do princípio da não-seletividade[404] . Existem, no entanto, algumas exceções. Dentre elas, destacam-se:

a) produtos chineses, desde que as medidas de salvaguarda tenham sido aplicadas conforme procedimentos previstos em legislação específica, conforme se verá oportunamente; e

b) produtos oriundos de países em desenvolvimento, desde que não representem mais do que 3% das importações feitas pelo Brasil, e desde que, em conjunto, a quantidade importada de todos os países em desenvolvimento não represente mais do que 9%[405] .

5.9.5 Duração das medidas de salvaguarda

Uma vez impostas as medidas de salvaguarda, a preocupação dos agentes econômicos será seguramente quanto à sua duração. Tal como se observa no ASG, a regra é a seguinte: (i) a medida deve ser aplicada somente na extensão necessária para prevenir ou reparar o prejuízo [decorrente do aumento das importações] e facilitar o ajuste da indústria nacional; (ii) esse período não pode exceder quatro anos, mas se admite prorrogação; e (iii) a medida deve prever liberalização progressiva durante o período de aplicação[406] .

As medidas de salvaguarda podem ser exigidas somente após entrada em vigor das Resoluções da Camex. A esse respeito, é interessante observar ainda que, ao contrário do que ocorre com as medidas antidumping e compensatórias, a legislação sobre salvaguardas não prevê a possibilidade de cobrança retroativa das medidas.

5.10 Processos de revisão

5.10.1 Vigência das medidas de salvaguarda

Conforme se destacou oportunamente, as medidas de salvaguarda devem durar apenas na extensão necessária para reparar o prejuízo e pelo tempo necessário para facilitar o ajuste da indústria nacional. Desta forma, no decorrer da vigência de uma medida definitiva, ela poderá ser objeto de revisão com vistas a sua modificação, para mais ou para menos, ou a sua extinção.

5.10.2 Revisão de metade de período

A revisão de metade de período de uma medida de salvaguarda é iniciada ex officio pela Secex, por meio do Decom. Ou seja, ao contrário do que ocorre com as revisões de meio de período de medidas antidumping e compensatórias, no caso da legislação sobre salvaguardas não se prevê a possibilidade de solicitação de revisão de metade de período por qualquer parte eventualmente interessada.

A revisão de metade de período deve ser iniciada pelo Decom sempre até a metade do período de aplicação da medida, quando esse período for superior a três anos[407] . A legislação sobre salvaguardas, no entanto, não prevê prazo dentro do qual a revisão deve ser concluída.

Em termos de procedimentos, pode-se dizer que: (i) o Decom examina os efeitos concretos produzidos pela medida, com base nos mesmos fatores analisados durante a investigação; e (ii) ao final, o Departamento pode propor a revogação da medida ou a aceleração de seu processo de liberalização. Nesse caso, ou seja, de alteração da medida, (i) o Decom deve elaborar parecer fundamentado sobre as razões para a revogação ou para a aceleração do processo de liberalização; e (ii) a Camex decidirá.

Em resumo, portanto, o que pode acontecer após a revisão de metade de período? (i) a medida pode ser mantida tal como está; (ii) o processo de liberalização da medida pode ser acelerado; ou (iii) a medida pode ser revogada. De qualquer forma, as decisões devem ser sempre publicadas no D.O.U.

5.10.3 Revisão de final de período

Conforme se destacou acima, o prazo de vigência de uma medida de salvaguarda não pode ser superior a quatro anos. E, ao contrário do que ocorre com as medidas antidumping e compensatórias, no caso de ter havido revisão de metade de período de medida de salvaguarda aplicada, a legislação sobre salvaguardas é silente quanto à possibilidade de esse prazo começar a contar a partir da decisão da mais recente dessas revisões. Ao que parece, não há alteração nesse prazo, sobretudo em razão do prazo máximo de aplicação da medida.

Permite-se, desta forma, que haja prorrogação da medida de salvaguarda por outro período igual a quatro anos e, posteriormente, por até mais dois anos, num total de 10 anos de aplicação da medida. Importante frisar ainda que a medida prorrogada não pode ser mais restritiva do que a que vigorava antes da prorrogação e, além disso, deve continuar o processo de liberalização em curso[408] . Observe-se aqui que a legislação sobre salvaguardas faz menção a um período máximo de duração das salvaguardas, ao contrário do que se observa em relação às medidas antidumping e compensatórias.

No caso da revisão de final de período, o pedido pode ser solicitado pela indústria nacional propriamente ou por alguém em seu nome. Neste caso, deve-se apresentar requerimento devidamente fundamentado, demonstrando que a aplicação da medida continua sendo necessária para prevenir ou reparar o prejuízo grave, e que há provas satisfatórias que demonstrem que a produção nacional afetada está em processo de ajuste[409] . Os procedimentos de revisão seguem, no mais, o mesmo rito previsto para a investigação inicial, conforme se observa da leitura do art. 7.2 do ASG.

Sendo assim, a revisão se inicia após o Decom ter se convencido de que o pedido de prorrogação demonstra as condições acima. Da mesma forma, o ato que abre a revisão será publicado no D.O.U., mas a legislação sobre salvaguardas não traz questões específicas a respeito de notificação das partes interessadas.

A legislação sobre salvaguardas não estabelece se há ou não manutenção da medida em vigor durante o período de revisão. Isso poderia suscitar a seguinte dúvida: como a revisão não tem data certa para ter início, ao contrário do que ocorre nas legislações antidumping e sobre medidas compensatórias, pode ser que seja concluída antes do final do período inicial de vigência da medida de salvaguarda; mas o que acontece se a revisão não tiver sido concluída até a data-limite de vigência da medida? Na prática, ainda não há resposta para esta situação.

Por fim: (a) o Decom elabora parecer sobre dois pontos: (i) a aplicação da medida de salvaguarda continua sendo necessária para prevenir ou reparar um prejuízo grave (ou seja, deve ficar demonstrado que a indústria doméstica está sofrendo ou está ameaçada de sofrer prejuízo em virtude do aumento de importações); (ii) há existência de provas de que a indústria está em processo de ajustamento; e, com base nesse parecer, e (b) a Camex decide[410] . E, da mesma forma como ocorre com as investigações iniciais, devem ser celebradas consultas antes da prorrogação da medida de salvaguarda.

A Resolução da Camex relativa à prorrogação deve ter as mesmas características e conteúdos da Resolução que aplica medida definitiva. Ou seja, deve conter: (i) decisões (a) de fato e (b) de direito; (ii) análise detalhada do caso sob investigação; e (iii) demonstração da relevância dos fatores examinados. E, como se tem insistido nisso, deverá ser publicada no D.O.U[411] .

5.11 Revogação e modificação de medidas de salvaguarda

Uma primeira observação que se deve fazer é que, ao contrário das demais medidas de defesa comercial, a legislação sobre salvaguardas suscita dúvidas em relação à possibilidade de suspensão das medidas. Com efeito, o Decreto n. 1.488, estipula, em seu art. 10, que, “desde que constatada a insuficiência ou a inadequação dos esforços no sentido do ajuste pretendido e alterações nas circunstâncias que suscitaram originariamente a aplicação da medida”, a medida poderá ser suspensa.

No entanto, o Decreto n. 2.667, ao tratar da mesma situação, em seu art. 72, estabelece que a medida poderá ser revogada ou ter seu ritmo de liberalização acelerado. Observe-se, assim, que a opção pela suspensão acabou sendo substituída por duas novas opções: a revogação e a modificação da medida. Por outro lado, o Decreto n. 1.488 estipula, em seu art. 4, § 1, que a medida de salvaguarda provisória poderá ser suspensa [por determinação da Camex] antes do prazo de 200 dias. Já o Decreto n. 2.667 é silente a respeito da possibilidade de suspensão de medida provisória.

A modificação das medidas de salvaguarda pode ser resultado, como já se mencionou acima, dos processos de revisão, sobretudo em se tratando de revisão de metade de período. O que se quer mencionar aqui é justamente a possibilidade de tal modificação ocorrer a qualquer tempo, desde que presentes certos pressupostos.

Assim, de forma permanente, a medida de salvaguarda definitiva poderá ser modificada (isto é, ter seu ritmo de liberalização acelerado) caso o Decom constate: (a) que os esforços no sentido do ajuste pretendido estão sendo insuficientes ou insatisfatórios; ou (b) que houve alteração nas circunstâncias que motivaram a aplicação da medida de salvaguarda.

Em relação ao procedimento, a situação é a seguinte: (i) o Decom emite parecer fundamentado a respeito da ocorrência de qualquer uma das duas situações indicadas acima; e (ii) a Camex decide[412] . Persiste, no entanto, dúvida em relação à possibilidade de provocação nesse sentido. Ou seja, sobre se as partes interessadas podem ou não entrar com pedido, demonstrando a ocorrência de um dos pressupostos acima.

5.12 Cláusula do interesse nacional

A idéia da cláusula do interesse público (ou interesse nacional) é permitir que se faça uma avaliação global sobre os efeitos que a aplicação de uma medida de salvaguarda pode acarretar, na esfera doméstica, para o país que aplica essa medida. Sabe-se que as medidas de salvaguarda atingem produtos específicos, mas os impactos normalmente alcançam outros setores e, fora do âmbito produtivo, também podem atingir a economia como um todo e os consumidores em particular. Por conta disso, a cláusula do interesse nacional serviria como uma saída para situações em que se verifica, após análise do custo-benefício de uma medida de salvaguarda, que os efeitos setoriais de proteção para a indústria nacional podem causar sérias distorções no conjunto da economia.

Ao contrário do que ocorre com as legislações antidumping e sobre medidas compensatórias, não há previsão da cláusula do interesse público na legislação sobre salvaguardas. O ASG, em seu art. 3.1, estipula apenas que, durante a investigação, deve ser dada oportunidade para que as partes apresentem suas opiniões, inclusive, sobre se a aplicação de medidas de salvaguarda seria ou não de interesse público. Essa possibilidade acabou sendo reproduzida na legislação nacional[413] , o que faz supor que, se as partes podem alegar razões de interesse público com relação à aplicação de medidas de salvaguarda, é porque existe a possibilidade de a Camex, no caso, fazer uso da cláusula do interesse nacional.

5.13 Revisão

A legislação sobre salvaguardas não prevê, ao contrário do que ocorre com as legislações antidumping e sobre subsídios e medidas compensatórias, que deve haver tribunais arbitrais, administrativos ou ligados ao judiciário, mas em qualquer caso independentes da autoridade que realizou a investigação ou a revisão, com a finalidade de rever as determinações finais sobre dumping e as revisões de tais determinações. De qualquer forma, pela natureza semelhante dos processos de defesa comercial (são administrativos e também se sujeitam às normas constitucionais), pode-se concluir que também são passíveis de recurso administrativo ou ao judiciário.

5.13.1 Recurso Administrativo

A possibilidade de se recorrer, pela via administrativa, das decisões proferidas em processos antidumping é amparada pela Lei n. 9.784/99. Com efeito, nos termos de seu art. 56, “[d]as decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.” Esse recurso, conforme esclarece o § 1 do mesmo art. 56, “será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.”

Segundo o art. 59, o prazo, “[s]alvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida.” A menção à disposição específica permite que, no caso das medidas antidumping, houvesse modificação desse prazo. No entanto, o Decreto n. 1.488 ou n. 2.667 não faz menção ao assunto, pelo que permanece a regra geral de 10 dias, prazo que, com base na leitura do art. 63 da citada Lei, é preclusivo.

O art. 58 esclarece que têm legitimidade para interpor recurso administrativo: “I - os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; II - aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; e IV - os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos.” Em qualquer situação, conforme art. 60, o recorrente deverá, em seu requerimento, “expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos que julgar convenientes.”

5.13.2 Recurso Judicial

No caso do Brasil, não há necessidade de discussão sobre este direito, uma vez que a revisão judicial de lesão ou ameaça de lesão a direito é garantida constitucionalmente, sem exceções[414] . Neste caso, a competência será em regra da Justiça Federal, com possibilidade de recurso aos tribunais superiores: STJ (no caso de violação de norma federal ou tratado) e STF (no caso de violação de norma constitucional).

B) Medida de Salvaguarda Aplicada pelo Mercosul como Entidade Única

Conforme se observou ao início deste capítulo, uma segunda forma de aplicação de salvaguardas foi criada pelas normas do Mercosul. Esta hipótese, que praticamente não é utilizada, visa à proteção da indústria regional. Quanto à forma de aplicação, como regra, é a mesma das medidas de salvaguarda nacionais. Mudam apenas: (i) os parâmetros de análise das condições de aplicação (agora é Mercosul e não Brasil); e (ii) as autoridades de investigação (agora é o Comitê de Defesa Comercial e Salvaguardas do Mercosul e não o Decom) e de aplicação da medida (agora é a Comissão de Comércio do Mercosul e não a Camex).

5.14 Início da investigação

Em relação à aplicação de salvaguardas pelo Mercosul, a legislação prevê apenas a possibilidade de se iniciar uma investigação por meio de petição protocolada junto às Seções Nacionais do Comitê de Defesa Comercial e Salvaguardas do Mercosul (Comitê) – que, no caso do Brasil, é o Decom.

5.14.1 Apresentação da Petição

Para iniciar um processo de salvaguardas, a petição pode ser apresentada ou pela indústria nacional afetada ou por alguma entidade que tenha o poder de representar essa indústria[415] . Da mesma forma, não há maiores parâmetros relacionados com a questão da representatividade dessa indústria. Sabe-se apenas que ela deve representar uma “proporção substancial” da produção do Mercosul em relação àquele produto importado.

Em qualquer situação, a petição deve ser dirigida, como se mencionou, às Seções Nacionais do Comitê. Assim, caso ela seja protocolada no Brasil, deverá ser encaminhada ao Decom que, por sua vez, deverá encaminhar, no prazo de três dias, cópia do pedido a todas as demais Seções Nacionais do Comitê na Argentina, Paraguai e Uruguai, para fins da análise conjunta a que faz menção a legislação[416] .

5.14.2 Requisitos da Petição

Os requisitos da petição são essencialmente os mesmos vistos na situação anterior. Ou seja, a petição deve fornecer informações sobre o peticionário e sobre o produto objeto de investigação, e ser instruída com: (a) os elementos de prova suficientes de: (i) aumento das importações; (ii) prejuízo grave ou ameaça de prejuízo grave; (iii) nexo causal entre ambos; e (b) plano de ajuste que coloque a produção do Mercosul em melhores condições de competitividade[417] .

5.14.3 Análise da Petição

Recebida e distribuída a petição para as Seções Nacionais do Comitê, elas realizarão, em conjunto, o exame de admissibilidade da petição e comunicarão o resultado ao peticionário[418] . Esse exame, apesar da ausência de maiores parâmetros na legislação, visa a verificar a correção das informações e a viabilidade do plano de ajuste apresentado, com vistas a determinar se há fundamentos suficientes para se abrir uma investigação.

A próxima etapa, portanto, refere-se à decisão sobre deferimento da petição. Nesse aspecto, chama-se a atenção para o fato de que a legislação sobre salvaguarda não estabelece maiores parâmetros para indeferimento da petição. Acredita-se, no entanto, que o indeferimento terá como causa a ausência ou de elementos formais (petição incompleta) ou de elementos materiais (insuficiência do tocante ao preenchimento das condições para aplicação de medidas ou inadequação do plano de ajuste), quando a que a Comissão de Comércio do Mercosul (Comissão) não se convença de que existem motivos suficientes que justifiquem a abertura da investigação.

De qualquer forma, caso não seja deferida a petição, o peticionário deverá ser notificado, sendo que o conteúdo dessa notificação deve necessariamente incluir uma decisão devidamente fundamentada sobre os motivos da não-abertura[419] . Em seguida, o processo será arquivado.

5.14.4 Deferimento da abertura da investigação

O deferimento do pedido de abertura de investigação pressupõe alguns procedimentos. Assim, inicialmente, as Seções Nacionais devem elaborar parecer (que seria, no caso, o parecer do Comitê) em que conste basicamente duas coisas: (i) determinação preliminar a respeito da existência de prejuízo grave ou ameaça de prejuízo grave à produção do Mercosul, causado pelo aumento das importações; e (ii) análise preliminar do plano de ajuste apresentado[420] .

Com base nesse parecer das Seções Nacionais é que a Comissão decidirá a respeito. Essa decisão, que tomará a forma de uma Diretriz, tem a finalidade de informar todas as partes interessadas. Seu conteúdo deve abranger: (a) resumo dos elementos de prova que serviram de base para a decisão; e (b) estabelecimento de: (i) prazo para que as partes interessadas possam apresentar elementos de prova e expor suas alegações; (ii) prazo dentro do qual terão oportunidade de responder às comunicações de outras partes e manifestar suas opiniões a respeito da existência de interesse público na aplicação de medidas de salvaguarda; e (iii) prazo para que tais partes solicitem audiências[421] .

Por fim, merece atenção especial o seguinte: como se trata de ato unilateral proveniente de uma Organização Internacional – no caso, o Mercosul – existe a necessidade de sua incorporação ao ordenamento interno brasileiro. Ou seja, a Diretriz da Comissão não tem aplicação imediata no Brasil. A esse respeito, o Regulamento apenas estabelece que a Diretriz deverá ser incorporada aos ordenamentos jurídicos de cada Estado-parte[422] .

5.15 Procedimento de Investigação

A investigação envolve várias etapas destinadas a proporcionar às Seções Nacionais do Comitê as informações necessárias para avaliação sobre necessidade de aplicação de medida de salvaguarda. Durante essas etapas, serão realizados procedimentos de instrução probatória que podem abranger envio de questionários, realização de audiências e verificações in loco.

5.15.1 Instrução probatória

Uma vez aceita a petição e iniciado processo de investigação, passa-se para a fase de instrução probatória. Até aqui, todos os documentos foram apresentados somente pela indústria interessada na imposição de medidas de salvaguarda. A partir de agora, outras partes participarão ativamente do processo, sendo-lhes permitido responder às comunicações de outras partes, manifestar seus interesses e solicitar audiências, como se viu em relação ao conteúdo da Diretriz que abre a investigação.

A legislação, nesse aspecto, segue previsão do ASG, que estipula que deverá haver “audiências ou outros meios idôneos pelos quais os importadores, os exportadores e outras partes interessadas possam apresentar provas e expor suas razões, e ter ainda a oportunidade de responder à argumentação das outras partes e apresentar suas opiniões, inclusive, entre outras coisas, sobre se a aplicação da medida de salvaguarda seria ou não de interesse público.”[423] .

Apesar de previsão genérica relacionada aos importadores e exportadores, não resta claro quem são as partes interessadas, até mesmo pela utilização do termo “outras partes interessadas”, como se viu acima. Nesse particular, a legislação não é restritiva. Em outras palavras, a Diretriz que abre a investigação irá fornecer prazo para que as partes que se considerem interessadas se habilitem no processo e credenciem, por escrito, seus representantes legais[424] .

5.15.2 Envio de Questionários

Questionários poderão ser encaminhados às partes envolvidas, para que se possam colher as informações necessárias para embasar eventual medida de salvaguarda. Apesar de o ASG não trazer a previsão do envio de questionários, a legislação sobre salvaguardas estabelece que isso poderá ocorrer[425] – o que é, de fato, a regra. Não se estabelecem aqui, no entanto, maiores detalhes a respeito, tais como prazos para devolução.

Um fator que merece atenção especial diz respeito ao tratamento das informações sigilosas. Sendo assim, as partes de uma investigação podem considerar como sigilosas informações por elas fornecidas, mas nesse caso deverão apresentar uma justificativa bem fundamentada. Uma vez reconhecidas como tais, as Seções Nacionais deverão tratar as informações como sigilosas e não poderão revelá-las sem consentimento prévio. No caso de as Seções Nacionais não se convencerem de que a informação é sigilosa, caso a parte interessada não queira torná-la pública ou autorizar sua divulgação, ainda que em parte, as Seções Nacionais têm a prerrogativa de não levar em consideração tal informação. Já com relação às informações consideradas sigilosas, a parte ou o governo que as fornece deve apresentar resumo não-confidencial que permita compreensão razoável das informações sigilosas. Se esse resumo não for possível, deve ser feita uma justificativa por escrito[426] .

5.15.3 Audiências

As audiências fazem parte das prerrogativas do processo de investigação para garantir a ampla defesa dos interesses das partes, seguindo-se o art. 3.1 do ASG, mencionado acima. No caso dos processos de salvaguardas, as audiências podem ser solicitadas pelas partes interessadas durante a investigação, mas necessariamente dentro do prazo previamente estabelecido pela Diretriz que determina a abertura da investigação[427] .

5.15.4 Verificações in loco

Com o objetivo de verificar a correção das informações fornecidas – que é a finalidade da instrução – prevê-se a possibilidade de as Seções Nacionais do Comitê realizarem verificações in loco[428] . Tais investigações não são obrigatórias; ao contrário, serão realizadas somente houver o entendimento de que seriam convenientes. A legislação sobre salvaguardas não traz, no entanto, maiores detalhes a respeito dos procedimentos a serem adotados.

5.15.5 Avaliação do produto

Conforme se mencionou acima, um fator importante na investigação é o da definição do produto investigado e seus similares. O Comitê, por meio de suas Seções Nacionais, deve considerar as características do produto, o seu uso, o mercado a que se destina e a intercambialidade entre os produtos. Mas sempre levando em consideração que o mercado a ser considerado diz respeito ao Mercosul e não ao Brasil.

5.15.6 Período da investigação

Conforme já se comentou, as Seções Nacionais verificam a correção das informações fornecidas pelas partes durante o processo de investigação. Elas realizam, desta forma, uma avaliação dos requisitos necessários para aplicação de medidas de salvaguarda, quais sejam: o aumento das importações, o prejuízo sério e o nexo causal entre eles. Esse período, no entanto, não está claramente definido na legislação.

5.16 Determinação do Aumento das Importações

Em relação a essa primeira condição a ser comprovada, o Comitê, por meio de suas Seções Nacionais, deve basicamente determinar se houve aumento e em que condições se processou esse aumento. De fato, diz a norma pertinente: poderá haver aplicação de medida de salvaguarda após demonstração de que “as importações daquele produto (...) tenham aumentado em quantidades tais, seja em termos absolutos seja em proporção à produção nacional, e ocorram em condições tais que causam ou ameaçam causar prejuízo grave ao setor nacional que produz bens similares ou diretamente concorrentes.”[429]

No primeiro caso, trata-se de avaliar o aumento das importações em termos (a) absolutos e (b) relativos, ou seja, neste último caso, o aumento é medido em relação à produção do Mercosul. Já no segundo caso, ou seja, de “aumento em condições tais”, a legislação sobre salvaguardas dispõe apenas que as condições sob as quais o aumento das importações se processou devem ser tais que causem ou ameacem causar prejuízo à indústria do Mercosul.

5.17 Determinação do Prejuízo Grave à Indústria Doméstica

5.17.1 Período da avaliação

A avaliação do prejuízo grave é a segunda tarefa a ser empreendida pelo Comitê durante o processo de investigação. Trata-se de verificar se o segundo requisito para aplicação de medida de salvaguarda encontra-se cumprido. Da mesma forma como ocorre no caso do aumento das importações, existe um período que serve de base para que se apure a ocorrência do dano. Sobre ele, a legislação sobre salvaguardas não traz disposição relativa ao período que deve ser abrangido durante a investigação. Com base em práticas nacionais, pode-se supor que esse período seja igual ao período relativo à análise do aumento das importações – que, em regra, é de cinco anos.

5.17.2 Prova do prejuízo grave

A legislação sobre salvaguardas estipula que a determinação do prejuízo grave deve ser feita com base na avaliação de todos os fatores relevantes objetivos e quantificáveis relacionados com a indústria do Mercosul[430] . O Comitê deve, assim, sempre realizar um exame com base em provas objetivas.

Como se mencionou, o Comitê deve realizar um exame objetivo de alguns fatores. Sobre eles, o ASG, em seu art. 4.2(a), determina que, em especial, devam ser considerados “o ritmo de crescimento das importações do produto considerado, bem como seu crescimento em volume, em termos absolutos e relativos; a parcela do mercado interno absorvida pelas importações em acréscimo; a alteração no nível de vendas; a produção; a produtividade; a utilização da capacidade; os lucros e perdas; e o emprego”. Esses fatores foram reproduzidos na legislação, que ainda, seguindo orientação do ASG, também prevê a possibilidade de análise de outros fatores[431] .

Por fim, é importante frisar ainda que o prejuízo pode não estar ocorrendo ainda, ou seja, a indústria do Mercosul pode estar diante de uma situação de ameaça de prejuízo grave. Nessa análise, o Comitê também deve considerar: a) a taxa de aumento das exportações para o Mercosul; b) capacidade de exportação do país de origem ou de exportação, existente ou potencial; c) possibilidade de as exportações resultantes dessa capacidade se destinarem ao mercado do Mercosul. Porém, deve-se sempre levar em consideração que tal determinação “será baseada em fatos e não simplesmente em alegações, conjecturas ou possibilidades remotas”[432] .

5.17.3 Indústria afetada

Evidentemente, para proceder a essa análise, o Comitê necessita definir a indústria do Mercosul – ou, nos termos da legislação, a produção doméstica – a ser considerada. A regra, conforme a OMC, “[...] entender-se-á por indústria nacional o conjunto dos produtores dos bens similares ou diretamente concorrentes que operem dentro do território de um Membro ou aqueles cuja produção conjunta de bens similares ou diretamente concorrentes constitua uma proporção substancial da produção nacional de tais bens.”[433]

O primeiro desses conceitos se relaciona com a quantidade “de produtores”, e sobre isto observa-se que a indústria do Mercosul deve representar o “conjunto” deles, o que parece ser uma clara referência à totalidade deles. O segundo conceito, por sua vez, diz respeito à quantidade “de produção”, que deve ser “substancial” para caracterizar os respectivos produtores como uma indústria do Mercosul. Enfim, não há maiores parâmetros na legislação sobre salvaguardas.

5.18 Determinação do nexo causal

A avaliação do nexo causal é a terceira tarefa a ser empreendida pelo Comitê durante o processo de investigação. Aqui, trata-se de verificar se o terceiro requisito para aplicação de medida de salvaguarda, qual seja, o de que o prejuízo grave é fruto do aumento das importações.

Para tanto, o Comitê deve proceder da seguinte maneira: (i) analisa os fatores que guardam relação com a situação da indústria do Mercosul; (ii) analisa outros fatores, alheios ao aumento das importações, que possam estar causando prejuízo para a indústria do Mercosul; e (iii) atribui o prejuízo grave da indústria do Mercosul a suas respectivas fontes. Ou seja, em relação a esse último aspecto, nada impede que outros fatores também estejam causando prejuízo à indústria do Mercosul; no entanto, o aumento das importações, visto isoladamente, deve ser capaz de causar um prejuízo grave. É isso que importa para fins de aplicação de medidas de salvaguarda.

5.19 Avaliação do Plano de Ajuste

A avaliação do Plano de Ajuste é um dos objetivos da investigação; o outro, como se viu, é analisar as condições para imposição de medidas: aumento das importações, prejuízo grave e nexo de causalidade. Entretanto, a legislação sobre salvaguardas não esclarece maiores parâmetros sobre como é conduzida tal avaliação. Sabe-se apenas que ela deverá ser realizada pelas Seções Nacionais do Comitê[434] .

5.20 Determinação preliminar

A determinação preliminar ocorre quando, no decurso da instrução do processo de salvaguardas, o Comitê emite parecer a respeito dos fatos e elementos de prova pelas partes, mormente a indústria peticionária. Trata-se de um juízo de valor provisório a respeito das condições necessárias para imposição de medida de salvaguarda. Diz-se “provisório” em oposição ao juízo de valor “definitivo”, que ocorre ao final do processo de investigação, conforme se verá com detalhes abaixo.

Essa determinação preliminar é, na verdade, o parecer que as Seções Nacionais devem elaborar quando decide pela abertura do processo de investigação. De qualquer forma, é importante considerar que a determinação preliminar não deixa de ser importante na investigação, uma vez que ela é um dos pressupostos para a imposição de medidas provisórias[435] .

A aplicação de medidas de salvaguarda provisórias é, desta forma, uma das possibilidades que surgem após a determinação preliminar feita pelas Seções Nacionais. Neste aspecto, chama-se a atenção para o fato de que, em qualquer caso, não há obrigatoriedade de aplicação de medidas provisórias, como se observa pela utilização do termo “poderá” ou “poderão”. A aplicação de medida provisória somente é possível se houver: (i) circunstâncias críticas, nas quais qualquer demora possa causar dano dificilmente reparável; (ii) determinação preliminar no sentido de que existem provas de que o aumento das importações causou ou esteja ameaçando causar prejuízo grave à indústria doméstica do Mercosul[436] .

De qualquer forma, a competência para impor medidas provisórias é da Comissão, como base no parecer do Comitê. Da mesma maneira, tal decisão tomará a forma de uma Diretriz, cujo conteúdo deve trazer: (i) resumo da determinação preliminar no sentido da existência de prejuízo ou ameaça de prejuízo à produção doméstica do Mercosul, por conta do aumento das importações; e (ii) resumo relativo à comprovação da existência de circunstâncias críticas. E, mais uma vez, tal Diretriz deverá ser incorporada aos ordenamentos internos de cada Estado-parte[437] .

A aplicação de medida provisória é feita apenas por meio de aumento do imposto de importação, por meio de adicional à TEC. Isso pode ser feito por meio de (i) alíquota ad valorem ou (ii) alíquota específica, ou mesmo a combinação de ambas[438] . Observe-se assim que a legislação sobre salvaguardas não prevê, ao contrário do que ocorre com as legislações antidumping e sobre medidas compensatórias, a hipótese de prestação de garantia, seja na forma de depósito do valor em dinheiro ou na forma de fiança bancária, mais termo de responsabilidade.

Segundo a legislação, conforme também prevê o ASG, as medidas provisórias terão vigência de 200 dias, não se admitindo prorrogação. Tal prazo deverá ser computado no período da medida definitiva, se aplicada, e de suas prorrogações. E se, ao final da investigação, não se constatarem os pressupostos para aplicação de medida de salvaguarda, deve haver restituição imediata do valor correspondente à medida provisória, de acordo com procedimentos previstos em legislação nacional[439] . Convém mencionar ainda que as consultas, no caso de medidas provisórias, são celebradas depois da aplicação da medida[440] .

5.21 Procedimentos de consulta

Ao contrário do que se prevê em relação às medidas antidumping, a legislação sobre salvaguardas estipula que o Comitê deverá manter consultas com os países exportadores afetados pela eventual medida de salvaguarda. A finalidade dessas consultas é justamente iniciar discussões com vistas ao estabelecimento de uma compensação pela medida a ser aplicada, seguindo-se orientação do ASG. Desta forma, deve-se dar oportunidade a qualquer governo que tenha interesse substancial como país exportador de examinar a informação fornecida pelo peticionário, trocar opiniões e buscar entendimento no tocante às compensações[441] .

Pelo que se observa pela leitura da legislação sobre salvaguardas, tais consultas devem ser realizadas antes da aplicação de uma medida definitiva; portanto, durante a investigação. Há que se observar, de qualquer forma, que a legislação sobre salvaguardas apenas estipula que se dará oportunidade adequada para que se realizem as consultas. Ou seja, não se determina que devam ser obrigatoriamente realizadas, muito embora isso ocorra na prática. A ocorrência ou não depende, evidentemente, do interesse dos países afetados pela medida. Inclusive, o não-comparecimento de um dos países interessados não prejudica o andamento das consultas. Por fim, mencione-se que o resultado dessas consultas deve tomar a forma de um Relatório[442] .

5.22 Encerramento da investigação

5.22.1 Encerramento com aplicação de medida

O encerramento da investigação, com recomendação para aplicação de medidas de salvaguarda definitivas, ocorrerá quando o Comitê, por meio das Seções Nacionais, constatar que: (i) houve aumento das importações do produto investigado; (ii) há prejuízo ou ameaça de prejuízo grave à indústria doméstica do Mercosul de bens similares ou diretamente concorrentes; e (iii) há nexo causal entre ambos, ou seja, o aumento das importações se deu de tal forma e em tal condição que causou o prejuízo grave ou sua ameaça. Além disso, o parecer do Comitê também deverá conter análise a respeito da viabilidade do plano de ajuste proposto pela indústria doméstica do Mercosul.

A decisão sobre aplicação de medidas definitivas é da Comissão, por meio de Diretriz. A Comissão tomará por base somente o parecer elaborado pelo Comitê, assim como o relatório sobre as consultas[443] . A legislação sobre salvaguardas estabelece ainda que, no tocante ao conteúdo, a Diretriz da Comissão deve conter: (a) constatações e conclusões fundamentadas sobre todas as questões pertinentes (i) de fato e (ii) de direito; (b) análise detalhada do caso sob investigação; e (c) demonstração da relevância dos fatores examinados[444] . Da mesma forma como ocorre em relação às decisões em geral da Comissão, deve haver incorporação aos respectivos ordenamentos internos[445] .

5.22.2 Encerramento sem aplicação da medida

As hipóteses claramente definidas de encerramento da investigação sem aplicação de medidas dizem respeito ao não-atendimento de qualquer uma das seguintes condições, verificadas pelo Comitê: (a) existência de prejuízo grave ou ameaça de prejuízo grave à indústria do Mercosul, causado pelo aumento de importações; e (b) viabilidade do plano de ajuste e adequação das ações previstas aos objetivos que se propõem.

Como conseqüência do encerramento da investigação sem imposição de medidas definitivas, os valores recolhidos em razão de medida provisória eventualmente aplicada deverão ser imediatamente restituídos, conforme já se fez menção acima.

5.22.3 Cobrança de medidas de salvaguarda

As medidas de salvaguarda podem ser cobradas, ou aplicadas, de duas formas:

(a) como aumento do imposto de importação, por meio de adicional à TEC, sob forma de:

(i) alíquota ad valorem: ou seja, um valor que se acrescenta a uma alíquota-base que, no caso, é o valor aduaneiro, em base CIF, do produto que foi investigado;

(ii) alíquota específica: ou seja, um valor específico para o produto, o qual é fixado em dólares norte-americanos e convertido em moeda nacional;

(iii) pela combinação de ambas; ou

(b) sob forma de restrições quantitativas: ou seja, pelo estabelecimento de cotas para ingresso do produto objeto da medida no território do Mercosul[446] .

Em relação às restrições quantitativas, tal como se prevê no ASG, os níveis devem representar, no mínimo, a média dos últimos três anos. Mas permite-se a redução desse nível, bastando para tanto uma simples justificativa de que isso é necessário para prevenir ou remediar o prejuízo. Além disso, deve-se buscar um acordo entre os países fornecedores com vistas à distribuição das cotas, de tal forma a que se mantenham, em termos proporcionais, os níveis de vendas que vinham sendo verificados no período anterior à aplicação da medida de salvaguarda[447] .

Ainda em termos de aplicação das medidas de salvaguarda, uma regra é fundamental: as medidas são aplicadas contra todos os produtos importados para um dos países do Mercosul, independentemente da origem[448] . Trata-se do princípio da não-seletividade. A principal exceção a essa regra é a de que as medidas não alcançarão produtos oriundos de países em desenvolvimento, desde que não representem mais do que 3% das importações feitas pelo Mercosul, e desde que, em conjunto, a quantidade importada de todos os países em desenvolvimento não represente mais do que 9%[449] .

5.22.4 Duração das medidas de salvaguarda

Uma vez impostas as medidas de salvaguarda, a preocupação dos agentes econômicos será seguramente quanto à sua duração. Tal como se observa no ASG, a regra é a seguinte: (i) a medida deve ser aplicada somente na extensão necessária para prevenir ou reparar o prejuízo [decorrente do aumento das importações] e facilitar o ajuste da indústria doméstica do Mercosul; (ii) esse período não pode exceder quatro anos, mas se admite prorrogação; e (iii) a medida deve prever liberalização progressiva durante o período de aplicação[450] .

5.23 Processos de revisão

5.23.1 Vigência das medidas de salvaguarda

Conforme se destacou oportunamente, as medidas de salvaguarda devem durar apenas na extensão necessária para reparar o prejuízo e pelo tempo necessário para facilitar o ajuste da produção doméstica do Mercosul. Desta forma, no decorrer da vigência de uma medida definitiva, ela poderá ser objeto de revisão com vistas a sua modificação, para mais ou para menos, ou a sua extinção.

5.23.2 Revisão de metade de período

A revisão de metade de período de uma medida de salvaguarda deve ser iniciada pelo Comitê sempre até a metade do período de aplicação da medida, quando esse período for superior a três anos[451] . A legislação sobre salvaguardas, no entanto, não prevê prazo dentro do qual a revisão deve ser concluída.

Em termos de procedimentos, pode-se dizer que: (i) o Comitê examina os efeitos concretos produzidos pela medida, com base nos mesmos fatores analisados durante a investigação; e (ii) ao final, o Comitê pode propor a revogação da medida ou a aceleração de seu processo de liberalização. Nesse caso, ou seja, de alteração da medida, (i) o Comitê deve elaborar parecer fundamentado sobre as razões para a revogação ou para a aceleração do processo de liberalização; e (ii) a Comissão decidirá.

Em resumo, portanto, o que pode acontecer após a revisão de metade de período?

(i) a medida pode ser mantida tal como está;

(ii) o processo de liberalização da medida pode ser acelerado; ou

(iii) a medida pode ser revogada.

5.23.3 Revisão de final de período

Conforme se destacou acima, o prazo de vigência de uma medida de salvaguarda não pode ser superior a quatro anos. Permite-se, entretanto, que haja prorrogação da medida por outro período igual a quatro anos e, posteriormente, por até mais dois anos, num total de dez anos de aplicação da medida. Importante frisar ainda que a medida prorrogada não pode ser mais restritiva do que a que vigorava antes da prorrogação e, além disso, deve continuar o processo de liberalização em curso[452] .

No caso da revisão de final de período, o pedido pode ser solicitado pela indústria do Mercosul propriamente ou por alguém em seu nome. Neste caso, deve-se apresentar requerimento devidamente fundamentado, demonstrando que a aplicação da medida continua sendo necessária para prevenir ou reparar o prejuízo grave, e que há provas satisfatórias que demonstrem que a produção doméstica do Mercosul está em processo de ajuste[453] . Os procedimentos de revisão seguem, no mais, o mesmo rito previsto para a investigação inicial, conforme se observa da leitura do art. 7.2 do ASG.

Sendo assim, a revisão se inicia após a Comissão, com base em parecer do Comitê, ter se convencido de que o pedido de prorrogação demonstra as condições acima. Da mesma forma, o ato tomará a forma de uma Diretriz e deverá ser incorporado aos ordenamentos internos[454] . E, da mesma forma como ocorre com as investigações iniciais, devem ser celebradas consultas antes da prorrogação da medida de salvaguarda.

A Diretriz da Comissão relativa à prorrogação deve ter as mesmas características e conteúdos da Diretriz que aplica medida definitiva. Ou seja, deve conter: (i) decisões (a) de fato e (b) de direito; (ii) análise detalhada do caso sob investigação; e (iii) demonstração da relevância dos fatores examinados[455] .

5.24 Revogação e modificação de medidas de salvaguarda

A modificação das medidas de salvaguarda pode ser resultado, como já se mencionou acima, dos processos de revisão, sobretudo em se tratando de revisão de metade de período. O que se quer mencionar aqui é justamente a possibilidade de tal modificação ocorrer a qualquer tempo, desde que presentes certos pressupostos.

Assim, de forma permanente, a medida de salvaguarda definitiva poderá ser modificada (isto é, ter seu ritmo de liberalização acelerado) caso o Comitê constate: (a) que os esforços no sentido do ajuste pretendido estão sendo insuficientes ou insatisfatórios; ou (b) que houve alteração nas circunstâncias que motivaram a aplicação da medida de salvaguarda. Em relação ao procedimento, a situação é a seguinte: (i) o Comitê emite parecer fundamentado a respeito da ocorrência de qualquer uma das duas situações indicadas acima; e (ii) a Comissão decide, por meio de Diretriz[456] .

5.25 Cláusula do interesse público

A idéia da cláusula do interesse público é permitir que se faça uma avaliação global sobre os efeitos que a aplicação de uma medida de salvaguarda pode acarretar, na esfera interna, para quem aplica essa medida. Sabe-se que as medidas de salvaguarda atingem produtos específicos, mas os impactos normalmente alcançam outros setores e, fora do âmbito produtivo, também podem atingir a economia como um todo e os consumidores em particular. Por conta disso, a cláusula do interesse nacional serviria como uma saída para situações em que se verifica, após análise do custo-benefício de uma medida de salvaguarda, que os efeitos setoriais de proteção para a indústria doméstica podem causar sérias distorções no conjunto da economia.

Ao contrário do que ocorre com as legislações antidumping e sobre medidas compensatórias, não há previsão da cláusula do interesse público na legislação sobre salvaguardas do Mercosul. O ASG, em seu art. 3.1, estipula apenas que, durante a investigação, deve ser dada oportunidade para que as partes apresentem suas opiniões, inclusive, sobre se a aplicação de medidas de salvaguarda seria ou não de interesse público. Essa possibilidade acabou sendo reproduzida na legislação[457] , o que faz supor que, se as partes podem alegar razões de interesse público com relação à aplicação de medidas de salvaguarda, é porque existe a possibilidade de a Comisão, no caso, fazer uso da cláusula do interesse público no contexto do Mercosul.

5.25 Revisão

A legislação sobre salvaguardas não prevê, ao contrário do que ocorre com as legislações antidumping e sobre subsídios e medidas compensatórias, que deve haver tribunais arbitrais, administrativos ou ligados ao judiciário, mas em qualquer caso independentes da autoridade que realizou a investigação ou a revisão, com a finalidade de rever as determinações finais sobre dumping e as revisões de tais determinações.

Essa questão deve ser analisada sob dois prismas: (a) recursos no âmbito do Mercosul; e (b) recursos no âmbito interno. No âmbito do Mercosul, isto deverá ser realizado pelas instâncias administrativas. O recurso ao sistema do Protocolo de Olivos também é, em teoria, possível, mas dependeria do preenchimento dos requisitos de personalidade. No âmbito interno, o recurso será, em regra, contra a norma que incorporou a medida no âmbito nacional.

C) Salvaguardas contra produtos chineses

A possibilidade de aplicação de salvaguardas específicas contra produtos chineses (as chamadas salvaguardas transitórias) é decorrente dos compromissos assumidos pela República Popular da China quando de sua acessão à OMC. Com efeito, o Protocolo de Acessão da República Popular da China estabeleceu uma série de exigências a serem observadas por aquele país e, ao mesmo tempo, deu aos demais Membros uma série de prerrogativas em relação ao comércio envolvendo produtos chineses. As salvaguardas contra produtos chineses foram recentemente regulamentadas pelo Brasil por meio dos Decretos n. 5.556 e n. 5.558, ambos de 5 de outubro de 2005. O primeiro destina-se às importações de produtos à exceção de têxteis, que são objeto justamente do segundo decreto.

O Protocolo cria duas espécies de salvaguardas aplicáveis contra as importações de produtos chineses: as salvaguardas transitórias e das salvaguardas sobre têxteis. As salvaguardas transitórias podem ser utilizadas por qualquer Membro da OMC, até dezembro de 2013, exclusivamente contra a China, ou seja, são seletivas, ao contrário das estabelecidas com base no Acordo de Salvaguardas da OMC.

5.27 Salvaguardas contra produtos não-têxteis

Em relação a produtos não-têxteis, a indústria nacional que concorre com os produtos chineses deve fazer seu pedido ao Decom, demonstrando a ocorrência de: (i) aumento de importações de produtos chineses; (ii) desorganização do mercado nacional (ou seja, que tal indústria nacional está sofrendo um “dano” importante); e (iii) o nexo de causalidade, isto é, o dano ocorre por causa dos produtos chineses. É importante destacar que a indústria nacional não precisa, nesse tipo de salvaguarda, apresentar um plano de ajuste ou de reestruturação.

Uma outra possibilidade ainda envolve a situação de desvio de comércio. Nesses casos, a indústria nacional pode solicitar ao Decom a aplicação de medida de salvaguarda sempre quando um outro país (África do Sul, por exemplo) aplica medida de salvaguarda contra a China e, em razão dessa medida que restringe as importações chinesas para aquele mercado (sul-africano, no exemplo), as exportações chinesas passam a ser direcionadas para o Brasil. Também nesse caso não se exige plano de ajuste[458] . Depois de constatado o prejuízo do setor reclamante, e não havendo acordo entre os governos, a medida será encaminhada para aprovação da Câmara de Comércio Exterior (Camex). As salvaguardas poderão ser feitas por meio de uma adicional à Tarifa Externa Comum (TEC), por restrições quantitativas (cotas), ou ambas.

O Decom, imediatamente após receber a petição, irá convidar a China para celebrar consultas, ou seja, para tentar obter um acordo com vistas à redução das importações. Se não houver acordo, inicia-se a investigação e, como resultado, podem ser então aplicadas medidas de salvaguarda na forma de aumento do imposto de importação, na forma de cotas ou por meio da combinação de ambas. A medida poderá ter duração de dois ou três anos, dependendo da natureza do aumento das importações. Em qualquer situação, as salvaguardas contra produtos chineses podem vigorar apenas até dezembro de 2013.

O Protocolo de Acessão prevê outras regras que fogem ao padrão da OMC. Por exemplo, antes da aplicação das medidas de salvaguardas o país importador deve realizar consultas com o governo chinês, para tentar negociar uma “restrição voluntária à exportação”. A medida também pode ser aplicada “pelo tempo necessário”, o que significa que pode ir além dos oito anos previstos pelo Acordo sobre Salvaguardas. Também não há revisão da necessidade de liberalização progressiva da medida, que pode ser uma tarifa ou uma restrição quantitativa.

O Decreto define a existência de “desorganização de mercado” quando as importações de um produto da China estejam aumentando rapidamente, em termos absolutos ou relativos, de forma que sejam uma causa significativa de dano material ou ameaça de dano material à indústria doméstica do produto similar ou diretamente concorrente. Prevê-se ainda a possibilidade de salvaguardas que poderão ser adotadas em circunstâncias críticas, por um período máximo de 200 dias, quando a demora na aplicação da medida definitiva puder causar dano de difícil reparação[459] .

5.28 Salvaguardas contra produtos têxteis

Já com relação aos produtos têxteis provenientes da China, os procedimentos são semelhantes em relação ao pedido feito pela indústria doméstica. Ou seja, ela deve demonstrar que há (i) aumento de importações de produtos têxteis chineses; (ii) desorganização do mercado nacional (ou seja, que tal indústria nacional está sofrendo um “dano” importante); e (iii) o nexo de causalidade, isto é, o dano ocorre por causa dos produtos chineses. Também se deve mencionar que não há qualquer exigência relativa à apresentação de um plano de ajuste ou de reestruturação da indústria têxtil nacional.

No caso dos têxteis, porém, as consultas entre os governos do Brasil e China ficam condicionadas ao seguinte: a China deve necessariamente auto-limitar a venda de produtos têxteis para o Brasil. Se não o fizer, o Decom poderá imediatamente solicitar a aplicação de medidas de salvaguarda que, nesse caso, significa limitar quantitativamente (isto é, impor cotas) aos produtos têxteis vindos da China. As salvaguardas contra produtos têxteis podem durar no máximo um ano e, em qualquer situação, podem vigorar apenas até dezembro de 2008.

Quadro IX: Salvaguardas contra Produtos Provenientes da China

Medida

Fundamentos

Prazos

Salvaguardas Transitórias

- importações causam ou ameaçam causar perturbação do mercado nacional

- desvio de comércio para mercado nacional

- Aplicáveis até Dezembro/2013

- Aplicável por dois ou três anos (com renovações)

Salvaguardas para produtos têxteis

- aumento das importações causam ou ameaçam causar desorganização do mercado

- limite quantitativo de 7,5% por ano sobre o crescimento das importações chinesas

- Aplicáveis até 2008

- Aplicáveis por um ano (com renovações)

Salvaguardas Temporárias

Circunstâncias críticas

Período máximo de 200 dias

D) Salvaguardas contra produtos argentinos

5.29 Mecanismo de Adaptação Competitiva

A possibilidade de aplicação de salvaguardas específicas contra produtos argentinos está prevista em um Protocolo Adicional ao Acordo de Complementação Econômica (ACE) n. 14, assinando entre Brasil e Argentina em 1.º de fevereiro de 2006. O Protocolo prevê a criação de um Mecanismo de Adaptação Competitiva (MAC), nome pelo qual as salvaguardas específicas contra produtos argentinos (e vice-versa) serão designadas.

Em relação aos procedimentos, prevê-se que a indústria nacional que concorre com os produtos argentinos deve fazer seu pedido ao Decom, demonstrando a ocorrência de: (i) aumento substancial das importações; (ii) dano importante ou ameaça de dano importante à indústria doméstica; e (iii) o nexo de causalidade, isto é, o dano ocorre por causa dos produtos argentinos. A petição deverá conter ainda um detalhamento dos fatos que a fundamentam, além de trazer algumas informações relacionados com o produto e com sua comercialização.[460] A representatividade deve abranger no mínimo 35% da indústria nacional do produto similar ou diretamente concorrente.

Uma vez recebida a petição, o Decom deverá fazer um Relatório a respeito das condições de aplicação da salvaguarda. Esse relatório deverá ser encaminhado para a Comissão de Monitoramento do Comércio Bilateral (Comissão) que, em caso de parecer favorável do Decom, deverá imediatamente chamar para consulta os setores privados envolvidos.[461] Essa possibilidade de consulta entre os setores privados é inédita em termos de salvaguarda.

Caso as consultas sejam infrutíferas, o Decom inicia os procedimentos de investigação. Antes, no entanto, a indústria peticionaria deverá complementar sua petição, apresentando as informações adicionais necessárias com vistas ao atendimento dos requisitos para aplicação da salvaguarda. Somente após a petição estar devidamente completa é que o Decom decidirá pela abertura da investigação. Entre essas informações complementares, a indústria nacional deverá apresentar proposta dos elementos para compor um Programa de Adaptação Competitiva (PAC). O PAC tem as características de um cronograma de ajustamento.

Se, ao final da investigação, a recomendação do Decom for pela aplicação do MAC, abrir-se-á prazo de dez dias para novas consultas entre as partes envolvidas. E, somente após tais consultas restarem igualmente infrutíferas, é que o Estado importador poderá aplicar o MAC. A salvaguarda consistirá ou no estabelecimento de uma quota anual ou em uma tarifa para as importações do produto considerado. Em qualquer uma das situações, o MAC deverá ter como propósito reparar o dano à indústria doméstica e, ao mesmo tempo, preservar as características das correntes de comércio entre Brasil e Argentina.[462]

Uma vez aplicada a salvaguarda, o PAC deverá ser colocado em prática em no máximo 90 dias. Chama-se a atenção aqui para o fato de que o Programa de Adaptação Competitiva deverá ser definido em conjunto pelos dois lados envolvidos, incluindo tanto os setores privados quanto os setores públicos. Mas, no caso de não haver acordo quanto aos termos do PAC, o Estado importador terá a prerrogativa de implementá-lo de acordo com as características que entender serem mais adequadas.[463]

O MAC terá a duração máxima de três anos, podendo ser prorrogado por mais um ano. A revisão de metade de período também é obrigatória aqui. Nesse período de vigência da medida, tanto o MAC quanto o PAC serão constantemente monitorados. No primeiro caso, caberá ao Decom a análise mensal da salvaguarda, enquanto a Comissão será responsável pela avaliação quadrimensal do Programa.[464]

Um aspecto muito importante a se destacar em termos desse mecanismo específico de salvaguardas é a previsão de recurso, por parte do Estado exportador e dentro de um prazo de 15 dias após a adoção do MAC, a um Grupo de Especialistas. Esse Grupo de Especialistas, composto por expertos em matéria de salvaguardas, irá analisar se as medidas adotadas pelo Estado importador atendem as condições estabelecidas. Esse Grupo encaminhará um Relatório à Comissão e, caso a recomendação seja pela ilegalidade do MAC, o Estado importador deverá encerrá-la dentro de um prazo de 30 dias após ter sido comunicado pela Comissão.[465]

BIBLIOGRAFIA

BARRAL, Welber. Dumping e comércio internacional: A Regulamentação Antidumping após a Rodada Uruguai. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

BARRAL, Welber (org.) Negociações comerciais multilaterais. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2003.

BROGINI, Gilvan. OMC e indústria nacional. São Paulo: Aduaneiras, 2004.

BARROS, Maria Carolina Mendonça de. Antidumping e Protecionismo. São Paulo: Aduaneiras, 2003.

FARIA, Fabio Martins. A Defesa Comercial: origens e regulamentação das medidas antidumping, compensatórias e de salvaguardas. São Paulo: Aduaneiras, 2002.

GUEDES, Josefina Maria M. M., PINHEIRO, Silvia M. Antidumping, subsídios e medidas compensatórias. São Paulo: Aduaneiras, 1996.

LIMA-CAMPOS, Aluísio. Nineteen proposals to curb abuses in antidumping and countervailing duty proceedings. Journal of World Trade, v. 39, n. 2, 2005, p. 239-280.

Organization: Practice and Procedure. 2. ed. New York: Cambridge University Press, 2004.

PALMETER, David, MAVROIDIS, Petros C. Dispute Settlement in the World Trade

ZANARDI, Maurizio. Antidumping: What Are the Numbers to Discuss at Doha? World Economy , v. 27, n. 33, 2004, p. 403-433.

ÍNDICE

1 – DEFESA COMERCIAL

1.1 Proteção da indústria nacional

1.2 As justificativas para a proteção à indústria

1.3 Formas de proteção

1.4 Efeitos econômicos do protecionismo

1.5 Medidas regulamentadas no comércio internacional

1.5.1 Exceções Permanentes

1.5.2 Exceções Contingenciais

1.5.3 Medidas de Defesa Comercial

1.6 O futuro das medidas de proteção à indústria nacional

2 - MEDIDAS DE DEFESA COMERCIAL

2.1 Medidas antidumping

2.2 Medidas compensatórias

2.3 Medidas de salvaguarda

2.4 Fundamentos e implicações políticas

2.5 Recurso à OMC

2.6 Requisitos para impor medidas de defesa comercial

2.7 Órgãos envolvidos na investigação

2.8 Propostas de reforma

3 – MEDIDAS ANTIDUMPING

3.1 Início da investigação

3.1.1 Apresentação da Petição

3.1.2 Requisitos da Petição

3.1.3 Análise da Petição

3.1.4 Deferimento da abertura da investigação

3.2 Procedimento de Investigação

3.2.1 Instrução probatória

3.2.2 Envio de Questionários

3.2.3 Audiências

3.2.4 Investigações in loco

3.2.5 Melhor Informação Disponível

3.2.6 Avaliação do produto

3.2.7 Período da investigação

3.3 Cálculo do valor normal

3.3.1 Economias de mercado

3.3.2 Países não-economias de mercado

3.3.3 Países em transição

3.4 Cálculo do preço de exportação

3.5 Margem de dumping

3.5.1 Comparação justa

3.5.2 Margem de minimis

3.6 Avaliação do dano

3.6.1 Período da avaliação

3.6.2 Prova do dano

3.6.3 Metodologia da análise

3.6.4 Subcotação

3.6.5 Indústria nacional afetada

3.6.6 Ameaça de dano

3.6.7 Exemplo: Tripolifosfato

3.7 Nexo causal

3.8 Determinação preliminar

3.9 Compromisso de preços

3.10 Encerramento da investigação

3.10.1 Encerramento da Instrução

3.10.2 Encerramento com aplicação de medida

3.10.3 Encerramento sem aplicação da medida

3.10.4 Cobrança de direitos AD

3.10.5 Retroatividade dos direitos AD

3.10.6 Direito AD inferior à margem

3.10.7 Duração dos direitos AD

3.10.8 Situações específicas

3.11 Processos de revisão

3.11.1 Vigência dos direitos AD

3.11.2 Revisão de meio de período

3.11.3 Revisão de final de período

3.11.4 Pedido de revisão

3.11.5 Procedimento de revisão

3.11.6 Revisão sumária

3.11.7 Revisão de compromisso de preços

3.12 Revisão Judicial

3.12.1 Recurso Administrativo

3.12.2 Recurso Judicial

3.13 Suspensão dos direitos AD

3.13.1 Condições para suspensão

3.13.2 Cláusula do interesse nacional

3.14 Prazos

4 – MEDIDAS COMPENSATÓRIAS

4.1 Início da investigação

4.1.1 Apresentação da Petição

4.1.2 Requisitos da Petição

4.1.3 Análise da Petição

4.1.4 Deferimento da abertura da investigação

4.2 Procedimentos de Consulta

4.3 Procedimento de Investigação

4.3.1 Instrução probatória

4.3.2 Envio de Questionários

4.3.3 Audiências

4.3.4 Investigações in loco

4.3.5 Utilização dos Fatos Disponíveis

4.3.6 Avaliação do produto

4.3.7 Período da investigação

4.4 Determinação do Subsídio

4.4.1 Determinação da especificidade

4.4.2 Cálculo do montante do subsídio

4.4.3 Montante de minimis

4.5 Determinação do dano

4.5.1. Dano para fins de medidas compensatórias

4.5.2 Período da avaliação

4.5.3 Prova do dano

4.5.4 Indústria nacional afetada

4.5.5 Ameaça de dano

4.6 Nexo causal

4.7 Determinação preliminar

4.8 Compromisso de preços

4.9 Encerramento da investigação

4.9.1 Audiência final

4.9.2 Encerramento com aplicação de medida

4.9.3 Encerramento sem aplicação da medida

4.9.4 Cobrança de direitos compensatórios

4.9.5 Retroatividade dos direitos compensatórios

4.9.6 Direito compensatório inferior ao montante

4.9.7 Duração dos direitos compensatórios

4.9.8 Situações específicas

4.10 Processos de revisão

4.10.1 Vigência das medidas compensatórias

4.10.2 Revisão de meio de período

4.10.3 Revisão de final de período

4.10.4 Pedido de revisão

4.10.5 Procedimento de revisão

4.10.6 Revisão sumária

4.10.7 Revisão de compromisso de preços

4.11 Revisão

4.11.1 Recurso Administrativo

4.11.2 Recurso Judicial

4.12 Suspensão dos direitos compensatórios

4.12.1 Condições para suspensão

4.11.2 Cláusula do interesse nacional

4.13 Prazos

5 – MEDIDAS DE SALVAGUARDA

5.1 Início da investigação

5.1.1 Apresentação da Petição

5.1.2 Requisitos da Petição

5.1.3 Análise da Petição

5.1.4 Deferimento da abertura da investigação

5.2 Procedimento de Investigação

5.2.1 Instrução probatória

5.2.2 Envio de Questionários

5.2.3 Audiências

5.2.4 Verificações in loco

5.2.5 Avaliação do produto

5.2.6 Período da investigação

5.3 Determinação do Aumento das Importações

5.4 Determinação do Prejuízo Grave à Indústria Doméstica

5.4.1 Período da avaliação

5.4.2 Prova do prejuízo grave

5.4.3 Metodologia de análise

5.4.4 Indústria nacional afetada

5.5 Determinação do nexo causal

5.6 Avaliação do Plano de Ajuste

5.7 Determinação preliminar

5.8 Procedimentos de consulta

5.9 Encerramento da investigação

5.9.1 Encerramento da Instrução

5.9.2 Encerramento com aplicação de medida

5.9.3 Encerramento sem aplicação da medida

5.9.4 Cobrança de medidas de salvaguarda

5.9.5 Duração das medidas de salvaguarda

5.10 Processos de revisão

5.10.1 Vigência das medidas de salvaguarda

5.10.2 Revisão de metade de período

5.10.3 Revisão de final de período

5.11 Revogação e modificação de medidas de salvaguarda

5.12 Cláusula do interesse nacional

5.13 Revisão

5.13.1 Recurso Administrativo

5.13.2 Recurso Judicial

B) Medida de Salvaguarda Aplicada pelo Mercosul como Entidade Única

5.14 Início da investigação

5.14.1 Apresentação da Petição

5.14.2 Requisitos da Petição

5.14.3 Análise da Petição

5.14.4 Deferimento da abertura da investigação

5.15 Procedimento de Investigação

5.15.1 Instrução probatória

5.15.2 Envio de Questionários

5.15.3 Audiências

5.15.4 Verificações in loco

5.15.5 Avaliação do produto

5.15.6 Período da investigação

5.16 Determinação do Aumento das Importações

5.17 Determinação do Prejuízo Grave à Indústria Doméstica

5.17.1 Período da avaliação

5.17.2 Prova do prejuízo grave

5.17.3 Indústria afetada

5.18 Determinação do nexo causal

5.19 Avaliação do Plano de Ajuste

5.20 Determinação preliminar

5.21 Procedimentos de consulta

5.22 Encerramento da investigação

5.22.1 Encerramento com aplicação de medida

5.22.2 Encerramento sem aplicação da medida

5.22.3 Cobrança de medidas de salvaguarda

5.22.4 Duração das medidas de salvaguarda

5.23 Processos de revisão

5.23.1 Vigência das medidas de salvaguarda

5.23.2 Revisão de metade de período

5.23.3 Revisão de final de período

5.24 Revogação e modificação de medidas de salvaguarda

5.25 Cláusula do interesse público

5.26 Revisão

C) Salvaguardas contra produtos chineses

5.27 Salvaguardas contra produtos não-têxteis

5.28 Salvaguardas contra produtos têxteis

D) Salvaguardas contra produtos argentinos

5.29 Mecanismo de Adaptação Competitiva

5.30 Prazos

1. Art. XVIII.4.

2. Hoekman & Kostecki, 2002, p. 190.

3. Art. XIX.1.a. No GATT 1994, o Art. XIX.1.b. prevê que, em circunstâncias similares, as Partes Contratantes podem também limitar a exportação do produto para o mercado afetado.

4. Acordo sobre Salvaguardas, art. 11. Apesar desta proibição, vários governos continuam a negociar restrições voluntárias, normalmente sob a modalidade quotas anuais de exportação.

5. Todos os dados seguintes foram compilados com base nos documentos G/L/758 e G/L/707, da OMC.

6. ASMC, art. 5.

7. Todos os dados seguintes foram compilados com base nos documentos G/L/754 e G/L/711, da OMC.

8. ASG, art. 8.1. Na prática, essa compensação dificilmente ocorre.

9. ASG, art. 2.2.

10. Todos os dados seguintes foram compilados com base nos documentos G/L/761 e G/L/703, da OMC.

11. São as seguintes disputas: (i) sobre medidas antidumping: 60, 122, 132, 136-162, 141, 184, 217-234, 219, 244, 264, 268, 269-286, 282, 295; (ii) sobre medidas compensatórias: 22, 138, 212, 213, 257, 296; (iii) sobre medidas de salvaguarda: 33, 98, 121, 166, 177-178, 192, 202, 207, 248-249-251-252-253-254-258-259.

12. Especialmente: GATT, arts. VI e XIX, Acordo sobre Implementação do Artigo VI (Antidumping), Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias, e Acordo sobre Salvaguardas.

13. Conforme, no Brasil, art. 1, § 1, do Dec. 1.602/95 (medidas antidumping); art. 1, § 1, do Dec. 1.751/95 (medidas compensatórias); e art. 2, § 1, do Dec. 1.488/95 (medidas de salvaguarda).

14. Conforme, no Brasil, o art. 1, § 2, do Dec. 1.602/95 (medidas antidumping); e art. 1, § 2, do Dec. 1.751/95 (medidas compensatórias). Previsão similar encontra-se no art. VI do GATT.

15. Decreto n. 1.602/95, art. 61, caput; Decreto n. 1.751/95, art. 71, caput; Decreto n. 1.488/95, art. 2, § 2, e 3, § 2.

16. Decreto n. 1.488/95, art. 3, § 5; Decreto n. 2.667/98, art. 62, § 1. Não há disposição similar nos Dec. 1.602/95 e 1.751/95.

17. Decreto n. 1.602/95, art. 61, par. ún.; Decreto n. 1.751/95, art. 71, par. ún.

18. Guatemala – Cimento II, WT/DS156/R, par. 8.95.

19. Decreto n. 1.602/95, art. 63, § 2; Decreto n. 1.751/95, art. 72, § 2; Decreto n. 2.667/98, art. 83.

20. Decreto n. 1.602/95, art. 63, § 3; Decreto n. 1.751/95, art. 72, § 3.

21. Decreto n. 1.602/95, art. 64, caput; Decreto n. 1.751/95, art. 73, caput; Decreto n. 1.488/95, art. 2, § 2.

22. Decreto n. 1.602/95, art. 64, § 1; Decreto n. 1.751/95, art. 73, § 1; Decreto n. 2.667/98, art. 44, § 1, por exemplo.

23. Decreto n. 1.602/95, art. 64, § 2; Decreto n. 1.751/95, art. 73, § 2; Decreto n. 2.667/98, art. 57, 62, entre outros.

24. Circular SECEX n. 59/01, art. 2.1 e 2.2.

25. Circular SECEX n. 59/01, art. 2.4.

26. Circular SECEX n. 59/01, art. 2.6.

27. Ver, ao final, quadro relativo aos principais órgãos envolvidos em matéria de defesa comercial e as possibilidades de recurso de suas decisões.

28. Decreto n. 4.732/03, art. 2, XV.

29. Decreto n. 4.732/03, art. 4.

30. Decreto n. 5.532/05, art. 14.

31. Decreto n. 5.532/05, art. 17.

32. Decreto 3.959, de 10 de outubro de 2001.

33. Lei n. 9.019/95, art. 7º, par. 2.

34. Em regra, parte-se do pressuposto de que são as próprias partes que devem manifestar seu interesse na investigação, habilitando-se junto ao Decom. Decreto n. 1.602/95, art. 21, § 3; Decreto n.. 1.751/95, art. 30, § 2; Decreto n. 2.667/98, art. 48.

35. AAD, art. 9.1, e ASMC, art. 19.2.

36. Marceau, Antidumping and antitrust issues in free trade areas, p. 145. No caso do Brasil, o Decreto n.º 1.602/95 traz a cláusula do "interesse nacional" que, apesar da significância, também não é obrigatória.

37. “(...) antidumping law was designed to provide a politically popular form of contingent protectionism that bears little, if any, connection to the prevention of monopoly. (…) the political constituency for antidumping law is not an antimonopoly constituency, but one for the protection of industries facing weak markets or long term decline.” Sykes, "Antidumping and Antitrust: what problems does each address?", p. 1.

38. AAD, art. 2.1.

39. Ou é o que se denomina de “dumping reverso”. Mas as medidas antidumping não se aplicam neste caso.

40. Neste caso, a discriminação de preços até poderá ser punida pelo Direito Antitruste nacional, pela ocorrência de underselling ou preço predatório. Mas – conforme já se mencionou – estes não são casos de defesa comercial, e sim de regulamentação anticoncorrencial. No direito brasileiro, veja-se a Lei n. 8.884/94.

41. Decreto n. 1.602/95, art. 24.

42. Decreto n. 1.602/95, art. 18.

43. Decreto n. 1.602/95, art. 20, § 3.

44. Decreto n. 1.602/95, art. 62, caput. Esta hipótese não ocorre, na prática.

45. Decreto n. 1.602/95, art. 62.

46. Circular Secex n. 21/2002.

47. Decreto n. 1.602/95, art. 18, § 1.

48. Decreto n. 1.602/95, art. 23.

49. Tailândia – H-Beams, WT/DS122/R, par. 7.91.

50. Decreto n. 1.602/95, art. 5.2.

51. Guatemala – Cimento II, WT/DS156/R, par. 8.53.

52. Tailândia – H-Beams, WT/DS122/R, par. 7.75-7.77.

53. Decreto n. 1.602/95, art. 19, caput.

54. Decreto n. 1.602/95, art. 19, § 2.

55. Decreto n. 1.602/95, art. 21.

56. Decreto n. 1.602/95, art. 30, caput.

57. Estados Unidos – Semicondutores, WT/DS99/R, par. 6.78.

58. Decreto n. 1.602/95, arts. 31 e 32.

59. Guatemala – Cimento II, WT/DS156/R, par. 8.179.

60. Decreto n. 1.602/95, art. 29.

61. Decreto n. 1.602/95, art. 27.

62. AAD, art. 6.5.

63. Decreto n. 1.602/95, art. 28, caput e § 1.

64. Decreto n. 1.602/95, art. 28, § 1 e 2.

65. AAD, art. 6.6, nota 18.

66. Alhos-R, Camex n. 41/2001.

67. Glifosato, Camex n. 5/2003.

68. Lâminas-R, Camex n. 30/2003, p. 4.

69. Decreto n. 1.602/95, art. 31, caput e § 1 e 2.

70. Decreto n. 1.602/95, art. 31, § 3.

71. Decreto n. 1.602/95, art. 65, § 6.

72. Decreto n. 1.602/95, art. 65.

73. Glifosato, Camex n. 5/2003, p. 5.

74. Decreto n. 1.602/95, art. 27, § 3.

75. Decreto n. 1.602/95, art. 66, § 3.

76. Decreto n. 1.602/95, art. 66, § 4.

77. Guatemala – Cimento II, WT/DS156/R, par. 8.251.

78. Guatemala – Cimento II, WT/DS156/R, par. 8.245.

79. Leite, Camex n. 1/2001, p. 4.

80. Insulina, Circular Secex n. 5/2001, p. 2.

81. Ventiladores-R, Camex n. 25/2001, p. 3.

82. Pêssegos, Camex n. 5/2002, p. 3-4.

83. Decreto n. 1.602/95, art. 25, § 1.º.

84. Decreto n. 1.602/95, art. 5, § 3,

85. Decreto n. 1.602/95, art. 6, caput.

86. Decreto n. 1.602/95, art. 6, § 1.

87. Decreto n. 1.602/95, art. 6, § 4.

88. Decreto n. 1.602/95, art. 6, I.

89. Decreto n. 1.602/95, art. 6, II.

90. Com base nessas exceções, o montante é calculado: (i) a partir de quantias efetivamente dispendidas e auferidas pelo exportador em questão, relativas a mesma categoria do produto; (ii) a partir da média ponderada das quantias dispendidas por outros exportadores ou produtores investigados; ou (iii) a partir de qualquer outro método (Decreto n. 1.602/95, art. 6, § 10).

91. Comunidades Européias – Roupas de cama, WT/DS141/AB/R, par. 74-75.

92. Comunidades Européias – Roupas de cama, WT/DS141/AB/R, par. 80.

93. Comunidades Européias – Roupas de cama, WT/DS141/R, par. 6.62.

94. Circular Secex 59/2001, art. 7.

95. Decreto n. 1.602/95, art. 7, § 3, do Dec. 1.602/95 e art. 3.1.1 da Circular Secex 59/2001.

96. Circular Secex 59/2001, art. 3.1.2.

97. Circular Secex 59/2001, art. 3.3.

98. Circular Secex 59/2001, art. 3.2.2.

99. Ventiladores-R, Camex n. 25/2001, p. 4.

100. Alhos-R, Camex n. 41/2001.

101. Alhos-R, Camex n. 41/2001, p. 6.

102. Nitrato de Amônio, Camex n. 29/2002, p. 4.

103. Cogumelos-R, Camex n. 36/2003, p. 4.

104. Decreto n. 1.602/95, art. 8.

105. Decreto n. 1.602/95, art. 10.

106. Insulina, Circular Secex n. 5/2001, p. 4.

107. Metacrilato de Metila, Camex n. 3/2001, p. 5.

108. Ventiladores-R, Camex n. 25/2001, p. 4.

109. Cogumelos-R, Camex n. 36/2003, p. 5.

110. Decreto n. 1.602/95, art. 9.

111. Decreto n. 1.602/95, art. 9, § 4.

112. Estados Unidos – Aço inoxidável, WT/DS179/R, par. 6.11-6.12.

113. Decreto n. 1.602/95, art. 12.

114. Decreto n. 1.602/95, art. 13.

115. Náilon, Camex n. 19/2001, p. 5.

116. Náilon, Camex n. 19/2001, p. 5.

117. Cadeados-R, Camex n. 38/2001. É verdade que, ao final deste processo, o direito de fato aplicado foi de 60,3%, porque o Decom utilizou a margem de subcotação para calcular o direito definitivo no caso de revisões.

118. Decreto n. 1.602/95, art. 14, § 7.

119. Decreto n. 1.602/95, art. 25, § 2.º.

120. OMC, G/ADP/6.

121. Guatemala – Cimento II, WT/DS156/R, par. 8.266.

122. Fenol, Camex n. 24/2002.

123. Tailândia – H-Beams, WT/DS122/AB/R, par. 107.

124. Decreto n. 1.602/95, art. 14, § 1.

125. Comunidades Européias – Roupas de cama, WT/DS141/R, par. 6.136.

126. Nitrato de Amônio, Camex n. 29/2002, p. 15-16.

127. Tailândia – H-Beams, WT/DS122/R, par. 7.159.

128. Tailândia – H-Beams, WT/DS122/R, par. 7.161.

129. Decreto n. 1.602/95, art. 14, § 6.

130. Decreto n. 1.602/95, art. 14, § 8.

131. Comunidades Européias – Roupas de cama, WT/DS141/R, par. 6.154-6.159.

132. México – Xarope de milho, WT/DS132/R, par. 7.128.

133. Tailândia – H-Beams, WT/DS122/AB/R, par. 121-128.

134. Náilon, Camex n. 19/2001, p. 15.

135. Glifosato, Camex n. 5/2003, p. 18-20.

136. Glifosato, Camex n. 5/2003.

137. Lâminas-R, Camex n. 30/2003, p. 18.

138. “A margem de subcotação é definida como a razão entre a diferença do preço interno praticado pela indústria nacional e o preço CIF internado do produto objeto de investigação, e o preço CIF” (Fenol, Camex n. 24/2002, p. 26).

139. Pêssegos, Camex n. 5/2002, p. 20.

140. Foi assim nos casos: Ventiladores, Cadeados e Alho.

141. Lâminas-R, Camex n. 30/2003, p. 15.

142. Pneus-R, Camex n. 37/2003, p. 14.

143. Pneus-R, Camex n. 37/2003, p. 14.

144. Comunidades Européias – Roupas de cama, WT/DS141/R, par. 6.181.

145. AAD, art. 3.6.

146. México – Xarope de milho, WT/DS132/R, par. 7.157.

147. Decreto n. 1.602/95, art. 17, § 5.

148. Decreto n. 1.602/95, art. 16, caput.

149. Decreto n. 1.602/95, art. 16.

150. México – Xarope de milho, WT/DS132/R, par. 7.125-7.126.

151. México – Xarope de milho, WT/DS132/R, par. 7.132.

152. Pêssegos, Camex n. 5/2002, p. 7-8.

153. Tripolifosfato, Camex n. 22/2003, p. 18.

154. Decreto n. 1.602/95, art. 15, I e II.

155. Decreto n. 1.602/95, art. 14, § 1.

156. Tailândia – H-Beams, WT/DS122/R, par. 7.273-7.274.

157. Nesse caso, chegou-se a uma determinação preliminar em dezembro de 2000, e a determinação definitiva ocorreu em janeiro de 2001. Nesse período de um mês, foi dada oportunidade para que produtores e exportadores investigados apresentassem proposta de compromisso de preços, não tendo havido aplicação de medida provisória. Circular Secex n. 47, de 2000.

158. Medida provisória, neste contexto, se refere à aplicação temporária da medida antidumping, enquanto não termina a investigação. Apesar da má tradução do termo advindo do Acordo da OMC, não deve evidentemente ser confundida com o ato legislativo de competência do Presidente da República.

159. Lei 9.019/95, art. 2.

160. Decreto n. 1.602/95, art. 34.

161. Lei 9.019/95, art. 6.

162. Lei n. 9.019/95, art. 6, par. ún.

163. Lei 9.019/95, art. 3.

164. Decreto n. 1.602/95, art. 34, § 9, e art. 9, I, da Lei 9.019/95.

165. Decreto n. 1.602/95, art. 34, § 8, e AAD, art. 7.4.

166. Decreto n. 1.602/95, art. 35, caput.

167. Decreto n. 1.602/95, art. 35, § 2 a 4 e Lei 9.019/95, art. 4, § 1.

168. AAD, art. 8.4.

169. Decreto n. 1.602/95, arts. 37 e 38.

170. Lei n. 9.019/95, art. 9, II.

171. Decreto n. 1.602/95, art. 43, I) (i).

172. Decreto n. 1.602/95, art. 43, § 1 e 2.

173. Decreto n. 1.602/95, art. 33, caput.

174. Decreto n. 1.602/95, art. 33, § 1.

175. Decreto n. 1.602/95, art. 33, § 2.

176. Fenol, Camex n. 24/2002, p. 2.

177. Glifosato, Camex n. 5/2003.

178. Decreto n. 3.756/01.

179. Decreto n. 1.602/95, art. 44, caput e par. ún.

180. Decreto n. 1.602/95, art. 40.

181. Decreto n. 1.602/95, art. 41.

182. Lei 9.019/95, art. 7, § 1.

183. Decreto n. 1.602/95, art. 50.

184. Decreto n. 1.602/95, art. 52.

185. Decreto n. 1.602/95, art. 53, caput e par. ún.).

186. Lei 9.019/95, art. 1 e par. ún.

187. Decreto n. 1.602/95, art. 48, caput.

188. Lei 9.019/95, art. 7, § 2.

189. Lei 9.019/95, art. 10, par. ún.

190. Decreto n. 1.602/95, art. 54, par. ún.

191. Decreto n. 1.602/95, art. 54, caput e itens I e II. Duas observações: neste caso, porém, deve ser dada a oportunidade de manifestação aos importadores envolvidos; e deve-se levar em conta (a) o período em que foram efetuadas as importações; (b) o volume das importações objeto de dumping; e (c) o rápido crescimento dos estoques do produto importado.

192. Lei 9.019/95, art. 3, § 3.

193. Lei 9.019/95, art. 7, caput,

194. Decreto n. 1.602/95, art. 56.

195. AAD, art. 10.2.

196. Decreto n. 1.602/95, art. 46, caput. A Camex deve, em relação a tais produtores, aplicar direitos calculados individualmente.

197. Decreto n. 1.602/95, art. 47.

198. AAD, art. 11.1.

199. Estados Unidos – Semicondutores, WT/DS99/R, par. 6.42.

200. Decreto n. 1.602/95, art. 58.

201. O que já ocorre no caso de medidas de salvaguarda, conforme se verá oportunamente.

202. Estados Unidos – Semicondutores, WT/DS99/R, par. 6.59.

203. Decreto n. 1.602/95, art. 58, § 1.

204. Decreto n. 1.602/95, art. 58, § 4.

205. Decreto n. 1.602/95, art. 58, § 5.

206. Decreto n. 1.602/95, art. 58, § 5.

207. Decreto n. 1.602/95, art. 57, § 1.

208. Estados Unidos – Semicondutores, WT/DS99/R, par. 6.48.

209. Ventiladores-R, Camex n. 25/2001, p. 11.

210. Cadeados-R, Camex n. 38/2001, p. 12.

211. Ventiladores-R, Camex n. 25/2001, p. 5.

212. Lápis-R, Camex n. 6/2003, p. 9. Da mesma forma como ocorreu em investigações anteriores, o Decom, partindo de um valor normal que foi construído (e que, portanto, esteve sujeito a variações para cima), chegou à conclusão de que, para poder competir no mercado nacional, a empresa inglesa teria que, necessariamente, vender a preços inferiores ao valor normal apurado, o que configuraria dumping. (Tripolifosfato, Camex n. 22/2003, p. 10)

213. Decreto n. 1.602/95, art. 57.

214. Alhos-R, Camex n. 41/2001, p. 4.

215. Decreto n. 1.602/95, art. 57, § 4.

216. Decreto n. 1.602/95, art. 57, § 4.

217. Decreto n. 1.602/95, art. 59. Com a ressalva, já mencionada, de que, se houver determinação positiva do dumping, haverá cobrança retroativa, nos termos do art. 59, § 2. Mesmo assim, há a possibilidade da margem individual ser inferior àquela aplicada em relação aos demais produtores ou exportadores daquele país.

218. Decreto n. 1.602/95, art. 59, caput.

219. AAD, art. 13.

220. PVC-R, Camex n. 18/2005.

221. Constituição Federal, art. 5º, XXXV.

222. Guatemala – Cimento II, WT/DS156/R, par. 7.95.

223. Veja-se, por exemplo, o CC 42957/PR, em que o STJ conseguiu unir dumping e adulteração de combustíveis (!!).

224. Decreto n. 1.602/95, art. 43, II.

225. Lei 9.019/95, art. 6.

226. Pêssegos, Camex n. 5/2002.

227. Decreto n. 1.602, de 23/08/95, art. 64, § 3.º.

228. Decom, Processo n. 52100-000016/1996-11.

229. Pneus-R, Camex n. 2/2004.

230. Circular Secex n. 59/2001.

231. Decreto n. 1.602/95, art. 68.

232. ASMC, art. 1.1.

233. Canadá – Aeronaves, WT/DS70; Brasil – Aeronaves, WT/DS46.

234. Brasil – Coco ralado, WT/DS22.

235. Canadá – Aeronaves, WT/DS70.

236. ASMC, art. 2.

237. ASMC, arts. 3 e 5. O ASMC originariamente previa também os subsídios não-recorríveis, mas as normas que os regulavam deixaram de vigorar em 1999 (ASMC, art. 31).

238. ASMC, art. 5.

239. ASMC, art. 15, nota 45.

240. Circular Secex n. 21/2002.

241. Decreto n. 1.751/95, art. 25, § 1.

242. Decreto n. 1.751/95, art. 32.

243. Decreto n. 1.751/95, art. 26, caput.

244. Decreto n. 1.751/95, art. 26, § 2.

245. Decreto n. 1.751/95, art. 30.

246. Decreto n. 1.751/95, art. 27, caput.

247. Decreto n. 1.751/95, art. 27, § 1.

248. Decreto n. 1.751/95, art. 45, caput.

249. Decreto n. 1.751/95, arts. 41 e 42.

250. Decreto n. 1.751/95, art. 39.

251. Decreto n. 1.751/95, art. 37.

252. ASMC, art. 12.5.

253. Decreto n. 1.751/95, art. 38, caput e § 1.

254. Decreto n. 1.751/95, art. 38, § 1 e 2.

255. ASMC, art. 12.6 (b).

256. Decreto n. 1.751/95, art. 41, caput e § 1 e 2.

257. Decreto n. 1.751/95, art. 41, § 3.

258. Decreto n. 1.751/95, art. 78, § 6.

259. Decreto n. 1.751/95, art. 78.

260. Decreto n. 1.751/95, art. 37, § 3.

261. Decreto n. 1.751/95, art. 79, § 6.

262. Decreto n. 1.751/95, art. 79, § 1.

263. Decreto n. 1.751/95, art. 48, caput.

264. Decreto n. 1.751/95, art. 20, § 3.

265. Decreto n. 1.751/95, art. 35, § 1.º.

266. Canadá – Automóveis, WT/DS139/AB/R, par. 100.

267. Canadá – Aeronaves, WT/DS70/AB/R, par. 171.

268. Austrália – Couro para automóveis II, WT/DS126/R, par. 9.70.

269. Decreto n. 1.751/95, art. 6, § 3 e 4.

270. Decreto n. 1.751/95, art. 16, caput e par. ún.

271. Decreto n. 1.751/95, arts. 17 e 19.

272. Decreto n. 1.751/95, art. 18.

273. Decreto n. 1.751/95, art. 20, caput e § 1.

274. Art. 21, § 9. Para os países em desenvolvimento existia uma regra transitória, prevendo montante de minimis de 3%, mas com validade apenas até o final de 2003; esta exceção, no entanto, está sendo revista nas atuais negociações. Outra exceção: 3% para determinados PMDs. (art. 21, § 12)

275. ASMC, art. 5.

276. Decreto n. 1.751/95, art. 35, § 2.º.

277. Decreto n. 1.751/95, art. 21, § 1.

278. Decreto n. 1.751/95, art. 21, § 7.

279. Decreto n. 1.751/95, art. 21, § 14.

280. ASMC, art. 12.6. Decreto n. 1.751/95, art. 22, § 6.

281. Decreto n. 1.751/95, art. 24, II.

282. Decreto n. 1.751/95, art. 23, caput.

283. Decreto n. 1.751/95, art. 23, § 1 e 2.

284. Decreto n. 1.751/95, art. 22, I e II.

285. Decreto n. 1.751/95, art. 22, § 1.

286. Lei 9.019/95, art. 2.

287. Decreto n. 1.751/95, art. 44.

288. Lei 9.019/95, art. 6.

289. Lei n. 9.019/95, art. 6, par. ún.

290. Lei 9.019/95, art. 3.

291. Decreto n. 1.751/95, art. 45, caput.

292. Decreto n. 1.751/95, art. 45, § 2 a 4 e Lei 9.019/95, art. 4, § 1.

293. Decreto n. 1.751/95, art. 46, caput e § 1.

294. Decreto n. 1.751/95, arts. 47 e 48.

295. Lei n. 9.019/95, art. 9, II.

296. Lei n. 9.019/95, art. 4, § 2.

297. Decreto n. 1.751/95, art. 53, I.

298. Decreto n. 1.751/95, art. 53, § 1 e 2.

299. Decreto n. 1.751/95, art. 43, caput.

300. Decreto n. 1.751/95, art. 43, § 1.

301. Decreto n. 1.751/95, art. 43, § 2.

302. Decreto n. 3.756/01.

303. Decreto n. 1.751/95, art. 54, caput e par. ún.

304. Estados Unidos – Chumbo e Bismuto II, WT/DS138/R, par. 6.56.

305. Decreto n. 1.751/95, art. 50.

306. Decreto n. 1.751/95, art. 51.

307. Lei 9.019/95, art. 7, § 1.

308. Decreto n. 1.751/95, art. 50.

309. Decreto n. 1.751/95, art. 62.

310. Decreto n. 1.751/95, art. 63.

311. Decreto n. 1.751/95, art. 63, par. ún.

312. Lei 9.019/95, art. 1 e par. ún.

313. Decreto n. 1.751/95, art. 58, caput.

314. Lei 9.019/95, art. 7, § 2.

315. Lei 9.019/95, art. 10, par. ún.

316. Decreto n. 1.751/95, art. 64, par. ún.

317. Decreto n. 1.751/95, art. 64, caput.

318. Estados Unidos – Chumbo e Bismuto II, WT/DS138/R, par. 6.52 e 6.57.

319. Lei 9.019/95, art. 3, § 3.

320. Lei 9.019/95, art. 7, caput,

321. Decreto n. 1.751/95, art. 66.

322. ASMC, art. 20.2.

323. Decreto n. 1.751/95, art. 56, caput. A Camex deve, em relação a tais produtores, aplicar direitos calculados individualmente.

324. Decreto n. 1.751/95, art. 57.

325. Decreto n. 1.751/95, art. 68.

326. Contrariamente ao que ocorre no caso de medidas de salvaguarda, conforme se verá no próximo capítulo.

327. Estados Unidos – Chumbo e Bismuto II, WT/DS138/AB/R, par. 63.

328. Estados Unidos – Chumbo e Bismuto II, WT/DS138/AB/R, par. 62.

329. Decreto n. 1.751/95, art. 68, § 1.

330. Decreto n. 1.751/95, art. 68, § 4.

331. Decreto n. 1.751/95, art. 68, § 5.

332. Decreto n. 1.751/95, art. 68, § 5.

333. Decreto n. 1.751/95, art. 67, § 1.

334. Decreto n. 1.751/95, art. 67.

335. Decreto n. 1.751/95, art. 67, § 4.

336. Decreto n. 1.751/95, art. 67, § 2.

337. Decreto n. 1.751/95, art. 69, caput.

338. Decreto n. 1.751/95, arts. 68, § 7, e 67.

339. ASMC, art. 23.

340. Constituição Federal, art. 5º, XXXV.

341. Decreto n. 1.751/95, art. 53, II.

342. Lei 9.019/95, art. 6.

343. Decreto n. 1.602, de 23/08/95, art. 73, § 3.º.

344. Circular Secex n. 59/2001.

345. Decreto n. 1.751/95, art. 82.

346. Decisão n. 17/96 (Mercosul), incorporada ao ordenamento nacional pelo Decreto n. 2.667/98.

347. Decreto n. 1.488/95, art. 3. Há que se ressaltar que, no caso do Decreto n. 2.667/98, não há menção sobre a possibilidade de início de investigação pelos órgãos do Governo Federal.

348. Decreto n. 2.667/98, art. 41.

349. Essa definição é semelhante à do art. 4 do Acordo Antidumping e do art. 16 do Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias; entretanto, o conceito nesses dois acordos é bem mais detalhado.

350. Circular Secex n. 21/2002.

351. Circular Secex n. 19/1996.

352. Decreto n. 1.488/95, art. 32 c/c art. 27.

353. Decreto n. 2.667/98, art. 42.

354. Decreto n. 2.667/98, art. 41, § 2: “Os órgãos técnicos [Decom] realizarão exame de admissibilidade da petição e o resultado será notificado ao peticionário (..)”.

355. Decreto n. 2.667/98, art. 42. Estabelece-se apenas que o peticionário deverá ser notificado (Decreto n. 2.667/98, art. 44, § 5).

356. Decreto n. 2.667/98, art. 44, § 5.

357. Decreto n. 2.667/98, arts. 42 e 43.

358. Decreto n. 2.667/98, art. 44, § 1 e 2.

359. ASG, art. 3.1 (final).

360. Decreto n. 2.667/98, art. 44, § 2(a).

361. Decreto n. 2.667/98, art. 48.

362. Estados Unidos – Glúten de trigo, WT/DS166/AB/R, par. 55.

363. Decreto n. 2.667/98, art. 47.

364. Estados Unidos – Glúten de trigo, WT/DS166/R, par. 8.19-8.20.

365. Decreto n. 2.667/98, art. 53.

366. Decreto n. 1.488/95, art. 3, § 8.

367. Circular n. 59/2001, item 1.2.

368. Decreto n. 2.667/98, art. 49 c/c art. 44, § 2 (b).

369. Decreto n. 2.667/98, art. 47.

370. Brinquedos, Circular Secex n. 33/1996; Portaria Interministerial n. 9/2006.

371. Argentina – Calçados, WT/DS121/AB/R, par. 130.

372. ASG, art. 1.

373. Argentina – Calçados, WT/DS121/AB/R, par. 131.

374. Argentina – Calçados, WT/DS121/R, par. 8.156-8.157.

375. Coréia do Sul – Produtos lácteos, WT/DS98/R, par. 7.52.

376. Argentina – Calçados, WT/DS121/R, par. 8.250.

377. Estados Unidos – Glúten de trigo, WT/DS166/AB/R, par. 76-78.

378. Decreto n. 2.667/98, art. 5.

379. Decreto n. 2.667/98, arts. 5 e 6.

380. Estados Unidos – Glúten de trigo, WT/DS166/AB/R, par. 55-56.

381. Estados Unidos – Carne de cordeiro, WT/DS177/AB/R, WT/DS178/AB/R, par. 125.

382. Decreto n. 2.667/98, art. 4, par. ún., e art. 7.

383. Estados Unidos – Carne de cordeiro, WT/DS178/AB/R, par. 141.

384. ASG, art. 4.1 (c), que encontra definição similar no Decreto n. 2.667/98, art. 3.

385. Argentina – Calçados, WT/DS121/R, par. 8.229.

386. Chama-se aqui a atenção para o fato de que, em se tratando das medidas de salvaguarda do ASG, não existe possibilidade de acordo de preços entre as partes envolvidas, tal como se prevê na legislação antidumping e na sobre medidas compensatórias.

387. Decreto n. 2.667/98, art. 55.

388. Decreto n. 2.667/98, art. 57.

389. Decreto n. 2.667/98, art. 57, § 3. O Decreto n. 1.488/95, no tocante às medidas provisórias, estabelece, em seu art. 3, § 5, que o conteúdo da Resolução da Camex deve trazer: (i) as decisões de fato e de direito; (ii) análise detalhada do caso; e (iii) demonstração da relevância dos fatores examinados. Observe-se que este dispositivo é uma orientação geral que serve para qualquer decisão da Camex a respeito de medidas de salvaguarda.

390. Decreto n. 2.667/98, art. 59.

391. Decreto n. 1.488/95, art. 4, §1. Importante destacar que o Decreto n. 2.667/98 é silente em relação à possibilidade de suspensão de medidas de salvaguarda.

392. Decreto n. 2.667/98, arts. 58, 60 e 61.

393. Decreto n. 2.667/98, art. 54, § 5.

394. Decreto n. 2.667/98, art. 54, § 4.

395. Decreto n. 2.667/98, art. 54, § 5 a 9. Destaque-se que os interesses dos demais Estados-partes devem ser privilegiados durante as consultas.

396. Decreto n. 3.756/01.

397. Decreto n. 2.667/98, arts. 51 e 52.

398. Decreto n. 2.667/98, art. 62.

399. Decreto n. 2.667/98, art. 62, § 1.

400. Decreto n. 2.667/98, art. 54, § 1.

401. Decreto n. 2.667/98, art. 64.

402. Decreto n. 2.667/98, art. 64. par. ún., e art. 65.

403. Observe-se que aqui, mesmo em se tratando de aplicação de salvaguarda “para” o Brasil, a medida atinge todo o território aduaneiro do Mercosul.

404. Decreto n. 2.667/98, art. 2, § 3.

405. Decreto n. 2.667/98, art. 78.

406. Decreto n. 2.667/98, arts. 67 e 70.

407. Decreto n. 2.667/98, art. 70.

408. Decreto n. 2.667/98, arts. 68 e 70, final. A legislação, aqui, segue orientação do ASG.

409. Decreto n. 2.667/98, art. 68, caput.

410. Decreto n. 2.667/98, art. 68, § 10.

411. Decreto n. 2.667/98, art. 68, § 11.

412. Decreto n. 2.667/98, art. 72.

413. Decreto n. 2.667/98, art. 44, § 2 (a).

414. Constituição Federal, art. 5º, XXXV.

415. Decreto n. 2.667/98, art. 12.

416. Decreto n. 2.667/98, art. 12, § 2 e 3.

417. Decreto n. 2.667/98, art. 12.

418. Decreto n. 2.667/98, art. 12, § 3.

419. Decreto n. 2.667/98, art. 14, § 5.

420. Decreto n. 2.667/98, art. 13.

421. Decreto n. 2.667/98, art. 14, § 1 e 2.

422. Decreto n. 2.667/98, art. 14, § 3.

423. ASG, art. 3.1 (final).

424. Decreto n. 2.667/98, art. 17.

425. Decreto n. 2.667/98, art. 16.

426. Decreto n. 2.667/98, art. 21.

427. Decreto n. 2.667/98, art. 18.

428. Decreto n. 2.667/98, art. 16.

429. ASG, art. 1.

430. Decreto n. 2.667/98, art. 5.

431. Decreto n. 2.667/98, arts. 5 e 6.

432. Decreto n. 2.667/98, art. 4, par. ún., e art. 7.

433. ASG, art. 4.1 (c), que encontra definição similar no Decreto n. 2.667/98, art. 3.

434. Decreto n. 2.667/98, art. 19.

435. Chama-se aqui a atenção para o fato de que, em se tratando das medidas de salvaguarda do ASG, não existe possibilidade de acordo entre as partes envolvidas, tal como se prevê na legislação antidumping e na de medidas compensatórias.

436. Decreto n. 2.667/98, art. 24.

437. Decreto n. 2.667/98, art. 24, § 2, 3 e 5.

438. Decreto n. 2.667/98, art. 26.

439. Decreto n. 2.667/98, arts. 27 e 28.

440. Decreto n. 2.667/98, art. 24, § 6.

441. Decreto n. 2.667/98, art. 22, § 3.

442. Decreto n. 2.667/98, art. 22, § 5.

443. Decreto n. 2.667/98, art. 29.

444. Decreto n. 2.667/98, art. 29, § 1.

445. Decreto n. 2.667/98, art. 29, § 2.

446. Decreto n. 2.667/98, art. 31, caput.

447. Decreto n. 2.667/98, art. 31, par. ún., e art. 32.

448. Decreto n. 2.667/98, art. 2, § 3.

449. Decreto n. 2.667/98, art. 78.

450. Decreto n. 2.667/98, arts. 34 e 37.

451. Decreto n. 2.667/98, art. 37.

452. Decreto n. 2.667/98, arts. 35 e 37, final.

453. Decreto n. 2.667/98, art. 35, caput.

454. Decreto n. 2.667/98, art. 35, § 5 e 7.

455. Decreto n. 2.667/98, art. 35, § 6.

456. Decreto n. 2.667/98, art. 38.

457. Decreto n. 2.667/98, art. 12, § 2 (a).

458. Decreto n. 5.556, art. 24.

459. Decreto n. 5.556, art. 19.

460. MAC, art. 4, caput.

461. MAC, art. 4, § 1 e 2.

462. MAC, arts. 15 e 16.

463. MAC, arts. 21 e 22.

464. MAC, arts. 17 e 24.

465. MAC, Anexo I.

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