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ISBN 978-85-02-16610-3

Andreucci, Ricardo Antonio

Legislação penal especial / Ricardo Antonio Andreucci.

– 9. ed. atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2013.

1. Direito penal - Legislação - Brasil I. Título.

CDU-343.3/.7(81)(094.56)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Legislação penal especial : Comentários :

Direito penal 343.3/.7(81)(094.56)

2. Legislação penal especial : Comentários : Brasil:

Direito penal 343.3/.7(81)(094.56)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editor Jônatas Junqueira de Mello

Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Liana Ganiko Brito Catenacci

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Isabel Gomes Cruz

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Alzira Muniz / Setsuko Araki

Serviços editoriais Maria Cecília Coutinho Martins / Vinicius de Asevedo Vieira

Capa IDÉE arte e comunicação

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 12-9-2012

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Dedico esta obra

a DEUS, pela sublime inspiração,

por mais esse degrau alcançado,

e à MÁRCIA, companheira de todas as horas,

pelo incentivo e apoio.

Sumário

Prefácio

Nota à 9ª edição

1. Abuso de Autoridade – Lei n. 4.898/65

1. Direito de representação

2. Abuso de autoridade

3. Autoridade para efeitos da lei

4. Sanções

4.1. Sanções administrativas

4.2. Sanções civis

4.3. Sanções penais

4.4. Pena autônoma ou acessória

5. Inquérito administrativo

6. Ação penal – Juizado Especial Criminal

7. Defesa preliminar do funcionário público

8. Competência

2. Agrotóxicos – Lei n. 7.802/89

1. Noções gerais

2. Dos crimes e das penas

3. Apresentação e Uso de Documentos de Identificação Pessoal – Lei n. 5.553/68

4. Arguição de Inelegibilidade – Lei Complementar n. 64/90

1. Noções gerais

2. Crime em espécie

5. Biossegurança – Lei n. 11.105/2005

1. Introdução

2. Terminologia legal

3. Responsabilidade civil e administrativa

4. Dos crimes e das penas

6. Código de Trânsito Brasileiro – Lei n. 9.503/97

1. Normas gerais do Código Penal aplicáveis aos crimes de trânsito

1.1. Dolo

1.1.1. Crime doloso

1.1.2. Conceito de dolo

1.1.3. Teorias sobre o dolo

1.1.4. Teoria adotada pelo Brasil

1.1.5. Espécies de dolo

1.2. Crime culposo

1.2.1. Cuidado objetivo

1.2.2. Previsibilidade

1.2.3. Elementos do fato típico culposo

1.2.4. Imprudência, negligência e imperícia

1.2.5. Espécies de culpa

1.2.6. Excepcionalidade do crime culposo

1.2.7. Outras questões referentes à culpa

2. Aplicação da Lei n. 9.099/95 aos crimes de trânsito

3. Suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor

3.1. Pena principal, isolada ou cumulada

3.2. Prazo de duração

3.3. Entrega do documento à autoridade judiciária

3.4. Início da penalidade

3.5. Medida cautelar

3.6. Comunicação da penalidade

3.7. Reincidência em crime de trânsito

4. Multa reparatória

5. Circunstâncias agravantes

6. Prisão em flagrante em crimes de trânsito

7. Crimes em espécie

7.1. Homicídio culposo

7.2. Lesão corporal culposa

7.3. Omissão de socorro

7.4. Fuga do local do acidente

7.5. Embriaguez ao volante

7.6. Violação de suspensão ou proibição de se obter permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor

7.7. Participação em competição não autorizada – “racha”

7.8. Direção sem habilitação

7.9. Entrega da direção de veículo automotor a pessoa não autorizada

7.10. Tráfego em velocidade incompatível com a segurança

7.11. Fraude processual

7. Criança e Adolescente – Lei n. 8.069/90

1. Os direitos da criança e do adolescente na Constituição Federal. Teoria da proteção integral

2. O Estatuto da Criança e do Adolescente: concepção, estrutura e princípios. Direitos fundamentais

3. Política de atendimento

4. Medidas de proteção. Medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis

5. Ato infracional (direito material)

6. Crimes e infrações administrativas

6.1. Legislação

6.2. Colocação do assunto no ECA

6.3. Crimes no ECA

6.4. Disposições gerais

6.5. Competência em relação aos crimes contra a criança e o adolescente

6.5.1. Justiça Estadual e Justiça Federal

6.6. Os crimes em espécie do ECA

6.6.1. Crimes relacionados a hospitais e centros de saúde (arts. 228 e 229)

6.6.2. Crimes relacionados a atos infracionais (arts. 230 a 235)

6.6.3. Crimes relacionados à atuação da autoridade judiciária, membro do Ministério Público e membro do Conselho Tutelar (art. 236)

6.6.4. Crimes relacionados a colocação irregular em família substituta (arts. 238 e 239)

6.6.5. Crimes relacionados a pornografia, sexo explícito ou exploração sexual e corrupção (arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C, 241-D, 241-E, 244-A e 244-B)

6.7. Infrações administrativas

7. Análise dos crimes em espécie

7.1. Omissão do registro de atividades ou do fornecimento da declaração de nascimento

7.2. Omissão de identificação do neonato e da parturiente ou de exames necessários

7.3. Privação de liberdade da criança ou do adolescente, fora dos casos permitidos ou sem observância das formalidades legais

7.4. Omissão da comunicação de apreensão de criança ou de adolescente

7.5. Submissão de criança ou adolescente a vexame ou a constrangimento

7.6. Submissão da criança ou do adolescente a tortura (art. 233)

7.7. Omissão da imediata liberação de criança ou adolescente, em face da ilegalidade da apreensão

7.8. Descumprimento injustificado de prazo fixado em lei

7.9. Impedimento ou embaraço da ação de autoridade

7.10. Subtração de criança ou adolescente

7.11. Promessa ou entrega de filho ou pupilo

7.12. Envio ilícito ou para fins lucrativos de criança ou adolescente para o exterior

7.13. Utilização de criança ou adolescente em cena pornográfica ou de sexo explícito

7.14. Fotografia, vídeo ou registro de cena de sexo explícito ou pornográfica

7.15. Transação de fotografia, vídeo ou outro registro de cena de sexo explícito ou pornográfica

7.16. Aquisição, posse ou armazenamento de fotografia, vídeo ou registro de cena de sexo explícito ou pornográfica

7.17. Simulação de participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica

7.18. Aliciamento, assédio, instigação ou constrangimento para a prática de ato libidinoso

7.19. Cena de sexo explícito ou pornográfica

7.20. Venda, fornecimento ou entrega de arma, munição ou explosivo a criança ou adolescente

7.21. Venda, fornecimento ou entrega, sem justa causa, a criança ou adolescente de produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica

7.22. Venda, fornecimento ou entrega de fogos de estampido ou de artifício a criança ou adolescente

7.23. Submissão de criança ou adolescente à prostituição e à exploração sexual

7.24. Corrupção de criança ou adolescente

8. A proteção da criança e do adolescente em juízo: individual e coletiva

8. Crime da Lei de Alimentos – Lei n. 5.478/68

1. Introdução

2. Crime em espécie

9. Crime Organizado – Lei n. 9.034/95

1. Conceito de crime organizado

1.1. Organizações criminosas

1.2. A Convenção de Palermo

1.3. Colegiado para o processo e julgamento dos crimes praticados por organizações criminosas

1.4. Crime organizado e contravenção penal

1.5. Crime organizado por natureza e crime organizado por extensão

2. Procedimentos de investigação e formação de provas

2.1. Infiltração sem autorização judicial

2.2. Ação controlada

2.2.1. Ação controlada e entrega vigiada

2.3. Acesso a dados, documentos e informações

2.4. Captação e interceptação ambiental

2.5. Infiltração com autorização judicial

3. Preservação do sigilo constitucional

3.1. Restrições ao princípio da publicidade

4. Especialização de órgãos no combate ao crime organizado

5. Identificação criminal

6. Delação premiada

7. Liberdade provisória

8. Prazo para encerramento da instrução criminal

9. Apelo em liberdade

10. Progressão de regime

11. Aplicação subsidiária do Código de Processo Penal

10. Crimes contra a Ordem Econômica – Lei n. 8.176/91

11. Crimes de Preconceito de Raça e Cor – Lei n. 7.716/89

1. Noções gerais

1.1. Racismo, discriminação e preconceito

1.2. Raça, cor, etnia, religião e procedência nacional

1.3. Injúria por preconceito

1.4. “Lei Afonso Arinos”

2. Dos crimes e das penas

12. Crimes de Responsabilidade dos Prefeitos – Decreto-Lei n. 201/67

1. Dos crimes em espécie

2. Das penas

3. Da ação penal

4. Do processo

4.1. Defesa preliminar

4.2. Prisão preventiva e afastamento do exercício do cargo

5. Do inquérito policial

6. Do foro competente para a ação penal

7. Crimes cometidos antes e após o exercício do cargo

8. Crimes cometidos no exercício do cargo e término do mandato

9. Continência e conexão

10. Do julgamento e recurso

11. Dos efeitos da condenação

12. Da situação do ex-prefeito

13. Crimes do Estatuto do Torcedor – Lei n. 10.671/2003

1. Introdução

2. Crimes em espécie

2.1. Tumulto ou violência desportiva. Invasão de local restrito a competidores

2.1.1. Figuras assemelhadas

2.1.2. Pena impeditiva

2.1.3. Obrigação suplementar

2.1.4. Juizado Especial Criminal

2.2. Corrupção passiva desportiva

2.3. Corrupção ativa desportiva

2.4. Estelionato desportivo

2.5. Cambismo

2.6. Favorecimento ao cambismo

14. Crimes Falimentares – Lei n. 11.101/2005

1. Noção de crime falimentar

2. Eficácia da lei penal no tempo e os novos crimes falimentares

3. Crimes de dano ou de perigo

4. Classificação dos crimes falimentares

4.1. Quanto ao sujeito ativo

4.1.1. Crimes próprios

4.1.2. Crimes impróprios

4.1.3. Concurso de agentes

4.2. Quanto ao momento da execução

4.2.1. Crimes antefalimentares

4.2.2. Crimes pós-falimentares

5. Crimes concursais

6. Objeto jurídico dos crimes falimentares

7. Objeto material dos crimes falimentares

8. Unidade do crime falimentar

9. Condição objetiva de punibilidade dos crimes falimentares

10. Dos crimes falimentares em espécie

10.1. Fraude a credores

10.2. Violação de sigilo empresarial

10.3. Divulgação de informações falsas

10.4. Indução a erro

10.5. Favorecimento de credores

10.6. Desvio, ocultação ou apropriação de bens

10.7. Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens

10.8. Habilitação ilegal de crédito

10.9. Exercício ilegal de atividade

10.10. Violação de impedimento

10.11. Omissão dos documentos contábeis obrigatórios

11. Efeitos da condenação

12. Prescrição dos crimes falimentares

13. Procedimento do crime falimentar

13.1. Competência do juiz criminal

13.2. Ação penal

13.3. Procedimento judicial

13.4. Juizado Especial Criminal e os crimes falimentares

15. Crimes Hediondos – Lei n. 8.072/90

1. Noção de crime hediondo

2. Anistia, graça e indulto

3. Fiança e liberdade provisória

4. Fiança e liberdade provisória em tráfico de drogas

5. Regime integralmente fechado

6. Suspensão condicional da pena em crimes hediondos

7. Penas restritivas de direitos em crimes hediondos

8. Recolhimento à prisão para apelar

9. Prisão temporária em crimes hediondos

10. Estabelecimento prisional de segurança máxima

11. Livramento condicional em crimes hediondos

12. Bando ou quadrilha para a prática de crimes hediondos

13. Delação premiada

14. Causas especiais de aumento de pena

15. Contagem em dobro dos prazos procedimentais

16. Desarmamento – Lei n. 10.826/2003

1. A descriminalização do uso de arma de brinquedo

2. Crimes em espécie

2.1. Posse irregular de arma de fogo de uso permitido

2.2. Omissão de cautela

2.3. Porte de arma de fogo de uso permitido

2.3.1. Porte ilegal de arma e outros crimes

2.3.2. Crime inafiançável

2.4. Disparo de arma de fogo

2.4.1. Crime inafiançável

2.5. Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito

2.6. Supressão ou alteração de marca, numeração ou sinal de identificação de arma de fogo ou artefato

2.7. Modificação das características da arma de fogo

2.8. Posse, detenção, fabricação ou emprego de artefato explosivo ou incendiário

2.9. Porte de arma de fogo de numeração raspada

2.10. Venda, entrega ou fornecimento de arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente

2.10.1. Revogação do art. 242 do ECA

2.11. Produção, recarga, reciclagem ou adulteração de munição ou explosivo

2.12. Comércio ilegal de arma de fogo

2.13. Tráfico internacional de arma de fogo

2.14. Causas especiais de aumento de pena

2.15. Fiança e liberdade provisória

17. Drogas – Lei n. 11.343/2006

1. Noções gerais

1.1. Estrutura da Lei n. 11.343/2006

1.2. Do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD

1.3. Nova terminologia para substâncias entorpecentes

1.4. Terminologia da Organização Mundial da Saúde (OMS)

1.5. Classificação do uso de drogas segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS)

1.6. Tratamento da toxicomania

1.7. Prevenção do uso de drogas

1.7.1. Tipos de intervenção preventiva

1.8. Substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica

1.8.1. Cocaína

1.8.2. Maconha

1.8.3. Colas, solventes e aerossóis

1.8.4. Ansiolíticos e hipnóticos

1.8.5. Opioides e outros analgésicos narcóticos

1.8.6. Anfetaminas e medicamentos anorexígenos

1.8.7. Medicamentos anticolinérgicos

1.8.8. Substâncias alucinógenas

2. Dos crimes e das penas

2.1. Posse para consumo pessoal

2.1.1. Posse conjunta e compartilhamento da droga

2.1.2. Quantidade ínfima de tóxico

2.1.3. A conduta “fumar” e o uso pretérito da droga

2.1.4. Plantação para consumo pessoal

2.1.5. Posse de sementes

2.1.6. Prisão em flagrante

2.2. Tráfico de drogas

2.2.1. Matéria-prima

2.2.2. Semeação e cultivo

2.2.3. Utilização de local

2.2.4. Instigação, induzimento ou auxílio ao uso

2.2.5. Oferecimento de droga para consumo conjunto (tráfico privilegiado)

2.2.6. Causa de diminuição de pena

2.2.7. Quantidade de droga e tráfico

2.2.8. Traficante e viciado

2.2.9. Flagrante preparado e crime impossível

2.2.10. Penas restritivas de direitos

2.2.11. Crime assemelhado a hediondo – fiança e liberdade provisória

2.2.12. Apelação em liberdade

2.2.13. Tráfico internacional e competência

2.2.14. Lança-perfume

2.3. Aparelhagem para a produção de substância entorpecente

2.4. Associação para o tráfico

2.4.1. Associação para o financiamento ou custeio do tráfico

2.4.2. Associação para o tráfico e bando ou quadrilha

2.4.3. Associação para o tráfico e tráfico ilícito de drogas

2.4.4. Associação para o tráfico e crime hediondo

2.5. Financiamento ou custeio do tráfico de drogas

2.6. Colaboração ao tráfico

2.7. Prescrição culposa

2.8. Condução de embarcação ou aeronave após o consumo de drogas

2.9. Causas especiais de aumento de pena

2.9.1. Delito transnacional

2.9.2. Agente que se prevalece da função pública

2.9.3. Crimes da Lei de Drogas e estabelecimentos de ensino, hospitalares, prisionais etc.

2.9.4. Crime praticado mediante violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo ou processo de intimidação

2.9.5. Tráfico interestadual

2.9.6. Crime envolvendo ou visando a criança, adolescente ou pessoa com capacidade diminuída ou suprimida

2.9.7. Financiamento ou custeio da prática do crime

2.10. Colaboração voluntária

2.11. Circunstâncias preponderantes

2.12. Fixação da pena de multa

2.13. Fiança, sursis, graça, indulto, anistia, liberdade provisória e penas restritivas de direitos

2.14. Dependência e inimputabilidade

2.14.1. Conceito de dependência

2.14.2. Viciado e dependente

2.14.3. Medida de segurança

2.14.4. Aplicação da isenção de pena a outros delitos

2.14.5. Incidente de dependência toxicológica

2.15. Semi-imputabilidade

3. Do procedimento criminal

3.1. Procedimento em caso de posse para consumo pessoal

3.2. Procedimento em caso de tráfico de drogas

3.3. Busca e apreensão domiciliar

3.4. Busca pessoal

3.5. Busca em veículo

3.6. Flagrante preparado e crime impossível

3.7. Proteção a colaboradores e testemunhas

3.8. Infiltração policial e entrega vigiada

3.8.1. Infiltração

3.8.2. Entrega vigiada

3.8.3. Outros procedimentos investigatórios

3.9. Prisão temporária e tráfico de drogas

3.10. Laudo de constatação

3.11. Laudo de exame químico toxicológico

3.12. Competência da Justiça Estadual e da Justiça Federal

3.13. Destino da substância entorpecente apreendida

3.14. Medidas assecuratórias

3.15. Utilização dos bens apreendidos

3.16. Confisco

18. Economia Popular – Lei n. 1.521/51

1. Crimes e contravenções contra a economia popular

2. Crimes em espécie

3. Crime de usura real ou pecuniária

4. Suspensão condicional da pena e livramento condicional

5. Interdição temporária de direitos e suspensão provisória

6. Recurso de ofício

7. Prova pericial

8. Procedimento

9. Júri de economia popular

19. Estatuto do Índio – Lei n. 6.001/73

1. A situação jurídica do índio no Brasil

2. Das normas penais

3. Dos crimes contra os índios

20. Execução Penal – Lei n. 7.210/84

1. Noções gerais sobre execução penal

1.1. Conceito de execução penal

1.2. Finalidade da Lei de Execução Penal quanto às penas e às medidas de segurança

1.3. Natureza jurídica da execução penal

1.4. Autonomia do Direito de Execução Penal ou Direito Penitenciário

1.5. Humanização da execução penal

1.6. Garantias processuais

1.7. A relação jurídica na execução penal

1.8. Competência

2. Princípios da execução penal

2.1. Princípio da legalidade

2.2. Princípio da isonomia

2.3. Princípio da personalização da pena

2.3.1. Classificação dos condenados e individualização da pena

2.3.2. Comissão técnica de classificação

2.4. Princípio da jurisdicionalidade

2.5. Princípio reeducativo

3. Direitos do condenado

3.1. Direito ao sigilo da correspondência

3.2. Direito à visita íntima

3.3. Direitos políticos

4. Deveres do condenado

4.1. Faltas disciplinares dos condenados

4.2. A posse de telefone celular

4.3. Regime Disciplinar Diferenciado

4.4. Apuração das faltas disciplinares e aplicação das sanções

5. Órgãos da execução penal

5.1. Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária

5.2. Juízo da execução

5.2.1. Jurisdição

5.2.2. Juiz competente

5.2.3. Atribuições do juízo da execução

5.2.3.1. Aplicação da lei mais benigna

5.2.3.2. Declaração de extinção da punibilidade

5.2.3.3. Decisão sobre soma ou unificação de pena

5.2.3.4. Decisão sobre progressão ou regressão de regime

5.2.3.4.1. Progressão de regime

5.2.3.4.2. Regressão de regime

5.2.3.4.2.a. Regressão cautelar

5.2.3.4.3. Decisão sobre detração de pena

5.2.3.4.4. Decisão sobre remição de pena

5.2.3.4.5. Decisão sobre suspensão condicional da pena

5.2.3.4.6. Decisão sobre livramento condicional

5.2.3.4.7. Decisão sobre incidentes da execução

5.2.3.4.8. Autorização de saídas temporárias

5.2.3.4.9. Determinação da forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalização de sua execução

5.2.3.4.10. Determinação da conversão da pena restritiva de direitos e de multa em privativa de liberdade

5.2.3.4.11. Determinação da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos

5.2.3.4.12. Determinação da aplicação da medida de segurança, bem como da substituição da pena por medida de segurança

5.2.3.4.13. Determinação da revogação da medida de segurança e da desinternação e restabelecimento da situação anterior

5.2.3.4.14. Determinação do cumprimento de pena ou de medida de segurança em outra comarca

5.2.3.4.15. Determinação da remoção do condenado na hipótese prevista no § 1º do art. 86 da LEP

5.2.3.4.16. Zelo pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança

5.2.3.4.17. Inspeção mensal dos estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade

5.2.3.4.18. Interdição, no todo ou em parte, de estabelecimento penal que estiver funcionando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta Lei

5.2.3.4.19. Compor e instalar o Conselho da Comunidade

5.2.3.4.20. Emissão anual de atestado de pena a cumprir

5.3. Ministério Público

5.4. Conselho Penitenciário

5.5. Departamentos penitenciários

5.6. Patronato

5.7. Conselho da Comunidade

5.8. Defensoria Pública

6. Estabelecimentos penais

6.1. Prisão especial

6.2. Penitenciária

6.3. Colônia agrícola, industrial ou similar

6.4. Casa do Albergado

6.5. Centro de Observação

6.6. Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico

6.7. Cadeia pública

7. Execução das penas em espécie

7.1. Penas privativas de liberdade

7.1.2. Execução provisória

7.1.3. Superveniência de doença mental

7.1.4. Cumprimento e extinção da pena

7.1.5. Dos regimes

7.1.5.1. Regimes de cumprimento de pena privativa de liberdade – fechado, semiaberto e aberto

7.1.6. Progressão de regime

7.1.6.1. Sistema progressivo de execução da pena privativa de liberdade

7.1.6.1.1. Requisito objetivo (temporal)

7.1.6.1.2. Requisito subjetivo (mérito)

7.1.6.1.3. Exame criminológico

7.1.6.1.4. Progressão por salto

7.1.6.1.5. Competência para decidir sobre a progressão

7.1.6.1.6. Falta grave e progressão de regime

7.1.6.1.7. Tempo máximo de cumprimento de pena privativa de liberdade e progressão de regime

7.1.6.1.8. Falta de vagas e progressão de regime

7.1.6.2. Progressão para o regime aberto

7.1.6.2.1. Prisão albergue domiciliar

7.1.7. Regressão de regime

7.1.7.1. Introdução

7.1.7.2. Causas da regressão

7.1.7.2.1. Prática de fato definido como crime doloso

7.1.7.2.2. Prática de falta grave

7.1.7.2.3. Condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime

7.1.7.2.4. Frustrar os fins da execução

7.1.7.2.5. Não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta

7.1.8. Autorizações de saída

7.1.8.1. Generalidades

7.1.8.2. Permissão de saída

7.1.8.3. Saída temporária

7.1.8.3.1 Hipóteses autorizadoras e requisitos

7.1.8.3.2. Competência

7.1.8.3.3. Prazo

7.1.8.3.4. Revogação do benefício

7.1.8.3.5. Recuperação do direito

7.1.9. Remição

7.1.9.1. Noções gerais

7.1.9.2. Remição pelo estudo

7.1.9.3. Estabelecimento que não dispõe de condições para o trabalho

7.1.9.4. Perda dos dias remidos

7.1.10. Suspensão condicional da pena – sursis

7.1.10.1. Noções gerais

7.1.10.2. Conceito

7.1.10.3. Sistemas

7.1.10.4. Formas

7.1.10.5. Requisitos

7.1.10.6. Período de prova

7.1.10.7. Condições

7.1.10.8. Revogação do sursis

7.1.10.8.1. Cassação do sursis

7.1.10.8.2. Restabelecimento do sursis

7.1.10.9. Prorrogação do sursis

7.1.10.10. Execução do sursis

7.1.10.11. Sursis sem efeito ou ineficaz

7.1.10.12. Crime hediondo

7.1.11. Livramento condicional

7.1.11.1. Requisitos

7.1.11.2. Concessão

7.1.11.3. Condições

7.1.11.4. Revogação

7.1.11.5. Restauração do livramento

7.1.11.6. Prorrogação do livramento

7.1.11.7. Extinção do livramento

7.1.11.8. Juízo da execução

7.2. Penas restritivas de direitos

7.2.1. Introdução

7.2.2. Espécies

7.2.2.1. Prestação pecuniária

7.2.2.1.1. Prestação de outra natureza

7.2.2.2. Perda de bens ou valores

7.2.2.3. Prestação de serviços à comunidade

7.2.2.4. Interdição temporária de direitos

7.2.2.5. Limitação de fim de semana

7.2.2.6. Cabimento

7.3. Pena de multa

7.3.1. Conceito

7.3.2. Cominação e aplicação

7.3.3. Pagamento da multa

7.3.4. Execução da pena de multa

7.4. Medida de segurança

7.4.1. Conceito

7.4.2. Pressupostos de aplicação

7.4.3. Espécies

7.4.4. Prazo de duração

7.4.5. Medida de segurança substitutiva

7.4.6. Execução da medida de segurança

7.4.6.1. Ausência de vagas para internação

8. Incidentes da execução

8.1. Introdução

8.2. Conversões

8.2.1. Conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos

8.2.2. Conversão da pena privativa de liberdade em medida de segurança

8.2.3. Conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade

8.3. Excesso ou desvio

8.3.1. Excesso

8.3.2. Desvio

8.3.3. Competência para suscitar o incidente

8.4. Anistia e indulto

8.4.1. Anistia

8.4.1.1. Procedimento

8.4.2. Indulto

8.4.2.1. Indulto individual – procedimento

8.4.2.2. Indulto coletivo – procedimento

9. Recursos na execução penal

21. Forma e Apresentação dos Símbolos Nacionais – Lei n. 5.700/71

1. Introdução

2. Da contravenção em espécie

22. Genocídio – Lei n. 2.889/56

1. Noções gerais sobre o genocídio

2. Crime de genocídio

23. Identificação Criminal – Lei n. 12.037/2009

1. Identificação criminal

2. Análise das hipóteses legais

24. Idoso – Lei n. 10.741/2003

1. Introdução

2. Dos crimes em espécie

2.1. Discriminação por motivo de idade

2.2. Omissão de socorro

2.3. Abandono de idoso

2.4. Maus-tratos a idoso

2.5. Outros crimes

2.5.1. Inciso I

2.5.2. Inciso II

2.5.3. Inciso III

2.5.4. Inciso IV

2.5.5. Inciso V

2.6. Desobediência

2.7. Apropriação indébita

2.8. Recusa de acolhimento ou permanência de idoso

2.9. Retenção indevida de cartão magnético ou outro documento

2.10. Veiculação de dados depreciativos do idoso

2.11. Induzimento de pessoa idosa a outorgar procuração

2.12. Coação do idoso a doar, contratar, testar ou outorgar procuração

2.13. Lavratura de ato notarial sem representação legal do idoso

2.14. Impedimento ou embaraço a ato do representante do Ministério Público

3. Alterações introduzidas pelo Estatuto do Idoso no Código Penal e na legislação especial

25. Improbidade Administrativa – Lei n. 8.429/92

1. Probidade administrativa

1.1. Fundamento constitucional da probidade administrativa

1.2. Finalidade dos princípios constitucionais

2. Administração Pública

2.1. Conceito de Administração Pública

2.2. Natureza da Administração Pública

2.3. Finalidade da Administração Pública

2.4. Princípios da Administração Pública

3. Improbidade administrativa

3.1. Conceito de patrimônio público

3.2. Definição

3.3. Lei de Improbidade Administrativa

3.4. Responsabilidade subjetiva do administrador público

3.5. Responsabilidade objetiva do administrador público

3.6. Características dos atos de improbidade administrativa

3.6.1. Natureza civil dos atos de improbidade administrativa

3.6.2. Responsabilidade civil e penal

3.6.3. Necessidade de tipificação em lei federal

3.7. Irretroatividade da lei de improbidade

3.8. Controle interno dos atos de improbidade

3.9. Controle legislativo dos atos de improbidade

3.10. Controle judicial dos atos de improbidade

3.11. Sujeito ativo da improbidade administrativa

3.12. Sujeito passivo da improbidade administrativa

3.13. Atos de improbidade em espécie

3.13.1. Atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º)

3.13.2. Atos de improbidade que causam prejuízo ao erário (art. 10)

3.13.3. Atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11)

3.14. Sanções por ato de improbidade administrativa

3.15. Forma e gradação das sanções

3.16. Aplicação das sanções

3.17. Representação administrativa

3.18. Representação ao Ministério Público

3.19. Instauração de procedimento administrativo

3.20. Medidas cautelares

3.21. Ação judicial por ato de improbidade

3.22. Transação, acordo ou conciliação

3.23. Intervenção do órgão público lesado

3.24. Atuação do Ministério Público como custos legis

3.25. Ação de improbidade e foro privilegiado

3.26. Destinação das verbas apuradas na ação

3.27. Prescrição

3.28. Imprescritibilidade

4. Aspectos criminais da improbidade administrativa

4.1. Ausência de tipicidade específica

4.2. Principais tipos legais do Código Penal em vigor, relativos à improbidade administrativa

4.2.1. Conceito de funcionário público para os efeitos penais

4.2.2. Funcionário público por equiparação

4.2.3. Casos de aumento de pena

4.2.4. Peculato

4.2.5. Emprego irregular de verbas ou rendas públicas

4.2.6. Concussão

4.2.7. Corrupção passiva

4.2.8. Prevaricação

4.2.9. Condescendência criminosa

26. Infrações Penais de Repercussão Interestadual ou Internacional – Lei n. 10.446/2002

27. Interceptação de Comunicações Telefônicas – Lei n. 9.296/96

28. Juizado Especial Criminal – Leis n. 9.099/95 e 10.259/2001

1. Previsão constitucional

2. Competência (em razão da matéria)

3. Princípios processuais

4. Concurso de crimes

5. Infrações tentadas e consumadas

6. Crime qualificado e causas de aumento de pena

7. Circunstâncias judiciais e agravantes

8. Crimes sujeitos a procedimento especial

9. Competência de foro

10. Citação

11. Citação por mandado

12. Citação por edital

13. Intimação

14. Necessidade de defensor

15. Lavratura do termo circunstanciado

16. Termo circunstanciado

17. Auto de prisão em flagrante

18. Violência doméstica

19. Adiamento da audiência preliminar

20. Ausência do autor do fato

21. Audiência preliminar

22. Título executivo

23. Representação verbal

24. Falta de representação

25. Arquivamento do termo circunstanciado

26. Transação

27. Ausência de proposta de transação pelo Ministério Público

28. Impossibilidade de proposta pelo juiz

29. Aplicação analógica do art. 28 do Código de Processo Penal

30. Aceitação da transação

31. Descumprimento da transação

32. Denúncia oral

33. Resposta prévia

34. Audiência de instrução e julgamento

35. Representação

36. Contravenção de vias de fato

37. Suspensão condicional do processo

38. Prazo e condições da suspensão

39. Iniciativa da proposta de suspensão condicional do processo

40. Aplicação analógica do art. 28 do Código de Processo Penal

41. Suspensão condicional na desclassificação e na procedência parcial

42. Revogação da suspensão

43. Extinção da punibilidade

44. Prescrição

29. “Lavagem” de Dinheiro – Lei n. 9.613/98

1. Legislação

2. Objetivo da lei

3. Conceito de lavagem de dinheiro

4. Fases da lavagem de dinheiro

5. Técnicas de lavagem

6. Objetividade jurídica da Lei n. 9.613/98

7. Crimes em espécie

8. Competência

8.1. Justiça Estadual

8.2. Justiça Federal

9. Questões processuais

9.1. Denúncia

9.2. Apreensão e sequestro dos bens

9.3. Delação premiada

9.4. Suspensão do processo (art. 366 do CPP)

9.5. Aumento de pena

30. Lei das Contravenções Penais – Decreto-Lei n. 3.688/41

31. Licitações – Lei n. 8.666/93

1. Noções gerais

2. Dos crimes e das penas

32. Meio Ambiente – Lei n. 9.605/98

1. Antecedentes da lei

2. Conceito de meio ambiente

3. Responsabilidade penal da pessoa física

4. Responsabilidade penal das pessoas jurídicas

5. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas

6. Desconsideração da personalidade jurídica

7. Sanções aplicáveis às pessoas jurídicas

8. Liquidação forçada da pessoa jurídica

9. Aplicação da pena

10. Penas restritivas de direitos

11. Espécies de penas restritivas de direitos

12. Circunstâncias atenuantes e agravantes

13. Suspensão condicional da pena

14. Cálculo da multa

15. Ação penal

16. Competência

17. Transação

18. Suspensão condicional do processo

19. Crimes contra a fauna

20. Crimes contra a flora

21. Dos crimes de poluição e outros crimes ambientais

22. Dos crimes contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural

23. Dos crimes contra a administração ambiental

24. Infrações administrativas

33. Ordem Tributária (Sonegação Fiscal) – Leis n. 8.137/90 e 4.729/65

Nota Introdutória

1. Sujeito ativo

2. Concurso de pessoas

3. Sujeito passivo dos crimes de sonegação fiscal

4. Sonegação fiscal

5. Objetividade jurídica

6. Objeto material

7. Condutas

8. Elemento subjetivo

9. Consumação

10. Tentativa

11. Competência e ação penal

12. Representação fiscal

13. Autonomia da instância penal e esgotamento da via administrativa

14. Extinção da punibilidade

15. Parcelamento do débito

16. Impossibilidade de pagar o tributo

17. Delação premiada

18. Crimes em espécie

18.1. Supressão ou redução de tributo ou contribuição social ou qualquer acessório

18.2. Omissão de informação ou prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias

18.3. Fraude à fiscalização tributária

18.4. Falsificação ou alteração de documento relativo a operação tributável

18.5. Elaboração, distribuição, fornecimento, emissão ou utilização de documento falso ou inexato

18.6. Negativa ou ausência de fornecimento de nota fiscal ou fornecimento em desacordo com a legislação

18.7. Falta de atendimento da exigência da autoridade

18.8. Declaração falsa ou omissão de declaração

18.9. Omissão no recolhimento de valor de tributo ou contribuição social

18.10. Exigência, pagamento ou recebimento de percentagem sobre a parcela de imposto ou contribuição

18.11. Omissão ou aplicação indevida de incentivo fiscal ou parcelas de imposto

18.12. Utilização ou divulgação indevida de programa de processamento de dados

34. Parcelamento do Solo Urbano – Lei n. 6.766/79

1. Noções preliminares

2. Dos crimes em espécie

35. Pessoas Portadoras de Deficiência – Lei n. 7.853/89

1. Noções gerais

2. Dos crimes e das penas

36. Prisão Temporária – Lei n. 7.960/89

1. Noções gerais

2. Hipóteses legais

37. Proibição de Exigência de Atestado de Gravidez e Esterilização – Lei n. 9.029/95

1. Noções gerais

2. Proibição de práticas discriminatórias

3. Crimes em espécie

4. Infrações administrativas

38. Proibição do Desenvolvimento, Produção, Estocagem e Uso de Armas Químicas – Lei n. 11.254/2005

1. Noções gerais

2. Crime em espécie

39. Proteção a Vítimas e Testemunhas Ameaçadas – Lei n. 9.807/99

40. Proteção da Propriedade Intelectual de Programa de Computador – Lei n. 9.609/98

1. Conceito legal de programa de computador

2. Dos crimes e das penas

41. Relações de Consumo – Lei n. 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor

1. Legislação

2. Noção

3. Sujeito ativo

4. Sujeito passivo dos crimes contra as relações de consumo

4.1. Sujeito passivo primário

4.2. Sujeito passivo secundário

5. Objeto jurídico

6. Conduta típica

7. Objeto material

8. Elemento subjetivo

9. Natureza jurídica dos crimes contra a relação de consumo

10. Crimes contra as relações de consumo na legislação penal

10.1. Crimes no próprio Código Penal

11. Crimes contra a ordem econômica, tributária e relações de consumo (Lei n. 8.137/90)

12. Crimes contra a relação de consumo no Código de Defesa do Consumidor

13. Substância avariada (art. 62)

14. Omissão de dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos (art. 63)

15. Omissão na comunicação de nocividade ou periculosidade de produtos (art. 64)

16. Execução de serviço de alto grau de periculosidade (art. 65)

17. Propaganda enganosa (art. 66)

18. Publicidade enganosa (art. 67)

19. Publicidade capaz de induzir o consumidor (art. 68)

20. Omissão na organização de dados que dão base à publicidade (art. 69)

21. Emprego de peças ou componentes de reposição usados (art. 70)

22. Cobrança vexatória (art. 71)

23. Impedimento de acesso às informações do consumidor (art. 72)

24. Omissão na correção de informações inexatas (art. 73)

25. Omissão na entrega de termo de garantia (art. 74)

26. Concurso de pessoas (art. 75)

27. Circunstâncias agravantes (art. 76)

28. Pena de multa (art. 77)

29. Penas restritivas de direitos (art. 78)

30. Fiança (art. 79)

31. Outras disposições processuais (art. 80)

32. Juizado Especial Criminal

42. Remoção de Órgãos, Tecidos e Partes do Corpo Humano – Lei n. 9.434/97

1. Introdução

2. Dos crimes e das penas

43. Responsabilidade Criminal por Atos Relacionados com Atividades Nucleares – Lei n. 6.453/77

1. Noções gerais

2. Dos crimes em espécie

44. Sistema Financeiro Nacional – Lei n. 7.492/86

1. Conceito de instituição financeira para efeitos penais

2. Crimes em espécie

2.1. Impressão ou publicação não autorizadas

2.1.1. Material de propaganda

2.2. Divulgação falsa ou incompleta de informação

2.3. Gestão fraudulenta ou temerária

2.4. Apropriação indébita e desvio de recursos

2.4.1. Figura equiparada

2.5. Sonegação de informação

2.6. Emissão, oferecimento ou negociação irregular de títulos ou valores mobiliários

2.7. Exigência de remuneração acima da legalmente permitida

2.8. Fraude à fiscalização ou ao investidor

2.9. Documentos contábeis falsos ou incompletos

2.10. Contabilidade paralela

2.11. Omissão de informações

2.12. Desvio de bem indisponível

2.13. Apresentação de declaração ou reclamação falsa

2.14. Manifestação falsa

2.15. Operação desautorizada de instituição financeira

2.16. Empréstimo a administradores ou parentes e distribuição disfarçada de lucros

2.17. Violação de sigilo bancário

2.18. Obtenção fraudulenta de financiamento

2.19. Aplicação irregular de financiamento

2.20. Falsa identidade

2.21. Evasão de divisas

2.22. Prevaricação financeira

3. Responsabilidade penal

3.1. Sujeito ativo

3.2. Delação premiada

4. Ação penal

5. Comunicação da existência de crime

6. Sigilo bancário e Ministério Público

7. Prisão preventiva

8. Fiança e apelo em liberdade

9. Pena de multa

45. Tortura – Lei n. 9.455/97

1. Noções gerais

2. Análise do tipo penal

3. Crimes em espécie

4. Crime de tortura impróprio

5. Tortura qualificada pelo resultado

6. Causas de aumento de pena

7. Efeito automático da condenação

8. Fiança, graça e anistia

9. Regime inicial fechado

10. Extraterritorialidade

46. Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher – Lei n. 11.340/2006

1. Antecedentes da “Lei Maria da Penha”

2. Constituição Federal e proteção dos vulneráveis

3. Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher

4. Convenção interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher

5. Da violência doméstica e familiar contra a mulher

6. Formas de manifestação da violência doméstica e familiar contra a mulher

7. Sujeito ativo da violência doméstica e familiar

8. Sujeito passivo da violência doméstica e familiar

9. Medidas integradas de proteção

10. Medidas administrativas gerais reagentes

11. Medidas de natureza policial

12. Medidas de natureza judicial

13. Medidas protetivas de urgência à ofendida

14. Juizados de violência doméstica e familiar contra a mulher

15. Violência doméstica e familiar contra a mulher e a Lei n. 9.099/95

16. Ação penal

17. Prisão preventiva do agressor

18. Vedação de pena de cestas básicas e outras

19. Atuação do Ministério Público

20. Alterações no Código Penal, no Código de Processo Penal e na Lei de Execução Penal

20.1. Alterações no Código Penal

20.2. Alterações no Código de Processo Penal

20.3. Alterações na Lei de Execução Penal

21. Assistência judiciária à mulher em situação de violência doméstica e familiar

Prefácio

É com muito gosto que, atendendo ao honroso convite do Dr. Ricardo Antonio Andreucci, membro do Ministério Público do Estado de São Paulo, Promotor de Justiça e professor de Direito Penal, venho dizer algumas palavras de apresentação a este seu livro.

Legislação penal especial é obra de grande interesse prático, pois compendia de modo sintético e exaustivo a legislação especial e os comentários aplicáveis a uma série de leis que vêm sendo editadas no Brasil nas últimas décadas, e que nenhum advogado que atue na área do Direito Penal pode desconhecer. Essas normas têm, quase todas, um fio condutor ideológico e filosófico comum, e até seria um tema instigador e desafiador, para um talento como o do Dr. Andreucci, examinar e analisar, no âmbito da Filosofia do Direito, esse substractum comum a todas elas. Não foi, entretanto, intenção do autor produzir obra de cunho filosófico ou teórico, mas quis escrever – e de fato conseguiu-o admiravelmente – um livro voltado para a prática, de fácil consulta e por isso mesmo de grande utilidade.

As leis que o distinto mestre analisa e comenta situam-se num quadro mais geral. Muitas delas são justas, razoáveis, até indispensáveis. Mas, em meu modo de entender, algumas, sob certo aspecto, fraquejam.

Se considerarmos o Direito Penal brasileiro de meados do século XX, veremos que ele, à maneira clássica, apresentava como características ser tutelar, fragmentário e de intervenção mínima.

Era tutelar porque visava à proteção dos bens jurídicos fundamentais da sociedade. Não o fazia, entretanto, de maneira absoluta: somente os bens jurídicos considerados mais relevantes eram protegidos pela lei penal. Era fragmentário porque não previa todas as atitudes potencialmente ofensivas desses bens jurídicos fundamentais, mas somente as de gravidade maior. Por isso mesmo, intervinha minimamente, tão só de modo subsidiário e como ultima ratio, pois se entendia que era atribuição de outras disciplinas legais tutelar direta e imediatamente os valores maiores da convivência social. Somente quando os mecanismos normais de controle social tinham falhado no exercício dessa tutela, cabia ao Direito Penal, supletivamente, restabelecer o equilíbrio[1].

Nas últimas décadas, porém, como já dissemos, vem prevalecendo no Brasil um novo Direito Penal, simbólico, promocional, excessivamente intervencionista e preventivo, com fundamento na infusão do medo na população e na sugestão da suposta garantia da tranquilidade social[2]. Numa perspectiva psicossocial, vemos que a opinião pública, bombardeada continuamente pelos meios de comunicação social com noticiário aterrador sobre crimes espantosos (assaltos, sequestros, corrupções, latrocínios, estupros, crimes “do colarinho branco”, crimes ambientais etc.), sente-se insegura e aceita como única solução possível o estabelecimento de um sistema legal extremamente repressivo e severo. Tal sistema, à força de ser abrangente e draconiano, acaba por produzir, paradoxalmente, um efeito contrário ao visado. Em vez de garantir as liberdades individuais do cidadão honesto, limita drasticamente o exercício de tais liberdades. Assim, por exemplo, praticamente proíbe o porte “legal” de arma de fogo, tais as exigências da lei, sem conceder aos cidadãos a proteção necessária.

De fato, não é função do Direito Penal punir todas as pessoas que agem mal, nem poderia fazê-lo. Nenhum código penal pode ter esse alcance. Entre o criminoso e o cidadão idealmente perfeito há uma larga faixa intermediária dentro da qual pode atuar livremente a imensa maioria dos cidadãos corretos.

A ser aplicada à letra, a legislação penal brasileira converteria o Brasil num imenso presídio, e somente parte da população ficaria do lado de fora. É impossível não recordar, a propósito, a figura tragicômica do Dr. Simão Bacamarte, o médico tão bem retratado por Machado de Assis em O alienista: levado por seus altíssimos estudos sobre a psique humana, o protagonista do conto foi pouco a pouco ampliando seu critério para a classificação dos doentes mentais; e em pouco tempo estava internada no manicômio a população inteira da vila.

O Direito Penal brasileiro de hoje – não escondo a ninguém meu modo de pensar a respeito – é demasiadamente preventivo e estabelece normas incriminadoras a um sem-número de setores da atividade humana, pouco importando a natureza do fato, seja ele ambiental, seja referente ao consumo, à informática, ao pagamento de tributos etc. Atribui-se-lhe a tarefa de disciplinar os conflitos antes mesmo que eles sejam regulamentados pelas disciplinas próprias dessas áreas[3]. Com isso, perde o caráter de intervenção mínima e última e adquire a natureza de um conjunto de normas de atuação primária e imediata. Deixa de ser a ultima, para ser a prima ratio. A sanção penal passa a ser considerada pelo legislador como indispensável para a solução de todos os conflitos sociais, a panaceia para os males sociais[4].

O efeito, insisto, reside em que, em vez de serem garantidas as liberdades sociais, o cidadão honesto sente-se manietado e violentado no exercício de suas legítimas liberdades, comprimido entre duas entidades com poderes igualmente amplos e ameaçadores: de um lado, os out-law, os criminosos cada vez mais organizados e tendentes a constituir um verdadeiro Estado dentro do Estado; de outro, o Governo inquisitorial e fiscalizador, dispondo de mecanismos legais e repressivos amplos, generalizados, minuciosos e drásticos. Mas que não funciona. Essa visão errônea do Direito Penal, ademais de servir a correntes extremistas do Direito, tem a funesta consequência de fazer o Direito Penal e o Direito Processual Penal perderem a sua própria forma.

Hans-Heinrich Jescheck, um dos maiores penalistas do mundo, disse-me há algum tempo que já fazia cinco anos que não alterava as edições do seu Manual de direito penal em face da ausência de modificações legislativas no Código Penal alemão. Infelizmente, não é o que podemos falar da nossa legislação criminal[5]. Vivemos num verdadeiro cipoal, com centenas de leis chocando-se e ferindo princípios constitucionais, como os da legalidade, da proporcionalidade e da dignidade humana.

O legislador, numa vertigem criativa, procurando resolver problemas sociais por intermédio da norma penal, elabora centenas de projetos de leis, abarrotando os diários oficiais, cujo destino é sempre a aprovação pelo Congresso Nacional, nos famigerados votos de liderança. O resultado é fatal: disposições sobre disposições, deixando atordoado o intérprete que procura, desalentado, considerar qual a lei em vigor.

Estão em vigor no País mais de 600 mil leis[6]. Um brasileiro que conseguisse ler 100 leis por dia somente ao cabo de 16 anos teria conseguido deglutir toda a caudalosa legislação nacional. É impossível, nesse verdadeiro cipoal legislativo, não haver confusões e contradições.

Frequentemente sou procurado por antigos alunos, que me consultam sobre que lei se aplica a determinada situação concreta. Nem sempre é fácil responder. Muitas vezes, verificam-se situações paradoxais e quase cômicas. Costumo dar como exemplo aos meus alunos a seguinte situação: se, no dia do aniversário de uma menina de 14 anos de idade, seu namorado, de 18 anos, der-lhe um beijo lascivo, cometerá atentado violento ao pudor (Código Penal, art. 214), considerado crime hediondo (Lei n. 8.072/90), com pena de seis anos de reclusão, aumentada de metade por ser menor a vítima. O rapaz será condenado, pois, a nove anos de reclusão, sem direito a liberdade provisória e outros benefícios. Mas, se no mesmo dia, em vez de beijar sua namorada, o rapaz a matar, sem circunstância qualificadora, a pena será de seis anos de reclusão. E, como não se trata de crime hediondo, cabe a liberdade provisória (art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal), além de outros privilégios.

De acordo com o art. 180 do Código Penal, com redação da Lei n. 9.426/96, se um sujeito, cometendo receptação, “sabe” que o objeto é produto de furto e o compra, a pena é de um a quatro anos de reclusão. Se se trata de comerciante que alega “não saber” a origem criminosa do objeto material, origem esta que ele “deveria saber”, a pena é de três a oito anos de reclusão. É menos grave, pois, saber que está adquirindo um objeto roubado do que não saber...

É sobre essa massa legislativa que o Prof. Dr. Ricardo Antonio Andreucci lança seus comentários. Obra hercúlea, uma vez que pretende ser concisa, harmônica, clara e objetiva, o que consegue, num manancial de dispositivos criminais confusos e muitas vezes contraditórios. Abordando a legislação especial, justamente aquela por meio da qual o legislador maior intenta solucionar questões que não são em sua natureza e fonte propriamente criminais, o autor lança-se a uma missão extremamente difícil, qual seja a de interpretar da maneira mais simples, didática e compreensível normas que procuram disciplinar temas complexos e controversos.

Não escondo, repito, minha preocupação com os rumos atuais do Direito Penal brasileiro. Quem me conhece sabe bem o que penso e como propendo para uma justiça muito mais ágil, simples, flexível, efetiva, responsável e justa. Uma justiça que não apenas puna o crime, mas que demonstre particular atenção para com a vítima e com a família desta; que procure também, sempre que possível, recuperar o delinquente; que seja de tolerância zero para com o crime, mas ao mesmo tempo se preocupe em ressocializar o criminoso; que valorize as penas alternativas, reservando as prisões para os criminosos perigosos.

Num processo de adequação da interpretação teleológica das leis analisadas aos princípios constitucionais, Legislação penal especial nos traz uma contribuição de fôlego, como poucos livros da parte especial o fazem. Apresentando uma apreciação das normas de forma muito fácil de ser entendida, o autor, quando se depara com temas controvertidos, mostra seu preparo e competência, sempre adotando posições corretas de grande conteúdo doutrinário e jurisprudencial.

Trata-se de obra de especial valor, a qual consultarei sempre que necessitar de uma opinião séria e respeitável.

São Paulo, abril de 2005.

Damásio de Jesus

1 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: [s.n.], [1999].

2 HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma moderna política criminal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 8, p. 41, 1994.

3 HASSEMER, Winfried. História das ideias penais na Alemanha do pós-guerra. Tradução de Carlos Eduardo Vasconcelos. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 6, p. 63, n. 4.2.2, 1994.

4 DOTTI, René Ariel. Penas e medidas de segurança no Anteprojeto de Código Penal. Revista de Direito Penal e Criminologia, Rio de Janeiro, v. 32, p. 52, 1981.

5 Tratado de derecho penal; parte general. Tradução de José Luis Manzanares Samaniego. Granada, 2002.

6 Entendendo-se latamente a expressão “lei”, ou seja, abrangendo não só as leis propriamente ditas, de âmbito federal, estadual e municipal, mas também decretos-leis, normas, medidas provisórias, pareceres normativos etc.

Nota à 9ª edição

A apresentação de mais uma edição de nossa consagrada obra Legislação Penal Especial, devidamente atualizada, supre uma lacuna do mercado editorial brasileiro, contando, agora, com comentários completos, simplificados e diretos à extensa legislação penal complementar.

A ideia que motivou a edição desta obra continua a mesma: proporcionar aos estudiosos do Direito Penal e Processual Penal uma fonte completa de consulta aos aspectos principais dos diplomas analisados, permitindo, ainda, aos concursandos e alunos de graduação em Direito enfrentar as provas e certames jurídicos com a necessária segurança para a merecida aprovação.

Inegavelmente, esta obra constitui um dos mais completos compêndios de legislação penal especial comentada atualmente no mercado.

A análise dos diplomas que compõem esta obra é feita à luz da melhor doutrina e jurisprudência pátrias, havendo a constante preocupação com a abordagem de mais de uma corrente de entendimento, quando existente, deixando clara a posição dominante nos Tribunais, evitando-se a colocação de posições pessoais ou vinculadas a determinado segmento jurídico, tudo com o propósito de possibilitar a utilização pelos profissionais da área jurídica, estudantes de Direito e concursandos em qualquer ocasião em que os conhecimentos da legislação penal especial sejam necessários.

É com grande satisfação, portanto, que submeto esta nova edição desta obra Legislação Penal Especial à análise dos estudiosos do Direito, esperando que possam dela extrair os necessários subsídios para a continuidade e o incremento de seu sucesso profissional.

Aproveito a oportunidade também para reiterar minha justa homenagem aos professores de Direito Penal e Processual Penal, agradecendo-lhes por adotar e indicar aos seus alunos, nas universidades e faculdades de Direito de todo o país, além dos cursos de pós-graduação e preparatórios para ingresso nas carreiras jurídicas e OAB, esta modesta obra, traçada e atualizada sempre com carinho e dedicação.

Aos queridos concursandos, por fim, que tanto esforço e energia despendem diariamente na busca da tão sonhada aprovação, deixo um voto de coragem e perseverança, esperando que encontrem, na obra, todos os subsídios necessários para a realização de seus justos propósitos.

O autor

1 Abuso de Autoridade

Lei n. 4.898/65

1. Direito de representação

Art. 1º O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente Lei.

A Lei n. 4.898/65 regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos. Portanto, a chamada Lei de Abuso de Autoridade possibilita a qualquer pessoa exercer o direito de petição em face das autoridades competentes para apuração do abuso sofrido, ensejando a tríplice responsabilização do agente: criminal, civil e administrativa.

Art. 2º O direito de representação será exercido por meio de petição:

a) dirigida à autoridade superior que tiver competência legal para aplicar, à autoridade civil ou militar culpada, a respectiva sanção;

b) dirigida ao órgão do Ministério Público que tiver competência para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada.

Parágrafo único. A representação será feita em duas vias e conterá a exposição do fato constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e o rol de testemunhas, no máximo de três, se as houver.

O direito de representação no crime de abuso de autoridade é exercido por meio de petição, em duas vias, contendo a exposição do fato constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e o rol de testemunhas, no máximo de três, se houver.

A petição pode ser dirigida:

– à autoridade superior à culpada;

– ao Ministério Público.

A falta de representação do ofendido não impede que o Ministério Público inicie a ação penal pública, conforme dispõe expressamente o art. 1º da Lei n. 5.249/67, que alterou o art. 12 da Lei n. 4.898/65.

Nesse sentido:

“A falta de representação do ofendido não obsta a iniciativa do Ministério Público para a ação penal por crimes previstos na Lei n. 4.898/65. A Lei n. 5.249/67 é taxativa. Dispensa-se inquérito policial ou justificação preliminar para instruir a denúncia” (TACrim – JTACrim, 76/150).

“A exigência de representação para legitimar a atuação do Ministério Público na promoção de ação penal pelo crime de abuso de autoridade foi abolida pela Lei n. 5.249/67, que revogou o art. 12 da Lei n. 4.898/65” (TJSP – RT, 375/363).

“ABUSO DE AUTORIDADE – Pretendida necessidade de representação para legitimar a atuação do Ministério Público na promoção da ação penal – Inadmissibilidade – Exigência dispensada – Revogação do art. 12 da Lei 4.898/65 pela Lei 5.249/67 – Preliminar repelida” (RT, 575/363).

De acordo com o disposto no art. 9º da lei, “simultaneamente com a representação dirigida à autoridade administrativa ou independentemente dela, poderá ser promovida, pela vítima do abuso, a responsabilidade civil ou penal ou ambas, da autoridade culpada”.

2. Abuso de autoridade

Art. 3º Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

a) à liberdade de locomoção;

b) à inviolabilidade do domicílio;

c) ao sigilo da correspondência;

d) à liberdade de consciência e de crença;

e) ao livre exercício do culto religioso;

f) à liberdade de associação;

g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;

h) ao direito de reunião;

i) à incolumidade física do indivíduo;

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.

Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;

d) deixar o juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;

e) levar à prisão e nela deter quem quer se proponha a prestar fiança, permitida em lei;

f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie, quer quanto ao seu valor;

g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.

As condutas que configuram o abuso de autoridade estão previstas nos arts. 3º e 4º da Lei de Abuso de Autoridade.

Pode ocorrer concurso formal de crimes se houver a prática de duas ou mais condutas caracterizadoras do abuso de autoridade, por meio de uma só ação ou omissão (art. 70 do CP).

Pode também ocorrer concurso material de crimes se houver a prática de uma conduta caracterizadora do abuso de autoridade e outra tipificada como crime pelo Código Penal ou legislação complementar, haverá concurso material de delitos. Ex.: abuso de autoridade e lesão corporal.

“COMPETÊNCIA CRIMINAL – Abuso de autoridade – Incompetência do Judiciário para aplicação do artigo 6º, § 5º, da Lei n. 4.898/65 – Inocorrência – Sanção que tanto pode ser penal como administrativa – Preliminar rejeitada – Recurso parcialmente provido para outro fim. Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos” (TJSP – Ap. Crim. 179.510-3 – São Paulo – Rel. Renato Talli – 2ª Câm. Crim. – v.u. – 3-4-1995).

“CRIME – Abuso de Autoridade – Atentado à inviolabilidade do domicílio – Artigo 3º, letra ‘b’, da Lei 4.898/65 – Não caracterização – Diligência policial na residência do reclamante a fim de detectar possível crime de sequestro em andamento – Magistrado que apenas acompanhou a diligência não sendo por ela responsável – Atitude que poderá gerar apenas apuração disciplinar – Ato, ademais, de que não há referência a violência, escândalo ou ostentação de armamentos – Imputação inconsistente – Determinado o arquivamento dos autos” (TJSP – Recl. 24.610-0 – São Paulo – Rel. Luís de Macedo – OESP – m.v. – 23-11-1994).

“CRIME – Abuso de autoridade – Caracterização – Prática por policiais de indevida prisão – Emprego de violência e grave ameaça – Recurso parcialmente provido para outro fim” (TJSP – Ap. Crim. 179.510-3 – São Paulo – Rel. Renato Talli – 2ª Câm. Crim. – v.u. – 3-4-1995).

“CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA – Prevaricação – Ocorrência – Abuso de autoridade cometido por policiais – Responsabilidade do delegado que assumiu o comando da situação, sem no entanto tomar as medidas que lhe competiam – Art. 319 do Código Penal – Recurso não provido” (TJSP – Ap. Crim. 105.624-3 – Jacareí – Rel. Andrade Cavalcanti – 25-11-1991).

“CRIME DE RESPONSABILIDADE – Abuso de autoridade – Ocorrência – Hipótese em que investigadores de polícia dispararam tiros de revólver contra um preso em fuga que se achava algemado, ferindo-lhe a perna direita e, quando este já estava caído e dominado, deram-lhe outro tiro na perna esquerda e passaram a agredi-lo com pontapés – Aplicação do art. 6º , § 5º, da Lei Federal 4.898/65 – Recurso não provido” (TJSP – Ap. Crim. 105.624-3 – Jacareí – Rel. Andrade Cavalcanti – 25-11-1991).

“ABUSO DE PODER – Caracterização – Prisão executada por investigadores fora da situação flagrancial e à revelia da autoridade judiciária – Participação dos delegados no comando da operação, demonstrada – Recurso não provido” (TJSP – Ap. Crim. 116.176-3 – São Paulo – Rel. Andrade Cavalcanti – 23-11-1992).

“ABUSO DE AUTORIDADE – Acusado que, na condição de policial civil, ao ser chamado para tomar providências em relação a indivíduo que promovia desordens, desfecha-lhe um tiro na perna – Vítima embriagada e desarmada que não ofereceu resistência – Legítima defesa inexistente – Aplicação do art. 3º, ‘i’, da Lei 4.898/65” (TARS – RT, 573/437).

“ABUSO DE AUTORIDADE – Delegado de polícia que deixa de comunicar ao juiz competente a prisão efetuada – Delito caracterizado – Alegação de despreparo diante do fato de exercer o cargo de favor e sem remuneração – Improcedência – Exercício à testa da delegacia há mais de nove anos – Inteligência dos arts. 4º, ‘c’, e 5º da Lei 4.898/65” (TAPR – RT, 560/380).

3. Autoridade para efeitos da lei

Art. 5º Considera-se autoridade, para os efeitos desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

Para efeitos da lei, considera-se autoridade quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração. Assim, o legislador aproximou o conceito de autoridade ao conceito de funcionário público para os efeitos penais, estampado no art. 327 do CP. Portanto, os crimes de abuso de autoridade são crimes próprios.

“CRIME DE RESPONSABILIDADE – Abuso de autoridade – Agente que exerce a função de guarda civil municipal – Irrelevância – Condição de autoridade extensível a terceiros participantes do delito – Recurso não provido” (TJSP – Ap. Crim. 127.316-3 – Porto Feliz – Rel. Jarbas Mazzoni – 7-2-1994).

O particular pode ser sujeito ativo dos crimes de abuso de autoridade, nos termos do art. 30 do Código Penal, desde que atue em concurso com a autoridade, conhecendo essa circunstância elementar.

Nesse aspecto: “Nada impede que uma pessoa não funcionária pública pratique o crime de abuso de autoridade, desde que o faça em concurso com uma das pessoas mencionadas no art. 5º da Lei n. 4.898/65” (TACrim – JTACrim, 66/440).

“Um indivíduo não funcionário público pode cometer um crime de abuso de autoridade, desde que o faça em concurso com uma das pessoas mencionadas no art. 5º da Lei n. 4.898/65” (TACrim – JTACrim, 85/159).

4. Sanções

Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa, civil e penal.

§ 1º A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistirá em:

a) advertência;

b) repreensão;

c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de 5 (cinco) a 180 (cento e oitenta) dias, com perda de vencimentos e vantagens;

d) destituição de função;

e) demissão;

f) demissão, a bem do serviço público.

§ 2º A sanção civil, caso não seja possível fixar o valor do dano, consistirá no pagamento de uma indenização de quinhentos a dez mil cruzeiros.

§ 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos arts. 42 a 56 do Código Penal e consistirá em:

a) multa de cem cruzeiros a cinco mil cruzeiros;

b) detenção por 10 (dez) dias a 6 (seis) meses;

c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até 3 (três) anos.

§ 4º As penas previstas no parágrafo anterior poderão ser aplicadas autônoma ou cumulativamente.

§ 5º Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de 1 (um) a 5 (cinco) anos.

A Lei de Abuso de Autoridade estabelece a tríplice responsabilização da autoridade:

a) responsabilidade criminal, que será providenciada pelo Ministério Público, buscando a aplicação das sanções penais estabelecidas;

b) responsabilidade civil, que deverá ser buscada pelo próprio interessado, através da competente ação de indenização a ser proposta no juízo cível. Neste caso, a ação será proposta em face da pessoa jurídica de direito público, sem necessidade de comprovação de dolo ou de culpa, já que se trata de responsabilidade objetiva da Administração. O valor da indenização, mencionado no § 2º do art. 6º, é mera referência, desatualizada a quantia a ser fixada pelo juiz caso não seja possível fixar o valor do dano. Portanto, sendo possível a fixação do valor do dano sofrido pela vítima (em regra, mais de natureza moral que material), nada impede que a indenização alcance patamares superiores ao estabelecido pela lei. Ainda no âmbito civil, pode a Administração, acionada civilmente pela vítima do abuso de autoridade, em tese, promover a denunciação da lide à autoridade;

c) responsabilidade administrativa, que será apurada pela autoridade administrativa superior à culpada do abuso, através da instauração de processo administrativo (havendo certeza da autoria).

4.1. Sanções administrativas

– advertência;

– repreensão;

– suspensão do cargo, função ou posto, de 5 a 180 dias, com perda de vencimentos e vantagens;

– destituição da função;

– demissão;

– demissão a bem do serviço público.

4.2. Sanções civis

– pagamento do valor do dano, se possível calcular;

– pagamento de “quinhentos a dez mil cruzeiros”, se não for possível calcular o dano.

4.3. Sanções penais

– multa, “de cem cruzeiros a cinco mil cruzeiros”;

– detenção de 10 dias a 6 meses;

– perda do cargo e inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo de até 3 anos.

As sanções penais no caso de abuso de autoridade podem ser aplicadas autônoma ou cumulativamente.

4.4. Pena autônoma ou acessória

Se o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória de não poder o acusado exercer função de natureza policial ou militar no município da culpa por prazo de 1 a 5 anos.

“ABUSO DE AUTORIDADE – Policial condenado – Pena acessória – Interdição de direito – Perda do cargo público e inabilitação temporária para qualquer função pública – Inteligência dos arts. 6º, §§ 3º e 4º, da Lei 4.898/65 e 67 e 69 do CP” (TACrimSP – RT, 572/357).

“ABUSO DE AUTORIDADE – Policial que prende ilegalmente pessoas suspeitas, submetendo-as a torturas e vexames – Condenação mantida, exceto quanto à pena acessória de perda da função pública – Declaração de voto – Inteligência dos arts. 3º, 4º e 6º da Lei 4.898/65” (TACrimSP, RT, 556/343).

Com a vigência da Lei n. 7.209/84, que instituiu a nova Parte Geral do Código Penal, foram abolidas as penas acessórias, de modo que a disposição acima mencionada perdeu sua eficácia.

5. Inquérito administrativo

Art. 7º Recebida a representação em que for solicitada a aplicação de sanção administrativa, a autoridade civil ou militar competente determinará a instauração de inquérito para apurar o fato.

§ 1º O inquérito administrativo obedecerá às normas estabelecidas nas leis municipais, estaduais ou federais, civis ou militares, que estabeleçam o respectivo processo.

§ 2º Não existindo no Município, no Estado ou na legislação militar normas reguladoras do inquérito administrativo serão aplicadas, supletivamente, as disposições dos arts. 219 a 225 da Lei n. 1.711, de 28 de outubro de 1952 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União).

§ 3º O processo administrativo não poderá ser sobrestado para o fim de aguardar a decisão da ação penal ou civil.

A autoridade civil ou militar competente, ao receber a representação em que for solicitada a aplicação de sanção administrativa a quem praticou abuso de autoridade, deverá determinar a instauração de inquérito administrativo para apurar o fato.

Trata-se, na verdade, de processo administrativo, que seguirá o rito fixado na legislação própria de cada carreira ou, inexistindo normas próprias, as normas fixadas pelo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União.

Visa o processo administrativo a aplicação de uma das sanções previstas no art. 6º, § 1º, da lei.

O processo administrativo não poderá ser sobrestado para o fim de aguardar a decisão da ação penal ou civil, demonstrando o legislador, com essa disposição, o intuito de ver a célere resolução da questão na esfera administrativa. Inclusive, há evidente independência entre as esferas administrativa, civil e penal.

6. Ação penal – Juizado Especial Criminal

A ação penal nos crimes de abuso de autoridade é pública incondicionada, sendo a representação mencionada pela lei, como já foi dito anteriormente, mera delatio criminis ao membro do Ministério Público, e não condição de procedibilidade.

Os crimes de abuso de autoridade, em razão da pena cominada, constituem infrações penais de menor potencial ofensivo.

Desde a edição da Lei n. 9.099/95, entendeu-se que a Lei de Abuso de Autoridade estava excluída da competência dos Juizados Especiais, à vista do disposto no art. 61, in fine, da Lei n. 9.099/95, não obstante a sanção instituída para as figuras criminosas estabelecidas.

Isso porque a Lei de Abuso de Autoridade prevê rito próprio e especial, pelo que não caberia transação nem suspensão condicional do processo aos crimes nela tipificados.

Entretanto, com a vigência da Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2006, que deu nova redação aos arts. 60 e 61 da Lei n. 9.099/95, a questão restou definitivamente pacificada, aplicando-se o rito do Juizado Especial Criminal aos crimes de abuso de autoridade.

Portanto, não se aplica mais aos crimes de abuso de autoridade o rito dos arts. 12 a 28 e sim o rito da Lei n. 9.099/95.

7. Defesa preliminar do funcionário público

Não se aplica à ação penal por crime de abuso de autoridade o disposto nos arts. 513 e s. do Código de Processo Penal, uma vez que a Lei n. 4.898/65 estabelece rito próprio e especial. Portanto, a chamada defesa preliminar do funcionário público, antes do recebimento da denúncia, não tem incidência nos crimes de abuso de autoridade.

Nesse sentido: “O dispositivo do art. 514 do CPP, que prevê a resposta prévia do acusado, só incide nos casos de crimes funcionais típicos (arts. 312-327 do CP), não assim em relação aos delitos de abuso de autoridade, que têm rito próprio e previsto na Lei n. 4.898/65” (TJSP – RT, 643/299).

“A Lei n. 4.898/65, que regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal nos casos de abuso de autoridade, estabelece, em seu aspecto processual, o rito adequado em relação aos tipos que descreve. Aboliu, conforme se constata, as formalidades preconizadas pelos arts. 513 e s. do CPP, notadamente a resposta antecipada do denunciado” (TACrim – RT, 538/378).

“ABUSO DE AUTORIDADE – Desnecessidade de em sua apuração adotar-se o rito dos arts. 513 e 514 do CPP – Providência não prevista na Lei 4.898/65 – Preliminar repelida” (TACrim – RT, 556/343).

Deve ser ressaltado que, seguindo os crimes de abuso de autoridade o rito da Lei n. 9.099/95 – Juizado Especial Criminal, com possibilidade de transação e suspensão condicional do processo, não teria mesmo aplicação o rito estabelecido nos arts. 513 e seguintes do CPP. Até porque, em caso de não aceitação de transação pela autoridade e não sendo proposta e aceita a suspensão condicional do processo, a ação penal a ser intentada seguirá o rito dos arts. 77 a 83 da Lei n. 9.099/95, com possibilidade de resposta à acusação antes do recebimento da denúncia (art. 81).

8. Competência

Com relação à competência, temos as seguintes regras básicas:

a) Aos crimes de abuso de autoridade aplicam-se as regras gerais de competência estabelecidas nos arts. 69 e s. do Código de Processo Penal. Portanto, a competência é fixada, de regra, pelo lugar em que se consumou a infração.

b) Se o abuso de autoridade for praticado por autoridade federal, a competência será da Justiça Federal (art. 109, IV, da CF), dada a dupla subjetividade passiva desse crime (a Administração é vítima mediata).

c) É possível a ocorrência de conexão ou continência entre delito comum e crime de abuso de autoridade. Nesse caso não haverá separação de processos. A ação penal pelos delitos conexos ou continentes correrá no juízo comum, aplicando-se, entretanto, ao crime de abuso de autoridade os institutos da transação e da composição dos danos civis (art. 6º, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95).

d) Em caso de concurso entre crime doloso contra a vida e crime de abuso de autoridade, a competência será do Tribunal do Júri (art. 78, I, do CPP). Portanto, o abuso de autoridade será julgado pelo Tribunal do Júri. Nesse caso, deverá ser aplicada ao abuso de autoridade a regra do art. 60, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95, observando-se os institutos da transação e da composição dos danos civis.

e) Em caso de concurso entre crime militar e crime de abuso de autoridade, o crime militar será julgado pela Justiça Militar e o crime comum será julgado pela Justiça Comum, nos termos do disposto na Súmula 90 do STJ, do seguinte teor: “Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prática do crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele”.

f) No caso de prática unicamente de crime de abuso de autoridade por militar, compete à Justiça Comum o processo e julgamento. Nesse sentido a Súmula 172 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço”.

A respeito, ainda:

“Policiais militares denunciados perante a Justiça Comum e Militar. Imputações distintas. Competência da primeira para o processo e julgamento do crime de abuso de autoridade, não previsto no Código Penal Militar, e da segunda para o de lesões corporais, porquanto os mesmos se encontravam em serviço de policiamento. Unidade de processo e julgamento excluída pela incidência do art. 79, I, do CPP” (STJ – RT, 663/347).

“COMPETÊNCIA CRIMINAL – Abuso de autoridade – Espancamento de preso por policial militar – Julgamento afeto à Justiça comum – Recurso de ‘habeas corpus’ improvido sob esse fundamento – Inteligência dos arts. 3º e 4º da Lei 4.898/65” (STF – RT, 577/457).

“COMPETÊNCIA. CRIME. ABUSO DE AUTORIDADE – Trata-se de habeas corpus em que o paciente afirma ser incompetente a Justiça Federal para processar o feito em que é acusado pelo crime de abuso de autoridade. Na espécie, após se identificar como delegado de Polícia Federal, ele teria exigido os prontuários de atendimento médico, os quais foram negados pela chefe plantonista do hospital, vindo, então, a agredi-la. A Turma, por maioria, entendeu que, no caso, não compete à Justiça Federal o processo e julgamento do referido crime, pois interpretou restritivamente o art. 109, IV, da CF/1988. A simples condição funcional de agente não implica que o crime por ele praticado tenha índole federal, se não comprometidos bens, serviços ou interesses da União e de suas autarquias públicas. Precedente citado: CC 1.823-GO, DJ, 27-5-1991” (STJ – HC 102.049/ES – Rel. Min. Nilson Naves – 6ª T. – j. 13-4-2010).

2 Agrotóxicos

Lei n. 7.802/89

1. Noções gerais

A Lei n. 7.802/89 dispõe sobre pesquisa, experimentação, produção, embalagem e rotulagem, transporte, armazenamento, comercialização, propaganda comercial, utilização, importação, exportação, destino final dos resíduos e embalagens, registro, classificação, controle, inspeção e fiscalização de agrotóxicos, seus componentes e afins, no Brasil.

A referida lei considera os agrotóxicos, seus componentes e afins como produtos controlados, na medida em que estabelece que as pessoas físicas e jurídicas que sejam prestadoras de serviços na aplicação desses produtos, ou que os produzam, importem, exportem ou comercializem, ficam obrigadas a promover o seu registro nos órgãos competentes, do Estado ou do Município, atendidas as diretrizes e exigências dos órgãos federais responsáveis que atuam nas áreas da saúde, do meio ambiente e da agricultura.

Inclusive os agrotóxicos, seus componentes e afins, só poderão ser produzidos, exportados, importados, comercializados e utilizados, se previamente registrados em órgão federal, de acordo com as diretrizes e exigências dos órgãos federais responsáveis pelos setores da saúde, do meio ambiente e da agricultura.

Nesse sentido, a venda de agrotóxicos e afins aos usuários será feita através de receituário próprio, prescrito por profissionais legalmente habilitados, salvo casos excepcionais que forem previstos na regulamentação da lei.

Outrossim, a lei define o que se entende por agrotóxicos, seus componentes e afins, nos seguintes termos:

I – São agrotóxicos e afins: a) os produtos e os agentes de processos físicos, químicos ou biológicos, destinados ao uso nos setores de produção, no armazenamento e beneficiamento de produtos agrícolas, nas pastagens, na proteção de florestas, nativas ou implantadas, e de outros ecossistemas e também de ambientes urbanos, hídricos e industriais, cuja finalidade seja alterar a composição da flora ou da fauna, a fim de preservá-las da ação danosa de seres vivos considerados nocivos; b) substâncias e produtos, empregados como desfolhantes, dessecantes, estimuladores e inibidores de crescimento;

II – São componentes: os princípios ativos, os produtos técnicos, suas matérias-primas, os ingredientes inertes e aditivos usados na fabricação de agrotóxicos e afins.

2. Dos crimes e das penas

Art. 15. Aquele que produzir, comercializar, transportar, aplicar, prestar serviço, der destinação a resíduos e embalagens vazias de agrotóxicos, seus componentes e afins, em descumprimento às exigências estabelecidas na legislação pertinente estará sujeito à pena de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, além de multa. (  Redação dada pela Lei n. 9.974, de 2000.)

Objetividade jurídica: a tutela da saúde pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa. Ressalte-se que, não obstante haver determinação na lei para que pessoas físicas ou jurídicas produtoras, comercializadoras e utilizadoras de agrotóxicos e afins obedeçam a regras e procedimentos legal e administrativamente estabelecidos, não constitui o presente dispositivo crime próprio, já que qualquer pessoa (natural) pode praticar as condutas típicas. Inclusive, o art. 14 da lei estabelece as responsabilidades administrativa, civil e penal pelos danos causados à saúde das pessoas e ao meio ambiente, quando a produção, comercialização, utilização, transporte e destinação de embalagens vazias de agrotóxicos, seus componentes e afins, não cumprirem o disposto na legislação pertinente.

Sujeito passivo: a coletividade, já que se trata de crime contra a saúde pública.

Conduta: vem expressa pelos verbos produzir (fazer, fabricar, gerar), comercializar (comerciar, mercadejar), transportar (carregar, conduzir, trasladar), aplicar (empregar, destinar), prestar (dispensar, conceder) e dar (dedicar, destinar, consagrar), denotando tipo misto alternativo, em que a prática de mais de uma conduta tipifica apenas um crime.

Norma penal em branco: para a perfeita caracterização do crime, as condutas devem ser praticadas em descumprimento às exigências estabelecidas na legislação pertinente. A própria lei em comento estabelece várias exigências para a produção, comercialização, transporte, aplicação e prestação de serviços envolvendo agrotóxicos, seus componentes e afins, além de exigências relativas à destinação de resíduos e embalagens vazias de agrotóxicos, seus componentes e afins.

Elemento subjetivo: é o dolo, não sendo admitida a modalidade culposa.

Consumação: ocorre com a prática de uma ou mais das condutas previstas. Trata-se de crime formal, não se exigindo, para a consumação, a efetiva ocorrência do resultado naturalístico, qual seja, o efetivo dano à saúde pública. É crime de perigo abstrato (presumido).

Tentativa: admite-se.

Ação penal: pública incondicionada.

Art. 16. O empregador, profissional responsável ou o prestador de serviço, que deixar de promover as medidas necessárias de proteção à saúde e ao meio ambiente, estará sujeito à pena de reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, além de multa de 100 (cem) a 1.000 (mil) MVR. Em caso de culpa, será punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, além de multa de 50 (cinquenta) a 500 (quinhentos) MVR.

Objetividade jurídica: a tutela da saúde pública e do meio ambiente.

Sujeito ativo: somente pode ser o empregador, o profissional responsável ou prestador de serviços. A atividade obrigatoriamente deverá estar relacionada à manipulação, de qualquer modo, de agrotóxicos, seus componentes e afins, embora não conste expressamente do dispositivo.

Sujeito passivo: a coletividade, já que se trata de crime contra a saúde pública e contra o meio ambiente.

Conduta: vem expressa pelo verbo deixar (omitir), denotando crime omissivo próprio.

Norma penal em branco: para a perfeita caracterização do crime, a omissão deve se referir à promoção das medidas necessárias de proteção à saúde e ao meio ambiente, que devem vir estabelecidas em leis, regulamentos ou normas administrativas.

Elemento subjetivo: é o dolo, sendo admitida também a modalidade culposa, com pena menos grave.

Consumação: ocorre com a omissão na prática das medidas necessárias de proteção à saúde e ao meio ambiente.

Tentativa: não se admite, já que se trata de crime omissivo próprio.

Ação penal: pública incondicionada.

3 Apresentação e Uso de Documentos de Identificação Pessoal

Lei n. 5.553/68

Art. 1  º A nenhuma pessoa física, bem como a nenhuma pessoa jurídica, de direito público ou de direito privado, é lícito reter qualquer documento de identificação pessoal, ainda que apresentado por fotocópia autenticada ou pública-forma, inclusive comprovante de quitação com o serviço militar, título de eleitor, carteira profissional, certidão de registro de nascimento, certidão de casamento, comprovante de naturalização e carteira de identidade de estrangeiro.

Identificação pessoal: pode ser definida como o registro de todos os dados e informações necessários para estabelecer a identidade de uma pessoa.

Documento de identificação pessoal: é aquele que corporifica o registro dos dados e informações de identidade, permitindo que uma pessoa seja identificada através de sua exibição.

Retenção de documento de identificação pessoal: é prática vedada pela presente lei, sendo considerada contravenção penal, sujeitando seu autor às penas estabelecidas no art. 3º.

Rol exemplificativo: o rol constante do dispositivo em análise é meramente exemplificativo, comportando a inclusão de qualquer outro documento de identificação pessoal, como Carteira de Identidade, CPF, carteira funcional, carteira de estudante, Carteira Nacional de Habilitação etc.

Art. 2º Quando, para a realização de determinado ato, for exigida a apresentação de documento de identificação, a pessoa que fizer a exigência fará extrair, no prazo de até 5 (cinco) dias, os dados que interessarem devolvendo em seguida o documento ao seu exibidor.

Exigência de apresentação de documento de identificação: uma autoridade pode justificadamente solicitar ou exigir dados relativos à identidade de uma pessoa, sendo, inclusive, contravenção penal a recusa de fornecimento desses dados, conforme o disposto no art. 68 do Dec.-Lei n. 3.688/41 – Lei das Contravenções Penais. Contudo, não pode a autoridade ou qualquer outra pessoa reter o documento de identificação pessoal, sob pena de também incidir em infração penal.

Art. 68 da Lei das Contravenções Penais: “Recusar à autoridade, quando por esta justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência: Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis”.

Recusa de dados sobre a própria identidade: essa infração penal visa resguardar o normal funcionamento da Administração Pública, podendo ter como sujeito ativo qualquer pessoa. Sujeito passivo é o Estado. A autoridade solicitante pode ser policial, administrativa, ministerial (MP) ou judiciária. Trata-se de infração penal dolosa, que se consuma com a mera recusa no fornecimento dos dados de identificação. Nesse sentido: “A recusa de dados sobre a própria identidade ou qualificação, por si só, caracteriza a infração contravencional, quando solicitada por autoridade” (RT, 683/321).

§ 1º Além do prazo previsto neste artigo, somente por ordem judicial poderá ser retido qualquer documento de identificação pessoal. (Renumerado pela Lei n. 9.453, de 20-3-1997.)

Retenção além do prazo legal: somente pode ocorrer por ordem judicial. Deve, nesse caso, a autoridade judiciária fundamentar sua exigência, que, em regra, ocorre no curso de investigação criminal, processo judicial (cível ou criminal), ou em qualquer outra situação, amparada por lei, em que se faça necessária a retenção de um documento de identificação pessoal. Ex.: retenção de passaporte de um acusado em liberdade provisória, com o fito de que não se ausente do país, frustrando a instrução criminal.

§ 2º Quando o documento de identidade for indispensável para a entrada de pessoa em órgãos públicos ou particulares, serão seus dados anotados no ato e devolvido o documento imediatamente ao interessado. (Incluído pela Lei n. 9.453, de 20-3-1997.)

Ingresso em estabelecimentos públicos ou particulares: nada impede que, para a entrada de pessoas em suas dependências, as repartições públicas ou particulares exijam a apresentação de documento de identificação pessoal. Essa é medida corriqueira em nossos dias, visando o resguardo da segurança de autoridades e pessoas que ali se encontram, além da tutela do patrimônio público ou particular.

Anotação dos dados: a retenção do documento de identificação pessoal apresentado é proibida, devendo o responsável pela exigência, ou seu preposto, anotar os dados que necessitar (sendo facultada a extração de cópia por qualquer meio) e devolver imediatamente o documento ao apresentante, sob pena de incidir na contravenção penal do art. 3º.

Imediatidade: as expressões “no ato” e “imediatamente” indicam que a anotação dos dados necessários e a devolução do documento ao interessado devem se dar sem procrastinação ou qualquer outro tipo de retardamento.

Jurisprudência:

“MANDADO DE SEGURANÇA – RETENÇÃO DE DOCUMENTO DE IDENTIDADE EM PORTARIA DE REPARTIÇÃO PÚBLICA – CONDIÇÃO DE ACESSO – ILEGALIDADE – ARTIGOS 1º E 2º DA LEI 5.553/68 – MEDIDA DESNECESSÁRIA À POLÍTICA INTERNA – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO PROVIDO – A nenhuma pessoa, física ou jurídica, de direito público ou privado, é lícito reter, na portaria de repartição ou estabelecimento, documento de identidade pessoal como condição de acesso” (TJSP – Apelação Cível n. 191.311-1/SP – Rel.Cezar Peluso – DJU, 12-11-1993).

Art. 3  º Constitui contravenção penal, punível com pena de prisão simples de 1 (um) a 3 (três) meses ou multa de NCR$ 0,50 (cinquenta centavos) a NCR$ 3,00 (três cruzeiros novos), a retenção de qualquer documento a que se refere esta Lei.

Contravenção penal: a retenção de documento de identificação pessoal constitui infração penal, punida com prisão simples e multa.

Objetividade jurídica: o dispositivo em análise tem a função precípua de assegurar o direito à identificação, à posse e uso do documento de identificação pessoal, preservando o cidadão de qualquer atentado aos direitos garantidos pela Constituição Federal, tais como direito à imagem, à honra e à dignidade humana.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que retenha o documento de identificação pessoal. Se for pessoa jurídica, sujeito ativo será o responsável que tiver dada a ordem, ou, em caso de desobediência, o subordinado.

Sujeito passivo: qualquer pessoa que tenha seu documento retido.

Documentos de identificação pessoal: o rol de documentos constante do art. 1º é exemplificativo, vez que a lei busca coibir a retenção de qualquer documento de identificação pessoal.

Tipo objetivo: reter, manter sob a posse, segurar, qualquer documento que identifique o indivíduo.

Tipo subjetivo: trata-se de dolo genérico, ou seja, vontade livre e consciente de agir.

Consumação: ocorre com a mera retenção, em desacordo com as disposições dessa lei.

Tentativa: não se admite, vez que se trata de uma contravenção, conforme art. 4º da Lei de Contravenções Penais.

Ação penal: é pública incondicionada e fica a cargo dos Juizados Especiais Criminais.

Parágrafo único. Quando a infração for praticada por preposto ou agente de pessoa jurídica, considerar-se-á responsável quem houver ordenado o ato que ensejou a retenção, a menos que haja, pelo executante, desobediência ou inobservância de ordens ou instruções expressas, quando, então, será este o infrator.

Obediência hierárquica: é causa de inexigibilidade de conduta diversa, em que o agente tem sua culpabilidade afastada, não respondendo pelo crime, que é imputável ao superior.

Requisitos da obediência hierárquica: a) que haja relação de direito público entre superior e subordinado; b) que a ordem não seja manifestamente ilegal; c) que a ordem preencha os requisitos formais; d) que a ordem seja dada dentro da competência funcional do superior; e) que o fato seja cumprido dentro da estrita obediência à ordem do superior.

Cumprimento da ordem manifestamente ilegal: caso o subordinado cumpra ordem manifestamente ilegal, responderá pelo delito juntamente com o superior, militando em seu favor apenas uma circunstância atenuante genérica prevista no art. 65, III, c, segunda figura, do Código Penal (“em cumprimento de ordem de autoridade superior”).

Situação do preposto: na contravenção penal em análise, não obstante inexista, no caso de órgão privado, relação de direito público entre o preposto e a pessoa jurídica, o dispositivo estende a ele a excludente da obediência hierárquica, desconsiderando o fato de ser a ordem manifestamente ilegal. No caso de obediência, pelo preposto, da ordem ou instrução para reter documento de identificação pessoal, somente responderá pela contravenção penal quem houver ordenado o ato de retenção, salvo se a ilegalidade se deu por desobediência ou inobservância de ordens expressas, oportunidade em que o preposto será responsabilizado pessoalmente.

Art. 4º O Poder Executivo regulamentará a presente Lei dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da data de sua publicação.

Art. 5º Revogam-se as disposições em contrário.

4 Arguição de Inelegibilidade

Lei Complementar n. 64/90

1. Noções gerais

A Lei Complementar n. 64/90, alterada pela Lei Complementar n. 135/2010, trata da inelegibilidade, estabelecendo, no art. 1º, extenso rol de pessoas consideradas inelegíveis, seja para qualquer cargo, seja para os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, Governador e Vice-Governador do Estado e do Distrito Federal, Prefeito e Vice-Prefeito, membro do Senado Federal, Câmara dos Deputados, Assembleia Legislativa e Câmara Municipal.

As arguições de inelegibilidade devem ser conhecidas e decididas pela Justiça Eleitoral, estabelecendo a lei complementar, nos arts. 2º e s., o foro competente para as respectivas deduções e o procedimento a ser seguido em caso de impugnação de registro de candidato.

De interesse penal há apenas o art. 25, que trata do crime de arguição de inelegibilidade, ou impugnação de registro de candidato feito por interferência do poder econômico, desvio ou abuso do poder de autoridade, deduzida de forma temerária ou de manifesta má-fé, do qual passaremos a dispor em seguida.

2. Crime em espécie

Art. 25. Constitui crime eleitoral a arguição de inelegibilidade, ou a impugnação de registro de candidato feito por interferência do poder econômico, desvio ou abuso do poder de autoridade, deduzida de forma temerária ou de manifesta má-fé:

Pena: detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa de 20 (vinte) a 50 (cinquenta) vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional (BTN) e, no caso de sua extinção, de título público que o substitua.

Objetividade jurídica: a tutela da regularidade do processo eleitoral, que pode sofrer prejuízos em razão de indevidas e irregulares arguições de inelegibilidade ou impugnações de registro de candidato.

Competência para processar ação penal por crimes eleitorais e conexos: Justiça Eleitoral. Nesse sentido: STF: CC7033/SP – SÃO PAULO, Rel. Min. Sydney Sanches; MS 24991/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 22-6-2006.

Forma temerária: é a arguição de inelegibilidade realizada de forma imprudente, sem fundamento.

Má-fé: é a arguição de inelegibilidade realizada de forma maldosa, com fim de prejudicar a vítima. Ressalte-se que a má-fé, como a própria lei diz, deve ser manifesta, evidente.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que tenha, por lei, legitimidade para arguir inelegibilidade ou para impugnar registros de candidatos. A lei não prevê a responsabilidade penal da pessoa jurídica, daí por que os partidos políticos não podem ser sujeitos ativos desse crime, seguindo a regra geral do Direito Penal, segundo a qual societas delinquere non potest.

Sujeito passivo: candidato que teve seu registro impugnado ou que teve sua inelegibilidade arguida.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite a modalidade culposa, por falta de previsão legal.

Consumação: ocorre com a efetiva arguição de inelegibilidade ou com a efetiva impugnação de registro de candidato, feitas por interferência do poder econômico, desvio ou abuso do poder de autoridade, ou deduzidas de forma temerária ou de manifesta má-fé.

Tentativa: admite-se, desde que a arguição ou a impugnação não sejam verbais.

Prazo para arguição de inelegibilidade ou impugnação de registro de candidato: 5 (cinco) dias, contados da publicação do requerimento de registro de candidato.

Ação penal: pública incondicionada.

5 Biossegurança

Lei n. 11.105/2005

1. Introdução

A Lei n. 11.105/2005 estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização sobre a construção, o cultivo, a produção, a manipulação, o transporte, a transferência, a importação, a exportação, o armazenamento, a pesquisa, a comercialização, o consumo, a liberação no meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados

A lei tem como diretrizes o estímulo ao avanço científico na área de biossegurança e biotecnologia, a proteção à vida e à saúde humana, animal e vegetal, e a observância do princípio da precaução para a proteção do meio ambiente.

2. Terminologia legal

A lei da biossegurança estabelece uma terminologia própria, a qual deve ser utilizada como parâmetro para o estudo dos institutos nela inseridos, permitindo, ainda, a perfeita configuração dos tipos penais.

Assim, estabelece a lei a seguinte terminologia:

a) Atividade de pesquisa: é a realizada em laboratório, regime de contenção ou campo, como parte do processo de obtenção de OGM e seus derivados ou de avaliação da biossegurança de OGM e seus derivados, o que engloba, no âmbito experimental, a construção, o cultivo, a manipulação, o transporte, a transferência, a importação, a exportação, o armazenamento, a liberação no meio ambiente e o descarte de OGM e seus derivados.

b) Atividade de uso comercial de OGM e seus derivados: é a que não se enquadra como atividade de pesquisa, e que trata do cultivo, da produção, da manipulação, do transporte, da transferência, da comercialização, da importação, da exportação, do armazenamento, do consumo, da liberação e do descarte de OGM e seus derivados para fins comerciais.

c) Atividades e projetos que envolvam OGM e seus derivados, relacionados ao ensino com manipulação de organismos vivos, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico e à produção industrial no âmbito de entidades de direito público ou privado: são os conduzidos em instalações próprias ou sob a responsabilidade administrativa, técnica ou científica da entidade. Essas atividades e projetos ficam restritos ao âmbito de entidades de direito público ou privado, que serão responsáveis pela obediência aos preceitos desta Lei e de sua regulamentação, bem como pelas eventuais consequências ou efeitos advindos de seu descumprimento, sendo vedados a pessoas físicas em atuação autônoma e independente, ainda que mantenham vínculo empregatício ou qualquer outro com pessoas jurídicas.

d) Organismo: toda entidade biológica capaz de reproduzir ou transferir material genético, inclusive vírus e outras classes que venham a ser conhecidas.

e) Ácido desoxirribonucleico – ADN, ácido ribonucleico – ARN: material genético que contém informações determinantes dos caracteres hereditários transmissíveis à descendência.

f) Moléculas de ADN/ARN recombinante: as moléculas manipuladas fora das células vivas mediante a modificação de segmentos de ADN/ARN natural ou sintético e que possam multiplicar-se em uma célula viva, ou ainda as moléculas de ADN/ARN resultantes dessa multiplicação; consideram-se também os segmentos de ADN/ARN sintéticos equivalentes aos de ADN/ARN natural.

g) Engenharia genética: atividade de produção e manipulação de moléculas de ADN/ARN recombinante.

h) Organismo geneticamente modificado – OGM: organismo cujo material genético – ADN/ARN tenha sido modificado por qualquer técnica de engenharia genética. Não se inclui na categoria de OGM o resultante de técnicas que impliquem a introdução direta, num organismo, de material hereditário, desde que não envolvam a utilização de moléculas de ADN/ARN recombinante ou OGM, inclusive fecundação in vitro, conjugação, transdução, transformação, indução poliploide e qualquer outro processo natural.

i) Derivado de OGM: produto obtido de OGM e que não possua capacidade autônoma de replicação ou que não contenha forma viável de OGM. Não se inclui na categoria de derivado de OGM a substância pura, quimicamente definida, obtida por meio de processos biológicos e que não contenha OGM, proteína heteróloga ou ADN recombinante.

j) Célula germinal humana: célula-mãe responsável pela formação de gametas presentes nas glândulas sexuais femininas e masculinas e suas descendentes diretas em qualquer grau de ploidia.

k) Clonagem: processo de reprodução assexuada, produzida artificialmente, baseada em um único patrimônio genético, com ou sem utilização de técnicas de engenharia genética.

l) Clonagem para fins reprodutivos: clonagem com a finalidade de obtenção de um indivíduo.

m) Clonagem terapêutica: clonagem com a finalidade de produção de células-tronco embrionárias para utilização terapêutica.

n) Células-tronco embrionárias: células de embrião que apresentam a capacidade de se transformar em células de qualquer tecido de um organismo.

o) Tecnologias genéticas de restrição do uso: qualquer processo de intervenção humana para geração ou multiplicação de plantas geneticamente modificadas para produzir estruturas reprodutivas estéreis, bem como qualquer forma de manipulação genética que vise à ativação ou desativação de genes relacionados à fertilidade das plantas por indutores químicos externos.

p) CNTBio: a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – integrante do Ministério da Ciência e Tecnologia – é instância colegiada multidisciplinar de caráter consultivo e deliberativo, para prestar apoio técnico e de assessoramento ao Governo Federal na formulação, atualização e implementação da PNB de OGM e seus derivados, bem como no estabelecimento de normas técnicas de segurança e de pareceres técnicos referentes à autorização para atividades que envolvam pesquisa e uso comercial de OGM e seus derivados, com base na avaliação de seu risco zoofitossanitário, à saúde humana e ao meio ambiente. A CTNBio deverá acompanhar o desenvolvimento e o progresso técnico e científico nas áreas de biossegurança, biotecnologia, bioética e afins, com o objetivo de aumentar sua capacitação para a proteção da saúde humana, dos animais e das plantas e do meio ambiente. Sua competência vem estabelecida no art. 14 da lei.

3. Responsabilidade civil e administrativa

Estabelece a lei textualmente, no art. 20, que, sem prejuízo da aplicação das penas nela previstas, os responsáveis pelos danos ao meio ambiente e a terceiros responderão, solidariamente, por sua indenização ou reparação integral, independentemente da existência de culpa.

Inclusive, a Lei estabelece também a responsabilidade administrativa, independentemente da civil e da penal, além de multa, aos agentes das condutas tipificadas. Nesse sentido, estabelece o art. 21 da Lei, que se considera infração administrativa toda ação ou omissão que viole as normas nela previstas e demais disposições legais pertinentes. As infrações administrativas serão punidas na forma estabelecida no regulamento da lei, independentemente das medidas cautelares de apreensão de produtos, suspensão de venda de produto e embargos de atividades. As sanções administrativas estabelecidas pela Lei são: I – advertência; II – multa; III – apreensão de OGM e seus derivados; IV – suspensão da venda de OGM e seus derivados; V – embargo da atividade; VI – interdição parcial ou total do estabelecimento, atividade ou empreendimento; VII – suspensão de registro, licença ou autorização; VIII – cancelamento de registro, licença ou autorização; IX – perda ou restrição de incentivo e benefício fiscal concedidos pelo governo; X – perda ou suspensão da participação em linha de financiamento em estabelecimento oficial de crédito; XI – intervenção no estabelecimento; XII – proibição de contratar com a administração pública, por período de até 5 (cinco) anos.

4. Dos crimes e das penas

Art. 24. Utilizar embrião humano em desacordo com o que dispõe o art. 5º desta Lei:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Objetividade jurídica: a vida humana embrionária e a dignidade reprodutiva humana.

Sujeito ativo: qualquer pessoa natural (crime comum). Deve ser ressaltado que, embora o art. 5º preveja a utilização de embrião humano por instituições de pesquisa e serviços de saúde, não se admite a responsabilidade penal da pessoa jurídica. A responsabilidade penal, nesse caso, fica restrita às pessoas naturais que, de qualquer modo, participarem da indevida utilização do embrião humano.

Sujeito passivo: a coletividade. Prevendo o § 1º do art. 5º o consentimento dos genitores para a utilização do embrião humano nas condições que estabelece, poderão ser eles, secundariamente, sujeitos passivos do delito.

Conduta: a conduta incriminada é utilizar, que significa usar, empregar, tirar proveito de embrião humano.

Norma penal em branco: o art. 5º desta lei dispõe que é permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: serem embriões inviáveis; serem embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores. Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa. Assim, o desrespeito destes procedimentos é que tipificam este crime.

Objeto material: é o embrião humano utilizado em desacordo com o que dispõe o art. 5º desta Lei.

Embrião humano: é o ser humano vivo em sua fase de diferenciação orgânica, da segunda à sétima semana depois da fecundação, etapa conhecida como período embrionário.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite a modalidade culposa.

Consumação: com a efetiva utilização do embrião humano em desacordo com o que dispõe o art. 5º desta Lei, para qualquer finalidade.

Tentativa: não se admite.

Ação penal: pública incondicionada.

Art. 25. Praticar engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano ou embrião humano:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Objetividade jurídica: identidade genética do ser humano.

Sujeito ativo: qualquer pessoa natural (crime comum).

Sujeito passivo: a humanidade.

Conduta: a conduta incriminada é praticar, que significa realizar, efetuar, engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano ou embrião humano.

Objeto material: a célula germinal humana (célula-mãe responsável pela formação de gametas presentes nas glândulas sexuais femininas e masculinas e suas descendentes diretas em qualquer grau de ploidia), o zigoto humano (produto da reprodução sexuada) ou embrião humano (segunda à sétima semana depois da fecundação).

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite a modalidade culposa.

Consumação: ocorre com a prática de qualquer atividade de produção e manipulação de moléculas de ADN/ARN recombinante. Moléculas de ADN/ARN recombinante são as moléculas manipuladas fora das células vivas mediante a modificação de segmentos de ADN/ARN natural ou sintético e que possam multiplicar-se em uma célula viva, ou ainda as moléculas de ADN/ARN resultantes dessa multiplicação; consideram-se também os segmentos de ADN/ARN sintéticos equivalentes aos de ADN/ARN natural.

Tentativa: admite-se.

Ação penal: pública incondicionada.

Art. 26. Realizar clonagem humana:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Objetividade jurídica: é a proteção da identidade genética e a dotação genética dupla (ou diferenciada) do ser humano (clonagem humana reprodutiva), além da proteção à vida humana embrionária e à dignidade reprodutiva humana.

Sujeito ativo: qualquer pessoa natural (crime comum).

Sujeito passivo: a humanidade e, secundariamente, a pessoa da qual se extraia o material genético necessário à clonagem.

Conduta: a conduta incriminada é realizar (praticar, efetuar) clonagem humana.

Clonagem humana: é o processo de reprodução humana assexuada, produzida artificialmente, baseada em um único patrimônio genético, com ou sem utilização de técnicas de engenharia genética.

Objeto material: óvulos humanos fecundados mediante clonagem.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite a modalidade culposa.

Consumação: com a reprodução artificial do genoma humano (crime material).

Tentativa: admite-se.

Ação penal: pública incondicionada.

Art. 27. Liberar ou descartar OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1º (Vetado)

§ 2º Agrava-se a pena:

I – de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se resultar dano à propriedade alheia;

II – de 1/3 (um terço) até a metade, se resultar dano ao meio ambiente;

III – da metade até 2/3 (dois terços), se resultar lesão corporal de natureza grave em outrem;

IV – de 2/3 (dois terços) até o dobro, se resultar a morte de outrem.

Objetividade jurídica: o equilíbrio ecológico e a biodiversidade (caput e inciso II); e, indiretamente, a vida (inciso IV), a integridade física ou saúde (inciso III) e o patrimônio (inciso I).

Sujeito ativo: qualquer pessoa natural (crime comum).

Sujeito passivo: a coletividade e o meio ambiente; ou ainda, subsidiariamente, a vida, a integridade corporal e o patrimônio.

Conduta: as condutas incriminadas são liberar (soltar, tornar livre) e descartar (livrar-se, jogar fora) OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização.

Norma penal em branco: o complemento do preceito está contido em normas extrapenais (normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização).

Objeto material: é o Organismo geneticamente modificado – OGM, que consiste no organismo cujo material genético – ADN/ARN tenha sido modificado por qualquer técnica de engenharia genética.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite a modalidade culposa.

Consumação: com a realização da liberação ou descarte de OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização (crime de mera conduta). Se da conduta derivar resultado naturalístico estabelecido no § 2º, a pena será agravada.

Tentativa: não se admite.

Causas de aumento de pena: apesar de erroneamente denominadas agravantes, há quatro hipóteses de causas de aumento de pena que incidirão na punibilidade prevista no caput: se a liberação ou o descarte do OGM resultarem em dano à propriedade alheia; dano ao meio ambiente; lesão corporal de natureza grave ou morte de outrem.

Ação penal: pública incondicionada.

Jurisprudência:

“DIREITO PENAL. ORGANISMOS GENETICAMENTE MODIFICADOS (OGMS). SOJA. SUCESSÃO DE LEIS NO TEMPO. LEIS NS. 8.974/95, 10.688/2003, 10.814/2003 E 11.105/2005. LEI INTERMEDIÁRIA DESCRIMINALIZADORA. ABOLITIO CRIMINIS. RETROAÇÃO. 1. A liberação ou o descarte no meio ambiente de Organismo Geneticamente Modificado (OGM) em desacordo com as normas estabelecidas em Lei e pela CTNBio constituía crime, consoante dispunha o art. 13, inciso V, da Lei n. 8.974/95. Posteriormente, a Lei 10.814/2003 passou a dispor, de forma expressa, acerca da isenção de penalidade e/ou responsabilidade de todos que, porventura, houvessem liberado soja transgênica no meio ambiente no período de 2003, bem como no período anterior. De modo que, tratando-se de norma penal descriminalizadora (abolitio criminis), sua aplicação é de caráter obrigatório, forte no disposto no art. 5º, XL, da CF/88. Por último, a Lei de Biossegurança (Lei 11.105, de 24.3.2005) cuidou novamente de criminalizar a conduta em foco (art. 27). Verifica-se, assim, a hipótese de sucessão de leis penais no tempo, cuja solução demanda a aplicação da lei intermediária, no caso, Lei 10.814/2004, por mais benéfica. 2. Não procede o argumento no sentido de que a Lei 10.814/2003 destinar-se-ia a regular situação previamente determinada no tempo – configurando, portanto, norma penal com vigência temporária –, em relação à qual, dado o caráter de excepcionalidade que lhe é ínsito, não se aplicaria a regra da extra-atividade da lei descriminalizante. Isso porque, ainda que a exposição de motivos da Medida Provisória n. 131, de 25.9.2003 – posteriormente convertida na Lei 10.814/2003 – consagrasse o caráter excepcional da MP, certo é que, quando da sua efetiva conversão na Lei 10.814/2003, acresceu-se o art. 13, que expressamente isentou os produtores de soja geneticamente modificada de qualquer penalidade ou responsabilidade decorrente da inobservância dos dispositivos legais referidos no art. 1º, inclusive em relação às safras anteriores a 2003. Com isso, exsurge clara a intenção do legislador em estender a descriminalização da conduta, retroagindo ao período anterior à safra de 2003. 3. Não se trata a Lei 10.814/2003 de lei temporária, porquanto não delimitado expressamente seu período de vigência, havendo disposição apenas quanto à sua entrada em vigor na data de publicação” (TRF-4 – Ap. Criminal n. 2000.71.04.000334-0/RS – Rel. Des. Fed. Tadaaqui Hirose – DJU, 18-10-2006 – p. 695).

Art. 28. Utilizar, comercializar, registrar, patentear e licenciar tecnologias genéticas de restrição do uso:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Objetividade jurídica: a biodiversidade.

Sujeito ativo: qualquer pessoa natural (crime comum).

Sujeito passivo: a coletividade e o meio ambiente.

Conduta: as condutas incriminadas são utilizar (usar, empregar), comercializar (negociar, vendendo ou comprando), registrar (inscrever, consignar por escrito, anotar), patentear (registrar como patente) e licenciar (autorizar, habilitar, permitir, ter licença) tecnologias genéticas de restrição do uso.

Objeto material: é a planta geneticamente modificada por uma tecnologia genética de restrição do uso.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite a modalidade culposa.

Consumação: ocorre com a efetiva utilização, comercialização, registro, patenteamento ou licenciamento de tecnologias genéticas de restrição de uso, independentemente da ocorrência de qualquer resultado naturalístico.

Tentativa: admite-se nas condutas de comercializar, registrar, patentear e licenciar. Na conduta de utilizar, não se admite.

Ação penal: pública incondicionada.

Art. 29. Produzir, armazenar, transportar, comercializar, importar ou exportar OGM ou seus derivados, sem autorização ou em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.

Objetividade jurídica: o equilíbrio ecológico, a biodiversidade e a saúde pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa natural (crime comum).

Sujeito passivo: a coletividade e o meio ambiente.

Conduta: as condutas incriminadas são produzir (elaborar, criar, gerar), armazenar (guardar, estocar), transportar (levar, carregar algo de um lugar para o outro), comercializar (negociar, vendendo ou comprando), importar (introduzir em território nacional), exportar (enviar para o exterior) OGM ou seus derivados.

Norma penal em branco: o complemento do preceito está contido em normas extrapenais (normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização). Assim, o desrespeito das normas estabelecidas é que tipificam este crime.

Objeto material: é o OGM (micro-organismo, planta ou animal) ou seus derivados que foram produzidos, armazenados, transportados, comercializados, importados ou exportados sem autorização ou em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos de registro e fiscalização.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite a modalidade culposa.

Consumação: ocorre com a efetiva produção, armazenamento, transporte, comercialização, importação ou exportação do OGM e seus derivados, ausente autorização ou em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização.

Tentativa: admite-se.

Ação penal: pública incondicionada.

8 Crime da Lei de Alimentos

Lei n. 5.478/68

1. Introdução

Na precisa lição de Silvio Rodrigues (Direito Civil. Direito de Família. V. 6. São Paulo: Saraiva, 1995), “alimentos, em Direito, denomina-se a prestação fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou em espécie, para que possa atender às necessidades da vida. A palavra tem conotação muito mais ampla do que na linguagem vulgar, em que significa o necessário para o sustento. Aqui se trata não só do sustento, como também do vestuário, habitação, assistência médica em caso de doença, enfim de todo o necessário para atender às necessidades da vida; e, em se tratando de criança, abrange o que for preciso para sua instrução”.

Assim, por alimentos deve ser entendido tudo aquilo que é capaz de propiciar à pessoa as condições necessárias à sua sobrevivência, respeitados os seus padrões sociais.

A natureza jurídica do direito à prestação alimentar, segundo nos parece, é de um direito de conteúdo patrimonial e finalidade pessoal, pois os alimentos se inserem no plano econômico do alimentante e do alimentando, tendo o encargo alimentar como fundamento o princípio da solidariedade entre os membros que compõem o núcleo familiar.

2. Crime em espécie

Art. 22. Constitui crime contra a administração da justiça deixar o empregador ou funcionário público de prestar ao juízo competente as informações necessárias à instrução de processo ou execução de sentença ou acordo que fixe pensão alimentícia:

Pena – Detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, sem prejuízo da pena acessória de suspensão do emprego de 30 (trinta) a 90 (noventa) dias.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incide quem, de qualquer modo, ajuda o devedor a eximir-se ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada, ou se recusa, ou procrastina a executar ordem de descontos em folhas de pagamento, expedida pelo juiz competente.

Objetividade jurídica: proteção à Administração da Justiça no que tange à garantia do cumprimento das determinações judiciais. Secundariamente, tutela-se a assistência ao alimentado.

Sujeito ativo: na figura do caput, trata-se de crime próprio, tendo como sujeito ativo somente o empregador ou o funcionário público responsável pela prestação ao juízo competente das informações necessárias. Na figura do parágrafo único, sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que, de qualquer modo, ajudar o devedor a eximir-se do pagamento da pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada, bem como aquela que se recusar a obedecer ou procrastinar a execução de ordem de descontos em folhas de pagamento.

Sujeito passivo: é o Estado, e secundariamente, a pessoa lesada pelo não recebimento da pensão alimentícia.

Conduta: a conduta incriminada no caput do artigo vem representada pela expressão deixar de prestar (não atender), referindo-se às informações necessárias à instrução de processo ou execução de sentença ou acordo que fixe pensão alimentícia. No parágrafo único, as condutas incriminadas são ajudar (auxiliar) o devedor a eximir-se ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada, ou se recusar (rejeitar, rechaçar) ou procrastinar (atrasar, deixar para mais tarde, demorar) a execução de ordem de descontos em folhas de pagamento, expedida pelo juiz competente.

Prazo para o cumprimento da ordem: se o juízo competente fixar prazo para o cumprimento da ordem, o crime estará consumado ao cabo desse prazo, em não havendo o atendimento. Caso não haja prazo fixado para o atendimento da ordem, a praxe forense tem fixado prazo de 30 (trinta) dias.

Objeto material: são as informações necessárias à instrução de processo ou execução de sentença ou acordo que fixe pensão alimentícia.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite a modalidade culposa.

Ciência inequívoca do destinatário: a ordem deve ser transmitida diretamente ao destinatário, que dela deve ter ciência inequívoca.

Consumação: as condutas de deixar de prestar e se recusar são crimes omissivos próprios, consumando-se com a simples conduta negativa. As condutas de ajudar e procrastinar são comissivas, consumando-se com a realização do resultado.

Tentativa: inadmissível nos casos das condutas elencadas como crimes omissivos próprios.

Ação penal: pública incondicionada.

Procedimento: sumaríssimo, regido pela Lei n. 9.099/95, cabendo transação.

Pena acessória: as penas acessórias foram abolidas pela reforma penal de 1984 (Lei n. 7.209/84), de modo que não mais subsiste a suspensão do emprego de 30 a 90 dias para o sujeito ativo.

Jurisprudência:

“PROCRASTINAÇÃO DA EXECUÇÃO DA ORDEM DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO REFERENTE A PENSÃO ALIMENTÍCIA – CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA – CONDENAÇÃO – DOLO – PENA ACESSÓRIA. RESULTANDO COMPROVADA A MATERIALIDADE DO FATO, A AUTORIA IMPUTADA AO RÉU E A SUA CULPABILIDADE, IMPÕE-SE A CONDENAÇÃO. A REFORMA PENAL DE 1984 ABOLIU AS PENAS ACESSÓRIAS, QUE NÃO MAIS EXISTEM COM A SUA PRIMITIVA NATUREZA. PROVIMENTO PARCIAL PARA AFASTAR A APLICADA NESTA SITUAÇÃO. LEGISLAÇÃO: L. n. 5.478/68” (TJPR – Ap. Crim. ACR 669.603/PR – Rel. Ângelo Zattar – 3ª Câm. Crim. – j. 7-6-1994).

11 Crimes de Preconceito de Raça e Cor

Lei n. 7.716/89

1. Noções gerais

1.1. Racismo, discriminação e preconceito

É muito comum estabelecer-se a confusão entre racismo, discriminação e preconceito.

O termo “racismo” geralmente expressa o conjunto de teorias e crenças que estabelecem uma hierarquia entre as raças, entre as etnias, ou ainda uma atitude de hostilidade em relação a determinadas categorias de pessoas. Pode ser classificado como um fenômeno cultural, praticamente inseparável da história humana.

A “discriminação”, por seu turno, expressa a quebra do princípio da igualdade, como distinção, exclusão, restrição ou preferência, motivado por raça, cor, sexo, idade, trabalho, credo religioso ou convicções políticas.

Já o “preconceito” indica opinião ou sentimento, quer favorável, quer desfavorável, concebido sem exame crítico, ou ainda atitude, sentimento ou parecer insensato, assumido em consequência da generalização apressada de uma experiência pessoal ou imposta pelo meio, conduzindo geralmente à intolerância.

Portanto, em regra, o racismo ou o preconceito é que levam à discriminação.

Não obstante, a Lei n. 12.288/2010 – Estatuto da Igualdade Racial, no art. 1º, parágrafo único, definiu alguns termos relacionados ao assunto, a saber:

“I – Discriminação racial ou étnico-racial: toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por objeto anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de condições, de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública ou privada;

II – Desigualdade racial: toda situação injustificada de diferenciação de acesso e fruição de bens, serviços e oportunidades, nas esferas pública e privada, em virtude de raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica;

III – Desigualdade de gênero e raça: assimetria existente no âmbito da sociedade que acentua a distância social entre mulheres negras e os demais segmentos sociais;

IV – População negra: o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga;

V – Políticas públicas: as ações, iniciativas e programas adotados pelo Estado no cumprimento de suas atribuições institucionais; e

VI – Ações afirmativas: os programas e medidas especiais adotados pelo Estado e pela iniciativa privada para a correção das desigualdades raciais e para a promoção da igualdade de oportunidades”.

1.2. Raça, cor, etnia, religião e procedência nacional

Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

A Lei n. 7.716/89, nesse artigo, estabelece punição aos crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, sem, entretanto, esclarecer os precisos contornos de cada uma dessas expressões.

Raça pode ser definida como cada um dos grupos em que se subdividem algumas espécies animais (no caso específico da lei – o homem), cujos caracteres diferenciais se conservam através das gerações (p. ex., raça branca, amarela, negra).

Cor indica a coloração da pele em geral (branca, preta, vermelha, amarela, parda).

Etnia significa coletividade de indivíduos que se diferencia por sua especificidade sociocultural, refletida principalmente na língua, religião e maneiras de agir. Há quem inclua fatores de natureza política no conceito de etnia (p. ex., índios, árabes, judeus etc.).

Religião é a crença ou culto praticados por um grupo social, ou ainda a manifestação de crença por meio de doutrinas e rituais próprios (p. ex., católica, protestante, espírita, muçulmana, islamita etc.). Não se inclui o ateísmo nessa noção de religião. A discriminação por ateísmo, portanto, constitui fato atípico. Isso porque, como bem ressalta Christiano Jorge Santos (Crimes de Preconceito e de Discriminação – Análise Jurídico-Penal da Lei n. 7.716/89 e Aspectos Correlatos. São Paulo: Max Limonad. 2001. p. 80), “considerando-se o ateu como aquele que não crê em Deus ou em deuses e, por sua vez, religião como crença necessariamente vinculada à existência de Ente ou entes superiores, nos termos da conceituação adotada acima, o ateísmo enquadrar-se-ía como espécie de doutrina filosófica não amparada pela Lei n. 7.716/89).

Procedência nacional significa o lugar de origem da pessoa, a nação da qual provém, o lugar de onde procede o indivíduo (p. ex., italiano, japonês, português, árabe, argentino etc.), incluindo, a nosso ver, a procedência interna do País (p. ex., nordestino, baiano, cearense, carioca, gaúcho, mineiro, paulista etc.).

Deve ser ressaltado que inexiste no Brasil legislação específica criminalizando o preconceito ou discriminação por opção ou orientação sexual.

1.3. Injúria por preconceito

A injúria por preconceito, também chamada de injúria racial, foi acrescentada ao Código Penal pela Lei n. 9.459/97, consistindo na utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem, para ofender a honra subjetiva da vítima (autoestima). Vem prevista no § 3º do art. 140 do Código Penal: “§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência”.

Assim, não há que confundir, como frequentemente ocorre, crime de racismo (previsto pela Lei n. 7.716/89) com o crime de injúria por preconceito. O primeiro resulta de discriminação, de preconceito racial, implicando segregação, impedimento de acesso, recusa de atendimento etc. a alguém. O segundo é crime contra a honra, agindo o sujeito ativo com animus injuriandi, elegendo como forma de execução do crime justamente a utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem da vítima.

Nesse sentido:

“A utilização de palavras depreciativas referentes à raça, cor, religião ou origem, com o intuito de ofender a honra subjetiva da pessoa, caracteriza o crime previsto no § 3º do art. 140 do CP, ou seja, injúria qualificada, e não o crime previsto no art. 20 da Lei n. 7.716/89, que trata dos crimes de preconceito de raça ou de cor” (TJSP – RT, 752/594).

“CRIME CONTRA A HONRA – Injúria – Racismo – Caracterização – Agente que emprega palavras pejorativas e profundamente racistas, para ofender pessoa da raça negra, pretendendo, em função da cor, se sobrepor a indivíduo de grupo étnico diferente – Inteligência do art. 140, § 3º, do CP” (TJSP – RT, 796/594).

“RACISMO – Não caracterização – Ofensa consistente em chamar alguém de ‘preto’, acompanhada de outros adjetivos pejorativos – Ato discriminatório inocorrente – Simples crime de injúria – Art. 140, § 3º, do Código Penal, com a redação dada pela Lei Federal n. 9.459, de 1997 – Trancamento da ação penal – Ordem concedida” (TJSP – JTJ, 210/321).

1.4. “Lei Afonso Arinos”

A Lei n. 1.390/51, denominada “Lei Afonso Arinos”, em homenagem ao ilustre deputado federal mineiro Afonso Arinos de Melo Franco, seu autor, teve o mérito de ser a primeira lei brasileira a tipificar atos resultantes de preconceito de raça e cor.

Posteriormente, a referida lei sofreu sensível alteração pela Lei n. 7.437/85, que aumentou a abrangência das normas penais, prevendo, além do preconceito de raça e cor, também o preconceito de sexo e estado civil, diploma esse que ainda se encontra em pleno vigor.

Portanto, as condutas resultantes de preconceito ou discriminação por raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional encontram-se tipificadas na Lei n. 7.716/89 como crimes, enquanto as condutas resultantes de preconceito ou discriminação por sexo e estado civil encontram-se tipificadas na Lei n. 7.437/85 como contravenções penais.

Como já ressaltamos acima, não são tipificadas como crime ou contravenção, no Brasil, as condutas resultantes de preconceito ou discriminação por opção ou orientação sexual.

2. Dos crimes e das penas

É mister ressaltar, antes de proceder ao estudo dos crimes em espécie previstos pela Lei n. 7.716/89, que, para a configuração de todos os tipos penais analisados, há a necessidade de que todas as condutas sejam resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

Assim, embora tal elemento não conste expressamente da descrição típica de cada ilícito estudado, deve ser necessariamente considerado em razão do contido no art. 1º dessa lei.

Nesse aspecto, estabelece com precisão Christiano Jorge Santos que “a fórmula de elaboração legislativa, ou seja, a estrutura formal da lei em vigor, embora não seja de todo original, não é usual, já que os tipos penais previstos nos arts. 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13 e 14 guardam relação de subordinação à previsão do art. 1º da mesma Lei, que lhes limita a amplitude, criando uma ‘adequação típica mediata limitativa por subordinação intrínseca’”.

Art. 3º Impedir ou obstar o acesso de alguém, devidamente habilitado, a qualquer cargo da Administração Direta ou Indireta, bem como das concessionárias de serviços públicos:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminação de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, obstar a promoção funcional. (NR)

Objetividade jurídica: a tutela do direito à igualdade, o respeito à personalidade e à dignidade da pessoa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado. Secundariamente, a pessoa devidamente habilitada ao cargo.

Conduta: vem representada pelos verbos “impedir” (impossibilitar, interromper) e “obstar” (obstruir, obstaculizar).

Objeto material: o acesso a qualquer cargo da administração direta ou indireta, bem como das concessionárias de serviços públicos. Também a promoção funcional, conforme parágrafo único inserido pela Lei n. 12.288/2010 – Estatuto da Igualdade Racial.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com o efetivo impedimento ou obstrução do acesso ao cargo, independentemente do posterior acesso do sujeito passivo ao cargo pretendido. Na conduta do parágrafo único, consuma-se com a obstrução a promoção funcional.

Tentativa: admite-se, quando fracionável o iter criminis.

Art. 4º Negar ou obstar emprego em empresa privada:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminação de raça ou de cor ou práticas resultantes do preconceito de descendência ou origem nacional ou étnica:

I – deixar de conceder os equipamentos necessários ao empregado em igualdade de condições com os demais trabalhadores;

II – impedir a ascensão funcional do empregado ou obstar outra forma de benefício profissional;

III – proporcionar ao empregado tratamento diferenciado no ambiente de trabalho, especialmente quanto ao salário.

§ 2º Ficará sujeito às penas de multa e de prestação de serviços à comunidade, incluindo atividades de promoção da igualdade racial, quem, em anúncios ou qualquer outra forma de recrutamento de trabalhadores, exigir aspectos de aparência próprios de raça ou etnia para emprego cujas atividades não justifiquem essas exigências.

Objetividade jurídica: a tutela do direito à igualdade, do respeito à personalidade e à dignidade da pessoa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado. Secundariamente, a pessoa pretendente ao emprego (“caput”) ou o empregado (§ 1º).

Conduta: vem expressa pelos verbos “negar” (recusar, vedar) e “obstar” (obstruir, obstaculizar), tendo por objeto emprego em empresa privada. No § 1º, as condutas vêm expressas pelos verbos deixar (crime omissivo), impedir (impossibilitar, interromper) ou obstar (obstruir, obstaculizar) e proporcionar (dar, oferecer, prestar).

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a efetiva negação ou obstaculização do emprego, independentemente de sua posterior obtenção pelo sujeito passivo. Nas figuras do § 1º, ocorre a consumação com a missão no fornecimento dos equipamentos necessários, com o impedimento da ascensão funcional ou obstaculização de benefício profissional, e com a dispensa de tratamento diferenciado ao empregado.

Tentativa: na conduta “negar”, inadmissível a tentativa; na conduta “obstar”, admite-se, desde que fracionável o iter criminis. No § 1º, a conduta “deixar” traduz crime omissivo, não sendo admitida a tentativa; quanto às demais condutas, admite-se a tentativa.

Exigência indevida de aspectos de aparência: dispõe o § 2º, acrescentado pela Lei n. 12.288/2010 – Estatuto da Igualdade Racial, que fica sujeito às penas de multa e de prestação de serviços à comunidade, incluindo atividades de promoção da igualdade racial, quem, em anúncios ou qualquer outra forma de recrutamento de trabalhadores, exigir aspectos de aparência próprios de raça ou etnia para emprego cujas atividades não justifiquem essas exigências.

Jurisprudência:

“RACISMO – Caracterização – Réu que manda publicar anúncio de emprego em periódico, expressando preferência a candidatos de cor branca – Agente que, mesmo alertado sobre a ilicitude do ato, persistiu em cometê-lo – Menção, ademais, à existência de outros empregados e filho adotivo da raça negra evidenciando preconceito contra pessoas dessa etnia – Recurso não provido” (TJSP – Ap. Crim. 141.820-3 – Araçatuba – Rel. Franco de Godoy – 3ª Câm. Crim. – v. u. – 10-2-1995).

“RACISMO – Caracterização – Anúncio de emprego em condomínio denotando preconceito racial – Alegação de que aquele não exerce atividade econômica, não podendo ser incluído na expressão empresa privada da Lei 7.716/89 – Hipótese em que a norma não deve ser interpretada para fins meramente econômicos – Condenação mantida – Recurso não provido. A hermenêutica menos restritiva da Lei 7.716/89 leva à ilação de que em nenhum lugar, sob quaisquer hipóteses, pudesse ter alguém conduta discriminante por raça, cor ou credo, sendo inócuos para a interpretação da norma, conceitos particulares aplicáveis a determinados ramos do Direito, obstando sua salutar aplicação” (TJSP – Ap. Crim. 141.820-3 – Araçatuba – Rel. Franco de Godoy – 3ª Câm. Crim. – v.u. – 10-2-1995).

Art. 5º Recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se a servir, atender ou receber cliente ou comprador:

Pena – reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos.

Objetividade jurídica: a tutela do direito à igualdade, do respeito à personalidade e à dignidade da pessoa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado. Secundariamente, o cliente ou comprador discriminado.

Conduta: vem representada pelos verbos “recusar” (não aceitar, repelir, negar), “impedir” (obstar, proibir) e “negar” (recusar, repudiar). A recusa ou impedimento de acesso ao estabelecimento comercial deve dar-se pela negativa em servir, atender ou receber o cliente ou comprador, condutas estas resultantes do preconceito racial.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a efetiva recusa ou impedimento de acesso, pela negativa em servir, atender ou receber. Trata-se de crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão.

Tentativa: tratando-se de crime omissivo, inadmissível a tentativa.

Art. 6º Recusar, negar ou impedir a inscrição ou ingresso de aluno em estabelecimento de ensino público ou privado de qualquer grau:

Pena – reclusão de 3 (três) a 5 (cinco) anos.

Parágrafo único. Se o crime for praticado contra menor de 18 (dezoito) anos a pena é agravada de 1/3 (um terço).

Objetividade jurídica: a tutela do direito à igualdade, o respeito à personalidade e à dignidade da pessoa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que tenha poderes para a realização do ato. Pode ser o diretor, proprietário, administrador, funcionário etc.

Sujeito passivo: o Estado. Secundariamente, o aluno discriminado.

Conduta: vem expressa pelos verbos “recusar” (não aceitar, repelir), “negar” (recusar, repudiar) e “impedir” (obstar, proibir), referindo-se a inscrição ou ingresso em estabelecimento de ensino público ou privado.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a efetiva recusa, negação ou impedimento.

Tentativa: admite-se apenas na modalidade de conduta “impedir”, desde que fracionável o iter criminis.

Causa de aumento de pena: o parágrafo único estabelece causa de aumento de pena de um terço se o crime for praticado contra menor de 18 anos.

Art. 7º Impedir o acesso ou recusar hospedagem em hotel, pensão, estalagem, ou qualquer estabelecimento similar:

Pena – reclusão de 3 (três) a 5 (cinco) anos.

Art. 8º Impedir o acesso ou recusar atendimento em restaurantes, bares, confeitarias, ou locais semelhantes abertos ao público:

Pena – reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos.

Art. 9º Impedir o acesso ou recusar atendimento em estabelecimentos esportivos, casas de diversões, ou clubes sociais abertos ao público:

Pena – reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos.

Art. 10. Impedir o acesso ou recusar atendimento em salões de cabeleireiros, barbearias, termas ou casas de massagem ou estabelecimentos com as mesmas finalidades:

Pena – reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos.

Art. 11. Impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais e elevadores ou escada de acesso aos mesmos:

Pena – reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos.

Art. 12. Impedir o acesso ou uso de transportes públicos, como aviões, navios, barcas, barcos, ônibus, trens, metrô ou qualquer outro meio de transporte concedido:

Pena – reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos.

Art. 13. Impedir ou obstar o acesso de alguém ao serviço em qualquer ramo das Forças Armadas.

Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Art. 14. Impedir ou obstar, por qualquer meio ou forma, o casamento ou convivência familiar e social.

Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Objetividade jurídica: a tutela do direito à igualdade, o respeito à personalidade e à dignidade da pessoa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado. Secundariamente, a pessoa discriminada.

Conduta: vem representada, nos tipos penais em comento, pelos verbos “impedir” (obstar, obstaculizar, proibir), “recusar” (não aceitar, repelir) e “obstar” (impedir, obstaculizar).

Objeto material: o objeto material varia de acordo com cada tipo penal. Pode ser hospedagem em hotel, pensão ou estalagem; atendimento em restaurantes, bares, confeitarias; atendimento em estabelecimentos esportivos, casas de diversões ou clubes sociais abertos ao público; atendimento em salões de cabeleireiros, barbearias, termas, casas de massagem etc.; acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais e elevadores ou escada de acesso aos mesmos; acesso ou uso de transportes públicos, como aviões, navios, barcas, barcos, ônibus, trens, metrô ou qualquer outro meio de transporte concedido; acesso ao serviço em qualquer ramo das Forças Armadas; e casamento ou convivência familiar e social.

Deve ser ressaltado que não haverá crime previsto na Lei n. 7.716/89 se a recusa, impedimento, negativa etc. se der por outra razão que não o preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a efetiva prática das condutas caracterizadoras dos tipos penais, independentemente de outro resultado.

Tentativa: admite-se nas condutas “impedir” e “obstar”, desde que fracionável o iter criminis.

Jurisprudência:

“RACISMO – Não caracterização – Vítima chamada de ‘negra nojenta’, ‘urubu’ e ‘macaca’ – Expressões injuriosas – Conduta que configuraria a difamação e injúria – Crime de ação privada – Ausência da discriminação estabelecida no artigo 14 da Lei n. 7.716/89 – Recurso não provido” (TJSP – Ap. Crim. 133.180-3 – São Paulo – Rel. Celso Limongi – 5-5-1994).

“AÇÃO PENAL – Justa causa – Racismo – Indiciada que impede namoro do filho com a vítima, em razão da diferença de raças – Denúncia baseada no artigo 14 da Lei Federal n. 7.716, de 1989 – Admissibilidade – Respaldo, ademais, na prova oral colhida no inquérito policial – Recebimento da referida inicial determinado – Recurso provido” (TJSP – JTJ, 183/264).

Efeitos da condenação

Art. 16. Constitui efeito da condenação a perda do cargo ou função pública, para o servidor público, e a suspensão do funcionamento do estabelecimento particular por prazo não superior a 3 (três) meses.

Segundo o disposto no art. 16 da lei, constituem efeitos da condenação:

– para o servidor público: a perda do cargo ou função pública;

– para o estabelecimento particular: suspensão do funcionamento por prazo não superior a 3 meses.

Merece ser destacado que alguns autores entendem ter havido derrogação do art. 16 pelos arts. 92, I, a e b, e 47, II, ambos do Código Penal, uma vez que constituem dispositivos legais posteriores, tratando da mesma matéria de maneira diferente.

Cremos, entretanto, que, à luz do que dispõe o art. 12 do Código Penal, deve subsistir a regra específica do art. 16 da Lei n. 7.716/89, dispondo de modo diverso sobre os efeitos da condenação, especificamente nos crimes de preconceito racial.

Fundamentação na sentença condenatória

Art. 18. Os efeitos de que tratam os arts. 16 e 17 desta Lei não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

Os citados efeitos da condenação, entretanto, segundo estabelece o art. 18, não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional:

Pena – reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos e multa.

§ 1º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos, propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.

§ 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.

§ 3º No caso do parágrafo anterior, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência:

I – o recolhimento imediato ou a busca e apreensão dos exemplares do material respectivo;

II – a cessação das respectivas transmissões radiofônicas ou televisivas;

III – a interdição das respectivas mensagens ou páginas de informação na rede mundial de computadores.

§ 4º Na hipótese do § 2º, constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a destruição do material apreendido.

Objetividade jurídica: a tutela do direito à igualdade, o respeito à personalidade e à dignidade da pessoa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado.

Conduta: vem representada pelos verbos “praticar” (realizar, executar), “induzir” (influenciar, persuadir) e “incitar” (estimular, aguçar).

A propósito: “RACISMO – Caracterização – Artigo 20 da Lei 7.716/89 – Condutas do réu que se subsumem nos três núcleos do tipo em comento – Hipótese em que o réu não só praticou a discriminação e o preconceito de religião como induziu e incitou terceiros a fazê-lo – Atitudes e palavras do réu que extrapolam os limites da crítica e da pregação religiosa, resvalando na aversão a outros credos – Irrelevante para consumação do delito que tenham sido despertados ou não nos telespectadores sentimentos discriminatórios ou preconceituosos – Suficiente o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado – Recurso não provido” (TJSP – Ap. Crim. 238.705-3 – São Paulo – Rel. Geraldo Xavier – 2ª Câm. Crim. – 10-11-1999 – v.u.).

Objeto material: discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional (vide item 1, retro).

Elemento subjetivo: dolo.

Nesse sentido:

“Se um compositor de música popular, ao elaborar a letra de uma de suas músicas, utilizou-se de expressão considerada de teor racista, mas sem ter a intenção de ofender quem quer que seja, pois agiu com o único propósito de realçar predicado de determinada pessoa de sua relação, não há que se falar em preconceito de raça, para cuja configuração não é bastante a mera referência a cor e aos cabelos da pessoa que o teria inspirado, sendo necessário para aperfeiçoar o tipo delituoso o especial fim de agir, traduzido na vontade livre e consciente de ofender a um número indeterminado de pessoas da mesma raça” (TJRJ – RDTJRJ, 39/415).

“RESP. INCITAÇÃO AO PRECONCEITO RACIAL. CONSIDERAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DOLO COM BASE EM PROVAS. DESCONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

– Incitar, consoante a melhor doutrina é instigar, provocar ou estimular e o elemento subjetivo consubstancia-se em ter o agente vontade consciente dirigida a estimular a discriminação ou preconceito racial. Para a configuração do delito, sob esse prisma, basta que o agente saiba que pode vir a causá-lo ou assumir o risco de produzi-lo (dolo direto ou eventual).

– Ao se considerar a inexistência de dolo com base em provas e fatos, torna-se impossibilitado o reexame das mesmas provas e fatos para se chegar a conclusão diversa da adotada (Súmula 7/STJ).

– Recurso não conhecido” (STJ – REsp 157.805/DF – Rel. Min. Jorge Scartezzini – 5ª T. – j. 17-8-1999 – DJ, 13-9-1999, p. 87).

Consumação: com a prática de uma ou mais modalidades de conduta típica. Trata-se de crime formal, que independe de qualquer outro resultado.

Tentativa: admite-se na conduta “praticar”, se fracionável o iter criminis.

Utilização da cruz suástica ou gamada

O § 1º pune a conduta daquele que “fabricar” (produzir, construir), “comercializar” (negociar, exercer comércio), “distribuir” (espalhar, dividir, repartir) ou “veicular” (divulgar, propagar) símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propagandas que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo. Cruz suástica é símbolo religioso em forma de cruz cujas hastes têm as extremidades recurvas ou angulares (com a forma da letra grega maiúscula gama). Entre brâmanes e budistas, representava a felicidade, a boa sorte, a saudação ou a salvação. É também chamada de cruz gamada. Essa mesma cruz, com os braços voltados para o lado direito, foi adotada como emblema oficial do III Reich e do Partido Nacional-Socialista alemão. Tornou-se símbolo do nazismo. O nazismo (abreviatura de nacional-socialismo, em alemão), como se sabe, era a doutrina que exacerbava as tendências nacionalistas e racistas, constituindo a ideologia de Adolph Hitler (1889-1945).

Prática através dos meios de comunicação

O § 2º prevê qualificadora ao crime de preconceito cometido através dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza (rádio, televisão, jornais, revistas, panfletos, livros, fitas de vídeo etc.).

A propósito, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“CRIMINAL. ‘HABEAS CORPUS’. PRÁTICA DE RACISMO. EDIÇÃO E VENDA DE LIVROS FAZENDO APOLOGIA DE IDEIAS PRECONCEITUOSAS E DISCRIMINATÓRIAS. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA IMPRESCRITIBILIDADE DO DELITO. CONSIDERAÇÕES ACERCA DE SE TRATAR DE PRÁTICA DE RACISMO, OU NÃO. ARGUMENTO DE QUE OS JUDEUS NÃO SERIAM RAÇA. SENTIDO DO TERMO E DAS AFIRMAÇÕES FEITAS NO ACÓRDÃO. IMPROPRIEDADE DO ‘WRIT’. LEGALIDADE DA CONDENAÇÃO POR CRIME CONTRA A COMUNIDADE JUDAICA. RACISMO QUE NÃO PODE SER ABSTRAÍDO. PRÁTICA, INCITAÇÃO E INDUZIMENTO QUE NÃO DEVEM SER DIFERENCIADOS PARA FINS DE CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE RACISMO. CRIME FORMAL. IMPRESCRITIBILIDADE QUE NÃO PODE SER AFASTADA. ORDEM DENEGADA.

I. O ‘habeas corpus’ é meio impróprio para o reexame dos termos da condenação do paciente, através da análise do delito – se o mesmo configuraria prática de racismo ou caracterizaria outro tipo de prática discriminatória, com base em argumentos levantados a respeito dos judeus – se os mesmos seriam raça, ou não – tudo visando a alterar a pecha de imprescritibilidade ressaltada pelo acórdão condenatório, pois seria necessária controvertida e imprópria análise dos significados do vocábulo, além de amplas considerações acerca da eventual intenção do legislador e inconcebível avaliação do que o Julgador da instância ordinária efetivamente ‘quis dizer’ nesta ou naquela afirmação feita no ‘decisum’.

II. Não há ilegalidade na decisão que ressalta a condenação do paciente por delito contra a comunidade judaica, não se podendo abstrair o racismo de tal comportamento, pois não há que se fazer diferenciação entre as figuras da prática, da incitação ou do induzimento, para fins de configuração do racismo, eis que todo aquele que pratica uma destas condutas discriminatórias ou preconceituosas, é autor do delito de racismo, inserindo-se, em princípio, no âmbito da tipicidade direta.

III. Tais condutas caracterizam crime formal, de mera conduta, não se exigindo a realização do resultado material para a sua configuração.

IV. Inexistindo ilegalidade na individualização da conduta imputada ao paciente, não há por que ser afastada a imprescritibilidade do crime pelo qual foi condenado.

V. Ordem denegada” (STJ – HC 15.155/RS – Rel. Min. Gilson Dipp – 5ª T. – j. 18-12-2001 – DJ, 18-3-2002, p. 277 – RSTJ, 156/446).

Busca e apreensão cautelar

Dispõe o § 3º que, sendo o crime cometido nas circunstâncias do § 2º, poderá o juiz determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial:

– o recolhimento imediato ou a busca e apreensão dos exemplares do material respectivo (vide art. 14, c/c o art. 51 da Lei n. 5.250/67 – Lei de Imprensa);

– a cessação das respectivas transmissões radiofônicas ou televisivas;

– a interdição das respectivas mensagens ou páginas de informação na rede mundial de computadores.

Efeito da condenação

Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, nas hipóteses do § 2º, constitui efeito da condenação a destruição do material apreendido (§ 4º).

12 Crimes de Responsabilidade dos Prefeitos

Decreto-Lei n. 201/67

1. Dos crimes em espécie

Os crimes de responsabilidade de prefeitos vêm estampados no art. 1º, I a XXIII, do Dec.-Lei n. 201/67. Os incisos XVI a XXIII foram introduzidos pela Lei n. 10.028, de 19-10-2000.

São 23 incisos que capitulam condutas que podem ser praticadas por prefeitos municipais no exercício do mandato, nada impedindo que venha o prefeito municipal a ser processado por outros delitos capitulados no Código Penal ou na legislação especial.

Esses crimes são denominados crimes de responsabilidade, mas, a rigor, são verdadeiros crimes funcionais, que têm como sujeito ativo somente o prefeito municipal. Denominam-se crimes de responsabilidade as condutas que caracterizam infrações político-administrativas, de caráter não penal (não acarretam a imposição de pena criminal), que sujeitam seu autor, em regra, à perda do cargo ou mandato e à suspensão dos direitos políticos. Já os crimes funcionais são efetivamente infrações penais, que têm como sujeito ativo o funcionário público (elementar do tipo), ostentando o prefeito municipal essa condição, para os efeitos penais, nos termos do disposto no art. 327 do Código Penal.

O Dec.-Lei n. 201/67, outrossim, adota, no art. 1º, a terminologia crimes de responsabilidade como sinônimo de crimes funcionais, tipificando condutas sujeitas ao julgamento pelo Poder Judiciário, e cominando as respectivas sanções penais. No art. 4º estabelece as infrações político-administrativas que podem ser praticadas por prefeitos, sujeitas ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato.

Portanto, empregando rigor terminológico, as infrações tipificadas no art. 1º são crimes funcionais, enquanto as infrações tipificadas no art. 4º são crimes de responsabilidade (político-administrativas).

No presente estudo, entretanto, manteremos a terminologia utilizada pelo decreto-lei, tratando os crimes funcionais como sinônimos de crimes de responsabilidade.

Impende ressaltar, por fim, para o julgamento dos crimes de responsabilidade de prefeitos pelo Poder Judiciário, não há necessidade de prévio pronunciamento da Câmara dos Vereadores.

2. Das penas

As penas cominadas aos crimes de responsabilidade de prefeitos são privativas de liberdade, podendo consistir em:

a) reclusão de 2 (dois) a 12 (doze) anos – nas hipóteses dos incisos I e II;

b) detenção de 3 (três) meses a 3 (três) anos – nas hipóteses dos incisos III a XXIII.

3. Da ação penal

A ação penal, nos crimes de responsabilidade de prefeitos, é pública incondicionada, de iniciativa exclusiva do Ministério Público.

Deve ser anotado que o prefeito municipal tem prerrogativa de foro, conforme será analisado adiante, razão pela qual, constitui atribuição do Procurador-Geral de Justiça ajuizar ação penal de competência originária do Tribunal de Justiça, nela oficiando, de acordo com o que dispõe o art. 29,V, da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) e o art. 116, I, da Lei Complementar Estadual n. 734/93.

Cabe ressaltar que os crimes em análise, em razão do montante das penas, não são considerados de menor potencial ofensivo para efeitos de aplicação da transação, prevista na Lei n. 9.099/95. Cabível, entretanto, nas hipóteses dos incisos III e XXIII, preenchidos os requisitos legais, suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei n. 9.099/95.

4. Do processo

O processo dos crimes de responsabilidade de prefeitos é o comum do juízo singular (arts. 394 e seguintes do CPP), com as seguintes peculiaridades:

4.1. Defesa preliminar

Determina o art.2º, I, do Dec.-Lei n. 201/67, que, antes de receber a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para apresentar defesa prévia, no prazo de 5 (cinco) dias. Se o acusado não for encontrado, ser-lhe-á nomeado defensor, para a apresentação daquela peça no mesmo prazo.

4.2. Prisão preventiva e afastamento do exercício do cargo

Ao receber a denúncia, de acordo com o art.2º, II, o juiz deverá manifestar-se obrigatoriamente, em decisão motivada, sobre a prisão preventiva do acusado (no caso de denúncia pelos crimes dos incisos I e II do art. 1º), e sobre o seu afastamento do exercício do cargo durante a instrução criminal (em todos os casos).

Do despacho (decisão), concessivo ou denegatório, de prisão preventiva, ou de afastamento do cargo do acusado, caberá recurso em sentido estrito, para o tribunal competente, no prazo de 5 (cinco) dias, em autos apartados. Se o despacho (decisão) for de decretação de prisão preventiva ou de afastamento do cargo, o recurso será processado com efeito suspensivo.

5. Do inquérito policial

A instauração de inquérito policial, para a apuração de crime de responsabilidade de prefeitos, poderá ser requerida pelos órgãos federais, estaduais e municipais interessados. Poderá ainda ser requerida a propositura de ação penal diretamente ao Ministério Público. Os interessados poderão intervir em qualquer fase do processo como assistentes de acusação.

Caso a autoridade policial não instaure o inquérito requerido ou o Ministério Público não intente a ação penal, essas providências poderão ser requeridas pelo interessado ao procurador-geral da República. Portanto, se o Ministério Público estadual, por meio do Procurador-Geral de Justiça, não propuser a ação penal, ficando inerte, essa providência poderá ser requerida ao Procurador-Geral da República. Trata-se da ação penal pública subsidiária da pública.

6. Do foro competente para a ação penal

Segundo disposição constante do art.29, X, da Constituição Federal, os prefeitos são processados perante o Tribunal de Justiça de seu Estado, seja pela prática de crimes de responsabilidade, previstos no Dec.-Lei n. 201/67, seja pela prática de infrações capituladas no Código Penal e na legislação especial.

Tratando-se de crimes eleitorais, crimes políticos e crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou suas entidades autárquicas ou empresas públicas, a competência é da Justiça Federal.

Nesse sentido, inclusive, o disposto na Súmula 702 do STF: “A competência do Tribunal de Justiça para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau”.

7. Crimes cometidos antes e após o exercício do cargo

Se o prefeito municipal pratica a infração penal antes de ser eleito, quando assume o cargo ganha prerrogativa de função. Caso expire o tempo do mandato sem pronunciamento definitivo, a ação penal retornará à primeira instância.

8. Crimes cometidos no exercício do cargo e término do mandato

Pelo entendimento anterior, assentado na Súmula 394 do STF, se o prefeito municipal cometesse o crime no exercício do cargo, ainda que terminasse o mandato, continuaria a ter direito ao foro privilegiado.

A referida súmula, entretanto, foi cancelada em 25-8-1999 pelo pleno do STF, entendendo-se que a prerrogativa de função não é privilégio de caráter pessoal, mas sim do cargo exercido, ou seja, terminando o exercício do cargo ou o mandato, cessa a competência originária.

Mesmo para os processos em curso, não cabe a perpetuação da jurisdição, devendo eles, nesse caso, baixar à primeira instância.

9. Continência e conexão

Nada impede que o prefeito municipal pratique crime comum ou de responsabilidade em concurso com pessoa que não ostente essa condição.

Nesse caso, tratando-se de crime de responsabilidade tipificado no art. 1º do Decreto-lei em análise, a qualidade de prefeito municipal constitui elementar do tipo, condição essa que se comunica ao coautor ou partícipe, que também responderá pelo crime funcional.

No que tange à competência, conforme bem acentua André Medeiros do Paço (Foro por prerrogativa de função – Prefeitos Municipais. Belo Horizonte: Del Rey. 2000. p. 63), se o delito for cometido pelo Prefeito Municipal em coautoria com o tesoureiro ou o contador, por exemplo, que não têm foro por prerrogativa de função, a competência será do Tribunal de Justiça, pois há continência (art. 77, I, do CPP), o que implica a unidade de processo e julgamento. No concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação (art. 78, III, do CPP), salvo nos crimes dolosos contra a vida.

10. Do julgamento e recurso

O julgamento da ação penal se dará, como já mencionado, pelo Tribunal de Justiça do Estado, de acordo com as regras de seu Regimento Interno.

Da decisão proferida pelo colegiado não caberá duplo grau de jurisdição. Apenas caberão embargos de declaração, recurso extraordinário ao STF (em caso de ofensa à Constituição) ou recurso especial ao STJ. Caberá, ainda, revisão criminal.

11. Dos efeitos da condenação

A condenação definitiva (com trânsito em julgado) em qualquer dos crimes de responsabilidade do Dec.-Lei n. 201/67, acarreta:

a) perda do cargo;

b) inabilitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício do cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação;

c) reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.

12. Da situação do ex-prefeito

Ao término do mandato, o prefeito municipal perde o foro por prerrogativa de função.

Ainda que tenha praticado o crime no exercício do mandato eletivo, ao final desse não mais terá direito ao foro privilegiado, devendo os autos, em caso de processo em andamento, ser encaminhados à primeira instância.

Caso o prefeito municipal tenha praticado o crime de responsabilidade no exercício do mandato, a extinção deste não impedirá a instauração do processo, nos precisos termos da Súmula 703 do STF: “A extinção do mandato do prefeito não impede a instauração de processo pela prática dos crimes previstos no art. 1º do Dec.-Lei 201/67”.

18 Economia Popular

Lei n. 1.521/51

1. Crimes e contravenções contra a economia popular

Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes e as contravenções contra a economia popular. Esta Lei regulará o seu julgamento.

Crimes contra a economia popular: são os crimes cometidos em proveito próprio ou de outrem, resultando lesão ou diminuição de direitos ou de patrimônio de outra pessoa.

Competência: segundo o disposto na Súmula 498 do STF, a Justiça Estadual é competente para processar e julgar os crimes contra a economia popular, em ambas as instâncias.

Revogação parcial: a lei de economia popular, atualmente, encontra-se com vários de seus dispositivos revogados por leis posteriores. É o caso da Lei n. 8.137/90, que, dentre outros assuntos, passou a tratar de crimes contra as relações de consumo. Há também outras leis que revogaram dispositivos da Lei de Economia Popular, as quais serão mencionadas, a seu tempo, nos comentários que seguem.

Sujeito ativo: em regra é o proprietário, diretor ou gerente de estabelecimento industrial ou comercial. Ressalte-se que é excluído desse rol, em princípio, o empregado, que, em razão de não possuir poder decisório, não pode ser responsabilizado pelas condutas tipificadas como crime. Caso o empregado tenha poder decisório ou participe ativamente do crime, poderá ser responsabilizado, inclusive como coautor ou partícipe. Em algumas figuras típicas, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade, que tem seus interesses difusos lesados, assim como, mediata e eventualmente, o indivíduo atingido.

Objetividade jurídica: as relações de consumo, ou seja, o regular relacionamento entre os agentes da produção, comercialização e distribuição de bens e serviços com os adquirentes e consumidores.

Objeto material: o patrimônio do povo em geral, que abrange um número indefinido de pessoas, posto que a economia popular é um bem coletivo, sujeito a dano efetivo ou potencial causado pelos gananciosos nas relações econômicas, os quais procuram auferir lucros exorbitantes e desproporcionais à custa da coletividade.

Elemento subjetivo: é o dolo, caracterizado pela intenção de auferir lucros indevidos em detrimento da coletividade.

Consumação: no rol das infrações contra a economia popular que ainda se encontram em vigor, há aquelas que necessitam da efetiva lesão ao bem jurídico tutelado, com resultado naturalístico (infrações materiais); há as que não necessitam do resultado naturalístico para sua consumação (infrações formais) e há aquelas que não têm resultado naturalístico (infrações de mera conduta), que são, na sua maioria, infrações de perigo abstrato, presumido.

Tentativa: é admissível em algumas modalidades de conduta, dependendo do tipo de infração (material, formal ou de mera conduta).

Competência: as infrações capituladas no art. 2º são de menor potencial ofensivo, cuja competência para o processo e julgamento é do Juizado Especial Criminal, seguindo o rito da Lei n. 9.099/95. O mesmo se diga com relação aos crimes do art. 4º. Já os crimes do art. 3º são de competência da justiça comum estadual, seguindo o rito comum ordinário, previsto nos arts. 394 e s. do Código de Processo Penal.

Multa: deve ser fixada e calculada em dias-multa, de acordo com as regras do art. 49 do Código Penal.

2. Crimes em espécie

Art. 2º São crimes desta natureza:

I – recusar individualmente em estabelecimento comercial a prestação de serviços essenciais à subsistência; sonegar mercadoria ou recusar vendê-la a quem esteja em condições de comprar a pronto pagamento;

II – favorecer ou preferir comprador ou freguês em detrimento de outro, ressalvados os sistemas de entrega ao consumo por intermédio de distribuidores ou revendedores;

III – expor à venda ou vender mercadoria ou produto alimentício, cujo fabrico haja desatendido a determinações oficiais, quanto ao peso e composição;

IV – negar ou deixar o fornecedor de serviços essenciais de entregar ao freguês a nota relativa à prestação de serviço, desde que a importância exceda de quinze cruzeiros, e com a indicação do preço, do nome e endereço do estabelecimento, do nome da firma ou responsável, da data e local da transação e do nome e residência do freguês;

V – misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes, expô-los à venda ou vendê-los, como puros; misturar gêneros e mercadorias de qualidades desiguais para expô-los à venda ou vendê-los por preço marcado para os de mais alto custo;

VI – transgredir tabelas oficiais de gêneros e mercadorias, ou de serviços essenciais, bem como expor à venda ou oferecer ao público ou vender tais gêneros, mercadorias ou serviços, por preço superior ao tabelado, assim como não manter afixadas, em lugar visível e de fácil leitura, as tabelas de preços aprovadas pelos órgãos competentes;

VII – negar ou deixar o vendedor de fornecer nota ou caderno de venda de gêneros de primeira necessidade, seja à vista ou a prazo, e cuja importância exceda de dez cruzeiros, ou de especificar na nota ou caderno – que serão isentos de selo – o preço da mercadoria vendida, o nome e o endereço do estabelecimento, a firma ou o responsável, a data e local da transação e o nome e residência do freguês;

VIII – celebrar ajuste para impor determinado preço de revenda ou exigir do comprador que não compre de outro vendedor;

• Revogação: os incisos I a VII do art. 2º foram revogados tacitamente pela Lei n. 8.137/90. Portanto, analisaremos apenas os incisos VIII a XI

Sujeito ativo: na primeira figura, todos os participantes do ajuste são sujeitos ativos. Na segunda figura, pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade, na primeira figura. Na segunda figura, o comprador eventualmente lesado.

Conduta: vem representada, na primeira modalidade, pelo verbo celebrar (efetuar, realizar, praticar). Na segunda modalidade, vem representada pelo verbo exigir (ordenar, impor, determinar).

Objeto material: na primeira figura é o ajuste para impor determinado preço de revenda (fixação artificial de preço). Na segunda figura, é a exclusividade de compra (imposição do preço).

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: em ambas as modalidades de conduta, trata-se de crime formal, que se consuma com o ajuste ou com a exigência, independentemente de qualquer resultado. Trata-se também de crime de perigo abstrato (presumido).

Tentativa: na primeira modalidade de conduta, não se admite tentativa. Na segunda modalidade, admite-se tentativa, desde que a exigência não seja verbal.

IX – obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos (“bola de neve”, “cadeias”, “pichardismo” e quaisquer outros equivalentes);

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade, e, secundariamente, a pessoa eventualmente lesada.

Conduta: consiste em obter (alcançar, granjear, conseguir) ou tentar obter (tentar alcançar, tentar granjear, tentar conseguir). Trata-se de crime de atentado ou de empreendimento, em que a pena da tentativa é a mesma do crime consumado, sem qualquer redução.

Objeto material: são os ganhos ilícitos, ou seja, os ganhos ilegais, não permitidos por lei, que lesam o patrimônio do povo ou de um número indeterminado de pessoas.

Estelionato: essa figura típica se assemelha muito com o estelionato, previsto no art. 171 do Código Penal. Na lei de economia popular, entretanto, a objetividade jurídica é o patrimônio do povo ou de um número indeterminado de pessoas (interesse coletivo).

“Bola de neve”: segundo a precisa lição de Rui Stocco (“Economia popular e relações de consumo”, in Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial. 7. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais. 2001. v.1. p. 1443), “a ‘Bola de neve’ é um sistema cooperativo de venda em que o povo sai sempre logrado, iludido na sua boa-fé, como, por exemplo, quando uma pessoa é induzida a acreditar que, com a compra de um bilhete de pequeno valor, poderá ganhar um rico prêmio, com a condição de que induza outras pessoas a adquirir bilhetes, resgatando parte do dinheiro que gastou na compra do próprio, de modo que ao terminar sua cota de bilhetes, será premiado”.

“Cadeias”: segundo Rui Stocco (op. cit., p 1443), “as ‘cadeias’ são uma espécie de capitalização captadora, em que os últimos sempre ficam espoliados, semelhantes às chamadas ‘correntes da felicidade’ ou ‘correntes da sorte’, que frequentemente aparecem com nova roupagem prometendo ganhos altos e fáceis para quem ingressar na ‘cadeia’, colocando o seu nome no último lugar de uma lista, e enviando uma determinada importância em dinheiro (ou qualquer outro bem) para o primeiro nomeado na mesma lista, dando início a listas novas”.

“Pichardismo”: ainda segundo Rui Stocco (op. cit., p. 1443), “o ‘pichardismo’ deriva do nome do autor do ‘golpe’, um italiano chamado Manuel Severo Pichardo; é também comportamento fraudulento que consiste em um sistema reintegrativo, no qual promete-se ao comprador fornecer-lhe determinada quantidade de mercadoria e, ao cabo de algum tempo, restituir-lhe o dinheiro que pagou.”

Outros meios equivalentes: o legislador deixou claro que não são apenas os métodos fraudulentos acima enumerados que constituem crime, mas qualquer outro que envolva o enliço, o ardil, o meio fraudulento empregado para obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de um número indeterminado de pessoas.

X – violar contrato de venda a prestações, fraudando sorteios ou deixando de entregar a coisa vendida, sem devolução das prestações pagas, ou descontar destas, nas vendas com reserva de domínio, quando o contrato for rescindido por culpa do comprador, quantia maior do que a correspondente à depreciação do objeto;

Sujeito ativo: o contratante.

Sujeito passivo: a coletividade e, secundariamente, o contratado lesado.

Conduta: vem representada pelo verbo violar (infringir, transgredir). Trata-se de crime de forma vinculada, pois a conduta somente pode ser praticada através da fraude aos sorteios; da não entrega da coisa vendida, sem devolução das prestações pagas; ou do desconto indevido nas vendas com reserva de domínio.

Objeto material: o contrato de venda a prestações.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: ocorre com a violação do contrato através das práticas referidas.

Tentativa: admite-se, salvo na modalidade omissiva.

XI – fraudar pesos ou medidas padronizados em lei ou regulamentos; possuí-los ou detê-los, para efeitos de comércio, sabendo estarem fraudados.

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de dois mil a cinquenta mil cruzeiros.

Sujeito ativo: é o proprietário, diretor ou gerente de estabelecimento industrial ou comercial.

Sujeito passivo: a coletividade, que tem seus interesses difusos lesados, assim como, mediata e eventualmente, o indivíduo atingido.

Conduta: vem representada pelo verbo fraudar (burlar, enganar) e pelos verbos possuir (ter, deter) e deter (possuir, ter).

Objeto material: pesos ou medidas padronizados em lei ou regulamentos.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: ocorre, na primeira modalidade de conduta, com o ato de fraudar; na segunda modalidade de conduta, ocorre com a mera posse ou detenção do objeto material, para efeitos de comércio. São crimes formais, que independem do efetivo prejuízo para sua consumação.

Tentativa: admite-se apenas na primeira modalidade de conduta.

Parágrafo único. Na configuração dos crimes previstos nesta Lei, bem como na de qualquer outro de defesa da economia popular, sua guarda e seu emprego considerar-se-ão como de primeira necessidade ou necessários ao consumo do povo, os gêneros, artigos, mercadorias e qualquer outra espécie de coisas ou bens indispensáveis à subsistência do indivíduo em condições higiênicas e ao exercício normal de suas atividades. Estão compreendidos nesta definição os artigos destinados à alimentação, ao vestuário e à iluminação, os terapêuticos ou sanitários, o combustível, a habitação e os materiais de construção.

Qualidade do objeto material: neste parágrafo a lei especifica o que se entende por “gênero de primeira necessidade” ou “necessários ao consumo do povo”. Nesse conceito incluem-se os gêneros, artigos, mercadorias e qualquer outra espécie de coisas ou bens indispensáveis à subsistência do indivíduo em condições higiênicas e ao exercício normal de suas atividades, tais como os artigos destinados à alimentação, ao vestuário e à iluminação, os terapêuticos ou sanitários, o combustível, a habitação e os materiais de construção.

Art. 3º São também crimes desta natureza:

I – destruir ou inutilizar, intencionalmente e sem autorização legal, com o fim de determinar alta de preços, em proveito próprio ou de terceiro, matérias-primas ou produtos necessários ao consumo do povo;

II – abandonar ou fazer abandonar lavoura ou plantações, suspender ou fazer suspender a atividade de fábricas, usinas ou quaisquer estabelecimentos de produção, ou meios de transporte, mediante indenização paga pela desistência da competição;

III – promover ou participar de consórcio, convênio, ajuste, aliança ou fusão de capitais, com o fim de impedir ou dificultar, para o efeito de aumento arbitrário de lucros, a concorrência em matéria de produção, transportes ou comércio;

IV – reter ou açambarcar matérias-primas, meios de produção ou produtos necessários ao consumo do povo, com o fim de dominar o mercado em qualquer ponto do País e provocar a alta dos preços;

V – vender mercadorias abaixo do preço de custo com o fim de impedir a concorrência;

VI – provocar a alta ou baixa de preços de mercadorias, títulos públicos, valores ou salários por meio de notícias falsas, operações fictícias ou qualquer outro artifício;

• Revogação: os incisos I a V do art. 3º foram revogados tacitamente pela Lei n. 8.137/90. Portanto, analisaremos apenas os incisos VI a X

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelo verbo provocar (promover, causar). A provocação de alta ou baixa de preços, valores ou salários pode se dar através de notícias falsas, operações fictícias ou qualquer outro artifício.

Objeto material: alta ou baixa de preços, valores ou salários.

Elemento subjetivo: o dolo.

Consumação: ocorre com a efetiva alta ou baixa de preços, valores ou salários.

Tentativa: admite-se.

VII – dar indicações ou fazer afirmações falsas em prospectos ou anúncios, para fim de substituição, compra ou venda de títulos, ações ou quotas;

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelos verbos dar (fazer, realizar) e fazer (realizar, efetivar).

Objeto material: indicações ou afirmações falsas. Em regra, essas indicações ou afirmações falsas devem se referir a empresas, sociedades, instituições financeiras etc, que tenham títulos, ações ou quotas para negociação, em bolsa de valores ou fora dela.

Elemento subjetivo: o dolo. Para a caracterização do delito é necessário, ainda, o elemento subjetivo específico, consistente na finalidade de substituição, compra ou venda de títulos, ações ou quotas.

Consumação: ocorre com o fornecimento da indicação ou com a afirmação falsa, independentemente da efetiva substituição, compra ou venda de títulos, ações ou quotas. Trata-se de crime formal.

Tentativa: admite-se.

VIII – exercer funções de direção, administração ou gerência de mais de uma empresa ou sociedade do mesmo ramo de indústria ou comércio com o fim de impedir ou dificultar a concorrência;

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelo verbo exercer (executar, desempenhar). Trata-se de crime habitual, que requer a prática reiterada de atos (habitualidade) para sua configuração.

Objeto material: funções de direção, administração ou gerência de empresa ou sociedade do mesmo ramo de indústria ou comércio.

Elemento subjetivo: o dolo. Para a caracterização do delito, exige-se a finalidade específica de impedir ou dificultar a concorrência. Ausente essa finalidade, o fato torna-se atípico.

Consumação: com a prática reiterada de atos de direção, administração ou gerência, independentemente do efetivo impedimento ou embaraço à concorrência.

Tentativa: não se admite, por se tratar de crime habitual.

IX – gerir fraudulenta ou temerariamente bancos ou estabelecimentos bancários, ou de capitalização; sociedades de seguros, pecúlios ou pensões vitalícias; sociedades para empréstimos ou financiamento de construções e de vendas e imóveis a prestações, com ou sem sorteio ou preferência por meio de pontos ou quotas; caixas econômicas; caixas Raiffeisen; caixas mútuas, de beneficência, socorros ou empréstimos; caixas de pecúlios, pensão e aposentadoria; caixas construtoras; cooperativas; sociedades de economia coletiva, levando-as à falência ou à insolvência, ou não cumprindo qualquer das cláusulas contratuais com prejuízo dos interessados;

Tipo penal aberto: não esclarece o dispositivo em análise o que se entende por gestão fraudulenta e por gestão temerária, o que tem suscitado severas críticas da doutrina e da jurisprudência, entendendo alguns juristas estar violado o princípio da legalidade. Elias de Oliveira, citado por Sebastião de Oliveira Lima e Carlos Augusto Tosta de Lima (Crimes contra o sistema financeiro nacional, São Paulo: Atlas, 2003, p. 23), define gestão fraudulenta como “todo ato de direção, administração ou gerência, voluntariamente consciente, que traduza manobras ilícitas, com emprego de fraudes, ardis e enganos”, e gestão temerária como aquela “feita sem a prudência ordinária ou com demasiada confiança no sucesso que a previsibilidade normal tem como improvável, assumindo riscos audaciosos em transações perigosas ou inescrupulosamente arriscando o dinheiro alheio”.

Revogação parcial: a Lei n. 7.492/86, que trata dos crimes contra o sistema financeiro nacional, tem dispositivo análogo referindo-se à gestão fraudulenta ou temerária de instituição financeira. Portanto, nesse aspecto, houve revogação da lei de economia popular. Remanece, entretanto, em pleno vigor o dispositivo em comento no que se refere às demais instituições ou sociedades.

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, que somente pode ser praticado pelo responsável pela gerência da instituição ou sociedade, ou seja, pelo administrador, controlador ou congênere.

Sujeito passivo: a coletividade. Secundariamente, o particular lesado.

Conduta: vem representada pelo verbo gerir, que significa administrar, comandar, dirigir.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: consuma-se com a gestão fraudulenta ou temerária, levando a pessoa jurídica à falência ou insolvência, ou descumprindo qualquer das cláusulas contratuais com prejuízo dos interessados. Trata-se, portanto, de crime material.

Tentativa: admite-se.

X – fraudar de qualquer modo escriturações, lançamentos, registros, relatórios, pareceres e outras informações devidas a sócios de sociedades civis ou comerciais, em que o capital seja fracionado em ações ou quotas de valor nominativo igual ou inferior a um mil cruzeiros com o fim de sonegar lucros, dividendos, percentagens, rateios ou bonificações, ou de desfalcar ou de desviar fundos de reserva ou reservas técnicas.

Pena – detenção, de 2 (dois) anos a 10 (dez) anos, e multa, de vinte mil a cem mil cruzeiros.

Sujeito ativo: qualquer pessoa. Em princípio, pode parecer tratar-se de crime próprio, exigindo que o sujeito ativo fosse o responsável pela escrituração, pelos lançamentos, registros, relatórios, pareceres etc. Entretanto, não há necessidade dessa condição para a prática delitiva, já que qualquer pessoa pode ser responsável pela fraude, ainda que tenha acesso clandestino à documentação referida.

Sujeito passivo: a coletividade, e, secundariamente, os sócios das sociedades civis ou comerciais prejudicados.

Conduta: vem representada pelo verbo fraudar (burlar, enganar). A fraude pode ser praticada de qualquer modo (crime de forma livre).

Objeto material: escriturações, lançamentos, registros, relatórios, pareceres e outras informações.

Elemento subjetivo: o dolo. Para a configuração do delito, requer-se, ainda, a finalidade específica de sonegar lucros, dividendos, percentagens, rateios ou bonificações, ou, ainda, de desfalcar ou desviar fundos de reserva ou reservas técnicas.

Consumação: ocorre com a prática efetiva da fraude, independentemente da obtenção da finalidade específica visada pelo agente.

Tentativa: admite-se.

3. Crime de usura real ou pecuniária

Art. 4º Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real, assim se considerando:

a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas em dinheiro superiores à taxa permitida por lei; cobrar ágio superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de instituição oficial de crédito;

b) obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida.

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de cinco mil a vinte mil cruzeiros.

§ 1º Nas mesmas penas incorrerão os procuradores, mandatários ou mediadores que intervierem na operação usuária, bem como os cessionários de crédito usurário que, cientes de sua natureza ilícita, o fizerem valer em sucessiva transmissão ou execução judicial.

§ 2º São circunstâncias agravantes do crime de usura:

I – ser cometido em época de grave crise econômica;

II – ocasionar grave dano individual;

III – dissimular-se a natureza usurária do contrato;

IV – quando cometido:

a) por militar, funcionário público, ministro de culto religioso; por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima;

b) em detrimento de operário ou de agricultor; de menor de 18 (dezoito) anos ou de deficiente mental, interditado ou não.

Conceito de usura: Usura é a obtenção de juros exorbitantes e lucros excessivos.

Usura pecuniária: é empréstimo de dinheiro a juros superiores a taxa legal, gerando um lucro excessivo por parte de quem os cobra. Na Lei de Economia Popular, é definida como a cobrança de juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas em dinheiro superiores à taxa permitida por lei; ou a cobrança de ágio superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada em moeda estrangeira; ou ainda o empréstimo sob penhor que seja privativo de instituição oficial de crédito.

Usura real: é a obtenção ou estipulação, em qualquer contrato, de lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade da outra parte.

Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa natural. Caso a usura seja praticada por pessoa jurídica, haverá a necessidade de determinar a responsabilidade penal de uma pessoa física responsável pelo crime. Ressalte-se que também poderão ser responsabilizados os procuradores, mandatários ou mediadores que intervierem na operação usurária, bem como os cessionários de crédito usurário que, cientes de sua natureza ilícita, o fizerem valer em sucessiva transmissão ou execução judicial. Caso a usura seja praticada por militar, funcionário público, ministro de culto religioso ou pessoa cuja situação econômico-social seja manifestamente superior à da vítima, a pena será agravada.

Sujeito passivo: é a coletividade, que tem seus interesses difusos lesados, assim como, mediata e eventualmente, o indivíduo prejudicado pela usura. Se a usura for cometida em detrimento de operário ou de agricultor, de menor de 18 (dezoito) anos ou de deficiente mental, interditado ou não, a pena será agravada.

Conduta: vem caracterizada pelos verbos cobrar (arrecadar, receber como pagamento), emprestar (ceder, conceder, dar a juro), obter (alcançar, conseguir) e estipular (fixar, estabelecer).

Anatocismo: é a cobrança de juros sobre juros, acrescidos ao saldo devedor, em razão de não terem sido pagos no vencimento. É proibido no Brasil, constituindo crime de usura pecuniária.

Elemento subjetivo: é o dolo, caracterizado pela intenção de auferir lucros indevidos em detrimento da coletividade, através das práticas usurárias.

Consumação: na modalidade de conduta obter, a consumação ocorre com a efetiva percepção do lucro ilícito ou da vantagem indevida, tratando-se de crime material. Nas modalidades cobrar, emprestar e estipular, a consumação ocorre independentemente da efetiva obtenção do lucro ilícito ou da vantagem indevida, tratando-se de crime formal.

Tentativa: é admissível.

Circunstâncias agravantes específicas: vêm previstas no § 2º do artigo, sem prejuízo da eventual incidências das agravantes genéricas do art. 61 do CP.

Competência: em se tratando de infração penal de menor potencial ofensivo, a competência para o processo e julgamento é do Juizado Especial Criminal, sendo seguido o rito da Lei n. 9.099/95.

Multa: é fixada e calculada em dias-multa, de acordo com as regras do art. 49 do CP.

4. Suspensão condicional da pena e livramento condicional

Art. 5º Nos crimes definidos nesta Lei, haverá suspensão da pena e livramento condicional em todos os casos permitidos pela legislação comum. Será a fiança concedida nos termos da legislação em vigor, devendo ser arbitrada dentro dos limites de Cr$ 5.000,00 (cinco mil cruzeiros) a Cr$ 50.000,00 (cinquenta mil cruzeiros), nas hipóteses do artigo 2º, e dentro dos limites de Cr$ 10.000,00 (dez mil cruzeiros) a Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) nos demais casos, reduzida à metade dentro desses limites, quando o infrator for empregado do estabelecimento comercial ou industrial, ou não ocupe cargo ou posto de direção dos negócios. (Redação dada pela Lei n. 3.290, de 1957.)

Suspensão condicional da pena: vem prevista nos arts. 77 e s. do CP, seguindo as mesmas diretrizes lá estabelecidas.

Livramento condicional: vem previsto nos arts. 83 e s. do CP, seguindo também as mesmas diretrizes lá estabelecidas.

Fiança: segue a mesma sistemática estabelecida pelo Código de Processo Penal.

5. Interdição temporária de direitos e suspensão provisória

Art. 6º Verificado qualquer crime contra a economia popular ou contra a saúde pública (Capítulo III do Título VIII do Código Penal) e atendendo à gravidade do fato, sua repercussão e efeitos, o juiz, na sentença, declarará a interdição de direito, determinada no art. 69, IV, do Código Penal, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, assim como, mediante representação da autoridade policial, poderá decretar, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, a suspensão provisória, pelo prazo de 15 (quinze) dias, do exercício da profissão ou atividade do infrator.

Essas medidas não mais subsistem após a vigência da Lei n. 7.209/84: nova parte geral do Código Penal.

Interdição de direitos: vem prevista no art. 67 do Código Penal como modalidade de pena restritiva de direitos, tendo caráter substitutivo da sanção privativa de liberdade.

6. Recurso de ofício

Art. 7º Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial.

Recurso de ofício: o recurso de ofício, também chamado de recurso anômalo ou duplo grau obrigatório, vem previsto em algumas situações, no processo penal, em que está o juiz obrigado a recorrer de suas próprias decisões, submetendo a questão a reanálise pelo Tribunal, ainda que nenhum dos legitimados tenha interesse em recorrer.

Crimes contra a economia popular: nos crimes contra a economia popular, o Ministério Público é o órgão legitimado a recorrer da sentença absolutória, já que a ação penal é pública incondicionada. Poderá o assistente de acusação, eventualmente, também recorrer da sentença absolutória. Entretanto, se nenhum dos legitimados tem interesse em recorrer, por que determinou o legislador o recurso de ofício? Argumentam alguns estudiosos da matéria que interesses maiores, da coletividade, estariam em jogo nos crimes contra a economia popular, fazendo com que a questão fosse necessariamente reanalisada pelo Tribunal, em caso de absolvição ou de arquivamento do inquérito policial, inobstante o conformismo do Ministério Público. Cremos, entretanto, que não mais se justifica tal recurso em face dos modernos postulados constitucionais, onde o juiz natural decide apoiado em seu soberano convencimento, aceitando os legitimados a decisão, que se torna, então, imutável. De todo modo, persiste a determinação legal, figurando as duas situações elencadas (absolvição e arquivamento do inquérito policial) como hipóteses de cabimento de recurso de ofício no processo penal.

7. Prova pericial

Art. 8º Nos crimes contra a saúde pública, os exames periciais serão realizados, no Distrito Federal, pelas repartições da Secretaria-Geral da Saúde e Assistência e da Secretaria da Agricultura, Indústria e Comércio da Prefeitura ou pelo Gabinete de Exames Periciais do Departamento de Segurança Pública e nos Estados e Territórios pelos serviços congêneres, valendo qualquer dos laudos como corpo de delito.

Prova pericial: nos crimes contra a economia popular que violem a saúde pública, a perícia seguirá o regramento geral dos arts. 158 e s. do Código de Processo Penal, com as alterações instituídas pela Lei n. 11.690/2008.

8. Procedimento

Art. 10. Terá forma sumária, nos termos do Capítulo V, Título II, Livro II, do Código de Processo Penal, o processo das contravenções e dos crimes contra a economia popular, não submetidos ao julgamento pelo júri.

§ 1º Os atos policiais (inquérito ou processo iniciado por portaria) deverão terminar no prazo de 10 (dez) dias.

§ 2º O prazo para oferecimento da denúncia será de 2 (dois) dias, esteja ou não o réu preso.

§ 3º A sentença do juiz será proferida dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados do recebimento dos autos da autoridade policial (art. 536 do Código de Processo Penal).

§ 4º A retardação injustificada, pura e simples, dos prazos indicados nos parágrafos anteriores, importa em crime de prevaricação (art. 319 do Código Penal).

Art. 11. No Distrito Federal, o processo das infrações penais relativas à economia popular caberá, indistintamente, a todas as varas criminais com exceção das 1ª e 20ª, observadas as disposições quanto aos crimes da competência do júri de que trata o art. 12.

Procedimento sumaríssimo: os crimes previstos nos arts. 2º e 4º da Lei de Economia Popular seguirão o rito sumaríssimo estabelecido pela Lei n. 9.099/95, de competência do Juizado Especial Criminal, por serem infrações penais de menor potencial ofensivo.

Procedimento comum ordinário: os crimes previstos no art. 3º da Lei seguirão o rito comum ordinário, estabelecido pelo art. 394 e s. do Código de Processo Penal, de acordo com a nova redação dada pela Lei n. 11.719/2008.

Júri da Economia Popular: vide comentários aos arts. 12 a 30.

Prazo para conclusão do inquérito policial: é de 10 dias, estando o indiciado preso ou solto.

Prazo para oferecimento da denúncia: é de 2 dias, estando o indiciado preso ou solto.

Prevaricação: determina o § 4º que o retardamento injustificado dos prazos indicados nos §§ 1º, 2º e 3º, pura e simplesmente, importará em crime de prevaricação, previsto no art. 319 do CP. Esse dispositivo contraria a própria essência do crime de prevaricação, em que o funcionário público retarda ato ofício para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, o que inexiste no caso em tela. De todo modo, a indolência do funcionário público (delegado de polícia, promotor de justiça e juiz de direito etc), por si só, irá caracterizar o delito de prevaricação, por expressa determinação legal.

9. Júri de economia popular

Art. 12. São da competência do Júri os crimes previstos no art. 2º desta Lei.

Art. 13. O Júri compõe de um juiz, que é o seu presidente, e de vinte jurados sorteados dentre os eleitores de cada zona eleitoral, de uma lista de cento e cinquenta a duzentos eleitores, cinco dos quais constituirão o conselho de sentença em cada sessão de julgamento.

Art. 14. A lista a que se refere o artigo anterior será semestralmente organizada pelo presidente do Júri, sob sua responsabilidade, entre pessoas de notória idoneidade, incluídos de preferência os chefes de família e as donas de casa.

Art. 15. Até o dia quinze de cada mês, far-se-á o sorteio dos jurados que devam constituir o tribunal do mês seguinte.

Art. 16. o Júri funcionará quando estiverem presentes, pelo menos quinze jurados.

Art. 17. O presidente do Júri fará as convocações para o julgamento com quarenta e oito horas de antecedência pelo menos, observada a ordem de recebimento dos processos.

Art. 18. Além dos casos de suspeição e impedimento previstos em Lei, não poderá servir jurado da mesma atividade profissional do acusado.

Art. 19. Poderá ser constituído um Júri em cada zona eleitoral.

Art. 20. A presidência do Júri caberá ao Juiz do processo, salvo quando a Lei de organização judiciária atribuir a presidência a outro.

Art. 21. No Distrito Federal, poderá o juiz presidente do Júri representar ao Tribunal de Justiça para que seja substituído na presidência do Júri por Juiz substituto ou Juízes substitutos, nos termos do art. 20 da Lei n. 1.301, de 28 de dezembro de 1950. Servirá no Júri o Promotor Público que for designado.

Art. 22. O Júri poderá funcionar com pessoal, material e instalações destinados aos serviços eleitorais.

Art. 23. Nos processos da competência do Júri far-se-á a instrução contraditória, observado o disposto no Código de Processo Penal, relativamente ao processo comum (Livro II, Título I, Capítulo I) com as seguintes modificações:

I – O número de testemunhas, tanto para a acusação como para a defesa, será de seis no máximo.

II – Serão ouvidas as testemunhas de acusação e de defesa, dentro do prazo de quinze dias se o réu estiver preso, e de vinte quando solto.

III – Havendo acordo entre o Ministério Público e o réu, por seu defensor, mediante termo lavrado nos autos, será dispensada a inquirição das testemunhas arroladas pelas partes e cujos depoimentos constem do inquérito policial.

IV – Ouvidas as testemunhas e realizada qualquer diligência porventura requerida, o Juiz, depois de sanadas as nulidades e irregularidades e determinar ou realizar qualquer outra diligência, que entender conveniente, ouvirá, nos autos, sucessivamente, por quarenta e oito horas, o órgão do Ministério Público e o defensor.

V – Em seguida, o Juiz poderá absolver, desde logo, o acusado, quando estiver provado que ele não praticou o crime, fundamentando a sentença e recorrendo ex officio.

VI – Se o Juiz assim não proceder, sem manifestar, entretanto, sua opinião, determinará a remessa do processo ao presidente do Júri ou que se faça a inclusão do processo na pauta do julgamento se lhe couber a presidência.

VII – São dispensadas a pronúncia e a formação de libelo.

Art. 24. O órgão do Ministério Público, o réu e o seu defensor, serão intimados do dia designado para o julgamento. Será julgado à revelia o réu solto que deixar de comparecer sem justa causa.

Art. 25. Poderão ser ouvidas em plenário as testemunhas da instrução que, previamente, e com quarenta e oito horas de antecedência, forem indicadas pelo Ministério Público ou pelo acusado.

Art. 26. Em plenário, constituído o conselho de sentença, o Juiz tomará aos jurados o juramento de bem e sinceramente decidirem a causa, proferindo o voto a bem da verdade e da justiça.

Art. 27. Qualificado a réu e sendo-lhe permitida qualquer declaração a bem da defesa, observada as formalidades processuais, aplicáveis e constantes da Seção IV do Capítulo II do Livro Il, Título I do Código de Processo Penal, o juiz abrirá os debates, dando a palavra ao órgão do Ministério Público e ao assistente, se houver, para dedução da acusação e ao defensor para produzir a defesa.

Art. 28. O tempo, destinado à acusação e à defesa será de uma hora para cada uma. Havendo mais de um réu, o tempo será elevado ao dobro, desde que assim seja requerido. Não haverá réplica nem tréplica.

Art. 29. No julgamento que se realizará em sala secreta com a presença do Juiz, do escrivão e de um oficial de Justiça, bem como dos acusadores e dos defensores que se conservarão em seus lugares sem intervir na votação, os jurados depositarão na urna a resposta – sim ou não – ao quesito único indagando se o réu praticou o crime que lhe foi imputado.

Parágrafo único. Em seguida, o Juiz, no caso de condenação, lavrará sentença tendo em vista as circunstâncias atenuantes ou agravantes existentes nos autos e levando em conta na aplicação da pena o disposto nos arts. 42 e 43 do Código Penal.

Art. 30. Das decisões do Júri, e nos termos da legislação em vigor, cabe apelação, sem efeito suspensivo, em qualquer caso.

Dispositivos revogados: o Tribunal do Júri instituído para processar e julgar os crimes contra a economia popular (arts. 12 a 30 desta Lei) foi extinto pela Emenda Constitucional n. 1, de 1969, quando, em seu art. 153, § 18, manteve a instituição do júri, com competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, excluindo, portanto, o julgamento dos crimes contra a economia popular.

Art. 31. Em tudo mais que couber e não contrariar esta Lei aplicar-se-á o Código de Processo Penal.

Art. 32. É o Poder Executivo autorizado a abrir ao Poder Judiciário o crédito especial de Cr$ 2.000.000,00 (dois milhões de cruzeiros) para ocorrer, Vetado, às despesas do pessoal e material necessários à execução desta Lei no Distrito Federal e nos Territórios.

Art. 33. Esta Lei entrará em vigor sessenta dias depois de sua publicação, aplicando-se aos processos iniciados na sua vigência.

Art. 34. Revogam-se as disposições em contrário.

19 Estatuto do Índio

Lei n. 6.001/73

1. A situação jurídica do índio no Brasil

No Brasil, o diploma que rege a situação jurídica do índio é a Lei n. 6.001/73, denominada Estatuto do Índio. Tem a lei o propósito de preservar a cultura dos índios, integrando-os, progressiva e harmoniosamente, à comunhão nacional.

Dispõe, inclusive, o art. 1º, parágrafo único do Estatuto do Índio, que aos índios e às comunidades indígenas se estende a proteção das leis do País, nos mesmos termos em que se aplicam aos demais brasileiros, resguardados os usos, costumes e tradições indígenas, bem como as condições peculiares reconhecidas nesta Lei.

Para os efeitos do referido estatuto, considera-se índio ou silvícola todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional.

Os índios são classificados em isolados, quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional; em vias de integração, quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento; e integrados, quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos da sua cultura.

No âmbito constitucional, o art. 231 dispõe que são reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

2. Das normas penais

Art. 56. No caso de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e na sua aplicação o Juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola.

Parágrafo único. As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximos da habitação do condenado.

Tratamento constitucional do índio: A Constituição Federal reconhece a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente os índios ocupam (art. 231).

Integração do índio: de acordo com o art. 3º do estatuto, são considerados isolados os índios que vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional; são considerados em vias de integração os índios que, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento; são considerados integrados os índios que são incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos da sua cultura.

Pena atenuada: a atenuante prevista no artigo em comento somente será aplicada se o índio for considerado isolado ou em vias de integração. Um índio integrado não terá a sua pena atenuada.

Natureza do crime cometido: se o índio for considerado isolado ou em vias de integração, não importa a natureza do crime que cometeu. Por mais grave que seja a infração cometida, ele cumprirá pena em regime especial de semiliberdade.

Concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes: se o crime cometido tiver a incidência de uma agravante, esta deverá ser confrontada com a atenuante prevista neste artigo, nos termos do art. 67 do CP.

Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.

Tolerância com exceções: partindo da premissa de que a CF reconhece a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, temos a tolerância na aplicação, pelos grupos tribais, de sanções penais ou disciplinares contra seus membros. Contudo, não se pode deixar que estas sanções penais ou disciplinares ultrapassem os limites das garantias individuais, não sendo permitidas, portanto, punições de caráter cruel ou infamante, ou pena de morte.

3. Dos crimes contra os índios

Art. 58. Constituem crimes contra os índios e a cultura indígena:

I – escarnecer de cerimônia, rito, uso, costume ou tradição culturais indígenas, vilipendiá-los ou perturbar, de qualquer modo, a sua prática. Pena – detenção de um a três meses;

II – utilizar o índio ou comunidade indígena como objeto de propaganda turística ou de exibição para fins lucrativos. Pena – detenção de dois a seis meses;

III – propiciar, por qualquer meio, a aquisição, o uso e a disseminação de bebidas alcoólicas, nos grupos tribais ou entre índios não integrados. Pena – detenção de seis meses a dois anos.

Parágrafo único. As penas estatuídas neste artigo são agravadas de um terço, quando o crime for praticado por funcionário ou empregado do órgão de assistência ao índio.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, em razão de ser um crime comum.

Sujeito passivo: é o índio isolado ou em vias de integração. Um índio integrado não pode ser sujeito passivo destes crimes.

Objeto material: No caso do inciso I, é a cerimônia, o rito, o uso, a tradição e os costumes indígenas. No caso do inciso II, é o próprio índio e sua comunidade. No caso do inciso III, é o índio não integrado e sua comunidade.

Objeto jurídico: em todos os casos é preservação da cultura indígena.

Elemento subjetivo: é o dolo. No caso do inciso I, é necessário o elemento subjetivo específico consistente na vontade de menosprezar a cultura indígena. No caso do inciso II, é necessário o elemento subjetivo específico consistente na finalidade de lucro. No caso do inciso III, requer-se apenas o dolo genérico. Em todos os casos não é punida a forma culposa por falta de previsão legal.

Juizado Especial Criminal: em razão de ser um crime de menor potencial ofensivo, nos termos da Lei n. 9.099/95, é cabível a aplicação desta lei.

Art. 59. No caso de crime contra a pessoa, o patrimônio ou os costumes, em que o ofendido seja índio não integrado ou comunidade indígena, a pena será agravada de um terço.

Causa de aumento de pena: sempre que um índio não integrado ou uma comunidade indígena forem sujeitos passivos de crime contra a pessoa, o patrimônio ou os costumes, a pena deverá ser aumentada de um terço. Este aumento é realizado na terceira fase do critério trifásico da aplicação da pena.

20 Execução Penal

Lei n. 7.210/84

1. Noções gerais sobre execução penal

1.1. Conceito de execução penal

Com a sentença transitada em julgado, o processo passa da fase de conhecimento para a de execução, tornando-se a sentença título executivo judicial. É neste momento que o teor da sentença é cumprido e a pena privativa de liberdade, a restritiva de direitos ou a pecuniária são executadas.

Há dispensa da citação, posto que o condenado já tem conhecimento da ação penal que em face dele foi ajuizada e, quando intimado da sentença condenatória, exerceu o direito de recorrer do teor desta.

Nas condenações a pena de multa, o início do cumprimento da pena é deixado a cargo do condenado, conforme o disposto no art. 50 do Código Penal: “A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada a sentença”. Caso o condenado não o faça, embora intimado pelo próprio juízo da condenação, aplicar-se-á o disposto no art. 164 da Lei de Execução Penal.

O processo de execução comporta particularidades especiais, como, por exemplo, ter seu início, via de regra, determinado pelo juiz, e o seu cumprimento se dá sob a tutela do Estado. Por essa razão se fala que é na fase de execução que o Estado efetivamente exerce a sua pretensão punitiva, vale dizer, executa a pena fixada ao condenado.

1.2. Finalidade da Lei de Execução Penal quanto às penas e às medidas de segurança

O direito de punir é monopólio do Estado e quando este o exerce, tem por objetivo castigar o agente criminoso, inibir o surgimento de outros crimes, demonstrando a certeza de punição, oferecer certeza à coletividade da busca por justiça e reeducar, readaptar o condenado, socialmente.

Já na execução das medidas de segurança, busca o Estado a prevenção do surgimento de outros crimes e a cura do internado inimputável ou semi-imputável, que apresenta periculosidade.

Tendo em vista estas orientações, a Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal) dispõe em seu art. 1º: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.

1.3. Natureza jurídica da execução penal

A questão da natureza jurídica da execução penal não é pacífica. Por vezes, é considerada por parte da doutrina como jurisdicional e, por outra parcela, puramente administrativa.

Isto ocorre porque na execução penal estão presentes preceitos do Direito Penal, em se tratando das sanções e da pretensão punitiva do Estado, do Direito Processual Penal, no que se refere ao procedimento executório, e do Direito Administrativo, em relação às providências no âmbito penitenciário.

Para a primeira corrente (jurisdicional), a fase executória tem o acompanhamento do Poder Judiciário em toda a sua extensão, sendo garantida, desta forma, a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Já para a segunda corrente (administrativa), a execução penal tem caráter administrativo, não incidindo, portanto, os princípios atinentes ao processo judicial.

Ocorre que, no Brasil, a fase de execução é, em sua maior parte, jurisdicional, visto que, mesmo em momentos administrativos, é garantido, em tempo integral, o acesso ao Poder Judiciário e a todas as garantias que lhe são inerentes, como acontece quando o juiz, ao decidir acerca de benefícios, deve ouvir as partes.

Ocorre uma combinação entre as fases administrativa e jurisdicional, dando um caráter misto à execução penal.

Há quem sustente, entretanto, a desjurisdicionalização da execução penal como forma de imprimir celeridade ao processo, evitando a burocracia jurisdicional e agilizando a concessão de benefícios e a solução de incidentes.

1.4. Autonomia do Direito de Execução Penal ou Direito Penitenciário

Conforme disposto na exposição de motivos da Lei de Execução Penal, é o Direito de Execução Penal o ramo que trata da execução da pena e atribui aplicabilidade ao direito subjetivo estatal de punir.

Isto se dá porque a nomenclatura “Direito Penitenciário” é considerada insuficiente, uma vez que a Lei de Execução Penal cuida de assuntos que vão além da vida carcerária dos condenados às penas privativas de liberdade, já que temas como liberdade condicional e anistia estão abarcados pelo precitado diploma legal.

Portanto, o Direito Penitenciário pode ser considerado como parte do Direito de Execução Penal, posto que se limita a tratar de questões pertinentes à esfera carcerária.

Não obstante, entretanto, o Direito de Execução Penal ter ligação com o Direito Penal e com o Direito Processual Penal, constitui disciplina autônoma, com princípios próprios a ela inerentes.

1.5. Humanização da execução penal

A humanização da execução penal consiste na garantia, dada ao condenado, de que terá sua integridade física e moral preservada, em obediência ao princípio da dignidade humana erigido à categoria de dogma constitucional, além da garantia de preservação dos direitos não atingidos pela sentença.

Tais disposições deitam raízes no art. 5º, XVLII, da CF, que proíbe as penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis, além de assegurar, no inciso XLVIII, o respeito à integridade física e moral do preso. Além disso, o art. 38 do Código Penal preceitua que o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral, enquanto que o art. 40 da Lei de Execução Penal impõe a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios.

1.6. Garantias processuais

Como expressão de um Estado Democrático de Direito, na execução da pena devem ser observadas todas as garantias constitucionais incidentes no Direito Penal e no Direito Processual Penal, com vistas a assegurar o respeito aos direitos individuais do preso.

Portanto, devem ser assegurados aos condenados, na fase de execução penal, os direitos à ampla defesa, ao contraditório, ao duplo grau de jurisdição, enquanto desdobramentos do devido processo legal, à individualização e humanização da pena, à retroatividade de lei mais benéfica, aos princípios da anterioridade e da legalidade.

1.7. A relação jurídica na execução penal

A relação jurídica na execução penal é constituída dos direitos e deveres dos condenados para com a Administração e vice-versa.

Assim, o condenado continua a fazer uso de seus direitos, não suprimidos pela sentença judicial transitada em julgado, e a Administração assume deveres para a garantia destes.

A relação jurídica na execução penal se inicia com a sentença transitada em julgado e termina com o cumprimento da pena ou o surgimento de alguma causa extintiva da punibilidade.

1.8. Competência

A competência do juiz das execuções inicia-se com o trânsito em julgado da sentença condenatória e vem determinada conforme as leis de Organização Judiciária de cada Estado.

Nesse sentido o disposto no art. 65 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal):

Art. 65. A execução penal competirá ao juiz indicado na lei local de organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença.

O juiz será, em regra, o especializado, exceto em se tratando de Vara Única, situação na qual poderá ser o próprio juiz que emitiu a sentença.

A determinação das comarcas competentes varia conforme prescrições constantes do Código de Processo Penal.

Assim, aos condenados a penas privativas de liberdade, em regra, a comarca competente é aquela correspondente ao local em que estiver preso.

Dessa forma, mesmo que o agente tiver sido condenado pela Justiça Federal, se estiver preso em cárcere estadual, o juízo competente para a execução será o do local em que se encontrar custodiado, conforme entendimento dos Tribunais superiores.

Inclusive, a respeito, a Súmula 192 do STJ, que dispõe: “Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”.

Portanto, a mesma regra se aplica às demais justiças especializadas, como a Justiça Militar e a Eleitoral.

Se o condenado por crime eleitoral ou militar estiver cumprindo a pena em cárcere subordinado à jurisdição comum, a execução deve reger-se pelas mesmas regras que disciplinam atividade dos outros sentenciados.

Nesse sentido:

“Conflito de competência. Juízos militar e comum de execuções criminais. Cumprimento de condições impostas no sursis. Militar julgado pelo Juízo militar, já sendo civil à época do julgamento. Competência do Juízo comum. Conforme reiterada jurisprudência da corte, os condenados pela Justiça Militar, quando recolhidos a estabelecimento penal sujeito à administração estadual terão suas penas executadas pelo Juízo de execução comum estadual” (STJ – CComp. 18.076/TJPR (19960051455-0) – publicado em 28-4-1997 – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca).

Entretanto, já se entendeu que, se o condenado pela Justiça Militar estiver recolhido a estabelecimento prisional a ela subordinado, não se aplicam as normas da Lei de Execução Penal.

A propósito:

“Conflito de competência. Execução penal. Justiça Militar. Justiça comum. Incidente. Lei 9.299/96. 1 – Compete à Justiça Militar, na qualidade de Juízo da execução, apreciar os pedidos de indulto, progressão de regime e remição, na hipótese em que o réu foi por ela condenado e cumpre pena em estabelecimento a esta subordinado” (STJ – CComp. 19.119/TJRS (1997/0003078-4) – publicado em 12-8-1997 – Rel. Min. Fernando Gonçalves).

“Recurso de habeas corpus. Paciente condenado pela Justiça Militar. Pena a ser cumprida em quartel da corporação. Cumprimento do restante da pena em regime aberto. Improvimento. Não sendo o quartel da polícia militar, onde ficou determinado fosse cumprida a pena de condenado pela Justiça Militar, estabelecimento sujeito a jurisdição ordinária, não há se falar em aplicação da Lei de Execução Penal nem, consequentemente, estender-se o benefício da prisão albergue a tais casos. Recurso improvido” (STJ – Rec. Ord. em HC 2.757/TJRN (1993/0013108-7) – publicado em 30-8-1993 – Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini).

Aos condenados que tenham a execução da pena suspensa (sursis) e aos condenados a pena restritiva de direitos, o foro competente para a execução é o da comarca correspondente ao domicílio deles.

Já para a execução da pena de multa, o foro competente é o da comarca em que tramitou o processo de conhecimento.

Aos condenados com foro privilegiado, será competente para execução da pena o Tribunal que os julgou.

2. Princípios da execução penal

2.1. Princípio da legalidade

O princípio da legalidade consiste na garantia constitucional, prevista no art. 5º, II, segundo a qual: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Esse postulado incide na fase de execução penal como forma de não submeter à fase de cumprimento da pena ao arbítrio e a parcialidade dos membros da Administração Pública, fazendo com que sejam observados os deveres e direitos dos condenados, em conformidade com as previsões constantes das leis e dos regulamentos.

O princípio da legalidade se faz presente em toda a fase de execução, como se pode depreender da exposição de motivos da Lei de Execução Penal quando dispõe: “domina o corpo e o espírito da lei, de forma a impedir que o excesso ou o desvio da execução comprometam a dignidade e a humanidade do Direito Penal”.

2.2. Princípio da isonomia

Conforme disposto no art. 3º da Lei de Execução Penal, são vedadas quaisquer discriminações entre os condenados, devendo ser dispensados a eles tratamentos iguais e desiguais na medida de suas desigualdades.

2.3. Princípio da personalização da pena

O princípio da personalização da pena é corolário do princípio da individualização da pena, princípio este agasalhado pela Constituição Federal, conforme disposto no art. 5º, XLVI, com vistas a individualizar o tratamento reeducativo dos condenados, tendo como elemento classificador as características particulares de cada qual, tais como o histórico, os antecedentes e a personalidade, de modo a propiciar a adequação dos tratamentos dispensados aos apenados.

2.3.1. Classificação dos condenados e individualização da pena

A individualização da pena pode se dar:

a) na fase legislativa, quando o legislador estabelece qual a pena cominada a cada tipo penal por lei definido;

b) na fase judicial, situação em que o juiz aplica a lei com discrição, utilizando na dosimetria os parâmetros legalmente estabelecidos; e

c) na fase executória, quando há o cumprimento da pena e a aplicação de atos judiciais e administrativos, atendendo às peculiaridades de cada caso.

É no momento da execução da sentença que a individualização da pena se torna mais efetiva, posto que os condenados não são iguais e não podem se sujeitar a um mesmo programa padronizado, que ignore as peculiaridades de cada um.

A individualização da pena, portanto, e a classificação dos condenados, devem ser definidas com fundamento em critérios técnicos e científicos, a fim de que haja o ajustamento da execução a cada condenado, evitando-se, assim, a massificação da aplicação de pena.

Nesse sentido, prescreve o art. 5º da Lei de Execução Penal: “Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal”.

Assim, a cada condenado será dispensado tratamento penitenciário adequado, levando-se em conta, dentre outros fatores, a personalidade, os antecedentes, o crime cometido por cada condenado etc.

2.3.2. Comissão técnica de classificação

Para o delineamento das classificações dos condenados, existe a previsão normativa da existência de Centros de Observação em cada Estado federativo, anexos ou autônomos ao estabelecimento prisional, onde são realizados os exames gerais e criminológicos.

Tais exames têm como finalidade a investigação médica, psicológica e social. A personalidade do condenado é avaliada tendo em vista o delito por ele praticado para que sejam definidas a dinâmica criminal, as respectivas medidas recuperadoras e a análise da possibilidade de delinquir.

Parte da doutrina defende que o precitado exame deva ser realizado antes da condenação e da aplicação da pena, entretanto, a posição adotada pelo legislador, expressa na Lei de Execução Penal, encontra-se em polo oposto, uma vez que a possibilidade da realização do exame criminológico está restrita aos condenados definitivamente, ou seja, àqueles que já tenham a sua situação definida, em obediência ao princípio da presunção de inocência.

Efetuado o exame acima mencionado, o respectivo resultado deve ser encaminhado às chamadas Comissões Técnicas de Classificação, existentes em cada estabelecimento prisional nos quais os condenados cumprirão as respectivas penas. Compete às Comissões Técnicas de Classificação elaborar os programas de individualização e acompanhar a execução das penas.

As ditas comissões serão presididas pelo diretor e compostas, no mínimo, por dois chefes de serviço, além de um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social, em se tratando de condenados a pena privativa de liberdade. Nos demais casos, as comissões atuarão perante o Juízo da Execução e serão integradas por fiscais do Serviço Social.

A função dessas comissões consiste em definir o perfil dos condenados, para que o estabelecimento penitenciário lhe possa atribuir o local e o trabalho adequado à sua situação pessoal.

Não sendo obrigatória a existência dos chamados Centros de Observação, permite a Lei de Execução Penal que as Comissões Técnicas de Classificação realizem os exames criminológicos.

As Comissões Técnicas de Classificação continuam a atuar no auxílio ao juiz, na concessão de benefícios aos condenados, tais como, progressão de regime, livramento condicional, indulto etc.

Nesse sentido:

“Recurso de agravo. Execução penal. Progressão de regime. Pressupostos. Lei 7.210/84, art. 112. Mérito do condenado. Parecer favorável da Comissão Técnica de Classificação. Laudo psicológico contrário à concessão do benefício. Indeferimento mantido. Precedentes. Para os condenados ao cumprimento da pena de reclusão em regime fechado, postulantes de progressão, é obrigatória a realização do exame criminológico, a teor dos arts. 8º e 112, parágrafo único, da Lei 7.210/84. Mesmo que o parecer da Comissão Técnica de Classificação recomende a concessão da progressão de regime, concluindo o exame criminológico que o apenado ainda não assimilou o caráter corretivo da reprimenda, não se mostra conveniente o deferimento do beneficio” (TJSC – Rec. de Ag. 97.010673-4 – Capital – publicado em 30-9-1997 – Rel. Des. Paulo Gallotti. No mesmo sentido a Jurisprudência do STJ: HS 7267/TJDF (1998/0022983-3) – publicado em 22-6-1998 – Rel. Min. Fernando Gonçalves).

Mais recentemente, a Lei n. 12.654/2012 acrescentou o art. 9º-A à Lei de Execução Penal, estabelecendo que os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1º da Lei n. 8.072/90, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor. Essa identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo. Estabeleceu o dispositivo, ainda, que a autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético. O tema, evidentemente, é polêmico, dada a possibilidade de o condenado se negar a fornecer o material biológico para a obtenção de seu perfil genético. Como deverá proceder a autoridade neste caso? Poderá haver a extração forçada do material biológico? Em atenção ao consagrado princípio do nemo tenetur se detegere, ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo, previsão constante da Convenção Americana de Direitos Humanos, que, em seu art. 8º, II, g, estabelece que toda pessoa acusada de um delito tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada, o que pode ser estendido para a colaboração com a colheita de provas que possam incriminá-la.

2.4. Princípio da jurisdicionalidade

Como já exposto anteriormente, existem duas correntes que procuram definir natureza jurídica da execução penal: a corrente que sustenta a natureza jurisdicional da execução penal e a corrente que defende o seu caráter puramente administrativo.

O art. 2º, caput, da Lei de Execução Penal prescreve: “A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal”.

Esse artigo denota a adoção do princípio da jurisdicionalidade.

Não obstante, os partidários da corrente administrativa da execução penal entendem que, nesta fase, não há espaço para a escolha do condenado, que não pode decidir se irá cumprir a pena que lhe foi imposta ou nada fazer para desincumbir-se da determinação judicial, como acontece no processo de execução civil. Na execução penal, o cumprimento da pena é coercitivo, defendem, havendo participação jurisdicional apenas nos “incidentes da execução”, em que o juiz intervém para fiscalizar e dirimir conflitos entre os direitos de punir do Estado e os direitos do condenado.

Ocorre, contudo, que referidos conflitos não se limitam aos “incidentes da execução”, tendo lugar a intervenção do Poder Judiciário em qualquer fase do processo, uma vez que, conforme preceituado no art. 5º, XXXV, da CF: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”. Inclusive, não é admitida a aplicação e a execução da pena sem o devido processo legal, em obediência ao disposto no inciso LIV do citado artigo, que dispõe: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Em razão disso, sustenta-se a “jurisdicionalização da execução penal”, posto que a atividade do juiz possui caráter jurisdicional, não obstante atos de cunho administrativo acompanharem o desempenho da sua função.

Inclusive, o já mencionado art. 2º da Lei de Execução Penal cuida de ponto crucial, pois a incidência do princípio da jurisdicionalidade garante o respeito aos direitos dos condenados e a não desvinculação do que foi previsto na sentença condenatória através de práticas parciais e arbitrárias.

2.5. Princípio reeducativo

Segundo este princípio, a execução penal deve operar-se com vistas a tentar reeducar e reintegrar o condenado à sociedade, na medida da aceitação deste. Trata-se, na verdade, de um ideal que deve ser buscado pelos órgãos da execução, não obstante o caráter retributivo e preventivo da sanção penal.

3. Direitos do condenado

Preceitua o art. 3º da LEP: “Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”.

Portanto, aos condenados a pena privativa de liberdade estão restringidos os direitos de ir e vir e o direito à intimidade, posto que são direitos incompatíveis com a natureza dessa pena. Mas não estão, contudo, suprimidos os demais direitos individuais passíveis de serem exercitados com a pena imposta. Estão garantidos, conforme previsão expressa da Lei de Execução Penal, os direitos à vida, à integridade física, à alimentação, à liberdade de crença, ao sigilo de correspondência, à propriedade, dentre outros.

Assim, o preso tem direito a tratamento médico, conforme disposto no art. 14 da lei, podendo, inclusive, contratar profissional de sua confiança (art. 43). O art. 18 do mesmo diploma prevê o direito ao ensino, já que, dentre as finalidades da pena, está a reeducação do condenado. Há também direito à liberdade de culto, previsto no art. 24, permitindo aos condenados a participação aos cultos religiosos, se assim o desejar, uma vez que a liberdade de religião está garantida pela Constituição Federal.

Outro importante direito do condenado é a assistência jurídica, prevista nos arts. 15, 16 e 41, VII, da LEP, asseguradas as consultas entre os presos e advogados. A Lei n. 12.313, de 19 de agosto de 2010, deu nova redação ao art. 16 da Lei de Execução Penal, dispondo que compete à Defensoria Pública prestar assistência jurídica, integral e gratuita, dentro e fora dos presídios, aos sentenciados. Réus, agressos e seus familiares, sem recursos financeiros para constituir advogado.

3.1. Direito ao sigilo da correspondência

Interessante questão a ser enfrentada diz respeito ao direito ao sigilo de correspondência do preso e à possibilidade de o Estado proceder à violação do conteúdo de cartas e outros documentos que são enviados aos presos e pelos presos.

Não se pode olvidar que, devido ao cumprimento da pena, não há como se preservar absolutamente os direitos individuais não atingidos pela sentença, em detrimento de outros tão importantes à garantia dos interesses da coletividade.

Assim, o direito ao sigilo da correspondência, previsto no inciso XII do art. 5º da CF, assegurado aos condenados, pode sofrer restrições, tendo em vista a preservação da segurança pública, direito de todos, previsto no art. 5º, caput, da citada Carta, posto que, muitas vezes, as correspondências são utilizadas como meio de os presos continuarem a praticar crimes no interior no presídio onde se encontrem.

No entanto, o tema não é pacífico, havendo posições em contrário, que consideram o direito ao sigilo de correspondência inviolável, não podendo a ele se contrapor um dispositivo administrativo de caráter infralegal, posto que de cunho constitucional.

Nesse sentido:

“Habeas corpus. (...) Alegação de interceptação criminosa de carta missiva remetida por sentenciado. (...) Pedido indeferido. (...) A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, ou disciplina ou de preservação de ordem pública, ou disciplina ou de preservação de ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei 7.210/84, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salva-guarda de práticas ilícitas. (...)” (STF – HC 70.814-5/TJSP – Rel. Min. Celso de Mello – j. em 1º-3-1994).

Outrossim, a Lei n. 9.296, de 24-7-1996, permite a interceptação telefônica, de comunicação em sistemas de informática e telemática, quando houver indícios de prática de infração penal, desde que devidamente autorizada judicialmente, e a Resolução n. 306, de 5-8-2002, da Anatel, aprovou norma para certificação e homologação de bloqueador de sinais de radiocomunicações em estabelecimentos penitenciários.

3.2. Direito à visita íntima

O direito à visita íntima não está abarcado expressamente pelo art. 41 da LEP, que dispõe sobre os direitos dos presos.

É deixada, em regra, ao alvitre das autoridades administrativas, a permissão ou não do gozo desta regalia pelos condenados.

Nesse sentido, o art. 55 da LEP dispõe que as recompensas têm em vista o bom comportamento reconhecido em favor do condenado, sua colaboração com a disciplina e sua dedicação ao trabalho. São modalidades de recompensa o elogio e a concessão de regalias, sendo certo que, segundo o disposto no art. 56, parágrafo único, da LEP, a legislação local e os regulamentos estabelecerão a natureza e a forma de concessão de regalias.

Inúmeros estabelecimentos penitenciários permitem a prática da visita íntima aos condenados. Os presos casados podem receber as visitas de seus cônjuges, havendo restrições quanto aos presos solteiros.

O mais sensato seria, em atenção ao princípio da igualdade, a regulamentação normativa deste direito na LEP, para que todos os condenados possam ser tratados de forma isonômica.

Deve ser ressaltado, outrossim, que há parcela da doutrina pátria que considera o direito à visita íntima incompatível com o cumprimento da pena privativa de liberdade, uma vez que não há como o Estado fiscalizar integralmente o contato entre o preso e as pessoas que o visitam, não havendo ainda acomodações apropriadas para estes tipos de relações nos estabelecimentos prisionais, abrindo-se a possibilidade de prostituição, dentre outros inconvenientes.

O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, através da Resolução 01/99, de 30-3-1999, assegura o direito de visita íntima, pelo menos uma vez por mês, devendo o estabelecimento prisional informar sobre assuntos pertinentes à prevenção do uso de drogas, doenças sexualmente transmissíveis e, particularmente, a AIDS.

Nas penitenciárias federais, o Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN permite visitas íntimas desde que, além de preenchidos os demais requisitos exigidos, constantes da Portaria n. 1.190, de 19 de junho de 2008, do Ministério da Justiça, o visitante apresente termo de responsabilidade, da seguinte forma:

Termo de Responsabilidade para Visita Íntima

Eu, (identificação do(a) interno(a): nome e RG) e (qualificação da(o) companheira(o), a fim de manter relações íntimas no interior desta Penitenciária Federal, assumimos a responsabilidade por quaisquer riscos à saúde que a prática do ato sexual possa acarretar, seja em virtude de doenças preexistentes ou que venham a ser contraídas pela inobservância das medidas preventivas necessárias.

Declaramos ainda que nos submeteremos às regras de segurança, exigidas para efetivação do encontro íntimo.

______________ ______de_________ de ______

_______________________ ______________________

(interno)(a) (companheira)(o)

No Estado de São Paulo, a Secretaria de Administração Penitenciária, através da Resolução SAP-096, de 27 de dezembro de 2001, regulamentou a visita íntima para mulheres que cumprem pena em estabelecimentos prisionais de regime fechado e de semiaberto a ela subordinados.

3.3. Direitos políticos

Prescreve a Constituição Federal, no art. 15, III, a suspensão dos direitos políticos dos condenados, com trânsito em julgado, não lhes sendo permitido votar e ser votados, enquanto durarem os efeitos da condenação.

Há juristas que entendem que o referido preceito constitucional trata apenas da inelegibilidade, vale dizer, o condenado perderia apenas o direito de ser votado. Verdade é, entretanto, que a mencionada disposição constitucional é lei de eficácia plena, não demandando qualquer complementação para produzir efeitos.

Assim, o condenado não pode ser votado e nem votar durante o cumprimento da pena.

Ao preso provisório, em tese, não seria vedado o direito ao voto. Conforme caput do art. 136 do Código Eleitoral e Resolução n. 20.105/98 do TSE, o preso provisório pode votar. A Resolução n. 23.219, de 2 de março de 2010, do TSE, dispõe sobre a instalação de seções eleitorais especiais em estabelecimentos penais e em unidades de internação de adolescentes, determinando que os Juízes Eleitorais, sob a coordenação dos Tribunais Regionais Eleitorais, criem seções eleitorais especiais em estabelecimentos penais e em unidades de internação de adolescentes, a fim de que os presos provisórios e os adolescentes internados tenham assegurado o direito de voto, observadas as normas eleitorais e as normas específicas constantes da resolução. Inclusive, a resolução também estabelece que os Tribunais Regionais Eleitorais firmarão convênios de cooperação técnica e parcerias com as Secretarias de Segurança Pública dos Estados e do Distrito Federal; com as Secretarias de Justiça, Cidadania e Direitos Humanos; com as Secretarias de Defesa Social, ou suas congêneres; com as Secretarias responsáveis pelo sistema prisional e pelo sistema socioeducativo; com os Conselhos Penitenciários dos Estados e do Distrito Federal; com os Departamentos Penitenciários dos Estados e do Distrito Federal; com os Conselhos Estaduais e do Distrito Federal dos Direitos das Crianças e Adolescentes; com os Tribunais de Justiça – especialmente com os Juízos responsáveis pela Correição do estabelecimento penal, pela execução penal e pela medida socioeducativa de internação –; com o Ministério Público Federal, Estadual e do Distrito Federal; com as Defensorias Públicas dos Estados, do Distrito Federal e da União; com a Ordem dos Advogados do Brasil, bem como com outras entidades que puderem auxiliar o desenvolvimento das condições indispensáveis de segurança e cidadania para o exercício do direito de voto das pessoas a que se refere esta resolução.

4. Deveres do condenado

Ao cumprir a pena, os condenados assumem uma série de deveres, dispostos no art. 39 da LEP, tais como comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença; obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga e de subversão à ordem ou à disciplina; execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; submissão à sanção disciplinar imposta; indenização à vítima ou aos seus sucessores; indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho; higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; conservação dos objetos de uso pessoal.

Dentre os encargos, ocupando posição de relevo, está a obrigação de trabalhar. Considerando que uma das finalidades da fase de execução é a de reintegrar o condenado ao meio social, este tem o dever de trabalhar, sob pena de cometer falta grave, conforme preceituado no art. 50, VI, da LEP, que dispõe: “Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta Lei”.

O preso provisório não está obrigado a trabalhar, podendo fazê-lo se quiser, no interior do estabelecimento.

O trabalho compulsório do condenado não está abarcado pela Consolidação das Leis do Trabalho, conforme disposto art. 28, § 2º, da LEP.

O trabalho será remunerado, exceto aqueles que consistirem na prestação de serviços à comunidade, conforme previsão expressa do art. 30 da LEP.

Na imposição do tipo de trabalho ao preso, serão levados em conta os atributos pessoais e as necessidades do mercado. O trabalho terá a duração entre 6 e 8 horas por dia.

Trabalho no exterior do presídio somente será permitido aos condenados a penas privativas de liberdade que já tenham cumprido pelo menos um sexto da pena, devendo ser autorizado pela direção do estabelecimento, dependendo de aptidão, disciplina e responsabilidade (art. 37 da LEP).

A propósito:

“Recurso especial. Regime semiaberto. Magistrado da vara das execuções penais que admite, desde o início do cumprimento da pena, que o condenado trabalhe em serviço externo. Circunstância não incluída na sentença condenatória. Contrariedade ao art. 32 da LEP. Reeducando, contudo, que, nessa situação, já cumpriu quase metade da pena, fazendo jus, em tese, a benefícios maiores. 1. Se na sentença condenatória nada se dispuser a respeito, não pode o Juízo da vara das execuções penais dispensar o requisito do cumprimento de 1/6 da pena, para o trabalho externo, permitindo-o desde logo, transgredindo, assim, o art. 37 da LEP. 2. Contudo, não há como reverter tal situação se o sentenciado já cumpriu quase a metade da pena imposta, com direito, em tese, de obter benefícios maiores, como o livramento condicional. 3. Recurso especial conhecido, mas improvido” (STJ – REsp 117.176/TJDF (1997/0002515-2) – publicado em 30-3-1998 – Rel. Min. Anselmo Santiago).

Além disso, a prestação de serviço deve se destinar à administração pública direta ou indireta, em serviços ou obras públicas. No caso de serviços ou obras públicas realizadas por entidades privadas, o trabalho externo somente será autorizado se tomadas cautelas contra a fuga e em favor da disciplina.

Caso o condenado seja punido por falta grave, pratique fato definido como crimes, ou tenha comportamento contrário aos requisitos exigidos para o trabalho externo, será revogada a permissão.

4.1. Faltas disciplinares dos condenados

Prescreve o art. 49 da LEP: “As faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves. A legislação local especificará as leves e médias, bem assim as respectivas sanções”. A tentativa é punida com a sanção correspondente à falta consumada.

Portanto, apenas as faltas graves estão descritas na Lei de Execuções Penais. A determinação das faltas leves e das médias está a cargo da legislação estadual.

As faltas disciplinares podem ser praticadas por condenados e por presos provisórios.

No cumprimento das penas privativas de liberdade, conforme prescreve o art. 50 da LEP, as faltas graves são: incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; fugir; possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de alguém; provocar acidente de trabalho; descumprir, no regime aberto, as condições impostas; inobservar os deveres de trabalho, obediência e respeito com quem tenha de relacionar-se; ter em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

Já em relação aos condenados a penas restritivas de direitos, as faltas graves encontram-se no art. 51 da LEP, consistindo em: descumprir, injustificadamente, a restrição imposta; retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigação imposta; inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 da LEP.

Vale ressaltar que, tanto no cumprimento de pena restritiva de direitos, quanto no cumprimento de pena de privativa de liberdade, a prática de crime doloso é considerada falta grave, conforme preceituado no art. 52 da LEP.

Além disso, a prática de infrações disciplinares graves pode acarretar a perda de benefícios, tais como a progressão de regime, a possibilidade da saída temporária e a remissão de dias trabalhados.

Deve ser ressaltado que, conforme o disposto na Súmula 441 do STJ, “a falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional”.

4.2. A posse de telefone celular

A Lei n. 11.466, de 28 de março de 2007, incluiu no rol das faltas graves do art. 5º da LEP a posse, utilização ou fornecimento de aparelho telefônico, rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

Essa nova previsão normativa sepulta de vez a celeuma travada anteriormente acerca da possibilidade ou não de se expandir o rol das faltas graves previstas na LEP através de regulamentação administrativa do sistema prisional.

No Tribunal de Justiça de São Paulo:

“PENA – Remição – Falta grave – Caracterização – Requisitos – Posse de aparelho de telefone celular – Apreensão do objeto durante revista de rotina na cela ocupada pela agravante – Elaboração de laudo pericial – Prescindibilidade – Comunicação com outros presos ou com o ambiente externo – Condição prevista no artigo 50, VII, da Lei de Execução Penal – Viabilidade de demonstração da eficácia do aparelho telefônico por outros meios – Admissibilidade – Materialidade da infração não comprovada – Inexistência de indício de que o aparelho seria usado para a comunicação da condenada com o ambiente externo ou com outras presas – Dúvida que só pode repercutir em favor da recorrente – Exclusão da falta de seu prontuário – Necessidade – Recurso provido” (TJSP – Ag.Ex. 990092747479 – Rel. Des. Carlos Vico Mañas – 12ª Câm. – j. 24-3-2010).

“EXECUÇÃO PENAL – Falta disciplinar – Posse de telefone celular – Submissão do aparelho à perícia – Desnecessidade – Inteligência do artigo 50, inciso VII, da Lei de Execução Penal, que deve ser interpretado literalmente – Inexistência nos autos de qualquer elemento indicando que o artefato não se prestasse ao fim ao qual se destinava – Falta grave reconhecida – Recurso improvido” (TJSP – Ag.Ex. 99009215837600 –Rel. Des. Francisco Orlando de Souza – 2ª Câm.– j. 7-12-2009).

No Superior Tribunal de Justiça:

“Em se considerando que a conduta ocorreu antes da entrada em vigor da Lei n. 11.466/07, que alterou a Lei n. 7.210/84, passando a prever como falta disciplinar grave do preso a utilização de telefone celular nas dependências de presídio, não se configura, na espécie, a falta grave, em obediência ao princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Com a nova redação do art. 112 da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 10.792/03, para a progressão de regime prisional basta, como requisito subjetivo, o atestado de bom comportamento carcerário, salvo quando o magistrado, com base nas peculiaridades concretas do caso, fundamentadamente, exigir a realização de exame criminológico, o que não ocorreu na espécie. Precedentes. A exigência do cumprimento de 2/5 (dois quintos) ou de 3/5 (três quintos) da pena imposta, como requisito objetivo para a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos, trazida pela Lei n. 11.464/07, por ser evidentemente mais gravosa, não pode retroagir para prejudicar o réu. O requisito objetivo necessário para a progressão de regime prisional dos crimes hediondos e equiparados, praticados antes da entrada em vigor da Lei n. 11.464/07, é aquele previsto no art. 112 da Lei de Execução Penal. Ordem concedida para, cassando o acórdão ora atacado, restabelecer a decisão do juízo das execuções, concessiva da progressão ao regime semiaberto” (STJ – HC 145.122/SP – Rel. Min. Laurita Vaz – 5ª T. – DJe, 8-2-10).

4.3. Regime Disciplinar Diferenciado

O Regime Disciplinar Diferenciado consiste no tratamento diferenciado dado aos presos que praticarem fato previsto como crime doloso, subvertendo a ordem e a disciplina interna do presídio onde se encontrem, e representando alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, bem como àqueles que estiverem envolvidos ou participarem, com fundadas suspeitas, a qualquer título, de organização criminosa, quadrilha ou bando.

O regramento do Regime Disciplinar Diferenciado – RDD vem estabelecido no art. 52 da LEP.

O RDD não é regime de cumprimento de pena privativa de liberdade, mas, antes, sanção disciplinar.

Os destinatários deste regime podem ser presos condenados ou provisórios, devendo sua aplicação ser requerida pela autoridade administrativa e decretada, no prazo de 15 dias, pelo juiz da vara de execuções penais. Durante esse prazo, em razão do caráter emergencial que o pedido possui, pode a autoridade administrativa isolar o preso por até 10 dias. No caso de deferimento do requerimento formulado ao juiz, estes dias serão descontados do período previsto para duração do regime disciplinar diferenciado, como uma espécie de detração.

O Regime Disciplinar Diferenciado tem como principais características a duração máxima de 360 dias, permanecendo o condenado recolhido em uma cela individual, com o direito a saída uma vez ao dia, para banho de sol, por 2 horas.

As visitas são adstritas a duas pessoas, sem contar as crianças, uma vez por semana, com duração de 2 horas.

Esta espécie de sanção pode ser reaplicada ao mesmo condenado, se este vier a praticar novamente faltas da mesma natureza, até o limite de um sexto da pena a que está condenado a cumprir.

Nos estabelecimentos prisionais onde o RDD é cumprido, é exigida a utilização de detectores de metais, devendo sujeitar-se à revista todos os que tiverem acesso ao estabelecimento prisional, incluindo juízes, promotores, advogados, delegados, governadores, autoridades administrativas etc.

Igualmente, por vezes, há equipamentos bloqueadores de sinais de telefones celulares e de rádio transmissores.

No conflito entre os princípios constitucionais, privilegiou-se o interesse público em detrimento de alguns direitos dos presos, uma vez que a segurança pública, que é direito de todos e dever do Estado, conforme preceitua o art. 144 da CF, foi colocada em risco pelas ações de alguns condenados que continuam a praticar crimes em razão de oportunidades encontradas nos estabelecimentos criminais.

4.4. Apuração das faltas disciplinares e aplicação das sanções

Dispõe o art. 45 da LEP que “não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar”, representando verdadeiro desdobramento dos princípios da legalidade e da anterioridade, estabelecidos no art. 5º, XXXIX, da CF.

Disso decorre que a aplicação de sanções disciplinares não está entregue ao arbítrio das autoridades administrativas.

Inclusive, como expressão dos princípios constantes do texto constitucional, como individualização da pena e dignidade humana, são vedadas algumas espécies de punições, como as sanções coletivas, as sanções que coloquem em risco a integridade física e moral dos condenados e o emprego de cela escura.

Para que o condenado não alegue desconhecimento das normas disciplinares, será delas cientificado no início da execução da pena. O poder disciplinar será exercido pela autoridade administrativa.

Com relação às penas restritivas de direitos, compete à autoridade administrativa do local onde a sanção estiver sendo cumprida a aplicação das disposições disciplinares.

O isolamento do preso é admitido como sanção disciplinar, bem assim a suspensão e a restrição de direitos, não podendo sua duração exceder 30 dias, salvo na hipótese do Regime Disciplinar Diferenciado. O isolamento deverá sempre ser comunicado ao juiz da execução.

Para a apuração de faltas e aplicação das sanções, há necessidade de instauração de procedimento disciplinar, assegurado ao condenado o direito de defesa. O procedimento disciplinar deve ser contraditório e facultar ao condenado a ampla defesa, inclusive com o patrocínio de advogado. As decisões deverão ser sempre motivadas, sob pena de nulidade.

“HC. Execução. Fuga de estabelecimento prisional. Falta grave. Regressão. Decisão definitiva. Necessidade de prévia oitiva do réu. Ordem concedida. I – Tratando-se de sentença definitiva que determina a regressão de regime prisional, exige-se a prévia oitiva do réu que, em tese, cometeu falta grave, propiciando-se, assim, a imprescindível oportunidade de defesa do condenado. Inteligência do art. 118, inc. I, da LEP. Precedentes. II – Ordem concedida para anular a decisão monocrática que determinou a regressão de regime sem prévia oitiva do condenado, para que outra seja proferida, com a observância do contraditório” (STJ – HC 21.445/TJRJ (2002/0036550-8) – j. 5-2-2004 – Rel. Min. Gilson Dipp. No mesmo sentido: HC 22.725/TJSP (2002/0065592-7) – j. 5-12-2002 – Rel. Min. Hamilton Carvalhido).

“RHC. Recluso que comete falta grave. Regressão de regime. Audiência prévia e pessoal com o magistrado responsável pela execução da pena (LEP, art. 118, § 2º). 1. A oitiva do condenado, na forma do art. 118, § 2º, da LEP há de se antecipar à decisão definitiva da regressão do regime e perda dos dias remidos, devendo se realizar em audiência perante o magistrado responsável pela execução da pena, e não por meio de defesa técnica. 2. Recurso conhecido e provido” (STJ – RHC 7.460/TJDF (1998/0022256-1) – j. 18-6-1998 – Rel. Min. Anselmo Santiago. No mesmo sentido: HC 8.639/TJRJ (1999/0012171-4) – publicado em 31-5-1999 – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro).

No que se refere à regressão cautelar, uma vez praticada falta grave (fuga, por exemplo), também diverge a jurisprudência acerca da necessidade de oitiva prévia do condenado.

Entendendo que é possível a regressão cautelar sem oitiva do condenado:

“Penal. Processual. Regime prisional. Fuga do condenado. Suspensão cautelar do regime semiaberto. Possibilidade. Habeas corpus. Recurso. 1. Constituindo a fuga falta grave que autoriza a regressão para regime mais rigoroso (LEP, arts. 50 e 118, inc. I), pode o Juiz das Execuções determinar cautelarmente a suspensão do regime semiaberto em que se encontrava o apenado, sem prejuízo de seu direito de ser posteriormente ouvido, antes da decisão final de regressão para o regime fechado (LEP, art. 118, § 2º). 2. Recurso a que se nega provimento” (STJ – Rec. Ord. em HC 9.671/TJSP (2000/0018437-3) – Rel. Min. Edson Vidigal – j. 4-4-2000 – publicado em 8-5-2000 – p. 105. No mesmo sentido: Rec. Ord. em HC 7.560/TJSP (1998/0028973-9) – publicado em 8-9-1998 – Min. Anselmo Santiago).

Em sentido contrário, pugnando pela necessidade de oitiva prévia do condenado:

“Recurso especial. Réu foragido. Regressão. Providência cautelar, sem a oitiva do presidiário, que deverá ser ouvido tão logo recapturado. 1. Foragido o réu que se achava no regime semiaberto, nada impede seja decretada a regressão de seu regime para modalidade mais rigorosa. Recapturado, impõe-se seja ouvido sobre os motivos da fuga, propiciando-lhe a oportunidade de retorno ao regime anterior. 2. O isolamento preventivo do art. 60 da LEP, aplicado administrativamente, deve ser reservado para aquelas infrações cometidas no interior do presídio e não para os casos de evasão. 3. Recurso conhecido e provido” (STJ – REsp 61.570/TJRJ (1995/0009939-0) – publicado em 18-5-1998 – Rel. Min. Anselmo Santiago).

Com relação à regressão de regime, no caso de prisão em flagrante do albergado:

“Habeas corpus. Prisão albergue. A prisão albergue pressupõe que o agente esteja a merecer a confiança do poder público. Este requisito desaparece se há descumprimento de condições do benefício, e se o albergado vem a ser preso em flagrante” (STF – Rec. de HC 64.049/TJRJ – publicado em 5-9-1986 – Rel. Min. Francisco Rezek).

O cometimento de falta grave também enseja a perda dos dias remidos, conforme determina a LEP, assunto que será tratado mais adiante:

“Penal. Processual penal. Habeas corpus. Remição. Falta grave. Perda do direito ao tempo remido. Lei 7.210/84, arts. 50 e 127. I – Perde o direito ao tempo remido o condenado que cometer falta grave, conforme previsto no art. 50 da LEP. Lei 7.210/84, arts. 50 e 127. II – HC indeferido” (STF – HC/TJSP – publicado em 9-4-1999 – Rel. Min. Carlos Velloso).

5. Órgãos da execução penal

Os órgãos que compõem a execução penal estão discriminados no art. 61 da LEP. Cada um desses órgãos desempenha função específica e busca a efetiva pretensão executória do Estado, de forma a fazer cumprir a sentença condenatória, com trânsito em julgado, objetivando a punição individualizada do condenado.

São eles:

a) o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária;

b) o Juízo da Execução;

c) o Ministério Público;

d) o Conselho Penitenciário;

e) os Departamentos Penitenciários;

f) o Patronato; e

g) o Conselho da Comunidade;

h) a Defensoria Pública.

5.1. Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária

O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária – CNPCP é órgão subordinado ao Ministério da Justiça, com sede na Capital da República.

É composto por 13 (treze) pessoas, designadas dentre professores e profissionais da área do Direito Penal, Processual Penal, Penitenciário, Criminologia e ciências correlatas, bem como por representantes da comunidade e dos Ministérios da área social.

Os representantes do CNPCP são designados através de ato do Ministério da Justiça e têm mandato de dois anos, renovado um terço após o transcurso de cada ano.

As atribuições do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária estão previstas no art. 64 da LEP, podendo propor diretrizes de política criminal, contribuir na elaboração de planos de desenvolvimento, promover avaliação periódica do sistema criminal, dentre outras.

5.2. Juízo da execução

O juízo da execução caracteriza-se como órgão de extrema importância na execução penal, competindo-lhe, de acordo com o art. 66 da LEP, extensa gama de atribuições.

Dentre as atribuições cometidas ao Juízo da Execução pelo art. 66 da LEP, as dos incisos I a V são de natureza jurisdicional, enquanto que as dos incisos VI a X são de natureza administrativa.

5.2.1. Jurisdição

O Poder Judiciário tem como função precípua o exercício da jurisdição. A atividade jurisdicional é a mais importante de todas as atribuições judiciárias.

A palavra jurisdição deriva do termo latino jurisdictio, que significa “dizer o direito”. A jurisdição é uma atividade que somente pode ser exercida pelo Estado, por meio do Poder Judiciário. O Poder Judiciário, pois, tem a função de dizer o direito que será aplicável na solução de uma lide. Até porque no Direito Brasileiro foi abolida a vingança privada, a autodefesa e a autocomposição, restando ao Estado solucionar os conflitos, aplicando o direito objetivo de forma coativa, buscando a imediata solução entre os particulares.

5.2.2. Juiz competente

Conforme dispõe o art. 5º, LIII, da Constituição Federal, ninguém será processado nem sentenciado, senão pela autoridade competente.

Trata-se do princípio do juiz natural, que também é conhecido por principio do juiz legal ou do juiz competente.

A competência do juízo, na execução das penas privativas de liberdade, se inicia com a prisão do condenado, e, quando houver concessão de sursis, após a audiência admonitória.

O juízo competente para a execução da pena é aquele que se encontra na comarca em que estiver localizado o estabelecimento prisional a que o executado está submetido.

A jurisprudência controverte em relação à fixação da competência do juízo da execução.

Existem duas correntes que procuram explicar a fixação da competência do juízo da execução.

A primeira delas sustenta que o juízo competente para a execução é o juízo do local da condenação, mesmo que o executado se encontre cumprindo pena em estabelecimento prisional localizado em outra comarca, sob outra jurisdição.

A segunda corrente jurisprudencial segue o critério do local do recolhimento do preso, sendo o juízo competente para a execução aquele do local em que se encontra o estabelecimento prisional.

O art. 65 da LEP, por seu turno, dispõe que a execução penal competirá ao juiz indicado na lei local de organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença.

A fixação da competência, portanto, será determinada, em regra, pelo local onde o executado cumpre a pena em caráter permanente, visando sempre atender aos interesses dele e da Justiça na administração da execução penal.

Quando for caso de sursis, a competência será do juízo da residência do executado, o mesmo ocorrendo em relação à execução de penas restritivas de direitos.

5.2.3. Atribuições do juízo da execução

5.2.3.1. Aplicação da lei mais benigna

É preceito constitucional (art. 5º, XL, da CF) que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Nesse mesmo sentido estabelece o art. 2º, parágrafo único, do Código Penal que a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

Resta saber se a competência para a aplicação da lei posterior, mais benigna, aos casos já julgados, é do juízo da condenação ou do juízo da execução.

Dispõe a Súmula 611 do Supremo Tribunal Federal: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna”.

O art. 66, I, da LEP estabelece no rol de competências do juiz da execução a aplicação da lei posterior, que de qualquer maneira favoreça o condenado, aos casos já julgados, sendo vedado alterar decisão julgada em segunda instância já na vigência da lex mitior.

Ressalte-se que não há alteração da coisa julgada, mas apenas adequação de suas disposições à lei nova mais benéfica.

5.2.3.2. Declaração de extinção da punibilidade

Conforme disposto no art. 66, II, da Lei 7.210/84, o juízo das execuções é competente para declarar extinta a punibilidade.

O juízo da execução é quem declara extinta a punibilidade, quando a causa que a ensejar ocorrer após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

A pena não poderá ser extinta sem o prévio pronunciamento do Ministério Público, já que sua presença é obrigatória, em decorrência de lei, em todos os atos referentes à execução da pena e todos os seus incidentes, até porque constitui formalidade essencial, para verificar se a pena foi integralmente cumprida.

5.2.3.3. Decisão sobre soma ou unificação de pena

É competente o juízo das execuções da comarca em que o condenado estiver preso para decidir sobre a soma ou unificação das penas, de acordo com o disposto no art. 66, III, a, da LEP.

Ainda que as condenações sejam provenientes de vários Estados da Federação, a competência será do juízo das execuções onde o condenado se encontrar, para onde deverão ser remetidas as guias de recolhimento, quando fixada a competência.

A Constituição Federal determina expressamente que a decisão deverá ser fundamentada e a parte inconformada com o decisum poderá utilizar-se do agravo em execução; não é cabível a interposição, nesse caso, de recurso em sentido estrito.

O agravo em execução é o recurso cabível das decisões que unificam penas, dentre outras, conforme será abordado em capítulo próprio.

O pedido de unificação de penas deverá ser dirigido, originariamente, ao Juízo das Execuções Criminais. Se o pedido de unificação de penas for indeferido anteriormente pelo Juiz, mesmo que confirmado em grau de recurso, ou se for negado em sede de revisão criminal pelo Tribunal, poderá ser reiterado sob a alegação de “fato novo”, como é a concessão posterior do benefício ao corréu.

“Penal. Unificação de penas. Limite. CP, art. 75, § 1º. Extensão: o princípio da unificação das penas, estabelecido no § 1º do art. 75, do Código Penal está restrito ao máximo de cumprimento da pena (art. 75, caput), não servindo para outros benefícios pertinentes à execução. Embargos de divergência rejeitados” (STJ – Embs. de Div. no REsp. 72.303/TJPR (1996/0070664-6) – publicado em 4-8-1997 – Rel. Min. William Patterson. No mesmo sentido: Rec. Ord. em HC 3.297/TJSP (1994/0025546-8) – Rel. Min. Edson Vidigal).

5.2.3.4. Decisão sobre progressão ou regressão de regime

5.2.3.4.1. Progressão de regime

O sistema progressivo de execução das penas privativas de liberdade, em que o condenado passa do regime mais severo para um menos gravoso, é o sistema que foi adotado pela Lei de Execução Penal. Para isso ocorrer, há que ser observado o requisito objetivo, que é o tempo de cumprimento da pena e o requisito subjetivo, que é o bom comportamento carcerário, que deverá ser comprovado por atestado firmado pelo diretor do estabelecimento prisional.

Não há mais a necessidade, para a progressão de regime, de exame criminológico, abolido pela Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003. Referido exame, entretanto, é facultativo, conforme dispõe a Súmula 439 do Superior Tribunal de Justiça: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.

As exceções para a aplicação do sistema progressivo de execução das penas privativas já não existem mais para os crimes hediondos e assemelhados, uma vez que a Lei n. 11.464/2007 permitiu a progressão de regime em tais delitos após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

A execução das penas deve ser submetida ao Poder Jurisdicional e aos princípios da legalidade, da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição, dentre outros, e, nos termos do artigo 66, II, b, da LEP, a progressão de regime prisional deverá ser apreciada pelo Juízo das Execuções, sendo proibido ao Tribunal suprimir essa Instância.

Primeiramente, o pedido de progressão de regime prisional deverá ser dirigido ao juízo das execuções criminais competente, sendo certo que, em caso de inconformismo com o que for decidido em primeira instância, a matéria poderá ser submetida ao juízo de segundo grau, por meio do recurso de agravo em execução.

Se for adotado o sistema progressivo, o juiz da execução da pena será competente para examinar o pedido de progressão do regime fechado para o semiaberto, e do semiaberto para o aberto, conforme a Lei de Execução Penal.

Nesse caso, a oitiva do Ministério Público também é imprescindível. Será considerada nula a progressão de regime deferida sem a oitiva do Ministério Público, haja vista o interesse desse órgão em manifestar-se sobre o pedido, já que, na qualidade de custos legis, também lhe compete a fiscalização dos rumos da execução.

Acerca da progressão de regime:

“Processual penal. Habeas corpus. Progressão de regime e livramento condicional. Para o reconhecimento do direito a progressão de regime ou livramento condicional não basta o cumprimento do requisito temporal sendo necessário, também, o preenchimento dos requisitos subjetivos. Recurso de habeas corpus conhecido em parte mas improvido” (STJ – Rec. Ord. em HC 2.557/TJSP (1993/0003666-1) – publicado em 5-4-1993 – Rel. Min. Assis Toledo. No mesmo sentido: Rec. Ord. em HC 2.050/TJGO (1992/0015220-1) – publicado em 3-8-1992 – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro).

Não é admitida a progressão por salto, em que passa o condenado diretamente do regime fechado para o aberto, ou do regime semiaberto para a liberdade plena. Nesse sentido, a Súmula 491 do Superior Tribunal de Justiça: “É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional”.

Mesmo assim, há decisões concedendo essa progressão, embora seja essa posição minoritária da jurisprudência.

“Execução penal. Regime aberto. Prisão albergue domiciliar. Sentenciado em condições de progredir ao regime semiaberto que, não obstante, permaneceu, por lapso de tempo superior a um sexto da pena, submetido ao regime fechado. Pretensão de direito. Possibilidade, em consequência, do ingresso direto no regime aberto, desde que preenchidos os requisitos pertinentes a este regime. Inexistindo estabelecimento penal adequado, afigura-se legítimo o recolhimento em residência particular. Recurso improvido” (STJ – REsp 434/TJSP (1989/0009153-0) – publicado em 18-9-1989 – Rel. Min. Costa Leite).

Outrossim, havendo unificação de penas (art. 75 do CP), o limite de trinta anos de cumprimento não pode ser utilizado para o cálculo dos benefícios da execução, que deverão ser calculados com base na pena total unificada.

“Penal. Unificação de penas. Limite. CP, art. 75, § 1º. Extensão. O princípio da unificação das penas, estabelecido no § 1º do art. 75, do Código Penal está restrito ao máximo de cumprimento da pena (art. 75, caput), não servindo para outros benefícios pertinentes à execução. Embargos de divergência rejeitados” (STJ – Embs. de Div. no REsp 72.303/TJPR (1996/0070664-6) – publicado em 4-8-1997 – Rel. Min. William Patterson. No mesmo sentido: Rec. Ord. em HC 3.297/TJSP (1994/0025546-8) – Rel. Min. Edson Vidigal).

Tem se entendido, outrossim, que, em caso de progressão de regime, não havendo vaga no semiaberto, poderá o juiz da execução excepcionalmente autorizar o cumprimento de pena em prisão albergue (regime aberto) até a obtenção de vaga no regime originário.

“Habeas corpus. Regime prisional. Ausência de vaga para o cumprimento da pena no regime adequado. Permanência do sentenciado no regime fechado após a progressão para o regime semiaberto. Constrangimento ilegal. Concessão de prisão albergue, em caráter excepcional, até a ocorrência de vaga no regime semiaberto. 1. A partir do trânsito em julgado da sentença condenatória o sentenciado adquire o direito subjetivo de cumprir a pena nos exatos termos da condenação. 2. Se o regime obtido em progressão foi o semiaberto, a mudança para o mais rigoroso só é admissível nas hipóteses previstas no art. 118, incs. I e II, da Lei 7.210/84. 3. As peculiaridades que se apresentam em cada situação podem justificar a permanência do sentenciado provisoriamente no regime aberto, na modalidade de prisão albergue, até que se dê vaga em estabelecimento adequado ao cumprimento da pena no regime semiaberto. 4. Habeas corpus deferido” (STF – HC 77.399/TJSP – publicado em 19-2-1999 – Rel. Min. Maurício Corrêa).

Outra questão interessante diz respeito aos portadores de diploma de nível superior que estejam recolhidos a prisão especial antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Em sendo possível a execução provisória da pena fixada na sentença não transitada em julgado, poderiam, em tese, progredir de regime prisional. Acaso a progressão ocorra para o regime semiaberto, devem eles deixar a prisão especial para recolher-se ao estabelecimento prisional adequado.

“Habeas corpus. Execução penal. Regime de cumprimento da pena privativa de liberdade. Progressão para o regime semiaberto. Paciente que se encontra recolhido em prisão especial. Precedentes da Corte. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 72.565-1, decidiu no sentido da possibilidade de progressão de regime prisional, quando ainda não haja trânsito em julgado da decisão condenatória, mesmo estando o apenado em prisão especial, por ser portador de diploma de curso superior. Na hipótese dos autos, o paciente atende aos requisitos objetivos e subjetivos indispensáveis, pois já cumpriu mais de um sexto da pena que lhe foi imposta e submeteu-se a exame criminológico, realizado em cumprimento a decisão judicial. Decisão impetrada que ao deferir a progressão, mas condicionar o gozo do benefício ao ingresso do paciente no sistema penitenciário – por ser inconciliável com a natureza do regime semiaberto a sua permanência em prisão especial – se encontra em desacordo com a jurisprudência da Corte. Habeas corpus deferido, para conceder ao paciente a progressão para o regime prisional semiaberto” (STF – HC 73.760/TJRJ – publicado em 24-5-1996 – Rel. Min. Ilmar Galvão).

5.2.3.4.2. Regressão de regime

Como visto linhas atrás, o mérito é um dos requisitos fundamentais para a progressão de regime. Adotado o sistema progressivo, a regressão deve ser dele decorrência direta.

Para que haja regressão, deve o condenado:

a) praticar fato definido como crime; ou

b) praticar falta grave; ou

c) sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime em que está.

Caso o condenado se encontre cumprindo pena em regime aberto, será dele transferido para regime mais rigoroso se, além das hipóteses acima mencionadas, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.

A lei de execução penal não proíbe a regressão por salto (per saltum), já que o art. 118 menciona a “transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos” (grifo nosso).

Os princípios da ampla defesa e do contraditório devem ser estritamente observados na regressão, não podendo o juiz da execução decidir sobre a regressão prisional do condenado sem sua prévia oitiva, conforme disciplina o art. 118, § 2º, da LEP. Qualquer decisão que determinar a regressão para o regime prisional fechado, sem observar esse dispositivo, será nula.

5.2.3.4.2.a. Regressão cautelar

A regressão cautelar pode ser determinada pelo juízo da execução com base no seu poder geral de cautela.

Essa medida cautelar pode ocorrer, por exemplo, nos casos de fuga, conduta que caracteriza falta grave.

A regressão definitiva será objeto de decisão após a apuração da falta cometida pelo condenado, que será submetido a um procedimento, onde serão observados os princípios da ampla defesa, do contraditório etc.

No caso de descumprimento de condições de permanência no regime aberto, é inafastável a regressão para o semiaberto, de modo que se agilize a prisão do condenado e sua oitiva no procedimento de apuração da falta e na tramitação do pedido específico de regressão.

Caso o condenado fuja do regime semiaberto, também poderá ocorrer a regressão cautelar, sendo que a jurisprudência tem se posicionado no sentido de que não haverá ilegalidade na remoção cautelar do condenado do regime semiaberto para o fechado, enquanto durar a apuração de falta grave por ele cometida, até porque a regressão provisória é faculdade do Juiz da Execução, devendo o sentenciado ser ouvido previamente.

Já se decidiu que, como a fuga constitui falta grave, ela autoriza sustação provisória do regime semiaberto, para que a disciplina interna no presídio seja mantida e impeça que o reeducando empreenda nova fuga, já que a ausência de previsão expressa na Lei das Execuções Penais não impede tal providência, que inclusive está inserida no poder cautelar do Juiz da Execução (TACrim-SP – HC 287.560/3 – Rel. Juiz Lopes da Silva – j. 5-3-1996).

Jurisprudência:

“HC. Execução. Fuga de estabelecimento prisional. Falta grave. Regressão. Decisão definitiva. Necessidade de prévia oitiva do réu. Ordem concedida. I – Tratando-se de sentença definitiva que determina a regressão de regime prisional, exige-se a prévia oitiva do réu que, em tese, cometeu falta grave, propiciando-se, assim, a imprescindível oportunidade de defesa do condenado. Inteligência do art. 118, inc. I, da LEP. Precedentes. II – Ordem concedida para anular a decisão monocrática que determinou a regressão de regime sem prévia oitiva do condenado, para que outra seja proferida, com a observância do contraditório” (STJ – HC 21.445/TJRJ (2002/0036550-8) – Rel. Min. Gilson Dipp – j. 5-2-2004. No mesmo sentido: HC 22.725/TJSP (2002/0065592-7) – Rel. Min. Hamilton Carvalhido – j. 5-12-2002).

5.2.3.4.3. Decisão sobre detração de pena

Detração penal é o cômputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão provisória ou administrativa e o de internação em hospital ou manicômio.

O termo prisão provisória refere-se a:

a) prisão em flagrante;

b) prisão preventiva;

c) prisão determinada por sentença de pronúncia (extinta pela Lei n. 11.689/2008);

d) prisão determinada por sentença condenatória recorrível (extinta pela Lei n. 11.719/2008);

e) prisão temporária.

Dispõe o art. 42 do Código Penal: “Computa-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”.

A detração penal ocorrerá, portanto, quando a prisão cautelar, de qualquer natureza, for computada na pena privativa de liberdade, em termos de abatimento, por ocasião da execução.

A prisão administrativa e a internação também serão abatidas, já que a detração é uma regra que decorre do caráter retributivo da pena.

A detração deverá ocorrer quando da execução da sentença, já que é de competência do juízo da execução a apreciação do pedido em primeiro grau. É matéria de competência originária do juízo da execução e não do tribunal ou do juiz da condenação.

Sob pena de nulidade, a decisão sobre a detração penal deverá ser fundamentada, por imperativo constitucional.

5.2.3.4.4. Decisão sobre remição de pena

A remição consiste no desconto do tempo de pena privativa de liberdade, cumprido nos regimes fechado e semiaberto, pelo trabalho, na proporção de três dias trabalhados por um dia de pena, e pelo estudo, nos termos do disposto no art. 126 da LEP.

A remição é um direito do condenado, que poderá reduzir o tempo de duração de sua pena privativa de liberdade cumprida em regime fechado ou semiaberto, por seu trabalho prisional ou pelo estudo.

Constitui num meio de abreviar ou extinguir parte da pena, funcionando, ainda, como estímulo para o preso corrigir-se, abreviando o tempo de cumprimento da pena que tinha que cumprir, de modo a passar ao regime de liberdade condicional ou à liberdade definitiva.

Dispõe o art. 126 da Lei de Execução Penal: “Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. § 1º A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de: I – 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; II – 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho. § 2º As atividades de estudo a que se refere o § 1º deste artigo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados. § 3º Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem. § 4º O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição. § 5º O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação. § 6º O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1º deste artigo. § 7º O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar. § 8º A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa”.

Deve ser ressaltado, ainda, que, segundo o disposto no art. 127 da LEP, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n. 12.433/2011, em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.

Inclusive, o tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos (art. 128 da LEP).

O trabalho e o estudo deverão ser submetidos a controle efetivo, até porque, para o deferimento do pedido de remição de pena, é necessário se fazer o cômputo exato dos dias em que o preso realmente trabalhou e estudou, excluídos os dias do descanso, que é obrigatório, e aqueles dias em que o trabalho foi inferior a seis horas, vedadas as compensações. Todas essas exigências objetivam evitar a ocorrência de fraudes.

Nesse sentido, dispõe o art. 129 da LEP que a autoridade administrativa encaminhará mensalmente ao juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando ou estudando, com informação dos dias de trabalho ou das horas de frequência escolar ou de atividades de ensino de cada um deles.

O condenado que está submetido à medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico não tem direito à remição, mesmo que essa internação possa ser objeto de detração penal, porque o sentenciado não estará cumprindo a pena segundo as regras do regime fechado ou semiaberto.

Para ser eficaz a remição deverá ser deferida por sentença judicial, como já mencionado, sendo que a competência é, em primeiro grau, do juízo das execuções penais, que deverá previamente ouvir o Ministério Público.

5.2.3.4.5. Decisão sobre suspensão condicional da pena

A suspensão condicional da pena é também conhecida nos meios jurídicos pelo nome de sursis, que significa suspensão, permitindo que o condenado não se sujeite à execução de pena privativa de liberdade de pequena duração.

Segundo as disposições do Código Penal, nos arts. 77 a 82, o juiz, ao condenar o réu, pode suspender a execução da pena privativa de liberdade, de 2 a 4 anos.

Essa pena privativa de liberdade não pode ser superior a 2 anos.

O réu é notificado pessoalmente a comparecer à audiência de advertência, também chamada de admonitória, onde o juiz lerá a sentença, advertindo-o das consequências da nova infração penal e da transgressão das obrigações impostas.

O réu, então, não inicia o cumprimento de pena, ficando em liberdade condicional por um período chamado de prova, durante o qual ficará em observação.

Prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que, quando estiverem presentes os requisitos legais, a obtenção do sursis é direito subjetivo do condenado.

Se a suspensão condicional da pena for concedida por tribunal, a este caberá estabelecer as condições do benefício, e assim procedendo, também poderá modificar as condições estabelecidas na sentença recorrida.

Ao conceder a suspensão condicional da pena, o tribunal poderá conferir ao juízo da execução a incumbência de estabelecer as condições do benefício e, em qualquer caso, a de realizar a audiência admonitória.

As condições serão adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado, o que acabará por determinar uma individualização do sursis.

Entre as condições deverá ser incluída a prestação de serviços à comunidade, ou, ainda, a limitação de fim de semana.

Em regra, o sursis é concedido pelo juiz da condenação, que, ao prolatar a sentença condenatória, presentes os requisitos legais, operará a suspensão condicional da pena privativa de liberdade não superior a 2 anos. O juiz da condenação também estabelece as condições da suspensão condicional, realizando a audiência admonitória.

Como deve atender ao princípio da individualização da pena, o juiz da execução a qualquer tempo poderá, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante proposta do Conselho Penitenciário, modificar as condições e regras estabelecidas na sentença e, se for necessário, poderá proceder à oitiva do condenado, em decorrência dos princípios da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal etc., sob pena de nulidade do decisum.

Mesmo sendo fundamental a imposição de condições ao sursis, há casos em que o benefício acaba sendo concedido, mesmo que as condições não sejam fixadas em primeira ou em segunda instância.

Nessas situações, a fixação das condições pelo juízo da execução torna-se incabível, eis que essa decisão implicaria inaceitável violação ao principio que proíbe a reformatio in pejus.

Há duas correntes, portanto, que procuram solucionar a questão. Uma primeira corrente sustenta que o juízo da execução não pode impor condições não impostas na sentença. Uma segunda corrente sustenta que o juiz da execução pode impor condições não impostas, com base no art. 158, § 2º, da Lei de Execução Penal, uma vez que o trânsito em julgado só atinge a concessão ou não do sursis, e não as suas condições (arts. 157 e 159, § 2º, da LEP).

Embora a primeira corrente seja a prevalente, cremos que a segunda é a que mais atende aos propósitos de individualização da reprimenda e de ressocialização do condenado.

5.2.3.4.6. Decisão sobre livramento condicional

O livramento condicional consiste na concessão ao condenado de liberdade antecipada, desde que cumpridas determinadas condições, durante certo tempo.

O livramento condicional tem como pretensão servir de estímulo à reintegração social do preso, passando-o do cárcere à liberdade, que será sempre condicional.

É pressuposto do livramento condicional que o condenado esteja reajustado, revelando o seu comportamento carcerário que os fins da pena foram atingidos.

Constitui atribuição do juiz da execução, portanto, também a concessão do livramento condicional, preenchidos que sejam os pressupostos objetivos e subjetivos, ouvido o Ministério Público.

Maiores detalhes sobre o livramento condicional serão abordados em capítulo próprio.

5.2.3.4.7. Decisão sobre incidentes da execução

A LEP dispõe sobre os incidentes da execução no Título VII, Capítulos I (arts. 180 a 184), II (arts. 185 e 186) e III (arts. 187 a 193), que tratam das conversões, do excesso ou desvio, da anistia e do indulto.

Os incidentes da execução serão abordados em capítulo próprio, sendo certo que compete ao juiz da execução decidir sobre eles.

5.2.3.4.8. Autorização de saídas temporárias

A saída temporária é um benefício concedido ao condenado que cumpre pena privativa de liberdade em regime semiaberto, visando seu gradativo retorno ao convívio social, em determinadas ocasiões e para a participação em determinadas atividades que contribuam para sua efetiva ressocialização.

A saída temporária não se confunde com indulto, que é uma espécie de perdão, uma clemência soberana, que constitui causa de extinção da punibilidade.

Na saída temporária, como o próprio nome indica, o preso sai do estabelecimento, sem vigilância direta, com a obrigação de a ele retornar, vencido o prazo estabelecido.

A concessão de saída temporária depende de autorização do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária, obedecidos os seguintes requisitos:

a) comportamento adequado;

b) cumprimento mínimo de um sexto da pena, se o condenado for primário, e um quarto dela, se reincidente;

c) compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

A saída temporária poderá ser concedida ao preso por até 5 vezes ao ano. Cada período terá duração máxima de 7 dias.

Além disso, a Lei n. 12.258/2010 acrescentou três parágrafos ao art. 124 da LEP, estabelecendo que ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as seguintes condições, entre outras que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado:

I – fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício;

II – recolhimento à residência visitada, no período noturno;

III – proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres.

Ademais, quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes.

Nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de 45 dias de intervalo entre uma e outra.

Ademais, o art. 146-B da LEP, acrescentado pela Lei n. 12.258/2010, estabeleceu que, em caso de autorização de saída temporária, o juiz poderá definir a fiscalização por meio de monitoração eletrônica.

O benefício da saída temporária será revogado se o condenado praticar fato definido como crime doloso, se for punido por falta grave, se desatender às condições impostas na autorização ou se revelar baixo grau de aproveitamento do curso.

O benefício da saída temporária poderá ser recuperado, se ocorrer a absolvição no processo penal, o cancelamento da punição disciplinar ou a demonstração do merecimento do sentenciado.

5.2.3.4.9. Determinação da forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalização de sua execução

A pena restritiva de direitos consiste na inabilitação temporária de um ou mais direitos do condenado, na prestação pecuniária ou perda de bens ou valores, imposta em substituição à pena privativa de liberdade, cuja espécie escolhida tem relação direta com a infração cometida.

Essa pena foi instituída para substituir a pena privativa de liberdade, não perdendo o caráter de castigo, porém evitando os malefícios da pena carcerária de curta duração.

As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as penas privativas de liberdade, por força de disposição legal, implicando certas restrições e obrigações ao condenado.

Segundo o disposto no art. 43 do Código Penal, com redação dada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, são cinco as espécies de penas restritivas de direitos:

a) prestação pecuniária;

b) perda de bens e valores;

c) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;

d) interdição temporária de direitos;

e) limitação de fim de semana.

As características das penas restritivas de direitos são as seguintes:

a) são substitutivas, pois visam afastar as privativas de liberdade de curta duração;

b) gozam de autonomia, pois têm características e forma de execução próprias;

c) a pena substituída deve ser não superior a 4 anos ou resultante de crime culposo;

d) o crime não pode ter sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa;

e) exige como condição objetiva que o réu não seja reincidente em crime doloso;

f) para a substituição também devem ser analisados os elementos subjetivos do condenado, pois somente são aplicadas se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a sua personalidade, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, indicarem que a transformação operada seja suficiente.

As penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana, têm a mesma duração das penas privativas de liberdade a que substituem, ressalvado o disposto no art. 46, § 4º, do Código Penal (art. 55 do CP).

O juízo de conhecimento é competente para verificar os requisitos legais, de forma a substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, e, para tanto, utiliza-se das disposições dos arts. 44 e 59 do Código Penal.

Se a decisão no processo de conhecimento em que se concedeu pena restritiva de direitos transitar em julgado, competirá ao juízo das execuções penais determinar a forma de seu cumprimento, observando os limites da sentença ou acórdão, e ainda fiscalizar sua efetiva execução.

É fundamental que exista o apoio e a colaboração de entidades públicas e particulares que possam receber os condenados submetidos, p. ex., a prestação de serviços à comunidade.

No caso específico da prestação de serviços à comunidade, as entidades públicas ou particulares deverão cumprir determinadas obrigações, tais como encaminhar, mensalmente, ao juiz da execução relatório circunstanciado das atividades do condenado, além de, a qualquer tempo, fazer comunicação sobre a ausência ou falta disciplinar.

A prestação pecuniária é pena restritiva de direitos não regulada pela LEP, pois é uma inovação criada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

Consiste a prestação pecuniária no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz da condenação, não inferior a 1 salário mínimo nem superior a 360 salários mínimos.

Transitando em julgado a sentença que a fixou, será feita a liquidação para apuração do valor da pena. Homologado o cálculo, o condenado será intimado a honrar o pagamento. Se for paga, a pena de prestação será julgada extinta. Se não ocorrer o pagamento, a execução deverá seguir o estabelecido no art. 164 da LEP.

A execução da pena de perda de bens e valores não está regulada na Lei de Execução Penal, porque também constitui uma inovação trazida pela Lei 9.714, de 25 de novembro de 1998.

A perda de bens e valores pertencentes aos condenados, ressalvada a legislação especial, dar-se-á em favor do Fundo Penitenciário Nacional, cujo valor terá como teto o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime.

Em sede de execução, o condenado será intimado a fazer a entrega dos seus bens ou valores.

Quando a pena for de prestação de serviços à comunidade, dispõe o art. 149 da LEP que caberá ao Juiz da execução:

I – designar a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou convencionado, junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com as suas aptidões;

II – determinar a intimação do condenado, cientificando-o da entidade, dias e horário em que deverá cumprir a pena;

III – alterar a forma de execução, a fim de ajustá-la às modificações ocorridas na jornada de trabalho.

As tarefas serão atribuídas ao condenado conforme suas aptidões, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. A execução dessa modalidade de pena terá início a partir da data do primeiro comparecimento.

Tratando-se de interdição temporária de direitos, o art. 154 da LEP preceitua que caberá ao Juiz da execução comunicar à autoridade competente a pena aplicada, determinada a intimação do condenado.

Quando for o caso de pena de limitação de fim de semana, caberá ao juiz da execução determinar a intimação do condenado, cientificando-o do local, dias e horários em que deverá cumprir a pena, ressaltando que a execução terá início a contar da data do primeiro comparecimento, conforme preceitua o art. 151, caput e parágrafo único, da LEP.

5.2.3.4.10. Determinação da conversão da pena restritiva de direitos e de multa em privativa de liberdade

Conforme assinalado no item anterior, a pena restritiva de direitos poderá ser aplicada em substituição à privativa de liberdade, desde que verificados os requisitos legais.

Se ocorrer voluntária e injustificadamente o descumprimento de uma pena restritiva de direitos, será possível a sua conversão em pena privativa de liberdade. Nesse caso, torna-se à situação originária.

No caso da pena de multa, feito o cálculo e homologado, o condenado será intimado para, em 10 dias, efetuar o pagamento. Nesse mesmo prazo, poderá o condenado pedir o parcelamento do débito.

A pena de multa não paga será considerada dívida de valor, de acordo com a redação do art. 51 do Código Penal, dada pela Lei n. 9.268/96, não mais havendo a conversão da pena pecuniária em privativa de liberdade, conforme a sistemática anterior.

Portanto, se o condenado não efetuar o pagamento, estará sujeito a execução, com citação para pagamento, sob pena de penhora, nos termos da Lei 6.830/80, que regula as execuções fiscais.

5.2.3.4.11. Determinação da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos

O art. 180 da LEP possibilita a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Art. 180. A pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser convertida em restritiva de direitos, desde que:

I – o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;

II – tenha sido cumprido pelo menos 1/4 (um quarto) da pena;

III – os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável.

A conversão implica a alteração, pelo juiz da execução, de uma pena para outra. No caso, a pena privativa de liberdade não superior a 2 anos poderá ser convertida em prestação de serviços à comunidade, ou a pena de limitação de fim de semana poderá ser convertida em pena privativa de liberdade.

As hipóteses de conversão de pena constituem incidentes da execução e devem atender fiel e amplamente aos interesses da defesa social e aos direitos do condenado.

A conversão poderá ser favorável ou prejudicial ao condenado.

Todas as hipóteses de conversão, seja para agravar, ou para atenuar, resultam obrigatoriamente do comportamento do condenado, ainda que sejam considerados os antecedentes e a personalidade, que poderão complementar a investigação dos requisitos.

5.2.3.4.12. Determinação da aplicação da medida de segurança, bem como da substituição da pena por medida de segurança

A medida de segurança é uma espécie de sanção penal imposta pelo Estado aos inimputáveis (art. 26, caput, do CP) visando a prevenção do delito, com a finalidade de evitar que o criminoso que apresente periculosidade volte a delinquir.

Enquanto o fundamento da aplicação da pena reside na culpabilidade, o fundamento da medida de segurança reside na periculosidade.

Ao agente não culpável (inimputável por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento) não se aplica pena, mas medida de segurança, conforme será visto em capítulo próprio.

De todo modo, compete ao juiz da execução determinar a aplicação da medida de segurança que foi cominada na sentença (absolutória imprópria) do juiz da condenação, assim como determinar, quando cabível, a conversão da pena privativa de liberdade em medida de segurança (art. 41 do CP).

5.2.3.4.13. Determinação da revogação da medida de segurança e da desinternação e restabelecimento da situação anterior

É competência do juízo das execuções a revogação da medida de segurança, que estará condicionada à constatação da cessação da periculosidade do agente, de acordo com o procedimento previsto nos arts. 175 a 179 da LEP.

Até um mês antes de findar o prazo mínimo de duração da medida de segurança, a autoridade administrativa (diretor do estabelecimento onde se encontrar o agente internado ou submetendo-se a tratamento ambulatorial) encaminhará ao juiz da execução minucioso relatório, habilitando-o a resolver sobre a revogação ou permanência da medida.

O relatório da autoridade administrativa será instruído com laudo psiquiátrico que ateste a cessação da periculosidade, podendo o juiz determinar a realização de diligências que contribuam para a análise das condições pessoais do agente.

Em seguida, serão ouvidos o Ministério Público e o curador ou defensor do agente, pelo prazo de 3 dias para cada um, proferindo o juiz sua decisão em 5 dias.

A cessação da periculosidade poderá ser verificada a qualquer tempo, ainda que durante o prazo mínimo fixado para a medida de segurança.

Sendo a desinternação, ou a liberação, sempre condicional, por imposição do art. 97, § 3º, do Código Penal, deverá ser aplicado o disposto nos arts. 132 e 133 da LEP, que tratam das condições a ser impostas pelo juiz e de eventual autorização para residência fora da comarca do juízo da execução.

5.2.3.4.14. Determinação do cumprimento de pena ou de medida de segurança em outra comarca

É de competência do juízo da execução a análise e deferimento de pedido de transferência de lugar de cumprimento de pena ou de medida de segurança.

5.2.3.4.15. Determinação da remoção do condenado na hipótese prevista no § 1º do art. 86 da LEP

O dispositivo citado prevê que a União Federal poderá construir estabelecimento penal em local distante da condenação para recolher os condenados, quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio condenado.

O juízo das execuções penais é o competente para avaliar se a transferência é recomendada, se o interesse da segurança pública e do próprio condenado a recomendam.

5.2.3.4.16. Zelo pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança

O juiz da condenação é competente para promover a regularidade do processo e por ela zelar, sendo que ao juiz das execuções incumbe, ainda, zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança.

5.2.3.4.17. Inspeção mensal dos estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade

É imprescindível a inspeção mensal aos estabelecimentos penais, onde o juiz da execução terá contato direto com o preso, tomando ciência da realidade do cárcere.

Constatada irregularidade, o juiz da execução deverá tomar providências para a solução do problema, apurando as responsabilidades pela anomalia.

5.2.3.4.18. Interdição, no todo ou em parte, de estabelecimento penal que estiver funcionando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta Lei

O sistema de execução penal traçado pela Lei n. 7.210/84 pressupõe o correto funcionamento do aparato administrativo e judicial, visando atender aos fins de punição, prevenção e ressocialização a que se destina.

Para tanto, devem os estabelecimentos prisionais funcionar adequadamente, cabendo ao juiz da execução, em atividade puramente administrativa, fiscalizá-los e, encontrando irregularidade grave, que compromete os fins da execução penal, interditá-los, promovendo, em seguida, as providências e comunicações para que o problema seja sanado.

5.2.3.4.19. Compor e instalar o Conselho da Comunidade

A finalidade da integração social do condenado e internado somente será alcançada através de uma atuação efetiva da comunidade no sistema da execução penal.

Para tanto é que se mostra essencial a participação do juiz da execução nos movimentos de mobilização comunitária, buscando recursos e condições para o adequado cumprimento das penas.

O Conselho da Comunidade, cujas regulamentação e instalação competem ao juiz da execução, tem papel relevante nessa mobilização social.

Nesse sentido, dispõe o art. 80 da LEP:

Art. 80. Haverá, em cada comarca, um Conselho da Comunidade, composto, no mínimo, por 1 (um) representante de associação comercial ou industrial, 1 (um) advogado indicado pela seção da Ordem dos Advogados do Brasil, 1 (um) Defensor Público indicado pelo Defensor Público Geral e 1 (um) assistente social escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho Nacional de Assistentes Sociais.

Parágrafo único. Na falta da representação prevista neste artigo, ficará a critério do Juiz da execução a escolha dos integrantes do Conselho.

Ao Conselho da Comunidade incumbe, nos termos do art. 81 da LEP:

a) visitar, pelo menos mensalmente, os estabelecimentos penais existentes na comarca;

b) entrevistar presos;

c) apresentar relatórios mensais ao juiz da execução e ao Conselho Penitenciário;

d) diligenciar a obtenção de recursos materiais e humanos para melhor assistência ao preso ou internado, em harmonia com a direção do estabelecimento.

Ao juiz da execução, portanto, compete compor e instalar o Conselho da Comunidade.

5.2.3.4.20. Emissão anual de atestado de pena a cumprir

O direito do preso de obter atestado de pena a cumprir foi introduzido pela Lei n. 10.713, de 13 de agosto de 2003, que acrescentou o inciso XVI ao artigo 41 e o inciso X ao art. 66 da LEP.

Esse atestado deve ser emitido anualmente pela autoridade judiciária competente, sob pena de responsabilidade.

Esse direito tem por objetivo impedir que o preso permaneça em cárcere por mais tempo do que deveria, podendo, com base nas informações do atestado, pleitear eventuais benefícios no momento oportuno.

5.3. Ministério Público

Segundo o disposto no art. 127 da Constituição Federal, “o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

Assim é que o Ministério Público fiscalizará a execução da pena e da medida de segurança, oficiando no processo executivo e nos incidentes da execução.

O Ministério Público é obrigado a intervir, como custos legis, em toda a fase da execução da pena, competindo-lhe a fiscalização de todo o procedimento.

O Ministério Público é legitimado, pois, para exercer as atividades fiscalizatória e postulatória, inclusive, formulando, se for o caso, pedidos em favor do condenado.

É ampla, portanto, a atuação fiscalizadora do Ministério Público dentro do processo executivo e seus eventuais incidentes.

É imperiosa a oitiva do Ministério Público em todos os pedidos e incidentes da execução, sob pena de nulidade, ainda que existam julgados em sentido contrário. É que o Ministério Público representa a sociedade e, como tal, tem interesse não apenas no efetivo e adequado cumprimento da reprimenda, como também na ressocialização do sentenciado, possibilitando seu retorno ao convívio social.

Nesse sentido, inclusive, compete ao Ministério Público visitar mensalmente os estabelecimentos penais, registrando sua presença em livro próprio.

5.4. Conselho Penitenciário

O Conselho Penitenciário é órgão consultivo e fiscalizador da execução da pena.

É integrado por membros nomeados pelo Governador do Estado, do Distrito Federal e dos Territórios, dentre professores e profissionais da área do direito penal, processual penal, penitenciário e ciências correlatas, e por representantes da comunidade.

Seu funcionamento é regulado pela legislação federal e estadual. O mandato de seus membros tem a duração de 4 (quatro) anos.

O Conselho Penitenciário, além de ser um órgão consultivo e fiscalizador da execução da pena, ainda funciona como elo entre os Poderes Executivo e Judiciário.

É indispensável o parecer do Conselho Penitenciário, previamente à decisão do juízo da execução, na tramitação dos pedidos de indulto e comutação de pena, com exceção da hipótese de pedido de indulto com base no estado de saúde do preso.

Parte da jurisprudência tem entendido que é possível a decisão judicial sem o parecer prévio onde a lei ainda o exige. Nesse sentido, já se decidiu que “a não apresentação de parecer pelo Conselho Penitenciário, opinando sobre a concessão de indulto, após abertura de prazo razoável pelo juízo da execução, não tem o condão de obstar a atuação do juiz na prestação jurisdicional, concedendo o benefício a sentenciado que preencha os requisitos objetivos e subjetivos para a obtenção do favor legal, pois a jurisdição criminal, além de não estar adstrita ao conteúdo de tal parecer, não pode, também, render ensejo à eternização de processos, máxime em sede de execução penal, aguardando, indefinidamente, a manifestação do citado Conselho” (TACrimSP – AE 1.157.459/8 – Rel. Juiz S. C. Garcia – 7ª Câm. – j. em 19-8-1999 – v. u. – RT, 773/602).

5.5. Departamentos penitenciários

O Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN é órgão da execução penal subordinado ao Ministério da Justiça. Além de ser órgão executivo da Política Penitenciária Nacional, fornece apoio financeiro e administrativo ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária.

São atribuições do Departamento Penitenciário Nacional, de acordo com o art. 72 da LEP:

a) acompanhar a fiel aplicação das normas de execução penal em todo o Território Nacional;

b) inspecionar e fiscalizar periodicamente os estabelecimentos e serviços penais;

c) assistir tecnicamente as Unidades Federativas na implementação dos princípios e regras estabelecidos nesta Lei;

d) colaborar com as Unidades Federativas mediante convênios, na implantação de estabelecimentos e serviços penais;

e) colaborar com as Unidades Federativas para a realização de cursos de formação de pessoal penitenciário e de ensino profissionalizante do condenado e do internado;

f) estabelecer, mediante convênios com as unidades federativas, o cadastro nacional das vagas existentes em estabelecimentos locais destinadas ao cumprimento de penas privativas de liberdade aplicadas pela justiça de outra unidade federativa, em especial para presos sujeitos a regime disciplinar.

Além disso, incumbem também ao Departamento a coordenação e supervisão dos estabelecimentos penais e de internamento federais.

A legislação local poderá criar Departamento Penitenciário ou órgão similar, com as atribuições que houver por bem estabelecer, que terá por fim supervisionar e coordenar os estabelecimentos penais da unidade da Federação a que pertencer.

5.6. Patronato

O Patronato é um órgão da execução penal que se destina a prestar assistência aos albergados e aos egressos do sistema prisional, fornecendo-lhes orientação e apoio para reintegrá-los à vida em liberdade.

O Patronato pode ser público ou particular.

Incumbe ao Patronato, nos termos do disposto no art. 79 da LEP:

a) orientar os condenados à pena restritiva de direitos;

b) fiscalizar o cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana;

c) colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do livramento condicional.

5.7. Conselho da Comunidade

Em cada comarca deverá existir um Conselho da Comunidade, que será composto por no mínimo 1 (um) representante de associação comercial ou industrial, 1 (um) advogado indicado pela Seção da Ordem dos Advogados do Brasil, 1 (um) Defensor Público indicado pelo Defensor Público Geral e 1 (um) assistente social escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho Nacional de Assistentes Sociais.

Dentre suas atribuições o Conselho deverá visitar, pelo menos uma vez por mês, os estabelecimentos penais existentes na comarca, entrevistar presos, apresentar relatórios mensais ao juiz da execução e ao Conselho Penitenciário e diligenciar a obtenção de recursos materiais e humanos para melhor assistência ao preso e internado, em harmonia com a direção do estabelecimento.

Conforme já analisado em item anterior, compete ao juiz da execução compor e instalar o Conselho da Comunidade.

5.8. Defensoria Pública

De acordo com o disposto no art. 81-A da Lei de Execução Penal, introduzido pela Lei n. 12.313/2010, a Defensoria Pública deve velar pela regular execução da pena e da medida de segurança, oficiando, no processo executivo e nos incidentes da execução, para a defesa dos necessitados em todos os graus e instâncias, de forma individual e coletiva.

Incumbe à Defensoria Pública requerer: a) todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo; b) a aplicação aos casos julgados de lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado; c) a declaração de extinção da punibilidade; d) a unificação de penas; e) a detração e remição da pena; f) a instauração dos incidentes de excesso ou desvio de execução; g) a aplicação de medida de segurança e sua revogação, bem como a substituição da pena por medida de segurança; h) a conversão de penas, a progressão nos regimes, a suspensão condicional da pena, o livramento condicional, a comutação de pena e o indulto; i) a autorização de saídas temporárias; j) a internação, a desinternação e o restabelecimento da situação anterior; k) o cumprimento de pena ou medida de segurança em outra comarca; l) a remoção do condenado na hipótese prevista no § 1º do art. 86 desta Lei. Além disso, incumbe-lhe também requerer a emissão anual do atestado de pena a cumprir; interpor recursos de decisões proferidas pela autoridade judiciária ou administrativa durante a execução; representar ao juiz da execução ou à autoridade administrativa para instauração de sindicância ou procedimento administrativo em caso de violação das normas referentes à execução penal; visitar os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento, e requerer, quando for o caso, a apuração de responsabilidade; requerer à autoridade competente a interdição, no todo ou em parte, de estabelecimento penal.

Além disso, o órgão da Defensoria Pública visitará periodicamente os estabelecimentos penais, registrando a sua presença em livro próprio.

6. Estabelecimentos penais

Os estabelecimentos penais são destinados aos condenados, aos submetidos a medida de segurança, aos presos provisórios e aos egressos.

Por determinação da Constituição Federal, em seu art. 5º, XLVIII, a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.

Separadamente, a mulher e o maior de 60 anos serão recolhidos a estabelecimentos próprios e adequados à suas condições pessoais.

Os estabelecimentos penais deverão contar com área destinada à educação, trabalho, recreação e prática esportiva.

Deverão, ainda, ser dotados de compartimentos distintos para as diferentes categorias de reclusos, de modo que os presos provisórios fiquem separados dos condenados definitivos e os presos primários sejam mantidos em seção distinta da reservada aos reincidentes.

O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada, por questão de segurança. A finalidade dessa norma é a preservação da integridade física e moral daquele que, até algum tempo, se encontrava do lado oposto ao crime, combatendo, no exercício de suas atividades profissionais rotineiras, aqueles que agora se encontram presos, e por essas razões óbvias não devem dividir o mesmo espaço físico.

Inclusive, o art. 83, § 4º, da LEP, com a redação dada pela Lei n. 12.245, de 24 de maio de 2010, dispõe que os estabelecimentos penais deverão contar com salas de aulas destinadas a cursos do ensino básico e profissionalizante.

A Lei n. 12.313, de 19 de agosto de 2010, determinou, outrossim, que nos estabelecimentos prisionais deverá haver instalação destinada à Defensoria Pública.

6.1. Prisão especial

A prisão especial é uma espécie de prisão provisória, que se justifica em razão da prerrogativa da função, pela formação em curso de nível superior e por serviços prestados ao poder público, por alguns presos, que os faz permanecer afastados dos presos comuns até o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, os presos com direito a prisão especial serão recolhidos ao estabelecimento penal comum.

A prisão é chamada de “especial” em razão do status personae do detento. As pessoas sujeitas a prisão especial encontram-se arroladas no art. 295 do CPP.

Não se trata de um local repleto de regalias aos presos, mas, antes, de um local distinto dentro de um presídio ou cadeia pública, distante e isolado das outras celas, conforme preceitua o § 1º do dispositivo citado. Suas instalações deverão contar com acomodações dignas, satisfazendo as necessidades básicas de higiene e saúde.

Se não houver um compartimento específico destinado aos presos com direito a prisão especial, não está autorizada a concessão de prisão-albergue domiciliar, como muitas vezes se tem aplicado, com grande equívoco. A concessão de prisão albergue domiciliar deve ficar restrita às hipóteses do art. 117 da LEP.

Com relação à prisão do advogado, o Supremo Tribunal Federal já entendeu que descabe a prisão especial (sala de estado maior ou prisão domiciliar) quando a condenação é definitiva e o sentenciado já está cumprindo pena (RCL 9.801/RS – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJe, 21-5-2010).

Ainda com relação à prisão especial de advogado:

“Criminal. HC. Advogado. Prisão especial. Decisão condenatória não transitada em julgado. Prerrogativa mantida. (...) Ilegalidade da consequente remoção à prisão comum. Inexistência de sala do Estado-Maior. Abrangência da expressão. Prisão domiciliar descabida. Ordem parcialmente concedida. I – Não tendo havido o trânsito em julgado da decisão condenatória, mesmo que pendente recurso sem efeito suspensivo, não se pode afastar a prerrogativa da prisão especial a advogado. Precedentes. II – (...). III – O alegado direito à prisão domiciliar, em face da inexistência de Sala do Estado-Maior, não pode ser acolhido porque a expressão deve ser entendida como uma dependência reservada, na qual o réu fique separado dos presos comuns – hipótese evidenciada in casu. IV – Ordem parcialmente concedida para que o paciente seja transferido para prisão especial, nos termos do art. 7º, V, da Lei 8.906/94, até o trânsito em julgado da decisão condenatória (Habeas Corpus 9.941/TJMS (1999/0057964-0), Rel. Min. Gilson Dipp, j. em 14-12-1999 e publicado em 28-2-2000, p. 97). No mesmo sentido: Recurso especial – Advogado – Prisão especial – Trânsito em julgado – O advogado tem direito a prisão especial (Lei 4.215/63, art. 89, V). Consiste em não ser recolhido preso, antes da sentença transitada em julgado. Persiste enquanto em curso o recurso especial. (...)” (STJ – REsp 8.777/TJSP (1991/0003783-4) – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – publicado em 27-5-1991).

“Habeas corpus. (...) Prisão preventiva. Advogado. Prisão especial. Ausência de vaga em sala de estado-maior. Carceragem na capital paulista destinada ao preso especial. Requisitos legais atendidos. Ausência de constrangimento ilegal. 1. Não havendo vagas nos quartéis e nas unidades que se prestam para a guarda de presos especiais, a manutenção do acautelamento em acomodações que atendam os requisitos de salubridade do ambiente, com aeração, insolação e temperaturas adequadas à existência humana, devidamente separadas da prisão comum ou, inexistindo estabelecimento específico, em cela distinta, cumpre as exigências legais. Inteligência do art. 295, §§ 1º, 2º e 3º, do CPP, com as modificações introduzidas pela Lei 10.258/2001, em consonância com a jurisprudência do STJ. 2. Ordem denegada” (STJ – HC 29.636/TJSP – Rel. Min. Laurita Vaz – j. 1-4-2004). No mesmo sentido: HC 28.203/TJSP – Rel. Min. Jorge Scartezzini – j. 4-11-2003.

“HC. Processual penal. Advogado. Prisão especial. O Superior Tribunal de Justiça, bem como o Supremo Tribunal Federal, tem entendimento no sentido de ser garantido ao advogado, até o trânsito em julgado de sentença condenatória, o direito de não ser recolhido em cela comum” (STJ – HC 8.986/TJPB – Rel. Min. Luiz Vicente Cernecchiaro – j. em 4-5-1999).

“Habeas corpus. Advogado. Prisão provisória. Sala de estado-maior. Prerrogativa de classe. Recolhimento em distrito policial. Cela que não atende a requisitos legais. Situação demonstrada por documentos e reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça em outro processo. Dilação probatória. Desnecessidade. Prisão domiciliar deferida. 1. Habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, em reclamação, rejeitou o argumento de inobservância da ordem deferida no HC 15.873-STJ em favor do paciente, advogado, a fim de que fosse transferido para local condizente com as prerrogativas legais da classe. Alegação de simples deslocamento de um distrito policial para outro, mantidas as condições incompatíveis com a prisão especial garantida por lei. 2. Bacharel em direito, regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Lei 8.906/94, art. 7º, inc. V. Recolhimento em sala de Estado-Maior, até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Direito público subjetivo, decorrente de prerrogativa profissional, que não admite negativa do Estado, sob pena de deferimento de prisão domiciliar. 3. Incompatibilidade do estabelecimento prisional em que recolhido o paciente, demonstrada documentalmente pela Ordem dos Advogados do Brasil-SP e reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 16.056. Necessidade de dilação probatória para o deferimento do writ. Alegação improcedente. Ordem deferida para assegurar ao paciente seu recolhimento em prisão domiciliar” (STJ – HC 81.632/TJSP – Rel. Min. Maurício Corrêa – j. 20-8-2002). No mesmo sentido: HC 72.465/TJSP – Rel. Min. Celso de Mello – j. 5-9-1995.

6.2. Penitenciária

Destina-se a penitenciária ao condenado a pena de reclusão, em regime fechado.

Daí decorre que é irregular o eventual cumprimento de pena privativa de liberdade, nos regimes semiaberto ou aberto, em penitenciária, já que destinada apenas ao regime fechado.

O condenado que tiver que cumprir sua pena no regime fechado será alojado em cela individual, que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório, onde os requisitos básicos de cada unidade celular deverão ser observados, como a salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana, além de uma área mínima de seis metros quadrados. Nesse sentido:

Art. 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório.

Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular:

a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana;

b) área mínima de 6 m^2 (seis metros quadrados).

Essas condições dispostas na LEP estão em consonância com as Regras Mínimas da ONU para o Tratamento de Reclusos, adotadas em 31 de agosto de 1955, pelo Primeiro Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Crime e o Tratamento dos Delinquentes. Também estão em consonância com as Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil, Resolução n. 14, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), de 11 de novembro de 1994 (DOU, 2-12-1994).

A penitenciária de mulheres, por seu turno, além dos requisitos já mencionados, será dotada de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade, e também de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. Inclusive, de acordo com inovação trazida pela Lei n. 12.121, de 15-12-2009, os estabelecimentos prisionais femininos deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas.

6.3. Colônia agrícola, industrial ou similar

Os condenados oriundos do regime fechado que por progressão passam a cumprir pena em regime semiaberto deverão ser recolhidos em estabelecimentos que cumpram essa função de transição. Daí por que esse regime denomina-se intermediário.

Esses estabelecimentos também receberão os detentos aos quais se impôs, desde o início, o cumprimento de pena privativa de liberdade em regime semiaberto.

Por fim, poderão receber esses estabelecimentos condenados que, cumprindo pena no regime aberto, obtiveram regressão, passando, no caso, ao semiaberto.

O cumprimento de pena em regime semiaberto deve ocorrer, portanto, em colônia agrícola, industrial ou similar.

Na colônia agrícola o condenado poderá ser alojado em compartimento coletivo, desde que preservadas a salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana.

Na ausência de vaga no regime semiaberto, já decidiu o STJ que “configura-se constrangimento ilegal o cumprimento de pena em condições mais rigorosas que aquelas estabelecidas na condenação, sob pena de desvio da finalidade da pretensão executória” (STJ – RHC 20.828/MG – Rel. Min. Laurita Vaz – 5ª T. – DJU, 5-11-2007, p. 286).

Inclusive, a referida Corte já decidiu que “no caso de inexistência de vagas, excepcionalmente, a pena deve descontada em regime aberto, sendo admitido o regime domiciliar, na ausência de casa de albergado, até que o Juízo das Execuções assegure ao paciente vaga em estabelecimento próprio ao regime semiaberto” (STJ – RHC 81.707/MS – Rel. Min. Jane Silva – 5ª T. – DJU, 1º-10-2007, p. 331).

No mesmo sentido:

“Penal. Execução da pena. Sentenciado a regime semiaberto que já cumpriu mais da metade da pena em regime fechado. Habeas corpus. Recurso. 1. O Estado não pode, à margem da decisão judicial, executar sentença de modo diferente. O réu condenado a regime semiaberto não pode ser mantido em regime fechado, sob o pretexto oficial de que não há vaga no albergue. Isso é constrangimento ilegal reparável por habeas corpus. 2. Não havendo vaga no albergue destinado aos sentenciados a regime semiaberto concede-se a ordem, em caráter excepcional, para que o Réu cumpra a pena em prisão albergue domiciliar. 3. Recurso conhecido e provido” (STJ – Rec. Ord. em HC 2.443/TJSP (1992/0032567-0) – Rel. Min. Edson Vidigal – publicado em 15-3-1993 ). No mesmo sentido: Rec. Ord. em HC 755/TJSP (1990/0007737-0) – Rel. Min. Costa Leite – publicado em 5-11-1990.

“Habeas corpus. I – (...). III – O tribunal de origem, deslembrando-se de que o regime imposto na sentença fora o semiaberto, determinou o ‘retorno’ do réu ao regime fechado. Equívoco passível de correção sumária. Ordem parcialmente concedida para esclarecer que o regime inicial de cumprimento da pena é o semiaberto” (STF – HC 7.190/TJSP – Rel. Min. Francisco Rezek – publicado em 7-3-1997). No mesmo sentido: HC 7.2162/TJMG – Rel. Min. Sepúlveda Pertence– publicado em 5-5-1995.

“Habeas corpus. Regime prisional. Ausência de vaga para o cumprimento da pena no regime adequado. Permanência do sentenciado no regime fechado após a progressão para o regime semiaberto. Constrangimento ilegal. Concessão de prisão albergue, em caráter excepcional, até a ocorrência de vaga no regime semiaberto. 1. A partir do trânsito em julgado da sentença condenatória o sentenciado adquire o direito subjetivo de cumprir a pena nos exatos termos da condenação. 2. Se o regime obtido em progressão foi o semiaberto, a mudança para o mais rigoroso só é admissível nas hipóteses previstas no art. 118, incs. I e II, da Lei 7.210/84. 3. As peculiaridades que se apresentam em cada situação podem justificar a permanência do sentenciado provisoriamente no regime aberto, na modalidade de prisão albergue, até que se dê vaga em estabelecimento adequado ao cumprimento da pena no regime semiaberto. 4. Habeas corpus deferido” (STF – HC 77.399/TJSP – Rel. Min. Maurício Corrêa – publicado em 19-2-1999).

“Habeas corpus. (...) II. A prisão decorrente de decisão condenatória recorrível – quando admitida, conforme o entendimento majoritário no STF (e não obstante a presunção constitucional de não culpabilidade), independentemente da demonstração de sua necessidade cautelar –, constitui verdadeira execução provisória da pena que não se deve efetivar em regime mais severo que o da eventual condenação definitiva. III. Conseguinte admissibilidade da progressão de regime de cumprimento da pena ou de aplicação imediata do regime menos severo determinado na sentença, tanto mais quanto sujeita apenas o recurso de defesa (cf. HC 68.572, Néri da Silveira, Lex, 159/263) ou, como ocorre no caso, a apelação de assistente do Ministério Público, que não tem efeito suspensivo (CPP, art. 598)” (STF – HC 72.162/TJMG – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – publicado em 5-5-1995).

6.4. Casa do Albergado

A Casa do Albergado é estabelecimento prisional que se destina ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana.

Portanto, não apenas a pena em regime aberto deverá ser cumprida em Casa do Albergado, mas também a pena restritiva de direitos consistente em limitação de fim de semana.

O regime aberto baseia-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado, que deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.

Nos locais em que existir a Casa do Albergado, conforme dispõe o art. 94 da LEP, o prédio destinado a ela deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga.

Por imposição legal, em cada região haverá, pelo menos, uma Casa do Albergado.

Na inexistência de Casa do Albergado, tem se admitido, excepcionalmente, a concessão de prisão albergue domiciliar, embora em desrespeito às disposições da LEP, já que essa modalidade de recolhimento destina-se apenas às hipóteses elencadas no art. 117 da LEP.

Nesse sentido, já decidiu o STJ que “evidente a inadequação entre a lei de execução da pena e a realidade brasileira. A inexistência de Casa do Albergado não pode impor ao condenado regime mais rigoroso; caso contrário, afrontar-se-á o princípio da legalidade, com flagrante desrespeito do título executório. Na falta de local próprio, por analogia e precariamente, recomenda-se a prisão domiciliar, enquanto inexistente no local próprio” (STJ – RT, 764/521).

Também, na mesma Corte: “se o Estado, durante anos a fio, permanece inerte e não constrói a chamada ‘Casa do Albergado’, para o cumprimento da prisão no regime aberto, não é justo que o condenado nessa condição seja trancafiado numa prisão comum, em contato com delinquentes de toda a sorte. Impõe-se, assim, excepcionalmente, conceder-lhe a prisão domiciliar, enquanto inexistente o local apropriado” (STJ – REsp 129.869/DF – Rel. Min. Anselmo Santiago – 6ª T. – DJU, 4-5-1998, p. 217).

6.5. Centro de Observação

O Centro de Observação é estabelecimento penal onde se realizam os exames em geral, além de pesquisas criminológicas, e o exame criminológico, cujos resultados devem ser encaminhados à Comissão Técnica de Classificação.

Deve o Centro de Observação ser instalado em unidade autônoma ou em anexo a outros estabelecimentos penais. Na sua ausência, os exames poderão ser realizados pela Comissão Técnica de Classificação.

Em regra, cada estado da federação tem seu próprio Centro de Observação, que, geralmente, denomina-se Centro de Observação Criminológica.

No Estado de São Paulo, foi extinto o Centro de Observação Criminológica e criado, em seu lugar, o Núcleo de Observação Criminológica – NOC, através do Decreto n. 46.483, de 2 de janeiro de 2002, destinado a classificar os condenados de sexo masculino, segundo os seus antecedentes e personalidade, e encaminhá-los, mediante exame criminológico para orientar a individualização da execução penal, aos estabelecimentos penais adequados, e realizar pesquisas criminológicas, assim como perícias criminológicas, em caráter supletivo, previstas na legislação penal.

6.6. Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico

O Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico é o estabelecimento penal onde os inimputáveis, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, e os semi-imputáveis, que necessitem de especial tratamento curativo, cumprirão a medida de segurança de internação.

Por imposição legal, deve este estabelecimento ser dotado de salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana.

Não há previsão da cela individual nesse hospital, pois a estrutura e as divisões de tal unidade estão na dependência de planificação especializada, dirigida segundo os padrões da medicina psiquiátrica.

A medida de segurança restritiva, consistente em tratamento ambulatorial, deverá ser cumprida no próprio hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou em outro local com dependência adequada.

6.7. Cadeia pública

A cadeia pública destina-se ao recolhimento dos presos provisórios.

Preso provisório é aquele recolhido em estabelecimento prisional em razão de ter sido preso em flagrante delito, prisão preventiva, ou prisão temporária.

A finalidade da prisão provisória é custodiar aquele a quem se imputa a prática de um crime, com o objetivo de deixá-lo à disposição da autoridade judicial, durante o inquérito policial ou a ação penal, e não para o cumprimento da pena, que ainda não lhe foi imposta e nem é definitiva.

A execução penal só poderá ser iniciada depois do trânsito em julgado da sentença. Logo, a prisão provisória não deverá ter outra limitação se não a de determinar as necessidades da custódia, a segurança e a ordem dos estabelecimentos.

Cada comarca deve ter, pelo menos, uma cadeia pública, a fim de resguardar o interesse da Administração da Justiça Criminal e como fator de ressocialização e assistência, garantir a permanência do preso em local próximo ao seu meio social e familiar. O estabelecimento deve ser instalado próximo ao centro urbano e ser dotado também de salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana.

Dispõe o art. 5º do Pacto de San José da Costa Rica – Convenção Americana de Direitos Humanos –, ratificado pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, que “os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstâncias excepcionais, e ser submetidos a tratamento adequado à sua condição de pessoas não condenadas”.

7. Execução das penas em espécie

7.1. Penas privativas de liberdade

Depois de superada a fase de conhecimento, se a ação penal for julgada procedente, no todo ou em parte, o passo seguinte será a execução da pena.

A sentença condenatória transitada em julgado constitui título executivo judicial, competindo ao Estado, através da execução penal, promover-lhe a efetivação.

Para iniciar o processo de execução é necessária a expedição de guia de recolhimento para a execução, que será determinada pelo juiz da condenação.

Guia de recolhimento ou Carta de guia é o documento que concretiza o título executivo judicial para fins de execução.

A sentença somente ganha forma executiva após a expedição da guia de recolhimento, depois do trânsito em julgado da condenação.

A competência do juízo da execução será iniciada com a efetiva prisão do condenado, quando ficar determinada pela sentença.

Se for caso de condenação com suspensão condicional da pena, a competência do juízo da execução iniciará somente depois da audiência admonitória.

7.1.2. Execução provisória

As disposições da LEP devem ser aplicadas igualmente ao preso provisório, segundo determina o seu art. 2º, parágrafo único.

É cabível a execução provisória quando, após o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, e estando o réu preso, houver recurso pendente da defesa.

Nesse caso, como a sentença não poderá ser reformada para pior (reformatio in pejus), nada impede se execute provisoriamente suas determinações, até porque já existe a certeza dos limites da condenação.

Determina o juiz da condenação, então, a expedição de guia de recolhimento provisória, iniciando-se, perante o juízo da execução, o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos moldes da sentença pendente de recurso da defesa.

Nesse sentido: “RHC. Execução provisória. Direito a guia de recolhimento. Transitando em julgado, para a acusação, e tendo o sentenciado cumprido mais de 1/6 da pena, assiste direito a obtenção de guia de recolhimento para requerer a progressão de regime prisional. Recurso provido” (STJ – HC 5.945/TJSP (1997/0042913-0) – Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini – publicado em 3-11-1997). No mesmo sentido: Rec. Ord. em HC 6.048/TJSP (1996/0074775-0) – Rel. Min. Edson Vidigal – publicado em 28-4-1997.

Dado provimento ao recurso, e havendo modificação do título executivo, expede-se a guia de recolhimento definitiva, fazendo o juiz da execução os devidos ajustes em favor do condenado.

7.1.3. Superveniência de doença mental

Se for apurada, no decorrer do processo de conhecimento, a superveniência de doença mental, este será suspenso até que o réu se restabeleça.

Se o condenado for acometido de doença mental no curso da execução, será ele transferido para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, daí decorrendo a figura da medida de segurança substitutiva.

Na doutrina e na jurisprudência há discussão em relação à questão do prazo da medida de segurança substitutiva, quando o preso for acometido de doença mental no curso da execução.

Há duas posições: uma primeira sustentando que o prazo da pena corporal imposta deve ser observado, ou seja, a medida de segurança substitutiva terá duração equivalente ao restante de pena privativa de liberdade que o preso tinha a cumprir; a segunda corrente sustentando que a medida de segurança substitutiva deve durar até que cesse a periculosidade do agente, tendo, portanto, prazo indeterminado.

A primeira posição é a que prevalece, dado que o agente deve ter sua imputabilidade aferida no momento da prática delitiva (ação ou omissão). Se, posteriormente, vier a ser acometido de doença mental no curso do processo, este será suspenso até que se restabeleça. Se a doença mental acometê-lo no curso da execução, será a pena privativa de liberdade restante convertida em medida de segurança, limitada ao prazo restante daquela.

7.1.4. Cumprimento e extinção da pena

Segundo dispõe o art. 109 da LEP, “cumprida ou extinta a pena, o condenado será posto em liberdade, mediante alvará do Juiz, se por outro motivo não estiver preso”.

Quando cumprida ou quando extinta a pena que foi aplicada ao réu, deverá ser imediatamente expedido alvará de soltura em seu favor, ouvindo-se o Ministério Público, sendo ele, então, colocado em liberdade, se por acaso não tiver que permanecer preso por qualquer outra razão.

7.1.5. Dos regimes

7.1.5.1. Regimes de cumprimento de pena privativa de liberdade – fechado, semiaberto e aberto

No Brasil, existem três regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 33 do CP): fechado, semiaberto e aberto.

Segundo determina a lei, a pena de reclusão deverá ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. Já a pena de detenção deverá será cumprida em regime semiaberto ou aberto, salvo a necessidade de transferência para regime fechado.

Portanto, o cumprimento da pena de detenção nunca poderá ser iniciado em regime fechado. O regime fechado, para a pena de detenção, somente poderá ser aplicado por força de regressão.

Para as contravenções penais, segundo determina o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal – Decreto-Lei n. 3.914/41, a pena pode ser de prisão simples ou multa.

A pena de prisão simples, de acordo com o art. 6º da Lei das Contravenções Penais – Decreto-Lei n. 3.688/41 –, será executada sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto.

O regime integralmente fechado foi criado com a Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, e era o único regime aplicável aos condenados pela prática de crimes hediondos, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, até o advento da Lei n. 11.466/2007, que possibilitou a progressão em tais delitos.

Considera-se regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média.

Considera-se regime semiaberto a execução da pena em colônia penal agrícola, industrial ou estabelecimento semelhante.

Considera-se regime aberto a execução da pena em Casa de Albergado ou estabelecimento adequado.

O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será determinado pelo juiz, ao prolatar a sentença condenatória, levando em conta as circunstâncias judiciais do crime (art. 59 do CP) e os parâmetros estabelecidos no art. 33 do CP.

Se houver omissão quanto ao regime de cumprimento de pena, poderão ser interpostos embargos de declaração, e, se for o caso, de apelação. Caso a omissão seja suprida em grau de recurso, não haverá violação ao princípio do devido processo legal.

É evidente, outrossim, que o juiz da condenação não pode deixar a critério do juiz da execução a fixação do regime de cumprimento de pena, até porque o regime inicial de cumprimento da pena não poderá ser modificado pelo juízo da execução.

Em caso de condenação por mais de um crime, estabelece o art. 111 da LEP:

Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.

Portanto, as penas aplicadas em um ou mais processos contra o mesmo réu serão executadas levando-se em conta o resultado das condenações somadas.

7.1.6. Progressão de regime

7.1.6.1. Sistema progressivo de execução da pena privativa de liberdade

O sistema progressivo de execução da pena privativa de liberdade tem por finalidade propiciar a reinserção gradativa do condenado ao convívio social, fazendo-o passar do regime mais rigoroso para o menos rigoroso, até a completa liberdade.

A pena privativa de liberdade, portanto, será cumprida em etapas, sendo o condenado permanentemente avaliado, para aferição de seu mérito.

O mérito do condenado para a progressão de regime prisional (requisito subjetivo) tem relação direta com o seu bom comportamento carcerário e aptidão para retornar ao convívio social.

Nesse sentido, estabelece o art. 112 da LEP:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei n. 10.792, de 1º-12-2003.)

§ 1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. (Redação dada pela Lei n. 10.792, de 1º-12-2003.)

§ 2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes. (Incluído pela Lei n. 10.792, de 1º-12-2003.)

É, pois, decorrência do sistema progressivo de execução da pena a mudança de regime, a que se dá o nome de progressão.

Progressão, portanto, é a mudança de um regime mais rigoroso para outro menos rigoroso, cumpridos que sejam pelo condenado os requisitos objetivos e subjetivos estabelecidos em lei.

Ressalte-se, mais uma vez, que, de acordo com o disposto na Súmula 491 do Superior Tribunal de Justiça, é inadmissível a progressão por salto.

Mas é possível também que, em dadas circunstâncias, o condenado seja transferido do regime menos rigoroso para outro mais rigoroso, a que se dá o nome de regressão.

Regressão, assim, é a transferência do condenado de um regime mais rigoroso para outro menos rigoroso, quando ocorrente uma das hipóteses do art. 118 da LEP.

Somente o juiz da execução autorizará a progressão de regime, em decisão motivada, atendidos:

a) requisito objetivo (temporal): cumprimento, em regra, de no mínimo 1/6 da pena no regime anterior;

b) requisito subjetivo (mérito): boa conduta carcerária, comprovada por atestado firmado pelo diretor do estabelecimento.

A Lei n. 10.763, de 12 de novembro de 2003, acrescentou um parágrafo ao art. 33 do Código Penal, com a seguinte redação: “O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais”.

Portanto, nos crimes contra a administração pública, a progressão de regime prisional não poderá ser deferida sem a reparação do dano. Esse requisito visa resguardar a moralidade da Administração, fazendo com que o ímprobo reingresse seu alcance aos cofres públicos.

O requerimento de progressão de regime deverá ser formulado perante o Juiz da Execução, instruído com os documentos comprobatórios dos requisitos exigidos, manifestando-se o Ministério Público obrigatoriamente antes da decisão motivada.

O pedido de progressão de regime pode demandar, portanto, dilação probatória, daí por que o habeas corpus não se presta a tal providência, embora sejam encontradas decisões admitindo o writ como meio idôneo à busca da progressão.

Nesse sentido, admitindo o habeas corpus:

“Habeas corpus. Progressão de regime de cumprimento de pena. Excepcional cabimento do writ. Requisitos objetivos e subjetivos já satisfeitos. Constrangimento ilegal configurado, de plano. (...) Configura-se constrangimento ilegal, sanável por meio de habeas corpus, o indeferimento de pedido de progressão de regime, quando, pela análise dos autos, verifica-se, de plano, que o apenado já satisfaz os requisitos de ordem objetiva e subjetiva, não havendo que se falar em exame aprofundado de provas. (...). Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e nessa parte concedida, para deferir-se ao paciente o regime semiaberto” (STJ – HC 8.360/TJSP (1998/0098199-3) – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – publicado em 21-6-1999).

“Penal. Habeas corpus. Livramento condicional. Writ não conhecido. Supressão de instância. Existência de recurso próprio (LEP, art. 197). Possibilidade de utilização de habeas corpus. Não tendo sido a matéria objeto da presente impetração enfrentada pelo e. Tribunal a quo, fica esta Corte impedida de analisá-la, sob pena de supressão de instância (Precedentes). II – Apesar da previsão de recurso específico para o caso em tela, qual seja, o agravo em execução (Lei de Execuções Penais, art. 197), é admissível a utilização do mandamus na espécie, dada a possibilidade de lesão ao direito de locomoção do paciente (Precedentes). Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, determinando a remessa dos autos ao E. Tribunal a quo, para que este examine seu mérito como entender de direito” (STJ – HC 23.984/TJMS (2002/0101511-6) – Rel. Min. Felix Fischer – j. 10-2-2004. No mesmo sentido: HC 8.756/TJMS (1999/0019203-6) – Rel. Min. Fernando Gonçalves – publicado em 14-6-1999).

Em sentido contrário:

“Criminal. HC. Progressão de regime. Competência do juízo de execuções. Impropriedade do writ. Excesso de prazo. Custódia decorrente de outra ação penal. Demora atribuível à defesa. Ordem conhecida em parte e denegada. I. Não se conhece de argumento relativo à progressão de regime prisional se, inobstante não ter sido ventilado em 2º grau, compete ao Juízo de Execuções o exame dos requisitos para a progressão de regime e consequente transferência do preso para adequada unidade de cumprimento de pena, se for o caso, não sendo o writ o meio idôneo para a discussão. (...). IV. Ordem conhecida em parte e denegada” (STJ – HC 13.362/TJAM (2000/0050751-2) – j. 22-8-2000 – p. 155 – Rel. Min. Gilson Dipp – publicado em 23-10-2000. No mesmo sentido: HC 11.313/TJSP (1999/0106307-80) – Rel. Min. Gilson Dipp – j. 23-5-2000).

“Penal e processual penal. Progressão de regime. Habeas corpus. Via inadequada. 1. O habeas corpus é a via adequada para se saber do direito à progressão de regime prisional que depende da análise de requisitos objetivos e subjetivos da vida carcerária do apenado, não condizentes com a via angusta escolhida que, como é cediço, não comporta dilação probatória, indispensável nesse caso. 2. Ordem denegada com recomendação de maior celeridade na análise de agravo em execução porventura existente (STJ – HC 8.935/TJSP (1999/0027493-8) – Rel. Min. Fernando Gonçalves – publicado em 21-6-1999).

“Habeas corpus. Progressão de regime prisional. Inviabilidade. Não há que se falar em progressão de regime aberto, sem que o paciente tenha ao menos iniciado o cumprimento de sua pena no regime semiaberto. (...) Ordem indeferida” (STJ – HC 8479/TJSP (1999/0004017-1) – publicado em 3-5-1999 – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca. No mesmo sentido: Rec. Ord. em HC 8.238/TJGO (1998/0099214-6) – Rel. Min. Edson Vidigal – publicado em 22-3-1999).

“Processo penal. Habeas corpus. Competência. 1. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Juízo de Execução Criminal que indefere pedido de progressão de regime (CF, art. 105, inc. I, c), máxime quando encontra a causa no Tribunal de Justiça, em sede de agravo. (...) Remessa ao TJSP” (STJ – HC 8.112/TJSP (1998/0081804-9) – Rel. Min. Fernando Gonçalves – publicado em 12-4-1999).

“Habeas corpus. Preso provisório. Progressão de regime. Juízo da condenação. 1. O entendimento pretoriano firmou-se no sentido de que a competência para decidir sobre progressão de regime de cumprimento de pena em relação aos presos provisórios, ou seja, no período que medeia entre a publicação da sentença condenatória e o seu trânsito em julgado é do Juiz da condenação. 2. Reconhecida a incompetência ao TJMT, dado que a sentença condenatória foi proferida por Juiz de Direito no exercício de competência federal com remessa dos autos ao TRF – 1ª Região” (STJ – HC 7.955/TJMT (1998/0068121-30) – Rel. Des. Fernando Gonçalves – publicado em 17-2-1999).

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. RÉU CONDENADO AO CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME INICIALMENTE FECHADO. PROGRESSÃO DE REGIME. ALEGAÇÃO DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS SUBJETIVOS E OBJETIVOS. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. 1. Para a concessão da progressão de regime é preciso, além do cumprimento de pelo menos 1/6 da reprimenda (requisito objetivo) que o réu ostente bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional (requisito subjetivo), ex vi art. 112 da LEP. 2. O Habeas Corpus não se revela a via própria para o exame do preenchimento dos requisitos para a concessão de progressão prisional, diante da necessidade de dilação probatória. Precedentes. 3. Parecer do MPF pelo não conhecimento do writ e, caso conhecido, pela concessão da ordem. 4. Ordem denegada” (STJ – HC 77.276/MG – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – 5ª T. – DJU, 6-8-2007, p. 585).

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITOS SUBJETIVOS. ANÁLISE VEDADA NA VIA ELEITA. REQUISITOS OBJETIVOS. NECESSIDADE DO CUMPRIMENTO DE UM SEXTO DA PENA NO REGIME ANTERIOR. PRECEDENTES. 1. O art. 112 da Lei de Execução Penal, com sua nova redação, dada pela Lei n. 10.792/03, dispõe ser necessário, para a concessão da progressão de regime, o preenchimento cumulativo dos requisitos objetivo – tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior – e subjetivo – ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento. 2. Impossível a concessão de progressão de regime na via do habeas corpus, pois essa não se sujeita somente a requisitos objetivos, mas também ao preenchimento dos pressupostos subjetivos, que demandam análise fática-probatória. 3. O Paciente não cumpriu o mínimo de um sexto (1/6) da pena no atual regime, faltando-lhe esse requisito objetivo para a progressão. 4. Ordem denegada” (STJ – HC 78.122/SP – Rel. Min. Laurita Vaz – 5ª T. – DJU, 25-6-2007, p. 277).

7.1.6.1.1. Requisito objetivo (temporal)

Em regra, para a obtenção da progressão, deve o condenado cumprir, no mínimo, um sexto da pena no regime anterior.

Não obstante haja posições em sentido contrário, é majoritário o entendimento de que, para a segunda progressão, a fração de um sexto deve ser calculada sobre o restante da pena.

Isso porque a pena já cumprida é considerada pena extinta.

Se o condenado tiver cumprido um sexto de sua pena no regime anterior e obtido a progressão de regime, para a nova progressão deverá cumprir apenas um sexto da pena restante, e não da pena total aplicada.

O tempo remido é computado no prazo mínimo necessário para o cumprimento do requisito temporal. Entretanto, uma vez obtida a progressão, os dias remidos já utilizados não podem mais ser descontados do restante da pena, para fins de obtenção de nova progressão.

Nesse sentido já decidiu o STJ:

“CRIMINAL. HC. LATROCÍNIO. EXECUÇÃO. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. NOVO PEDIDO DE TRANSFERÊNCIA PARA O REGIME ABERTO. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. PARTE DOS DIAS REMIDOS UTILIZADOS ANTERIORMENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.

Hipótese em que se requer o reconhecimento do direito de fazer uso integral dos dias remidos homologada pelo Juízo competente, com o intuito de ver preenchido requisito objetivo indispensável à concessão da progressão para o regime aberto.

A integralidade dos dias remidos pelo paciente não foram considerados para efeito de configuração do requisito objetivo indispensável à concessão da progressão para o regime prisional, porque parte do período já havia sido considerado quando do deferimento do primeiro pedido de progressão do regime fechado ao semiaberto.

A partir da data da transferência do paciente para o regime intermediário e considerando os dias posteriormente remidos e o tempo de pena cumprida, não se vislumbra o implemento do desconto de 1/6 da reprimenda restante para a concessão de novo benefício. Ordem denegada” (STJ – HC 67.271/DF – Rel. Min. Gilson Dipp – 5ª T. – DJU, 5-2-2007, p. 312).

7.1.6.1.2. Requisito subjetivo (mérito)

O requisito subjetivo é comprovado por atestado de conduta carcerária, que será firmado pelo diretor do estabelecimento em que o condenado se encontrar.

O atestado é uma forma de comprovar a boa conduta do condenado. Caso ele se comporte de maneira adequada, terá mérito e estará subjetivamente pronto para receber eventual benefício.

Jurisprudência:

“Processual penal. Habeas corpus. Progressão de regime e livramento condicional. Para o reconhecimento do direito a progressão de regime ou livramento condicional não basta o cumprimento do requisito temporal, sendo necessário, também, o preenchimento dos requisitos subjetivos. Recurso de habeas corpus conhecido em parte, mas improvido” (STJ – Rec. Ord. em HC 2.557/TJSP (1993/0003666-1) – Rel. Min. Assis Toledo – publicado em 5-4-1993. No mesmo sentido: Rec. Ord. em HC 2.050/TJGO (1992/0015220-1) – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – publicado em 3-8-1992).

Entretanto, para que efetivamente se verifique o mérito do condenado, é preciso conhecer sua capacidade provável de adaptação ao regime menos rigoroso.

E, para tanto, não há mais a exigência de exame criminológico e de parecer da Comissão Técnica de Classificação para a progressão de regime, como ocorria antes da Lei n. 10.792/2003, que deu nova redação ao art. 112 da LEP.

Nada impede, entretanto, que o juiz da execução, se julgar necessário, determine a submissão do condenado a exame criminológico, como forma de aferir se ele reúne condições de ingressar em regime mais brando. Referido exame é facultativo, conforme dispõe a Súmula n. 439 do Superior Tribunal de Justiça: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ROUBO E HOMICÍDIO. PROGRESSÃO DE REGIME. PEDIDO DEFERIDO PELO JUIZ DA VEC. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. EXIGÊNCIA DE EXAME CRIMINOLÓGICO PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PRECEDENTES DO STJ. ORDEM CONCEDIDA.

1. Este Superior Tribunal de Justiça, quanto à necessidade de realização de exame criminológico para o fim de concessão de progressão de regime prisional, pacificou o entendimento de que, apesar de ter sido retirada do texto legal a exigência expressa de realização do referido exame, a legislação de regência igualmente não impede que, diante do caso concreto, o Juiz possa se valer desse instrumento para formar a sua convicção, de maneira a justificar a sua decisão.

2. A exigência do exame criminológico, todavia, deve estar pautada em circunstâncias peculiares do caso concreto, quando imprescindível para formar o convencimento do Magistrado sobre a conveniência da concessão do benefício, sendo inadmissível sua determinação apenas em função do tipo penal que ensejou a condenação. Precedentes do STJ.

3. Parecer do MPF pela concessão da ordem.

4. Ordem concedida, para restabelecer a decisão do Juiz da VEC que concedeu o benefício da progressão de regime ao paciente” (STJ – HC 84.492/SP – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – 5ª T. – DJU, 24-9-2007, p. 349).

7.1.6.1.3. Exame criminológico

Dispõe o art. 8º da LEP:

Art. 8º O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução.

Parágrafo único. Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto.

Ao ingressar o condenado no estabelecimento prisional, para iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado, é necessário que se submeta a exame criminológico, para sua adequada classificação, possibilitando a correta individualização da execução.

Já para o condenado em regime semiaberto que inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade, o exame criminológico é facultativo, uma vez ausentes os rigores da execução em regime fechado.

Exame criminológico obrigatório era também denominado o exame que se fazia quando da progressão de regime, e também para a concessão de livramento condicional, indulto ou comutação de penas, conforme redação anterior do art. 112 da LEP, alterada pela Lei n. 10.792/2003, que aboliu essa exigência. Conforme ressaltado no item anterior, nada impede que o juiz da execução condicione a concessão de tais benefícios ao prévio exame criminológico, quando julgar necessário, tornando-se facultativa, portanto, a sua realização. Referido exame, como dito, é facultativo, conforme dispõe a Súmula 439 do Superior Tribunal de Justiça: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.

Nesse sentido, precedente do Supremo Tribunal Federal:

“PENAL. EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 112 DA LEI N. 7.210/84, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 10.792/03. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITOS. EXAME CRIMINOLÓGICO. ARTIGO 33, § 2º, DO CP. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. I – A obrigatoriedade do exame criminológico e do parecer multidisciplinar da Comissão Técnica de Classificação, para fins de progressão de regime de cumprimento de pena, foi abolido pela Lei 10.972/03. II – Nada impede, no entanto, que, facultativamente, seja requisitado o exame pelo Juízo das Execuções, de modo fundamentado, dadas as características de cada caso concreto. III – Ordem denegada” (STF – HC 86.631/PR – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – 1ª T. – j. 5-9-2006).

O juízo da execução, entretanto, não está vinculado às conclusões apontadas no exame criminológico, quando o determina, no curso da execução, para adequada análise dos requisitos subjetivos de determinado benefício pleiteado pelo condenado.

No entanto para decidir contrariamente ao parecer criminológico, o juiz deverá fundamentar a sua decisão, principalmente no que diz respeito ao não acolhimento das conclusões técnicas.

7.1.6.1.4. Progressão por salto

Denomina-se progressão por salto (per saltum) a passagem do condenado do regime mas rigoroso para o menos rigoroso, sem passagem pelo regime intermediário, ou, ainda, a passagem do regime intermediário para a completa liberdade.

Não pode, portanto, o condenado que cumpre pena em regime fechado, progredir diretamente para o regime aberto, e nem tampouco pode o condenado que cumpre pena em regime semiaberto passar diretamente à completa liberdade.

Nesse sentido, dispõe a Súmula 491 do Superior Tribunal de Justiça: “É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional”.

7.1.6.1.5. Competência para decidir sobre a progressão

O juízo das execuções criminais é competente para decidir sobre a progressão de regime, conforme o disposto no art. 66, II, b, da LEP.

A análise, portanto, o cumprimento pelo condenado dos requisitos objetivo e subjetivo da progressão é de competência originária do juízo da execução, com eventual recurso para a superior instância.

Caso o Tribunal ad quem aprecie a matéria diretamente, estará suprimida uma instância.

Determina o art. 112, § 1º, da LEP que a decisão sobre a progressão deverá ser sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa.

7.1.6.1.6. Falta grave e progressão de regime

O cometimento da falta grave anula o mérito do condenado e impede a progressão de regime prisional.

Quando cometida falta grave pelo condenado no curso do cumprimento da pena privativa de liberdade, será iniciada a partir dessa data a nova contagem da fração de um sexto da pena.

No Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO EM HABEAS CORPUS – ROUBO – PROGRESSÃO PARA O REGIME ABERTO – FALTA GRAVE – NECESSIDADE DE EXAME PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – EVASÃO OCORRIDA APÓS O CUMPRIMENTO DE UM SEXTO DA PENA – DIREITO ADQUIRIDO À PROGRESSÃO – INEXISTÊNCIA – BENEFÍCIO QUE TAMBÉM PRESSUPÕE O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS SUBJETIVOS PREVISTOS EM LEI – NECESSIDADE DE EXAME PELO MAGISTRADO – NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

I – Um dos efeitos da prática de falta grave pelo apenado é a regressão para regime mais gravoso, o que obsta a concessão da almejada progressão.

II – A estreita via do habeas corpus, por ser desprovida de dilação probatória, não comporta o profundo revolvimento do conteúdo fático-probatório colhido no processo de execução penal do recorrente.

III – Por essa razão, inviável o reconhecimento de que sua fuga teria sido motivada em ameaças sofridas e, portanto, incapaz de constituir falta grave, situação que ainda configuraria dupla supressão de instância.

IV – O cumprimento de um sexto da pena pelo condenado não lhe gera direito adquirido à progressão, que também depende do exame, pelo Juiz, do cumprimento dos requisitos subjetivos previstos na Lei de Execução Penal.

V – Negado provimento ao recurso” (STJ – HC 20.851/SP – Rel. Min. Jane Silva – 5ª T. – DJU, 15-10-2007, p. 297).

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ROUBO E HOMICÍDIO. PROGRESSÃO DE REGIME. PEDIDO DEFERIDO PELO JUIZ DA VEC. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. EXIGÊNCIA DE EXAME CRIMINOLÓGICO PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PRECEDENTES DO STJ. ORDEM CONCEDIDA.

1 – Este Superior Tribunal de Justiça, quanto à necessidade de realização de exame criminológico para o fim de concessão de progressão de regime prisional, pacificou o entendimento de que, apesar de ter sido retirada do texto legal a exigência expressa de realização do referido exame, a legislação de regência igualmente não impede que, diante do caso concreto, o Juiz possa se valer desse instrumento para formar a sua convicção, de maneira a justificar a sua decisão.

2 – A exigência do exame criminológico, todavia, deve estar pautada em circunstâncias peculiares do caso concreto, quando imprescindível para formar o convencimento do Magistrado sobre a conveniência da concessão do benefício, sendo inadmissível sua determinação apenas em função do tipo penal que ensejou a condenação. Precedentes do STJ.

3 – Parecer do MPF pela concessão da ordem.

4 – Ordem concedida, para restabelecer a decisão do Juiz da VEC que concedeu o benefício da progressão de regime ao paciente” (STJ – HC 84.492/SP – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – 5ª T. – DJU, 24-9-2007, p. 349).

7.1.6.1.7. Tempo máximo de cumprimento de pena privativa de liberdade e progressão de regime

Acerca do tempo máximo de cumprimento da pena privativa de liberdade, dispõe o art. 75 do Código Penal:

Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos.

§ 1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.

§ 2º Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.

Esse limite de tempo para o cumprimento de pena tem gerado debates em alguns segmentos da sociedade e também no universo jurídico. Para alguns, o limite é baixo em razão da gravidade de alguns delitos praticados, sustentando-se a adoção, no Brasil, de limites maiores ou de prisão perpétua. Para outros, trata-se de limite adequado, não somente em vista de garantia constitucional da inadmissibilidade de penas de caráter perpétuo no Brasil (art. 5º, XLVII, b, da CF), como também em vista do tempo mais que suficiente para o Estado promover a recuperação e a ressocialização do condenado.

De qualquer forma, no Brasil, em virtude de disposição legal, o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode exceder a 30 anos.

Certamente que a pena aplicada ao criminoso pode extrapolar o limite de 30 anos. O cumprimento dela é que deve guardar o limite máximo fixado.

Inclusive, os §§ 1º e 2º do art. 75 do Código Penal estabelecem que, se o agente for condenado a penas privativas de liberdade, cuja soma seja superior a 30 anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo mencionado.

Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido. Nesse caso, o montante obtido servirá como baliza para a determinação do regime de cumprimento de pena (art. 111, parágrafo único, da Lei de Execução Penal).

O limite de 30 anos não pode ser considerado para a concessão de quaisquer dos benefícios previstos na LEP. Os benefícios são regulados pelo total da pena imposta antes da unificação.

Nesse sentido, inclusive, a Súmula 715 do STF:

Súmula 715. A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.

7.1.6.1.8. Falta de vagas e progressão de regime

É de conhecimento geral que o sistema prisional enfrenta acentuada carência de vagas, impossibilitando o efetivo atingimento dos fins da execução penal.

Diariamente os operadores do direito penal se deparam com inúmeros obstáculos na execução das penas privativas de liberdade, o que tem gerado, na omissão do Estado, a resolução do problema através de alternativas que nem sempre colaboram com as razões que ensejaram a adoção do sistema progressivo de execução da pena.

Isso faz com que muitos sentenciados, não obstante obtida a progressão de regime, tenham que aguardar vaga em regime diverso, gerando intensa celeuma na doutrina e na jurisprudência.

Obtida a progressão do regime fechado para o semiaberto e não havendo vaga neste último, deve o condenado aguardar no regime mais rigoroso ou poderia passar imediatamente ao regime mais brando, aberto? Ou obtida a progressão do regime semiaberto para o aberto, inexistindo na comarca Casa do Albergado, poderia o sentenciado cumprir o restante da pena em prisão albergue domiciliar?

O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que constitui constrangimento ilegal a permanência do condenado em regime mais severo, quando já deferida a progressão para regime mais brando.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. ROUBO. REGIME SEMIABERTO. INEXISTÊNCIA DE VAGA. CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME MAIS GRAVOSO DO QUE O ESTABELECIDO NO DECRETO CONDENATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA.

1 – A submissão do paciente a regime mais grave de restrição de liberdade do que o previsto no caso de condenação definitiva caracteriza constrangimento ilegal.

2 – Na hipótese em exame, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 157, caput, do Código Penal.

3 – Na falta de vaga para o cumprimento no regime estipulado na sentença condenatória, mostra-se juridicamente plausível a concessão de prisão domiciliar.

4 – Ordem concedida para que o paciente possa, desde o início, cumprir a pena no regime que lhe foi imposto na sentença condenatória, ou, não sendo possível, que o aguardo da vaga se dê em casa de albergado ou prisão domiciliar” (STJ – HC 88.978/PR – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – 5ª T. – DJU, 22-10-2007, p. 342).

“RECEPTAÇÃO QUALIFICADA – REGIME SEMIABERTO – FUNDAMENTAÇÃO NECESSÁRIA. AUSÊNCIA DE COAÇÃO. PERMANÊNCIA EM REGIME FECHADO ENQUANTO SE AGUARDA VAGA EM ESTABELECIMENTO ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONHECIDA PARCIALMENTE E DENEGADA. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO COM RECOMENDAÇÃO.

1 – O pedido deve ser conhecido tão só na parte em que foi examinada pelo Tribunal apontado como coator.

2 – A imposição de regime mais grave que a recomendada para a quantidade da pena imposta é permitida, desde que haja fundamentação que a legitime.

3 – Incumbe ao Estado providenciar vaga em regime adequado ao que foi imposto ao paciente, não se lhe podendo determinar que a aguarde em regime mais gravoso ao fundamento de que se está agindo em favor da sociedade.

4 – Aguardar o apenado a vaga adequada para o regime que lhe foi imposto em estabelecimento indicado para regime mais severo que aquele pelo qual ele foi condenado é indiscutível constrangimento ilegal.

5 – Ordem parcialmente conhecida e denegada na parte que dela se conheceu, porém concedida de ofício para que o réu aguarde no regime aberto a vaga para o regime semiaberto ou, na falta de vaga em casa de albergado, que o faça em prisão domiciliar. Feita recomendação” (STJ – HC 73.823/SP – Rel. Min. Jane Silva – 5ª T. – DJU, 17-9-2007, p. 317).

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. REGIME ABERTO. RÉU MANTIDO EM SITUAÇÃO MAIS GRAVOSA. HABEAS CORPUS. PRISÃO ALBERGUE DOMICILIAR. Constitui constrangimento ilegal submeter o paciente a regime mais rigoroso do que o estabelecido na condenação. Vale dizer, é inquestionável o constrangimento ilegal se o condenado cumpre pena em condições mais rigorosas que aquelas estabelecidas na sentença. Se o caótico sistema prisional estatal não possui meios para manter o detento em estabelecimento apropriado, é de se autorizar, excepcionalmente, que a pena seja cumprida em regime mais benéfico, in casu, o domiciliar. O que é inadmissível, é impor ao paciente o cumprimento da pena em local reservado aos presos provisórios, como se estivesse em regime fechado, por falta de vagas na Casa de Albergados (Precedentes). Habeas corpus concedido” (STJ – HC 84.070/MG – Rel. Min. Felix Fischer – 5ª T. – DJU, 1º-10-2007, p. 347).

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. REGIME SEMIABERTO. INEXISTÊNCIA DE VAGA. COLOCAÇÃO EM REGIME MAIS GRAVOSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INÍCIO DO CUMPRIMENTO DE PENA NO REGIME ADEQUADO. NA AUSÊNCIA DE VAGAS, EM REGIME ABERTO OU AINDA EM PRISÃO DOMICILIAR. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – Na falta de vagas em estabelecimento adequado para o cumprimento da pena imposta em regime semiaberto, não justifica a colocação do condenado em condições prisionais mais severas.

2 – O paciente deve iniciar o cumprimento de pena no regime semiaberto; inexistindo vaga, que a execução se inicie em regime aberto; caso também não haja vaga, deve ser deferido o cumprimento de pena em regime domiciliar, enquanto não surja vaga em estabelecimento adequado.

3 – Recurso parcialmente provido” (STJ – RHC 17.190/MG – Rel. Min. Quaglia Barbosa – 6ª T. – DJU, 5-11-2007, p. 372).

No Supremo Tribunal Federal também já se decidiu no mesmo sentido:

“HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL. AUSÊNCIA DE VAGA PARA O CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME ADEQUADO. PERMANÊNCIA DO SENTENCIADO NO REGIME FECHADO APÓS A PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONCESSÃO DE PRISÃO ALBERGUE, EM CARÁTER EXCEPCIONAL, ATÉ A OCORRÊNCIA DE VAGA NO REGIME SEMIABERTO. 1. A partir do trânsito em julgado da sentença condenatória o sentenciado adquire o direito subjetivo de cumprir a pena nos exatos termos da condenação. 2. Se o regime obtido em progressão foi o semiaberto, a mudança para o mais rigoroso só é admissível nas hipóteses previstas no artigo 118, incisos I e II, da Lei n. 7.210/84. 3. As peculiaridades que se apresentam em cada situação podem justificar a permanência do sentenciado provisoriamente no regime aberto, na modalidade de prisão albergue, até que se dê vaga em estabelecimento adequado ao cumprimento da pena no regime semiaberto. 4. Habeas corpus deferido” (STF – HC 77.399/SP – Rel. Min. Maurício Corrêa – 2ª T. – j. 24-11-1998).

Em sentido contrário, entretanto:

“HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO ADEQUADO AO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE DO CUMPRIMENTO EM REGIME DOMICILIAR. ART. 117, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA” (STF – HC 75.299/SP – Rel. Min. Nelson Jobim – 2ª T. – publicado em 18-8-1997).

“Habeas Corpus. 1. Condenação por homicídio simples a seis anos de reclusão, devendo ser semiaberto o regime inicial de cumprimento da pena. 2. Não cabe, desde logo, na execução da pena, após o trânsito em julgado da decisão, conceder ao réu regime aberto, sem o atendimento a requisitos objetivo e subjetivo, com a mera afirmação de que não existiria vaga em estabelecimento adequado para o regime semiaberto. 3. Recurso do Ministério Público provido, determinando-se providências para remoção do sentenciado ao regime imposto na sentença, devendo, entretanto, aguardar a remoção em regime fechado. 4. Não caberá, entretanto, nas circunstâncias indicadas, ser o réu mantido em regime fechado, mais gravoso que o resultante da decisão condenatória. 5. Habeas Corpus deferido, em parte, para que não se execute o mandado de prisão expedido contra o paciente, antes de assentadas providências a fim de ocorrer seu recolhimento a penitenciária agrícola, no regime inicial de cumprimento da pena semiaberto, tal como estabelecido na sentença condenatória” (STF – HC 74.732/SP– Rel. Min. Neri da Silveira – 2ª T. – j. 11-3-1997).

“PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME DE ESTELIONATO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CUMPRIMENTO DO REGIME SEMIABERTO. Incensurável a dosimetria da pena, tendo em vista tratar-se de paciente com antecedentes desabonadores, consistentes em indiciamento em outro inquérito policial instaurado para apuração de crime da mesma natureza (contra o patrimônio). Assentada, no Supremo Tribunal Federal, orientação segundo a qual a inexistência de estabelecimento adequado, por não configurar nenhuma das hipóteses taxativamente previstas no art. 117 da LEP, não justifica a concessão de prisão-albergue domiciliar (RTJ 142/164 – Rel. Min. Celso de Mello). Habeas corpus indeferido” (STF – HC 72.643/SP – Rel. Min. Celso de Mello – 1ª T. – j. 6-2-1996).

7.1.6.2. Progressão para o regime aberto

Regime aberto ou de albergue é considerado a execução da pena em Casa do Albergado ou estabelecimento adequado.

A Casa do Albergado deve ser um local sem as características de cárcere, próprio para o cumprimento de penas em regime fechado ou semiaberto.

O prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos contra a fuga.

Por imposição da LEP, em cada região deverá haver, pelo menos, uma Casa de Albergado. Essa disposição, entretanto, não vem sendo cumprida pelo Estado, conforme já comentado em item anterior, quando da análise dos estabelecimentos prisionais (vide item 6.4).

Cumpridos os requisitos objetivo e subjetivo, e obtida a progressão do regime semiaberto para o aberto, o ingresso do condenado neste último supõe a aceitação de seu programa e das condições impostas pelo Juiz.

Segundo dispõe o art. 114 da LEP, somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que:

a) estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente;

b) apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime.

Essas condições são legais, obrigatórias.

Além disso, poderá o juiz da execução fixar outras condições especiais para a concessão do regime aberto, que são:

a) permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga;

b) sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados;

c) não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial;

d) comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.

Essas condições são judiciais, facultativas.

Portanto, para ingressar no regime aberto não é suficiente o cumprimento de um sexto da pena no regime anterior e o atestado de boa conduta carcerária firmado pelo diretor do estabelecimento, sendo mister o cumprimento dos requisitos acima estabelecidos.

O juiz poderá modificar as condições estabelecidas ao regime aberto de ofício, a requerimento do Ministério Público, da autoridade administrativa ou do condenado, de acordo com o disposto no art. 116 da LEP.

7.1.6.2.1. Prisão albergue domiciliar

A prisão albergue domiciliar – PAD – é uma modalidade de prisão aberta ou, conforme disposto na LEP, é um regime aberto em residência particular (art. 117 da LEP).

O regime aberto não admite, em regra, a execução da pena em residência particular. A pena em regime aberto deverá ser cumprida em Casa do Albergado ou estabelecimento adequado.

No regime aberto, como já mencionado em itens anteriores, impera a ausência de estabelecimentos adequados, o que tem ensejado, por vezes, a concessão de prisão albergue domiciliar mesmo fora das hipóteses previstas no art. 117 da LEP, que são:

a) condenado maior de 70 (setenta) anos;

b) condenado acometido de doença grave;

c) condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;

d) condenada gestante.

Em princípio, o rol do art. 117 é taxativo, não comportando qualquer ampliação.

Há, entretanto, algumas hipóteses excepcionais, onde se concede a prisão albergue domiciliar fora das hipóteses acima elencadas, como no caso, por exemplo, de graves problemas de saúde do preso, que não puderem ser solucionados pelo sistema público de saúde. Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL. AUSÊNCIA DE VAGA PARA O CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME ADEQUADO. PERMANÊNCIA DO SENTENCIADO NO REGIME FECHADO APÓS A PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONCESSÃO DE PRISÃO ALBERGUE, EM CARÁTER EXCEPCIONAL, ATÉ A OCORRÊNCIA DE VAGA NO REGIME SEMIABERTO. 1. A partir do trânsito em julgado da sentença condenatória o sentenciado adquire o direito subjetivo de cumprir a pena nos exatos termos da condenação. 2. Se o regime obtido em progressão foi o semiaberto, a mudança para o mais rigoroso só é admissível nas hipóteses previstas no art. 118, incs. I e II, da Lei 7.210/84. 3. As peculiaridades que se apresentam em cada situação podem justificar a permanência do sentenciado provisoriamente no regime aberto, na modalidade de prisão albergue, até que se dê vaga em estabelecimento adequado ao cumprimento da pena no regime semiaberto. 4. Habeas corpus deferido” (STJ – HC 77.399/TJSP – Rel. Min. Maurício Corrêa – publicado em 19-2-1999. No mesmo sentido: HC 68.121/TJSP – Rel. Min. Aldir Passarinho – publicado em 14-12-1990).

7.1.7. Regressão de regime

7.1.7.1. Introdução

Como mencionado em linhas anteriores, o mérito do condenado é o fator determinante da progressão de regime de cumprimento da pena, que deve vir, sempre, aliado ao elemento temporal.

Obtida a progressão e verificando-se que o mérito do condenado não mais corresponde ao que seria necessário para o prosseguimento da execução no novo regime alcançado, poderá o condenado regredir de regime, passando aos regimes mais severos.

A regressão representa o retorno do condenado ao regime mais severo, observados a ampla defesa e o contraditório. No caso, ao regime semiaberto, se o condenado estava no aberto, ou ao fechado, se, na ocasião, se encontrava no regime intermediário ou semiaberto.

É admitida a regressão por salto (per saltum), pois a lei fala em “transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos”, indicando que o condenado pode, eventualmente, passar do regime aberto para o regime fechado, sem a passagem pelo regime intermediário.

É possível, outrossim, a regressão cautelar, ou sustação provisória do regime, que se insere no poder geral de cautela do juiz da execução, tendo fundamento na existência dos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora.

Sobre a regressão cautelar, no Superior Tribunal de Justiça:

“EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ESPECIAL. FALTA GRAVE. REGRESSÃO CAUTELAR. POSSIBILIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESNECESSIDADE. SEMIABERTO.

I – Verificada a prática de falta grave pelo apenado, consistente no cometimento de novo crime doloso, pode o Juízo da Execução determinar a regressão cautelar de regime prisional, independentemente de já ter sido proferida ou não sentença condenatória (Precedentes).

II – Tratando-se de hipótese em que o apenado se encontrava cumprindo pena no regime aberto, com trabalho regular, e tendo em vista que a falta grave consistiu na prática de delito de menor potencial ofensivo, é razoável a regressão cautelar para o regime semiaberto, sem prejuízo da continuidade do procedimento. Recurso especial parcialmente provido” (STJ – REsp 909331/RS – Rel. Min. Felix Fischer – 5ª T. – DJ, 12-11-2007, p. 283).

“RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME PRISIONAL. INEXIGIBILIDADE DA OITIVA PRÉVIA DO APENADO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PROVIDO.

1 – Esta Corte Superior de Justiça já firmou entendimento no sentido de que, cometida falta grave pelo condenado, é perfeitamente cabível a regressão cautelar do regime prisional promovida pelo Juízo da Execução, sem a oitiva prévia do condenado, que somente é exigida na regressão definitiva. Precedentes.

2 – Recurso especial conhecido e provido” (STJ – REsp 832.826/RJ – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – 5ª T. – DJ, 7-5-2007, p. 363).

7.1.7.2. Causas da regressão

As causas da regressão de regime estão elencadas no art. 118 da LEP, que dispõe:

Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

II – sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).

§ 1º O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.

§ 2  º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido, previamente, o condenado.

7.1.7.2.1. Prática de fato definido como crime doloso

Basta a prática de fato definido como crime doloso para que haja a regressão, sendo desnecessária condenação ou trânsito em julgado de sentença.

7.1.7.2.2. Prática de falta grave

O art. 50 da LEP elenca as faltas graves.

São elas:

I – incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;

II – fugir;

III – possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;

IV – provocar acidente de trabalho;

V – descumprir, no regime aberto, as condições impostas;

VI – inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, da LEP;

VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

Acerca da falta grave, no Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. FALTA GRAVE. REBELIÃO. DURANTE O CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME SEMIABERTO. REGRESSÃO. ORDEM DENEGADA.

1 – Hipótese em que o impetrante sustenta estar sendo submetido a constrangimento ilegal, pois o pleito de progressão de regime por ele formulado teria sido indeferido em razão da hediondez da conduta por ele praticada, qual seja, homicídio.

2 – A impetração que busca, de fato, ver restabelecida a decisão monocrática que havia concedido a progressão para o regime mais brando, sendo que, posteriormente, o paciente participou de motim, tendo sido instaurado procedimento disciplinar, o qual concluiu pelo cometimento de falta grave, implicando em sua regressão para o regime fechado.

3 – A participação em movimento para subverter a ordem ou a disciplina no estabelecimento prisional, de acordo com o disposto no art. 50, I, da Lei 7.210/84, é considerada falta grave, à luz do disposto no inciso I do art. 118 da LEP, o que justifica a regressão de regime prisional.

4 – Não há que ser afastado o óbice à forma progressiva de desconto da pena, uma vez que a manutenção da custódia em regime fechado está fundada na prática de falta grave pelo apenado, o que acarretou a regressão de regime.

5 – Ordem denegada” (STJ – HC 83.703/SP – Rel. Min. Jane Silva – 5ª T. – DJU, 17-9-2007, p. 336).

7.1.7.2.3. Condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime

A regressão ocorrerá também se o condenado sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, quando somada ao restante da pena em execução, tornar incabível o regime.

O regime de cumprimento de pena somente será determinado após a soma das penas. Como já mencionado, não predomina o regime isolado de cada uma delas.

Assim, se o condenado sofrer várias condenações com a imposição das respectivas penas no regime aberto, na fase de execução poderá ser estabelecido regime mais rigoroso como decorrência do somatório das penas, observados os parâmetros temporais do art. 33 do Código Penal.

7.1.7.2.4. Frustrar os fins da execução

Frustrar os fins da execução significa a adoção pelo condenado de postura incompatível com o regime em que se encontra, de modo a revelar inadaptação com o modo de cumprimento da pena.

7.1.7.2.5. Não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta

Nesse caso, deve haver a certeza de que o condenado é solvente, ou seja, que tem condições de pagar a multa que lhe foi imposta cumulativamente com a pena privativa de liberdade. Há quem sustente que, após a edição de Lei n. 9.268, de 1º de abril de 1996, essa situação deixou de existir, uma vez que, pela nova redação do art. 51 do CP, a multa não paga constitui dívida de valor para com a Fazenda Pública.

7.1.8. Autorizações de saída

7.1.8.1. Generalidades

Na Lei de Execução Penal, o termo autorização de saída refere-se à permissão de saída, prevista nos arts. 120 e 121, e à saída temporária, prevista nos arts. 122 a 125.

A permissão de saída e a saída temporária se baseiam na importância das relações do preso com o mundo exterior para o cumprimento dos fins da execução, principalmente no processo de reintegração social.

7.1.8.2. Permissão de saída

Dispõem os arts. 120 e 121 da LEP:

Art. 120. Os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semiaberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos:

I – falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão;

II – necessidade de tratamento médico (parágrafo único do artigo 14).

Parágrafo único. A permissão de saída será concedida pelo diretor do estabelecimento onde se encontra o preso.

Art. 121. A permanência do preso fora do estabelecimento terá duração necessária à finalidade da saída.

A permissão de saída se fundamenta em razões humanitárias, permitindo aos condenados que cumprem pena em regime fechado ou semiaberto e, ainda, aos presos provisórios, a saída do estabelecimento, mediante escolta, em casos especificados na lei, quais sejam, em caso de falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira ou companheiro, ascendente, descendente, irmão ou irmã, ou em caso de necessidade de tratamento médico.

Não há prazo fixado em lei para a duração da saída, devendo o pedido, ouvido o Ministério Público, ser cuidadosamente analisado pelo juiz da execução.

A permissão para tratamento médico somente será concedida se o estabelecimento em que o condenado se encontra não dispuser de condições para o tratamento. Se houver estrutura e aparelhamento adequados ao tratamento necessitado pelo preso, no estabelecimento em que ele se encontra, essa permissão lhe será negada.

7.1.8.3. Saída temporária

7.1.8.3.1. Hipóteses autorizadoras e requisitos

Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semiaberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:

I – visita à família;

II – frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na comarca do Juízo da Execução;

III – participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

Parágrafo único. A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução. (Incluído pela Lei n. 12.258, de 2010)

Saída temporária é a ausência autorizada do estabelecimento prisional, sem vigilância direta, por tempo não superior a 7 (sete) dias, por no máximo 5 (cinco) vezes no ano, em casos expressos pela LEP.

A saída temporária é vulgarmente chamada, na gíria do sistema prisional, de “saidinha”, e não pode ser confundida com indulto, que é forma de perdão, de clemência soberana, concedida pelo Presidente da República, através de decreto, nos termos do art. 84, XII, da Constituição Federal.

No indulto, o preso deixa o sistema prisional e não volta mais, pois recebeu perdão. Na saída temporária, o preso se ausenta do sistema prisional, transitoriamente, e volta ao cabo do prazo determinado. Caso não retorne, será considerado foragido, perdendo o mérito para futuros benefícios.

A visita à família, na praxe do direito penitenciário, tem-se verificado em datas comemorativas, tais como Natal, Páscoa, Dia das Mães, Dia dos Pais etc.

O termo família compreende não apenas os ascendentes, descendentes e cônjuge, estritamente considerados, como também outras pessoas com as quais mantenha o preso relações de afeto.

A frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução, também visa propiciar o aculturamento do preso, contribuindo para sua formação profissional e intelectual, necessária para o processo de ressocialização e para a vida fora do cárcere. Excepcionalmente, se tem concedido autorização para a frequência em cursos fora da Comarca do Juízo da Execução.

Já a concessão de saída temporária para a participação em atividades que concorram para o retorno do preso ao convívio social, deve ser analisada cuidadosamente pelo Juízo da Execução, ouvido o Ministério Público, a fim de que tal benefício não se torne uma espécie de férias fora do cárcere, sem qualquer vinculação com o caráter ressocializatório idealizado pelo legislador.

A saída temporária será autorizada sem vigilância direta, devendo o preso satisfazer os seguintes requisitos do art. 123 da LEP:

Art. 123. A autorização será concedida por ato motivado do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária, e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:

I – comportamento adequado;

II – cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente;

III – compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

Portanto, os requisitos para a autorização de saída temporária se dividem em:

a) Requisito subjetivo: comprovação de comportamento adequado, através de atestado fornecido, em regra, pela direção do estabelecimento prisional.

b) Requisito objetivo: cumprimento mínimo de um sexto da pena, caso o condenado seja primário, e um quarto da pena, caso ele seja reincidente.

Ademais, a Lei n. 12.258/2010 acrescentou três parágrafos ao art. 124 da LEP, estabelecendo que, ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as seguintes condições, entre outras, que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado:

I – fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício;

II – recolhimento à residência visitada, no período noturno;

III – proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres.

Ademais, quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes.

Nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de 45 dias de intervalo entre uma e outra.

Além disso, o art. 146-B da LEP, acrescentado pela Lei n. 12.258/2010, estabeleceu que, em caso de autorização de saída temporária, o juiz poderá definir a fiscalização por meio de monitoração eletrônica.

7.1.8.3.2. Competência

A concessão da saída temporária é de competência do juízo da execução, ouvidos previamente o Ministério Público e o representante da administração penitenciária, que pode ser o diretor do estabelecimento onde o preso se encontre recolhido.

7.1.8.3.3. Prazo

Art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.

(...)

Preenchidos os requisitos legais, a saída temporária será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, e poderá ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano, sempre obedecendo-se ao prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra.

O preso poderá obter até 5 (cinco) autorizações de saída temporária a cada ano e nenhuma delas poderá ultrapassar o limite de 7 (sete) dias.

Apenas no caso de frequência de curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, é que o tempo de saída temporária poderá ser prorrogado pelo necessário ao cumprimento das atividades discentes, tudo mediante circunstanciada comprovação.

7.1.8.3.4. Revogação do benefício

O benefício da saída temporária será revogado se o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso. É o que diz o art. 125 da LEP:

Art. 125. O benefício será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso.

Parágrafo único. (...)

A prática de fato definido como crime doloso ou de falta grave impõe, ainda, além da revogação da saída temporária, a regressão de regime prisional.

Em regra, é suficiente a prática de crime doloso para que se revogue o benefício de saída temporária. Com relação à prática de falta grave, a revogação dependerá de eventual punição, sendo suficiente, para tanto, a regressão cautelar de regime prisional.

Outrossim, a revogação da saída temporária também ocorrerá se o preso não obedecer às condições impostas na autorização ou demonstrar baixo grau de aproveitamento do curso.

7.1.8.3.5. Recuperação do direito

A recuperação do direito a saída temporária vem tratada no parágrafo único do art. 125 da LEP, que diz:

Art. 125. (...)

Parágrafo único. A recuperação do direito à saída temporária dependerá da absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.

Portanto, a recuperação da saída temporária dependerá da absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.

7.1.9. Remição

7.1.9.1. Noções gerais

A remição, termo que significa reparar, compensar, ressarcir, é um direito do condenado, que pode reduzir, pelo trabalho no interior do sistema prisional, ou pelo estudo, o tempo de duração da pena privativa de liberdade cumprida em regime fechado ou semiaberto.

A remição vem prevista no art. 126 da LEP, com redação dada pela Lei n. 12.433/2011, que dispõe:

Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.

§ 1º A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de:

I – 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;

II – 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.

§ 2º As atividades de estudo a que se refere o § 1º deste artigo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados.

§ 3º Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem.

§ 4º O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição.

§ 5º O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação.

§ 6º O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1º deste artigo.

§ 7º O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar.

§ 8º A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa.

Será computado o tempo remido para a concessão do livramento condicional e do indulto, nos termos do que dispõe o art. 128 da LEP.

Somente tem direito à remição o preso que cumpre pena em regimes fechado e semiaberto.

Sentenciado em gozo de regime aberto não faz jus a remição. Neste sentido:

“Habeas corpus. Execução penal. Remição. Regime aberto. O condenado a cumprir pena em regime aberto não está contemplado no art. 126 da Lei de Execução Penal, que se destina aos apenados nos regimes fechado e semiaberto. Habeas corpus indeferido” (STF – HC 77.496/TJRS – Rel. Min. Nelson Jobim – publicado em 19-2-1999).

O trabalho prestado deverá ser comprovado por atestado expedido pela direção do estabelecimento prisional, documento que será apresentado ao juízo da execução instruindo o pedido de remição. Após oitiva do Ministério Público, o juiz da execução declarará remidos os dias pelo trabalho, através de decisão.

“Penal. Pena. Remição. Inocorrência de prova. I – Não demonstração do trabalho exercido de forma concreta e específica, com a carga horária. Impossibilidade de a remição ser deferida tal como pretendida. II – Habeas corpus indeferido” (STF – HC 68.312/TJSP – Rel. Min. Carlos Velloso – publicado em 1º-3-1991).

7.1.9.2. Remição pelo estudo

Antigamente, a remição da pena pelo estudo, embora não admitida em lei, vinha sendo admitida pela jurisprudência (RT, 798/688 e 803/609). Isso em razão dos benefícios trazidos pelo estudo ao processo de recuperação e ressocialização do condenado.

Inclusive, a Súmula 341 do Superior Tribunal de Justiça já estabelecia: “A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto”.

Ademais, o art. 83, § 4º, da LEP, com a redação dada pela Lei n. 12.245, de 24 de maio de 2010, estabelece que os estabelecimentos penais deverão contar com salas de aulas destinadas a cursos do ensino básico e profissionalizante.

Atualmente, a remição pelo estudo foi expressamente admitida pela Lei n. 12.433/2011, que alterou os arts. 126 a 129 da Lei de Execução Penal.

7.1.9.3. Estabelecimento que não dispõe de condições para o trabalho

O trabalho é um direito do preso e não uma obrigação do Estado, de forma que é condenável a prática de se conceder remição ao preso que não trabalhou, alegando ausência de condições para o trabalho no estabelecimento prisional.

7.1.9.4. Perda dos dias remidos

A regra do art. 127 da LEP assegura que o condenado que for punido por falta grave perderá até 1/3 (um terço) do tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar.

No art. 50 da LEP encontra-se o rol das faltas graves para o preso que cumpre pena privativa de liberdade.

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. REMIÇÃO. FALTA GRAVE. PERDA DO DIREITO AO TEMPO REMIDO. LEI 7.210/84, ARTS. 50 E 127. I – Perde o direito ao tempo remido o condenado que cometer falta grave, conforme previsto no art. 50 da LEP. Lei 7.210/84, arts. 50 e 127. II – HC indeferido” (STF – HC/TJS – Rel. Min. Carlos Velloso – publicado em 9-4-1999).

Remição. Revogação pelo cometimento de falta grave. Alegado direito adquirido e coisa julgada. Inocorrência.

“RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO PELO TRABALHO DO PRESO. PRÁTICA DE FALTA GRAVE NO CURSO DA EXECUÇÃO DA PENA. PERDA DOS DIAS REMIDOS. LEGALIDADE. LEP, ART. 127. O cometimento de falta grave pelo sentenciado no curso da execução da pena impõe, por força do art. 127 da Lei 7.210/84, a revogação integral dos dias remidos pelo trabalho, não havendo que se cogitar em ofensa a direito adquirido ou a coisa julgada, mesmo porque a decisão que concede a remição não faz coisa julgada material. Precedentes da Corte e do STF. Recurso conhecido e provido” (STJ – REsp 259.282/TJSP (2000/0048557-8) – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – j. em 10-10-2000 – publicado em 20-11-2000 – p. 309. No mesmo sentido: Rec. Ord. em HC 8.460/TJSP (1999/0020126-4) – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – publicado em 6-9-1999).

“RHC. REMIÇÃO. FALTA GRAVE. 1. A Lei 7.210/84, art. 127, expressamente dispõe que o condenado, punido por falta grave, perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar. 2. RHC improvido” (STJ – Rec. Ord. em HC 8.467/TJSP (1999/0020335-6) – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – publicado em 30-8-1999).

7.1.10. Suspensão condicional da pena – sursis

7.1.10.1. Noções gerais

A suspensão condicional da pena é também conhecida nos meios jurídicos pelo nome de sursis, que significa suspensão, permitindo que o condenado não se sujeite à execução de pena privativa de liberdade de pequena duração.

Segundo as disposições do Código Penal, nos arts. 77 a 82, o juiz, ao condenar o réu, pode suspender a execução da pena privativa de liberdade, de 2 a 4 anos.

Essa pena privativa de liberdade não pode ser superior a 2 anos.

O réu é notificado pessoalmente a comparecer à audiência de advertência, também chamada de admonitória, onde o juiz lerá a sentença, advertindo-o das consequências da nova infração penal e da transgressão das obrigações impostas.

O réu, então, não inicia o cumprimento de pena, ficando em liberdade condicional por um período chamado de prova, durante o qual ficará em observação.

7.1.10.2. Conceito

A suspensão condicional da pena, ou sursis, é uma medida jurisdicional que determina o sobrestamento da pena, preenchidos que sejam certos pressupostos legais e mediante determinadas condições impostas pelo juiz.

7.1.10.3. Sistemas

Existem dois sistemas a respeito do sursis:

a) sistema anglo-americano, onde o juiz suspende a ação penal e o período de prova é cumprido sem que haja sentença condenatória, que não é proferida, devendo o agente ser fiscalizado por funcionários da Justiça, que têm a incumbência de realizar o seu reajustamento social;

b) sistema belga-francês, adotado pelo Brasil, no qual o juiz condena o réu, determinando a suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade.

7.1.10.4. Formas

O sursis apresenta quatro formas:

a) suspensão simples, prevista no art. 78, § 1º, do Código Penal, em que o condenado, no primeiro ano do período de prova, deverá prestar serviços à comunidade, ou submeter-se à limitação de fim de semana;

b) suspensão especial, prevista no art. 78, § 2º, do Código Penal, em que o condenado, se houver reparado o dano e as circunstâncias judiciais do art. 59 lhe forem favoráveis, poderá ter substituídas a prestação de serviços à comunidade e a limitação de fim de semana por outras circunstâncias enumeradas por lei;

c) suspensão etária, ou “sursis” etário, prevista no art. 77, § 2º, do Código Penal, em que o condenado é maior de 70 anos à data da sentença concessiva. O sursis, nesse caso, pode ser concedido desde que a pena privativa de liberdade não seja superior a 4 anos, sendo o período de prova de 4 a 6 anos;

d) suspensão humanitária, ou “sursis” humanitário, prevista no art. 77, § 2º, in fine, do Código Penal, em que as razões de saúde do condenado justificam a suspensão. O sursis, também nesse caso, pode ser concedido desde que a pena privativa de liberdade não seja superior a 4 anos, sendo o período de prova de 4 a 6 anos.

7.1.10.5. Requisitos

Existem dois tipos de requisitos do sursis:

a) requisitos de natureza objetiva, que dizem respeito à qualidade e quantidade da pena:

– quanto à qualidade da pena, somente a pena privativa de liberdade admite a suspensão;

– quanto à quantidade da pena, esta não pode ser superior a 2 anos, ainda que resulte do concurso de crimes;

b) requisitos de natureza subjetiva, que dizem respeito aos antecedentes judiciais do condenado e às circunstâncias judiciais do fato:

– com relação aos antecedentes judiciais do condenado, é necessário que não seja reincidente em crime doloso;

– com relação às circunstâncias judiciais, é necessário que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias do crime autorizem a concessão do sursis.

Outrossim, para que se conceda o sursis ao condenado, não pode ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

7.1.10.6. Período de prova

Período de prova é o nome que se dá ao lapso de tempo fixado pelo juiz durante o qual fica suspensa a execução da pena.

Esse período de prova é de 2 a 4 anos.

Se o condenado for maior de 70 anos de idade, ou razões de saúde justificarem a suspensão, o período de prova poderá variar de 4 a 6 anos. Nesse caso, a pena suspensa não poderá ser superior a 4 anos. São os chamados sursis etário e humanitário.

Tratando-se de contravenção penal, o período de prova será de 1 a 3 anos, de acordo com o art. 11 da Lei das Contravenções Penais.

7.1.10.7. Condições

Durante o período de prova, o condenado deverá cumprir determinadas condições. Se não as obedecer, terá o sursis revogado e deverá cumprir a pena privativa de liberdade a que foi condenado.

Essas condições podem ser de duas espécies:

a) condições legais, impostas pela lei, conforme previsão do art. 78, § 1º, do Código Penal;

b) condições judiciais, impostas pelo juiz na sentença, de acordo com o disposto no art. 79 do Código Penal.

Essas condições serão diversas conforme a espécie de sursis.

Se o sursis for simples, deverá o condenado, no primeiro ano do período de prova, prestar serviços à comunidade ou submeter-se a limitação de fim de semana.

Se o sursis for especial, a prestação de serviços à comunidade e a limitação de fim de semana serão substituídas por:

– proibição de frequentar determinados lugares;

– proibição de ausentar-se o condenado da comarca onde reside, sem autorização judicial;

– comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

7.1.10.8. Revogação do sursis

Se o condenado, durante o período de prova, não cumpre as condições estabelecidas, o sursis é revogado, tendo ele de cumprir integralmente a pena que lhe foi imposta. As causas de revogação são também chamadas de condições legais indiretas.

Existem duas espécies de causas de revogação:

a) causas de revogação obrigatória, previstas no art. 81, I a III, do Código Penal;

b) causas de revogação facultativa, previstas no art. 81, § 1º, do Código Penal.

7.1.10.8.1. Cassação do sursis

Há duas hipóteses legais em que pode ocorrer a chamada cassação do sursis.

A primeira delas vem prevista no art. 161 da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84), ocorrendo quando o réu, intimado pessoalmente ou por edital com prazo de 20 dias, não comparecer à audiência admonitória. Nesse caso, a suspensão ficará sem efeito e será executada imediatamente a pena.

A segunda hipótese de cassação do sursis vem prevista no art. 706 do Código de Processo Penal, ocorrendo quando, em virtude de recurso, for aumentada a pena, de modo que exclua a concessão do benefício.

7.1.10.8.2. Restabelecimento do sursis

O restabelecimento do sursis não é previsto por lei, quando tornado sem efeito pelo não comparecimento do réu à audiência admonitória. Entretanto, uma vez que a lei prevê expressamente a possibilidade de o condenado justificar sua ausência, e no intuito de evitar que ele não receba o benefício a que faz jus, tem a jurisprudência entendido que o juiz poderá, nessa hipótese, restabelecer o sursis.

7.1.10.9. Prorrogação do sursis

Ocorre a prorrogação do sursis quando o condenado pratica outra infração penal durante o período de prova.

A prorrogação se dá em consequência da prática de nova infração penal, pois que somente a condenação com trânsito em julgado é causa de revogação.

Assim, se o condenado pratica infração penal durante o período de prova, o prazo da suspensão fica prorrogado até o julgamento definitivo.

A prorrogação se dá em face de novo processo, e não em face de mera prática, em tese, de infração penal ou pela instauração de inquérito policial.

7.1.10.10. Execução do sursis

A individualização das condições previstas no art. 158, § 1º, da LEP (condições adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado), não impede que o juiz, a qualquer tempo, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante proposta do Conselho Penitenciário, as modifique, bem como as regras estabelecidas na sentença, ouvido o condenado (art. 158, § 2º, da LEP).

E se o juiz sentenciante (do processo de conhecimento), apenas aplicar o sursis, sem, no entanto, fixar as condições a que o condenado fica sujeito? Nesse caso, poderia o juiz da execução fixar as condições da suspensão?

Duas posições se firmaram acerca da questão. A primeira sustenta ser incabível que as condições sejam fixadas pelo juízo de execução, sob pena de violação do princípio que impede a reformatio in pejus. A segunda sustenta que o juiz da execução pode fixar as condições não impostas pelo juiz de conhecimento, nos termos do art. 158, § 2º, da LEP, uma vez que trânsito em julgado da sentença condenatória somente atinge a concessão ou não do benefício, e não suas condições.

Concedido o sursis, transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz sentenciante (do processo de conhecimento) designará audiência admonitória, onde lerá ao condenado a sentença, advertindo-o das consequências de nova infração penal e do descumprimento das condições impostas.

Há, entretanto, duas exceções:

a) hipótese do art. 159, § 2º, da LEP – o Tribunal, ao conceder a suspensão condicional da pena em grau de recurso, poderá conferir ao juízo da execução a incumbência de estabelecer as condições do benefício e realizar a audiência admonitória;

b) hipótese do benefício ser concedido pelo próprio juiz da execução.

7.1.10.11. Sursis sem efeito ou ineficaz

O sursis sem efeito ou ineficaz é previsto no art. 161 da LEP, que dispõe se o réu, intimado pessoalmente ou por edital com prazo de 20 (vinte) dias, não comparecer injustificadamente à audiência admonitória, a suspensão ficará sem efeito e será executada imediatamente a pena privativa de liberdade.

7.1.10.12. Crime hediondo

No que tange a concessão do sursis na hipótese de condenação por prática de crime hediondo ou a este equiparado, temos duas posições:

A primeira diz que o instituto do sursis é incompatível com os ilícitos elencados da lei dos crimes hediondos, ou a este equiparado, não podendo ser concedido neste caso.

A segunda diz que não há na Lei n. 8.072/90 qualquer vedação expressa quanto à concessão de sursis, portanto, não se pode admitir uma interpretação ampliativa em prejuízo do réu podendo ser concedido neste caso.

7.1.11. Livramento condicional

7.1.11.1. Requisitos

A concessão do livramento condicional está subordinada ao cumprimento de requisitos de ordem objetiva e subjetiva.

a) Requisitos de ordem objetiva:

– o primeiro requisito de ordem objetiva diz respeito à qualidade e quantidade da pena. A pena tem de ser privativa de liberdade e aplicada por período igual ou superior a 2 anos. Esse requisito encontra-se no art. 83, caput, do Código Penal;

– o segundo requisito de ordem objetiva é ter o condenado cumprido mais de um terço da pena, se não for reincidente em crime doloso. Esse requisito encontra-se no art. 83, I, do Código Penal;

– o terceiro requisito de ordem objetiva é ter o condenado cumprido mais de metade da pena, se for reincidente. Esse requisito encontra-se no art. 83, II, do Código Penal;

– o quarto requisito de ordem objetiva é ter o condenado cumprido mais de dois terços da pena, se não for reincidente específico, em caso de crimes hediondos elencados no art. 1º da Lei n. 8.072/90, além da prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo. Esse requisito encontra-se no art. 83, V, do Código Penal;

– o quinto requisito de ordem objetiva é ter o condenado reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração. Esse requisito encontra-se no art. 83, IV, do Código Penal.

b) Requisitos de ordem subjetiva:

– o primeiro requisito de ordem subjetiva é ter o sentenciado bons antecedentes, o que significa não ser ele criminoso habitual, não ter sofrido outras condenações, não ter-se envolvido em outros inquéritos policiais etc. Esse requisito encontra-se no art. 83, I, segunda parte, do Código Penal;

– o segundo requisito de ordem subjetiva é comprovar o sentenciado comportamento satisfatório durante a execução da pena. Esse comportamento deve ser aferido através de atos positivos do sentenciado, não bastando a simples abstenção de faltas disciplinares. Não tem bom comportamento o sentenciado que já empreendeu fuga, que burlou a vigilância e afastou-se do presídio, que se envolveu com tóxicos etc. Esse requisito encontra-se no art. 83, III, do Código Penal. Não obstante, dispõe a Súmula 441 do STJ: “A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional”;

– o terceiro requisito de ordem subjetiva é ter o sentenciado bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído. Esse requisito também se encontra no art. 83, III, do Código Penal;

– o quarto requisito de ordem subjetiva é comprovar o sentenciado aptidão para prover a própria subsistência, mediante trabalho honesto. A prática tem indicado que a promessa de emprego já preenche esse requisito, que se encontra no art. 83, III, do Código Penal;

– o quinto requisito de ordem subjetiva é a constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir. Esse requisito é exigido apenas para condenados por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, e encontra-se no art. 83, parágrafo único, do Código Penal.

7.1.11.2. Concessão

Uma vez preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos, o livramento condicional é concedido mediante requerimento do sentenciado, de seu cônjuge ou de parente em linha reta, ou por proposta do diretor do estabelecimento penal, ou por iniciativa do Conselho Penitenciário, conforme estabelece o art. 712 do Código de Processo Penal.

Ao pedido serão anexados o cálculo do tempo já cumprido e o atestado de antecedentes carcerários.

Em seguida, o pedido é submetido à apreciação do Conselho Penitenciário, que dará parecer a respeito da admissibilidade, conveniência e oportunidade do benefício, ouvindo-se, em seguida, o diretor do estabelecimento penitenciário (arts. 713 e 714 do CPP).

Também será o pedido submetido à apreciação do promotor de justiça, que se manifestará por meio de parecer (art. 716, § 2º, do CPP).

Concedido o benefício e expedida a carta de livramento, com cópia integral da sentença em duas vias (remetendo-se uma à autoridade administrativa incumbida da execução e outra ao Conselho Penitenciário), realiza-se uma cerimônia solene, sendo entregue ao liberado caderneta ou salvo-conduto (arts. 136, 137 e 138 da Lei de Execução Penal).

7.1.11.3. Condições

No momento da concessão do livramento condicional, o juiz da execução deve especificar as condições a que fica subordinado o benefício.

Existem dois tipos de condições:

a) Condições legais – obrigatórias, que, não cumpridas, podem ensejar a revogação do livramento. São elas:

– não ser o beneficiário do livramento condenado, por sentença irrecorrível, a pena privativa de liberdade por crime cometido durante a vigência do benefício (art. 86, I, do CP);

– não ser o beneficiário do livramento condenado, por sentença irrecorrível, à pena privativa de liberdade por crime cometido anteriormente ao que ensejou o livramento (art. 86, II, do CP);

– obter o beneficiário do livramento ocupação lícita, dentro de prazo razoável, se for apto ao trabalho (art. 132, § 1º, a, da Lei de Execução Penal);

– comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação (art. 132, § 1º, b, da Lei de Execução Penal);

– não mudar do território da comarca do Juízo da Execução sem prévia autorização deste (art. 132, § 1º, c, da Lei de Execução Penal).

b) Condições judiciais – facultativas, que podem ser impostas ao liberado, a critério do juiz, e que podem ser modificadas no transcorrer da execução. São elas:

– não ser o beneficiário do livramento condenado, por sentença irrecorrível, por crime ou contravenção penal, a pena que não seja privativa de liberdade (art. 87 do CP);

– não mudar o beneficiário de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida de observação cautelar e de proteção (art. 132, § 2º, a, da Lei de Execução Penal);

– recolher-se o beneficiário à habitação em hora fixada (art. 132, § 2º, b, da Lei de Execução Penal);

– não frequentar o beneficiário determinados lugares (art. 132, § 2º, c, da Lei de Execução Penal).

7.1.11.4. Revogação

Existem causas de revogação obrigatória e facultativa do livramento condicional:

a) Causas de revogação obrigatória:

– a condenação a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível por crime cometido durante a vigência do benefício. Nesse caso, não se desconta da pena o tempo em que esteve solto o condenado (art. 142 da Lei de Execução Penal);

– a condenação a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível por crime anterior ao benefício. Nesse caso, computar-se-á como tempo de cumprimento da pena o período de prova (art. 141 da Lei de Execução Penal).

No caso de crime cometido anteriormente à concessão do livramento, a pena imposta será somada à anterior e poderá subsistir o benefício se, feita a unificação, resultar que o beneficiado preenche o pressuposto temporal do livramento.

b) Causas de revogação facultativa:

– quando o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença;

– quando o liberado for condenado, irrecorrivelmente, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.

7.1.11.5. Restauração do livramento

Embora o art. 88 do Código Penal disponha que, uma vez revogado, não poderá o livramento ser novamente concedido, deve esse dispositivo harmonizar-se com o disposto no art. 141 da Lei de Execução Penal.

Assim, se o liberado for condenado pela prática de crime anterior à concessão do livramento, será computado como tempo de cumprimento de pena o período de prova, podendo as duas penas ser unificadas para a concessão de outro livramento, preenchido o pressuposto temporal.

7.1.11.6. Prorrogação do livramento

O prazo do livramento condicional será prorrogado enquanto não transitar em julgado a sentença no processo a que responde o condenado por crime cometido durante a vigência do benefício. A regra vem estampada no art. 89 do Código Penal.

7.1.11.7. Extinção do livramento

Se o livramento não for revogado até o término do prazo total da pena, considera-se extinta a pena privativa de liberdade, conforme o disposto no art. 90 do Código Penal.

Segundo o art. 146 da Lei de Execução Penal, a extinção é declarada pelo juiz, de ofício, a requerimento do interessado, do Ministério Público ou mediante representação do Conselho Penitenciário.

Se tiverem presentes os requisitos legais dos arts. 83 e s. do Código Penal, o condenado terá direito de cumprir o restante de sua pena sob livramento.

O Ministério Público e a Defesa deverão ser ouvidos previamente à analise do pedido, sendo que a Defesa só deverá ser ouvida se não tiver sido a autora do pedido, ou, quando se evidenciar justificada necessidade de sua oitiva em razão da juntada de novos documentos, por exemplo.

7.1.11.8. Juízo da execução

O juízo da execução é competente para a apreciação do pedido de livramento condicional, nos termos do art. 66, III, e, da LEP. E não se admite que seja apreciado diretamente pelo tribunal, sob pena de violação do princípio do duplo grau de jurisdição.

Depois que as penas forem unificadas, de acordo com o art. 75, § 1º, do Código Penal em trinta anos, servirá como base para a concessão de livramento condicional e outros benefícios prisionais.

A concessão do livramento condicional não é proibida quando se tratar de condenação pela prática de crimes hediondos ou assemelhados, com exceção à hipótese de reincidência hedionda específica, que decorre do disposto no § 5º, última parte, do art. 83 do Código Penal.

7.2. Penas restritivas de direitos

7.2.1. Introdução

As penas restritivas de direitos já existiam em nosso ordenamento jurídico, tendo seu rol sido alargado com a Lei n. 9.714/98, que alterou o art. 43 do Código Penal, sendo nele incluídas novas espécies de sanções alternativas.

Estas espécies de pena têm um caráter de abrandamento do rigor da punição do Estado, sendo restringido outro direito que não o de liberdade.

7.2.2. Espécies

São cinco as espécies de penas restritivas de direitos:

a) prestação pecuniária;

b) perda de bens ou valores;

c) prestação de serviços à comunidade;

d) interdição temporária de direitos;

e) limitação de fim de semana.

7.2.2.1. Prestação pecuniária

Esta espécie de pena restritiva de direitos vem prevista no art. 43, I, do CP, devendo o sentenciado pagar, em dinheiro, à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, quantia não inferior a um salário-mínimo, nem superior a 360 salários mínimos, a ser fixada pelo juiz.

O sentenciado será intimado para que realize o pagamento em dez dias, mas nada impede que este valor seja parcelado, assim como a pena de multa.

Depois de pago o valor integral, considera-se extinta a punibilidade.

Se o pagamento não for realizado, a pena deverá ser convertida em privativa de liberdade, de acordo com o art. 44, § 4º, do CP.

Contudo, se a prestação pecuniária decorrer de transação penal, nos termos da Lei n. 9.099/99, ao invés de autorizar a conversão em pena privativa de liberdade, seguirá a execução o rito previsto no art. 164 da LEP.

A prestação pecuniária vincula-se ao eventual prejuízo sofrido pela vítima em decorrência do crime.

Em razão disso, a quantia paga a este título poderá ser deduzida de eventual condenação em ação de reparação civil, no caso dos beneficiários serem os mesmos.

7.2.2.1.1. Prestação de outra natureza

Esta espécie de pena restritiva de direitos vem prevista no art. 45, § 2º, do CP, que preceitua que a prestação pecuniária poderá consistir em prestação de outra natureza, o que possibilita ao juiz sentenciante impor uma prestação que não seja de cunho pecuniário.

Entretanto, essa prestação de outra natureza está condicionada à concordância do beneficiário, que poderá ser a vítima, seus dependentes ou entidade pública ou privada com destinação social.

Na prática, costumam os juízes fixar as conhecidas “cestas básicas”, a ser entregues em entidades assistenciais.

Nesse sentido, a Lei n. 11.340/2006 – Lei de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, veda expressamente, no art. 17, a aplicação de cestas básicas como pena restritiva de direitos ao sujeito ativo de crimes que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher.

7.2.2.2. Perda de bens ou valores

Esta espécie de pena restritiva de direitos vem prevista no art. 45, § 3º, do CP, e ocorrerá em favor do Fundo Penitenciário Nacional, sendo que seu valor terá como teto o montante do prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente ou por terceiro, em virtude do crime, posto que será aplicado o valor que for maior.

Quanto à forma de execução, o procedimento seguirá o disposto no art. 164 da LEP.

Por ter natureza de prestação pecuniária, serão utilizadas as mesmas regras para eventual conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade.

7.2.2.3. Prestação de serviços à comunidade

Esta espécie de pena restritiva de direitos, prevista nos arts. 46, § 1º, do CP e 149 da LEP, consiste na atribuição, ao condenado, de tarefas gratuitas à comunidade ou a entidades públicas (hospitais, escolas, orfanatos etc.).

Após a condenação, convertida a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, caberá ao juiz da execução, nos termos do disposto no art. 149 da LEP:

a) designar a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou convencionado, junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com as suas aptidões;

b) determinar a intimação do condenado, cientificando-o da entidade, dias e horário em que deverá cumprir a pena;

c) alterar a forma de execução, a fim de ajustá-la às modificações ocorridas na jornada de trabalho.

Em relação à jornada de trabalho, a prestação de serviços à comunidade deve ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, devendo as tarefas ser atribuídas conforme as aptidões do condenado.

A execução dessa pena restritiva de direitos considerar-se-á iniciada a partir da data do primeiro comparecimento, devendo a entidade beneficiada encaminhar, mensalmente, ao juízo da execução, relatório sobre as atividades do condenado, bem como, a qualquer tempo, comunicar eventual ausência ou falta disciplinar.

7.2.2.4. Interdição temporária de direitos

Esta espécie de pena restritiva de direitos, prevista nos arts. 47 do CP e 154 da LEP, como o próprio nome indica, implica na vedação de exercício de determinados direitos do condenado, podendo consistir em:

a) proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;

b) proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;

c) suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo;

d) proibição de frequentar determinados lugares.

Deve haver relação entre o delito praticado e o direito restringido.

No caso da aplicação da interdição na modalidade de proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, deverá o juiz comunicá-la à autoridade competente, para que esta, dentro de 24 horas contadas do recebimento do ofício, baixe ato, a partir do qual a execução terá seu início, conforme preceitua o art. 154, § 1º, da LEP.

7.2.2.5. Limitação de fim de semana

A limitação de fim de semana vem prevista nos arts. 48 do CP e 151, 152 e 153 da LEP, e consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.

No período em que permanecer limitado, podem ser ministrados ao condenado cursos e palestras, ou atribuídas atividades educativas.

Para fins de início do cômputo da pena se levará em conta a data do primeiro comparecimento, sendo que para o controle da execução da pena, o estabelecimento designado encaminhará, mensalmente, ao juízo da execução relatório versando sobre as atividades do condenado, bem como a qualquer tempo, a entidade deverá comunicar eventual ausência ou falta disciplinar.

7.2.2.6. Cabimento

As penas restritivas de direitos, quando preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, substituem a pena restritiva de liberdade. Embora substitutivas, elas são autônomas, não podendo ser aplicadas cumulativamente com a pena restritiva de liberdade.

Os requisitos de cabimento são:

• pena privativa de liberdade aplicada não superior a quatro anos (se o crime for culposo, caberá em qualquer que seja a pena aplicada);

• crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa;

• réu não reincidente em crime doloso (nesse caso, excepciona a lei – é possível a substituição se a medida for socialmente relevante, mas é impossível se o réu for reincidente específico);

• circunstâncias judiciais favoráveis – art. 59 do CP – culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que a substituição seja suficiente.

7.3. Pena de multa

7.3.1. Conceito

A pena de multa consiste, nos termos do art. 49 do Código Penal, no pagamento ao Fundo Penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa, sendo, no mínimo, de 10 e, no máximo, de 360 dias-multa.

O valor do dia-multa é fixado por ocasião da condenação, não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 vezes esse salário.

Assim, a pena de multa mínima aplicada a um indivíduo será de 1/3 do salário-mínimo, e a pena máxima será de 1.800 salários-mínimos, vigentes à data do fato.

7.3.2. Cominação e aplicação

A pena de multa pode ser aplicada como:

a) sanção principal, quando cominada abstratamente ao delito, como única pena;

b) sanção alternativa, quando cominada conjuntamente com a pena privativa de liberdade, deixando ao julgador a possibilidade de aplicar uma ou outra;

c) sanção cumulativa, quando cominada conjuntamente com a pena privativa de liberdade, devendo o julgador aplicar as duas juntas.

Em casos excepcionais, o juiz pode impor a pena de multa como pena substitutiva, quando a pena privativa de liberdade (detenção ou reclusão) for igual ou inferior a um ano (art. 44, § 2º, do CP) e o sentenciado preencher os demais requisitos da lei.

O juiz deverá atender, na fixação da pena de multa, principalmente, à situação econômica do réu, podendo ser aumentada, nos termos do art. 60, § 1º, do Código Penal, até o triplo (1.800 salários mínimos x 3 = 5.400 salários mínimos) se for considerada ineficaz, embora aplicada no máximo.

7.3.3. Pagamento da multa

A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias, depois do trânsito em julgado da sentença condenatória. Em regra, transitada em julgado a condenação, o juiz deve mandar proceder ao cálculo da multa. Em seguida, mandará notificar o réu para o pagamento.

A Lei n. 9.268/96 deu nova redação ao art. 51 do Código Penal e ao art. 182 da Lei de Execução Penal.

Assim, a multa aplicada em sentença condenatória transitada em julgado perde o caráter de sanção penal, transformando-se em mera dívida de valor.

Excepcionalmente, o pagamento da multa pode ser feito pelo condenado em parcelas mensais, admitindo-se também o desconto em vencimento ou salário.

A multa é recolhida mediante guia ao Fundo Penitenciário Nacional. No Estado de São Paulo, a multa é recolhida ao Fundo Penitenciário Estadual (FUNPESP), criado pela Lei Estadual n. 9.171/95.

7.3.4. Execução da pena de multa

O art. 164 da LEP afirma que “extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de 10 (dez) dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora”.

A execução da multa somente ocorrerá se não for paga pelo condenado no prazo de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a condenação.

Nesse caso, será extraída a respectiva certidão e encaminhada ao Ministério Público.

Assim, num primeiro momento, foi conferida ao Ministério Público a legitimidade ativa para execução da pena de multa.

Ocorre que a Lei n. 9.268/96 alterou o art. 51 do CP, dispondo que “transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”.

Foi então que surgiu a discussão acerca da legitimidade ativa e do foro competente para a execução da pena de multa, havendo na doutrina e na jurisprudência, basicamente, três correntes:

a) A primeira corrente sustenta que o Ministério Público continua tendo legitimidade ativa para execução da pena de multa, que não perdeu sua natureza de sanção, embora receba tratamento de débito fiscal. Nesse caso, a execução seria processada perante o juízo da execução penal.

b) A segunda corrente sustenta que a legitimidade ativa para execução da pena de multa passou a ser da Fazenda Pública, uma vez que a multa não paga foi transformada em dívida ativa. Nesse caso, a execução seria processada perante o juízo da execução fiscal.

c) A terceira corrente sustenta que a multa não paga tem característica de crédito fiscal, com titularidade para execução da Fazenda Nacional, uma vez que se trata de crédito destinado ao Fundo Penitenciário Nacional. Nesse caso, a competência seria da Justiça Federal.

Cremos que a segunda corrente seja a mais correta, à luz da nova sistemática instituída pela Lei n. 9.268/96, conforme diversos precedentes jurisprudenciais, a ver:

“PROCESSUAL CIVIL – PROCESSUAL PENAL – EXECUÇÃO DE PENA DE MULTA IMPOSTA EM PROCESSO CRIMINAL – COBRANÇA – LEGITIMIDADE DA FAZENDA PÚBLICA – ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO – INSCRIÇÃO DA MULTA NA DÍVIDA ATIVA DA FAZENDA – NECESSIDADE – CÓDIGO PENAL, ART. 51 – LEI 9.268, DE 1996 – PRECEDENTES.

– Após o advento da Lei 9.268, de 1996, a legitimidade para propor a execução da pena de multa, imposta em processo criminal, é da Fazenda Pública e não do Ministério Público.

– Sendo a multa imposta em sentença penal condenatória considerada dívida de valor, impõe-se a sua inscrição em dívida ativa e será reclamada via execução fiscal movida pela Fazenda Pública.

– Recurso conhecido e provido” (STJ – REsp 286.881/SP – Rel. Min. Francisco Peçanha Martins – 2ª T. – DJ, 1º-9-2003, p. 246).

“PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DE PENA DE MULTA (ART. 51 DO CP). LEI N. 9.268/96. LEGITIMIDADE DA FAZENDA PÚBLICA.

1 – Desde o advento da Lei n. 9.268/96, compete ao Estado, através de seus procuradores, promover a execução da pena de multa imposta em processo criminal (CP art. 51).

2 – Malgrado a tese de dissídio jurisprudencial, há necessidade, diante das normas legais regentes da matéria (art. 541, parágrafo único do CPC c/c o art. 255 do RISTJ), de confronto, que não se satisfaz com a simples transcrição de ementas, entre o acórdão recorrido e trechos das decisões apontadas como divergentes, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. Ausente a demonstração analítica do dissenso, incide a censura da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal.

3 – Recurso conhecido e provido” (STJ – REsp 291.657/SP – Rel. Min. Fernando Gonçalves – 6ª T. – DJ, 7-4-2003, p. 343).

“Agravo regimental. Embargos de divergência. Súmula n. 168/STJ. Cobrança de multa imposta em sentença criminal. Ilegitimidade do Ministério Público. Fazenda Pública.

1 – Incidência, no caso, da Súmula n. 168/STJ, tendo em vista que o Acórdão embargado decidiu na linha da jurisprudência desta Corte, no sentido de que, “desde o advento da Lei n. 9.268/96, compete ao Estado, através de seus procuradores, promover a execução da pena de multa imposta em processo criminal (CP art. 51)”.

2 – Nos Conflitos de Atribuições n. 91/RJ e 107/RJ, decidiu a 1ª Seção, tão somente, que compete à 3ª Seção julgar processos como o presente, tendo em vista que a natureza penal da multa permanece, mesmo transformada em dívida de valor. Assim, não está caracterizada a divergência.

3 – Agravo regimental desprovido” (STJ – AgRg nos EREsp 286.792/SP – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – Corte Especial – DJ, 19-5-2003, p. 107).

“PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DE PENA DE MULTA (ART. 51 DO CP). LEI N. 9.268/96. LEGITIMIDADE DA FAZENDA PÚBLICA.

1 – Desde o advento da Lei n. 9.268/96, compete ao Estado, através de seus procuradores, promover a execução da pena de multa imposta em processo criminal (CP art. 51).

2 – Recurso conhecido em parte (letra ‘a’)” (STJ – REsp 275.486/SP – Rel. Min. Fernando Gonçalves – 6ª T. – DJ, 21-10-2002, p. 410).

“RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. PENA DE MULTA. COMPETÊNCIA. LEI N. 9.268/96. ARTIGO 51 DO CÓDIGO PENAL.

1 – É firme o entendimento desta Corte Superior de Justiça no sentido de que, com o advento da Lei n. 9.268/96, dando nova redação ao artigo 51 do Código Penal, afastou-se do Ministério Público a legitimidade para promover a execução de pena de multa imposta em decorrência de processo criminal. Trata-se, pois, de atribuição da Procuradoria da Fazenda Pública, havendo juízo especializado para a cobrança da dívida, que não o da Vara de Execuções Penais.

2 – Ao Juízo da Vara de Execuções Penais, todavia, compete, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, intimar o condenado para que efetue o pagamento da multa no prazo fixado no artigo 50 do Código Penal, só comunicando à Fazenda Pública para que proceda à execução fiscal no juízo especializado se transcorrido in albis referido lapso temporal.

3 – Recurso conhecido” (STJ – REsp 286.884/SP – Rel. Min. Hamilton Carvalhido – 6ª T. – DJ, 13-8-2001, p. 310, RSTJ, 148/605).

Em sentido contrário, entretanto:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. MULTA. COMPETÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 51 DO CP, COM ALTERAÇÃO DADA PELA LEI 9.268/96.

Nos termos do art. 129, I, da Constituição Federal, cabe ao Ministério Público, enquanto titular da ação penal, promover a execução da pena de multa, perante o Juízo das Execuções Penais.

Recurso desprovido” (STJ – REsp 699.286/SP – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – 5ª T. – DJ, 5-12-2005, p. 369 – RT, 846/556).

7.4. Medida de segurança

7.4.1. Conceito

A medida de segurança é uma espécie de sanção penal imposta pelo Estado aos inimputáveis (art. 26, caput, do CP) visando a prevenção do delito, com a finalidade de evitar que o criminoso que apresente periculosidade volte a delinquir.

Enquanto o fundamento da aplicação da pena reside na culpabilidade, o fundamento da medida de segurança reside na periculosidade.

Como regra, ao agente dotado de culpabilidade (imputável em razão de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento) aplica-se a pena, já estudada nos capítulos anteriores.

Ao agente não culpável (inimputável por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento) não se aplica pena, mas medida de segurança.

Ao agente semi-imputável, que, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, aplica-se pena reduzida, a qual, entretanto, pode ser substituída por medida de segurança, de acordo com o disposto no art. 98 do Código Penal. É o chamado sistema vicariante.

Assim, temos o seguinte quadro relativo à sanção penal:

a) para os imputáveis: pena;

b) para os inimputáveis: medida de segurança;

c) para os semi-imputáveis: pena reduzida ou medida de segurança.

7.4.2. Pressupostos de aplicação

São três os pressupostos de aplicação das medidas de segurança:

a) prática de fato descrito como crime;

b) periculosidade do sujeito;

c) ausência de imputabilidade plena.

Periculosidade é a potencialidade de praticar ações lesivas e pode ser real (quando precisa ser comprovada) ou presumida (quando não precisa ser comprovada).

No caso dos inimputáveis, a periculosidade é presumida, pois a lei determina a aplicação da medida de segurança. No caso dos semi-imputáveis, a periculosidade é real, pois deve ser verificada pelo juiz à luz do caso concreto, ensejando a escolha entre a aplicação de pena reduzida ou a imposição de medida de segurança.

7.4.3. Espécies

Há duas espécies de medidas de segurança:

a) medida de segurança detentiva, que consiste na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (art. 96, I, do CP);

b) medida de segurança restritiva, que consiste na sujeição a tratamento ambulatorial (art. 96, II, do CP).

Para a aplicação da medida de segurança, deverá o réu ser submetido a processo regular, sendo-lhe observadas todas as garantias constitucionais.

No final do processo, em fase de sentença, o juiz deverá, tratando-se de inimputável, absolver o réu, impondo-lhe medida de segurança. A sentença que aplica medida de segurança ao réu inimputável é absolutória imprópria (art. 386, parágrafo único, III, do CPP).

Essa medida de segurança poderá consistir em:

a) internação, quando ao crime forem previstas pena de reclusão ou de detenção;

b) tratamento ambulatorial, quando ao crime for prevista pena de detenção.

7.4.4. Prazo de duração

O prazo da internação ou do tratamento ambulatorial será indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade.

Mais recentemente, os Tribunais Superiores têm posição pacífica no sentido de que a medida de segurança, embora tenha prazo indeterminado, deve se subordinar ao limite máximo de cumprimento fixado em 30 (trinta) anos pelo art. 75 do Código Penal.

O prazo mínimo de internação será de 1 a 3 anos, findo o qual será o agente submetido a perícia médica, para verificação de eventual cessação de periculosidade, que se repetirá de ano em ano ou a qualquer tempo, por determinação judicial (art. 97, § 2º, do CP).

A cessação de periculosidade é procedimento regulado pelos arts. 175 a 179 da Lei de Execução Penal.

A desinternação ou a liberação do agente será sempre condicional. Isso significa que deverá ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de um ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade.

Assim, imposta medida de segurança ao agente inimputável, e transitada em julgado a sentença, será ordenada a expedição de guia para a execução, ficando a cargo do juiz da execução todas as providências que de seu cumprimento decorrerem.

7.4.5. Medida de segurança substitutiva

Estabelece o art. 183 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal) que, “quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança”.

Trata-se, também aqui, de um incidente da execução, a cargo do juiz da execução.

A dúvida que se estabelece é saber se o prazo de duração dessa medida de segurança será indeterminado ou se estará limitado ao restante da pena privativa de liberdade aplicada. O mais lógico é que tal medida tenha seu limite fixado no restante da pena privativa de liberdade que o condenado tinha ainda por cumprir. E isso porque a imputabilidade, no caso, foi verificada no momento do crime, quando o agente era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, recebendo, em contrapartida, a justa punição. Se, no curso da execução, tornou-se doente mental, merece tratamento, mas não por tempo indeterminado. Vencido o prazo inicialmente fixado para a pena privativa de liberdade e persistindo a doença mental, deverá o agente ser desinternado e colocado à disposição do juízo cível competente, para que se lhe promova a interdição ou outra medida adequada.

Nesse sentido:

“Processual penal. Habeas corpus. Execução da pena. Doença mental superveniente. Medida de segurança substitutiva. Duração. Havendo medida de segurança substitutiva da pena privativa de liberdade, a sua duração não pode ultrapassar o tempo determinado para cumprimento da pena. Writ deferido” (STJ – HC 12.957/TJSP (2000/0037186-6) – Rel. Min. Felix Fischer – j. 8-8-2000 – publicado em 4-9-2000, p. 175. No mesmo sentido: HC 7.220/TJSP (1998/0020249-8) – Rel. Min. Edson Vidigal – publicado em 8-6-1998).

Caso o condenado submetido à medida de segurança substitutiva se restabeleça, voltará ao estabelecimento prisional para cumprir o saldo da pena.

O art. 184 da LEP estabelece, ainda, que o tratamento ambulatorial poderá ser convertido em internação, se o agente revelar incompatibilidade com a medida.

7.4.6. Execução da medida de segurança

A execução da medida de segurança está prevista nos arts. 171 a 174 da LEP.

O início da execução está condicionado ao trânsito em julgado da sentença que aplicar medida de segurança, devendo o juiz, logo em seguida, ordenar a expedição de guia para a internação ou tratamento ambulatorial.

De acordo com a sistemática instituída pela Lei de Execução Penal, ninguém será internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, ou submetido a tratamento ambulatorial, para cumprimento de medida de segurança, sem a guia expedida pela autoridade judiciária, que conterá:

a) a qualificação do agente e o número do registro geral do órgão oficial de identificação;

b) o inteiro teor da denúncia e da sentença que tiver aplicado a medida de segurança, bem como a certidão do trânsito em julgado;

c) a data em que terminará o prazo mínimo de internação, ou do tratamento ambulatorial;

d) outras peças do processo reputadas indispensáveis ao adequado tratamento ou internamento.

7.4.6.1. Ausência de vagas para internação

No caso de não haver vagas para internação do agente, nada impede que ele seja levado para a penitenciária ou cadeia pública.

Nesse caso, não ocorre constrangimento ilegal, uma vez que deve ser dispensado ao condenado tratamento adequado à sua condição, até que surja a vaga no estabelecimento adequado.

8. Incidentes da execução

8.1. Introdução

Nas precisas palavras de Renato Flávio Marcão (Curso de Execução Penal. 2. ed., São Paulo: Saraiva. 2005. p. 260), “incidentes são questões jurídicas supervenientes à sentença de condenação ou de absolvição imprópria, que atingem o processo de execução da pena ou medida de segurança, impondo ao juiz da execução o dever de resolvê-las dentro do processo executivo”.

A Lei de Execução Penal prevê duas espécies de incidentes: a conversão e o excesso ou desvio na execução. Estes incidentes poderão propiciar a extinção da pena e da medida de segurança, ou sua modificação.

8.2. Conversões

A conversão nada mais é do que a substituição de uma sanção por outra, no curso da execução.

O procedimento judicial iniciar-se-á de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública, do interessado, de quem o represente, de seu cônjuge, parente ou descendente, mediante proposta do Conselho Penitenciário, ou, ainda, da autoridade administrativa.

8.2.1. Conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos

O art. 180 da LEP estabelece os requisitos para a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, sendo eles:

Pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos;

O condenado a esteja cumprindo em regime aberto;

Tenha sido cumprido pelo menos 1/4 (um quarto) da pena;

Os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável.

Quando preenchidos os requisitos acima, o juiz converterá a pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. Contudo, esta conversão ocorrerá com base na pena in concreto, ou seja, não haverá desconto no tempo de pena já cumprido.

Ressalte-se que, após a alteração do art. 44 do Código Penal, que prevê substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos para o condenado à pena não superior a 4 anos, tem-se admitido a conversão por este novo quantum de pena, se preenchidos os demais requisitos.

8.2.2. Conversão da pena privativa de liberdade em medida de segurança

Esta espécie de conversão ocorre quando, durante o cumprimento da pena privativa de liberdade pelo condenado, sobrevém doença mental, sendo que o condenado deixa de ter capacidade penal para estar preso. A execução da pena, neste caso, será suspensa, sendo ela convertida em medida de segurança.

Para esta conversão, aplicam-se as regras de imposição e procedimento de medida de segurança, previstas nos arts. 96 a 99 do Código Penal e nos arts. 171 a 179 da Lei de Execução Penal.

Quanto à duração desta medida de segurança substitutiva, já analisada em capítulo próprio, o condenado somente poderá ficar internado durante o tempo da sua condenação, sendo posto em liberdade ao cabo desse tempo, independentemente de cessação de periculosidade. Persistindo a periculosidade, poderão ser tomadas as providências civis (interdição, por exemplo) que o caso ensejar.

Caso o condenado se restabeleça, voltará ao estabelecimento prisional para terminar de cumprir a pena privativa de liberdade originária, descontado, por óbvio, o tempo cumprido em medida de segurança.

8.2.3. Conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade

A conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade ocorre em duas hipóteses.

A primeira acontece obrigatoriamente quando o condenado descumpre injustificadamente as condições impostas quando da substituição da pena privativa de liberdade pela restrição de direitos.

A segunda ocorre facultativamente quando sobrevém condenação à pena privativa de liberdade por outro crime.

Ressalte-se que, nos dois casos, serão descontados os dias em que o condenado cumpriu as condições impostas quando substituída a pena privativa de liberdade pela restritiva de diretos.

Em relação à prestação de serviços à comunidade, a conversão ocorre, ainda, nos seguintes casos:

1. Quando o condenado não é encontrado para ser cientificado da entidade para que deva prestar serviços, isto é, ele compareceu a todo o processo, mas se encontra em lugar incerto ou não sabido para tomar ciência do teor do serviço a ser prestado;

2. No caso de o condenado ter sido cientificado, mas não comparecer, injustificadamente, à entidade que deverá prestar o serviço;

3. No caso de o condenado ter sido cientificado, comparecido ao local, mas ter se recusado a prestar o serviço que lhe foi imposto;

4. Quando praticar falta grave (arts. 51 e 52 da LEP);

5. Quando o condenado sofrer condenação por outro crime, a pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.

Já em relação à limitação de fim de semana, a conversão pode também ocorrer nos seguintes casos:

1. Quando o condenado não comparecer ao lugar determinado para o cumprimento da pena;

2. Quando o condenado se recusar a desempenhar a atividade determinada pelo juiz;

3. Quando o condenado não for localizado, por se encontrar em lugar incerto ou não sabido, bem como quando desatender à intimação por edital;

4. Quando praticar falta grave (arts. 51 e 52 da LEP);

5. Quando o condenado sofrer condenação por outro crime a pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.

Por fim, com relação à interdição temporária de direitos, a conversão ocorre, ainda, nos seguintes casos:

1. Quando o condenado exercer, injustificadamente, o direito que foi interditado;

2. Quando o condenado não for localizado, por se encontrar em lugar incerto ou não sabido, bem como quando desatender à intimação;

3. Quando o condenado sofrer condenação por outro crime a pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.

8.3. Excesso ou desvio

O excesso e o desvio consistem na prática de qualquer ato fora dos limites fixados pela sentença, nas normas e regulamentos.

8.3.1. Excesso

O excesso pressupõe um desrespeito, uma situação prejudicial ao condenado em relação à quantidade da pena ou sanções disciplinares. Ocorre o excesso, p. ex., quando o condenado fica preso por mais tempo que o determinado pelo juiz na sentença.

8.3.2. Desvio

O desvio, por seu turno, está sempre ligado a um aspecto qualitativo em relação à pena do condenado. Ocorre desvio, por exemplo, quando o condenado teve uma pena fixada fora dos parâmetros legais, ou teve um regime fixado que não condiz com o crime praticado. Neste caso, ao contrário do excesso, o desvio pode suscitar decisões contrárias ou favoráveis ao sentenciado.

8.3.3. Competência para suscitar o incidente

De acordo com o art. 186 da LEP, podem suscitar o incidente de excesso ou desvio de execução: o Ministério Público; o Conselho Penitenciário; o sentenciado; qualquer dos demais órgãos da execução penal.

A Defensoria Pública, por expressa disposição do art. 81-B, I, f, também poderá requerer a instauração dos incidentes de excesso ou desvio de execução.

8.4. Anistia e indulto

8.4.1. Anistia

Anistia é o esquecimento jurídico de uma ou mais infrações penais. Quando se aplica a crimes políticos, é chamada de anistia especial, e, quando aplicada a crimes comuns, é chamada de anistia comum.

Segundo o disposto nos arts. 5º, XLIII, da Constituição Federal e 2º, I, da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), não se aplica anistia aos delitos referentes à prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, ao terrorismo e aos definidos como crimes hediondos. Com relação à tortura, a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, em seu art. 1º, § 6º, veda a concessão de anistia e graça ao condenado.

Segundo o disposto no art. 48, VIII, da Constituição Federal, a concessão de anistia é atribuição do Congresso Nacional, através de lei penal de efeito retroativo.

A anistia pode alcançar várias pessoas, pois se refere a fatos, extinguindo a punibilidade do crime, que deixa de existir, assim como os demais efeitos de natureza penal. Assim, a anistia opera efeitos ex tunc, ou seja, para o passado, extinguindo todos os efeitos penais da sentença condenatória. Não extingue, entretanto, os efeitos civis da sentença penal, tais como a obrigação de indenizar, de reparar o dano etc.

Anistiado o crime, o sujeito, se cometer novo delito, não será considerado reincidente.

As formas de anistia são as seguintes:

a) anistia própria: quando concedida antes da condenação;

b) anistia imprópria: quando concedida depois da condenação irrecorrível;

c) anistia geral: também chamada de plena, quando menciona fatos e atinge todos os criminosos que os praticaram;

d) anistia parcial: também chamada de restrita, quando menciona fatos e exige uma condição pessoal do criminoso (ex.: se primário);

e) anistia incondicionada: quando a lei não impõe qualquer requisito para a sua concessão;

f) anistia condicionada: quando a lei exige o preenchimento de uma condição para a sua concessão (exemplo de Damásio E. de Jesus: que os criminosos deponham suas armas).

8.4.1.1. Procedimento

O procedimento da anistia vem regulado pelo art. 187 da LEP, que estabelece que, uma vez concedida, o Juiz, de ofício, a requerimento do interessado ou do Ministério Público, por proposta da autoridade administrativa ou do Conselho Penitenciário, declarará extinta a punibilidade. A Defensoria Pública também poderá requerer a declaração de extinção da punibilidade.

Ressalte-se que, quando a anistia não for postulada pelo Ministério Público, ele deve necessariamente se manifestar.

No caso de anistia condicionada, deve ela ser aceita pelo beneficiado para que se extinga a punibilidade.

Da decisão que declara ou não a extinção da punibilidade caberá recurso de agravo de execução, interposto pelo interessado ou pelo Ministério Público.

8.4.2. Indulto

Indulto é forma de clemência soberana, destinando-se a pessoa determinada (indulto individual – graça) ou a uma coletividade (indulto coletivo) e não a fato.

O indulto (individual ou coletivo) é a concessão de clemência, de perdão ao criminoso pelo Presidente da República, nos termos do art. 84, XII, da Constituição Federal, por meio de decreto. Pode o Presidente da República, entretanto, delegar essa atribuição aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União (art. 84, parágrafo único, da CF).

O indulto pode ser:

a) pleno ou total: quando extingue totalmente a punibilidade;

b) parcial: quando concede diminuição da pena ou sua comutação (substituição da pena por outra de menor gravidade). Indulto parcial é denominado comutação.

O indulto extingue somente as sanções mencionadas no respectivo decreto, permanecendo os demais efeitos da sentença condenatória, sejam penais ou extrapenais. Assim, vindo o sujeito indultado a cometer novo crime, será considerado reincidente.

Em geral, o indulto não pode ser recusado, a não ser que se trate de comutação de pena (art. 739 do CPP) ou de indulto condicionado. Indulto condicionado é aquele que se submete ao preenchimento de condições por parte do indultado, condições estas estampadas no próprio decreto de concessão.

A Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), regulamentando o art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, diz que os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes definidos como hediondos, consumados ou tentados, são insuscetíveis de graça ou indulto.

8.4.2.1. Indulto individual – procedimento

O indulto individual é denominado graça pelo Código Penal e é concedido a um sujeito determinado, devendo, nos termos do art. 188 da Lei de Execução Penal, ser solicitado por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa. A Defensoria Pública também poderá formular pedido de indulto individual em favor do condenado. O pedido será sempre submetido à apreciação do Conselho Penitenciário, por exigência do art. 189 da Lei de Execução Penal, sendo, a seguir, encaminhado ao Ministério da Justiça, onde, após processado, será submetido a despacho do Presidente da República.

Concedido o indulto e anexada aos autos cópia do decreto, o Juiz declarará extinta a pena ou ajustará a execução aos termos do decreto, no caso de comutação.

8.4.2.2. Indulto coletivo – procedimento

Este tipo de indulto não constitui um ato provocado, uma vez que decorre de manifestação espontânea da autoridade competente.

Mesmo sendo coletivo, este indulto atinge o número de condenados que se encontre em uma mesma situação, tal como um mesmo tipo de crime, o mesmo quantum de pena etc.

Daí por que se fala em requisitos objetivos (tipo de crime, quantum de pena etc.) e em requisitos subjetivos (bom comportamento carcerário, primariedade etc.).

O indulto coletivo, por não ser ato provocado, não tem o mesmo procedimento do indulto individual, sendo que, se o condenado for por ele beneficiado, o juiz, de ofício, ou a requerimento do beneficiado, do Ministério Público, da Defensoria Pública, por iniciativa do Conselho Penitenciário ou da autoridade competente, providenciará que seja anexada aos autos a cópia do decreto, e declarará extinta a pena ou ajustará a pena dos casos de comutação.

9. Recursos na execução penal

Das decisões proferidas pelo juiz da execução, conforme o disposto no art. 197 da LEP, o recurso cabível é o agravo, sem efeito suspensivo. Esta regra vale para todas as decisões relativas à execução penal.

Por falta regulamentação própria, o procedimento do recurso de agravo é o mesmo procedimento do recurso em sentido estrito. Portando, o prazo para ser interposto é de 5 dias, com 2 dias para razões, e, após, igual prazo para contrarrazões.

Nesse sentido, a Súmula 700 do STF: “É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal”.

O recurso de agravo é dotado também de efeito regressivo, ou seja, submete-se ao juízo de retratação pelo mesmo órgão jurisdicional que proferiu a decisão impugnada.

O recurso de agravo somente terá efeito suspensivo quando interposto pelo Ministério Público, da decisão que declarar cessada a periculosidade, no caso de medida de segurança.

Contudo, nada impede que, presentes os requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora, seja admitido mandado de segurança para a outorga de efeito suspensivo.

21 Forma e Apresentação dos Símbolos Nacionais

Lei n. 5.700/71

1. introdução

Estabelece o art. 13, § 1º, da Constituição Federal, que são símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacional.

A mesma disposição vem reproduzida no art. 1º da Lei n. 5.700/71, que trata da forma e apresentação desses símbolos nacionais.

A referida lei estabelece, inclusive, detalhadamente os modelos compostos de conformidade com especificações e regras básicas como padrões dos símbolos nacionais.

Assim é que, para cuidar especificamente da forma (dimensões, cores, legendas, instrumentação, material etc), uma seção para cada símbolo nacional foi destinada no Capítulo II da Lei. O Capítulo III trata da apresentação dos símbolos nacionais, estabelecendo, ainda, o Capítulo IV, as cores nacionais como sendo verde e amarelo, as quais poderão ser associadas às cores azul e branco.

No Capítulo V, a Lei tipificou como contravenção penal, punida com multa, a violação de qualquer de suas disposições.

2. Da contravenção em espécie

Art. 35. A violação de qualquer disposição desta Lei, excluídos os casos previstos no art. 44 do Decreto-lei n. 898, de 29 de setembro de 1969, é considerada contravenção, sujeito o infrator à pena de multa de 1 (uma) a 4 (quatro) vezes o maior valor de referência vigente no País, elevada ao dobro nos casos de reincidência.

Objetividade jurídica: proteção dos Símbolos Nacionais.

Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum).

Sujeito passivo: o Estado.

Conduta: o tipo penal é caracterizado pela violação de qualquer das disposições da lei com relação à forma e apresentação dos símbolos nacionais. O descumprimento de qualquer de suas determinações configura contravenção penal, punida com multa.

Revogação do Decreto-lei n. 898/69: a Lei n. 6.620, de 17 de dezembro de 1978 revogou expressamente o Decreto-lei n. 898/69. A Lei n. 7.170/83, atual Lei de Segurança Nacional, não classifica como crimes as hipóteses previstas no art. 44 do mencionado decreto, que previa a destruição ou ultraje da bandeira, emblemas ou símbolos nacionais, quando expostos em local público.

Norma penal em branco: o tipo penal é caracterizado pelo desrespeito dos preceitos declinados na própria Lei. Portanto, o complemento do tipo penal é determinado por outros dispositivos legais referentes à forma e apresentação dos símbolos nacionais.

Objeto material: Símbolos Nacionais – bandeira, hino, armas e selo nacional.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite a modalidade culposa.

Consumação: ocorre com a efetiva violação de qualquer das disposições da lei, independentemente de resultado naturalístico, que não é previsto em lei. Trata-se, portanto, de infração de mera conduta.

Tentativa: embora possa, em tese, ser admitida, não é punível, segundo a regra do art. 4º do Dec. lei n. 3.688/41 – Lei das Contravenções Penais.

Ação penal: pública incondicionada.

Art. 36. O processo das infrações a que alude o artigo anterior obedecerá ao rito previsto para as contravenções penais em geral.

Seguindo a regra geral das contravenções penais, como infrações penais de menor potencial ofensivo, o processo segue o rito da Lei n. 9.099/95 (Juizado Especial Criminal).

22 Genocídio

Lei n. 2.889/56

1. Noções gerais sobre o genocídio

Genocídio (por vezes designado por limpeza étnica) tem sido definido como o assassinato deliberado de pessoas motivado por diferenças étnicas, nacionais, raciais, religiosas e (por vezes) políticas. O genocídio pode se referir igualmente a ações deliberadas cujo objetivo seja a eliminação física de um grupo humano segundo as categorias já mencionadas.

O termo genocídio foi criado por Raphael Lemkin, um judeu Polaco, em 1944, juntando a raiz grega génos (família, tribo ou raça) e caedere (latim – matar).

Com o advento do genocídio dos judeus pelo regime nazista, o Holocausto, Lemkin fez campanha pela criação de leis internacionais, que definissem e punissem o genocídio. Esta pretensão tornou-se realidade em 1951, com a Convenção para a prevenção e a repressão do crime de genocídio.

A prática do crime de genocídio é tão antiga quanto a própria humanidade, e chega a se confundir com ela. A ideia de exterminar um grupo diferente é quase que inerente à condição humana, sendo muitas vezes reflexo de seu mais profundo egoísmo. Apesar de toda a proteção que vem sendo dada à pessoa humana em nível internacional, a categorização da humanidade como algo unitário ainda não é possível e pode se dizer que a história do genocídio é a história da intolerância contra a diversidade humana. A prática do genocídio ocorreu ao redor do mundo, em todos os períodos da história.

O crime de genocídio foi previsto pela Convenção da ONU, aprovada em Paris, em 9 de dezembro de 1948, para entrar em vigor em 12 de janeiro de 1951, após a ratificação por 22 países. O Brasil a ratificou em 15 de abril do ano seguinte, promulgando-a através do Decreto n. 30.822, de 6 de maio desse mesmo ano.

Com fonte nesse tratado e ainda sob os efeitos do Holocausto, foi editada, no Brasil, a Lei n. 2.889, de 1º de outubro de 1956, definindo o crime de genocídio como o comportamento com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Esse diploma não considerou o genocídio crime político, para efeito de extradição.

A Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei dos Crimes Hediondos), inspirada no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, considerou o genocídio crime hediondo, ainda que apenas tentado, sendo, pois, insuscetível de anistia, graça ou indulto, cumprindo o réu a pena, segundo a redação original (posteriormente alterada pela Lei n. 11.464/2007), integralmente em regime fechado.

2. Crime de genocídio

Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:

a) matar membros do grupo;

b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;

c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;

d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;

e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo.

Será punido:

com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a;

com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;

com as penas do art. 270, no caso da letra c;

com as penas do art. 125, no caso da letra d;

com as penas do art. 148, no caso da letra   e.

Genocídio: de acordo com o art. 1º da Lei n. 8.072/90, o crime de genocídio é considerado hediondo, seja na sua forma consumada ou tentada, e consiste na destruição, total ou parcial, de grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Não se pune a forma culposa deste crime, pois o próprio art. 1º fala em destruição intencional, tendo, portanto, como elemento subjetivo, o dolo.

Caracterização do crime de genocídio: basta que o sujeito ativo pratique qualquer das condutas descritas contra uma única pessoa do grupo para que seja caracterizado o genocídio, desde que haja a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Se o agente praticar qualquer das condutas descritas contra mais de uma pessoa do grupo, será aplicado o concurso de crimes.

Grupo nacional, étnico, racial ou religioso: conjunto de pessoas dispostas proximamente e formando um todo, que tem características, traços, interesses e objetivos comuns. Pode ser visto sob a ótica nacional (grupo pertencente a uma determinada nação), étnica (grupo com uma mesma cultura, língua, origem e história), racial (grupo relativo às características físicas) ou religiosa (grupo que adota uma mesma crença).

Sujeitos: sujeito ativo do crime de genocídio pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é qualquer pessoa ligada a certo grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Em relação à conduta descrita na alínea d, em casos de aborto, o sujeito passivo também é o feto ou embrião.

Art. 121, § 2º, do Código Penal: quando o sujeito ativo realizar a conduta de matar membros de um grupo, seja ele nacional, étnico, racial ou religioso, será punido com as penas relativas ao homicídio qualificado, ou seja, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão.

Art. 129, § 2º, do Código Penal: quando o sujeito ativo realizar a conduta de causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo, seja ele nacional, étnico, racial ou religioso, será punido com as penas relativas à lesão corporal de natureza gravíssima, ou seja, de 2 (dois) a 8 (oito) anos de reclusão.

Art. 270, do Código Penal: quando o sujeito ativo realizar a conduta de submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial, será punido com as penas relativas ao crime de envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, ou seja, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos de reclusão. Ressalte-se que, nesse caso, não se aplica ao genocídio a modalidade culposa prevista no § 2º do art. 270 do CP, uma vez que a conduta deve ser praticada intencionalmente.

Art. 125, do Código Penal: quando o sujeito ativo realizar a conduta de adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo, será punido com as penas relativas ao crime de aborto provocado por terceiro, ou seja, de 3 (três) a 10 (dez) anos de reclusão.

Art. 148, do Código Penal: quando o sujeito ativo realiza a conduta de efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo, será punido com as penas relativas ao crime de sequestro e cárcere privado, ou seja, de 1 (um) a 3 (três) anos de reclusão.

Genocídio praticado no exterior: segundo o art. 7º, I, d, do Código Penal, o genocídio cometido por brasileiro ou por agente domiciliado no Brasil fica sujeito à lei brasileira, embora cometido no exterior.

Competência: a competência para processar e julgar o crime de genocídio varia conforme a conduta praticada pelo agente. Se o agente praticar as condutas descritas nas alíneas a e d (no caso de aborto), estará configurado crime doloso contra a vida, sendo a competência, portanto, conforme o art. 5º, XXXVIII, d, da CF, do Tribunal do Júri. Se o agente praticar as condutas descritas nas demais alíneas, a competência será do juízo singular estadual. Ressalte-se que não é porque o genocídio é um crime contra a humanidade, visando o agente à destruição do grupo, que a competência para seu processamento será exclusiva do Tribunal do Júri. Eventualmente, a competência para processar e julgar o crime de genocídio poderá ser da Justiça Federal. Isto ocorrerá em duas hipóteses. A primeira hipótese se dá com base no art. 109, V-A, c.c. § 5º do mesmo artigo, todos da CF, em que, no caso de grave violação aos direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, o deslocamento da competência para a Justiça Federal. A segunda hipótese se dá quando o genocídio é praticado contra comunidade indígena, em que, segundo o art. 109, XI, a competência também é da Justiça Federal.

Causa de aumento exclusivo: de acordo com o art. 59 da Lei n. 6.001/73, se a vítima de crime contra a pessoa, patrimônio ou costume for um índio, seja ele ligado a comunidade indígena ou não, a pena será agravada de um terço.

Art. 2º Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para prática dos crimes mencionados no artigo anterior:

Pena – metade da cominada aos crimes ali previstos.

Associação para cometimento de genocídio: é um tipo penal similar ao de quadrilha ou bando, previsto no art. 288 do Código Penal, porém constituindo uma forma específica deste tipo penal. Se mais de três pessoas se associarem para o cometimento de qualquer outro crime, serão responsabilizados pelas penas do crime de quadrilha ou bando. Contudo, na hipótese de se associarem para cometer o crime de genocídio, serão responsabilizados pelas penas deste artigo. Não se pune a forma culposa, tendo o crime, portanto, como elemento subjetivo o dolo, sendo que, neste caso, deve haver tanto o dolo em destruir, total ou parcialmente, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como o de se associar para cometer este crime.

Sujeitos: o sujeito ativo do crime de associação para cometimento de genocídio pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo é qualquer pessoa ligada a certo grupo nacional, étnico, racial ou religioso, ou até a humanidade.

Penas: dependendo da conduta praticada pelos associados, a pena será diversa. Por exemplo, se mais de três pessoas se associarem para matar os membros de grupo nacional, étnico, racial ou religioso, a pena será de 6 (seis) a 15 (quinze) anos de reclusão (metade da pena cominada para esta conduta), e assim varia conforme a conduta praticada.

Art. 3º Incitar, direta e publicamente, alguém a cometer qualquer dos crimes de que trata o art. 1º:

Pena – metade das penas ali cominadas.

§ 1º A pena pelo crime de incitação será a mesma de crime incitado, se este se consumar.

§ 2º A pena será aumentada de 1/3 (um terço), quando a incitação for cometida pela imprensa.

Incitação para cometimento de genocídio: é um tipo penal similar ao de incitação ao crime, previsto no art. 286 do Código Penal. Porém, é uma forma específica deste tipo. Se uma pessoa instiga outra para o cometimento de qualquer outro crime, será responsabilizada nas penas do crime de incitação ao crime. Contudo, na hipótese da instigar a outra para cometer o crime de genocídio, será responsabilizada pelas penas deste artigo. Não se pune a forma culposa deste crime, tendo, portanto, como elemento subjetivo o dolo, sendo que, neste caso, deve haver tanto o dolo em destruir, total ou parcialmente, grupo nacional, étnico, racial ou religioso como o de instigar outra pessoa a cometê-lo. Ressalte-se que esta instigação deve ser direta, ou seja, sem intermediários, e publicamente, ou seja, à frente do público em geral.

Sujeitos: sujeito ativo do crime de incitação para cometimento de genocídio pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é qualquer pessoa ofendida, ligada a certo grupo nacional, étnico, racial ou religioso, ou até a humanidade.

Penas: dependendo da conduta praticada por quem incita, a pena será diversa. Assim, se a pessoa instiga outra para matar os membros de grupo nacional, étnico, racial ou religioso, a pena será de 6 (seis) a 15 (quinze) anos de reclusão (metade da pena cominada para esta conduta) Contudo, se a pessoa instiga outra para matar os membros de grupo nacional, étnico, racial ou religioso, e a pessoa incitada realmente o faz, a pena será de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (mesma pena cominada para o crime incitado), e assim varia conforme a conduta praticada.

Incitação para cometimento de genocídio realizado pela imprensa: tendo em vista que a instigação feita pela imprensa atinge um número muito grande de pessoas, o legislador corretamente resolveu por puni-la de forma mais severa.

Art. 4º A pena será agravada de 1/3 (um terço), no caso dos arts. 1º, 2º e 3º, quando cometido o crime por governante ou funcionário público.

Causa de aumento de pena: em razão da gravidade do cometimento de qualquer dos crimes acima previstos por um chefe do Poder Executivo de qualquer grau, ou por funcionário público, a pena é aumentada de um terço.

Art. 5º Será punida com 2/3 (dois terços) das respectivas penas a tentativa dos crimes definidos nesta Lei.

Tentativa: em regra, quando um crime é realizado somente em sua forma tentada, o agente que realiza a conduta é punido de acordo com o art. 14, parágrafo único, do Código Penal (a pena do crime cometido é diminuída de um a dois terços). Contudo, neste caso, a tentativa é tratada de forma especial, sendo que será punido com dois terços da pena relacionada com a conduta que tentou praticar.

Art. 6º Os crimes de que trata esta Lei não serão considerados crimes políticos para efeitos de extradição.

Art. 5º, LII, da CF: preceitua este artigo da Constituição Federal que não será concedida extradição de estrangeiro por crime político; assim, esta lei já nos diz que o crime de genocídio não pode ser considerado crime político, portanto, o agente que o pratica poderá ser extraditado.

Art. 7º Revogam-se as disposições em contrário.

23 Identificação Criminal

Lei n. 12.037/2009

1. Identificação criminal

Identificação criminal pode ser definida como o registro, guarda e recuperação de todos os dados e informações necessários para estabelecer a identidade do acusado.

Identidade, por seu turno, é o conjunto de características que distinguem uma pessoa da outra, tais como características físicas (digitais, cor dos cabelos e da pele, altura, cicatrizes etc.), características pessoais (endereço, profissão, estado civil etc.), características biológicas (tipo sanguíneo, DNA, morfologia de órgãos e partes do corpo etc.), dentre outras.

A Constituição Federal de 1988 impôs restrições à identificação criminal, estabelecendo, no art. 5º, LVIII, que “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”.

Essa vedação constitucional, embora admitindo exceções, desde que previstas em lei, foi aplicada de maneira absoluta desde a promulgação do texto magno até a edição da revogada Lei n. 10.054/2000, tempo suficiente para que sérios equívocos fossem cometidos, ensejando a responsabilização criminal e até condenações e prisões de pessoas inocentes que, tendo extraviados seus documentos de identificação civil, foram confundidas com criminosos que, de posse de tais documentos alheios, identificaram-se falsamente por ocasião de prisões em flagrante por crimes cometidos.

Evidentemente, o texto constitucional teve como propósito impedir a utilização abusiva da identificação criminal pelas autoridades policiais, evitando situações constrangedoras e vexatórias a pessoas envolvidas ou suspeitas da prática de crimes. Entretanto, os criminosos contumazes, aproveitando-se da vedação constitucional, rapidamente providenciaram documentos falsos, burlando o sistema e, direta ou indiretamente, prejudicando um sem número de inocentes que se viram envolvidos indevidamente em ocorrências policiais, inquéritos e processos criminais.

Com o advento da Lei n. 12.037/2009, como já ocorria na vigência da anterior Lei n. 10.054/2000, estabeleceu o legislador infraconstitucional claramente as hipóteses em que é possível ocorrer a identificação criminal, nessa expressão incluídas as identificações datiloscópicas e fotográficas. Inclusive, o art. 1º da referida lei reproduziu o texto constitucional ao dispor que “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nos casos previstos nesta Lei”.

Mais recentemente, a Lei n. 12.654/2012 estabeleceu a possibilidade de coleta de perfil genético, como forma de identificação criminal. Os dados relacionados à coleta do perfil genético do identificado deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal. O tema, evidentemente, é polêmico, dada a possibilidade de o investigado se negar a fornecer o material biológico para a obtenção de seu perfil genético. Como deverá proceder a autoridade neste caso? Poderá haver a extração forçada do material biológico? Em atenção ao consagrado princípio do nemo tenetur se detegere, ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo, previsão constante da Convenção Americana de Direitos Humanos, que, em seu art. 8º, II, g, estabelece que toda pessoa acusada de um delito tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada, o que pode ser estendido para a colaboração com a colheita de provas que possam incriminá-la.

Além do mais, também é polêmica a determinação constante do art. 9º-A da Lei n. 7.210/84, Lei de Execução Penal, incluído pela citada Lei n. 12.654/2012, segundo a qual os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1º da Lei n. 8.072/90, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.

2. Análise das hipóteses legais

Art. 2º A identificação civil é atestada por qualquer dos seguintes documentos:

I – carteira de identidade;

II – carteira de trabalho;

III – carteira profissional;

IV – passaporte;

V – carteira de identificação funcional;

VI – outro documento público que permita a identificação do indiciado.

Parágrafo único. Para as finalidades desta Lei, equiparam-se aos documentos de identificação civis os documentos de identificação militares.

Identificação civil: a lei estabeleceu expressamente quais os documentos aptos a atestar a identificação civil, mencionando, no inciso VI, qualquer outro documento público que permita a identificação do indiciado, tal como a Carteira Nacional de Habilitação, equiparando, no parágrafo único, aos documentos de identificação civis os documentos de identificação militares.

Sem prova da identificação civil: não havendo prova de que o réu seja civilmente identificado, não constitui constrangimento ilegal a determinação de identificação criminal pelo processo datiloscópico; neste sentido, STJ: RHC 12126/RJ, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 18-12-2001.

Prisão preventiva: na nova redação dada ao art. 313 do Código de Processo Penal pela Lei n. 12.403/2011, foi acrescentado parágrafo único, admitindo a decretação de prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la. Neste caso, o preso deverá ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando:

I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;

II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;

III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;

IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;

V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;

VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.

Parágrafo único. As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado.

Crimes praticados antes da CF/88: o STF, por meio da Súmula 568, tinha entendimento firmado no sentido de que a identificação criminal não constituía constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tivesse sido identificado civilmente, ou seja, mesmo identificado civilmente, o indiciado (ou acusado) poderia ser identificado criminalmente.

Identificação criminal: inclui a identificação datiloscópica e a identificação fotográfica, além de outros dados necessários aos assentamentos policiais, que devam constar dos arquivos dos institutos de identificação.

Hipóteses legais: a lei estabelece claramente as hipóteses de exceção à vedação constitucional, restringindo o arbítrio das autoridades e evitando constrangimentos e vexames desnecessários aos suspeitos e acusados de crimes.

Documento original: entende-se como aquele expedido pelo órgão de identificação civil correspondente, podendo ser a Carteira de Identidade, a Carteira Nacional de Habilitação (desde que contenha foto e dados como RG, CPF etc.), Carteiras Funcionais equiparadas a documentos de identificação etc.

Cópias simples e autenticadas: a lei não faz qualquer exceção, daí por que as cópias simples ou autenticadas de documentos de identificação civil não podem ser aceitas para evitar a identificação criminal. Nesse caso, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado, as cópias deverão ser juntadas aos autos de inquérito, ou outra forma de investigação.

Suspeita de falsificação ou adulteração do documento de identidade: as autoridades policiais, em razão de cursos de treinamento e pelo tempo de profissão, têm conhecimento suficiente para fazer uma prévia constatação de eventuais falsidades ou alterações em documentos de identidade, além da possibilidade de prévia consulta aos sistemas informatizados. Neste caso, salvo na hipótese de constatação da originalidade do documento, o indiciado ou acusado também poderá ser duplamente identificado (cível e criminalmente).

Documentos antigos e malconservados: não basta, para caracterizar esta hipótese de dupla identificação (cível e criminal), o fato de o documento apresentado ser antigo ou malconservado; ele deve impossibilitar a completa identificação dos caracteres essenciais de identificação (dados pessoais e fotografia).

Registros policiais constando uso de outros nomes ou qualificações: quando a Autoridade Policial, durante a prisão em flagrante, a tramitação do inquérito policial ou termo circunstanciado, verificar constar em seus registros o uso de outros nomes ou diversas qualificações pelo autor do fato, ele também poderá ser duplamente identificado (cível e criminalmente).

Extravio do documento de identidade: extravios de identidade são registrados nas Delegacias de Polícia por meio de Boletins de Ocorrência, de tal modo que, após o registro, o extravio conste no cadastro da pessoa. Nesta hipótese, o novo texto legal não previu a exigência de identificação criminal, como ocorria na vigência da Lei n. 10.054/2000. Entretanto, considerando a hipótese do inciso IV, do art. 3º, a identificação criminal é plenamente justificável, desde que precedida das formalidades que a lei estabelece (despacho da autoridade judiciária competente, de ofício, por representação da autoridade policial, ou por requerimento do Ministério Público ou da defesa).

Não comprovação da identificação civil: neste caso, a lei não estipula o modo como deve ser realizada esta comprovação, bem como não prevê em quais casos o acusado ou indiciado deverá comprovar sua identificação civil, senão por meio da apresentação do documento de identidade. Contudo, deve-se exigir a comprovação da identificação civil quando houver suspeitas quanto à mesma, sendo que, decorrido o prazo estipulado, e não havendo tal comprovação, poderá a Autoridade, em despacho fundamentado, providenciar a sua identificação criminal.

Identificação civil incorreta do réu: na hipótese em que falsário utilizou documentos de outrem para identificar-se civilmente no processo criminal, ocorre nulidade se ele não foi fisicamente identificado, sendo que, neste caso, somente deve ser corrigida a sua qualificação. Neste sentido, STJ: HC 55608/RO, Rel. Min. Nilson Naves, j. 8-3-2007, HC 27393/SC, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 27-5-2003.

Identificação civil incorreta do condenado: na hipótese em que falsário utilizou documentos de outrem para identificar-se civilmente no processo criminal e foi condenado, cabe ao verdadeiro dono da identidade ingressar com revisão criminal a fim de retirar dos registros criminais a condenação que lhe foi indevidamente imposta, sendo, inclusive, imperativo que se renove toda a instrução. Neste sentido, STJ: REsp 645582/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 12-9-2006, RHC 13486/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 28-6-2005, HC 9984/SP, Rel. Min. Vicente Leal, j. 2-3-2000.

Crime ambiental praticado por pessoa jurídica: a pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em benefício desta. A ausência de identificação das pessoas físicas que, atuando em nome e proveito da pessoa jurídica, participaram do evento delituoso inviabiliza o recebimento da denúncia. Neste sentido, STJ: REsp 610114/RN, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 17-11-2005.

Art. 4º Quando houver necessidade de identificação criminal, a autoridade encarregada tomará as providências necessárias para evitar o constrangimento do identificado.

Através desta disposição, buscou a lei preservar o identificado de toda forma de constrangimento que a identificação criminal poderá ocasionar. Deve, portanto, a autoridade encarregada tomar as providências necessárias para que a identificação seja feita em local reservado, longe dos olhares do público presente na repartição policial ou congênere, e, principalmente, longe da imprensa, que, via de regra, utiliza as imagens do indiciamento como sinônimo de condenação antecipada, expondo o identificado a execração pública.

Art. 5º A identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico, que serão juntados aos autos da comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso IV do art. 3  º, a identificação criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético.

Datiloscopia: é o processo de identificação humana por meio das impressões digitais. A datiloscopia é uma das áreas da papiloscopia, que abrange, ainda, a quiroscopia (identificação das impressões palmares); a podoscopia (identificação das impressões plantares); a poroscopia (identificação dos poros); e a critascopia (identificação das cristas papilares).

Origem da identificação datiloscópica: o sistema de identificação através de impressões digitais foi criado por Juan Vucetich Kovacevich, nascido aos 20 de Julho de 1858 na cidade de Dalmácia, Império Austro-húngaro (atual Iugoslávia). Vucetich naturalizou-se argentino e, aos 24 anos de idade, ingressou na polícia da província de La Plata – Buenos Aires. Vucetich foi incumbido de trabalhar no setor de identificação de La Plata, ainda com o sistema de Bertillonage. Após tomar conhecimento dos trabalhos de Galton, inventou o seu próprio sistema de arquivamento e identificação através das impressões digitais dando-lhe o nome de ICNOFALANGOMETRIA. Em 1º de setembro de 1891, seu sistema foi implantado na chefatura de polícia de La Plata, onde foram identificados 23 presos. A ele deve-se também o primeiro caso autêntico de identificação de um autor de crime através das impressões digitais, ocorrido em 1892, quando uma mulher chamada Francisca Roja mata dois filhos, corta a própria garganta e acusa um seu vizinho como sendo o criminoso. A Polícia encontra na porta da casa a marca de vários dedos molhados de sangue. As impressões encontradas coincidiam exatamente com as de Francisca, que é tida como verdadeira culpada. No ano de 1894, o argentino Francisco Latzina publicou no jornal “La Nación”, de Buenos Aires, um artigo no qual critica favoravelmente o sistema de Vucetich, sugerindo, entretanto, que o nome ICNOFALANGOMETRIA fosse substituído por dactiloscopia.

Impressões digitais: são os desenhos, deixados em uma superfície lisa, formados pelas papilas (elevações da pele), presentes nas polpas dos dedos das mãos. Usadas há mais de cem anos como forma de identificação de pessoas, sabemos hoje que as impressões digitais são únicas, sendo diferentes inclusive entre gêmeos univitelinos. As papilas são formadas no feto e acompanham a pessoa pela vida toda, sem apresentar grandes mudanças. A impressão digital apresenta pontos característicos e formações que permitem a um perito (papiloscopista) identificar uma pessoa de forma bastante confiável. Tal comparação é também feita por sistemas computadorizados, os chamados sistemas AFIS (automated fingerprint identification system). Algumas pessoas, contudo, apresentam as pontas dos dedos lisas, o que caracteriza a chamada Síndrome de Nagali; nestes casos, a identificação é feita pela íris, através da biometria.

Identificação fotográfica: é a identificação feita através de fotografia. Deve a autoridade encarregada, entretanto, fazer a juntada da fotografia do identificado aos autos da comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação. Não deve a fotografia do identificado prestar-se a alimentar bancos de dados individuais e não oficiais da polícia, o que poderá ensejar a responsabilização civil e criminal por parte daquele que assim proceder.

Perfil genético: a Lei n. 12.654/2012 acrescentou o parágrafo único ao art. 5º, estabelecendo que, quando a identificação criminal for essencial às investigações policiais, poderá ser feita a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético do identificado.

Art. 5º-A. Os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal.

§ 1º As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinação genética de gênero, consoante as normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos.

§ 2  º Os dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial.

§ 3  º As informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado.

Bancos de dados de perfis genéticos: esse artigo foi introduzido pela Lei n. 12.654/2012, estabelecendo a necessidade de criação de um banco de dados de perfis genéticos, sob a gerência de unidade oficial de perícia criminal.

Traços somáticos ou comportamentais: a lei proíbe que as informações genéticas revelem traços somáticos ou comportamentais das pessoas. Traços somáticos são traços relacionados à morfogênese e traços antropológicos e biológicos, próprios de uma raça ou etnia, tais como feições, conformação física e corporal, cor da pele etc., enfim, traços da morfologia externa da pessoa. Traços comportamentais (behavioral traits) são os relativos ao comportamento da pessoa no cotidiano, nas relações sociais, profissionais, familiares etc.

Caráter sigiloso dos dados de perfil genético: é imperativo legal que os dados de perfil genético dos identificados sejam sigilosos. Inclusive, a lei prevê a responsabilização civil, penal e administrativa daquele que permitir ou promover a utilização de tais dados para fins diversos dos previstos na lei ou em decisão judicial.

Art. 6º É vedado mencionar a identificação criminal do indiciado em atestados de antecedentes ou em informações não destinadas ao juízo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

É salutar a inovação legal no sentido de proibir a menção da identificação criminal do indiciado em atestados de antecedentes ou em informações não destinadas ao juízo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, como corolário do princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade.

Entretanto, não se deve confundir a menção à identificação criminal com a menção ao indiciamento. A identificação criminal é o registro, guarda e recuperação de todos os dados e informações necessários para estabelecer a identidade do acusado. Já o indiciamento é o ato de imputar a determinada pessoa a prática de um fato punível no inquérito policial, desde que haja indícios razoáveis de autoria.

Assim, a vedação legal refere-se exclusivamente à menção da identificação criminal e não do indiciamento, que continua sendo passível de menção em atestados de antecedentes ou informações não destinadas ao juízo criminal, mesmo antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Por analogia ao disposto no art. 748 do Código de Processo Penal, as anotações relativas a inquéritos arquivados, em processos nos quais tenha ocorrido a reabilitação do condenado ou tenha ocorrido a absolvição do acusado por sentença penal transitada em julgado, ou em caso de reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva do Estado, devem ser excluídas do respectivo registro nos Institutos de Identificação e preservado o sigilo no Distribuidor Criminal; neste sentido, STJ: RMS 19936/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 8-11-2005, RMS 20290/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 3-11-2005, HC 42582/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 25-10-2005, REsp 717746/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 18-8-2005, RMS 19501/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 7-6-2005, RHC 14376/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 2-3-2004.

Art. 7  º No caso de não oferecimento da denúncia, ou sua rejeição, ou absolvição, é facultado ao indiciado ou ao réu, após o arquivamento definitivo do inquérito, ou trânsito em julgado da sentença, requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou processo, desde que apresente provas de sua identificação civil.

Essa providência legislativa, não constante da anterior Lei n. 10.054/2000, permite ao indiciado ou réu a retirada de sua identificação fotográfica dos autos do inquérito arquivado ou do processo em que tenha sido rejeitada a denúncia ou absolvido, após o trânsito em julgado da sentença, desde que apresente provas de sua identificação civil. De certo que o intuito do legislador foi evitar que o identificado tivesse sua foto arquivada permanentemente nos autos de inquérito ou processo, tendo apresentado provas de sua identificação civil.

Art. 7º-A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito.

Art. 7  º-B. A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.

Exclusão do perfil genético e prescrição: os arts. 7º-A e 7º-B também foram inseridos pela Lei n. 12.654/2012, estabelecendo a prescrição do delito investigado ou imputado à pessoa como marco para a exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados.

Banco de dados sigiloso: estabeleceu também a lei que o armazenamento das informações relativas ao perfil genético dos identificados seja sigiloso, conforme regulamento expedido pelo Poder Executivo.

Art. 8º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 9  º Revoga-se a Lei n. 10.054, de 7 de dezembro de 2000.

24 Idoso

Lei n. 10.741/2003

1. Introdução

Adotando a doutrina da proteção integral, o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 1º-10-2003) trouxe algumas modificações em tipos penais já existentes, criando, ainda, novas figuras típicas até então inexistentes (novatio legis incriminadora).

No âmbito penal, é bom que se diga, o Estatuto do Idoso abandonou o sistema de fornecimento de eficácia, característico do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Código de Defesa do Consumidor, optando o legislador pela implementação de tipos penais autônomos, todos destinados à tutela da vida, da integridade corporal, da saúde, da liberdade, da honra, da imagem e do patrimônio do idoso, assim considerada a pessoa com idade igual ou superior a 60 anos.

No que se refere às novas figuras típicas incorporadas à legislação criminal, merece especial destaque aquela referente à omissão de socorro ao idoso, punindo o art. 97 com detenção de 6 meses a um ano aquele que “deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, em situação de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde, sem justa causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública”.

Também foi tipificado, no art. 98, o abandono de idoso “em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres”, com pena de detenção de 6 meses a 3 anos, incidindo nas mesmas penas aquele que “não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado”.

A exposição a perigo da integridade e da saúde, física ou psíquica, de pessoa idosa também foi tipificada no art. 99, atuando o sujeito ativo pela submissão do idoso com idade igual ou superior a 60 anos a “condições desumanas ou degradantes”, ou, quando obrigado a fazê-lo, “privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis”, bem como “sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado”. Esse crime torna-se qualificado pelo resultado quando decorrer do fato morte ou lesão corporal de natureza grave.

Modalidade específica de apropriação indébita foi instituída pelo art. 102 da lei, o qual pune a seguinte conduta: “apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso, dando-lhes aplicação diversa da de sua finalidade”. Fixando pena de reclusão de um a 4 anos e multa, buscou o legislador a proteção do patrimônio do idoso, representado por seus bens, proventos, pensão, ou qualquer outro rendimento, inclusive os provenientes de aposentadoria ou de algum benefício previdenciário.

Nesse sentido, inclusive, foi tipificada, no art. 104, a conduta de “reter o cartão magnético de conta bancária relativa a benefícios, proventos ou pensão do idoso, bem como qualquer outro documento com objetivo de assegurar recebimento ou ressarcimento de dívida”, punida com detenção de 6 meses a 2 anos e multa.

E não é só. O patrimônio do idoso vem ainda protegido pela lei, quando este, “sem discernimento de seus atos”, for induzido a “outorgar procuração para fins de administração de bens ou deles dispor livremente”. Estabelece o art. 106, para essa conduta, pena de reclusão de 2 a 4 anos. Ainda, se for negado acolhimento ou permanência do idoso, como abrigado, “por recusa deste em outorgar procuração à entidade de atendimento”, fixa o art. 103 pena de detenção de 6 meses a um ano e multa.

Por seu turno, aquele que “coagir, de qualquer modo, o idoso a doar, contratar, testar ou outorgar procuração”, atentando contra sua liberdade individual, fica sujeito, segundo o art. 107, a pena de reclusão de 2 a 5 anos.

Inclusive, se algum ato notarial que envolva “pessoa idosa sem discernimento de seus atos” for lavrado “sem a devida representação legal”, estará o agente sujeito, nos termos do art. 108, à pena de reclusão de 2 a 4 anos.

A discriminação ao idoso também foi tratada pela lei no art. 96, punindo este aquele que impedir ou dificultar o acesso dele a operações bancárias, aos meios de transporte, ao direito de contratar, ou discriminá-lo por qualquer outro meio ou instrumento necessário ao exercício da cidadania, por motivo de idade. Na mesma pena de reclusão de 6 meses a um ano incorre quem “desdenhar, humilhar, menosprezar ou discriminar pessoa idosa, por qualquer motivo” (§ 1º do art. 96).

Em igual sentido, o agente que “exibir ou veicular, por qualquer meio de comunicação” (televisão, rádio, jornais, revistas, cartazes, internet etc.), “informações ou imagens depreciativas ou injuriosas à pessoa do idoso”, estará sujeito à pena de detenção de um a 3 anos e multa (art. 105).

Tipificou, ainda, a lei, no art. 100, várias condutas relacionadas ao idoso, as quais podem, em tese, caracterizar infração penal, a saber: “I – obstar o acesso de alguém a qualquer cargo público por motivo de idade; II – negar a alguém, por motivo de idade, emprego ou trabalho; III – recusar, retardar ou dificultar atendimento ou deixar de prestar assistência à saúde, sem justa causa, a pessoa idosa; IV – deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida na ação civil a que alude esta Lei; V – recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministério Público”.

Por fim, foi também criminalizada no diploma em análise a conduta do agente que “deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida nas ações em que for parte ou interveniente o idoso”, fixando pena privativa de liberdade de detenção de 6 meses a um ano e multa (art. 101).

O Estatuto do Idoso, outrossim, modificou vários artigos do Código Penal e da legislação especial, sempre visando à proteção integral à pessoa com idade igual ou superior a 60 anos.

Merece ser ressaltado, ainda, que, visando conferir eficácia à atuação do Ministério Público (arts. 72 a 77) e de outros agentes fiscalizadores, nos termos da lei, tipificou o legislador a conduta do agente que “impedir ou embaraçar ato do representante do Ministério Público ou de qualquer outro agente fiscalizador”, estabelecendo pena de reclusão de 6 meses a um ano e multa (art. 109).

Vale destacar, outrossim, que os crimes definidos no Estatuto do Idoso são de ação penal pública incondicionada, ficando expressa no art. 95 a vedação ao reconhecimento das imunidades penais absolutas e relativas aplicáveis aos crimes contra o patrimônio. A propósito, vide ADI 3.096-5 – STF.

Por fim, estabeleceu o Estatuto do Idoso, no art. 94, a aplicação do procedimento previsto na Lei n. 9.099/95, incluindo a transação, aos crimes nele previstos, “cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos”, criando, a nosso ver, perigoso precedente legislativo para que futuramente se reconheçam tais delitos como sendo de menor potencial ofensivo.

Temos, entretanto, que a aplicação do procedimento previsto na Lei n. 9.099/95 deve cingir-se aos delitos tipificados nos arts. 96 a 109 do Estatuto do Idoso (a redação do art. 94 é expressa: “aos crimes previstos nesta Lei”), não incluindo, evidentemente, nenhum dispositivo alterado do Código Penal ou da legislação especial.

2. Dos crimes em espécie

2.1. Discriminação por motivo de idade

Art. 96. Discriminar pessoa idosa, impedindo ou dificultando seu acesso a operações bancárias, aos meios de transporte, ao direito de contratar ou por qualquer outro meio ou instrumento necessário ao exercício da cidadania, por motivo de idade:

Pena – reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

§ 1º Na mesma pena incorre quem desdenhar, humilhar, menosprezar ou discriminar pessoa idosa, por qualquer motivo.

§ 2º A pena será aumentada de 1/3 (um terço) se a vítima se encontrar sob os cuidados ou responsabilidade do agente.

Objetividade jurídica: a tutela dos direitos da pessoa idosa, no particular aspecto da proteção à sua liberdade individual (art. 10, § 1º ), necessária ao exercício da cidadania.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: pessoa idosa (idade igual ou superior a 60 anos – art. 1º do Estatuto).

Conduta: vem representada pelos verbos “discriminar” (diferenciar, distinguir), “impedir” (obstar, obstaculizar) e “dificultar” (tornar difícil, colocar impedimento). A discriminação deve necessariamente ser praticada impedindo, dificultando ou por qualquer outro instrumento obstaculizando o acesso da pessoa idosa:

– a operações bancárias;

– aos meios de transporte;

– ao direito de contratar;

– ao exercício da cidadania.

Elemento normativo: a discriminação deve dar-se “por motivo de idade”, ou seja, em razão de possuir a vítima idade igual ou superior a 60 anos.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a efetiva discriminação, pela prática das condutas típicas.

Tentativa: admite-se.

Figuras equiparadas: o § 1º do art. 96 determina a aplicação da mesma pena ao agente que “desdenhar” (desprezar, tratar com desdém), “humilhar” (vexar, rebaixar), “menosprezar” (menoscabar, diminuir) ou “discriminar” (segregar, separar) pessoa idosa, por qualquer motivo. Nesse ponto, conferiu a lei amplo espectro de abrangência às condutas, punindo qualquer ação ou omissão contra a pessoa idosa, caracterizadora dos verbos descritos, “por qualquer motivo”.

Causas especiais de aumento de pena: o § 2º determina aumento de pena de um terço se a vítima se encontrar sob os cuidados ou responsabilidade do agente.

2.2. Omissão de socorro

Art. 97. Deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, em situação de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde, sem justa causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pública:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

Objetividade jurídica: a proteção à vida ou saúde da pessoa idosa (60 anos ou mais).

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a pessoa idosa.

Conduta: vem expressa pelos verbos “deixar” (largar, abandonar), “recusar” (negar, não prestar, opor), “retardar” (procrastinar, demorar), “dificultar” (obstaculizar, criar empecilho) e pela expressão “não pedir” (não solicitar, não requerer). Trata-se de crime omissivo puro. Constituem circunstâncias elementares do tipo a possibilidade de prestar assistência e também a ausência de risco pessoal ao agente. Entretanto, nesses casos, existe a obrigação de pedir o socorro da autoridade pública.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a mera omissão do agente.

Tentativa: não se admite, por se tratar de crime omissivo puro.

Causa de aumento de pena: a pena da omissão de socorro, segundo o disposto no parágrafo único do artigo em comento, é aumentada de metade quando dela resultar lesão corporal de natureza grave, e é triplicada quando resultar morte. A lesão corporal de natureza leve que eventualmente resulte da omissão é por ela absorvida, respondendo o agente apenas pelo delito do caput deste artigo sob comentário.

2.3. Abandono de idoso

Art. 98. Abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e multa.

Objetividade jurídica: a proteção à vida ou saúde da pessoa idosa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive aquela obrigada, por lei ou mandado, a prover as necessidades básicas do idoso.

Sujeito passivo: a pessoa idosa.

Conduta: vem representada pelo verbo “abandonar” (desamparar, largar) e pela expressão “não prover” (não fornecer, não abastecer, não providenciar). Nessa última modalidade de conduta, deve o agente estar obrigado por lei ou mandado a prover ao idoso suas necessidades básicas.

Objeto material: na modalidade de conduta “não prover”, trata-se das “necessidades básicas” do idoso, ou seja, alimentação, saúde, vestuário etc.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: tratando-se de crime omissivo, consuma-se com o efetivo abandono ou com o não provimento das necessidades básicas do idoso.

Tentativa: não se admite.

2.4. Maus-tratos a idoso

Art. 99. Expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado:

Pena – detenção de 2 (dois) meses a 1 (um) ano e multa.

§ 1º Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão de 1 (um ) a 4 (quatro) anos.

§ 2º Se resulta a morte:

Pena – reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

Objetividade jurídica: a proteção à vida e à saúde da pessoa idosa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a pessoa idosa.

Conduta: vem representada pela expressão “expor a perigo”, que significa periclitar, colocar em risco. A conduta pode desenvolver-se pela submissão do idoso a condições desumanas ou degradantes, mediante a privação de alimentos e cuidados indispensáveis e a sua sujeição a trabalho excessivo ou inadequado.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a exposição do sujeito passivo ao perigo de dano, em consequência das condutas descritas no tipo penal.

Tentativa: admite-se a tentativa apenas nas formas comissivas.

Figuras qualificadas pelo resultado: a pena será de detenção de 2 meses a um ano e multa se dos maus-tratos resultar ao idoso lesão corporal de natureza grave (§ 1º), e de reclusão de 4 a 12 anos se resultar morte (§ 2º). As lesões corporais de natureza leve são absorvidas pelos maus-tratos.

Jurisprudência:

“MINISTÉRIO PÚBLICO – Investigação levada a efeito pelo ‘Parquet’ que gerou denúncia por infração, em tese, ao art. 99, § 2º, da Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso) – Nulidade da ação penal, sob alegação de usurpação da função de Polícia Judiciária pelo Promotor de Justiça que ofereceu posteriormente, com os elementos coligidos, a exordial acusatória, não evidenciada – Tendência mundial dominante que confere ao Ministério Público o poder investigatório, já que a ele é direcionada a prova para formação da ‘opinio delicti’ – Constrangimento ilegal não evidenciado – Inteligência da Súmula n. 234 do STJ – Permissão de investigação expressa nos incisos I, V e VI do art. 74 do próprio Estatuto – ‘Habeas Corpus’ denegado” (TJSP – HC 474.968.3/0-00 – São Paulo – Rel. Des. Damião Cogan – 5ª Câm. Crim. – 16-6-2005 – v. u. – Voto n. 8.511 – Voto vencedor: Des. Carlos Biasotti – Voto n. 6.045).

2.5. Outros crimes

Art. 100. Constitui crime punível com reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa:

Estabelece o art. 100 várias outras figuras típicas ofensivas aos direitos garantidos à pessoa idosa pelo Estatuto em análise, punidas com reclusão de 6 meses a um ano e multa, a saber:

2.5.1. Inciso I

I – obstar o acesso de alguém a qualquer cargo público por motivo de idade;

Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive o responsável pelo acesso ao cargo público.

Sujeito passivo: qualquer pessoa.

Conduta: vem representada pelo verbo “obstar” (impedir, obstaculizar).

Objeto material: acesso a cargo público. Não há limite de idade na Constituição Federal (art. 37) para o acesso aos cargos, empregos ou funções públicas.

Elemento normativo: “por motivo de idade”. Significa que a obstaculização do acesso deve dar-se única e exclusivamente por motivo de idade, que não precisa ser, necessariamente, igual ou superior a 60 anos.

Consumação: com a efetiva obstaculização ou impedimento de acesso ao cargo público.

Tentativa: admite-se, desde que fracionável o iter criminis.

2.5.2. Inciso II

II – negar a alguém, por motivo de idade, emprego ou trabalho;

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: qualquer pessoa.

Conduta: vem representada pelo verbo “negar” (recusar, vedar).

Objeto material: emprego ou trabalho.

Elemento normativo: “por motivo de idade”. Significa que a obstaculização do acesso deve dar-se única e exclusivamente por motivo de idade, que não precisa ser, necessariamente, igual ou superior a 60 anos.

Consumação: com a efetiva negativa de emprego ou trabalho.

Tentativa: não se admite.

2.5.3. Inciso III

III – recusar, retardar ou dificultar atendimento ou deixar de prestar assistência à saúde, sem justa causa, a pessoa idosa;

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a pessoa idosa.

Conduta: vem representada pelos verbos “recusar” (não aceitar, repelir, negar), “retardar” (demorar, procrastinar), “dificultar” (obstaculizar, tornar difícil) e pela expressão “deixar de prestar (largar, abandonar)”.

Objetivo material: atendimento ou assistência à saúde de pessoa idosa (arts. 15 a 19 do Estatuto).

Elemento normativo: “sem justa causa”.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a prática de uma das condutas elencadas, independentemente de outro resultado.

Tentativa: admite-se, salvo nas condutas omissivas.

2.5.4. Inciso IV

IV – deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida na ação civil a que alude esta Lei;

Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive o destinatário, o responsável pelo cumprimento ou execução da ordem judicial.

Sujeito passivo: a Administração Pública. Secundariamente, o idoso prejudicado.

Conduta: vem representada pelos verbos “deixar” (largar, abandonar), “retardar” (demorar, procrastinar) e “frustrar” (malograr).

Objeto material: a execução de ordem judicial expedida não somente nas ações civis públicas fundadas em interesses difusos, coletivos, individuais indisponíveis ou homogêneos (art. 81), como nas demais ações intentadas para a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Estatuto.

Elemento normativo: “sem justo motivo”.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a prática de uma das modalidades de condutas incriminadas.

Tentativa: admite-se, salvo nas condutas omissivas.

2.5.5. Inciso V

V – recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministério Público.

Sujeito ativo: a pessoa responsável pelo fornecimento dos dados técnicos, destinatária da requisição do Ministério Público.

Sujeito passivo: a Administração Pública.

Conduta: vem representada pelos verbos “recusar” (negar, repelir, não aceitar), “retardar” (demorar, procrastinar) e “omitir” (deixar de fazer, deixar de atuar).

Objeto material: dados técnicos indispensáveis à propositura de ação civil objeto deste Estatuto, requisitada pelo Ministério Público. A teor do art. 81, I, o Ministério Público tem legitimidade para a propositura de ações civis públicas fundadas em interesses difusos, coletivos, individuais indisponíveis ou homogêneos. Para tanto, fixou a lei ao Ministério Público, além das atribuições previstas na respectiva Lei Orgânica, outras estampadas no art. 74, incluindo a prerrogativa de requisitar, nos termos do art. 92, dados (documentos, objetos, perícias, informações etc.) de qualquer autoridade municipal, estadual ou federal, de administração direta ou indireta, de qualquer instituição privada e de qualquer pessoa.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a recusa, retardamento ou omissão do fornecedor dos dados técnicos.

Tentativa: admite-se, salvo na modalidade de conduta omissiva.

2.6. Desobediência

Art. 101. Deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida nas ações em que for parte ou interveniente o idoso:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

Objetividade jurídica: a tutela da Administração Pública, no que concerne ao cumprimento da determinação expedida pelo juiz.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive o destinatário ou o responsável pelo cumprimento ou execução da ordem judicial.

Sujeito passivo: a Administração Pública. Secundariamente, o idoso prejudicado.

Conduta: vem representada pelos verbos “deixar” (largar, abandonar), “retardar” (demorar, procrastinar) e “frustrar” (malograr).

Objeto material: o cumprimento ou execução de ordem judicial expedida nas ações em que for parte ou interveniente o idoso (arts. 78 a 92).

Elemento normativo: “sem justo motivo”.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com o efetivo descumprimento da ordem judicial, retardamento ou frustração de sua execução.

Tentativa: admite-se, salvo na modalidade de conduta omissiva.

2.7. Apropriação indébita

Art. 102. Apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso, dando-lhes aplicação diversa da de sua finalidade:

Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.

Objetividade jurídica: proteção do patrimônio do idoso, representado por seus bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que tenha posse ou detenção do patrimônio do idoso.

Sujeito passivo: a pessoa idosa.

Conduta: vem representada pelos verbos “apropriar-se” (assenhorear-se, tornar-se dono, fazer sua a coisa) e “desviar” (desencaminhar, alterar o destino). Embora o dispositivo em comento não faça menção expressa, é necessário que o sujeito ativo tenha a posse ou detenção do bem, provento, pensão ou qualquer outra renda do idoso. Trata-se de modalidade especial de apropriação indébita inserida no Estatuto para a tutela específica do patrimônio do idoso. Caso o agente se aproprie ou desvie e não tenha a posse ou detenção da remuneração ou renda do idoso, estará configurado outro ilícito penal contra o patrimônio (furto, estelionato, roubo etc.).

A propósito:

“HABEAS CORPUS. ESTATUTO DO IDOSO. CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 96, § 1º, E 102, AMBOS DA LEI N.10.741/2003. PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ARGUIDA ATIPICIDADE DA CONDUTA QUANTO AO DELITO PREVISTO NO ART. 102 DO ESTATUTO DO IDOSO. INEXISTÊNCIA. CRIME PERMANENTE. SÚMULA N. 711 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TESE DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. IMPROCEDÊNCIA. 1. O trancamento da ação penal por ausência de justa causa é uma medida excepcional, somente cabível em situações nas quais, de plano, seja perceptível o constrangimento ilegal. 2. A conduta do Paciente – apropriação de imóvel pertencente aos pais – amolda-se ao tipo previsto no art. 102 da Lei n.10.741/2003. 3. Embora a apropriação do imóvel tenha se dado no ano de 2001, houve nitidamente a prorrogação do momento consumativo, porquanto o Paciente poderia fazer cessar, a qualquer momento, a atividade delituosa e assim não o fez. Trata-se, portanto, de crime permanente, tendo em vista a natureza duradoura de sua consumação. 4. A teor do enunciado n.711 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: ‘A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência’. 5. Segundo já decidiu esta Corte, ‘Eventual inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência a impedir a compreensão da acusação, em flagrante prejuízo à defesa do acusado, ou na ocorrência de qualquer das falhas apontadas no art. 43 do CPP’ (RHC 18.502/SP, 5ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ, 15-5-2006). 6. Na hipótese dos autos, inexiste o alegado defeito da peça acusatória, na medida em que, conforme escorreita observação do acórdão impugnado, a denúncia descreve, com todos os elementos indispensáveis, a existência, em tese, de crime, bem como a respectiva autoria, com indícios suficientes para a deflagração da persecução penal, possibilitando ao acusado o pleno exercício do direito de defesa. Precedentes. 7. Ordem denegada” (STJ – HC 111120/DF – Rel. Min. Laurita Vaz – 5ª T. – DJe, 17-12-2010).

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a efetiva apropriação ou desvio, devendo haver a inversão do animus da posse da coisa por parte do agente.

Tentativa: admite-se.

2.8. Recusa de acolhimento ou permanência de idoso

Art. 103. Negar o acolhimento ou a permanência do idoso, como abrigado, por recusa deste em outorgar procuração à entidade de atendimento:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

Objetividade jurídica: proteção à liberdade individual do idoso, representada pelo direito de outorgar procuração quando e a quem desejar. Secundariamente, a proteção de sua vida e integridade corporal, representada pelo direito ao abrigo, quando necessitar.

Sujeito ativo: o responsável pela entidade de atendimento a quem o idoso solicite abrigo.

Sujeito passivo: a pessoa idosa.

Conduta: vem representada pelo verbo “negar” (recusar, não prestar, não dar). A negativa de acolhimento ou permanência do idoso, como abrigado, deve dar-se por uma razão específica: a recusa dele em outorgar procuração à entidade de atendimento. Infelizmente, há entidades de atendimento ao idoso que exigem dele a outorga de procuração, geralmente para a gerência de patrimônio, mais especificamente no que concerne ao recebimento de proventos, pensão ou outro rendimento. De posse da procuração, é comum ver-se o responsável pela entidade locupletar-se dos valores recebidos pelo idoso, dispensando-lhe inadequado atendimento, ou ainda sujeitando-o a maus-tratos, em grave violação dos direitos garantidos pelo Estatuto. Visou o legislador, com a incriminação que ora se comenta, reprimir essa prática absurda, punindo o responsável pela negativa de abrigo com detenção de 6 meses a um ano e multa. Deve-se atentar para as figuras típicas dos arts. 106 e 107 do Estatuto.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a efetiva negativa de abrigo.

Tentativa: não se admite.

2.9. Retenção indevida de cartão magnético ou outro documento

Art. 104. Reter o cartão magnético de conta bancária relativa a benefícios, proventos ou pensão do idoso, bem como qualquer outro documento com objetivo de assegurar recebimento ou ressarcimento de dívida:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.

Objetividade jurídica: embora tenha pretendido o legislador proteger o patrimônio do idoso, representado pelos benefícios, proventos ou pensão por ele recebidos, trata o dispositivo de um tipo peculiar de exercício arbitrário das próprias razões, em que o agente, “com o objetivo de assegurar recebimento ou ressarcimento de dívida”, retém o cartão magnético ou qualquer outro documento do idoso. Portanto, indiretamente, tutela o dispositivo também a Administração da Justiça.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que seja credora do idoso.

Sujeito passivo: a pessoa idosa.

Conduta: vem representada pelo verbo “reter”, que significa conservar, manter, não devolver.

Objeto material: é o cartão magnético de conta bancária relativa a benefícios, proventos ou pensão do idoso ou qualquer outro documento.

Elemento subjetivo: dolo. Exige-se, ainda, a finalidade específica de assegurar o recebimento ou ressarcimento de dívida.

Consumação: com a efetiva retenção do objeto material, ainda que não ocorra o recebimento ou ressarcimento da dívida.

Tentativa: admite-se, em tese, embora difícil sua configuração prática.

2.10. Veiculação de dados depreciativos do idoso

Art. 105. Exibir ou veicular, por qualquer meio de comunicação, informações ou imagens depreciativas ou injuriosas à pessoa do idoso:

Pena – detenção de 1 (um) a 3 (três) anos e multa.

Objetividade jurídica: a tutela da honra, da imagem e da intimidade da pessoa idosa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a pessoa idosa.

Conduta: vem representada pelos verbos “exibir” (mostrar, expor) e “veicular” (transmitir, propagar). A exibição ou veiculação deve ocorrer “por qualquer meio de comunicação”, tais como televisão, rádio, revistas, jornais, internet etc.

Objeto material: as informações ou imagens depreciativas ou injuriosas à pessoa do idoso. Portanto, o crime apenas se configura quando as informações ou imagens acarretem prejuízo à pessoa idosa, à sua intimidade ou à sua honra subjetiva (autoestima).

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a efetiva exibição ou veiculação das informações ou imagens.

Tentativa: admite-se.

2.11. Induzimento de pessoa idosa a outorgar procuração

Art. 106. Induzir pessoa idosa sem discernimento de seus atos a outorgar procuração para fins de administração de bens ou deles dispor livremente:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Objetividade jurídica: a tutela do patrimônio do idoso.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a pessoa idosa sem discernimento de seus atos.

Conduta: vem representada pelo verbo “induzir”, que significa, incitar, incutir a ideia ou propósito. A conduta deve voltar-se à outorga de procuração (instrumento de mandato), que pode ser pública ou particular, para o fim específico de administração de bens ou de livre disposição destes. No caso, o procurador, que pode ser o sujeito ativo ou terceiro, obtém, por meio de procuração, o poder de administrar os bens do idoso sem discernimento de seus atos, ou o poder de dispor livremente desses bens.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a mera indução do idoso sem discernimento de seus atos e efetiva outorga de procuração. Pela redação incompleta do artigo, não se exige, para a consumação do delito, que haja qualquer tipo de prejuízo ao patrimônio do idoso, o que, a nosso ver, é absurdo. Embora se possa argumentar que o sentido do verbo “induzir” já denota a prática de ato contrário à livre vontade do idoso, é bem verdade que o vício de consentimento já se encontra implícito no crime, que exige, como sujeito passivo, o idoso sem discernimento de seus atos, ou seja, incapaz absoluta ou relativamente. Assim, mesmo que o agente, mediante a outorga de procuração, multiplicasse o patrimônio do idoso ou dispusesse dos bens em transação vantajosa a ele, deveria ser penalizado, o que, à evidência, contraria o espírito do Estatuto do Idoso, que é, nesse caso, justamente proteger o patrimônio da pessoa com idade igual ou superior a 60 anos, sem discernimento de seus atos.

Tentativa: admite-se, na hipótese em que, induzido o idoso, não chega ele, por circunstâncias alheias à vontade do agente, a outorgar procuração.

Jurisprudência:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 106 DO ESTATUTO DO IDOSO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. INOCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES QUE AUTORIZAM A PREMATURA INTERRUPÇÃO DA PERSECUTIO CRIMINIS IN IUDICIO. I – O trancamento da ação penal por meio do habeas corpus se situa no campo da excepcionalidade (HC 901.320/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU, 25-5-2007), sendo medida que somente deve ser adotada quando houver comprovação, de plano, da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito (HC 87.324/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJU, 18-5-2007). Ainda, a liquidez dos fatos constitui requisito inafastável na apreciação da justa causa (HC 91.634/GO, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 5-10-2007), pois o exame de provas é inadmissível no espectro processual do habeas corpus, ação constitucional que pressupõe para seu manejo uma ilegalidade ou abuso de poder tão flagrante que pode ser demonstrada de plano (RHC 88.139/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJU, 17-11-2006). II – No presente caso, a denúncia, peça formalizadora da acusação, revela-se formalmente correta, além de evidenciar, inquestionavelmente, a presença de justa causa para o prosseguimento da ação penal. Vê-se que a conduta do paciente consistiu em contactar a vítima, pessoa idosa, a fim de que esta, mediante a assinatura de procuração, o autorizasse a reter para si 30% dos valores que a vítima viria a receber em razão de ação ajuizada em face do INSS, mesmo sendo dispensável, para o levantamento da quantia, a intervenção de advogado, induzindo-a, portanto, em erro quanto a necessidade de seus serviços. III – Não exsurgindo hipótese de atipicidade absoluta, afasta-se o trancamento da ação penal. Ordem denegada” (STJ – HC 102601/SP – Rel. Min. Felix Fischer – 5ª T. – DJe, 10-11-2008).

2.12. Coação do idoso a doar, contratar, testar ou outorgar procuração

Art. 107. Coagir, de qualquer modo, o idoso a doar, contratar, testar ou outorgar procuração:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Objetividade jurídica: protege-se com a incriminação à liberdade individual e ao patrimônio do idoso.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a pessoa idosa.

Conduta: vem representada pelo verbo “coagir”, que significa constranger, forçar. A coação deve destinar-se a fazer com que o idoso disponha de seu patrimônio, doando, contratando, testando ou outorgando procuração ao agente ou a terceiro.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: consuma-se o delito com a doação, celebração do contrato, testamento ou outorga de procuração pelo idoso, que age contra sua vontade, coagido pelo agente.

Tentativa: admite-se, na hipótese em que haja a coação, mas, por circunstâncias alheias à vontade do agente, não se efetue a doação, contrato, testamento ou outorga de procuração pelo idoso.

2.13. Lavratura de ato notarial sem representação legal do idoso

Art. 108. Lavrar ato notarial que envolva pessoa idosa sem discernimento de seus atos, sem a devida representação legal:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Objetividade jurídica: não exigindo a lei a ocorrência de qualquer prejuízo ao idoso, o bem jurídico protegido é a Administração Pública, na medida em que o ato notarial lavrado não se reveste dos requisitos legais.

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, que somente pode ser praticado pelo tabelião de notas, oficial ou escrevente autorizado ou responsável, que, no caso, pode ser equiparado a funcionário público por força do disposto do art. 327 do Código Penal.

Sujeito passivo: a Administração Pública. Secundariamente, a pessoa idosa eventualmente lesada.

Conduta: vem representada pelo verbo “lavrar”, que significa exarar por escrito, escrever, redigir.

Objeto material: é o ato notarial, ou seja, aquele ato instrumentalizado pelo notário em seus livros de notas, que são tidos como documentos públicos (escrituras) ou instrumentos públicos.

Elemento subjetivo: dolo.

Elemento normativo: vem representado pela expressão “sem a devida representação legal”. No caso, o idoso sem discernimento de seus atos é tido como incapaz (absoluta ou relativamente), devendo ser representado em todos os atos da vida civil (arts. 3º e 4º da Lei n. 10.406/2002 – CC e 8º do CPC).

Consumação: com a efetiva lavratura do ato notarial, que envolva pessoa idosa sem discernimento de seus atos, sem a devida representação legal.

Tentativa: admite-se.

2.14. Impedimento ou embaraço a ato do representante do Ministério Público

Art. 109. Impedir ou embaraçar ato do representante do Ministério Público ou de qualquer outro agente fiscalizador:

Pena – reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

Objetividade jurídica: a Administração da Justiça, representada pelo livre exercício das funções do representante do Ministério Público ou de qualquer outro agente fiscalizador dos direitos e garantias da pessoa idosa estampados no Estatuto.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a Administração Pública, na pessoa do representante do Ministério Público ou de outro agente fiscalizador. Secundariamente, a pessoa idosa eventualmente prejudicada pelo impedimento ou embaraço à fiscalização.

Conduta: vem representada pelo verbo “impedir” (impossibilitar, obstruir) e “embaraçar” (estorvar, atrapalhar, criar embaraço).

Objeto material: ato do representante do Ministério Público ou outro agente fiscalizador. A fiscalização das entidades de atendimento ao idoso vem disciplinada nos arts. 52 a 55 do Estatuto do Idoso. As funções do Ministério Público, inclusive fiscalizatórias, vêm previstas nos arts. 72 a 77 do mesmo diploma.

Jurisprudência:

“MINISTÉRIO PÚBLICO – Investigação levada a efeito pelo ‘Parquet’ que gerou denúncia por infração, em tese, ao art. 99, § 2º, da Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso) – Nulidade da ação penal, sob alegação de usurpação da função de Polícia Judiciária pelo Promotor de Justiça que ofereceu posteriormente, com os elementos coligidos, a exordial acusatória, não evidenciada – Tendência mundial dominante que confere ao Ministério Público o poder investigatório, já que a ele é direcionada a prova para formação da ‘opinio delicti’ – Constrangimento ilegal não evidenciado – Inteligência da Súmula n. 234 do STJ – Permissão de investigação expressa nos incisos I, V e VI do art. 74 do próprio Estatuto – ‘Habeas Corpus’ denegado” (TJSP – 474.968.3/0-00 – São Paulo – Rel. Des. Damião Cogan – 5ª Câm. Crim. – 16-6-2005 – v.u. – Voto n. 8.511 – Voto vencedor: Des. Carlos Biasotti – Voto n. 6.045).

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com o efetivo impedimento à ação fiscalizatória do Ministério Público ou outro agente, que não se realiza por conduta do sujeito ativo. No embaraço, a consumação ocorre com a criação de obstáculo ou estorvo à ação fiscalizatória do Ministério Público ou outro agente, ainda que o ato se realize.

Tentativa: admite-se, na modalidade de conduta “impedir”.

3. Alterações introduzidas pelo Estatuto do Idoso no Código Penal e na legislação especial

No Código Penal, vale mencionar as seguintes alterações:

a) no art. 61, II, h, que trata das circunstâncias agravantes genéricas, a expressão velho foi substituída pela expressão “maior de 60 (sessenta) anos”;

b) tornou-se causa de aumento de pena no crime de homicídio doloso ser ele praticado contra pessoa “maior de 60 (sessenta) anos” (art. 121, § 4º, in fine);

c) no crime de abandono de incapaz, foi incluída causa de aumento de pena de um terço “se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos” (art. 133, § 3º, III);

d) no crime de injúria (art. 140), a utilização de elementos referentes à “condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência” trouxe nova redação ao § 3º (injúria por preconceito);

e) nos crimes contra a honra de calúnia e difamação, foi introduzida causa de aumento quando forem praticados “contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência” (art. 141, IV);

f) nos crimes de sequestro ou cárcere privado, foi incluída qualificadora consistente em ser a vítima “maior de 60 (sessenta) anos” (art. 148, § 1º, I);

g) também no crime de extorsão mediante sequestro foi incluída qualificadora consistente em ser a vítima “maior de 60 (sessenta) anos” (art. 159, § 1º);

h) foi vedado expressamente o reconhecimento das imunidades penais (absolutas e relativas) nos crimes contra o patrimônio, “se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos” (art. 183, III);

i) por fim, no crime de abandono material, a expressão valetudinário (pessoa de compleição física muito fraca, pessoa enfermiça, achacadiça) foi substituída pela expressão “maior de 60 (sessenta) anos” (art. 244, caput).

Na legislação especial ocorreram as seguintes alterações:

a) foi introduzida causa de aumento de pena, de um terço até a metade, na contravenção de vias de fato, “se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos” (art. 21, parágrafo único, do Dec.-Lei n. 3.688/41 – LCP);

b) no crime de tortura foi acrescentada causa de aumento de pena se o crime é cometido contra “maior de 60 (sessenta) anos” (art. 1º, § 4º, II, da Lei n. 9.455/97);

c) nos crimes da antiga Lei de Entorpecentes foi incluída causa de aumento de pena quando qualquer deles visasse a “pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos” (art. 18, III, da Lei n. 6.368/76).

25 Improbidade Administrativa

Lei n. 8.429/92

1. Probidade administrativa

1.1. Fundamento constitucional da probidade administrativa

A Constituição Federal consagrou diversos princípios e preceitos referentes à gestão da coisa pública. Dentre eles, merecem destaque os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência (art. 37 da CF).

1.2. Finalidade dos princípios constitucionais

Os princípios constitucionais têm por finalidade limitar o poder estatal, fixando instrumentos de controle e meios de responsabilização dos agentes públicos, como garantia de transparência e probidade na administração, buscando o combate à corrupção.

2. Administração Pública

2.1. Conceito de Administração Pública

Administração Pública é o conjunto de serviços e entidades incumbidos de concretizar as atividades administrativas, ou seja, da execução das decisões políticas e legislativas. É a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade no âmbito dos três níveis de governo (federal, estadual ou municipal), segundo preceitos de Direito e da Moral, visando o bem comum.

2.2. Natureza da Administração Pública

É encargo de guarda, conservação e aprimoramento dos bens, interesses e serviços da coletividade, que se desenvolve segundo a lei e a moralidade administrativa.

2.3. Finalidade da Administração Pública

A Administração Pública tem por finalidade o bem comum da coletividade e o interesse público.

2.4. Princípios da Administração Pública

A Administração Pública é regida pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

3. Improbidade administrativa

3.1. Conceito de patrimônio público

O conceito de patrimônio público é decorrente das disposições constantes do art. 1º da Lei n. 4.717/65 (Ação Popular) e da Lei n. 8.429/92 (Improbidade Administrativa). É o conjunto de bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico e turístico da União, Estados, Municípios e Distrito Federal, e também das autarquias, fundações instituídas pelo Poder Público, empresas públicas, sociedades de economia mista, empresas incorporadas ao patrimônio público e com participação do erário, e de pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

3.2. Definição

Improbidade é desonestidade, indicando qualquer ato que infringe a moralidade pública. O ato de improbidade administrativa afronta a honestidade, a boa-fé, o respeito à igualdade, às normas de conduta aceitas pelos administrados, o dever de lealdade, além de outros postulados éticos e morais.

3.3. Lei de Improbidade Administrativa

A Lei n. 8.429/92 define os atos de improbidade administrativa, que ocorrem quando são praticados atos que ensejam enriquecimento ilícito, causam prejuízo ao erário ou atentam contra os princípios da administração. Essa lei estabelece as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício do mandato, cargo, emprego ou função Administrativa Pública direta, indireta ou fundacional, dando outras providências. Os atos de improbidade implicarão na suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao erário, de conformidade com a forma e a gradação prevista na lei.

3.4. Responsabilidade subjetiva do administrador público

A Lei n. 8.429/92 consagrou a responsabilidade subjetiva do servidor público, exigindo o dolo nas três espécies de atos de improbidade (arts. 9º, 10 e 11) e permitindo, em uma única espécie – art. 10 –, também a responsabilidade a título de culpa.

3.5. Responsabilidade objetiva do administrador público

A responsabilidade objetiva do administrador público foi afastada pela lei de improbidade. A lei visou alcançar apenas o administrador desonesto, não o inábil.

3.6. Características dos atos de improbidade administrativa

São características dos atos de improbidade administrativa a natureza civil e necessidade de tipificação em lei federal.

3.6.1. Natureza civil dos atos de improbidade administrativa

A natureza civil dos atos de improbidade administrativa decorre da Constituição Federal (art. 37, § 4º), consagrando a independência da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa e a possível responsabilidade penal, derivadas da mesma conduta.

3.6.2. Responsabilidade civil e penal

Na lei de improbidade administrativa, a responsabilidade civil independe da responsabilidade penal. As sanções previstas para os atos de improbidade administrativa são de natureza civil, distintas daquelas de natureza penal. Portanto, os atos de improbidade administrativa deverão ser analisados na esfera da ilicitude dos atos civis e não dos tipos penais.

3.6.3. Necessidade de tipificação em lei federal

A responsabilização dos agentes públicos por improbidade administrativa depende de prévia previsão legal, que tipifique as condutas ilícitas, sob pena de violação aos princípios da reserva legal e anterioridade.

3.7. Irretroatividade da lei de improbidade

Os agentes públicos somente podem ser responsabilizados pela prática de atos de improbidade posteriores à Lei n. 8.429/92, que é irretroativa. Isso não afasta a possibilidade de responsabilização penal, uma vez que os muitos atos de improbidade previstos pela lei já eram tipificados como crime antes da sua edição.

3.8. Controle interno dos atos de improbidade

A Administração Pública dispõe de formas de controle interno dos atos de improbidade administrativa, exercendo sobre eles constante fiscalização, visando resguardar os princípios que norteiam os atos administrativos em geral. Nesse sentido, dispõe o art. 14 da Lei n. 8.429/92 que qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.

3.9. Controle legislativo dos atos de improbidade

O Poder Legislativo pode realizar o controle político e financeiro da Administração Pública, através das Comissões Parlamentares de Inquérito e dos Tribunais de Contas.

3.10. Controle judicial dos atos de improbidade

Pode o Poder Judiciário, quando provocado, exercer o controle dos atos advindos da Administração Pública, adequando-os aos interesses sociais e aos princípios administrativos, principalmente o da moralidade.

3.11. Sujeito ativo da improbidade administrativa

Segundo dispõem os arts. 1º, 2º e 3º da Lei de Improbidade, sujeito ativo do ato de improbidade administrativa é o agente público, servidor ou não, que exerça, embora transitoriamente, ou sem remuneração, seja por eleição, nomeação, designação, contratação ou por qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na Administração direta ou indireta, em empresa incorporada ao patrimônio público ou em entidade para cuja criação ou custeio o erário tenha concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual.

A lei equipara ao agente público, para fins de responsabilização, todo aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

3.12. Sujeito passivo da improbidade administrativa

Sujeito passivo mediato da improbidade administrativa é o Estado, uma vez que protege o patrimônio público e a administração da coisa pública (bens, direitos, recursos, com ou sem valor econômico).

O sujeito passivo imediato é a pessoa jurídica efetivamente afetada pelo ato, desde que incluída no rol do art. 1º da lei: a) órgãos da Administração direta; b) órgão da Administração indireta ou fundacional; c) empresa ou entidade para cuja criação o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual; d) empresa ou entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público; e) empresa incorporada ao patrimônio público.

3.13. Atos de improbidade em espécie

No art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa estão tipificados os atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito.

No art. 10 da referida Lei estão tipificados os atos que causam prejuízo ao erário.

No art. 11, por seu turno, estão tipificados os atos que atentam contra os princípios da Administração Pública.

3.13.1. Atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º)

São doze condutas (rol exemplificativo) consistentes em auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º da lei.

Para a caracterização desses atos, há necessidade de dolo do agente, obtenção de vantagem patrimonial,vantagem ilícita e nexo causal entre o exercício funcional e a vantagem obtida. São eles:

Art. 9º (...)

I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1º por preço superior ao valor de mercado;

III – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV – utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei;

VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII – aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX – perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei;

XII – usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei.

3.13.2. Atos de improbidade que causam prejuízo ao erário (art. 10)

São quinze condutas (rol exemplificativo) consistentes em ação ou omissão, dolosa ou culposa, capazes de ensejar perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º da lei.

Para a caracterização desses atos, há necessidade de dolo ou culpa do agente, conduta ilícita, prejuízo concreto aos cofres públicos e nexo causal entre o exercício funcional e o prejuízo concreto ao erário público.

Note-se que a lei não exige a ocorrência de qualquer vantagem por parte do agente que dolosa ou culposamente gerar prejuízo concreto ao erário público.

São eles:

Art. 10. (...)

I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei;

II – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III – doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV – permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta Lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI – realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII – conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI – liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII – permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.

3.13.3. Atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11)

São sete condutas (rol exemplificativo) consistentes em ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.

Para a caracterização desses atos, há necessidade de conduta dolosa do agente, violação dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade e nexo causal entre o exercício funcional e o desrespeito aos princípios da Administração.

Note-se que, para a caracterização dos atos de improbidade do art. 11 não há necessidade de enriquecimento ilícito por parte do agente, uma vez que o intuito da lei foi criar um tipo subsidiário para a responsabilização do agente cuja conduta ilícita apenas afronta aos princípios da Administração Pública, ainda que não haja o enriquecimento ilícito.

São eles:

Art. 11. (...)

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência;

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV – negar publicidade aos atos oficiais;

V – frustrar a licitude de concurso público;

VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

3.14. Sanções por ato de improbidade administrativa

A Constituição Federal, no art. 37, § 4º, estabeleceu as seguintes sanções, de natureza civil, aos atos de improbidade administrativa, independentemente da sanção penal cabível: a) suspensão dos direitos políticos (art. 15, V); perda da função pública; indisponibilidade dos bens; e ressarcimento ao erário.

3.15. Forma e gradação das sanções

A Lei n. 8.429/92 estabeleceu a forma e gradação das sanções civis fixadas constitucionalmente aos atos de improbidade administrativa.

No art. 5º, estabeleceu a lei o integral ressarcimento do dano causado ao patrimônio público, pelo agente público ou terceiro (também seus sucessores até o limite do valor da herança).

No art. 6º estabeleceu a lei que, no caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário (também seus sucessores até o limite do valor da herança) os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.

Já no art. 12 a lei estabeleceu detalhadamente as sanções aplicáveis aos responsáveis pelo ato de improbidade, devendo o juiz levar em conta, na fixação delas, a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente. Essas sanções podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato.

3.16. Aplicação das sanções

A lei de improbidade estabelece algumas regras gerais sobre as sanções por ela disciplinadas:

a) a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 20);

b) a aplicação das sanções independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento, ou da aprovação ou rejeição de contas.

3.17. Representação administrativa

Qualquer pessoa do povo poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade (art. 14).

Essa representação deverá ser escrita (ou reduzida a termo) e assinada, contendo a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento.

Se o representante sabe que o agente público ou terceiro é inocente, responde pelo crime do art. 19 da lei.

3.18. Representação ao Ministério Público

Qualquer pessoa do povo poderá também representar ao Ministério Público informando a ocorrência de ato de improbidade administrativa, podendo o Parquet, além de instaurar procedimento apuratório no seu âmbito de atuação, requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo.

3.19. Instauração de procedimento administrativo

Recebida a representação, a autoridade administrativa determinará a imediata apuração dos fatos.

Nesse caso, a comissão processante deverá dar conhecimento da instauração de procedimento ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas, que poderão designar representante para acompanhá-lo.

3.20. Medidas cautelares

Havendo fundados indícios de responsabilidade (fumus boni iuris), a comissão processante representará ao Ministério Público ou à procuradoria da pessoa jurídica interessada, para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público (art. 16).

Esse pedido de sequestro seguirá o rito dos arts. 822 e 825 do CPC. Nessa medida cautelar poderá ser incluída a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo investigado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.

A autoridade judicial ou administrativa competente poderá, ainda, determinar o afastamento cautelar do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, desde que haja indícios suficientes de sua participação no ato de improbidade (fumus boni iuris) e necessidade para a instrução processual (periculum in mora) (art. 20, parágrafo único).

Poderá, ainda, ocorrer a indisponibilidade dos bens do investigado, quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito (art. 7º).

3.21. Ação judicial por ato de improbidade

A ação terá o rito ordinário e poderá ser proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada (art. 17). No caso de ter sido deferida medida cautelar preparatória, o prazo para a propositura da ação será de 30 dias da sua efetivação.

3.22. Transação, acordo ou conciliação

A Lei n. 8.429/92 veda expressamente a transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidade administrativa.

3.23. Intervenção do órgão público lesado

Segundo se depreende do disposto no art. 17, § 3º, da lei de improbidade, proposta a ação pelo Ministério Público deverá o órgão público lesado ser cientificado, podendo: a) contestar a ação, ocupando o polo passivo da relação processual; b) não expressar oposição ao pleito formulado na inicial; ou c) assumir a qualidade de assistente litisconsorcial.

3.24. Atuação do Ministério Público como custos legis

Não sendo o Ministério Público o autor da ação de improbidade administrativa, nela intervirá obrigatoriamente, sob pena de nulidade, na qualidade de fiscal da lei (custos legis).

3.25. Ação de improbidade e foro privilegiado

Não há foro por prerrogativa de função nos processos por atos de improbidade administrativa.

Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal, nas ADIns 2.797-2 e 2.860-0 (DOU, 26-9-2005, e DJU, 19-12-2006), por maioria, declarou a inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao art. 84 do Código de Processo Penal.

3.26. Destinação das verbas apuradas na ação

Segundo o disposto no art. 18 da lei de improbidade, a sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.

3.27. Prescrição

No art. 37, § 5º, a Constituição Federal relegou à lei a fixação dos prazos prescricionais para os atos de improbidade administrativa, o que foi feito pela Lei n. 8.429/92, no art. 23.

Assim, as ações destinadas a levar a efeito as sanções pela prática de ato de improbidade administrativa podem ser propostas: a) até cinco anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; b) dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

3.28. Imprescritibilidade

A Constituição Federal, no art. 37, § 5º, reservou a imprescritibilidade apenas às ações para obtenção de ressarcimento por dano causado ao erário público.

4. Aspectos criminais da improbidade administrativa

4.1. Ausência de tipicidade específica

A improbidade administrativa, na sistemática jurídica em vigor, instituída pela Lei n. 8.429/92, é tratada apenas no aspecto cível, não tendo o legislador se preocupado, até o momento, com a abordagem criminal do tema, não obstante algumas tentativas mais recentes de se reconhecer caráter penal às sanções fixadas.

Tem se resolvido a questão criminal, com essa lacuna, na análise dos dispositivos já existentes no Código Penal e na legislação complementar, buscando-se a subsunção das condutas em estudo às normas atinentes aos crimes praticados por funcionários públicos contra a Administração.

Isso faz com que nem sempre, em atenção ao princípio da reserva legal, se consiga obter a efetiva punição do funcionário ímprobo.

No texto do Anteprojeto da Parte Especial do Código Penal, elaborado pela Comissão de Reforma do Código Penal Brasileiro, presidida pelo então Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, e entregue ao então Ministro da Justiça, Senador Renan Calheiros, em 1999, o crime de improbidade administrativa foi incluído no rol das normas penais incriminadoras, passando essa novatio legis a figurar no Título X da Parte Especial do Código Penal (“Dos crimes contra a Administração Pública”) – Capítulo I (“Dos crimes cometidos contra a Administração em geral”), art. 318, sob a rubrica “improbidade administrativa”.

Assim é que o mencionado artigo dispõe: “Praticar o funcionário público ato de improbidade, definido em lei, lesivo ao patrimônio público.

Pena – Detenção, de seis meses a dois anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave”.

Esse novo tipo penal constante do Projeto tem como objetividade jurídica a tutela da Administração Pública e do patrimônio público, no especial aspecto da garantia da probidade administrativa. A defesa do patrimônio público e dos princípios que regem a administração pública fundamenta-se na disposição constante do artigo 1º, parágrafo único, da Constituição Federal.

Trata-se evidentemente de crime próprio, tendo como sujeito ativo somente o funcionário público, assim entendido aquele que se encaixe nas disposições dos arts. 365 e 366 do Projeto. Nada impede, entretanto, que haja a participação de particular, como coautor ou partícipe, nos moldes do disposto no art. 30 do Código Penal. Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o particular eventualmente lesado pelo ato de improbidade.

A conduta típica vem expressa pelo verbo praticar, que significa fazer, realizar, executar. Ato de improbidade administrativa deve ser entendido como todo aquele que importe no trato desonesto ou descuidado da coisa pública. A improbidade administrativa pressupõe violação aos princípios da legalidade e moralidade administrativa, dentre outros.

O ato de improbidade, outrossim, segundo o artigo ora analisado do Projeto, deve estar definido em lei. Trata-se de norma penal em branco, onde o legislador penal deixou a caracterização da improbidade a cargo de outro diploma legal.

Atualmente, a Lei n. 8.429/92 disciplina as hipóteses de improbidade administrativa, devendo servir de supedâneo à interpretação penal. Segundo a citada lei, existem três categorias fundamentais de improbidade: a) atos que geram enriquecimento ilícito; b) atos que geram lesão ao erário público; e c) atos que atentam contra os princípios que regem a administração pública.

Inclusive, para a caracterização do crime de improbidade administrativa tal como definido na nova Parte Especial do Projeto, existe a necessidade de que o ato seja lesivo ao patrimônio público, ou seja, que importe em prejuízo aos cofres públicos. Assim, em princípio, apenas a categoria de improbidade administrativa exposta no item b, supra, importaria na tipificação do crime.

É necessário lembrar, nesse sentido, mais uma vez, que a Lei n. 8.429/92 não é de natureza penal, mas de natureza civil lato sensu, prevendo sanções consistentes na perda da função pública, na interdição de direitos, na suspensão de direitos políticos, no ressarcimento ao erário, na perda dos bens havidos ilicitamente e no pagamento de multa.

Trata-se de crime doloso, já que requer a vontade livre e consciente do agente em praticar a conduta reveladora da improbidade. Merece ser destacado que a improbidade administrativa consistente em lesão ao erário público, na sistemática da Lei n. 8.429/92, admite modalidade culposa. Entretanto, a modalidade culposa é admitida apenas para efeitos civis lato sensu, e não para efeitos penais, em razão do princípio da excepcionalidade do crime culposo.

Consumar-se-á o delito com a efetiva lesão ao patrimônio público, decorrente da prática do ato de improbidade administrativa, consistente na lesão ao patrimônio público. A tentativa é admitida.

Merece destaque, ainda, o teor do parágrafo único do novo tipo penal constante do Projeto, que dispõe: “A pena aplica-se independentemente das sanções civis ou administrativas”.

Conforme já ressalvado, a Lei n. 8.429/92 não é de natureza penal, mas de natureza civil lato sensu, prevendo sanções consistentes na perda da função pública, na interdição de direitos, na suspensão de direitos políticos, no ressarcimento ao erário, na perda dos bens havidos ilicitamente e no pagamento de multa. Assim, a sanção civil lato sensu (civil e administrativa) aplicar-se-á, se o caso, cumulativamente com a sanção penal. A sanção civil lato sensu deverá ser aplicada pela esfera jurisdicional própria, não devendo interferir ou condicionar, em princípio, a análise da questão pela jurisdição penal.

4.2. Principais tipos legais do Código Penal em vigor, relativos à improbidade administrativa

Os crimes constantes do Código Penal que se relacionam, direta ou indiretamente, com os atos de improbidade administrativa, situam-se no capítulo relativo aos crimes contra a Administração praticados por funcionário público.

Nesse aspecto, de relevância fundamental que se defina, desde logo, o que se entende por funcionário público para os efeitos penais.

O conceito de funcionário público para os efeitos penais é muito mais amplo e abrangente que o do direito administrativo, assemelhando-se à classificação de sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa, constante dos arts. 1º, 2º e 3º da Lei n. 8.429/92.

4.2.1. Conceito de funcionário público para os efeitos penais

De acordo com o disposto no art. 327, caput, do Código Penal, “considera-se funcionário público, para efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”.

Infere-se desse dispositivo que o elemento caracterizador da figura do funcionário público pode ser a titularidade de um cargo público, criado por lei, com especificação própria, em número determinado e pago pelo Estado; a investidura em emprego público, para serviço temporário; e também o exercício de uma função pública, que é o conjunto de atribuições que a Administração Pública confere a cada categoria profissional.

4.2.2. Funcionário público por equiparação

Segundo o que dispõe o § 1º do art. 327 do Código Penal, “equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”.

Entidade paraestatal, segundo conceito largamente difundido na doutrina, é a pessoa jurídica de direito privado, criada por lei, de patrimônio público ou misto, com a finalidade de concretização de atividades, obras e serviços de interesse social, sob disciplina e controle do Estado.

No caso de funcionário de empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada com a Administração, a atividade por ela exercida deve ser típica da Administração Pública, ou seja, toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime total ou parcialmente público. Nessa categoria estão as empresas de coleta de lixo, de energia elétrica e de iluminação pública, de serviços médicos e hospitalares, de telefonia, de transporte, de segurança etc.

4.2.3. Casos de aumento de pena

De acordo com o disposto no § 2º do art. 327 do Código Penal, “a pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público”.

4.2.4. Peculato

O crime de peculato vem previsto no art. 312 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da Administração Pública e do patrimônio público.

O peculato é crime próprio. Somente o funcionário público pode praticá-lo (art. 327 do CP). O particular que, de qualquer forma, concorrer para o crime estará nele incurso por força do disposto no art. 30 desse mesmo Código.

Sujeito passivo é o Estado, por tratar-se de crime contra a Administração Pública.

A conduta típica vem expressa pelo verbo flexionado apropriar-se, que significa apossar-se, apoderar-se, tomar para si. Trata-se da modalidade de peculato-apropriação, semelhante ao tipo penal da apropriação indébita, com a diferença de sujeito ativo. Há, nesse caso, a inversão do título da posse, dispondo o funcionário público da coisa como se sua fosse. A posse deve ser em razão do cargo ou função exercida por esse funcionário.

A lei pune também a modalidade de peculato-desvio, fixando a conduta desviar, em que o funcionário público, embora sem o ânimo de apossamento definitivo da coisa, emprega-a de forma diversa da sua destinação, de maneira a obter benefício próprio ou alheio.

Essas duas modalidades de peculato (apropriação e desvio) caracterizam o chamado peculato próprio.

O objeto material do crime é a coisa sobre a qual recai a conduta criminosa, podendo ser dinheiro (moeda metálica ou papel-moeda de circulação no País), valor (título, documento ou efeito que representa dinheiro ou mercadoria) ou qualquer outro bem móvel, público ou particular (o conceito de bem móvel é retirado do Direito Civil, devendo incluir também a extensão feita pelo art. 155, § 3º, do CP). É certo que a lei tutela não apenas os bens públicos, mas também aqueles pertencentes aos particulares que estejam sob a guarda, vigilância, custódia etc. da Administração.

Trata-se de crime doloso. Deve o sujeito ativo agir com o animus rem sibi habendi (vontade de ter e dispor da coisa como sua). Dessarte, existe orientação jurisprudencial no sentido de que não configura crime o chamado peculato de uso, existindo a nítida intenção de devolver a coisa, pelo funcionário público, sem intenção de dela se apropriar. Assim, segundo essa orientação, inexistiria crime de peculato na conduta do funcionário público que utiliza, em benefício próprio, veículo pertencente à Administração Pública e que lhe foi confiado, ou que utiliza mão de obra ou serviços públicos em benefício próprio. Haveria, nesses casos, mero ilícito administrativo, ou civil, nos casos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429, de 2-6-1992). Merece ressalvar, entretanto, o disposto no art. 1º, II, do Decreto-Lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a responsabilidade dos prefeitos e vereadores, e criminaliza a conduta consistente em “utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos”.

Consuma-se o delito, na modalidade peculato-apropriação, com a efetiva apropriação pelo funcionário público, ou seja, no momento em que age como se fosse dono da coisa, e na modalidade peculato-desvio, com o efetivo desvio, independentemente da obtenção de proveito próprio ou alheio. Admite-se a tentativa.

Outrossim, a aprovação de contas não exime o funcionário público da responsabilidade penal.

Há também previsão legal do crime de peculato-furto. O peculato-furto é crime previsto no § 1º do art. 312 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da Administração Pública e do patrimônio público.

Trata-se de crime próprio. Somente o funcionário público pode praticá-lo (art. 327 do CP). O particular que, de qualquer forma, concorrer para o crime, estará nele incurso por força do disposto no art. 30 desse mesmo Código.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o particular eventualmente lesado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo subtrair, que significa tirar, suprimir, assenhorear-se; e pelo verbo concorrer, que significa cooperar, contribuir. Trata-se da modalidade chamada de peculato-furto, ou peculato-impróprio, semelhante ao tipo penal do furto, com a diferença de sujeito ativo. Nesse tipo de peculato, o agente não tem a posse ou detenção da coisa, subtraindo-a, entretanto, ou concorrendo para que seja subtraída, valendo-se das facilidades que o cargo lhe proporciona. É necessário que a subtração ou concorrência para a subtração se dê em proveito próprio ou alheio.

O objeto material do crime é o mesmo das modalidades acima analisadas.

O peculato-furto é crime doloso. Deve o sujeito ativo agir com o animus rem sibi habendi (vontade de ter e dispor da coisa como sua).

Consuma-se o delito com a efetiva subtração ou concorrência para subtração da coisa. Admite-se a tentativa.

Outrossim, prevê a lei penal ainda o peculato culposo, que é espécie de peculato prevista no § 2º do art. 312 do Código Penal. Nessa modalidade do crime, o funcionário público concorre, culposamente, para o crime de outrem, ou seja, age com negligência, imprudência ou imperícia e permite que haja apropriação, subtração ou utilização da coisa. O funcionário concorre culposamente para a prática de crime de outrem, seja este também funcionário ou particular. É necessário que se estabeleça relação entre a concorrência culposa do agente com a ação dolosa de outrem, evidenciando que o primeiro tenha dado ensejo à prática do último.

Trata-se de crime culposo (ausência de cautela especial a que estava obrigado o funcionário público na preservação de bens do Poder Público), que se dá com a consumação da outra modalidade de peculato. Não se admite a tentativa.

O § 3º do art. 312 do Código Penal prevê um caso de extinção da punibilidade e um caso de atenuação da pena que se aplicam exclusivamente ao peculato culposo.

Tratando-se de peculato doloso, em qualquer das modalidades já analisadas, a reparação do dano ou a restituição da coisa configuram arrependimento posterior, previsto no art. 16 do Código Penal, ensejando redução da pena de um terço a dois terços.

Nessa causa de extinção da punibilidade, é necessário que não se tenha operado o trânsito em julgado da sentença condenatória. Se já houver trânsito em julgado, subsiste a punibilidade, operando-se a redução da pena de metade.

4.2.5. Emprego irregular de verbas ou rendas públicas

É crime previsto no art. 315 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da Administração Pública e do patrimônio público.

Sujeito ativo somente pode ser o funcionário público (art. 327 do CP) que tenha poder de disposição de verbas e rendas públicas. É crime próprio. Se for o Presidente da República, poderá o fato constituir crime de responsabilidade, previsto na Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950. Se for prefeito municipal ou vereador, também poderá o fato configurar crime de responsabilidade previsto no art. 1º, III a V, do Decreto-Lei n. 201/67.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pela expressão dar aplicação, que, no contexto do artigo, significa empregar, administrar, consagrar, destinar. Deve o funcionário público empregar irregularmente as verbas ou rendas públicas, ou seja, diversamente do estabelecido em lei. Isso porque a aplicação das verbas e rendas públicas, a rigor, deve dar-se de acordo com a sua destinação, estabelecida por leis orçamentárias ou especiais, visando atender às exigências da atividade estatal.

Rendas públicas são aquelas constituídas por dinheiro recebido pela Fazenda Pública, a qualquer título.

Verbas públicas são aquelas constituídas por dinheiro destinado para a execução de determinado serviço público ou para outra finalidade de interesse público.

O termo lei inclui, além de leis comuns e orçamentárias, os decretos e demais normas equivalentes.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a aplicação indevida das rendas e verbas públicas.

Admite-se a tentativa.

4.2.6. Concussão

O crime de concussão vem previsto no art. 316 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da Administração Pública.

A concussão é crime próprio. Somente o funcionário público (art. 327 do CP) pode ser sujeito ativo, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela. O particular pode ser coautor ou partícipe do crime, por força do disposto no art. 30 desse mesmo Código.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o particular ou funcionário vítima da exigência.

A conduta típica vem expressa pelo verbo exigir, que significa ordenar, intimar, impor como obrigação.

O objeto material é vantagem indevida, ou seja, vantagem ilícita, ilegal, não autorizada por lei, expressa por dinheiro ou qualquer outra utilidade, de ordem patrimonial ou não. A vantagem deve ter como beneficiário o próprio funcionário público (para si) ou terceiro (para outrem) e pode ser feita de forma direta (pelo próprio funcionário) ou indireta (por interposta pessoa).

A exigência, outrossim, deve ser feita em razão da função pública, ainda que fora dela, ou antes de assumi-la.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a exigência da vantagem indevida, independentemente de sua efetiva percepção. Admite-se a tentativa, desde que a exigência não seja verbal.

O excesso de exação vem previsto no § 1º do art. 316 do Código Penal. Trata-se de modalidade de concussão em que a conduta típica vem expressa pelos verbos exigir, que significa ordenar, intimar, impor como obrigação; e empregar, que significa lançar mão, fazer uso de. Exação é a cobrança rigorosa de dívida ou imposto.

O objeto material é o tributo (receitas derivadas que o Estado recolhe do patrimônio dos indivíduos, com base em seu poder e nos termos das normas tributárias – podem consistir em impostos, taxas e contribuições de melhoria) ou contribuição social (formas de intervenção do domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas, instituídas pela União e cobradas dos servidores dos Estados, Municípios, para o custeio de sistemas de previdência e assistência social). Nesse crime, o agente sabe (dolo) ou deveria saber (culpa) que o tributo ou contribuição social são indevidos.

Mesmo sendo devido o tributo ou contribuição social, comete o delito o funcionário que emprega na cobrança meio vexatório (meio que expõe o contribuinte a vergonha ou humilhação) ou meio gravoso (meio que traz ao contribuinte maiores ônus), que a lei não autoriza (meio não permitido ou amparado por lei). Trata-se, nesse caso, da exação fiscal vexatória.

O excesso de exação é crime doloso, quando o agente sabe que a cobrança é indevida e quando emprega meio vexatório ou gravoso na cobrança devida, e é crime culposo (falta de cuidado objetivo na cobrança) quando o agente deveria saber que a cobrança é indevida.

Consuma-se o delito com a exigência indevida ou com o emprego de meio vexatório ou gravoso na cobrança devida.

Admite-se a tentativa na modalidade exigir, desde que a exigência não seja verbal e o agente saiba indevida a cobrança. No caso de culpa (quando o agente deveria saber indevida a cobrança) não se admite tentativa. Na modalidade empregar (meio vexatório ou gravoso) também é possível a tentativa.

O § 2º do art. 316 do Código Penal tipifica o excesso de exação qualificado. Nessa modalidade, a conduta típica vem expressa pelo verbo desviar, que significa alterar o destino, alterar a aplicação, alterar a direção. O funcionário público, após ter exigido o tributo ou contribuição indevida, ou após ter empregado meio vexatório ou gravoso na cobrança devida, desvia o que recebeu irregularmente, em proveito próprio ou de outrem, deixando de recolher aos cofres públicos. Em vez de o funcionário recolher aos cofres públicos o tributo ou contribuição social que irregularmente recebeu, apodera-se deles.

Trata-se de crime doloso, que se consuma com o desvio do tributo ou contribuição social recebidos. Admite-se a tentativa.

4.2.7. Corrupção passiva

Crime previsto no art. 317 do Código Penal, a corrupção passiva tem como objetividade jurídica a proteção da Administração Pública.

Sujeito ativo é o funcionário público, tratando-se de crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o particular eventualmente lesado.

A conduta típica vem expressa pelos verbos solicitar (que significa pedir, requerer), receber (que significa tomar, obter) e aceitar (que significa anuir, consentir no recebimento).

Nas duas primeiras modalidades de conduta, o crime tem por objeto a vantagem indevida. Na última modalidade de conduta, o objeto do crime é a promessa de vantagem indevida.

A solicitação pode ser direta, quando o funcionário se manifesta explicitamente ao corruptor, pessoalmente ou por escrito; ou indireta, quando o funcionário atua por meio de outra pessoa.

A solicitação, recebimento ou aceitação da promessa de vantagem deve ser feita pelo funcionário público em razão do exercício da função, ainda que afastado dela, ou antes de assumi-la.

A corrupção passiva pode apresentar as seguintes modalidades: a) corrupção passiva própria, quando o ato a ser realizado pelo funcionário é ilegal; b) corrupção passiva imprópria, quando o ato a ser realizado pelo funcionário é legal; c) corrupção passiva antecedente, quando a vantagem é dada ao funcionário antes da realização da conduta; d) corrupção passiva subsequente, quando a vantagem é dada ao funcionário após a realização da conduta.

Trata-se de crime doloso.

A corrupção passiva é um crime formal. Para a sua consumação, basta que a solicitação chegue ao conhecimento do terceiro, ou que o funcionário receba a vantagem ou a promessa dela.

No tocante à conduta solicitar, se praticada verbalmente, não se admite a tentativa. Se for escrita, admite-se. Nas condutas receber e aceitar promessa, não se admite a tentativa.

Merece destacar que não configura o crime de corrupção passiva o recebimento, pelo funcionário público, de pequenas doações ocasionais.

O § 1º do art. 317 do Código Penal trata da corrupção passiva qualificada, que ocorre quando o funcionário público retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional, em consequência de vantagem ou promessa. Nesses casos, o exaurimento do delito implica a imposição de pena mais severa, que será aumentada de um terço.

A corrupção passiva própria privilegiada vem prevista no § 2º do art. 317 do Código Penal. Ocorre essa modalidade quando o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem. Nesse caso, o funcionário não negocia o ato funcional em troca de vantagem, mas, antes, deixa de cumprir com seu dever funcional para atender um pedido de terceiro, influente ou não.

É necessário que haja pedido ou influência de outrem, e que o sujeito ativo atue por essa motivação. A consumação, portanto, opera-se com a efetiva omissão ou retardamento do ato de ofício.

4.2.8. Prevaricação

Crime previsto no art. 319 do Código Penal, a prevaricação tem como objetividade jurídica a proteção da Administração Pública.

Sujeito ativo somente pode ser o funcionário público (art. 327 do CP). É crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o particular eventualmente lesado.

A conduta típica vem expressa de três formas: a) retardar ato de ofício, que significa protelar, procrastinar, atrasar o ato que deve executar (conduta omissiva); b) deixar de praticar ato de ofício, que significa omitir-se na realização do ato que deveria executar (conduta omissiva); c) praticar ato de ofício contra disposição expressa de lei, que significa executar o ato de ofício de maneira irregular, ilegal (conduta comissiva).

Trata-se de crime doloso, exigindo-se do agente que se omita ou atue no intuito de satisfazer interesse ou sentimento pessoal, indispensável para a caracterização do crime.

Subsiste o crime de prevaricação ainda que o sentimento pessoal do funcionário público seja nobre ou respeitável.

Não se caracteriza o delito, outrossim, se a omissão do funcionário é causada por indolência, desídia ou preguiça.

O crime se consuma com o retardamento, a omissão ou a realização do ato de ofício. Não se admite a tentativa nas modalidades de conduta retardamento e omissão. Já na modalidade de conduta realização, a tentativa é admissível.

4.2.9. Condescendência criminosa

Crime previsto no art. 320 do Código Penal, a condescendência criminosa tem como objetividade jurídica a proteção da Administração Pública.

Sujeito ativo somente pode ser funcionário público (art. 327 do CP), sendo, portanto, um crime próprio, podendo o particular atuar como partícipe.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica se desenvolve por duas modalidades: a) deixar de responsabilizar o subordinado que cometeu infração no exercício do cargo; b) não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente, quando lhe falte competência.

Trata-se de crime doloso, exigindo-se também que a omissão do sujeito ativo ocorra por indulgência, ou seja, por tolerância ou clemência.

A condescendência criminosa é crime omissivo próprio, consumando-se com a omissão do sujeito ativo. Não se admite a tentativa.

26 Infrações Penais de Repercussão Interestadual ou Internacional

Lei n. 10.446/2002

Art. 1º Na forma do inciso I do § 1º do art. 144 da Constituição, quando houver repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme, poderá o Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no art. 144 da Constituição Federal, em especial das Polícias Militares e Civis dos Estados, proceder à investigação, dentre outras, das seguintes infrações penais:

I – sequestro, cárcere privado e extorsão mediante sequestro (arts. 148 e 159 do Código Penal), se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima;

II – formação de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4º da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990); e

III – relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte; e

IV – furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federação.

Parágrafo único. Atendidos os pressupostos do caput, o Departamento de Polícia Federal procederá à apuração de outros casos, desde que tal providência seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da Justiça.

Departamento de Polícia Federal: também chamada de DPF ou PF, é um órgão subordinado ao Ministério da Justiça, cuja função é, de acordo com a Constituição Federal, exercer a segurança pública, para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.

Repercussão interestadual ou internacional: abrange apenas crimes, excluindo-se as contravenções penais. Os crimes devem atingir bens jurídicos de mais de um estado ou de mais de um país, incluindo o Brasil, de forma direta ou indireta.

Repressão uniforme: com a multiplicidade de polícias existentes no Brasil (polícias civis dos estados, polícias militares, polícias federais), muitas vezes a repressão aos delitos é feita de maneira fragmentada e sem coesão, impedindo o efetivo combate, principalmente às organizações criminosas que atuam sem fronteiras estaduais ou internacionais. Portanto, ao estabelecer a lei a necessidade de repressão uniforme, pretendeu o legislador que a repressão fosse coesa, consertada, sem conflitos e disputas entre as polícias, possibilitando o efetivo combate à criminalidade. Assim, à Polícia Federal foi acometida essa tarefa, a qual será desempenhada, certamente, com o auxílio dos demais órgãos policiais, mas sob a sua coordenação e comando.

Sequestro, cárcere privado e extorsão mediante sequestro: em regra, estes crimes são apurados pelas polícias civis e militares. Contudo, no caso do autor do crime ter uma motivação política ou quando o crime for praticado em razão da função pública exercida pela vítima, a atribuição para a investigação será também da Polícia Federal.

Formação do cartel: cartel é uma forma de oligopólio em que empresas legalmente independentes, atuantes do mesmo setor, promovem acordos entre si para conseguir o domínio de determinada oferta de bens ou serviços. A forma mais conhecida de cartel é a fixação de preços iguais ou muito semelhantes entre as empresas envolvidas, minimizando as chances da concorrência leal. Por conflito de interesses e por regulação governamental, os cartéis são, geralmente, pouco duradouros. O consumidor é prejudicado com os cartéis, pois seu direito de escolha é restringido.

Violação de direitos humanos: A Declaração Universal dos Direitos Humanos é um dos documentos básicos das Nações Unidas e foi assinada em 1948. Nela, são enumerados os direitos que todos os seres humanos possuem. Se violados, havendo repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme, a atribuição para investigar será também da Justiça Federal, sem prejuízo da atribuição de outros órgãos policiais e governamentais, inclusive do Ministério Público.

Furto, roubo ou receptação de cargas, bens e valores: são crimes comuns, que podem ser investigados pelas polícias civis dos estados, havendo, em caso de repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme, atribuição investigativa concorrente da polícia federal.

Outros casos: poderá a polícia federal também investigar outros casos, desde que tenham repercussão interestadual ou internacional que exijam repressão uniforme, desde que tal providência seja autorizada ou determinada pelo Ministro da Justiça.

Outras atribuições da PF: prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência; exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União; controlar as adoções internacionais; controlar as empresas que trabalham com produtos químicos e dar a elas a licença de funcionamento; controlar a segurança privada; emitir passaportes; atuar em conjunto com o Exército na fiscalização ambiental das unidades de conservação e reservas indígenas, dentre outras.

Apuração de outros crimes: Cabe à PF investigar tudo o que se relaciona aos crimes que envolvem o Instituto Nacional de Seguridade Social; possui um departamento, constituído de delegados e investigadores, para investigar, quando solicitada, os desvios de verbas públicas; também apura crimes como sonegação de imposto de renda, compras sem notas fiscais ou com notas fiscais falsas e importações ilegais; também há, em Brasília, um departamento especial, com técnicos e especialistas que podem identificar as notas de dinheiro falsas e as verdadeiras; também faz operações para combater os jogos ilegais etc.

27 Interceptação de Comunicações Telefônicas

Lei n. 9.296/96

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Interceptação telefônica: pode ser conceituada como sendo a captação de conversas telefônicas por terceiros e ocorre quando, em momento algum, os interlocutores têm ciência da gravação da conversa.

Escuta telefônica: ocorre quando um dos interlocutores tem ciência da gravação realizada por terceiro.

Gravação telefônica: é realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro.

Vedação constitucional: entende-se que a vedação legal e constitucional somente alcança as interceptações e escutas telefônicas, em que há a participação de terceiros, alheios aos interlocutores.

Gravação de conversa por um dos interlocutores: é considerada prova lícita. Neste sentido, STJ: RHC 19136/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 20-3-2007.

Interceptação, escuta e gravação ambiental: seguem as mesmas regras da escuta telefônica, sendo, entretanto, pessoal e não por meio telefônico.

Posição dos Tribunais Superiores: em reiteradas decisões, os Tribunais Superiores têm entendido que art. 5º, XII, da Constituição somente disciplina a interceptação estrito senso, estando a escuta e a gravação telefônica no âmbito da proteção conferida pelo art. 5º, X, da Constituição (direito à intimidade). Portanto, o art. 5º, XII, da CF e a Lei n. 9.296/96 disciplinam apenas a interceptação telefônica estrito senso, ao passo que o art. 5º, X, da CF rege a escuta e a gravação telefônica, assim como a interceptação, escuta e gravação ambiental.

Segredo de justiça: este se faz necessário em todos os casos de interceptação telefônica autorizada, posto que, sem este, o assunto pode chegar ao conhecimento de pessoas interessadas, consequentemente, frustrando o objetivo da atividade pretendida.

Interceptação telefônica realizada antes da vigência da lei: é prova ilícita e gera a nulidade da ação penal se o réu foi condenado somente com base nas escutas obtidas, neste sentido, STF: HC 81154/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 2-10-2001.

Escuta e gravação: não podem ser objeto de autorização judicial, pois a CF e a Lei n. 9.296/96 aplicam-se somente aos casos de interceptação telefônica.

Direito à intimidade: entende-se que a escuta e a gravação atingem o direito à intimidade (art. 5º, X, da CF), sendo, portanto, vedadas expressamente.

Justa causa: os Tribunais têm admitido a divulgação do conteúdo das escutas ou gravações, desde que haja “justa causa”, situação que deve ser analisada à luz do caso concreto, como, por exemplo, para a preservação de um direito, ou para elidir uma imputação criminal.

Aproveitamento como prova: para serem admitidas como prova, a escuta e a gravação dependerão da verificação, em cada caso, de sua obtenção, ou não, com violação da intimidade do outro interlocutor e se há justa causa para a divulgação.

Art. 2º Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II – a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III – o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Pena: como expressamente disposto no inciso III deste artigo, o fato investigado não deve constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Portanto, as contravenções penais e os crimes apenados com detenção não comportam a medida, neste sentido, STJ – RHC 19.789/RS – Rel. Min. Gilson Dipp – j. 7-12-2006.

Requisitos: para que a interceptação telefônica seja considerada um meio de prova lícito, ela deve, necessariamente, cumprir com alguns parâmetros estipulados nesta lei, sendo eles: ordem judicial; nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer (não incidência dos incisos I, II e III deste artigo); e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

A propósito: “HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ÚNICO MEIO DE PROVA VIÁVEL. PRÉVIA INVESTIGAÇÃO. DESNECESSIDADE. INDÍCIOS DE PARTICIPAÇÃO NO CRIME SURGIDOS DURANTE O PERÍODO DE MONITORAMENTO. PRESCINDIBILIDADE DE DEGRAVAÇÃO DE TODAS AS CONVERSAS. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Na espécie, a interceptação telefônica era o único meio viável à investigação dos crimes levados ao conhecimento da Polícia Federal, mormente se se levar em conta que as negociações das vantagens indevidas solicitadas pelo investigado se davam eminentemente por telefone. 2. É lícita a interceptação telefônica, determinada em decisão judicial fundamentada, quando necessária, como único meio de prova, à apuração de fato delituoso. Precedentes. 3. O monitoramento do terminal telefônico da paciente se deu no contexto de gravações telefônicas autorizadas judicialmente, em que houve menção de pagamento de determinada porcentagem a ela, o que consiste em indício de sua participação na empreitada criminosa. 4. O Estado não deve quedar-se inerte ao ter conhecimento da prática de outros delitos no curso de interceptação telefônica legalmente autorizada. 5. É desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora pacientes, pois basta que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido processo legal. Precedentes. 6. Writ denegado” (STF – HC 105.527/DF – Rel. Min. Ellen Gracie – 2ª T. – DJe, 13-5-2011).

Prova emprestada: dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas, autorizadas judicialmente, para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, seja contra as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova. Neste sentido, STF – Inq-QO-2.424/RJ – Rel. Min. Cezar Peluso.

Art. 3º A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I – da autoridade policial, na investigação criminal;

II – do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

Legitimados para propor a interceptação telefônica: o juiz, de ofício, pode determinar a realização da interceptação telefônica, contudo, ela pode ser requerida, respectivamente, pela autoridade policial, na investigação criminal, e pelo representante do Ministério Público (a quem cabe o ônus da prova), na investigação criminal ou processual penal.

Juiz da vara das execuções criminais: é competente para autorizar interceptação telefônica. Neste sentido: STF – RHC 92.354/SP – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – j. 20-11-2007.

Comissão Parlamentar de Inquérito: desde que por ato motivado e fundamentado, esta comissão é competente para decretar a interceptação telefônica. Neste sentido, STF – MS 23.652/DF – Rel. Min. Celso de Mello – j. 16-2-2001.

Polícia Militar: a autoridade policial, na investigação criminal, pode requerer a interceptação telefônica, contudo, a Polícia Militar somente pode requerer nos casos de investigações militares.

Crimes de ação penal privada: neste caso, o ofendido ou seu representante legal poderão requerer a realização da interceptação telefônica. Contudo, a queixa, representação ou simples requerimento para a instauração de inquérito policial são suficientes para se legitimar o Ministério Público nos crimes de ação penal privada.

Interceptação telefônica autorizada por juízo diverso do competente para a ação principal: não é ilícita, quando deferida como medida cautelar, realizada no curso da investigação criminal. Neste sentido, STJ – RHC 20.026/SP – Rel. Min. Felix Fischer – j. 7-12-2006.

Art. 4º O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.

§ 1º Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.

§ 2º O juiz, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, decidirá sobre o pedido.

Medida de exceção: pelo fato de se tratar da violação de um direito constitucional, a interceptação telefônica somente deve ser realizada nas hipóteses acima declinadas, e não será permitida quando outros meios de prova se mostrarem idôneos para o esclarecimento do fato. A medida busca provar que certa pessoa praticou uma infração penal e que não há outros meios para realizar tal comprovação.

Art. 5º A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Prazo: já é consolidado o entendimento nos tribunais superiores segundo o qual as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas desde que persistindo os pressupostos que conduziram à sua decretação e devidamente fundamentados pelo juízo competente quanto à necessidade para o prosseguimento das investigações, neste sentido, STF – RHC 88.371/SP – Rel. Min. Gilmar Mendes – j. 14-11-2006; RHC 85.575/SP – Rel. Min. Joaquim Barbosa – j. 28-3-2006; HC 83.515/RS – Rel. Min. Nelson Jobim – j. 16-9-2004; STJ – HC 60.809/RJ – Rel. Min. Gilson Dipp – j. 17-5-2007. Também: STF – HC 92.020/DF – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJe, 8-11-2010.

No mesmo sentido: “O tempo das escutas telefônicas autorizadas e o número de terminais alcançados subordinam-se à necessidade da atividade investigatória e ao princípio da razoabilidade, não havendo limitações legais predeterminadas. Precedentes” (STF – HC 106.244/RJ – Rel. Min. Cármen Lúcia – 1ª T. – DJe, 19-8-2011).

Redação deficiente do dispositivo: a redação deficiente do dispositivo dá ensejo a severas discussões a respeito da prorrogação da interceptação telefônica. Há entendimentos no sentido de que a prorrogação é cabível quantas vezes forem necessárias, “uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova”. Em sentido contrário, há entendimentos de que a medida é “renovável por igual tempo uma vez”, desde que comprovada a indispensabilidade da medida. Assim, verifica-se que, tivesse o legislador empregado vírgula, dando correto sentido ao artigo, a discussão seria despicienda. Uma primeira hipótese de redação seria: “renovável por igual tempo uma vez, comprovada a indispensabilidade do meio de prova”. Outra hipótese seria: “renovável por igual tempo, uma vez comprovada a indispensabilidade da medida”.

Fundamentação sucinta: não deve ser confundida com ausência de motivação, posto que a interceptação telefônica normalmente é realizada durante uma investigação criminal, onde não se têm muitas informações para embasar a fundamentação; se a autoridade policial fundamentou satisfatoriamente o pedido de interceptação e o juiz o deferiu, subentende-se que endossou o magistrado os fundamentos da solicitante. Neste sentido, STJ – RHC 9.585/SC – Rel. Jorge Scartezzini – j. 12-3-2001; RHC 83.859/SP – Rel. Min. Ellen Gracie – j. 13-4-2004; STJ – HC 88.803/AM – Rel. Min. Jane Silva – j. 23-10-2007.

Art. 6º Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

§ 1º No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.

§ 2º Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.

§ 3º Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8º, ciente o Ministério Público.

Vícios ou defeitos no auto circunstanciado: geram nulidade relativa, que deve ser arguida em sede de alegações finais (art. 500), segundo os arts. 571, II, e 572 do Código de Processo Penal. Neste sentido, STF – HC 87.859/DF – Rel. Min. Marco Aurélio – j. 12-6-2007.

Transcrição parcial da interceptação telefônica: não é necessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas, nos autos do inquérito policial, pois basta que se tenham degravadas as partes necessárias ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando essa restrição ofensa ao princípio do devido processo legal. Neste sentido, STF – HC-MC 91.207/RJ – Rel. Min. Marco Aurélio – Rel. p/ Acórdão Min. Cármen Lúcia – j. 11-6-2007; HC 83.515/RS – Rel. Min. Nelson Jobim – j. 16-9-2004.

Ausência de ciência do Ministério Público: a obrigação de cientificar o Ministério Público das diligências efetuadas é prioritariamente da polícia. O argumento da falta de ciência do MP é superado quando a denúncia não sugere surpresa, novidade ou desconhecimento do promotor, mas sim envolvimento próximo com as investigações e conhecimento pleno das providências tomadas. Neste sentido, STF – HC 83.515/RS – Rel. Min. Nelson Jobim – j. 16-9-2004.

Art. 7º Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público.

Não realização de perícia técnica nas interceptações telefônicas: a Lei em questão nada dispõe acerca da necessidade de submissão da prova a qualquer perícia, sequer a fonográfica, razão pela qual, na falta desta, não se vislumbra qualquer nulidade. Neste sentido, STJ – HC 42.733/RJ – Rel. Min. Laurita Vaz – j. 11-9-2007.

Pedido de realização de laudo pericial indeferido pelo juiz: quando a condenação do réu não é baseada nas interceptações telefônicas obtidas, não há que se falar em prejuízo para este quando seu pedido foi indeferido. Neste sentido: HC 65.818/RJ – Rel. Min. Laurita Vaz – j. 17-4-2007.

Degravação não realizada por peritos: a realização dos procedimentos de interceptação não tem como pressuposto os serviços realizados por técnicos oficiais, tanto a que a Lei somente estabelece que a autoridade policial “poderá” requisitar serviços técnicos. A ausência deles não gera qualquer nulidade. Neste sentido, STJ – HC 66.967/SC – Rel. Min. Laurita Vaz – j. 14-11-2006.

Art. 8º A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art. 10, § 1º) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.

Acesso às gravações pelo advogado do réu: A interceptação telefônica é feita sob segredo de justiça, razão pela qual a falta de acesso às gravações ou de manifestação da defesa sobre o respectivo laudo não geram qualquer nulidade, pois tal diligência, quando realizada durante o inquérito policial, o qual constitui peça meramente informativa, serve de base para a propositura da ação penal, e não deve ser divulgada. Neste sentido, STJ – HC 64.430/DF – Rel. Min. Gilson Dipp – j. 10-5-2007 – HC 67.114/SP – Rel. Min. Felix Fischer – j. 28-11-2006.

Autos apartados: a interceptação telefônica deve necessariamente correr em autos apartados, sendo, posteriormente, apensados no Inquérito Policial. Neste sentido, STJ – RHC 19.789/RS, Rel. Min. Gilson Dipp – j. 7-12-2006.

Art. 9º A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

Gravação sem interesse probatório: as gravações sem interesse probatório devem ser inutilizadas. Entretanto, a análise da ausência de interesse é do Ministério Público, titular da ação penal e responsável pela produção de provas, que deve requerer ao juiz que determine a inutilização do material inservível.

Parte interessada: também pode requerer a inutilização da gravação, devendo o juiz, antes de decidir, ouvir o Ministério Público acerca do pedido.

Momento da inutilização: a inutilização pode ocorrer durante o inquérito, durante a instrução processual ou após esta.

Incidente de inutilização: a inutilização, que poderá ocorrer por qualquer meio idôneo, poderá ser conduzido pela autoridade policial, devendo ser fiscalizado pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal, providência que visa, geralmente, conferir a certeza de que a gravação inservível efetivamente foi inutilizada.

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Objetividade jurídica: a tutela do sigilo constitucional das comunicações telefônicas, de informática ou telemática. Também o resguardo do segredo de Justiça de tais comunicações, quando interceptadas com autorização judicial.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: os interlocutores das comunicações telefônicas, de informática ou telemática. No caso de quebra do segredo de Justiça, sujeito passivo será a Administração da Justiça e, secundariamente, os interlocutores das comunicações.

Conduta: vem expressa pelo verbo realizar, que significa proceder, fazer, operar, e pelo verbo quebrar, que tem o sentido de violar, devassar. Sobre o conceito de interceptação, consultem-se os comentários ao art. 1º.

Elemento normativo especial: vem traduzido pela ausência de autorização judicial e pela ocorrência de objetivos não autorizados em lei.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a efetiva interceptação (captação de comunicação telefônica, de informática ou telemática), ou com a efetiva quebra do segredo de Justiça, devendo, nesse último caso, as informações protegidas chegarem ao conhecimento de terceiros. Em ambas as modalidades de conduta não se exige qualquer tipo de prejuízo aos interlocutores ou à Administração da Justiça.

Tentativa: em tese é admitida, já que fracionável o iter criminis.

Ação penal: pública incondicionada.

Fins não penais: a interceptação telefônica não pode ser realizada para outros fins que não os expressamente elencados nesta Lei, ou seja, em investigação criminal e em instrução processual penal.

Ausência de indicação do dispositivo legal referente ao crime de interceptação telefônica no mandado de prisão preventiva: não invalida a prisão, desde que os autos demonstrem inequivocamente o tipo penal em questão. Neste sentido, STJ – RHC 21.419/PR – Rel. Min. Jane Silva – j. 18-10-2007.

Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 12. Revogam-se as disposições em contrário.

30 Lei das Contravenções Penais

Decreto-Lei n. 3.688/41

PARTE GERAL

Aplicação das regras gerais do Código Penal

Art. 1º Aplicam-se às contravenções as regras gerais do Código Penal, sempre que a presente Lei não disponha de modo diverso.

Classificação bipartida das infrações penais: é adotada pelo Brasil, distinguindo crime de contravenção penal.

Conceito legal de contravenção penal: segundo o disposto no art. 1º do Decreto-Lei n. 3.914/41, “considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”.

Diferença entre crime e contravenção, em relação ao perigo de ofensa ou lesão ao bem ou interesse: esclarece Manoel Pedro Pimentel (Contravenções Penais, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 3) que “contra a ofensa ou a lesão dos bens e interesses jurídicos do mais alto valor, o legislador coloca duas linhas de defesa: se ocorre o dano ou o perigo próximo do dano, alinham-se os dispositivos que, no Código Penal, protegem os bens e interesses através da incriminação das condutas ofensivas, lesivas, causadoras de dano ou criadoras de perigo próximo, resultando as categorias dos crimes de dano e de perigo; se o perigo de ofensa ou de lesão não é veemente, e se o bem ou interesse ameaçados não são relevantes, alinham-se na Lei das Contravenções Penais os tipos contravencionais de perigo abstrato ou presumido e de perigo concreto. Conclui-se, portanto, que a Lei das Contravenções Penais forma a primeira linha de combate contra o crime, ensejando a inocuização do agente quando ele ainda se encontra no simples estado perigoso. Com sanções de pequena monta, prisão simples ou multa, impostas mediante processo sumaríssimo, alcança-se o principal objetivo que é coartar a conduta perigosa, capaz de ameaçar, no seu desdobramento, o bem ou o interesse tutelados”.

Infrações de perigo: todas as contravenções penais, à exceção do art. 29 da LCP (que tipifica infração de dano), são infrações de perigo.

Infração penal de menor potencial ofensivo: as contravenções penais são consideradas infrações penais de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei n. 9.099/95).

Rito processual: o processo relativo às contravenções penais segue o rito previsto pela Lei n. 9.099/95 (Juizado Especial Criminal).

Princípio da legalidade: também se aplica às contravenções penais. Não há contravenção penal sem lei anterior que a defina.

Princípio da retroatividade da lei mais benéfica: também se aplica às contravenções penais.

Tempo da contravenção penal: aplica-se a regra do art. 4º do Código Penal – Teoria da Atividade: considera-se praticada a contravenção penal no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

Sujeito ativo: qualquer pessoa. A pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo de contravenção penal.

Sujeito passivo: qualquer pessoa, física ou jurídica, incluindo o Estado e a coletividade.

Formas de conduta: a contravenção penal pode ser praticada por ação ou omissão.

Elemento subjetivo: é a voluntariedade (art. 3º da LCP).

Consumação: consuma-se a contravenção penal quando nela se reúnem todos os elementos de sua definição legal (art. 14, I, do CP).

Tentativa: não é admitida tentativa de contravenção penal (art. 4º da LCP).

Prisão em flagrante em contravenção penal: em tese, é cabível. Entretanto, sendo a contravenção infração penal de menor potencial ofensivo, aplica-se o disposto no art. 69, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95: “ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança”.

Prisão temporária: não é admissível nas contravenções penais, uma vez que a Lei n. 7.960/89 refere-se expressamente a “crimes”.

Prisão preventiva: não é admissível nas contravenções penais, uma vez que os arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal referem-se apenas a “crime”.

Prescrição nas contravenções penais: segue as mesmas regras aplicáveis aos crimes.

Territorialidade

Art. 2  º A lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território nacional.

Territorialidade: com relação às contravenções penais, o Brasil adotou o Princípio da Territorialidade, sem exceções.

Tratados e convenções: não são aplicáveis às contravenções penais.

Voluntariedade. Dolo e culpa

Art. 3º Para a existência da contravenção, basta a ação ou omissão voluntária. Deve-se, todavia, ter em conta o dolo ou a culpa, se a lei faz depender, de um ou de outra, qualquer efeito jurídico.

Elemento subjetivo da contravenção penal: é a voluntariedade.

Voluntariedade: segundo Damásio de Jesus (Lei das Contravenções Penais anotada, 8. ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 26), “voluntariedade é a simples vontade, despida de qualquer finalidade ou direção. Corresponde ao querer, prescindindo de que o comportamento seja dirigido a certo efeito”.

Voluntariedade segundo Manoel Pedro Pimentel: referido penalista (ob. cit., p. 20), ensina que “a voluntariedade não é a simples resultante de uma determinação psíquica de agir, mas uma propulsão no sentido de agir de modo contrário ao que está normatizado, única hipótese em que é possível cogitar-se da responsabilidade subjetiva. Dispensando a consciência de que seja ilícita a ação ou omissão, o legislador restaura o princípio do ‘versare in re illicita’, intolerável perante o nosso sistema jurídico-penal que consagra enfaticamente o ‘Direito penal da culpa’”.

Responsabilidade penal objetiva: vedada pela reforma penal de 1984 a responsabilidade objetiva e adotada a Teoria Finalista da ação, esclarece Damásio de Jesus (ob. cit., p. 26) que o disposto no art. 3º, ora em comento, está superado, aduzindo que “a contravenção, assim como o crime, exige dolo e culpa, conforme a descrição típica. O dolo se apresenta como elemento subjetivo implícito no tipo; a culpa, como elemento normativo. Ausentes, o fato é atípico”.

Tentativa

Art. 4º Não é punível a tentativa de contravenção.

Consumação: tal como ocorre no crime, consuma-se a contravenção penal quando nela se reúnem todos os elementos de sua definição legal (art. 14, I, do CP).

Razões da impunidade da tentativa: tem-se sustentado doutrinariamente que, por ser a contravenção penal infração penal de menor gravidade (delito-anão), a tentativa seria desprezível, em face do mínimo de alarme social e à insignificância do perigo. No direito romano já se dizia: “de minimis non curat praetor”. Há que ressaltar, também, que a maioria das contravenções penais constituem infrações de mera conduta, sem resultado naturalístico, perfazendo-se com um só ato e, portanto, não comportando o iter criminis fracionamento.

Penas principais

Art. 5º As penas principais são:

I – prisão simples;

II – multa.

Conceito legal de contravenção penal: segundo o disposto no art. 1º do Decreto-Lei n. 3.914/41, “considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”.

Penas acessórias: não mais existem, após a reforma de 1984.

Fixação e aplicação das penas: seguem as mesmas regras do Código Penal.

Prisão simples

Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto. (Redação dada pela Lei n. 6.416, de 24-5-1977.)

§ 1º O condenado à pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados à pena de reclusão ou de detenção.

§ 2º O trabalho é facultativo, se a pena aplicada não excede a 15 (quinze) dias.

Prisão simples: a pena de prisão simples, como pena privativa de liberdade, tem caráter aflitivo, mas deve ser cumprida sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum.

Regimes de cumprimento da prisão simples: semiaberto ou aberto (arts. 33, § 1º, b e c, 35 e 36 do CP).

Regime fechado: é incabível em contravenção penal, salvo em caso de transferência, nos termos do art. 33, caput, do Código Penal.

Estabelecimento penal: não existe atualmente um estabelecimento penal exclusivo para o cumprimento da prisão simples. Nas raras hipóteses em que essa reprimenda é aplicada, o condenado fica em seção especial (local adequado) de prisão comum, cumprindo as regras do regime que lhe foi imposto (semiaberto ou aberto). Merece ser ressaltado que, atualmente, praticamente nenhum juiz de direito aplica mais a prisão simples, sendo ela substituída, no mais das vezes, por penas restritivas de direitos, tendência que mais se acentuou e se consolidou com a classificação das contravenções como infrações penais de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei n. 9.099/95), sendo processada pelo rito do Juizado Especial Criminal.

Cadeia pública: estabelecimento prisional que se destina ao recolhimento dos presos provisórios (art. 102 da Lei n. 7.210/84 – Lei de Execução Penal).

Separação do condenado: o condenado a prisão simples deve necessariamente ficar separado dos condenados a penas de reclusão ou detenção.

Trabalho: é facultativo, se a pena aplicada não excede a 15 dias. Para pena acima de quinze dias, o trabalho é obrigatório (art. 31 da Lei de Execução Penal).

Penas restritivas de direitos: podem substituir a prisão simples, desde que cumpridos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Reincidência

Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.

Hipóteses:

a) se o agente é condenado irrecorrivelmente pela prática de um crime e vem a praticar outro crime: é reincidente.

b) se o agente é condenado irrecorrivelmente pela prática de um crime e vem a cometer uma contravenção: é reincidente.

c) se o agente é condenado irrecorrivelmente pela prática de uma contravenção e vem a cometer outra contravenção: é reincidente.

d) se o agente é condenado irrecorrivelmente pela prática de uma contravenção e vem a cometer um crime: não é reincidente.

Eficácia temporal da condenação anterior: nos termos do disposto no art. 64, I, do Código Penal, não prevalece para efeito de reincidência a condenação anterior se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos (período depurador). A Parte Geral do Código Penal adotou o sistema da temporariedade com relação à caracterização da reincidência, para crime e contravenção.

Erro de direito

Art. 8º No caso de ignorância ou de errada compreensão da lei, quando escusáveis, a pena pode deixar de ser aplicada.

Erro de proibição: art. 21 do Código Penal.

Perdão judicial: cuida o dispositivo em análise de hipótese de perdão judicial, considerado causa de extinção da punibilidade (art. 107, IX, do CP).

Perdão judicial e reincidência: dispõe o art. 120 do Código Penal: “a sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência”.

Súmula 18 do STJ: “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”.

Conversão da multa em prisão simples

Art. 9º A multa converte-se em prisão simples, de acordo com o que dispõe o Código Penal sobre a conversão de multa em detenção.

Parágrafo único. Se a multa é a única pena cominada, a conversão em prisão simples se faz entre os limites de 15 (quinze) dias e 3 (três) meses.

Revogação: esse dispositivo encontra-se revogado tacitamente pela Lei n. 9.268/96, que deu nova redação ao art. 51 do Código Penal, estabelecendo que: “transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”.

Multa não paga: converte-se em dívida de valor.

Limites das penas

Art. 10. A duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum, ser superior a 5 (cinco) anos, nem a importância das multas ultrapassar cinquenta contos de réis.

Cumprimento da prisão simples: não pode ultrapassar 5 anos.

Fixação da prisão simples: a fixação da prisão simples não se subordina ao limite de 5 anos, que pode ser ultrapassado em caso de concurso de contravenções. O cumprimento da reprimenda é que se subordina ao limite legal.

Valor da multa: atualmente, por força do disposto do art. 2º da Lei n. 7.209/84 (Lei de Execução Penal), as referências a valores de multas da Parte Geral do Código Penal e da legislação especial foram canceladas, sendo adotado o critério do dia-multa (art. 49 do CP). Portanto, o valor da multa nas contravenções deve ser fixado em dias-multa, podendo ultrapassar os “cinquenta contos”.

Suspensão condicional da pena de prisão simples

Art. 11. Desde que reunidas as condições legais, o juiz pode suspender, por tempo não inferior a 1 (um) ano nem superior a 3 (três), a execução da pena de prisão simples, bem como conceder livramento condicional. (Redação dada pela Lei n. 6.416, de 24-5-1977.)

Suspensão condicional da pena em contravenção penal: subordina-se ao requisito temporal estabelecido no Código Penal, além das demais condições impostas: incabível a substituição por penas restritivas de direitos; condenado não reincidente em crime doloso; e circunstâncias pessoais favoráveis (art. 77 do CP).

Condições do “sursis”: a jurisprudência diverge nesse aspecto. Alguns julgados entenderam que as condições da suspensão, nas contravenções, devem ser as mesmas dos crimes, por analogia aos arts. 77 e 78 do Código Penal. Outros julgados, entretanto, têm sustentado que as condições mencionadas não podem ser aplicadas às contravenções, por força do disposto no art. 1º da LCP e no art. 12 do Código Penal.

Livramento condicional: nas contravenções penais, também se subordina o livramento condicional às condições previstas no art. 83 do Código Penal.

Penas acessórias

Art. 12. As penas acessórias são a publicação da sentença e as seguintes interdições de direitos:

I – a incapacidade temporária para profissão ou atividade, cujo exercício dependa de habilitação especial, licença ou autorização do poder público;

lI – a suspensão dos direitos políticos.

Parágrafo único. Incorrem:

a) na interdição sob n. I, por 1 (um) mês a 2 (dois) anos, o condenado por motivo de contravenção cometida com abuso de profissão ou atividade ou com infração de dever a ela inerente;

b) na interdição sob n. II, o condenado à pena privativa de liberdade, enquanto dure a execução da pena ou a aplicação da medida de segurança detentiva.

Extinção: as penas acessórias foram abolidas pela reforma penal de 1984, que foi instituída pela Lei n. 7.209/84.

Medidas de segurança

Art. 13. Aplicam-se, por motivo de contravenção, as medidas de segurança estabelecidas no Código Penal, à exceção do exílio local.

Medida de segurança: é uma espécie de sanção penal imposta pelo Estado aos inimputáveis (art. 26, caput, do CP) visando à prevenção da infração penal, com a finalidade de evitar que o infrator que apresente periculosidade volte a delinquir.

Fundamento: enquanto o fundamento da aplicação da pena reside na culpabilidade, o fundamento da medida de segurança reside na periculosidade.

Pressupostos de aplicação das medidas de segurança:

a) prática de fato descrito como contravenção penal;

b) a periculosidade do sujeito;

c) ausência de imputabilidade plena.

Periculosidade: é a potencialidade de praticar ações lesivas. A periculosidade pode ser real (quando precisa ser comprovada) ou presumida (quando não precisa ser comprovada).

Periculosidade real e presumida: no caso dos inimputáveis, a periculosidade é presumida, pois a lei determina a aplicação da medida de segurança. No caso dos semi-imputáveis, a periculosidade é real, pois deve ser verificada pelo juiz à luz do caso concreto, ensejando a escolha entre a aplicação de pena reduzida ou a imposição de medida de segurança.

Espécies de medidas de segurança:

a) medida de segurança detentiva;

b) medida de segurança restritiva.

Medida de segurança detentiva: consiste na sujeição a tratamento ambulatorial (art. 96, II, do CP).

Medida de segurança restritiva: consiste na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (art. 96, I, do CP).

Aplicação da medida de segurança: deverá o réu ser submetido a processo regular, sendo-lhe observadas todas as garantias constitucionais.

Sentença absolutória imprópria: no final do processo, em fase de sentença, o juiz deverá, tratando-se de inimputável, absolver o réu, impondo-lhe medida de segurança.

Prazo da internação ou do tratamento ambulatorial: será indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade.

Prazo de internação: o prazo mínimo de internação será de 1 a 3 anos, findos os quais será o agente submetido a perícia médica, que se repetirá de ano em ano ou a qualquer tempo, por determinação judicial (art. 97, § 2º, do CP).

Cessação de periculosidade: é procedimento regulado pelos arts. 175 a 179 da Lei de Execução Penal.

Desinternação ou a liberação do agente será sempre condicional. Isso significa que deverá ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de um ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade.

Exílio local: não existe mais. Foi extinto pela reforma penal de 1984.

Presunção de periculosidade

Art. 14. Presumem-se perigosos, além dos indivíduos a que se referem os ns. I e II do art. 78 do Código Penal:

I – o condenado por motivo de contravenção cometida em estado de embriaguez pelo álcool ou substância de efeitos análogos, quando habitual a embriaguez;

II – o condenado por vadiagem ou mendicância;

III e IV – (Revogados pela Lei n. 6.416, de 24-5-1977.)

Revogação: esse dispositivo foi revogado pela reforma penal de 1984.

Internação em colônia agrícola ou em instituto de trabalho, de reeducação ou de ensino profissional

Art. 15. São internados em colônia agrícola ou em instituto de trabalho, de reeducação ou de ensino profissional, pelo prazo mínimo de 1 (um) ano:

I – o condenado por vadiagem (art. 59);

II – o condenado por mendicância (art. 60 e seu parágrafo);

III – (Revogado pela Lei n. 6.416, de 24-5-1977.)

Revogação: esse dispositivo foi revogado pela reforma penal de 1984.

Internação em manicômio judiciário ou em casa de custódia e tratamento

Art. 16. O prazo mínimo de duração da internação em manicômio judiciário ou em casa de custódia e tratamento é de 6 (seis) meses.

Parágrafo único. O juiz, entretanto, pode, ao invés de decretar a internação, submeter o indivíduo a liberdade vigiada.

Alteração: esse dispositivo foi alterado pela reforma penal de 1984.

Regras do Código Penal: atualmente, deve ser aplicada a regra do art. 97 do Código Penal.

Ação penal

Art. 17. A ação penal é pública, devendo a autoridade proceder de ofício.

Procedimento judicialiforme: antes do advento da Constituição Federal de 1988, o processo contravencional era iniciado pela autoridade policial, que depois o remetia a juízo, prescindindo de denúncia do Ministério Público.

Exclusividade do Ministério Público: atualmente, pelo disposto no art. 129, I, da Constituição Federal, compete privativamente ao Ministério Público promover a ação penal pública.

Juizado Especial Criminal: todas as contravenções penais, independentemente de rito especial, são processadas perante o Juizado Especial Criminal, seguindo o rito previsto na Lei n. 9.099/95 (RJDTACrim, 33/183, 31/170, 31/178).

Competência: Justiça Estadual (art. 109, IV, da CF).

Súmula 38 do STJ: “Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades”.

PARTE ESPECIAL

Capítulo I

DAS CONTRAVENÇÕES REFERENTES À PESSOA

Fabrico, comércio, ou detenção de armas ou munição

Art. 18. Fabricar, importar, exportar, ter em depósito ou vender, sem permissão da autoridade, arma ou munição:

Pena – prisão simples, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa, ou ambas cumulativamente, se o fato não constitui crime contra a ordem política ou social.

Derrogação: o art. 18 da LCP foi revogado parcialmente pela Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), a cujos comentários remetemos o leitor.

Vigência parcial: o tipo penal permanece em vigor, entretanto, no que se refere às armas brancas.

Armas brancas: são as que não constituem armas de fogo, tais como estiletes, canivetes, facas, punhais, adagas, machados, espadas etc.

Objetividade jurídica: trata-se de infração de perigo abstrato (presumido), pretendendo o legislador combater a criminalidade contra a pessoa, principalmente os delitos de sangue.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: é a coletividade.

Conduta: vem representada pelos verbos “fabricar” (dar origem, manufaturar, produzir), “importar” (introduzir no país), “exportar” (fazer sair do país), “ter em depósito” (possuir, ter à sua disposição) e “vender” (comercializar, alienar).

Objeto material: arma branca.

Elemento normativo do tipo: para a caracterização da contravenção penal, a conduta deve ser praticada “sem permissão da autoridade”. Havendo a permissão, o fato é atípico.

Elemento subjetivo: é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de realizar as condutas contravencionais.

Consumação: ocorre com a prática das condutas contravencionais.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Subsidiariedade expressa: o tipo penal é subsidiário, já que somente se consuma “se o fato não constitui crime contra a ordem política e social” (Lei n. 7.170, de 14-12-1983).

Porte de arma

Art. 19. Trazer consigo arma fora de casa ou de dependência desta, sem licença da autoridade:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, ou multa, ou ambas cumulativamente.

§ 1º A pena é aumentada de um terço até metade, se o agente já foi condenado, em sentença irrecorrível, por violência contra pessoa.

§ 2º Incorre na pena de prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa, quem, possuindo arma ou munição:

a) deixa de fazer comunicação ou entrega à autoridade, quando a lei o determina;

b) permite que alienado, menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa inexperiente no manejo de arma a tenha consigo;

c) omite as cautelas necessárias para impedir que dela se apodere facilmente alienado, menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa inexperiente em manejá-la.

Derrogação: o art. 19 da LCP foi revogado parcialmente pela Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), a cujos comentários remetemos o leitor.

Vigência parcial: o tipo penal permanece em vigor, entretanto, no que se refere às armas brancas.

Armas brancas: são as que não constituem armas de fogo, tais como estiletes, canivetes, facas, punhais, adagas, machados, espadas etc.

Objetividade jurídica: trata-se de infração de perigo abstrato (presumido), pretendendo o legislador combater a criminalidade contra a pessoa, principalmente os delitos de sangue.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: é a coletividade.

Conduta: vem caracterizada pela locução verbal “trazer consigo”, que significa portar, ter ao alcance, deter. No § 2º, punem-se ainda as condutas consistentes em “deixar de fazer” (omissão própria), “permitir” (deixar ocorrer, não impedir, aquiescer) e “omitir” (deixar de fazer).

Jurisprudência:

“Comete a contravenção do art. 19 da LCP o agente que traz consigo arma branca, sem licença da autoridade competente, pois, para os fins da repressão penal, o que caracteriza a infração são os instrumentos que, por sua natureza, são fabricados especialmente para a finalidade de servir como arma, sejam elas próprias ou impróprias” (TACrimSP – AC – Rel. Amador Pedroso – j. 4-1-2000 – Rolo-flash 1.290/454).

Objeto material: arma branca.

Elemento subjetivo: é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de realizar as condutas contravencionais.

Consumação: ocorre com a prática das condutas contravencionais.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Elemento normativo do tipo: para a caracterização da contravenção penal, a conduta deve ser praticada “sem licença da autoridade”. Havendo a licença, o fato é atípico.

Inexistência de órgão que expeça autorização para porte de arma branca: não existe órgão que expeça autorização para porte de arma branca. Daí por que todo o porte de arma branca é proibido.

Tamanho da lâmina: Decreto n. 6.911/55.

Jurisprudência:

“Um machado, instrumento de trabalho, não pode ser considerado sob o prisma do art. 19 da LCP, ‘arma’ no sentido exato do termo. Seria absurdo que alguém, para sua defesa pessoal, pudesse ordinariamente obter licença oficial de portar um machado fora de casa ou de dependência desta. Absurdo, anômalo e mesmo ridículo” (TACrimSP – RT, 310/362).

“Acusado que trazia consigo cordão de aço flexível, com bolas de chumbo nas pontas – Instrumento vulnerante, mas que não pode ser considerado ‘arma’ no sentido legal. Absolvição decretada. Instrumentos existem que, pelo peso, solidez, resistência e forma podem ser utilizados como arma, pois têm capacidade ofensiva. Mas, não podem ser considerados como tais, sob o ponto de vista legal, já que independem de licença para o seu porte” (TACrimSP – RT, 367/177).

Soco-inglês: “Configura-se a contravenção de porte de arma se, ao ser preso em flagrante por tentativa de furto, o acusado trazia consigo um ‘soco-inglês’, cuja destinação, sabidamente, é a de praticar ofensas físicas” (TACrimSP – RT, 609/351).

Navalha: “Quando alheada à sua função de barbear, a navalha é arma proibida, porque o seu destino passa a ser o da ofensa à pessoa” (TJDF – RF, 138/245).

Peixeira: “Dada a extensão de sua lâmina, é a peixeira uma arma proibida, nos termos do art. 5º, § 1º, ‘h’, do Dec. n. 6.911 de 1955. Destarte, seu porte somente é lícito se autorizado pela autoridade competente” (TACrimSP – RT, 323/371).

Facão de mato: “Caracteriza a contravenção do art. 19 da LCP a conduta do agente que leva em seu veículo facão com lâmina de 39 cm de comprimento, arma de extrema periculosidade e insuscetível de ensejar obtenção de porte, nos termos do Decreto estadual 6.911/35, art. 5º, § 1º, ‘h’” (TACrimSP – AC – Rel. Luiz Ambra – j. 13-3-1997 – Rolo-flash 1.095/456).

Canivete: seu porte configura a contravenção penal: “Os canivetes, punhais, ainda que de lâminas inferiores a 10 cm, são de uso proibido, caracterizando, dessa forma, a contravenção do art. 19 da LCP” (TACrimSP – JUTACrim, 96/100). Em sentido contrário: “A posse de simples canivete não caracteriza a contravenção de porte de arma” (TACrimSP – JUTACrim, 43/162).

Elemento subjetivo do tipo: há duas posições: a) é o dolo, que faz parte do tipo, devendo o agente ter a real intenção de portar a arma; b) é a voluntariedade, tornando-se irrelevante a intenção do agente, que não integra o tipo.

Jurisprudência:

“A contravenção de porte ilegal de arma é tipicamente formal, não importando para sua configuração a real intenção do agente, sendo suficiente o fato de o acusado estar portando o instrumento proibido” (TACrimSP – SER – Rel. Moacir Peres – j. 19-3-1997 – Rolo-flash 1.096/073).

“A contravenção de porte de arma é de mera conduta, não havendo como indagar da intenção do agente. O elemento subjetivo da mesma reside tão só na voluntariedade da ação ou omissão, não se cogitando de dolo ou culpa” (TACrimSP – RT, 436/390).

“A contravenção do art. 19, é tipicamente formal, por isso que se consuma com o simples fato de, voluntariamente, o agente trazer consigo a arma fora de casa ou de suas dependências, sem possuir licença da autoridade competente” (TACrimSP – RT, 485/332).

Erro de proibição: o erro de proibição é aquele que recai sobre a ilicitude do fato, excluindo a culpabilidade do agente. Este supõe que inexiste a regra de proibição. O erro de proibição não exclui o dolo. Exclui a culpabilidade, quando o erro for escusável; quando inescusável, a culpabilidade fica atenuada, reduzindo-se a pena de 1/6 a 1/3.

Jurisprudência:

“Incorre em erro de direito, inevitável e escusável, o agente octogenário e analfabeto que leva consigo canivete com 10,1 cm de lâmina, utilizado para ‘picar fumo’, desconhecendo o caráter ilícito do porte desse instrumento, devendo, portanto, ser absolvido nos termos do art. 386, V, do CPP” (TACrimSP – AC – Rel. Penteado Navarro – j. 14-5-1997 – Rolo-flash 1.106/304).

Elemento espacial: vem caracterizado pela expressão “fora de casa ou de dependência desta”.

Jurisprudência:

“A infração contravencional do art. 19 da LCP é tipicamente formal, de mera conduta; assim, provado o porte do instrumento além dos limites da residência, sem licença da autoridade competente, é o quanto basta para a configuração da contravenção” (TACrimSP – AC – Rel. Ubiratan de Arruda – j. 20-3-1997 – Rolo-flash 1.096/234).

“A expressão ‘casa ou dependência desta’, constante do art. 19 da Lei das Contravenções Penais, não compreende bares ou locais fechados de frequência pública, mas não há impedimento legal para que seu proprietário possa ali guardar sua arma” (TACrimSP – RT, 594/363).

Perícia: é necessária para determinar a potencialidade ofensiva da arma branca.

Consumação: na modalidade de conduta do caput, ocorre no momento em que o sujeito, fora de casa ou de dependência desta, traz a arma branca consigo.

Anúncio de meio abortivo

Art. 20. Anunciar processo, substância ou objeto destinado a provocar aborto:

Pena – multa.

Objetividade jurídica: o direito à vida intrauterina.

Aborto: é a interrupção da gravidez com a consequente destruição do produto da concepção (arts. 124 a 128 do CP).

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelo verbo “anunciar”, que significa noticiar ao público, dar a conhecer, revelar publicamente.

Objeto material: é o anúncio (notícia, informação, divulgação).

Conteúdo do anúncio: processo, substância ou objeto destinado a provocar aborto.

Modo de execução: o anúncio pode ser feito por qualquer meio (jornal, televisão, rádio, panfletos, cartazes etc.).

Venda de produtos ou objetos abortivos: não é punida por lei.

Eficácia do processo, substância ou objeto: é desnecessária. Cuida-se de infração de mera conduta.

Elemento subjetivo: é o dolo. Para alguns doutrinadores, é a mera voluntariedade, pouco importando a finalidade.

Consumação: com o mero anúncio.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Vias de fato

Art. 21. Praticar vias de fato contra alguém:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa, se o fato não constitui crime.

Parágrafo único. Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) até a metade se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos. (Incluído pela Lei n. 10.741, de 2003.)

Conceito de vias de fato: é a violência contra a pessoa, sem produção de lesões corporais.

Jurisprudência:

“Comete a contravenção de vias de fato o agente que dá tapa em ex-namorada que rejeita atitude de intimidade, sem que da agressão resulte lesão corporal” (TACrimSP – AC – Rel. Rulli Junior – j. 3-4-1997 – Rolo-flash 1.098/001).

“Empurrão – Ato que basta à configuração da infração: condenação mantida” (TACrimSP – RT, 390/319).

“Inexistindo lesão corporal, responde por vias de fato quem desfere tapas no rosto da vítima” (TACrimSP – AC – JUTACrim, 29/198).

Objetividade jurídica: a incolumidade corporal da pessoa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: qualquer pessoa.

Causa de aumento de pena: se a vítima é maior de 60 anos, a pena é aumentada de um terço até a metade, conforme inovação instituída pela Lei n. 10.741/2003 – Estatuto do Idoso.

Conduta: vem expressa pelo verbo “praticar”, que significa fazer, realizar, executar.

Infração penal subsidiária: somente se consuma se o fato não constituir crime.

Elemento subjetivo: é o dolo, ou seja, o ânimo de ofender ou produzir um mal físico à vítima.

Jurisprudência:

“Vias de fato é contravenção dolosa, porque encerra um ato voluntário de agressão, revela o desejo de molestar, de ofender, de produzir um mal físico” (TACrimSP – RT, 447/402).

“A contravenção de vias de fato é dolosa porque deve revelar a intenção de produzir um mal físico. Se esse ânimo de ofender não se revela, o fato carece de tipificação legal” (TJSC – RT, 489/407).

Injúria real: se a intenção do agente é, por meio das vias de fato, ofender a honra subjetiva (autoestima) da vítima, caracteriza-se o crime de injúria real (art. 140, § 2º, do CP).

Consumação: com a efetiva prática das vias de fato.

Tentativa: não é possível (vide comentários ao art. 4º).

Exame de corpo de delito: é dispensável, já que, em regra, as vias de fato não deixam vestígio.

Ação penal: por analogia do disposto no art. 88 da Lei n. 9.099/95, entendemos que a ação penal na contravenção de vias de fato é pública condicionada à representação do ofendido. Entretanto, essa posição não é unânime, havendo dissídio jurisprudencial e doutrinário.

Jurisprudência:

Entendendo que a ação penal é pública condicionada à representação:

“Se o art. 88 da Lei 9.099/95 permite à vítima manifestar o desejo de não mover ação penal contra seu ofensor em casos de lesão corporal leve, nenhuma dúvida há na possibilidade de aplicação de tal preceito à contravenção penal de vias de fato, prevista no art. 21 da Lei de Contravenções Penais, ilícito menos grave que integra a progressividade delitiva, pois o aplicador da lei, ao perceber uma lacuna na legislação que implica em tratar situações iguais com desigualdade, tem o dever de interpretar, analogicamente, a intenção do legislador, preenchendo a falha, de molde a impedir que situações iguais tenham soluções diferentes” (TACrimSP – RT, 767/607).

“Apesar de a Lei 9.099/95, através do art. 88, exigir a representação expressa do ofendido somente para os delitos de lesões corporais leves e culposas, por serem infrações penais de menor potencial ofensivo, torna-se imperativa a mesma exigibilidade, em obediência à analogia ‘in bonam partem’, em relação à contravenção penal de vias de fato prevista no art. 21 do Dec.-Lei n. 3.688/41” (TACrimSP – RT, 772/602).

Em sentido contrário, entendendo desnecessária a representação:

“A regra do art. 17 da LCP – segundo a qual a persecução das contravenções penais se faz mediante ação pública incondicionada – não foi alterada, sequer em relação às vias de fato, pelo art. 88 da Lei 9.099/95, que condicionou à representação a ação penal por lesões corporais leves” (STF – HC 80.617/MG – Rel. Sepúlveda Pertence).

“A ação referente à contravenção penal de vias de fato é de iniciativa pública incondicionada, inaplicável o art. 88 da Lei 9.099/95, que dispõe apenas sobre a lesão corporal leve ou culposa. Inteligência do art. 100, § 1º, do CP” (TACrimSP – RT, 749/694).

Internação irregular em estabelecimento psiquiátrico

Art. 22. Receber em estabelecimento psiquiátrico, e nele internar, sem as formalidades legais, pessoa apresentada como doente mental:

Pena – multa.

Objetividade jurídica: a tutela da liberdade individual.

Sujeito ativo: trata-se de contravenção penal própria. Nas palavras de Manoel Pedro Pimentel (ob. cit., p. 159), “se trata de sujeito ativo próprio, porque somente cometerá a contravenção quem tenha autoridade ou desempenhe funções em estabelecimento psiquiátrico, reunindo condições para receber e internar ou somente internar o sujeito passivo; ou, então, quem tenha o dever de comunicar à autoridade competente, no prazo legal, internação de pessoa apresentada como doente mental, sem as formalidades legais. Mesmo na modalidade do § 2º, o sujeito ativo será próprio”.

Sujeito passivo: qualquer pessoa.

Conduta: vem representada pelos verbos “receber” (acolher, aceitar) e “internar” (colocar dentro, introduzir).

Doente mental: Damásio de Jesus (ob. cit., p. 77) define o doente mental como “o incapaz de entender e de querer, o psicótico, o psicopata, o portador de distúrbio da mente etc.”. Adverte, com propriedade, o ilustre professor, que “não exige a lei, entretanto, que o internado seja doente mental, mas que seja apresentado como tal. Assim, o internado pode ser pessoa mentalmente sã ou doente das faculdades psíquicas”.

Sequestro ou cárcere privado: se a pessoa for mentalmente sã, e o agente conhecer essa situação, a conduta poderá configurar o crime de sequestro ou cárcere privado (art. 148, § 1º, II, do CP).

Estabelecimento psiquiátrico: na lição de Wilson Ninno (Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial, 7. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 1, p. 158), ao comentar a Lei de Contravenções Penais, “a expressão estabelecimento psiquiátrico abrange além dos propriamente ditos, as casas de saúde, casas de repouso, asilos, vilas e outros de assistência social. Tanto pode ser público ou particular”.

Norma penal em branco: há, no caput do artigo, elemento normativo extrapenal que necessita de explicitação: “formalidades legais”.

Formalidades legais: estão previstas no Decreto n. 24.559, de 3 de julho de 1934.

Viciados em drogas: vide Lei n. 11.343/2006.

Elemento subjetivo: é o dolo, abrangendo o conhecimento de que a internação não preenche as formalidades legais.

Consumação: com o efetivo recebimento ou internação da vítima, sem as formalidades legais.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

§ 1º Aplica-se a mesma pena a quem deixa de comunicar à autoridade competente, no prazo legal, internação que tenha admitido, por motivo de urgência, sem as formalidades legais.

Conduta: nessa modalidade, trata-se de crime omissivo, em que o agente deixa de comunicar (omissão) a internação no prazo legal.

Elementos normativos do tipo: vêm representados pelas expressões “autoridade competente”, “motivo de urgência” e “formalidades legais”, constituindo verdadeira norma penal em branco, que encontra complemento no Decreto n. 24.559, de 3 de julho de 1934.

Consumação: com a omissão do agente, no prazo legal (estabelecido no Dec. n. 24.559/34).

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

§ 2º Incorre na pena de prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa, aquele que, sem observar as prescrições legais, deixa retirar-se ou despede de estabelecimento psiquiátrico pessoa nele internada.

Objetividade jurídica: segundo Manoel Pedro Pimentel (ob. cit., p. 158), é a segurança coletiva, atingida pelo “ato de conceder-se liberdade a pessoa que, internada em estabelecimento psiquiátrico, não poderia dele sair sem observância das formalidades legais”.

Sujeito ativo: vide comentários ao caput.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: pode ser omissiva (“deixa retirar-se”) ou comissiva (“despede”).

Prescrições legais: Decreto n. 24.559, de 3 de julho de 1934.

Consumação: com a prática das condutas previstas no tipo.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Indevida custódia de doente mental

Art. 23. Receber e ter sob custódia doente mental, fora do caso previsto no artigo anterior, sem autorização de quem de direito:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa.

Tipo penal subsidiário: trata-se de norma penal subsidiária em relação à contravenção penal do art. 22. Nesta contravenção em comento, trata-se do recebimento e custódia de doente mental praticados por particulares, já que existe a ressalva “fora dos casos previstos no artigo anterior”. Conforme assinala Manoel Pedro Pimentel (ob. cit., p. 169), “há pessoas que não dispõem de recursos para internar um doente mental em casa de saúde ou estabelecimento psiquiátrico. Há também doentes cujo estado não reclama a internação, bastando uma discreta mas efetiva vigilância. Assim sendo, é possível que alguém se disponha, mediante remuneração ou a título gratuito, a custodiar paciente que recebeu em sua casa. Poderá fazê-lo, desde que o recebimento e a custódia sejam precedidos da autorização de quem de direito. Se essa cautela for omitida, o comportamento contravencional estará presente, mesmo que o doente mental seja inofensivo e a custódia não vise fim lucrativo. Trata-se de contravenção de perigo que atenta contra a liberdade individual, bastando a simples conduta para configurá-la. E, é claro, se o sujeito passivo não for doente mental e o agente conhecer essa circunstância, a infração caracterizada poderá ser, eventualmente, crime de constrangimento ilegal, de sequestro ou de cárcere privado”.

Objetividade jurídica: protege-se, primeiramente, a pessoa, contra uma custódia indevida, e, secundariamente, a coletividade, contra o perigo representado pela indevida custódia de doente mental em casa de particular.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o doente mental. Secundariamente, a coletividade.

Doente mental: Damásio de Jesus (ob. cit., p. 77) define o doente mental como “o incapaz de entender e de querer, o psicótico, o psicopata, o portador de distúrbio da mente etc.”. Adverte, com propriedade, o ilustre professor, que “não exige a lei, entretanto, que o internado seja doente mental, mas que seja apresentado como tal. Assim, o internado pode ser pessoa mentalmente sã ou doente das faculdades psíquicas”.

Sequestro ou cárcere privado: se a pessoa for mentalmente sã, e o agente conhecer essa situação, a conduta poderá configurar o crime de sequestro ou cárcere privado (art. 148, § 1º, II, do CP).

Conduta: está caracterizada pelo verbo “receber” (acolher, recolher) e pela locução verbal “ter sob custódia” (custodiar, manter sob guarda, vigiar).

Elemento normativo do tipo: vem representado pela expressão “sem autorização de quem de direito”. Por “quem de direito” entende-se o responsável legal pelo doente mental, de quem detém o pátrio poder (poder familiar), a tutela ou a curatela.

Elemento subjetivo: é o dolo, que abrange o conhecimento da ausência de autorização de quem de direito.

Consumação: ocorre com a indevida custódia do doente mental.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Capítulo II

DAS CONTRAVENÇÕES REFERENTES AO PATRIMÔNIO

Instrumento de emprego usual na prática de furto

Art. 24. Fabricar, ceder ou vender gazua ou instrumento empregado usualmente na prática de crime de furto:

Pena – prisão simples, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Objetividade jurídica: a incolumidade do patrimônio alheio.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelos verbos “fabricar” (criar, dar origem, produzir), “ceder” (entregar, dar) e “vender” (entregar mediante pagamento, comercializar).

Objeto material: pode ser a gazua ou outro instrumento empregado usualmente na prática de crime de furto.

Gazua: instrumento cujo nome provém do castelhano “ganzua”, significando o ferro ou instrumento curvo de que se servem os serralheiros e os gatunos para abrir todas as fechaduras. É equiparada à mixa, chave falsa utilizada para a abertura de fechaduras e cadeados, ou para o acionamento de ignição de veículo automotor.

Instrumento empregado usualmente na prática de crime de furto: pode ser pé de cabra, lima, alicate, serra, chave de fenda etc.

Crime de roubo: embora a lei se refira apenas a “crime de furto”, estamos com Damásio de Jesus (ob. cit., p. 82) quando ensina que “a norma pretende referir-se a instrumento empregado usualmente na prática de subtração patrimonial, seja furto, seja roubo”.

Contravenção absorvida pelo crime: quando o próprio agente fabrica o instrumento e o utiliza para a prática do crime patrimonial, responde apenas por esse último.

Elemento subjetivo: é o dolo, que abrange o conhecimento de que o objeto material é usualmente empregado na prática de furto ou roubo.

Consumação: ocorre com a efetiva fabricação do artefato.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Posse não justificada de instrumento de emprego usual na prática de furto

Art. 25. Ter alguém em seu poder, depois de condenado por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto, desde que não prove destinação legítima:

Pena – prisão simples, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano, e multa.

Objetividade jurídica: a incolumidade do patrimônio alheio.

Periculosidade: como ressalta Wilson Ninno (ob. cit., p. 161), “supõe-se suspeito e perigoso quem, depois de condenado por furto ou roubo ou quando conhecido como vadio ou mendigo, tenha em seu poder os artefatos referidos no dispositivo”.

Sujeito ativo: trata-se de contravenção penal própria, em que somente podem ser agentes: a) o condenado (definitivamente) por crime de furto ou de roubo; b) o vadio; c) o mendigo.

Vadio: é aquele que se entrega habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover a própria subsistência mediante ocupação lícita (art. 59 da LCP).

Mendigo: é aquele que se entrega à mendicância, que vive de esmolas, por ociosidade ou cupidez. O art. 60 da LCP, que tratava da mendicância, foi revogado pela Lei n. 11.983/2009.

Liberdade vigiada: espécie de medida de segurança extinta com a reforma penal de 1984.

Outros crimes patrimoniais: a enumeração legal é taxativa, ou seja, aplica-se o dispositivo em análise apenas ao furto e ao roubo, não incluindo outros delitos contra o patrimônio (estelionato, extorsão, apropriação indébita etc).

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem expressa pela locução verbal “ter em seu poder”, que significa possuir, trazer consigo, ter em sua posse para uso imediato.

Objeto material: pode ser a gazua, a chave falsa ou alterada, ou outro instrumento empregado usualmente na prática de crime de furto.

Gazua: instrumento cujo nome provém do castelhano “ganzua”, significando o ferro ou instrumento curvo de que se servem os serralheiros e os gatunos para abrir todas as fechaduras. É equiparada à mixa, chave falsa utilizada para a abertura de fechaduras e cadeados, ou para o acionamento de ignição de veículo automotor.

Chave falsa: é todo instrumento, que tenha ou não a forma de chave, destinado a fazer funcionar mecanismo de fechadura ou sistema de ignição de veículo automotor.

Chave alterada: é a chave que sofreu modificações ilegítimas para se assemelhar à chave verdadeira e fazer funcionar mecanismo de fechadura ou sistema de ignição de veículo automotor.

Instrumento empregado usualmente na prática de crime de furto: pode ser pé de cabra, lima, alicate, serra, chave de fenda etc.

Crime de roubo: embora a lei se refira apenas a “instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto”, estamos com Damásio de Jesus (ob. cit., p. 82) quando ensina que “a norma pretende referir-se a instrumento empregado usualmente na prática de subtração patrimonial, seja furto, seja roubo”.

Destinação legítima do objeto material: retira a tipicidade da contravenção. Ao detentor do objeto material é que incumbe a prova da destinação legítima.

Contravenção absorvida pelo crime: quando cometido o furto ou o roubo, a contravenção penal em comento é absorvida por esses delitos.

Elemento subjetivo: é o dolo, que abrange o conhecimento da ilegitimidade da posse do artefato.

Consumação: ocorre com a efetiva posse do objeto material.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Jurisprudência:

“Caracteriza a contravenção do art. 25 da LCP a conduta do agente que, já condenado definitivamente por furto, é surpreendido, em seu automóvel, na posse de ‘mixas’ empregadas na prática de tal crime e não prova a sua legítima destinação” (TACrimSP – AC – Rel. Penteado Navarro – j. 27-7-1997 – Rolo-flash 1.117/109).

“A infração do art. 25 da LCP, somente ocorre em relação a quem já tenha sido anteriormente condenado por crime de furto ou roubo, ou se ache nas condições previstas nesse dispositivo legal, isto é, sujeito a liberdade vigiada, ou quando conhecido como vadio ou mendigo” (TJSP – RT, 432/325).

Violação de lugar ou objeto

Art. 26. Abrir, alguém, no exercício de profissão de serralheiro ou ofício análogo, a pedido ou por incumbência de pessoa de cuja legitimidade não se tenha certificado previamente, fechadura ou qualquer outro aparelho destinado à defesa de lugar ou objeto:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa.

Objetividade jurídica: a incolumidade do patrimônio alheio. Como bem ressalta Wilson Ninno (ob. cit., p. 162), “as pessoas, no intuito de proteger seu patrimônio, cercam-no de defensivas provendo-o de fechaduras, cadeados e outros aparelhos. Por isso, torna-se lógico que o rompimento de tais engenhos só possa ser feito a pedido ou por incumbência de quem tenha legitimidade para autorizá-lo”.

Sujeito ativo: trata-se de contravenção penal própria. Somente pode ser sujeito ativo o profissional da serralheria ou ofício análogo (chaveiro, mecânico, armeiro, ferreiro). Caso o agente não exerça profissionalmente tais atividades, poderá estar configurada outra infração penal (participação em furto mediante rompimento de obstáculo, por exemplo).

Sujeito passivo: a coletividade. Secundariamente, o titular do patrimônio atingido ou colocado em risco.

Conduta: vem representada pelo verbo “abrir”, que significa desobstruir, dar acesso, permitir a entrada, desimpedir.

Conduta omissiva: além da conduta comissiva de “abrir”, deve o agente ter se omitido (negligência), por não ter, antecipadamente, se certificado da legitimidade da pessoa que lhe fez o pedido ou que lhe outorgou a incumbência.

Elemento subjetivo: trata-se de contravenção penal culposa, caracterizada pela negligência, pela desídia em certificar-se o agente da qualidade da pessoa que lhe solicitou o serviço profissional.

Consumação: ocorre com a efetiva abertura da fechadura ou do aparelho destinado à defesa do lugar ou objeto.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Exploração da credulidade pública

Art. 27. (Revogado pela Lei n. 9.521, de 27-11-1997.)

Revogação: esse dispositivo foi revogado pela Lei n. 9.521, de 27 de novembro de 1997.

Capítulo III

DAS CONTRAVENÇÕES REFERENTES À INCOLUMIDADE PÚBLICA

Disparo de arma de fogo

Art. 28. Disparar arma de fogo em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela:

Pena – prisão simples, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

Parágrafo único. Incorre na pena de prisão simples, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa, quem, em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, sem licença da autoridade, causa deflagração perigosa, queima fogo de artifício ou solta balão aceso.

Revogação: a contravenção em exame foi revogada pelo art. 15 da Lei n. 10.826/2003.

Análise do art. 15 do Estatuto do Desarmamento:

“Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa”.

Objetividade jurídica: a proteção da incolumidade pública, representada pela segurança coletiva.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: a conduta vem expressa pelos verbos “disparar” e “acionar”. O disparo em via pública absorve o porte ilegal, aplicando-se o princípio da consunção. O número de disparos é irrelevante. Trata-se de tipo penal subsidiário, já que o crime somente ocorre se a conduta não tiver por finalidade a prática de outro crime. Estabelece expressamente a nova lei, portanto, a consunção do crime de disparo de arma de fogo pelo crime-fim pretendido pelo agente. Deve ser ressaltado, entretanto, que, ao consagrar essa figura típica como crime subsidiário, criou o legislador, na nova lei, a possibilidade de absorção do disparo de arma de fogo por crime menos grave (crime-fim), com penas muito menores.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com o efetivo disparo da arma de fogo ou acionamento da munição. Trata-se de crime de perigo abstrato (presumido), consumando-se independentemente da comprovação do risco.

Tentativa: não se admite.

“Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável.”

Crime inafiançável: O parágrafo único do artigo dispõe expressamente que o crime é inafiançável. Não exclui o dispositivo, entretanto, a possibilidade de concessão ao agente de liberdade provisória sem fiança, nas hipóteses admitidas pela lei processual penal.

Desabamento de construção

Art. 29. Provocar o desabamento de construção ou, por erro no projeto ou na execução, dar-lhe causa:

Pena – multa, se o fato não constitui crime contra a incolumidade pública.

Objetividade jurídica: a incolumidade pública.

Conduta: são duas as modalidades de conduta: a) provocar (dar causa, ocasionar, praticar) desabamento de construção; b) dar causa (causar, provocar) a desabamento de construção, por erro no projeto ou na construção.

Sujeito ativo: na primeira modalidade de conduta, pode ser qualquer pessoa. Na segunda, trata-se de infração própria, onde somente pode ser sujeito ativo o responsável pelo projeto ou pela execução da obra (engenheiro, calculista, projetista, mestre de obras etc.).

Sujeito passivo: a coletividade.

Desabamento: é o ato de ruir, cair, vir abaixo, derribar. Pode ser total ou parcial.

Diferença entre desabamento e desmoronamento: desabamento significa queda de construção e desmoronamento significa deslocamento de parte do solo.

Desmoronamento: pode configurar crime e não a contravenção em análise.

Construção: é tudo o que se ergue no solo: casa, edifício, muro, ponte, galpão, torre etc.

Elemento subjetivo: na primeira modalidade de conduta, é a voluntariedade, já que não se exige o dolo. Na segunda modalidade de conduta, é a culpa, caracterizada pela imprudência, negligência ou imperícia no erro do projeto ou na construção da obra.

Consumação: ocorre com o efetivo desabamento da construção (contravenção de perigo abstrato).

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Subsidiariedade expressa: a contravenção em análise apenas se consuma se o fato não constituir crime contra a incolumidade pública (art. 256 do CP). É que na contravenção não se exige o perigo concreto de dano, enquanto no crime o perigo concreto de dano (pessoal ou patrimonial) é imprescindível.

Jurisprudência:

“Existindo um nexo de causalidade material entre o desabamento de construção e o erro no projeto ou na execução da obra, caracterizada está a infração a que alude o art. 29 da LCP” (TACrimSP – RT, 229/420).

“O crime descrito no art. 256, parágrafo único, do CP só se configura quando exposta a perigo comum a generalidade de pessoas. Se tal não ocorre, cabe considerar a hipótese prevista no art. 29 da LCP” (TACrimSP – RT, 576/395).

Perigo de desabamento

Art. 30. Omitir alguém a providência reclamada pelo estado ruinoso de construção que lhe pertence ou cuja conservação lhe incumbe:

Pena – multa.

Objetividade jurídica: a incolumidade pública.

Sujeito ativo: é o proprietário da construção ou a pessoa a quem incumbe a conservação da construção.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem caracterizada pelo verbo omitir (omissão própria), revelando negligência na conservação da construção.

Construção: é tudo o que se ergue no solo: casa, edifício, muro, ponte, galpão, torre etc.

Elemento subjetivo: pode ser o dolo ou a culpa. Se o agente foi notificado pela autoridade pública ou por quem de direito a efetuar reparos na obra e não o fez, a contravenção penal será dolosa. Mas, caso simplesmente se omita, ciente do estado ruinoso da obra, a contravenção será culposa.

Absoluto desconhecimento do estado ruinoso da obra: não haverá infração penal.

Consumação: ocorre com a simples omissão, independentemente de outro resultado.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Omissão de cautela na guarda ou condução de animais

Art. 31. Deixar em liberdade, confiar à guarda de pessoa inexperiente, ou não guardar com a devida cautela animal perigoso:

Pena – prisão simples, de 10 (dez) dias a 2 (dois) meses, ou multa.

Objetividade jurídica: a incolumidade pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade. Secundariamente, a pessoa eventualmente exposta a perigo de dano.

Conduta: vem representada pelos verbos “deixar” (comissão), “confiar” (entregar com confiança), e pela locução “não guardar” (omissão na guarda, no cuidado).

Pessoa inexperiente: é aquela que não tem experiência no trato do animal; que, por sua condição pessoal, não tem domínio sobre o animal.

Animal perigoso: é aquele que pode causar dano a alguém, feroz, bravio.

Jurisprudência:

“Somente o animal que representa risco à saúde ou à vida das pessoas poderá oferecer relevo à órbita penal, em função do disposto no art. 31 da Lei das Contravenções Penais” (TACrimSP – RT, 604/382).

“Para a configuração do art. 31 da Lei das Contravenções Penais é necessário prova segura de que é perigoso à incolumidade pública o animal deixado em liberdade” (TACrimSP – RT, 658/313).

Elemento subjetivo: é o dolo, nas modalidades de conduta “deixar em liberdade” e “confiar”, e a culpa, na modalidade de conduta “não guardar”.

Consumação: na modalidade de conduta “não guardar”, consuma-se a contravenção com a simples omissão, independentemente de qualquer outro resultado. Nas modalidades de conduta “deixar em liberdade” e “confiar”, consuma-se com o abandono do animal ou com a sua confiança a pessoa inexperiente.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Contravenção de perigo abstrato: não há necessidade de comprovação do efetivo perigo à incolumidade pública, que já é presumido pela norma penal.

Jurisprudência:

“O que caracteriza a contravenção em foco é o dano potencial, a possibilidade do ato lesivo” (TACrimSP – JUTACrim, 18/198).

Lesão corporal culposa: se, em razão da falta de cautela ou da omissão, decorrer efetivo dano à integridade corporal de outrem, suportando a vítima lesão corporal, estará caracterizado o crime do art. 129, § 6º, do Código Penal.

Jurisprudência:

“A contravenção de que trata o art. 31 do Dec.-lei n. 3.688/41 se caracteriza pela potencialidade de perigo à integridade física, decorrente da falta de cautela ou omissão, na guarda de animal bravio. Em ocorrendo, como efetivamente aconteceu, ofensa à integridade física de outrem, mordido pelo animal cuja guarda se negligenciou, configurado está o crime de lesão corporal culposa” (TACrimSP – RT, 717/410).

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:

a) na via pública, abandona animal de tiro, carga ou corrida, ou o confia a pessoa inexperiente;

Conduta: vem representada pelos verbos “abandonar” (deixar, largar) e “confiar” (entregar com confiança).

Animal de tiro: é o que impulsiona veículos, que os carrega com rapidez (charretes, carroças, carruagens etc.).

Animal de carga: é o que se utiliza comumente para carregar coisas (burros ou mulas de carga, cavalos de carga, bovinos de carga).

Animal de corrida: é o destinado a disputas de velocidade, ou o animal veloz que conduza pessoas em seu dorso.

Vacas e bois: em regra não configuram a contravenção penal, desde que não sejam de tiro, de carga ou de corrida.

b) excita ou irrita animal, expondo a perigo a segurança alheia;

Conduta: vem representada pelos verbos “excitar” (atiçar, incitar, provocar) e “irritar” (provocar, importunar, deixar bravo).

Exposição a perigo: deve ocasionar risco de dano à incolumidade pública.

c) conduz animal, na via pública, pondo em perigo a segurança alheia.

Conduta: vem representada pelo verbo “conduzir” (guiar, orientar, dirigir, levar).

Exposição a perigo: deve ocasionar risco de dano à incolumidade pública.

Jurisprudência:

“Condena-se o indivíduo que conduz gado com negligência e imprudência, por estrada pública, mormente tendo uma das reses investido contra transeunte causando-lhe ferimentos” (TACrimSP – RT, 154/554).

“Inexistindo prova de que alguém tenha ficado exposto a perigo pelo comportamento do acusado, cavalgando animal em local destinado a pedestre, não se configura a contravenção do art. 31, parágrafo único, ‘c’, da respectiva lei” (TACrimSP – RT, 465/326).

Falta de habilitação para dirigir veículo

Art. 32. Dirigir, sem a devida habilitação, veículo na via pública, ou embarcação a motor em águas públicas:

Pena – multa.

Revogação do art. 32 do Decreto-Lei n. 3.688/41 – Lei das Contravenções Penais: tendo a nova descrição típica da direção sem habilitação exigido, para a configuração do delito, o efetivo perigo de dano, inexistindo este ocorrerá mera infração administrativa, tendo havido verdadeira abolitio criminis em relação à norma do art. 32 da Lei das Contravenções Penais.

Súmula 720 do STF: nesse sentido, inclusive, a recente Súmula 720 do Supremo Tribunal Federal: “O art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro, que reclama decorra do fato perigo de dano, derrogou o art. 32 da Lei das Contravenções Penais no tocante à direção sem habilitação em vias terrestres”.

Veículos automotores: a falta de habilitação para dirigir veículos automotores, gerando perigo de dano, configura o crime do art. 309 da Lei n. 9.503/97, a cujos comentários remetemos o leitor, nesta obra.

Embarcações a motor: a contravenção penal em análise ficou restrita à direção de embarcação a motor em águas públicas.

Objetividade jurídica: a incolumidade pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem caracterizada pelo verbo “dirigir”, que significa conduzir, operar, manobrar.

Jurisprudência:

“Incorre nas penas do art. 32 da LCP, o agente que dirige lancha motorizada em águas públicas sem a devida habilitação, vez que referida norma tem por finalidade inibir ‘in genere’ a direção de veículo automotor por quem não tenha capacitação legal, circunstância que, em princípio, contribuiria para a redução de acidentes” (TACrimSP – AC – Rel. Marques da Silva – Rolo-flash 1.044/284).

Elemento subjetivo: é o dolo, abrangendo o desconhecimento da falta de habilitação.

Consumação: com a efetiva condução da embarcação em águas públicas.

Infração de perigo abstrato: não requer, para sua configuração, a ocorrência de perigo concreto.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Direção não licenciada de aeronave

Art. 33. Dirigir aeronave sem estar devidamente licenciado:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, e multa.

Objetividade jurídica: a incolumidade pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelo verbo “dirigir”, que significa conduzir, operar, manobrar.

Aeronave: o conceito de aeronave está estampado no art. 106 da Lei n. 7.565, de 19 de dezembro de 1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica: é “todo aparelho manobrável em voo, que possa sustentar-se e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar pessoas ou coisas”. Ex.: aviões, helicópteros, ultraleves, planadores etc.

Habilitação legal: é o denominado “brevê”, derivado de Brevet, documento que reconhece e atesta a capacidade para pilotar aeronaves.

Licença: não se confunde com o “brevê”. É a autorização concedida ao titular do “brevê” e que lhe permite exercer a pilotagem, tendo caráter técnico e administrativo e de polícia. Somente à licença faz menção a contravenção penal, a qual, para ser concedida, pressupõe que o agente tenha o “brevê”.

Consumação: com a efetiva direção da aeronave, sem estar o piloto licenciado.

Infração de perigo abstrato: não requer, para sua configuração, a ocorrência de perigo concreto.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Direção perigosa de veículo na via pública

Art. 34. Dirigir veículos na via pública, ou embarcações em águas públicas, pondo em perigo a segurança alheia:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa.

Revogação do art. 34 da LCP: o artigo em comento não foi derrogado pela Lei n. 9.503/97 – Código de Trânsito Brasileiro, mas teve, como ressalta Wilson Ninno (ob. cit., p. 189), “seu espectro de abrangência diminuído com a criação de algumas figuras típicas, que antes eram tratadas como a contravenção de direção perigosa de veículo na via pública e agora foram erigidas à categoria de crimes pelo Código de Trânsito Brasileiro”.

Crimes do Código de Trânsito Brasileiro: alguns crimes do Código de Trânsito Brasileiro antes eram tratados como a contravenção penal de direção perigosa. São eles: art. 306 – embriaguez ao volante; art. 308 – disputa não autorizada ou “racha”; art. 311 – tráfego em velocidade incompatível com a segurança.

Jurisprudência:

“O ilícito do art. 34 não foi derrogado pelo Código de Trânsito Brasileiro – CTB, ao passo que o preceito do art. 32, LCP, no que se refere à direção de veículos em via pública está integral e abstratamente abrangido na regra do art. 309, CTB; diversamente a norma do art. 34, LCP, mantém relativa autonomia, ainda que se possa, em parte, estimar absorvida nas condutas criminais descritas nos artigos 302, 303, 306, 308, 309 e 311, do Código de Trânsito Brasileiro. Provimento dos recursos do acusado e do Ministério Público” (TACrimSP – AC – Rel. Ricardo Dipp – j. 25-4-1999 – Rolo-flash 1.238/219).

“O Código de Trânsito Brasileiro não revogou o art. 34 da LCP, uma vez que não esgotou em seus artigos toda e qualquer modalidade de direção perigosa, mas somente especificou práticas que entendeu mais gravosas a ponto de erigi-las à ‘categoria’ de crimes, permanecendo a contravenção em nosso ordenamento, como norma penal de caráter geral, a fim de subsumirem-se nelas as demais condutas de direção” (TACrimSP – AC – Rel. Roberto Mortari – j. 5-12-2000 – Rolo-flash 1.374/487).

Objetividade jurídica: a incolumidade pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade. Secundariamente, a pessoa eventualmente exposta a perigo de dano.

Conduta: vem representada pelo verbo “dirigir”, que significa conduzir, operar, manobrar.

Via pública: é a rua ou estrada constituída pelo poder público, para utilização de todos ou para serventia comum.

Infração de perigo: para sua configuração, não se exige a produção do dano, bastando o perigo à segurança alheia.

Perigo concreto: parcela da jurisprudência entende que a contravenção em análise exige perigo concreto:

“Para a configuração da contravenção prevista no art. 34 da LCP, por ser infração de perigo concreto, é necessária a prova concludente de que a conduta do agente pôs em risco a incolumidade pública, em termos fáticos e não de mera abstração” (TACrimSP – AC – Rel. Breno Guimarães – j. 15-12-1999 – Rolo-flash 1.288/295).

“Ausência de perigo concreto nas circunstâncias, não possibilita ter por caracterizada a infração do art. 34 da LCP, permitindo, quando muito, que se reconheça um ilícito meramente administrativo, estranho ao âmbito penal do Direito” (TACrimSP – JUTACrim 75/349).

Perigo abstrato: outra parcela considerável da jurisprudência entende que para a configuração da contravenção em análise basta o perigo abstrato:

“Para a caracterização da contravenção penal de direção perigosa, prevista no art. 34 do Dec.-lei 3.688/41, não é necessária a existência de perigo concreto à preservação da vida ou da integridade física de pessoa determinada, basta a presença de perigo ‘in abstracto’ para segurança alheia” (TACrim – RT, 740/615).

“Para a caracterização da contravenção de direção perigosa de veículo é desnecessária a ocorrência de perigo concreto, bastando o potencial” (TACrimSP – RJD, 25/48).

Nossa posição: trata-se de contravenção de perigo abstrato, já que a lei não exige a ocorrência de perigo concreto, que, se existir, configurará o crime do art. 132 do Código Penal.

Diferença entre a contravenção do art. 34 da LCP e o art. 132 do CP: a contravenção penal do art. 34 da LCP é de perigo abstrato e coletivo. O crime do art. 132 do CP é de perigo concreto e individual.

Jurisprudência:

“Tratando-se de pilotagem perigosa, não há confundir o delito do art. 132 do CP com a contravenção do art. 34 da Lei das Contravenções Penais. O contraventor que dirige perigosamente cria uma situação de perigo indeterminado para pessoas indeterminadas, inclusive o próprio contraventor. No crime, a situação de perigo criada visa a pessoa certa e determinada” (TJSP – RT, 652/265).

Exemplos de direção perigosa ainda abrangidos pelo art. 34 da LCP: fazer conversão proibida à esquerda, desrespeitando as faixas duplas e contínuas no solo; transitar na contramão de direção; dar “cavalo de pau” com o veículo; dirigir em velocidade excessiva, incompatível com o local; desrespeito a sinal semafórico e a parada obrigatória; direção em “zigue-zague”; ultrapassagem proibida; colisão com poste etc.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a direção perigosa, independentemente de outro resultado.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Abuso na prática da aviação

Art. 35. Entregar-se, na prática da aviação, a acrobacias ou a voos baixos, fora da zona em que a lei o permite, ou fazer descer a aeronave fora dos lugares destinados a esse fim:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa.

Objetividade jurídica: a incolumidade pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, piloto ou não.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelo verbo “entregar-se” (dedicar-se, consagrar-se) e pela locução verbal “fazer descer” (baixar a altura, pousar, abaixar).

Elementos normativos do tipo: são as expressões “fora da zona em que a lei o permite” e “fora dos lugares destinados a esse fim”, consistindo o tipo em análise em norma penal em branco, que necessita de complemento pelo Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565/86) e pelo Regulamento do Tráfego Aéreo.

Acrobacia: segundo dispõe o art. 17 do Código Brasileiro de Aeronáutica, “é proibido efetuar, com qualquer aeronave, voos de acrobacia ou evolução que possam constituir perigo para os ocupantes do aparelho, para o tráfego aéreo, para instalações ou pessoas na superfície”.

Pouso de aeronaves: segundo dispõe o art. 19 do Código Brasileiro de Aeronáutica, “salvo motivo de força maior, as aeronaves só poderão decolar ou pousar em aeródromo cujas características comportarem suas operações. Parágrafo único. Os pousos e decolagens deverão ser executados, de acordo com procedimentos estabelecidos, visando à segurança do tráfego, das instalações aeroportuárias e vizinhas, bem como a segurança e bem-estar da população que, de alguma forma, possa ser atingida pelas operações”.

Elemento subjetivo: é o dolo, abrangendo o conhecimento do descumprimento das determinações legais ou regulamentares.

Consumação: ocorre com a efetiva realização da manobra proibida.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Jurisprudência:

“Infringe o disposto no art. 35 da LCP, o piloto que faz evoluções com seu aparelho sobre a cidade, a menos de 300 metros de altitude” (TACrimSP – RT, 354/323).

Sinais de perigo

Art. 36. Deixar de colocar na via pública sinal ou obstáculo, determinado em lei ou pela autoridade e destinado a evitar perigo a transeuntes:

Pena – prisão simples, de 10 (dez) dias a 2 (dois) meses, ou multa.

Objetividade jurídica: a incolumidade pública.

Sujeito ativo: aquele que tem o dever jurídico (determinado por lei ou por autoridade) de colocar o sinal ou obstáculo.

Sujeito passivo: a coletividade, representada pelos transeuntes. Secundariamente, o transeunte exposto a perigo.

Conduta: vem representada pelo verbo “deixar” (omissão própria), ensejando a ocorrência de perigo a número indeterminado de transeuntes.

Via pública: ruas, praças, calçadas, caminhos, servidões públicas etc.

Sinal: placas, artefatos luminosos, artefatos sonoros etc.

Obstáculo: tapumes, barreiras, fitas ou cordões de isolamento, tampões, redes de proteção etc.

Elemento normativo do tipo: é a expressão “determinado em lei ou pela autoridade”, traduzindo norma penal em branco, que deve ser complementada por leis ou regulamentos administrativos.

Perigo a transeuntes: é preciso que haja serviço, obra, atividade ou ocorrência que apresente perigo a transeuntes. É infração penal de perigo concreto.

Elemento subjetivo do tipo: é o dolo, abrangendo o conhecimento da existência da determinação legal ou da autoridade.

Consumação: ocorre com a mera omissão do agente.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:

a) apaga sinal luminoso, destrói ou remove sinal de outra natureza ou obstáculo destinado a evitar perigo a transeuntes;

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade. Secundariamente, o transeunte exposto a perigo.

Conduta: vem representada pelos verbos “apagar” (desligar, fazer cessar, neutralizar a luz), “destruir” (fazer desaparecer, inutilizar, quebrar, tornar imprestável) e “remover” (deslocar, tirar do local, alterar a colocação).

Sinal luminoso: placas luminosas, artefatos luminosos.

Sinal de outra natureza: placas diversas, artefatos sonoros, advertências escritas.

Obstáculo: tapumes, barreiras, fitas ou cordões de isolamento, tampões, redes de proteção etc.

Perigo a transeuntes: é preciso que haja serviço, obra, atividade ou ocorrência que apresente perigo a transeuntes. É infração penal de perigo concreto.

Elemento subjetivo do tipo: é o dolo.

Consumação: ocorre com o apagamento do sinal luminoso, com a destruição ou remoção do sinal de outra natureza ou do obstáculo.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

b) remove qualquer outro sinal de serviço público.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelo verbo “remover” (deslocar, tirar do local, alterar a colocação).

Sinal de serviço público: placas de sinalização de tráfego, sinais sonoros, sinais luminosos etc.

Perigo a transeuntes: é preciso que haja serviço público que apresente perigo à coletividade. É infração penal de perigo concreto.

Elemento subjetivo do tipo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a remoção do sinal de serviço público.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Arremesso ou colocação perigosa

Art. 37. Arremessar ou derramar em via pública, ou em lugar de uso comum, ou de uso alheio, coisa que possa ofender, sujar ou molestar alguém:

Pena – multa.

Objetividade jurídica: a incolumidade pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade. Secundariamente, a pessoa exposta a perigo de dano.

Conduta: vem representada pelos verbos “arremessar” (atirar, lançar, jogar) e “derramar” (entornar, dispersar, fazer correr para fora).

Infração penal subsidiária: ocorrendo resultado lesivo em razão do arremesso ou derramamento, poderá estar configurado crime. Ex.: dano, injúria real, lesão corporal etc.

Via pública: ruas, praças, estradas, avenidas, vias de uso comum etc.

Lugar de uso comum: logradouros utilizados por diversas pessoas, aberto ou fechado ao público.

Lugar de uso alheio: local que não pertença ao sujeito ativo da contravenção.

Exemplos da contravenção: atirar pedras, garrafas e outros objetos na via pública; derramar óleo na via pública; atirar pontas de cigarro em lugar de uso alheio; lançar escarro em rua, calçada ou outro local público ou particular; escarrar na porta de estabelecimento comercial de outrem; lançar fezes de animais em calçada defronte à casa de alguém; lançar fezes ou urina humanas na rua etc.

Arremesso ou derrame: deve ser apto a ofender, sujar ou molestar alguém.

Ofender: fazer mal, fazer ofensa, ultrajar, injuriar.

Sujar: conspurcar, emporcalhar, manchar.

Molestar: incomodar, perturbar, atrapalhar.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: com o arremesso ou derrame da coisa.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Jurisprudência:

“Constitui infração prevista no art. 37 da LCP o arremesso de sacos de lixo contendo detritos no quintal do vizinho. Sendo inadmissível a alegação de legítima defesa do acusado por estar a vítima bloqueando o escoamento de seu esgoto, pois deveria ele socorrer-se das vias judiciais” (TACrimSP – RT, 696/355).

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, sem as devidas cautelas, coloca ou deixa suspensa coisa que, caindo em via pública ou em lugar de uso comum ou de uso alheio, possa ofender, sujar ou molestar alguém.

Objetividade jurídica: a incolumidade pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade. Secundariamente, a pessoa exposta a perigo de dano.

Conduta: vem representada pelos verbos “colocar” (assentar, apoiar) e “suspender” (deixar pendente, pendurar).

Infração penal subsidiária: ocorrendo resultado lesivo em razão da colocação ou suspensão, poderá estar configurado crime. Ex.: dano, lesão corporal etc.

Exemplos da contravenção: deixar vasos suspensos sobre a via pública; colocar objetos no parapeito de janelas; colocação de obra de arte que, caindo, pode atingir a via pública; colocação de gaiola de pássaro sobre o passeio público, ensejando a caída de fezes sobre alguém etc.

Ofender: fazer mal, fazer ofensa, ultrajar, injuriar.

Sujar: conspurcar, emporcalhar, manchar.

Molestar: incomodar, perturbar, atrapalhar.

Elemento subjetivo: é a culpa, caracterizada pela ausência das cautelas devidas, indicando imprudência e negligência.

Consumação: com a colocação ou suspensão da coisa, sem as devidas cautelas.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Emissão de fumaça, vapor ou gás

Art. 38. Provocar, abusivamente, emissão de fumaça, vapor ou gás, que possa ofender ou molestar alguém:

Pena – multa.

Objetividade jurídica: a incolumidade pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade. Secundariamente, a pessoa exposta a perigo de dano.

Conduta: vem representada pelo verbo “provocar” (produzir, causar, ensejar).

Ofender: fazer mal, fazer ofensa, ultrajar.

Molestar: incomodar, perturbar, atrapalhar.

Emissão abusiva: é a que contraria a normalidade, constituindo abuso, inconveniente, excesso, aborrecimento. A emissão normal de fumaça, vapor ou gás não constitui a contravenção penal.

Elemento subjetivo: é o dolo, abrangendo o conhecimento da emissão abusiva da fumaça, vapor ou gás.

Consumação: com a emissão abusiva da fumaça, vapor ou gás.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Jurisprudência:

“A repetida e abusiva produção de gases fétidos, em indústria caseira, de modo a provocar vômitos e a perturbar a saúde dos vizinhos, constitui a contravenção prevista no art. 38 da LCP. Caracteriza-se o abuso pela insistência nessas atividades, mesmo depois da proibição por parte da polícia sanitária da Secretaria da Saúde” (TARS – RT, 446/481).

Crime ambiental: a Lei n. 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais) previu crimes específicos para a poluição de qualquer natureza (arts. 54, 56 e 60).

Uso de gás tóxico ou asfixiante: crime previsto no art. 252 do Código Penal.

Capítulo IV

DAS CONTRAVENÇÕES REFERENTES À PAZ PÚBLICA

Associação secreta

Art. 39. Participar de associação de mais de cinco pessoas, que se reúnam periodicamente, sob compromisso de ocultar à autoridade a existência, objetivo, organização ou administração da associação:

Pena – prisão simples, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

Liberdade de Associação: art. 5º, XVIII, XIX e XX, da Constituição Federal.

Objetividade jurídica: a segurança pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelo verbo “participar”, que significa fazer parte, integrar, tomar parte.

Associação: aliança ou reunião de pessoas, por tempo prolongado, para alcançar determinado fim.

Número de integrantes: a associação deve conter mais de cinco pessoas, ou seja, no mínimo seis.

Associação secreta: é imprescindível o caráter secreto da associação, caracterizado pela não revelação à autoridade de sua existência, finalidade, forma, composição etc.

Bando ou quadrilha: se a associação for constituída para o cometimento de crimes, estará tipificado o art. 288 do Código Penal.

Reuniões periódicas: é necessário que a associação se reúna periodicamente.

Elemento subjetivo: é o dolo, incluindo o compromisso de ocultar à autoridade a existência, o objetivo, a organização ou a administração da associação.

Consumação: trata-se de contravenção penal habitual, necessitando, para sua caracterização, da prova da habitualidade.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

§ 1º Na mesma pena incorre o proprietário ou ocupante de prédio que o cede, no todo ou em parte, para reunião de associação que saiba ser de caráter secreto.

Sujeito ativo: o proprietário ou ocupante do prédio cedido para a reunião ou associação secreta.

Conduta: vem representada pelo verbo “ceder”, que significa conceder, entregar.

Elemento subjetivo: é o dolo, acrescido da ciência do caráter secreto da associação.

Consumação: ocorre com a efetiva cessão.

§ 2º O juiz pode, tendo em vista as circunstâncias, deixar de aplicar a pena, quando lícito o objeto da associação.

Perdão judicial: o juiz pode deixar de aplicar a pena se lícito o objeto da associação.

Provocação de tumulto. Conduta inconveniente

Art. 40. Provocar tumulto ou portar-se de modo inconveniente ou desrespeitoso, em solenidade ou ato oficial, em assembleia ou espetáculo público, se o fato não constitui infração penal mais grave:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, ou multa.

Objetividade jurídica: a tranquilidade pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelos verbos “provocar” (causar, dar azo, ensejar) e “portar-se” (comportar-se, proceder).

Tumulto: alvoroço, desordem, motim, confusão, agitação.

Modo inconveniente ou desrespeitoso: vaias, apitos, gritos, risadas etc.

Local da prática: solenidade, ato oficial, assembleia ou espetáculo público.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: com a efetiva ocorrência do tumulto ou conduta inconveniente.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Jurisprudência:

“Para configurar a contravenção do art. 40 é preciso que o fato incriminado importe em perturbação grave, que interrompa e comprometa a solenidade ou ato oficial” (TACrim – JUTACrim, 11/320).

“A sanção do art. 40 da LCP visa precisamente evitar que se tumultuem as reuniões ou espetáculos públicos ou se permita a alguém durante os mesmos atitude desrespeitosa ou perturbadora” (TACrim – RT, 242/363).

Falso alarma

Art. 41. Provocar alarma, anunciando desastre ou perigo inexistente, ou praticar qualquer ato capaz de produzir pânico ou tumulto:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, ou multa.

Objetividade jurídica: a ordem pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelos verbos “provocar” (promover, dar causa) e “praticar” (fazer, exercer, obrar).

Alarma: aviso de perigo, alvoroço, inquietação, terror.

Desastre: é o acontecimento funesto, calamitoso, de efeitos gravíssimos.

Perigo: é a possibilidade de dano iminente à pessoa ou à coisa.

Meio de execução: variados – por escrito, por telefone, oralmente etc.

Lei de imprensa: se o meio empregado pelo agente for a imprensa (escrita, falada, televisiva etc.), estará caracterizado, em tese, o crime do art. 16, I, da Lei n. 5.250/67.

Exemplos da contravenção: mencionados por Wilson Ninno (ob. cit., p. 217), citando Manuel Carlos da Costa Leite – fazer funcionar aparelho de aviso de incêndio; telefonar de madrugada para a casa de uma pessoa informando que seu estabelecimento comercial está em chamas ou sendo assaltado; participar falsamente por telefone a alguém a morte de um familiar ou ente querido; falso alarma de fogo em cinema.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: com a efetiva criação do alarma ou perturbação.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Perturbação do trabalho ou do sossego alheios

Art. 42. Perturbar alguém, o trabalho ou o sossego alheios:

I – com gritaria ou algazarra;

II – exercendo profissão incômoda ou ruidosa, em desacordo com as prescrições legais;

III – abusando de instrumentos sonoros ou sinais acústicos;

IV – provocando ou não procurando impedir barulho produzido por animal de que tem a guarda:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa.

Objetividade jurídica: a paz pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelo verbo “perturbar”, que significa causar desordem, confusão, aborrecer, incomodar, atrapalhar.

Gritaria: é o barulho produzido pela voz humana.

Jurisprudência:

“O simples cantar, manifestação de saúde e felicidade do cidadão, ainda que por vezes um tanto alto, não configura a infração do art. 42 da LCP” (TACrim – RT, 224/370).

“O proibido pela lei contravencional é a perturbação, com gritaria ou algazarra, do sossego alheio e não simples manifestação de alegria ou o falar um pouco alto” (TJSC – RT, 491/352).

Algazarra: alvoroço, gritaria.

Profissão incômoda ou ruidosa e norma penal em branco: para a caracterização dessa contravenção, é necessário que haja um diploma disciplinado das atividades laboriosas, emanado do poder público competente, estabelecendo o horário de funcionamento de indústrias, fábricas, igrejas, bares, restaurantes e quaisquer outros estabelecimentos comerciais.

Jurisprudência:

“Em tema de conduta contravencional consistente em perturbação do trabalho ou sossego alheios pelo exercício de profissão incômoda ou ruidosa, em desacordo com as prescrições legais, não se tendo produzido nenhum elemento de convicção acerca da existência ou vigência de lei, postura, ou ato administrativo ou regulamentação municipal disciplinadores das atividades públicas suscetíveis de gerar atribulações sonoras ou ruidosas, descabe cogitar de capitular o evento no inc. II do art. 42 do Dec.-Lei n. 3.688/41, norma penal em branco” (TACrimSP – RT, 671/349).

“A existência de contravenção do art. 42 depende de lei especial ou regulamento que imponha normas a determinadas atividades ou profissões, visando, principalmente, a coibir abusos. Na legislação especial, via de regra, regulamento local, de caráter administrativo, é que limita a hora de início e término do trabalho das fábricas, funcionamento de certos estabelecimentos etc.” (TACrimSP – RT, 503/340).

Fogos de artifício: “A soltura de fogos de estampido não põe em perigo a incolumidade pública, mas perturba a paz e o sossego alheios, por isso configurando a contravenção do art. 42, n. I e não a do art. 28 da respectiva lei” (TACrimSP – RT, 473/383).

“Não se pode compreender no vocábulo ‘algazarra’, constante do n. I do art. 42 da Lei das Contravenções Penais, o ruído proveniente da soltura de fogos de artifício” (TACrimSP – RT, 530/368).

Abuso de instrumentos sonoros ou sinais acústicos: “Constitui infração do art. 42, III, da Lei das Contravenções Penais o proceder de quem, abusando de instrumentos sonoros, que liga em alto volume, sobretudo às horas mortas da noite, perturba o sossego alheio” (TACrimSP – RT, 758/573).

“Caracteriza a contravenção do art. 42, III, da LCP, a conduta de agente que liga o aparelho de som muito alto e abusa do uso de instrumentos sonoros em sua residência, incomodando os vizinhos, sendo desnecessária a realização de perícia para aferição da intensidade do som propagado, uma vez que se trata de fato que não deixa vestígios, bastando a existência de outros meios de prova, como a testemunhal” (TACrimSP – AC – Rel. Aroldo Viotti – j. 1º-12-1999 – Rolo-flash 1.286/091).

Bar com música ao vivo: “Configura a contravenção de perturbação do trabalho ou sossego alheios a conduta do dono de bar que promove apresentações de música ao vivo, causando barulho acima dos limites toleráveis, em horário impróprio, sendo irrelevantes a autorização para funcionamento do estabelecimento ou a mudança posterior da conduta” (TACrimSP – AC – Rel. França Carvalho – j. 29-7-1997 – Rolo-flash 1.120/120).

“O uso abusivo de instrumentos sonoros em casas de shows, boate e danceteria, aliado à gritaria ou algazarra, perturbando o sossego alheio de um número indeterminado de pessoas caracteriza contravenção penal, que pode ser punida alternativamente com a pena de multa” (TJMS – RT, 699/353).

Igrejas: “Embora normalmente ruidosas, pelo clamor dos fiéis e pelo uso de guitarras, amplificadores e alto-falantes, as reuniões de oração da Igreja Pentecostal Deus é Amor só tipificariam a contravenção do art. 42 da lei específica se violassem os limites eventualmente previstos em lei ou ato municipal disciplinadores das práticas públicas desse culto religioso. Logo, inexistindo prova da existência de norma ou medida nesse sentido, impõe-se a absolvição do pastor responsável por tais atividades” (TACrimSP – RT, 624/324).

Animais: “O barulho provocado por animal de que tem o agente a guarda, importará em prática contravencional quando perturbe o trabalho ou o sossego alheio, no que é explícito o art. 42, caput, da Lei das Contravenções Penais” (TACrimSP – RT, 502/335).

Prova pericial: é dispensável, desde que haja outro meio hábil de prova, como, por exemplo, a testemunhal.

Prova testemunhal e pericial: “Provado nos autos através de testemunhas que dão conta que o barulho é excessivo e mesmo insuportável e ainda comprovado pericialmente que a Cetesb, cujo relatório atesta a aferição de ruídos em nível superior aos permitidos, tem-se como consequência a caracterização do delito previsto no art. 42 da LCP. Não se argumenta, entretanto, que, para se ter por integrada a perturbação, não se pode considerar a suscetibilidade de um único cidadão, pois, mesmo em se tratando de várias pessoas prejudicadas, apenas uma pode pleitear o procedimento legal, pois o desinteresse das demais não deve ser causa de sua não aplicação” (TACrimSP – RT, 697/321).

Elemento subjetivo: é o dolo. Há julgados, entretanto, entendendo bastar a voluntariedade.

Voluntariedade: “A mera voluntariedade do proprietário, ao tolerar algazarra, balbúrdia ou gritaria, promovida pelos fregueses de um bar, já caracteriza a contravenção de perturbação do sossego alheio, sem se cogitar de dolo ou de culpa do agente. Insere-se no direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, contemplado no art. 225 da Constituição da República, o de não ser importunado pelo volume excessivo da algazarra ou gritaria promovida no bar. Esse o direito inquestionável do morador vizinho a estabelecimento comercial cujo proprietário já foi seguidas vezes advertido da situação e não providenciou tratamento acústico ou encerramento das atividades em horário compatível com as necessidades de repouso da vizinhança. O fato de outros moradores não partilharem das reclamações pelo excessivo volume da música ao vivo não exculpa o agente, se existe laudo comprobatório do excesso e ao menos uma família se considera perturbada em seu sossego” (TACrimSP – AC – Rel. Renato Nalini – j. 30-1-1998 – Rolo-flash 1.152/367).

Diferença entre perturbação do sossego (art. 42) e perturbação da tranquilidade (art. 65): a perturbação do sossego atinge um número indeterminado de pessoas, enquanto a perturbação da tranquilidade atinge pessoa determinada.

Consumação: ocorre com a efetiva perturbação do trabalho ou sossego alheios.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Capítulo V

DAS CONTRAVENÇÕES REFERENTES À FÉ PÚBLICA

Recusa de moeda de curso legal

Art. 43. Recusar-se a receber, pelo seu valor, moeda de curso legal do País:

Pena – multa.

Objetividade jurídica: a validade do curso da moeda.

Competência da União: somente a União pode emitir moeda (art. 21, VII, da CF).

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado.

Conduta: vem representada pelo verbo “recusar(-se)”, que significa não aceitar, refugar. Trata-se de crime omissivo.

Moeda de curso legal: segundo a lição de Wilson Ninno (ob. cit., p. 231), citando Theodolindo Castiglione, moeda de curso legal é “a que, emitida pelos poderes competentes, o Estado, coativamente, impõe a todos os cidadãos como meio de pagamento e efeito liberatório. Ninguém pode recusar essa moeda, seja de papel ou de metal: o direito de pagar corresponde à obrigação de receber”.

Recusa ilegítima: é imprescindível para a caracterização da contravenção.

Valor legal: é o indicado na própria moeda.

Moeda estrangeira: pode ser recusada.

Recusa legítima: pode ocorrer quando a moeda, em papel ou metal, estiver fora dos padrões admitidos pela casa da moeda. Ex.: rasgada, com numeração de série apagada, com peso inferior etc.

Suspeita de falsidade: a moeda com suspeita idônea de falsidade pode ser recusada.

Aceitação de moeda com valor inferior ao nela declarado: configura a contravenção penal.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a recusa ou aceitação da moeda por valor inferior.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Imitação de moeda para propaganda

Art. 44. Usar, como propaganda, de impresso ou objeto que pessoa inexperiente ou rústica possa confundir com moeda:

Pena – multa.

Objetividade jurídica: a validade e circulação da moeda.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado.

Conduta: vem representada pelo verbo “usar”, que significa utilizar, fazer uso, empregar.

Mera imitação: a contravenção em comento cuida da mera imitação da moeda e não da sua falsificação, que configuraria o crime do art. 289 do Código Penal.

Moeda: pode ser tanto moeda nacional como estrangeira.

Imitação de moeda: não constitui, por si só, ilícito penal, pois há a necessidade de causar confusão em pessoa inexperiente ou rústica.

Pessoa inexperiente: é a pessoa inocente, ingênua, crédula.

Pessoa rústica: é a pessoa rude, grosseira, ignorante, sem instrução.

Perigo abstrato: para configurar a contravenção basta a probabilidade de dano.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Finalidade de propaganda: é imprescindível.

Consumação: ocorre com o uso do impresso ou objeto.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Jurisprudência:

“Contravenção penal. Imitação de papel-moeda usado em propaganda eleitoral. Aperfeiçoamento do delito previsto no art. 44 da LCP. Apesar de ser comum o papel e a impressão constar em somente uma das faces. Comete o delito previsto no art. 44 da LCP o candidato a cargo de vereador que usa, como material publicitário, impressos, contendo o próprio retrato, que pessoa analfabeta, rústica, inexperiente ou de deficiente visão possa confundir com moeda oficial. Ainda que a imitação esteja inserida apenas no anverso de papel comum, persiste a infração, até porque, estando dobrado e mesclado com dinheiro verdadeiro, pode confundir até mesmo pessoas experientes e esclarecidas, principalmente por estarem bem destacados o nome do ‘Banco Central do Brasil’, manuscritos do punho de Machado de Assis e a expressão ‘Deus seja louvado’ que, no Brasil, foi inserida, pela primeira vez, na cédula de mil cruzados. Malgrado a imitação pudesse ser observada, em exame mais atento, por pessoas diligentes e esclarecidas, a contravenção persiste, porquanto se houvesse perfeita similitude, com o emprego de papel apropriado, de modo que fosse apto a enganar ilimitado número de pessoas, indistintamente, restaria tipificada infração mais grave, qual seja o crime de moeda falsa, previsto no art. 289 do CP” (TACrim – RT, 670/303).

Simulação da qualidade de funcionário

Art. 45. Fingir-se funcionário público:

Pena – prisão simples, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

Objetividade jurídica: a fé pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelo verbo “fingir(-se)”, que significa simular, aparentar.

Qualidade da simulação: deve ser apta a induzir em erro a autoridade ou um número indeterminado de pessoas.

Jurisprudência:

“A infração prevista no art. 45 da LCP somente se concretiza, quando o fingimento é suscetível de induzir a erro um número indeterminado de pessoas, sobre a qualidade do agente” (TACrimSP – RT, 249/316).

Funcionário público: o conceito de funcionário público é aquele do art. 327 do Código Penal.

Jurisprudência:

“A atribuição, por alguém, da condição de promotor de justiça sem a possuir acarreta o comprometimento da credibilidade e do respeito de que o cargo desfruta na sociedade, incidindo o agente na infração prevista no art. 45 da Lei das Contravenções Penais” (TACrimSP – RT, 606/357).

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com o fingimento ou simulação.

Infração de mera conduta: o objetivo do agente é irrelevante.

Estelionato: se houver intuito de obter indevida vantagem econômica, caracteriza-se o crime de estelionato (art. 171 do CP).

Jurisprudência:

“A contravenção de falsa qualidade de funcionário público se integra pela mutação da realidade, mesmo sem finalidade criminosa, trata-se de infração de mera conduta. Ela se integra com o intento de simular o agente a qualidade de funcionário público, ínsita no próprio fato de comportar-se deste determinado modo, isto é, como detentor de uma parcela do Poder Público. Pratica-a o sujeito ativo até mesmo por vaidade, exibição, para desfrutar, às vezes, de uma situação social, sem no entanto, auferir vantagem patrimonial. Assume uma qualidade que não tem, uma falsa condição a que a lei atribui efeitos jurídicos. Mas, se assim agindo, o sujeito ativo revela intuito de lucro, a contravenção de mera conduta se transforma num autêntico estelionato em que a condição falsa usada constitui o embuste ou ardil para enganar” (TACrimSP – JUTACrim, 73/80).

Falsa identidade: no crime de falsa identidade (art. 307 do CP), o agente assume a personalidade de outrem, atribuindo-se a respectiva identidade. Na contravenção penal em comento, o agente apenas finge, simula ser funcionário público.

Usurpação de função pública: no crime de usurpação de função pública (art. 328 do CP), o agente ingressa nos quadros da administração sem investidura, passando a ocupar um lugar e introduzindo-se irregularmente no aparelhamento do Estado. Na contravenção em comento, o agente apenas finge, simula ser funcionário público, fora dos quadros da administração e do aparelhamento do Estado.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Uso ilegítimo de uniforme ou distintivo

Art. 46. Usar, publicamente, de uniforme, ou distintivo de função pública que não exercer; usar, indevidamente, de sinal, distintivo ou denominação cujo emprego seja regulado por lei: (Redação dada pelo Decreto-Lei n. 6.916, de 2-10-1944.)

Pena – multa, se o fato não constitui infração penal mais grave.

Objetividade jurídica: a fé pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelo verbo “usar”, que significa fazer uso, utilizar, empregar, vestir, portar.

Uniforme: é o fardamento ou vestimenta de uma classe ou categoria.

Distintivo: é o sinal indicador de uma qualidade relacionada com emprego público.

Publicamente: constitui elemento espacial do tipo penal, significando à vista de todos, em lugar público ou acessível ao público.

Tipo penal subsidiário: apenas se configura a contravenção “se o fato não constitui infração penal mais grave”.

Emprego do sinal, distintivo ou denominação regulado por lei: há a necessidade da existência de uma regulamentação legal sobre o emprego do sinal, distintivo ou denominação.

Uso de uniforme: se o agente usar simplesmente o uniforme, sem maiores consequências, ou seja, sem intuito de fingir-se funcionário público, estará configurada a contravenção do art. 46. Já se o intuito do agente, ao utilizar o uniforme, for o de fingir-se funcionário público, simulando essa qualidade, estará configurada a contravenção do art. 45.

Jurisprudência:

“Responde pela contravenção do art. 45 do estatuto especial e não pela infração do art. 46 do mesmo diploma o agente que, sem se limitar a exibir carteira de policial capaz de induzir em erro os particulares, simula a qualidade de miliciano” (TACrimSP – JUTACrim, 38/147).

“Para caracterizar a figura do art. 46 da Lei das Contravenções Penais é necessário que o uniforme seja usado publicamente e que haja dolo por parte do agente” (TACrimSP – RT, 628/322).

Crime militar: o uso de uniforme ou distintivo militar constitui crime militar, previsto no art. 172 do Código Penal Militar.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com o efetivo uso do uniforme ou distintivo, publicamente, de função que não exerce; ou ainda com o efetivo uso de sinal, distintivo ou denominação contrário à regulamentação legal.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Capítulo VI

DAS CONTRAVENÇÕES RELATIVAS À ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO

Exercício ilegal de profissão ou atividade

Art. 47. Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa.

Objetividade jurídica: é o interesse social de que determinadas profissões somente sejam exercidas por pessoas que reúnam os atributos e qualificações previstos em lei.

Liberdade de trabalho: art. 5º, XIII, da Constituição Federal.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado.

Conduta: vem representada pelos verbos “exercer” (praticar, exercitar, realizar) e “anunciar” (fazer anúncio, dar notícia, propalar).

Norma penal em branco: a profissão ou atividade deve estar regulada por lei, a qual deve conter as condições a que se subordina o seu exercício.

Atipicidade: se a profissão ou atividade não estiver regulamentada, o fato é atípico.

Lei: ao referir-se a “lei”, o artigo o faz de forma ampla, podendo abranger qualquer espécie normativa.

Habitualidade: embora haja respeitável posição em sentido contrário, cremos ser fundamental, para a caracterização da contravenção ora em comento, o requisito da habitualidade, já que uma só prática ou um único ato não comprova o efetivo exercício ilegal da profissão.

Jurisprudência:

“Constitui condição ‘sine qua non’ à existência da infração do art. 47 da LCP, o requisito habitualidade. Inexistindo este, não há falar em exercício ilegal da profissão ou atividade” (TACrimSP – RJD, 4/64).

“A contravenção do art. 47 do estatuto especial exige a habitualidade da conduta para ser reconhecida” (TACrimSP – JUTACrim, 37/327).

Infração de perigo: tratando-se de infração de perigo, é irrelevante à sua configuração a eventual inexistência de prejuízo.

Exercício da advocacia: “Configura-se o exercício ilegal de profissão ou atividade, previsto no art. 47 da LCP, na hipótese em que o agente, sem estar regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, patrocina diversas causas, caracterizando dessa forma não o concurso material, mas a habitualidade exigida para a tipicidade da contravenção” (TACrimSP – AC – Rel. Lagrasta Neto – j. 16-1-2001 – Rolo-flash 1386/221).

Corretor de imóveis: “Constitui exercício ilegal da profissão ou atividade a atuação do agente na intermediação de vendas de imóveis sem a prévia inscrição no Conselho Regional de Corretores Imobiliários” (TACrimSP – RJD, 24/435).

“Incorre nas penas do art. 47 da LCP o agente que é surpreendido a exercer a profissão de Corretor de Imóveis, sem as qualificações por Lei exigidas a tanto” (TACrimSP – RJD, 26/92).

Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica: configura o crime do art. 282 do Código Penal.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com o efetivo exercício ou anúncio do exercício ilegal da profissão ou atividade.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Exercício ilegal do comércio de coisas antigas e obras de arte

Art. 48. Exercer, sem observância das prescrições legais, comércio de antiguidades, de obras de arte, ou de manuscritos e livros antigos ou raros:

Pena – prisão simples de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

Objetividade jurídica: é o controle do comércio legítimo de obras de arte, objetos antigos, coisas raras e preciosas.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que se dedique a esse tipo de comércio.

Antiquário: aquele que se dedica ao comércio de antiguidades, de obras de arte, manuscritos e livros antigos ou raros.

Sujeito passivo: o Estado.

Conduta: vem representada pelo verbo “exercer”, que significa praticar, exercitar, realizar.

Habitualidade: é requisito fundamental para a configuração da contravenção.

Comerciar: significa vender, permutar, comprar, intermediar a transação.

Antiguidade: na definição de Manuel Carlos da Costa Leite, citado por Wilson Ninno (ob. cit., p. 249), é o objeto que, além de seu valor de objeto útil, possui um acréscimo muitas vezes considerável, por sua vetustez, por se ligar a algum fato histórico, científico ou artístico ou por representar um momento artístico.

Raridade dos livros ou manuscritos: é medida pelo número limitado das edições.

Norma penal em branco: para a caracterização da contravenção penal, é necessário que o comércio das antiguidades, obras de arte, manuscritos e livros se faça “sem observância das prescrições legais”. Damásio de Jesus (ob. cit., p. 48) cita os seguintes diplomas que complementam a norma em comento: Decreto-Lei n. 25, de 30 de novembro de 1937; Lei n. 4.845, de 19 de novembro de 1965; Lei n. 5.471, de 9 de junho de 1968; e Decreto n. 65.347, de 13 de outubro de 1969.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com o efetivo exercício do comércio irregular, presente a habitualidade.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Receptação do produto da contravenção: é fato atípico, pois a receptação pressupõe coisa produto de crime (art. 180 do CP).

Matrícula ou escrituração de indústria e profissão

Art. 49. Infringir determinação legal relativa à matrícula ou à escrituração de indústria, de comércio, ou de outra atividade:

Pena – multa.

Objetividade jurídica: o normal funcionamento e constituição de firmas comerciais, industriais e outras atividades.

Sujeito ativo: somente pode ser a pessoa responsável pela matrícula ou escrituração da firma. Trata-se de contravenção própria.

Sujeito passivo: o Estado.

Conduta: vem representada pelo verbo “infringir”, que significa transgredir, violar.

Determinação legal: trata-se de norma penal em branco, que precisa ser complementada pela legislação ordinária.

Outra atividade: p. ex., membros das bolsas de valores, despachantes aduaneiros, trapicheiros (que atuam nos trapiches – grandes armazéns, próximos a um cais), leiloeiros etc.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a prática de qualquer ato caracterizador da infração à determinação legal.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Capítulo VII

DAS CONTRAVENÇÕES RELATIVAS À POLÍCIA DE COSTUMES

Jogo de azar

Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele:

Pena – prisão simples, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos móveis e objetos de decoração do local.

Objetividade jurídica: os bons costumes.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelos verbos “estabelecer” (estruturar, montar, manter) e “explorar” (executar, beneficiar-se).

Habitualidade: é necessária à configuração da contravenção penal.

Intuito de lucro: é necessário à configuração da contravenção, embora haja entendimentos em contrário.

Elemento espacial do tipo: o jogo de azar deve ser realizado em lugar público (ruas, praças, parques) ou acessível ao público (casas noturnas, restaurantes, bares, estabelecimentos de recreação etc.). São equiparados a lugar acessível ao público, para efeitos penais, aqueles relacionados no § 4º do dispositivo em comento.

Bingo: desde que preenchidas as condições estabelecidas pela Lei n. 8.672/93, os bingos promovidos pelos clubes esportivos não caracterizam ilícito penal.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Finalidade beneficente: não afasta a ilicitude da contravenção.

Consumação: ocorre com o efetivo estabelecimento ou exploração do jogo de azar.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

§ 1º A pena é aumentada de um terço, se existe entre os empregados ou participa do jogo pessoa menor de dezoito anos.

Causa de aumento de pena: incide em razão da proteção à pessoa menor de 18 anos.

§ 2º Incorre na pena de multa quem é encontrado a participar do jogo, como ponteiro ou apostador.

Ponteiro: também chamado de apontador, é aquele que está à frente do jogo, que toma notas, preenche pules etc.

Apostador: é aquele que participa do jogo de azar, fazendo apostas.

§ 3º Consideram-se jogos de azar:

a) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte;

Sorte: o ganho não está condicionado à destreza do jogador, sendo o resultado do jogo aleatório.

b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local onde sejam autorizadas;

“Book-maker”: o dispositivo refere-se a apostas em corrida de cavalos feitas por pessoas sem qualquer vinculação lícita com o hipódromo ou com os locais autorizados, operando na clandestinidade, anotando e fazendo apostas por conta própria ou de terceiro.

c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva.

Qualquer outra competição esportiva: futebol, corrida de veículos, basquete, vôlei etc.

§ 4º Equiparam-se, para os efeitos penais, a lugar acessível ao público:

a) a casa particular em que se realizam jogos de azar, quando deles habitualmente participam pessoas que não sejam da família de quem a ocupa;

b) o hotel ou casa de habitação coletiva, a cujos hóspedes e moradores se proporciona jogo de azar;

c) a sede ou dependência de sociedade ou associação, em que se realiza jogo de azar;

d) o estabelecimento destinado à exploração de jogo de azar, ainda que se dissimule esse destino.

Lugar acessível ao público por equiparação: apenas para os efeitos penais, na configuração da contravenção em comento, a lei equiparou a lugar acessível ao público as casas particulares, o hotel ou casa de habitação coletiva, a sede ou dependência de sociedade ou associação e o estabelecimento destinado à exploração do jogo de azar.

Loteria não autorizada

Art. 51. Promover ou fazer extrair loteria, sem autorização legal:

Pena – prisão simples, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos móveis existentes no local.

§ 1º Incorre na mesma pena quem guarda, vende ou expõe à venda, tem sob sua guarda, para o fim de venda, introduz ou tenta introduzir na circulação bilhete de loteria não autorizada.

§ 2º Considera-se loteria toda operação que, mediante a distribuição de bilhete, listas, cupões, vales, sinais, símbolos ou meios análogos, faz depender de sorteio a obtenção de prêmio em dinheiro ou bens de outra natureza.

§ 3º Não se compreendem na definição do parágrafo anterior os sorteios autorizados na legislação especial.

Revogação: o art. 51 da LCP foi revogado pelo art. 45 do Decreto-Lei n. 6.259, de 10 de fevereiro de 1944, do seguinte teor:

“Art. 45. Extrair loteria sem concessão regular do poder competente ou sem a ratificação de que cogita o art. 3º: Penas: de 1 (um) a 4 (quatro) anos de prisão simples, multa de Cr$ 5.000,00 (cinco mil cruzeiros) a Cr$ 10.000,00 (dez mil cruzeiros), além da perda para a Fazenda Nacional de todos os aparelhos de extração, mobiliário, utensílios e valores pertencentes à loteria”.

Loteria estrangeira

Art. 52. Introduzir, no País, para o fim de comércio, bilhete de loteria, rifa ou tômbola estrangeiras:

Pena – prisão simples, de 4 (quatro) meses a 1 (um) ano, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem vende, expõe à venda, tem sob sua guarda, para o fim de venda, introduz ou tenta introduzir na circulação, bilhete de loteria estrangeira.

Revogação: o art. 52 da LCP foi revogado pelo art. 46 do Decreto-Lei n. 6.259, de 10 de fevereiro de 1944, do seguinte teor:

“Art. 46. Introduzir no País bilhetes de loterias, rifas ou tômbolas estrangeiras, ou em qualquer Estado, bilhetes de outra loteria estadual. Penas: de 6 (seis) meses a 1 (um) ano de prisão simples, multa de Cr$ 1.000,00 (mil cruzeiros) a Cr$ 5.000,00 (cinco mil cruzeiros), além da perda para a Fazenda Nacional de todos os bilhetes apreendidos”.

Loteria estadual

Art. 53. Introduzir, para o fim de comércio, bilhete de loteria estadual em território onde não possa legalmente circular:

Pena – prisão simples, de 2 (dois) a 6 (seis) meses, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem vende, expõe à venda, tem sob sua guarda, para o fim de venda, introduz ou tenta introduzir na circulação, bilhete de loteria estadual, em território onde não possa legalmente circular.

Revogação: o art. 53 da LCP foi revogado pelos arts. 46, 48 e 50 do Decreto-Lei n. 6.259, de 10 de fevereiro de 1944, do seguinte teor:

“Art. 46. Introduzir no país bilhetes de loterias, rifas ou tômbolas estrangeiras, ou em qualquer Estado, bilhetes de outra loteria estadual. Penas: de 6 (seis) meses a 1 (um) ano de prisão simples, multa de Cr$ 1.000,00 (mil cruzeiros) a Cr$ 5.000,00 (cinco mil cruzeiros), além da perda para a Fazenda Nacional de todos os bilhetes apreendidos.

(...)

Art. 48. Possuir, ter sob sua guarda, procurar colocar, distribuir ou lançar em circulação bilhetes de loteria estadual fora do território do Estado respectivo. Penas: de 2 (dois) a 6 (seis) meses de prisão simples, multa de Cr$ 500,00 (quinhentos cruzeiros) a Cr$ 1.000,00 (mil cruzeiros), além de perda para a Fazenda Nacional dos bilhetes apreendidos.

(...)

Art. 50. Efetuar o pagamento de prêmio relativo a bilhete de loteria estrangeira ou estadual que não possa circular legalmente no lugar do pagamento. Penas: de 2 (dois) a 6 (seis) meses de prisão simples e multa de Cr$ 500,00 (quinhentos cruzeiros) a Cr$ 1.000,00 (mil cruzeiros)”.

Exibição ou guarda de lista de sorteio

Art. 54. Exibir ou ter sob sua guarda lista de sorteio de loteria estrangeira:

Pena – prisão simples, de 1 (um) a 3 (três) meses, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem exibe ou tem sob sua guarda lista de sorteio de loteria estadual, em território onde esta não possa legalmente circular.

Revogação: o art. 54 da LCP foi revogado pelo art. 49 do Decreto-Lei n. 6.259, de 10 de fevereiro de 1944, do seguinte teor:

“Art. 49. Exibir, ou ter sob sua guarda, listas de sorteios de loteria estrangeira ou de estadual fora do território do Estado respectivo. Penas: de 1 (um) a 4 (quatro) meses de prisão simples e multa de Cr$ 200,00 (duzentos cruzeiros) a Cr$ 500,00 (quinhentos cruzeiros)”.

Impressão de bilhetes, lista ou anúncios

Art. 55. Imprimir ou executar qualquer serviço de feitura de bilhetes, lista de sorteio, avisos ou cartazes relativos a loteria, em lugar onde ela não possa legalmente circular:

Pena – prisão simples, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa.

Revogação: o art. 55 da LCP foi revogado pelo art. 51 do Decreto-Lei n. 6.259, de 10 de fevereiro de 1944, do seguinte teor:

“Art. 51. Executar serviços de impressão ou acabamento de bilhetes, listas, avisos ou cartazes, relativos a loteria que não possa legalmente circular no lugar onde se executem tais serviços. Penas: de 2 (dois) a 6 (seis) meses de prisão simples, multa de Cr$ 500,00 (quinhentos cruzeiros) a Cr$ 1.000,00 (mil cruzeiros), e a inutilização dos bilhetes, listas, avisos e cartazes, além da pena de prisão aos proprietários e gerentes dos respectivos estabelecimentos”.

Distribuição ou transporte de listas ou avisos

Art. 56. Distribuir ou transportar cartazes, listas de sorteio ou avisos de loteria, onde ela não possa legalmente circular:

Pena – prisão simples, de 1 (um) a 3 (três) meses, e multa.

Revogação: o art. 56 da LCP foi revogado pelo art. 52 do Decreto-Lei n. 6.259, de 10 de fevereiro de 1944, do seguinte teor:

“Art. 52. Distribuir ou transportar cartazes, listas ou avisos de loterias onde os mesmos não possam legalmente circular. Penas: de 1 (um) a 4 (quatro) meses de prisão simples e multa de Cr$ 200,00 (duzentos cruzeiros) a Cr$ 500,00 (quinhentos cruzeiros).

Publicidade de sorteio

Art. 57. Divulgar, por meio de jornal ou outro impresso, de rádio, cinema, ou qualquer outra forma, ainda que disfarçadamente, anúncio, aviso ou resultado de extração de loteria, onde a circulação dos seus bilhetes não seria legal:

Pena – multa.

Revogação: o art. 57 da LCP foi revogado pelos arts. 55 e 56 do Decreto-Lei n. 6.259, de 10 de fevereiro de 1944, do seguinte teor:

“Art. 55. Divulgar por meio de jornal, revista, rádio, cinema ou por qualquer outra forma, clara ou disfarçadamente, anúncio, aviso ou resultado de extração de loteria que não possa legalmente circular no lugar em que funciona a empresa divulgadora. Penas: de multa de Cr$ 1.000,00 (mil cruzeiros) a Cr$ 5.000,00 (cinco mil cruzeiros) aplicável aos proprietários e gerentes das respectivas empresas, e o dobro na reincidência.

Parágrafo único. A Fiscalização Geral de Loterias deverá apreender os jornais, revistas ou impressos que inserirem reiteradamente anúncio ou aviso proibidos, e requisitar a cassação da licença para o funcionamento das empresas de rádio e cinema que, da mesma forma, infringirem a disposição deste artigo.

Art. 56. Transmitir pelo telégrafo ou por qualquer outro meio o resultado da extração da loteria que não possa circular no lugar para onde se fizer a transmissão. Penas: de multa de Cr$ 500,00 (quinhentos cruzeiros) a Cr$ 1.000,00 (mil cruzeiros).

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrerá a empresa telegráfica particular que efetuar a transmissão”.

Jogo do bicho

Art. 58. Explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato relativo à sua realização ou exploração:

Pena – prisão simples, de 4 (quatro) meses a 1 (um) ano, e multa.

Parágrafo único. Incorre na pena de multa aquele que participa da loteria, visando a obtenção de prêmio, para si ou para terceiro.

Revogação: o art. 58 da LCP foi revogado pelo art. 58 do Decreto-Lei n. 6.259, de 10 de fevereiro de 1944, do seguinte teor:

“Art. 58. Realizar o denominado ‘jogo do bicho’, em que um dos participantes, considerado comprador ou ponto, entrega certa quantia com a indicação de combinações de algarismos ou nome de animais, a que correspondem números, ao outro participante, considerado o vendedor ou banqueiro, que se obriga mediante qualquer sorteio ao pagamento de prêmios em dinheiro. Penas: de 6 (seis) meses a 1 (um) ano de prisão simples e multa de Cr$ 10.000,00 (dez mil cruzeiros) a Cr$ 50.000,00 (cinquenta mil cruzeiros) ao vendedor ou banqueiro, e de 40 (quarenta) a 30 (trinta) dias de prisão celular ou multa de Cr$ 200,00 (duzentos cruzeiros) a Cr$ 500,00 (quinhentos cruzeiros) ao comprador ou ponto.

§ 1º Incorrerão nas penas estabelecidas para vendedores ou banqueiros:

a) os que servirem de intermediários na efetuação do jogo;

b) os que transportarem, conduzirem, possuírem, tiverem sob sua guarda ou poder, fabricarem, darem, cederem, trocarem, guardarem em qualquer parte, listas com indicações do jogo ou material próprio para a contravenção, bem como de qualquer forma contribuírem para a sua confecção, utilização, curso ou emprego, seja qual for a sua espécie ou quantidade;

c) os que procederem à apuração de listas ou à organização de mapas relativos ao movimento do jogo;

d) os que por qualquer modo promoverem ou facilitarem a realização do jogo.

§ 2º Consideram-se idôneas para a prova do ato contravencional quaisquer listas com indicações claras ou disfarçadas, uma vez que a perícia revele se destinarem à perpetração do jogo do bicho”.

Vadiagem

Art. 59. Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover a própria subsistência mediante ocupação ilícita:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses.

Objetividade jurídica: os bons costumes.

Ócio: segundo Bento de Faria, citado por Wilson Ninno (ob. cit., p. 314), “ócio é a situação de quem não faz nada, sem razão justificativa da inatividade, que assim se torna expressiva de um estado antissocial perigoso pelo hábito que determina e por suas inevitáveis consequências”. Por motivo de periculosidade, a lei não reprime a ociosidade pura e simplesmente, mas a vadiagem, não tendo o vagabundo profissão ou ofício, nem renda e nem meios conhecidos de subsistência.

Sujeito ativo: qualquer pessoa válida para o trabalho.

Validez para o trabalho: é a aptidão física e mental para o desempenho de atividade laborativa, constatada, em regra, por perícia.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelo verbo “entregar (-se)”, ou seja, dedicar-se, lançar-se. A ociosidade é o estado de quem vive no ócio (vide acima), sendo válido para o trabalho ou não tendo renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência. Pune a lei também a conduta de “prover” (dispor, ordenar, regular) a própria subsistência mediante ocupação ilícita.

Habitualidade: é imprescindível para a tipificação do ilícito.

Desemprego: não caracteriza a habitualidade necessária para a vadiagem.

Sindicância para demonstração da habitualidade: é comum a autoridade policial, para a comprovação da habitualidade da vadiagem, instaurar sindicância administrativa, onde o agente é submetido a exame pericial para comprovação da validez ou não para o trabalho e assume o compromisso de ocupar-se em atividade lícita, em determinado período, geralmente de trinta dias.

Termo de ocupação lícita: consiste em compromisso assumido pelo agente perante a autoridade policial, em que, sendo válido para o trabalho e encontrando-se em situação de suposta vadiagem, compromete-se a obter ocupação lícita em determinado prazo, geralmente de trinta dias.

Prisão em flagrante: é possível. Nesse sentido: “Não há contradição entre o acolhimento do flagrante, para início da ação penal e o reconhecimento da vadiagem, se a prova da habitualidade desse estado fora anteriormente demonstrada através de sindicância” (RT, 233/340).

Abuso de autoridade: “Comete abuso de autoridade, e por isso deve ser responsabilizado, o policial que obriga alguém a assinar termo de compromisso de tomar emprego em trinta dias” (TACrimSP – JUTACrim, 77/251).

Situação do país: “A circunstância de ter o acusado firmado anteriormente termo de tomar ocupação lícita não é suficiente para caracterizar a infração do art. 59 da Lei das Contravenções Penais. Ninguém ignora as dificuldades enfrentadas atualmente por qualquer pessoa na obtenção de emprego, principalmente quando se trata de trabalhador não qualificado, numa época em que a economia se acha em indesmentível fase recessiva. Destarte, é evidente que não se pode extrair do fato de ter uma pessoa assinado referido termo e não haver conseguido colocação no prazo estipulado ser considerada vadia ou ociosa” (TACrimSP – RT, 567/341).

Vendedor ambulante: não é considerado vadio (TACrimSP – JUTACrim, 17/144).

“Bico”: viver de “bicos”, sem ter emprego regular, não configura vadiagem (RT, 436/391).

“Flanelinha”: a condição dos chamados “flanelinhas” ou guardadores de carros nas ruas é controvertida. Há entendimentos jurisprudenciais considerando-os ora vadios, ora trabalhadores. Nesse sentido:

“A atividade exercida por guardadores de carros constitui nada mais do que autêntica extorsão de numerários dos condutores dos veículos que são compelidos a pagar taxa de estacionamento nas vias públicas, de modo que, uma vez conduzido à delegacia, fica o agente instado a comprovar em 30 dias o exercício de atividade lícita, a risco de ser dado como incurso no art. 59 da LCP, sem que isso represente afronta a seu direito, pois visa a autoridade policial proteger a coletividade, cujos interesses se sobrepõem aos daqueles que vivem do ócio e põem em xeque o patrimônio e a integridade das pessoas honestas” (TACrimSP – RJD, 21/368).

“A ocupação de lavador de carros constitui forma legal e válida de trabalho. Assim, inexiste contravenção por vadiagem com relação àquele que a ela se dedica” (TACrimSP – JUTACrim, 19/186).

Prostituição: também nesse ponto a jurisprudência é conflitante. Há julgados entendendo que a prostituição não pode ser caracterizada como atividade lícita, enquanto outros a julgam como meio de vida. Nesse sentido:

“Sendo a prostituição um meio de subsistência imoral, porém não ilícito, não se pode afirmar seja a meretriz violadora do art. 59 da Lei das Contravenções Penais” (RT, 463/373).

“Por ser imoral, uma vez que atenta contra os bons costumes, não pode ser considerado lícito o ‘trottoir’ não somente o feminino, mas, e principalmente, o masculino” (TACrimSP – JUTACrim 32/243).

“A moral social repudia qualquer pretensa liceidade do comércio carnal do pederasta, não podendo ele se enquadrar no conceito de ocupação lícita” (RT, 477/366).

Ocupação doméstica: a mulher que se dedica aos afazeres do lar não pode ser considerada vadia (TACrimSP – JUTACrim, 24/363).

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a reiteração do estilo de vida, ou seja, pela habitualidade.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Fiança: a contravenção penal de vadiagem é inafiançável, autorizando a prisão preventiva (arts. 313, II, e 323, II, do CPP).

Parágrafo único. A aquisição superveniente de renda, que assegure ao condenado meios bastantes de subsistência, extingue a pena.

Extinção da pena: ocorre com a aquisição superveniente de renda, que assegure ao condenado meios bastantes de subsistência.

Mendicância

(Art. 60. Revogado pela Lei n. 11.983, de 16-7-2009.)

Importunação ofensiva ao pudor

Art. 61. Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor:

Pena – multa.

Objetividade jurídica: os bons costumes.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: qualquer pessoa.

Conduta: vem representada pelo verbo “importunar”, que significa perturbar, incomodar, amolar.

Publicidade do fato: é imprescindível para a configuração do ilícito penal (RT, 292/410).

Ofensa ao pudor: para a caracterização da contravenção penal é imprescindível que a importunação ocorra de modo ofensivo ao pudor, ou seja, que contraste com a moral sexual média da coletividade.

Morder as nádegas da vítima: configura a contravenção penal (TACrimSP – AC – Rel. José Urban – j. 10-4-1997 – Rolo-flash 1.101/200).

Passar a mão nas nádegas da vítima: configura a contravenção penal.

Propostas amorosas indecorosas: configura a contravenção.

Palavras de baixo calão: somente configuram a contravenção se ofensivas ao pudor, quando, eventualmente, não constituam crime contra a honra, desacato ou outro delito.

Convite reiterado para prática de atos homossexuais: configura a contravenção (RT, 435/349).

Beliscão nas nádegas: configura a contravenção (RT, 690/353).

“Beijo roubado”: configura a contravenção (RT, 727/577).

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a efetiva importunação da vítima.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Embriaguez

Art. 62. Apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escândalo ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa.

Objetividade jurídica: os bons costumes e a incolumidade pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade. Secundariamente, a pessoa cuja segurança é exposta a perigo.

Conduta: vem representada pelo verbo “apresentar(-se)”, que significa mostrar-se em público, exibir-se.

Estado de embriaguez: embriaguez é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

Publicamente: a expressão “publicamente” refere-se não apenas a “lugar público” como também a lugar “aberto ao público”, onde se encontrem pessoas diversas (RT, 264/539).

Escândalo: gritaria, algazarra, tumulto, confusão.

Simples embriaguez: não constitui infração penal.

Exame de dosagem alcoólica: não é necessário para a comprovação da embriaguez (RT, 458/421).

Habitualidade: não é necessária para a configuração da contravenção penal.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a apresentação do agente em estado de embriaguez, nas condições e local referidos no tipo.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Parágrafo único. Se habitual a embriaguez, o contraventor é internado em casa de custódia e tratamento.

Embriaguez habitual: enseja a colocação do agente em hospital de custódia e tratamento. Entretanto, com o advento da nova Parte Geral do Código Penal, de 1984, cremos que a internação do contraventor somente poderá ocorrer se a embriaguez habitual ocasionar, mediante comprovação pericial, a incapacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, sendo, então, pelo seu estado crônico, considerada doença mental.

Bebidas alcoólicas

Art. 63. Servir bebidas alcoólicas:

I – a menor de 18 (dezoito) anos;

II – a quem se acha em estado de embriaguez;

III – a pessoa que o agente sabe sofrer das faculdades mentais;

IV – a pessoa que o agente sabe estar judicialmente proibida de frequentar lugares onde se consome bebida de tal natureza:

Pena – prisão simples, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Objetividade jurídica: os bons costumes.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelo verbo “servir”, que significa dar, oferecer, ministrar, apresentar a consumo.

Diferença entre “servir” e “vender”: o verbo servir denota consumo imediato, enquanto vender indica que a bebida alcoólica será consumida oportunamente, mediatamente.

Bebida alcoólica: é assim considerada aquela que contém qualquer graduação alcoólica ou qualquer quantidade de álcool em sua fórmula ou composição.

Venda de bebida alcoólica a menor de 18 anos: as condutas de “vender”, “fornecer” ainda que gratuitamente, “ministrar” ou “entregar” de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, bebida alcoólica, configura o crime do art. 243 da Lei n. 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a prática da conduta de “servir” bebida alcoólica às pessoas elencadas no dispositivo.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Crueldade contra animais

Art. 64. Tratar animal com crueldade ou submetê-lo a trabalho excessivo:

Pena – prisão simples, de 10 (dez) dias a 1 (um) mês, ou multa.

§ 1º Na mesma pena incorre aquele que, embora para fins didáticos ou científicos, realiza, em lugar público ou exposto ao público, experiência dolorosa ou cruel em animal vivo.

§ 2º Aplica-se a pena com aumento de metade, se o animal é submetido a trabalho excessivo ou tratado com crueldade, em exibição ou espetáculo público.

Revogação: o dispositivo em análise foi revogado pelo art. 32 da Lei n. 9.605/98 – Lei dos Crimes Ambientais, que passou a punir com detenção de 3 meses a 1 ano a conduta de quem praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos.

Perturbação da tranquilidade

Art. 65. Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa.

Objetividade jurídica: a tranquilidade pessoal.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: qualquer pessoa.

Pessoa determinada: para a caracterização dessa contravenção, é necessário que o sujeito passivo seja pessoa determinada.

Coletividade como sujeito passivo: se a perturbação alcançar número indeterminado de pessoas (coletividade) estará caracterizada a contravenção do art. 42, já estudada.

Conduta: vem representada pelos verbos “molestar” (incomodar, atormentar, aborrecer) e “perturbar” (atrapalhar, amolar, atarantar, abalar).

Acinte: significa fazer alguma coisa contra a vontade de alguém, de propósito, de caso pensado.

Motivo reprovável: é o motivo censurável, que gera indignação, que causa espécie. Ex.: perturbar a ex-namorada com xingamentos e ameaças (RJTACrim, 36/310); fazer propostas indecorosas e anônimas a mulher (TACrimSP – Rolo-flash 1.090/146); acompanhar a vítima na calçada, convidando-a a ingressar no seu veículo; disparar rojões contra casa residencial (TACrimSP – RJD, 13/111) etc.

Gracejos e brincadeiras: não configuram a contravenção (RT, 486/319).

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre no instante em que o agente molesta ou perturba a vítima, por acinte ou motivo reprovável.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Capítulo VIII

DAS CONTRAVENÇÕES REFERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Omissão de comunicação de crime

Art. 66. Deixar de comunicar à autoridade competente:

I – crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício de função pública, desde que a ação penal não dependa de representação;

II – crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício da medicina ou de outra profissão sanitária, desde que a ação penal não dependa de representação e a comunicação não exponha o cliente a procedimento criminal:

Pena – multa.

Objetividade jurídica: o normal funcionamento da Administração Pública.

Sujeito ativo: somente pode ser o funcionário público, no caso do inciso I, ou o médico ou outro profissional da área sanitária, no caso do inciso II.

Funcionário público para os efeitos penais: o conceito deve ser tirado do art. 327 do Código Penal.

Sujeito passivo: o Estado.

Conduta: vem representada pelo verbo “deixar”, indicando omissão própria consistente em não comunicar a autoridade competente.

Prazo para a comunicação: a lei não estabelece o prazo para que o agente faça a comunicação à autoridade, daí por que a configuração da contravenção penal dependerá da análise criteriosa de cada caso concreto.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a simples omissão do agente.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Jurisprudência:

“Não se aperfeiçoa a contravenção do art. 66 da lei específica, se da comunicação pode resultar procedimento criminal contra o cliente do médico que se omite” (RT, 430/316).

Inumação ou exumação de cadáver

Art. 67. Inumar ou exumar cadáver, com infração das disposições legais:

Pena – prisão simples, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa.

Objetividade jurídica: o normal funcionamento da Administração Pública, no sentido de serem observados os regramentos para inumação e exumação de cadáveres.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelo verbo “inumar” (enterrar, cobrir de terra, sepultar) e pelo verbo “exumar” (desenterrar, escavar, descobrir).

Disposições legais sobre inumação e exumação: a Lei n. 6.015/73 (Lei de Registros Públicos) estabelece, nos arts. 77 a 88, o procedimento que deve anteceder o sepultamento ou inumação.

“Art. 77. Nenhum sepultamento será feito sem certidão do oficial de registro do lugar do falecimento, extraída após a lavratura do assento de óbito, em vista do atestado médico, se houver no lugar, ou, em caso contrário, de duas pessoas qualificadas que tiverem presenciado ou verificado a morte.”

Exumação: o art. 163 do Código de Processo Penal traz regra sobre a exumação para exame cadavérico.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a efetiva inumação ou exumação.

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Distinção entre inumação ou exumação de cadáver e o crime de ocultação de cadáver: o crime tem como objetividade jurídica a tutela do respeito aos mortos, enquanto na contravenção penal existe apenas a inumação ou exumação com descumprimento das disposições legais, sem maiores consequências. Nesse sentido: “O simples fato de haver enterrado um cadáver, com desrespeito às disposições legais relativas ao assunto e que só consentem o enterramento em cemitério, não torna o agente incurso no art. 211 do CP, mas sim no art. 67 da Lei das Contravenções Penais” (RT, 265/169).

Recusa de dados sobre própria identidade ou qualificação

Art. 68. Recusar à autoridade, quando por esta justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência:

Pena – multa.

Parágrafo único. Incorre na pena de prisão simples, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa, se o fato não constitui infração penal mais grave, quem, nas mesmas circunstâncias, faz declarações inverídicas a respeito de sua identidade pessoal, estado, profissão, domicílio e residência.

Objetividade jurídica: o normal funcionamento da Administração Pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado.

Conduta: vem representada pelo verbo “recusar”, que significa negar-se, opor-se, resistir.

Autoridade: pode ser policial, administrativa, ministerial (MP) ou judiciária.

Exigência ou solicitação justificadas: com amparo em lei ou ato administrativo.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a simples recusa. Nesse sentido: “A recusa de dados sobre a própria identidade ou qualificação, por si só, caracteriza a infração contravencional, quando solicitada por autoridade” (RT, 683/321).

Crime de falsa identidade: há que se não confundir a contravenção penal ora tratada com o crime do art. 307 do Código Penal. Se o agente, para se furtar à ação da autoridade, faz declarações inverídicas a respeito de sua identidade pessoal, estado, profissão, domicílio ou residência, incide nas penas do art. 307 do Código Penal (RT, 536/340 e 378/308).

Tentativa: não se admite (vide comentários ao art. 4º).

Proibição de atividade remunerada a estrangeiro

Art. 69. (Revogado pela Lei n. 6.815, de 19-8-1980.)

Revogação: a contravenção penal do artigo 69 da respectiva lei foi revogada pelo disposto no art. 125, VIII, c/c o art. 98, ambos da Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980 (Estatuto do Estrangeiro). O fato descrito nessa nova legislação é considerado crime e punido com a pena de deportação.

Violação do privilégio postal da União

Art. 70. Praticar qualquer ato que importe violação do monopólio postal da União:

Pena – prisão simples, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa, ou ambas cumulativamente.

Privilégio postal da União: o privilégio postal da União ainda persiste, conforme dispõe a Constituição Federal, no art. 21, X. O serviço postal, entretanto, hoje em dia, é regulado pela Lei n. 6.538/78, que, em seu art. 42, revogou a disposição acima da LCP, sendo que a violação do privilégio postal da União passou a ser crime.

Disposições Finais

Art. 71. Ressalvada a legislação especial sobre florestas, caça e pesca, revogam-se as disposições em contrário.

Art. 72. Esta Lei entrará em vigor no dia 1º de janeiro de 1942.

34 Parcelamento do Solo Urbano

Lei n. 6.766/79

1. Noções preliminares

A Lei n. 6.766/79 disciplina o parcelamento do solo para fins urbanos, tendo sucedido o anterior Decreto-Lei n. 58/37, que tratava da mesma matéria.

Parcelar significa dividir, fracionar em parcelas, em lotes, implicando a transformação de um terreno anterior, de grandes dimensões, em partes menores, obedecendo-se a uma metragem mínima, segundo o que dispuser a lei.

Diz-se material o parcelamento, quando se efetua materialmente a divisão da gleba em lotes ou parcelas (demarcação da área, limpeza, abertura de ruas etc.) e jurídico quando o parcelamento entra na esfera do direito, com o registro no Registro Imobiliário.

A lei em análise trata apenas do parcelamento do solo para fins urbanos, estando fora de sua abrangência o parcelamento das terras com destinação rural.

O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento.

Considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes.

Portanto, para que haja loteamento, devem concorrer os seguintes requisitos:

a) destinação a edificações;

b) abertura de novas vias de circulação;

c) abertura de novos logradouros públicos;

d) prolongamento ou ampliação das vias ou logradouros públicos já existentes.

Considera-se desmembramento, por seu turno, a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com aproveitamento do sistema viário existente, desde que não implique a abertura de novas vias e logradouros públicos, nem prolongamento, modificação ou ampliação dos já existentes.

O ponto comum entre o loteamento e o desmembramento é a edificação para fim habitacional.

Assim, o parcelamento do solo somente será admitido para fins urbanos em zonas urbanas ou de expansão urbana, assim definidas em lei municipal, já que somente o município tem competência para transformar áreas rurais em urbanas.

2. Dos crimes em espécie

Art. 50 – Constitui crime contra a Administração Pública:

I – dar início, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos sem autorização do órgão público competente, ou em desacordo com as disposições desta Lei ou das normas pertinentes do Distrito Federal, Estados e Municípios;

Objetividade jurídica: protege-se o regular desempenho do poder de polícia urbanística da Administração Pública. Um parcelamento irregular compromete a política urbanística e, consequentemente, o desenvolvimento harmônico e equilibrado dos centros urbanos.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que executa a ação nuclear do tipo, dando início ou efetuando loteamento ou desmembramento sem autorização legal ou em desacordo com as disposições legais. Pode ser o empresário parcelador, os oficiais do Registro Público, ou qualquer outra pessoa, funcionário público ou não, que concorra para a execução do crime.

Sujeito passivo: O Estado, titular do direito público violado pelo crime. Secundariamente, o particular eventualmente lesado.

Objeto material: é constituído pelo loteamento ou desmembramento (vide item 1 supra).

Conduta: vem caracterizada pela locução dar início (iniciar, começar) e efetuar (realizar, implantar, fazer). Trata-se de crime de ação múltipla, caracterizando tipo penal aberto (dar início, de qualquer modo). Como exemplos da conduta dar início, pode-se citar a demarcação, a limpeza e a terraplenagem da gleba, aterros, desmatamento, canalização de córregos etc. Como exemplos de efetuar, pode-se citar a abertura de ruas, a marcação de ruas, de quadras e de áreas públicas.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não há crime de parcelamento do solo culposo.

Consumação: ocorre com a prática de qualquer ato que dê início ou realize o parcelamento. Trata-se de crime de perigo abstrato, presumido. É crime formal, que se consuma com a prática das condutas típicas, independentemente do efetivo dano ao interesse da Administração Pública ou do particular.

Tentativa: nas condutas dar início e efetuar não se admite tentativa.

Ação penal: é publica incondicionada, com iniciativa do Ministério Público. Não cabe a transação, prevista na Lei n. 9.099/95, mas pode ser admitida a suspensão condicional do processo.

Prescrição: Com relação à prescrição dos delitos previstos no art. 50 da Lei Federal n. 6.766/79, há dois posicionamentos a respeito do tema. O primeiro entende tratar-se a hipótese de crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, pelo desdobramento, em fases, de toda a operação, e cujos efeitos somente se estancam com a recomposição da ordem jurídica. A segunda corrente aduz ser caso de crime instantâneo de efeitos permanentes, sendo que o prazo prescricional tem início na data em que se consumou o delito, e não quando da cessação dos seus desdobramentos.

Posição do Superior Tribunal de Justiça: já decidiu o STJ sobre a prescrição do crime de parcelamento irregular do solo para fins urbanos: “PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O PARCELAMENTO DO SOLO URBANO (LEI N. 6.766/79), CRIME INSTANTÂNEO COM EFEITOS PERMANENTES. PRESCRIÇÃO RETROATIVA.

O delito previsto no art. 50 da Lei n. 6.766/79 é instantâneo de efeitos permanentes. O prazo prescricional, portanto, tem início na data em que se consumou e não da cessação dos seus desdobramentos. Recurso provido” (STJ – REsp 56.6076/DF – j. 4-12-2003, Rel. Min. Felix Fischer – 5ª T.).

II – dar início, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos sem observância das determinações constantes do ato administrativo de licença;

Inobservância das determinações constantes do ato administrativo de licença: nesse caso, o parcelador dá início ou efetua o parcelamento de posse da autorização competente, ou seja, da licença concedida pelo Poder Público, descumprindo, entretanto, as determinações que ela contém.

Aprovação do projeto: a conduta em análise deve ocorrer antes da aprovação do projeto.

III – fazer, ou veicular em proposta, contrato, prospecto ou comunicação ao público ou a interessados, afirmação falsa sobre a legalidade de loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos, ou ocultar fraudulentamente fato a ele relativo.

Pena: Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa de 5 (cinco) a 50 (cinquenta) vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Objetividade jurídica: protege-se o regular desempenho do poder de polícia urbanística da Administração Pública. A tutela recai também sobre a veracidade das afirmações relativas à legalidade do loteamento feitas ao público em geral.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que executa a ação nuclear do tipo, fazendo ou veiculando afirmação falsa sobre a legalidade do parcelamento ou ocultando fraudulentamente fato a ele relativo. Pode ser o empresário parcelador ou qualquer outra pessoa, inclusive mandatários do loteador, diretores ou gerentes de sociedades, corretores de imóveis etc.

Sujeito passivo: o Estado, titular do direito público violado pelo crime. Secundariamente, o particular eventualmente lesado.

Objeto material: é constituído pelo loteamento ou desmembramento (vide item 1 supra).

Conduta: vem caracterizada pelos verbos fazer (efetuar, efetivar) e veicular (difundir, propagar, transmitir), referindo-se a afirmação falsa sobre a legalidade de loteamento ou parcelamento do solo para fins urbanos, e pelo verbo ocultar (omitir, esconder), referindo-se a informação sobre o parcelamento do solo.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não há crime de parcelamento do solo culposo.

Consumação: ocorre com a realização ou veiculação de afirmação falsa sobre a legalidade do parcelamento, ou, ainda, com a ocultação de informações a ele relativas. Trata-se de crime de perigo abstrato, presumido. É crime formal, que se consuma com a prática das condutas típicas, independentemente do efetivo dano ao interesse da Administração Pública ou do particular.

Tentativa: nas condutas fazer afirmação falsa e ocultar informação não se admite tentativa. Na conduta veicular afirmação falsa admite-se a tentativa, já que fracionável o iter criminis.

Ação penal: é pública incondicionada, com iniciativa do Ministério Público. Não cabe a transação, prevista na Lei n. 9.099/95, mas pode ser admitida a suspensão condicional do processo. Nesse último caso, poderá ser inserida como condição do benefício, a reparação do dano através da regularização do parcelamento clandestino.

Parágrafo único. O crime definido neste artigo é qualificado, se cometido:

I – por meio de venda, promessa de venda, reserva de lote ou quaisquer outros instrumentos que manifestem a intenção de vender lote em loteamento ou desmembramento não registrado no Registro de Imóveis competente;

Manifestação inequívoca do parcelador: essa qualificadora ocorre quando o parcelador, por qualquer meio, manifesta sua intenção inequívoca de vender lote irregular.

Parcelamento não registrado: essa qualificadora tem lugar nos casos em que o parcelamento foi aprovado mas ainda não teve seu registro concedido.

II – com inexistência de título legítimo de propriedade do imóvel loteado ou desmembrado, ressalvado o disposto no art. 18, §§ 4º e 5º, desta Lei, ou com omissão fraudulenta de fato a ele relativo, se o fato não constituir crime mais grave. (Redação dada pela Lei n. 9.785, 29-1-1999.)

Pena: Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de 10 (dez) a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Inexistência de título de propriedade da gleba: é fato que qualifica o crime de parcelamento irregular.

Título legítimo: é o título de propriedade do imóvel, ou seja, a escritura devidamente registrada. Excluem-se, portanto, as escrituras de posse, os contratos de compromisso de compra e venda, os formais de partilha ou cartas de sentença não registrados etc.

Exceção: o dispositivo ressalva a hipótese prevista no art. 18, § § 4º e 5º, que foi incluída pela Lei n. 9.785/99 (Art. 18 – Aprovado o projeto de loteamento ou de desmembramento, o loteador deverá submetê-lo ao Registro Imobiliário dentro de 180 (cento e oitenta) dias, sob pena de caducidade da aprovação, acompanhado dos seguintes documentos: I – título de propriedade do imóvel ou certidão da matrícula, ressalvado o disposto nos §§ 4º e 5º. (...) § 4º O título de propriedade será dispensado quando se tratar de parcelamento popular, destinado as classes de menor renda, em imóvel declaração de utilidade pública, com processo de desapropriação judicial em curso e imissão provisória na posse, desde que promovido pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios ou suas entidades delegadas, autorizadas por lei a implantar projetos de habitação. § 5º No caso de que trata o § 4º, o pedido de registro do parcelamento, além dos documentos mencionados nos incisos V e VI deste artigo, será instruído com cópias autênticas da decisão que tenha concedido a imissão provisória na posse, do decreto de desapropriação, do comprovante de sua publicação na imprensa oficial e, quando formulado por entidades delegadas, da lei de criação e de seus atos constitutivos).

Omissão fraudulenta: nesse caso, o parcelador tem o título legítimo de propriedade da gleba, o qual, entretanto, apresenta irregularidade, que é ocultada fraudulentamente. Ex.: ocultação fraudulenta de ônus ou gravame que pesa sobre o imóvel.

Art. 51. Quem, de qualquer modo, concorra para a prática dos crimes previstos no artigo anterior desta Lei incide nas penas a estes cominadas, considerados em especial os atos praticados na qualidade de mandatário de loteador, diretor ou gerente de sociedade.

Parágrafo único. (Vetado.)

Concurso de pessoas: nos crimes de parcelamento irregular do solo para fins urbanos é admitida a coautoria e a participação, oportunidade em que qualquer pessoa concorra, de qualquer modo, para a prática dos crimes previstos no art. 50 da lei.

Conhecimento da irregularidade: é imprescindível que o coautor ou partícipe tenha conhecimento da irregularidade que pesa sobre o parcelamento, uma vez que os crimes analisados são dolosos.

Corretor de imóveis: aplica-se a regra do artigo em comento, desde que ciente da irregularidade do parcelamento que comercializa. Nesse sentido: “LOTEAMENTO IRREGULAR. CRIME PREVISTO NO ART. 50, INCISO I, DA LEI N. 6.766/79. Comete o crime previsto no art. 50, inciso I, da Lei Federal n. 6.766/79, o agente que fraciona terreno originário de loteamento anterior, abrindo rua e contrariando lei ambiental municipal, mesmo que tenha tentado dar aparência de condomínio fechado. Inaceitável alegação de desconhecimento da lei municipal, quando o agente é corretor de imóveis e adquiriu o terreno de consciência da impossibilidade de parcelar. APELAÇÃO IMPROVIDA. UNÂNIME” (TJRS – Ap. Crim. n. 70.002.295.145 – Rel. Des. Gaspar Marques Batista – 4ª Câm. Crim. – j. 15-5-2001).

Art. 52. Registrar loteamento ou desmembramento não aprovado pelos órgãos competentes, registrar o compromisso de compra e venda, a cessão ou promessa de cessão de direitos, ou efetuar registro de contrato de venda de loteamento ou desmembramento não registrado.

Pena: Detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa de 5 (cinco) a 50 (cinquenta) vezes o maior salário mínimo vigente no País, sem prejuízo das sanções administrativas cabíveis.

Objetividade jurídica: protege-se o regular desempenho do poder de polícia urbanística da Administração Pública. Protege-se, ainda, a integridade registrária e os princípios informadores dos Registros Públicos.

Sujeito ativo: somente pode ser o oficial do Registro Imobiliário, ou quem exerça, permanente ou interinamente, suas funções.

Crime próprio: trata-se de crime próprio. Nada impede a ocorrência de concurso de pessoas, aplicando-se, no caso, a regra do art. 30 do CP, ou seja, o particular que concorrer com o oficial do Registro Imobiliário também responderá por esse crime, uma vez que a condição de oficial, por ser elementar do crime, àquele se comunica.

Sujeito passivo: o Estado, titular do direito público violado pelo crime. Secundariamente, o particular eventualmente lesado.

Objeto material: é constituído pelo loteamento ou desmembramento (vide item 1 supra).

Conduta: vem caracterizada pelo verbo registrar, que significa inscrever o parcelamento do Registro Imobiliário, nos moldes do que dispõe o art. 20 da Lei n. 6.766/79. Para tanto, o registro do loteamento urbano deverá ser feito no Livro de Registro Geral (Livro 2), com indicação para cada um dos lotes no Indicador Real (Livro 4) e no Indicador Pessoal (Livro 5), procedendo o oficial à abertura de matrícula para cada um dos lotes integrantes do loteamento e averbando-se as alienações e cessões avençadas. Já o desmembramento é passível de averbação.

Averbação: a rigor, distinguindo-se do registro, a averbação de loteamento ou desmembramento não aprovado pelos órgãos públicos, de compromisso de compra e venda, de cessão ou promessa de cessão de direitos ou de contrato de venda de loteamento ou desmembramento não registrado, não constitui o crime em análise.

Escritura pública de venda, promessa ou cessão: não constitui crime previsto pela Lei n. 6.766/79 o ato do tabelião que lavrar escritura pública de venda, promessa ou cessão de direitos de lote de parcelamento não aprovado.

Outros registros: também não haverá crime na conduta do oficial do Registro Imobiliário que registrar compromissos de compra e venda de frações ideais e posse de área apresentada para ser registrada como gleba.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite a modalidade culposa.

Consumação: ocorre com a efetiva prática do registro, no Registro Imobiliário, do parcelamento irregular, do compromisso de compra e venda, da cessão ou promessa de cessão de direitos e do contrato de venda de loteamento ou desmembramento não registrado.

Tentativa: admite-se, uma vez que pode ser fracionado o iter criminis.

Ação penal: é pública incondicionada, com iniciativa do Ministério Público. Nesse caso, cabe a transação prevista na Lei n. 9.099/95, e também a suspensão condicional do processo.

35 Pessoas Portadoras de Deficiência

Lei n. 7.853/89

1. Noções gerais

A Lei n. 7.853/89 estabelece normas gerais que asseguram o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiência, e sua efetiva integração social, considerando, na sua aplicação e interpretação, os valores básicos da igualdade de tratamento e oportunidade, da justiça social, do respeito à dignidade da pessoa humana, do bem-estar, e outros, indicados na Constituição Federal ou justificados pelos princípios gerais de direito.

Inclusive, as normas previstas pela referida lei visam garantir às pessoas portadoras de deficiência as ações governamentais necessárias ao seu cumprimento e das demais disposições constitucionais e legais que lhes concernem, afastadas as discriminações e os preconceitos de qualquer espécie, e entendida a matéria como obrigação nacional a cargo do Poder Público e da sociedade.

Portanto, no âmbito da tutela dos vulneráveis, relativamente às pessoas portadores de deficiência, cabe ao Poder Público e seus órgãos assegurar o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, além de outros que, decorrentes da Constituição Federal e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico. Para tanto, os órgãos e entidades da administração direta e indireta devem dispensar aos assuntos objetos desta Lei, no âmbito de sua competência e finalidade, tratamento prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, medidas na área da educação, na área da saúde, na área da formação profissional e do trabalho, na área de recursos humanos e na área das edificações.

Nesse sentido, poderão ser propostas ações civis públicas destinadas à proteção de interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficiência, estando legitimados o Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, além de associação constituída há mais de 1 (um) ano, nos termos da lei civil, autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista que inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção das pessoas portadoras de deficiência.

Caso não seja intentada por ele, o Ministério Público intervirá obrigatoriamente nas ações públicas, coletivas ou individuais, em que se discutam interesses relacionados à deficiência das pessoas, podendo instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, não inferior a 10 (dez) dias úteis.

2. Dos crimes e das penas

Art. 8º Constitui crime punível com reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa:

I – recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a inscrição de aluno em estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado, por motivos derivados da deficiência que porta;

Objetividade jurídica: o direito à educação das pessoas portadoras de deficiência.

Sujeito ativo: o responsável pelo estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau. Trata-se de crime próprio.

Sujeito passivo: o aluno portador de deficiência.

Conduta: vem representada pelos verbos recusar (rejeitar, denegar), suspender (sustar, interromper, paralisar), procrastinar (demorar), cancelar (excluir, eliminar) e fazer cessar (fazer parar, suspender).

Objeto material: a inscrição de aluno portador de deficiência em estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau. Cabe ao Poder Público e seus órgãos assegurar o pleno exercício dos direitos básicos da pessoa portadora de deficiência, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, além de outros que, decorrentes da Constituição Federal e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.

Tipo anormal: trata-se de tipo anormal, que requer, para a sua configuração, a ausência de justa causa.

Elemento normativo do tipo: é a justa causa para a recusa, suspensão, procrastinação, cancelamento ou cessação da inscrição do aluno portador de deficiência, incumbindo ao réu a sua prova.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a efetiva prática de uma das ações típicas, ausente a justa causa.

Tentativa: admite-se apenas nas condutas suspender, cancelar e fazer cessar.

Ação penal: é pública incondicionada.

II – obstar, sem justa causa, o acesso de alguém a qualquer cargo público, por motivos derivados de sua deficiência;

Objetividade jurídica: o direito ao acesso a qualquer cargo público das pessoas portadoras de deficiência.

Sujeito ativo: o responsável pelo acesso da pessoa portadora de deficiência ao cargo público. Trata-se de crime próprio.

Sujeito passivo: a pessoa portadora de deficiência.

Conduta: vem representada pelo verbo obstar (impedir, obstaculizar, barrar).

Objeto material: o acesso da pessoa portadora de deficiência a qualquer cargo público. Cabe ao Poder Público e seus órgãos assegurar o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, além de outros que, decorrentes da Constituição Federal e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.

Tipo anormal: trata-se de tipo anormal, que requer, para a sua configuração, a ausência de justa causa.

Elemento normativo do tipo: é a justa causa para a obstaculização do acesso da pessoa portadora de deficiência ao cargo público.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a efetiva obstaculização ou impedimento do acesso ao cargo público, ausente a justa causa.

Tentativa: admite-se.

Ação penal: é pública incondicionada.

III – negar, sem justa causa, a alguém, por motivos derivados de sua deficiência, emprego ou trabalho;

Objetividade jurídica: o direito ao trabalho da pessoa portadora de deficiência.

Sujeito ativo: qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

Sujeito passivo: a pessoa portadora de deficiência.

Conduta: vem representada pelo verbo negar (recusar, denegar, refutar). Trata-se de crime omissivo próprio.

Objeto material: o direito da pessoa portadora de deficiência ao emprego ou trabalho. Cabe ao Poder Público e seus órgãos assegurar o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, além de outros que, decorrentes da Constituição Federal e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.

Tipo anormal: trata-se de tipo anormal, que requer, para a sua configuração, a ausência de justa causa.

Elemento normativo do tipo: é a justa causa para a negativa de emprego ou trabalho à pessoa portadora de deficiência.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a efetiva negação de trabalho ou emprego à pessoa portadora de deficiência, ausente a justa causa. Trata-se de crime omissivo próprio.

Tentativa: não se admite.

Ação penal: é pública incondicionada.

IV – recusar, retardar ou dificultar internação ou deixar de prestar assistência médico-hospitalar e ambulatorial, quando possível, à pessoa portadora de deficiência;

Objetividade jurídica: o direito à saúde da pessoa portadora de deficiência.

Sujeito ativo: é o responsável pelo estabelecimento de saúde, incumbido de autorizar ou proceder à internação ou prestar assistência médico-hospitalar e ambulatorial à pessoa portadora de deficiência. Trata-se de crime próprio.

Sujeito passivo: a pessoa portadora de deficiência.

Conduta: vem representada pelos verbos recusar (rejeitar, denegar), retardar (procrastinar, demorar), dificultar (embaraçar, complicar) e deixar (abster-se). O dever de assistência é limitado à possibilidade, que deve ser avaliada em cada caso concreto.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a efetiva recusa, retardamento ou embaraço à internação, ou com a omissão na prestação de assistência médico-hospitalar e ambulatorial.

Tentativa: admite-se apenas nas condutas retardar e dificultar.

Ação penal: é pública incondicionada.

V – deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida na ação civil a que alude esta Lei;

Objetividade jurídica: a administração da justiça, no aspecto do cumprimento das ordens judiciais.

Sujeito ativo: o destinatário da ordem judicial expedida na ação civil pública.

Sujeito passivo: o Estado (administração pública) e, secundariamente, a pessoa portadora de deficiência eventualmente atingida.

Conduta: vem representada pelos verbos deixar (omitir-se), retardar (procrastinar, demorar) e frustrar (baldar, burlar).

Objeto material: é a ordem judicial expedida na ação civil pública.

Tipo anormal: trata-se de tipo anormal, que requer, para a sua configuração, a ausência de justo motivo.

Elemento normativo do tipo: é o justo motivo para a omissão, retardamento ou frustração da execução da ordem judicial.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a omissão (crime omissivo próprio), retardamento ou frustração da execução da ordem judicial expedida na ação civil.

Tentativa: admite-se apenas nas condutas de retardar e frustrar.

Ação penal: é pública incondicionada.

VI – recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministério Público.

Objetividade jurídica: a administração da justiça, no aspecto da obediência às requisições do Ministério Público.

Sujeito ativo: o destinatário da requisição.

Sujeito passivo: o Estado (administração pública) e, secundariamente, a pessoa portadora de deficiência eventualmente atingida.

Conduta: vem representada pelos verbos recusar (rejeitar, denegar), retardar (procrastinar, demorar) e omitir (suprimir, preterir). Trata-se de crime omissivo próprio.

Objeto material: dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil pública pelo Ministério Público. A própria lei estabelece que o Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou particular, certidões, informações, exame ou perícias, no prazo que assinalar, não inferior a 10 (dez) dias úteis.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a recusa, retardamento ou omissão no fornecimento dos dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil. É necessário, entretanto, que decorra o prazo fixado pelo Ministério Público, não inferior a 10 (dez) dias úteis.

Tentativa: não se admite.

Ação penal: é pública incondicionada.

Art. 19. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 20. Revogam-se as disposições em contrário.

36 Prisão Temporária

Lei n 7.960/89

1. Noções gerais

Conceito: espécie de medida cautelar pessoal.

Características: instrumentalidade (serve como medida investigativa), acessoriedade (deve ser imprescindível) e provisoriedade (é por prazo restrito).

Antecedentes históricos: a prisão temporária vem como salutar substituição da prisão para averiguação que podia ser decretada pela autoridade policial sem a análise do Poder Judiciário e sem o controle externo do Ministério Público.

Constitucionalidade: existem dois posicionamentos a respeito. O primeiro aduz que a prisão temporária é inconstitucional nos aspectos formal e material. Segundo esta corrente a prisão temporária é formalmente inconstitucional por ser oriunda de medida provisória (MP n. 111, de 1989) e no aspecto material por afrontar o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII). Com relação à inconstitucionalidade formal, é equivocada a argumentação dos que assim pensam. Isso porque quando foi editada a Medida Provisória n. 111, em 24 de novembro de 1989, vigorava a redação antiga do art. 62 da Constituição Federal, que nenhuma restrição impunha ao conteúdo penal ou processual penal de tais medidas de relevância e urgência. De fato, a redação, à época, do art. 62 da Constituição Federal, não continha a vedação expressa de edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito penal e processual penal, vedação essa que somente passou a existir após a Emenda Constitucional n. 32/2001. Portanto, quando a Medida Provisória n. 111/89 foi editada e, posteriormente, convertida na Lei n. 7.960/89, nenhum vício de inconstitucionalidade a inquinava.

Posição do Supremo Tribunal Federal: para o Supremo Tribunal Federal a Lei é constitucional por ter sido a medida provisória convertida em Lei, por não se confundir com prisão penal e por ser um “instrumento destinado a atuar em benefício da atividade desenvolvida no processo penal” (HC 80719, Informativo STF 221, Rel. Celso de Melo).

Tortura legalizada: para alguns doutrinadores, a prisão temporária constitui meio de tortura admitida em Lei, uma vez que teria o fim de infligir sofrimento para que o preso colabore com as investigações.

2. Hipóteses legais

Art. 1º Caberá prisão temporária:

I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

Imprescindibilidade: é considerada imprescindível a prisão temporária quando não houver possibilidade da elucidação do fato criminoso por outros meios em direito admitidos.

II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

Indiciado: neste caso a Lei emprega genericamente o termo, uma vez que o inciso em comento visa justamente a identificação do agente e o indiciamento como o termo técnico pressupõe, ou seja, que o agente já esteja identificado e apontado como autor do delito.

Erro judiciário: essa hipótese tem a finalidade primeira de evitar o erro judiciário, uma vez que não havendo o esclarecimento da identidade do indiciado poderia haver erro quanto a identidade do agente autor ou partícipe do delito.

III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

Autoria e materialidade: para a decretação da prisão temporária não é necessária a prova da materialidade ou indícios de autoria, mas, apenas, fundadas razões. Pelo contrário, a prisão temporária é medida de urgência que visa formar o conjunto probatório.

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2º);

b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1º e 2º);

c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º);

d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1º e 2º);

e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º);

f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1º);

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com o art. 285);

l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;

m) genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei n. 2.889, de 1º de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;

n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976);

o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1986).

Cabimento: quando não for possível a investigação por outra forma admitida em lei; quando não possuir o indiciado residência fixa ou não fornecer ele elementos para sua identificação; para investigação dos crimes relacionados no art. 1º, III, desde que haja fundadas razões, baseadas em provas admitidas em Direito.

Fumus commissi delicti: vem caracterizado como fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes previstos no inciso III.

Periculum libertatis: vem caracterizado pela imprescindibilidade da prisão para as investigações do inquérito policial (inciso I) e pela ausência de residência fixa do indiciado ou quando não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade (inciso II).

Combinação de incisos: é posição que prevalece na doutrina e na jurisprudência que, para a decretação da prisão temporária, é necessária a hipótese do inciso III conjugada com as hipóteses do inciso I ou do inciso II. Assim: incisos I e III; incisos II e III, ou, ainda, incisos I, II e III.

Rol taxativo: o rol do art. 1º (hipóteses de cabimento) e o rol do inciso III são taxativos.

Atualização legislativa: o rol do art. 1º, inciso III, ficou desatualizado em razão de várias mudanças legislativas posteriormente ocorridas. O crime de rapto violento foi abolido pela Lei n. 11.106/2005, sendo inserido o inciso V ao § 1º do art. 148 do CP. O crime de atentado violento ao pudor foi abolido pela Lei n. 12.015/2009, que tipificou como estupro também o constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, à prática de atos libidinosos. O art. 223 do CP também foi revogado pela Lei n. 12.015/2009. Dessa forma, a alínea f do art. 1º deve ser interpretada de acordo com as mudanças legislativas inseridas pela Lei n. 12.015/2009, ou seja, “estupro – art. 213, caput e §§ 1º e 2º”. A dúvida se instala com relação ao crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º. Estaria este novo crime inserido na expressão “estupro”, que abarcaria todas as modalidades do crime, inclusive tendo como sujeito passivo um vulnerável? Ou em atenção ao princípio da reserva legal deveria ser considerada apenas a modalidade de estupro do art. 213, ficando excluído do rol o crime de estupro de vulnerável? A nosso ver, a melhor solução, que mais se afina com os ideais do legislador e com a melhor interpretação do dispositivo, é considerar também passível de prisão temporária o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), uma vez que tal delito constitui, em verdade, modalidade de estupro no qual a vítima, por uma situação peculiar determinada, prevista em lei, é considerada vulnerável. É de ser considerada, ainda, a procedente argumentação no sentido de que, prevendo a Lei n. 8.072/90 a possibilidade de prisão temporária em crimes hediondos e assemelhados (art. 2º, § 4º), e estando o estupro de vulnerável no rol dos crimes considerados hediondos (art. 1º, VI), nada impediria a decretação dessa modalidade de prisão cautelar a este último delito.

Cabimento no crime de tráfico de drogas: apenas é cabível prisão temporária no tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e não nas demais modalidades agasalhadas pela Lei n. 11.343/2006, já que a redação ultrapassada do inciso III, alínea n, se refere ao art. 12 da Lei n. 6.368/76.

Art. 2º A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

Decretação pelo juiz: a prisão temporária deverá ser decretada por juiz togado e sempre após manifestação do Ministério Público.

Requerimento do MP ou representação da autoridade policial: a prisão temporária somente poderá ser decretada pelo juiz se houver requerimento do MP ou representação da autoridade policial. Nesse último caso, a decisão deverá ser precedida de manifestação do Ministério Público.

Decretação de ofício pelo juiz: não é admitida em lei, sendo, portanto, vedada.

Prazo: tem essa prisão prazo de cinco dias, prorrogáveis por mais cinco.

Prazo inferior a 5 dias: o juiz de direito pode fixar prazo inferior a cinco dias, mas nunca superior.

Crimes hediondos e assemelhados: segundo o art. 2º, § 4º, da Lei n. 8.072/90, a prisão temporária em crimes hediondos e assemelhados terá o prazo de 30 dias, prorrogável por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade.

Prorrogação antecipada: o juiz não pode, ao decretar a prisão temporária, já decidir sobre a prorrogação do prazo. É necessário que se aguarde o término do prazo inicialmente fixado para, somente então, em caso de extrema e comprovada necessidade, deferir a prorrogação.

Prorrogações sucessivas: a nosso ver, a prisão temporária pode ser prorrogada apenas uma vez, e, no máximo, por período igual ao anterior. Prorrogações sucessivas, ainda que por pequenos períodos, mesmo que dentro do prazo global (10 dias para os crimes em geral e 60 dias para os crimes hediondos e assemelhados), não se coadunam com o caráter excepcional da medida. Portanto, se o juiz decretar a prisão temporária por 3 dias, por exemplo, somente poderá prorrogá-la uma vez por até 3 dias. No caso de crimes hediondos e assemelhados, caso o juiz decrete a prisão temporária por 15 dias, como período inicial, não poderá prorrogá-la sucessivamente até perfazer o montante global de 60 dias, e nem tampouco extrapolar tal montante, ainda que se alegue a extrema e comprovada necessidade. Prisão temporária é medida excepcional, que fere o jus libertatis do indivíduo, e deve ser utilizada como último recurso de investigação, devendo a autoridade policial ou o Ministério Público, o mais celeremente possível, reunir, se for o caso, elementos fáticos que possam suportar um pedido de prisão preventiva ao cabo do tempo da prisão temporária.

Prevenção do juízo: a decretação da prisão temporária previne o juízo. Nesse sentido: “Habeas corpus. Processual penal. Competência do Juízo. Prisão preventiva. Fundamentação idônea. Cautelaridade demonstrada. Alegação de excesso de prazo. Questão não analisada no Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Precedentes da Corte. 1. Tem prevenção para a ação penal o Juiz que primeiro toma conhecimento da causa e examina a representação policial relativa aos pedidos de prisão temporária, busca e apreensão e interceptação telefônica, nos termos do art. 75, parágrafo único, c/c art. 83 do Código de Processo Penal. 2. A análise do decreto de prisão preventiva autoriza o reconhecimento de que existe fundamento suficiente para justificar a privação processual da liberdade do paciente, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, especialmente porque se constatou, através da interceptação telefônica autorizada judicialmente, que o paciente estava envolvido com o extravio de processo relativo a tráfico ilícito de entorpecentes e, também, na tentativa de utilização de testemunhas que faltariam com a verdade. 3. A questão relativa ao excesso de prazo não foi examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, o que impossibilita a sua análise, nesta sede, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Habeas corpus denegado” (STF – HC 88214/PE – Rel. Min. Marco Aurélio – 1ª T. – j. 28-4-2009).

Cômputo do período de prisão temporária no prazo para conclusão do inquérito policial: questão interessante é saber se o prazo da prisão temporária pode ser computado no prazo fixado em lei para o término do inquérito policial. Cremos que não. A prisão temporária, embora medida excepcional, presta-se a auxiliar e possibilitar a investigação criminal, muitas vezes ensejando a colheita de elementos que, no curso do inquérito, serão utilizados para o aprofundamento das diligências e aperfeiçoamento do conjunto probatório necessário para a propositura da ação penal pública. Não teria sentido, por exemplo, computar o prazo de 10 dias de uma prisão temporária (5 dias iniciais e 5 dias de prorrogação), no idêntico prazo para a conclusão do inquérito policial em caso de acusado preso. Neste caso, a prisão temporária, em vez de auxiliar a investigação policial, a cercearia, por falta de tempo hábil à compilação dos dados obtidos e ordenação das investigações.

§ 1º Na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.

Controle externo da atividade policial: essa providência visa garantir ao Ministério Público o exercício do controle externo da atividade policial, previsto na Constituição Federal. Neste caso, o MP é ouvido como custos legis.

§ 2º O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento da representação ou do requerimento.

Prazo: por se tratar de medida de urgência a Lei fixou o prazo exíguo de 24 horas para a decisão judicial.

Fundamentação: a fundamentação é corolário do princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (CF, art. 93, IX).

Recursos: da denegação do requerimento de prisão temporária formulado pelo MP cabe recurso em sentido estrito, por analogia (art. 3º do CPP) do disposto no art. 581, V, do CPP. Da sua decretação cabe habeas corpus.

§ 3º O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito.

Finalidade: este parágrafo tem o espeque de garantir a integridade física do preso.

Posição topográfica do dispositivo: este parágrafo se encontra topograficamente mal posicionado, uma vez que apenas no parágrafo seguinte é que a Lei fala em decretação da prisão. Entretanto, cuida-se de erro material que não deve ser interpretado como se o agente fosse preso antes do decreto judicial.

Interrogatório ou oitiva do preso: não pode o juiz interrogar o preso nessa fase, que é inquisitória por natureza, nem tampouco ouvi-lo sobre os fatos que são investigados. Deve o magistrado, nesta fase, se limitar à verificação da integridade física e mental do preso, podendo, inclusive, inquiri-lo sobre a sua situação prisional, sobre as condições do cárcere ou sobre o tratamento que lhe vem sendo dispensado pela autoridade administrativa sob cuja custódia estiver.

§ 4º Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de prisão, em duas vias, uma das quais será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa.

Nota de culpa: equivocado o emprego do vocábulo “nota de culpa”, uma vez que a prisão temporária se presta à investigação. Caso existissem elementos para o indiciamento, quando da representação da autoridade policial, não caberia prisão temporária e sim a prisão preventiva. Portanto, a segunda via do mandado de prisão serve para que o preso conheça apenas os fundamentos da decretação da prisão temporária.

§ 5º A prisão somente poderá ser executada depois da expedição de mandado judicial.

Mandado judicial: cumprindo preceito constitucional, a prisão temporária somente poderá ser executada após a expedição do competente mandado judicial.

§ 6º Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no art. 5º da Constituição Federal.

Direitos do preso: comunicação à família ou outra pessoa por ele indicada; comunicação da prisão ao juiz que a decretou; identificação dos autores da prisão; assistência da família e de advogado.

§ 7º Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva.

Vencimento do prazo: vencido o prazo de prisão fixado pelo juiz (que poderá ser menor que cinco dias) a autoridade policial deverá pôr o preso imediatamente em liberdade independente da expedição de alvará de soltura.

Abuso de autoridade: constitui crime de abuso de autoridade, previsto no art. 4º, i, da Lei n. 4.898/65, o prolongamento ilegal da prisão temporária.

Novo título para a prisão: a decretação superveniente de prisão preventiva prejudica a alegação de ausência de fundamentação válida para a decretação de prisão temporária. Nesse sentido: “HABEAS CORPUS. PRISÃO TEMPORÁRIA. SUPERVENIÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA, QUE CONSTITUI NOVO TÍTULO DA PRISÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A superveniência do decreto de prisão preventiva, que constitui novo título da prisão, prejudica a alegação de ausência de fundamentação cautelar válida para a prisão temporária. 2. Habeas corpus não conhecido” (STF – HC 96.680/SP – Rel. Min. Carmen Lúcia – 1ª T. – j. 23-6-2009).

Art. 3º Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos.

Separação: os presos temporários deverão permanecer em estabelecimento diverso dos presos preventivos e condenados, sob pena de responsabilização civil, administrativa e penal da autoridade que assim não proceder.

Habeas corpus: é cabível habeas corpus contra o descumprimento da separação determinada por lei. Nesse caso, o habeas corpus seria impetrado ao juiz de Direito, tendo como coatora a autoridade administrativa sob cuja custódia estiver o preso.

Art. 4º O art. 4º da Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, fica acrescido da alínea i, com a seguinte redação:

“Art. 4º..............................................................................................................

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade”.

Abuso de autoridade: trata-se de alteração da Lei de Abuso de Autoridade, que tipifica a conduta da autoridade que retarda a libertação do preso que já teve expirado o prazo estabelecido no decreto prisional.

Art. 5º Em todas as comarcas e seções judiciárias haverá um plantão permanente de vinte e quatro horas do Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos pedidos de prisão temporária.

Plantão judiciário: nem todas as comarcas do país dispõem de plantão judiciário. Entretanto, basta que haja juiz e promotor de justiça disponíveis, ainda que em suas respectivas residências.

Art. 6º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 7  º Revogam-se as disposições em contrário.

37 Proibição de Exigência de Atestado de Gravidez e Esterilização

Lei n. 9.029/95

1. Noções gerais

A Lei n. 9.029/95 proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências.

A objetividade jurídica dos crimes nela previstos consiste justamente na tutela do acesso, principalmente, da mulher ao mercado de trabalho, protegendo-a de práticas discriminatórias e limitativas, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade.

2. Proibição de práticas discriminatórias

Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

CF/88: um dos direitos fundamentais previstos pela nossa constituição é a igualdade em direitos e obrigações entre homens e mulheres. Portanto, a exigência de atestado de gravidez e esterilização é ato defeso por Lei, sendo vedadas todas e quaisquer práticas discriminatórias, para efeito de admissão ou de permanência na relação jurídica de emprego.

Discriminação direta: é a realizada pela adoção de disposições gerais que estabelecem distinções baseadas em critérios proibidos pela lei.

Discriminação indireta: é a relacionada a situações, regulamentações ou práticas aparentemente neutras, mas que, na realidade, criam desigualdades em relação a pessoas que têm as mesmas características.

Gravidez durante o período de experiência: se a gravidez ocorrer durante o período de experiência, cujo contrato é estipulado com prazo determinado, a mulher não terá direito à estabilidade garantida para as gestantes, uma vez que, em caso de rescisão do contrato de trabalho, ela certamente não será dispensada pelo fator gravidez, mas sim por se tratar do último dia de contrato de experiência, que, de todo modo, não configurará dispensa propriamente dita, mas sim término do contrato, sendo que o empregador não tem necessidade de expor as razões pelas quais não prosseguiu com o contrato de trabalho, uma vez que a legislação trabalhista não impõe essa exigência. Neste sentido, inclusive, TST-RR-67591/93.8 (Ac. 5ª T. 1602/93) – 4ª R. – Rel. Min. Armando de Brito; TST-RR-208.241/95.1 (Ac. 4ª T. – 8724/96) 4ª R. – Rel. Min. Milton de Moura França.

3. Crimes em espécie

Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:

I – a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez;

II – a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem;

a) indução ou instigamento à esterilização genética;

b) promoção do controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde (SUS).

Pena: detenção de um a dois anos e multa.

Parágrafo único. São sujeitos ativos dos crimes a que se refere este artigo:

I – a pessoa física empregadora;

II – o representante legal do empregador, como definido na legislação trabalhista;

III – o dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicos e entidades das administrações públicas direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Previsão na CLT: o art. 373-A da CLT dispõe que, ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir; recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível; considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional; exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego; impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez; proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias; sendo que o anteriormente disposto não obsta a adoção de medidas temporárias que visem ao estabelecimento das políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir as distorções que afetam a formação profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher. Também tratam deste tema os artigos 390-B; 390-C; 390-E; 392, § 4º, todos da CLT.

Início da estabilidade provisória da gestante: a estabilidade provisória da gestante ocorre a partir da concepção comprovada e não da comunicação da gravidez ao empregador. Nesse sentido: TST-RR-594.058/1999.2, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva.

Sujeitos ativos: conforme disposto no parágrafo único, tanto a pessoa física empregadora, como o representante legal do empregador, ou no caso do poder público, o dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicos e entidades das administrações públicas direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, podem ser responsáveis pela prática de quaisquer das condutas previstas no caput do artigo. Deve ser ressaltado que a responsabilidade penal é personalíssima, atingindo, nesse caso, somente pessoas naturais, estando excluídas da imputação as pessoas jurídicas, que, nesse caso, não têm responsabilidade penal. No caso de pessoas jurídicas, será sujeito ativo do crime aquele que for responsável pela exigência ilegal ou pela adoção das medidas vedadas em lei, sendo perfeitamente possível a coautoria e a participação delitiva.

Controle de natalidade: não incide nas penas deste artigo o empregador que oferecer serviços de aconselhamento ou de planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde (SUS).

Indução ou instigamento à esterilização genética: ambas as práticas têm cunho moral, sendo certo que o induzimento é a criação de um propósito inexistente, enquanto que a instigação é o reforço de um propósito já existente. Contudo, quaisquer dessas práticas tipificam o crime.

4. Infrações administrativas

Art. 3º Sem prejuízo do prescrito no art. 2º e nos dispositivos legais que tipificam os crimes resultantes de preconceito de etnia, raça ou cor, as infrações do disposto nesta Lei são passíveis das seguintes cominações:

I – multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em cinquenta por cento em caso de reincidência;

II – proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a instituições financeiras oficiais.

Punição administrativa e danos morais: o empregador que realizar quaisquer das condutas previstas no art. 2º desta Lei está sujeito, além das sanções penais, ao pagamento de uma multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago por ele, elevado em cinquenta por cento em caso de reincidência. Além de uma proibição de obter empréstimo junto a instituições financeiras oficiais. No entanto, esta multa de caráter administrativo não impede que a pessoa vítima da discriminação pleiteie, judicialmente, uma indenização pelos danos morais experimentados, nos termos dos artigos 5º, inciso X, da CF e 186 do Código Civil.

Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre:

I – a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;

II – a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

Compensação: a cessação do vínculo de emprego, em razão de prática discriminatória, dá ao empregado, além da reparação pelo dano moral, o direito de optar pela reintegração no emprego ou pela reparação pecuniária.

Gravidez desconhecida do empregador: os pressupostos para que a empregada tenha assegurado seu direito ao emprego ou o direito à reparação pecuniária são que esteja grávida e que sua dispensa não seja motivada por prática de falta funcional, prevista no art. 482 da CLT, sendo que não se deve subordinar a existência de referido direito ao fato de o empregador conhecer seu estado de gravidez quando a despediu imotivadamente, salvo previsão contrária em norma coletiva. Neste sentido, TST-RR-608.651/99.8, Ministro Relator Milton de Moura França; TST-RR-1208/2002-011-02-00.9, Rel. Min. Relator Barros Levenhagen.

Confirmação da gravidez após a dispensa: o objetivo social da norma é proteger a empregada gestante contra a dispensa obstativa ao exercício das prerrogativas inerentes à maternidade. A norma também resguarda a indispensável atenção ao recém-nascido, tanto que prorrogou a estabilidade até 5 meses após o parto. Assim, se a concepção ocorreu durante a vigência do vínculo de emprego e, assim, independente da inexistência de ato ilícito realizado pelo empregador, tendo em vista que nem a própria empregada tinha conhecimento de sua gravidez à época da dispensa, já havia o direito à estabilidade, porque ocorrido o fato gerador, ou seja, a concepção, tratando-se de responsabilidade objetiva. Nesse caso, a gravidez preexistiu à dispensa. Nesse sentido: TST-RR-541.830/1999.2, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula.

38 Proibição do Desenvolvimento, Produção, Estocagem e Uso de Armas Químicas

Lei n. 11.254/2005

1. Noções gerais

A Convenção sobre a Proibição de Armas Químicas (CPAQ) é um instrumento multilateral de desarmamento e não proliferação dos artefatos químicos de destruição em massa.

Seus principais objetivos, segundo esclarece a Coordenação-geral de Bens Sensíveis da Assessoria de Assuntos Internacionais do Ministério da Ciência e Tecnologia, são: a) desarmamento químico; b) proibição do armamento químico e não proliferação; c) regime de controle de transferências de substâncias químicas sensíveis; d) promoção da cooperação internacional na área química; e) assistência internacional para casos de catástrofes químicas.

O Brasil assinou a CPAQ em 13 de janeiro de 1993, e seu texto foi aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n. 9, de 29 de fevereiro de 1996, sendo, então, promulgada pelo Presidente da República pelo Decreto n. 2.977, de 1º de março de 1999.

O Decreto n. 2.074 de 14 de novembro de 1996 cria a Comissão Interministerial para a aplicação dos dispositivos da CPAQ e elenca as obrigações e deveres decorrentes da aplicação da Convenção no país.

Finalmente, em 27 de dezembro de 2005 foi aprovada a Lei n. 11.254, que estabelece as sanções administrativas e penais em caso de realização de atividades proibidas pela CPAQ.

O Ministério da Ciência e Tecnologia, através da Coordenação-Geral de Bens Sensíveis, exerce a função de Secretaria-Executiva Permanente para a aplicação dos dispositivos da CPAQ no Brasil.

Os produtos químicos controlados pela CPAQ são listados em três tabelas distintas, conforme o seu potencial de risco aos objetivos da Convenção e segundo o seu grau de aplicação pacífica, notadamente em atividades industriais. Além desses produtos, a CPAQ controla também os fabricantes de substâncias orgânicas discretas e as que contêm átomos de fósforo, enxofre e flúor (DOC/PSF), devido ao potencial uso de suas instalações fabris para a produção de armas químicas de destruição em massa.

A CPAQ é considerada internacionalmente um acordo multilateral exemplar, especialmente pelo seu caráter não discriminatório e efetivamente verificável, sendo de especial relevância para o país que seus dispositivos sejam plenamente implementados no território nacional.

2. Crime em espécie

Art. 4º Constitui crime:

I – fazer uso de armas químicas ou realizar, no Brasil, atividade que envolva a pesquisa, produção, estocagem, aquisição, transferência, importação ou exportação de armas químicas ou de substâncias químicas abrangidas pela CPAQ com a finalidade de produção de tais armas;

II – contribuir, direta ou indiretamente, por ação ou omissão, para o uso de armas químicas ou para a realização, no Brasil ou no exterior, das atividades arroladas no inciso I:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 10 (dez) anos.

Objetividade jurídica: a paz mundial, através do desarmamento e não proliferação dos artefatos químicos de destruição em massa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum). Embora as atividades mencionadas pela lei possam ser desenvolvidas por pessoas jurídicas, não podem estas ser sujeito ativo do crime. A responsabilidade penal, no caso, deverá recair sobre uma ou mais pessoas naturais responsáveis pelas condutas criminosas.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: nos casos do inciso I, as condutas incriminadas são fazer uso (utilizar, empregar); realizar (praticar, efetuar) atividades de pesquisa (análise, busca minuciosa); produção (criação, geração); estocagem (armazenagem, guarda); aquisição (compra, obtenção); transferência (mudança de um lugar para o outro); importação (introdução em território nacional) e exportação (envio para o exterior) de armas químicas ou de substâncias químicas abrangidas pela CPAQ com a finalidade de produção de tais armas. No caso do inciso II, a conduta incriminada é a de contribuir (concorrer com outrem nos meios para a realização de uma coisa), direta ou indiretamente, por ação ou omissão, para o uso (utilização) de armas químicas ou para a realização (prática, ocorrência), no Brasil ou no exterior, das atividades arroladas no inciso I.

Objeto material: armas químicas e substâncias químicas abrangidas pela CPAQ.

Armas químicas: a Convenção sobre a Proibição do Desenvolvimento, Produção, Estocagem e Uso de Armas Químicas e sobre a Destruição das Armas Químicas Existentes no Mundo (CPAQ) estabelece que por “armas químicas” entendem-se, conjunta ou separadamente: a) as substâncias químicas tóxicas ou seus precursores, com exceção das que forem destinadas para fins não proibidos por esta Convenção, desde que os tipos e as quantidades em questão sejam compatíveis com esses fins; b) as munições ou dispositivos destinados de forma expressa para causar morte ou lesões mediante as propriedades tóxicas das substâncias especificadas no subparágrafo “a” que sejam liberadas pelo uso dessas munições ou dispositivos; ou c) qualquer tipo destinado de forma expressa a ser utilizado diretamente em relação com o uso das munições ou dispositivos especificados no subparágrafo “b”. A Convenção ainda se refere a substâncias químicas tóxicas e precursores.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite a modalidade culposa.

Consumação: ocorre com a efetiva prática das condutas incriminadas no tipo penal, merecendo destaque as condutas do inciso II, que podem ser praticadas por ação ou omissão. A omissão a que se refere o dispositivo somente alcança aqueles que, tendo o dever jurídico de agir, omitem-se e permitem o uso de armas químicas ou a realização das atividades estampadas no inciso I, no Brasil ou no exterior.

Tentativa: em tese, admite-se, salvo nas condutas de fazer uso e de contribuir por omissão, em que é impossível a tentativa.

Ação penal: pública incondicionada.

39 Proteção a Vítimas e Testemunhas Ameaçadas

Lei n. 9.807/99

Art. 1º As medidas de proteção requeridas por vítimas ou por testemunhas de crimes que estejam coagidas ou expostas a grave ameaça em razão de colaborarem com a investigação ou processo criminal serão prestadas pela União, pelos Estados e pelo Distrito Federal, no âmbito das respectivas competências, na forma de programas especiais organizados com base nas disposições desta Lei.

§ 1º A União, os Estados e o Distrito Federal poderão celebrar convênios, acordos, ajustes ou termos de parceria entre si ou com entidades não governamentais objetivando a realização dos programas.

§ 2º A supervisão e a fiscalização dos convênios, acordos, ajustes e termos de parceria de interesse da União ficarão a cargo do órgão do Ministério da Justiça com atribuições para a execução da política de direitos humanos.

Vítima (ofendido): é o titular do direito lesado ou posto em perigo pelo crime; é aquele que sofre a ação de violação da norma penal, ou seja, é o sujeito passivo da infração. Uma vez intimada a prestar declarações, a vítima deve fazê-lo, podendo, inclusive, responder pelo crime de desobediência se não o fizer.

Testemunha: são terceiros que comparecem perante a Autoridade, sob o compromisso de dizer a verdade, para contar o que sabem sobre o ocorrido. A testemunha pode ter presenciado o fato criminoso, ou até mesmo ter somente ficado sabendo de sua ocorrência. Segundo o art. 202 do CPP, qualquer pessoa pode ser testemunha; contudo, em alguns casos, como, por exemplo, nos arts. 206 e 208 do CPP, a testemunha não tem o compromisso de dizer a verdade, sendo considerada informante. Uma vez intimada a prestar declarações, a testemunha deve fazê-lo, podendo, inclusive, responder pelo crime de desobediência se não o fizer. Assim o fazendo, não pode mentir ou deixar de falar algo, sob pena de ser responsabilizada pelo crime de falso testemunho (art. 342 do CP).

Competência: a competência para deferir as medidas de proteção varia conforme a competência para a apuração e julgamento do crime. Se o crime for de competência da justiça estadual, a competência para prestar proteção às testemunhas será estadual. Se a competência para a apuração do crime é federal, será federal a competência para prestar proteção à testemunha.

Provimento n. 32/2000: editado pela Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, este provimento visa colaborar com a proteção de vítimas e testemunhas que se sentirem ameaçadas por prestarem depoimento. Assim, ao prestarem suas declarações, as vítimas e testemunhas protegidas têm sua qualificação suprimida, para que outras pessoas não tenham acesso aos seus dados pessoais. Inclusive, recentemente, disposição semelhante foi introduzida pelo art. 201 do Código de Processo Penal, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.690/2008, que, no § 6º, dispõe: “O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação”.

Art. 2º A proteção concedida pelos programas e as medidas dela decorrentes levarão em conta a gravidade da coação ou da ameaça à integridade física ou psicológica, a dificuldade de preveni-las ou reprimi-las pelos meios convencionais e a sua importância para a produção da prova.

§ 1º A proteção poderá ser dirigida ou estendida ao cônjuge ou companheiro, ascendentes, descendentes e dependentes que tenham convivência habitual com a vítima ou testemunha, conforme o especificamente necessário em cada caso.

§ 2º Estão excluídos da proteção os indivíduos cuja personalidade ou conduta seja incompatível com as restrições de comportamento exigidas pelo programa, os condenados que estejam cumprindo pena e os indiciados ou acusados sob prisão cautelar em qualquer de suas modalidades. Tal exclusão não trará prejuízo a eventual prestação de medidas de preservação da integridade física desses indivíduos por parte dos órgãos de segurança pública.

§ 3º O ingresso no programa, as restrições de segurança e demais medidas por ele adotadas terão sempre a anuência da pessoa protegida, ou de seu representante legal.

§ 4º Após ingressar no programa, o protegido ficará obrigado ao cumprimento das normas por ele prescritas.

§ 5º As medidas e providências relacionadas com os programas serão adotadas, executadas e mantidas em sigilo pelos protegidos e pelos agentes envolvidos em sua execução.

Proteção por meios convencionais: a proteção feita com base nesta Lei deve constituir medida extrema, realizada depois de tentar cessar a ameaça de outras formas, como, por exemplo, através da prisão do acusado, seja temporária ou preventivamente.

Importância do depoimento para a produção da prova: deve ser levada em consideração a relevância do depoimento da vítima ou testemunha para que ela seja incluída neste programa. Pessoas que vão a juízo para fazer declarações de pouca importância não têm necessidade de ser levadas a ter proteção.

Cônjuge ou companheiro, ascendentes, descendentes e dependentes que tenham convivência habitual: quando vítimas ou testemunhas coagidas ou expostas a grave ameaça em razão de colaborarem com a investigação ou processo criminal são inclusas num programa de proteção, não haveria eficácia da medida se suas famílias ficassem expostas e sem proteção. Por isso, com o intuito de proteger a unidade familiar, bem como das pessoas que convivam habitualmente com a pessoa ameaçada, elas também serão incluídas neste programa de proteção às testemunhas.

Personalidade ou conduta incompatível com as restrições de comportamento exigidas pelo programa: o programa de proteção às vitimas e testemunhas exige que a pessoa protegida siga algumas regras para que uma segurança efetiva seja feita. Se a pessoa sob proteção possuir personalidade antissocial, ou realizar condutas que não condigam com as regras estipuladas, será excluída da proteção.

Condenados, indiciados ou acusados: se a pessoa estiver presa, seja cumprindo pena, seja cautelarmente, já se encontra sob a tutela do Estado, e, portanto, já se vê protegida por ele.

Anuência da pessoa protegida: ninguém deve ser obrigado a participar do programa de proteção a testemunha, mesmo que esteja sendo ameaçado. A vítima ou testemunha deve querer ser protegida.

Art. 3º Toda admissão no programa ou exclusão dele será precedida de consulta ao Ministério Público sobre o disposto no art. 2º e deverá ser subsequentemente comunicada à autoridade policial ou ao juiz competente.

Consulta ao Ministério Público: o Ministério Público deve ser consultado previamente sob a admissão de uma pessoa no programa de proteção a vítimas e testemunhas. O Ministério Público analisará tanto a questão da importância do depoimento para a produção da prova, como os outros pontos estabelecidos no artigo anterior. Depois da consulta ministerial, a autoridade policial ou o juiz competente serão comunicados.

Art. 4º Cada programa será dirigido por um conselho deliberativo em cuja composição haverá representantes do Ministério Público, do Poder Judiciário e de órgãos públicos e privados relacionados com a segurança pública e a defesa dos direitos humanos.

§ 1º A execução das atividades necessárias ao programa ficará a cargo de um dos órgãos representados no conselho deliberativo, devendo os agentes dela incumbidos ter formação e capacitação profissional compatíveis com suas tarefas.

§ 2º Os órgãos policiais prestarão a colaboração e o apoio necessários à execução de cada programa.

Conselho deliberativo: é o órgão que dirige o programa de proteção à testemunha, sendo composto por representantes do Ministério Público, do Poder Judiciário e de órgãos públicos e privados relacionados com a segurança pública e a defesa dos direitos humanos.

Execução de atividades necessárias ao programa: não estabeleceu o legislador quais seriam as atividades necessárias ao programa de proteção a testemunhas, deixando que cada conselho deliberativo estabeleça a estrutura adequada, ficando a execução dessas atividades a cargo de um dos órgãos perante ele representados. No parágrafo segundo, o legislador estabeleceu as atribuições dos órgãos policiais, daí por que se entende que o executante das atividades necessárias ao programa deva ser o Ministério Público, o Poder Judiciário, ou outro órgão público ou privado relacionado com a segurança pública e a defesa dos direitos humanos.

Art. 5º A solicitação objetivando ingresso no programa poderá ser encaminhada ao órgão executor:

I – pelo interessado;

II – por representante do Ministério Público;

III – pela autoridade policial que conduz a investigação criminal;

IV – pelo juiz competente para a instrução do processo criminal;

V – por órgãos públicos e entidades com atribuições de defesa dos direitos humanos.

§ 1º A solicitação será instruída com a qualificação da pessoa a ser protegida e com informações sobre a sua vida pregressa, o fato delituoso e a coação ou ameaça que a motiva.

§ 2º Para fins de instrução do pedido, o órgão executor poderá solicitar, com a aquiescência do interessado:

I – documentos ou informações comprobatórios de sua identidade, estado civil, situação profissional, patrimônio e grau de instrução, e da pendência de obrigações civis, administrativas, fiscais, financeiras ou penais;

II – exames ou pareceres técnicos sobre a sua personalidade, estado físico ou psicológico.

§ 3º Em caso de urgência e levando em consideração a procedência, gravidade e a iminência da coação ou ameaça, a vítima ou testemunha poderá ser colocada provisoriamente sob a custódia de órgão policial, pelo órgão executor, no aguardo de decisão do conselho deliberativo, com comunicação imediata a seus membros e ao Ministério Público.

Ingresso no programa: o dispositivo estabelece a legitimidade para requerer o ingresso no programa, mediante solicitação feita ao órgão executor, instruída com os documentos e informações indicadas, que poderão ser por ele complementadas, com a aquiescência do interessado.

Anuência da pessoa protegida: mesmo que a solicitação objetivando ingresso no programa seja encaminhada ao órgão executor por representante do Ministério Público, pela autoridade policial que conduz a investigação criminal, pelo juiz competente para a instrução do processo criminal ou por órgãos públicos e entidades com atribuições de defesa dos direitos humanos, ela deve conter a anuência da pessoa protegida, posto que, como já dito anteriormente, ninguém deve ser obrigado a participar do programa de proteção a vítimas e testemunhas, mesmo que esteja sendo ameaçado.

Custódia provisória: existem casos urgentes em que a pessoa que precisa ser protegida não pode aguardar a manifestação do Ministério Público e do conselho deliberativo. Nesses casos de maior urgência, será concedida uma custódia provisória de órgão policial, sendo a testemunha ou vítima colocada sob proteção, comunicando-se o Ministério Público e os membros do conselho deliberativo.

Art. 6º O conselho deliberativo decidirá sobre:

I – o ingresso do protegido no programa ou a sua exclusão;

II – as providências necessárias ao cumprimento do programa.

Parágrafo único. As deliberações do conselho serão tomadas por maioria absoluta de seus membros e sua execução ficará sujeita à disponibilidade orçamentária.

Conselho deliberativo: esse conselho tem por atribuição deliberar sobre o ingresso ou exclusão do protegido no programa de proteção, verificando não somente a importância do depoimento para a produção da prova, como também os outros pontos estabelecidos no artigo segundo. Ressalte-se que não somente sobre o ingresso no programa, mas também sobre a exclusão dele, será deliberado pelo conselho, tudo com base nos parâmetros estabelecidos no artigo segundo, como, por exemplo, a personalidade ou conduta incompatível com as restrições de comportamento exigidas pelo programa. Tudo o que for necessário para a execução do programa também fica a encargo deste Conselho, que deverá decidir todas as questões por quorum qualificado. Outrossim, as deliberações do Conselho estarão condicionadas à disponibilidade orçamentária.

Art. 7º Os programas compreendem, dentre outras, as seguintes medidas, aplicáveis isolada ou cumulativamente em benefício da pessoa protegida, segundo a gravidade e as circunstâncias de cada caso:

I – segurança na residência, incluindo o controle de telecomunicações;

II – escolta e segurança nos deslocamentos da residência, inclusive para fins de trabalho ou para a prestação de depoimentos;

III – transferência de residência ou acomodação provisória em local compatível com a proteção;

IV – preservação da identidade, imagem e dados pessoais;

V – ajuda financeira mensal para prover as despesas necessárias à subsistência individual ou familiar, no caso de a pessoa protegida estar impossibilitada de desenvolver trabalho regular ou de inexistência de qualquer fonte de renda;

VI – suspensão temporária das atividades funcionais, sem prejuízo dos respectivos vencimentos ou vantagens, quando servidor público ou militar;

VII – apoio e assistência social, médica e psicológica;

VIII – sigilo em relação aos atos praticados em virtude da proteção concedida;

IX – apoio do órgão executor do programa para o cumprimento de obrigações civis e administrativas que exijam o comparecimento pessoal.

Parágrafo único. A ajuda financeira mensal terá um teto fixado pelo conselho deliberativo no início de cada exercício financeiro.

Medidas aplicáveis: em cada caso deverá ser analisada qual a medida necessária para dar efetividade à proteção, estabelecendo o dispositivo importante rol que, se adequadamente empregado, criará condições materiais e psicológicas favoráveis à efetiva proteção à vítima ou testemunha.

Art. 8º Quando entender necessário, poderá o conselho deliberativo solicitar ao Ministério Público que requeira ao juiz a concessão de medidas cautelares direta ou indiretamente relacionadas com a eficácia da proteção.

Medidas cautelares: dependendo da gravidade do caso, poderão ser estabelecidas medidas cautelares para a garantia da proteção. Estas medidas cautelares são solicitadas pelo conselho ao Ministério Público, e este, por sua vez, as requererá ao juiz competente.

Art. 9º Em casos excepcionais e considerando as características e gravidade da coação ou ameaça, poderá o conselho deliberativo encaminhar requerimento da pessoa protegida ao juiz competente para registros públicos objetivando a alteração de nome completo.

§ 1º A alteração de nome completo poderá estender-se às pessoas mencionadas no § 1º do art. 2º desta Lei, inclusive aos filhos menores, e será precedida das providências necessárias ao resguardo de direitos de terceiros.

§ 2º O requerimento será sempre fundamentado e o juiz ouvirá previamente o Ministério Público, determinando, em seguida, que o procedimento tenha rito sumaríssimo e corra em segredo de justiça.

§ 3º Concedida a alteração pretendida, o juiz determinará na sentença, observando o sigilo indispensável à proteção do interessado:

I – a averbação no registro original de nascimento da menção de que houve alteração de nome completo em conformidade com o estabelecido nesta Lei, com expressa referência à sentença autorizatória e ao juiz que a exarou e sem a aposição do nome alterado;

II – a determinação aos órgãos competentes para o fornecimento dos documentos decorrentes da alteração;

III – a remessa da sentença ao órgão nacional competente para o registro único de identificação civil, cujo procedimento obedecerá às necessárias restrições de sigilo.

§ 4º O conselho deliberativo, resguardado o sigilo das informações, manterá controle sobre a localização do protegido cujo nome tenha sido alterado.

§ 5º Cessada a coação ou ameaça que deu causa à alteração, ficará facultado ao protegido solicitar ao juiz competente o retorno à situação anterior, com a alteração para o nome original, em petição que será encaminhada pelo conselho deliberativo e terá manifestação prévia do Ministério Público.

Lei n. 6.015/73: segundo a Lei de Registros Públicos, qualquer alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e publicando-se a alteração pela imprensa. Quando a alteração de nome for concedida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente de colaboração com a apuração de crime, o juiz competente determinará que haja a averbação no registro de origem de menção da existência de sentença concessiva da alteração, sem a averbação do nome alterado, que somente poderá ser procedida mediante determinação posterior, que levará em consideração a cessação da coação ou ameaça que deu causa à alteração. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios.

Art. 10. A exclusão da pessoa protegida de programa de proteção a vítimas e a testemunhas poderá ocorrer a qualquer tempo:

I – por solicitação do próprio interessado;

II – por decisão do conselho deliberativo, em consequência de:

a) cessação dos motivos que ensejaram a proteção;

b) conduta incompatível do protegido.

Solicitação do interessado: a própria vítima ou testemunha posta sob proteção poderá solicitar sua exclusão do programa a qualquer tempo.

Cessação dos motivos: quando a proteção for concedida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente de colaboração com a apuração de crime e este motivo cessar, a proteção também deve ser cessada, excluindo-se, por decisão do conselho deliberativo, a pessoa do programa de proteção a vítimas e testemunhas.

Conduta incompatível: o programa de proteção a vítimas e testemunhas exige que a pessoa protegida siga algumas regras para que a segurança efetiva seja feita; se tiver uma personalidade antissocial, ou realizar condutas que não condigam com as regras estipuladas, o indivíduo será excluído da proteção.

Art. 11. A proteção oferecida pelo programa terá a duração máxima de dois anos.

Parágrafo único. Em circunstâncias excepcionais, perdurando os motivos que autorizam a admissão, a permanência poderá ser prorrogada.

Duração máxima: a proteção oferecida pelo programa não deveria prever um tempo máximo, e sim perdurar até a cessação dos motivos que a ensejaram, ou pela ocorrência de qualquer dos outros motivos elencados no artigo anterior.

Circunstâncias excepcionais: se os motivos autorizadores da proteção perdurarem, a permanência no programa poderá ser excepcionalmente prorrogada, não se limitando, portanto, ao prazo de dois anos.

Art. 12. Fica instituído, no âmbito do órgão do Ministério da Justiça com atribuições para a execução da política de direitos humanos, o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas, a ser regulamentado por decreto do Poder Executivo. (Regulamentado pelo Dec. n. 3.518, de 20-6-2000.)

Decreto n. 3.518, de 20-6-2000: regulamenta o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas, instituído por este artigo, e dispõe sobre a atuação da Polícia Federal nas hipóteses previstas nos arts. 2º, § 2 º, 4 º, § 2 º, 5 º, § 3 º, e 15 desta Lei.

Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

I – a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa;

II – a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

III – a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Delação premiada: consiste na diminuição de pena ou no perdão judicial do coautor ou partícipe do delito, que, com sua confissão espontânea, contribua para que a autoridade identifique os demais coautores ou partícipes do crime, localize a vítima com sua integridade física preservada ou que concorra para a recuperação, total ou parcial, do produto do crime.

Requisitos: para obter o perdão judicial, o delator deverá ser primário, levando-se em conta, ainda, sua personalidade, a natureza, a repercussão social e a gravidade da conduta. Não fazendo jus ao perdão judicial, ainda restará ao delator a diminuição de pena.

Perdão judicial: a concessão de perdão judicial ao réu colaborador é providência que há muito vinha sendo reclamada pela comunidade jurídica, na medida em que, além de corresponder a modernos sistemas de premiação ao delator, evita seu ingresso no sistema prisional, ainda que para cumprir pena privativa de liberdade reduzida, onde poderia sofrer represálias em consequência de seu ato.

Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.

Diminuição da pena: nesta hipótese o delator, apesar de colaborar voluntariamente com a investigação policial ou processo criminal, não faz jus ao perdão judicial, por não preencher os requisitos deste benefício (primariedade, por exemplo).

Extensão do benefício: por ter caráter pessoal, a delação premiada não se comunica aos corréus em casos de concurso de pessoas. Neste sentido, STJ – HC 33.833/PE – Rel. Min. Gilson Dipp – 5ª T.

Redução da pena: a quantidade de redução da pena (de um a dois terços) varia conforme a culpabilidade do agente.

Conflito com outras hipóteses de delação premiada: existem em nosso ordenamento jurídico outras disposições de delação premiada, como, por exemplo, a do art. 159, § 4º, do CP. Nestes casos, será aplicado o dispositivo que for mais favorável ao colaborador.

Art. 15. Serão aplicadas em benefício do colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e proteção a sua integridade física, considerando ameaça ou coação eventual ou efetiva.

§ 1º Estando sob prisão temporária, preventiva ou em decorrência de flagrante delito, o colaborador será custodiado em dependência separada dos demais presos.

§ 2º Durante a instrução criminal, poderá o juiz competente determinar em favor do colaborador qualquer das medidas previstas no art. 8º desta Lei.

§ 3º No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poderá o juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurança do colaborador em relação aos demais apenados.

Segurança do colaborador: quando um criminoso entrega seus comparsas e, mesmo assim, é condenado e preso, torna-se evidente a necessidade de proteção. Assim, serão aplicadas ao colaborador todas as medidas possíveis para garantir sua segurança, como, por exemplo, ser preso em dependência separada dos demais comparsas.

Art. 16. O art. 57 da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, fica acrescido do seguinte § 7º:

“§ 7º Quando a alteração de nome for concedida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente de colaboração com a apuração de crime, o juiz competente determinará que haja a averbação no registro de origem de menção da existência de sentença concessiva da alteração, sem a averbação do nome alterado, que somente poderá ser procedida mediante determinação posterior, que levará em consideração a cessação da coação ou ameaça que deu causa à alteração”.

Art. 17. O parágrafo único do art. 58 da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, com a redação dada pela Lei n. 9.708, de 18 de novembro de 1998, passa a ter a seguinte redação:

“Parágrafo único. A substituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público”.

Art. 18. O art. 18 da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, passa a ter a seguinte redação:

“Art. 18. Ressalvado o disposto nos arts. 45, 57, § 7º, e 95, parágrafo único, a certidão será lavrada independentemente de despacho judicial, devendo mencionar o livro de registro ou o documento arquivado no cartório”.

Art. 19. A União poderá utilizar estabelecimentos especialmente destinados ao cumprimento de pena de condenados que tenham prévia e voluntariamente prestado a colaboração de que trata esta Lei.

Parágrafo único. Para fins de utilização desses estabelecimentos, poderá a União celebrar convênios com os Estados e o Distrito Federal.

Art. 19-A. Terão prioridade na tramitação o inquérito e o processo criminal em que figure indiciado, acusado, vítima ou réu colaboradores, vítima ou testemunha protegidas pelos programas de que trata esta Lei. (Incluído pela Lei n. 12.483, de 2011.)

Parágrafo único. Qualquer que seja o rito processual criminal, o juiz, após a citação, tomará antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção previstos nesta Lei, devendo justificar a eventual impossibilidade de fazê-lo no caso concreto ou o possível prejuízo que a oitiva antecipada traria para a instrução criminal. (  Incluído pela Lei n. 12.483, de 2011.)

Estabelecimentos especiais: é salutar a separação dos condenados premiados com redução de pena em razão da colaboração voluntária, a fim de que não se vejam submetidos a qualquer tipo de constrangimento no cárcere comum e para que tenham sua vida e integridade corporal preservadas. Daí por que a União poderá utilizar estabelecimentos prisionais especialmente destinados a esse fim, podendo, inclusive, celebrar convênios com os Estados e o Distrito Federal.

Prioridade na tramitação: com a promulgação da Lei n. 12.483, de 8 de setembro de 2011, foi acrescentado o art. 19-A, determinando prioridade na tramitação do inquérito e do processo criminal em que figure indiciado, acusado, vítima ou réu colaboradores, vítima ou testemunha protegidas pelos programas de que trata a Lei n. 9.807/99, impondo que o juiz, qualquer que seja o rito processual criminal, após a citação, deverá tomar antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção, devendo justificar a eventual impossibilidade de fazê-lo no caso concreto ou o possível prejuízo que a oitiva antecipada traria para a instrução criminal.

Art. 20. As despesas decorrentes da aplicação desta Lei, pela União, correrão à conta de dotação consignada no orçamento.

Art. 21. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

40 Proteção da Propriedade Intelectual de Programa de Computador

Lei n. 9.609/98

1. Conceito legal de programa de computador

O art. 1º da Lei n. 9.609/98 estabelece um conceito legal de programa de computador como sendo a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.

O programa de computador também é conhecido como software, ou logiciel, e corresponde a uma sequência de instruções, as quais devem ser executadas para que o computador direcione, execute ou modifique dados. O software tem como suporte o chamado hardware, que é a parte física do computador, ou seja, é o conjunto de componentes eletrônicos, circuitos integrados e placas, que se comunicam através de barramentos. Em contraposição ao hardware, o software é a parte lógica, ou seja, o conjunto de instruções e dados processado pelos circuitos eletrônicos do hardware. Toda interação dos usuários de computadores modernos é realizada através do software, que é a camada colocada sobre o hardware que transforma o computador em algo útil para o ser humano. Sob o aspecto jurídico, enquanto o software incide no campo da propriedade autoral, o hardware encontra-se na esfera da propriedade industrial.

A propriedade industrial é um direito permanente disciplinado pelo Direito Comercial e diz respeito às patentes de invenções, às marcas e aos modelos industriais. Já a propriedade autoral é um direito temporário, tratado pelo Direito Civil e classificado como real.

Direitos de autor, por seu turno, é a prerrogativa pertencente ao autor de obra literária, artística ou científica de explorar economicamente e com exclusividade (propriedade imaterial), enquanto viver, transmitindo esse direito aos seus herdeiros ou sucessores, pelo prazo que a lei estabelecer.

O ordenamento jurídico brasileiro enquadra o software, ou programas de computador, como obra intelectual incorpórea protegida pelo direito autoral, conforme o disposto no art. 7º, XII, da Lei n. 9.610/98, e conforme as disposições da lei ora em comento.

Inicialmente, a legislação pátria disciplinava a proteção aos programas de computador através da Lei n. 5.988/73 (Lei de Direitos Autorais), a qual cuidava dos direitos do autor em geral.

Posteriormente, devido aos obstáculos à época existentes, em enquadrar os softwares como obra literária e, logo, oferecer-lhes proteção jurídica, veio a lume a Lei n. 7.646/87, que tipificava o crime de informática próprio e conferia ao software a proteção dos direitos do autor.

Atualmente, vige a Lei n. 9.609/98, a qual também trata da proteção da propriedade intelectual dos programas de computador, contudo, de forma mais específica e completa em comparação as legislações anteriores.

Entretanto, embora a presente lei confira à propriedade intelectual de programa de computador o mesmo regime de proteção das obras literárias, dado pela legislação de direitos autorais e conexos, estabeleceu expressamente, no art. 2º, § 1º, a não aplicação ao programa de computador das disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação.

Os direitos morais são considerados imateriais e relativos à personalidade do indivíduo. São aqueles bens jurídicos pertencentes à pessoa e insuscetíveis de valor pecuniário, tais como honra, imagem, felicidade etc.

Portanto, a lei ora tratada exclui da mesma proteção dada aos direitos de autor os direitos morais no que tange aos programas de computador, ressalvando, tão somente, a hipótese da prática violadora dos direitos do autor do software implicar a maculação da honra e reputação deste. Nesta situação, o autor poderá reivindicar a autoria do software a qualquer tempo, dado o direito de paternidade ou opor--se a alterações do programa de computador, em razão do direito de integridade da obra.

Outrossim, embora a lei assegure a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo prazo de cinquenta anos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subsequente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação, não condiciona a proteção a esses direitos ao prévio registro. Isso porque o registro nas obras intelectuais científicas ou artísticas possui menor importância no campo dos direitos autorais, visto que o mesmo não assegura a autoria de tais criações, mas tão somente a presume. Portanto, o registro no órgão competente é facultativo.

2. Dos crimes e das penas

Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador:

Pena – Detenção de seis meses a dois anos ou multa.

Objetividade jurídica: a proteção da propriedade intelectual, ou seja, os direitos de autor de programa de computador.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o autor do programa de computador, ou a própria empresa que detenha o software em razão de contrato de prestação de serviços. Também os herdeiros e sucessores do autor do programa de computador, até o limite de 50 anos fixado em lei.

Conduta: vem expressa pelo verbo violar, que implica devassar, desrespeitar, infringir.

Objeto material: é o programa de computador (vide item 1 supra).

Elemento subjetivo: é o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de praticar as condutas incriminadas. Não é admitida a modalidade culposa do crime.

Consumação: ocorre com a conduta que viole os direitos do autor dos programas de computador, tais como a reprodução, utilização, comercialização etc. Trata-se de crime formal, pois independe da ocorrência de efetivo prejuízo.

Tentativa: é admitida, em tese, já que fracionável o iter criminis.

§ 1º Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente:

Pena – Reclusão de um a quatro anos e multa.

Qualificadora: a forma qualificada do crime se dá quando a violação dos direitos do autor consistir na reprodução de software para os fins da mercancia, ou seja, a chamada pirataria.

Elemento subjetivo: a forma qualificada do tipo penal tratado exige que o autor pratique a conduta com a finalidade específica de comércio.

§ 2º Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à venda, introduz no País, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o autor do programa de computador, ou a própria empresa que detenha o software em razão de contrato de prestação de serviços. Também os herdeiros e sucessores do autor do programa de computador, até o limite de 50 anos fixado em lei. Secundariamente, é sujeito passivo dessa modalidade de crime a coletividade, atingida pelo comércio ilegal de programas de computador.

Conduta: vem caracterizada pelos verbos vender (comercializar, alienar), expor à venda (exibir para comércio), introduzir (fazer ingressar), adquirir (obter, comprar), ocultar (esconder) e ter em depósito (manter depositado, ter guardado).

Objeto material: original ou cópia de programa de computador produzido com violação de direito autoral.

Elemento subjetivo: dolo. Não admite a forma culposa.

Elemento subjetivo específico: finalidade de comércio.

Consumação: ocorre com a prática das condutas típicas. Nas modalidades de conduta, vender, adquirir e introduzir no país é crime instantâneo, que se consuma com a efetiva venda, aquisição ou introdução. Já nas modalidades de conduta, expor à venda, ocultar e ter em depósito é crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo.

Tentativa: admite-se, já que fracionável o iter criminis.

§ 3º Nos crimes previstos neste artigo, somente se procede mediante queixa, salvo:

Ação penal privada: em regra, nos crimes acima analisados, somente se procede mediante queixa, ou seja, caberá ação penal privada a ser intentada pelo ofendido ou por quem tenha qualidade para representá-lo.

Exceções: contudo, nos casos abaixo assinalados, em razão de haver interesse público envolvido, caberá ação penal pública, a qual será promovida pelo Ministério Público mediante denúncia.

I – quando praticados em prejuízo de entidade de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder público;

Interesse público: nesse caso há interesse público envolvido, fazendo com que a ação penal seja pública incondicionada.

II – quando, em decorrência de ato delituoso, resultar sonegação fiscal, perda de arrecadação tributária ou prática de quaisquer dos crimes contra a ordem tributária ou contra as relações de consumo.

Interesse público: nesse caso também há interesse público envolvido, especificamente porque da violação decorre sonegação fiscal ou perda de arrecadação tributária. Também porque, a par do crime de violação de direitos de autor de programa de computador, pode ocorrer crime contra ordem tributária ou contra as relações de consumo.

§ 4º No caso do inciso II do parágrafo anterior, a exigibilidade do tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, processar-se-á independentemente de representação.

Representação: é desnecessária a representação para que se inicie a cobrança judicial do tributo ou contribuição social e qualquer acessório. Entretanto, essa cobrança estará sujeita ao procedimento e condições normais estabelecidas para as ações fiscais, seguindo a ação penal o procedimento traçado pela Lei n. 8.137/90, a cujos comentários remetemos o leitor.

Art. 13. A ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos casos de violação de direito de autor de programa de computador, serão precedidas de vistoria, podendo o juiz ordenar a apreensão das cópias produzidas ou comercializadas com violação de direito de autor, suas versões e derivações, em poder do infrator ou de quem as esteja expondo, mantendo em depósito, reproduzindo ou comercializando.

Requisitos da queixa-crime ou denúncia: a instauração do processo crime depende da prévia vistoria judicial.

Vistoria judicial: é uma espécie de prova pericial permitida para fins de instrução penal, onde o juiz nomeará um perito, que se dirigirá ao local dos fatos e analisará previamente o material eventualmente encontrado e, no caso de fraude, o magistrado ordenará a busca e apreensão do mesmo.

Providências civis: embora a Lei n. 9.609/98 permita ao magistrado fazer uso da vistoria judicial para fins de instrução criminal, diversas entidades de proteção aos direitos de autor vêm instaurando processos judiciais na esfera civil e, em sede de pedido cautelar, requerem a precitada vistoria nas empresas suspeitas de violarem os direitos dos autores de software. Ocorre que os autores das precitadas ações, em grande parte dos casos, não têm um conjunto probatório sólido que comprove fartamente a existência de tais fraudes, vez que, de regra, recebem denúncias anônimas ou apenas desconfiam desta prática. Nesta situação, o Poder Judiciário concede a ordem judicial para que um perito dirija-se ao local dos fatos e vistorie os arquivos particulares das empresas suspeitas.

Jurisprudência:

“Lei 7.646/87 – Corpo de Delito – Queixa – Denúncia – CPP, art. 525 – Não basta a interpretação literal da lei. O recebimento da queixa, ou da denúncia, significa aceitação de proposta de trabalho (juízo de probabilidade): a sentença define o ‘meritum causae’ (juízo de certeza). O processo busca a verdade real. No momento vestibular, basta indício razoável para amparar o debate judicial. A conclusão é válida também para a Lei 7.646/87 (lei de ‘software’), que prevê vistoria prévia. No caso dos autos, o v. acórdão prestigiou a decisão de homologação do laudo pericial. Em havendo o ‘fumus boni iuris’, não é possível repelir, liminarmente, a ação penal, por razões de técnica processual, tomada no sentido formal. Por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso especial” (STJ – REsp – Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro – j. 21-3-1995 – DJU, de 5-6-1995, p. 16694).

“Lei 7.646/87, art. 35 – Prova pericial – Pirataria de ‘software’ – A prova pericial em processo penal deve ser realizada por dois peritos oficiais, ou, quando particulares, compromissados, sem atender a formalidade alguma. Correção da perícia que se realizou de acordo com a lei, embora sem a presença do interessado. Recurso improvido” (TRF-1 – Ap. – Rel. Eliana Calmon – j. 30-9-1997 – DJU, 24-11-1997, p. 100.863).

“Lei 7.646/87, art. 35 – Processual Penal – recurso de ‘habeas corpus’ – Queixa crime por ‘pirataria de ‘software’ – Trancamento – Falta de justa causa – Alegação – Se o fato descrito constitui crime, pelo menos em tese, não se tranca a ação penal por falta de justa causa, se esta não resulta demonstrada de pronto. Recurso improvido. Por unanimidade, negar provimento ao recurso” (STJ – RHC – Rel. Anselmo Santiago – j. 27-11-1995 – DJU, 11-3-1996, p. 6.659 – LEXSTJ, 83/274).

Art. 14. Independentemente da ação penal, o prejudicado poderá intentar ação para proibir ao infrator a prática do ato incriminado, com cominação de pena pecuniária para o caso de transgressão do preceito.

§ 1º A ação de abstenção de prática de ato poderá ser cumulada com a de perdas e danos pelos prejuízos decorrentes da infração.

§ 2º Independentemente de ação cautelar preparatória, o juiz poderá conceder medida liminar proibindo ao infrator a prática do ato incriminado, nos termos deste artigo.

§ 3º Nos procedimentos cíveis, as medidas cautelares de busca e apreensão observarão o disposto no artigo anterior.

§ 4º Na hipótese de serem apresentadas, em juízo, para a defesa dos interesses de qualquer das partes, informações que se caracterizem como confidenciais, deverá o juiz determinar que o processo prossiga em segredo de justiça, vedado o uso de tais informações também à outra parte para outras finalidades.

§ 5º Será responsabilizado por perdas e danos aquele que requerer e promover as medidas previstas neste e nos arts. 12 e 13, agindo de má-fé ou por espírito de emulação, capricho ou erro grosseiro, nos termos dos arts. 16, 17 e 18 do Código de Processo Civil.

Providências de caráter civil: esse artigo estabelece providências de caráter civil, a cargo do interessado, consistentes em medidas cautelares e ações de indenização, que não se relacionam necessariamente com as providências de natureza penal.

Capítulo VI

DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 15. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 16. Fica revogada a Lei n. 7.646, de 18 de dezembro de 1987.

42 Remoção de Órgãos, Tecidos e Partes do Corpo Humano

Lei n. 9.434/97

1. Introdução

A Lei n. 9.434/97 cuida da remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, além de outras providências, permitindo e impondo limites à disposição gratuita desse material, em vida ou post mortem.

O objetivo da lei é a tutela da integridade física do indivíduo, que se insere no contexto dos direitos da personalidade, abrangidos que são pelo princípio da dignidade da pessoa humana, não apenas em vida, mas também após a morte.

Nesse aspecto, deve ser observado o princípio da indisponibilidade do corpo humano, que tem na possibilidade de doação uma importante exceção.

É de ressaltar, que a lei não veda absolutamente a disposição de órgãos, tecidos e partes do corpo humano, mas apenas regulamenta e impõe limites éticos e jurídicos a esses procedimentos.

Entende-se por transplante a retirada de um órgão, tecido ou parte do corpo humano, vivo ou morto, e sua consequente utilização, com fins terapêuticos, em outro ser humano (transplante homogêneo).

A disposição desse material (órgãos, tecidos e partes do corpo humano), embora ferindo o princípio da indisponibilidade do corpo humano, é admitida por lei, podendo ser em vida ou post mortem. Em ambas as modalidades, é imprescindível a vontade do titular em fazer a doação. A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte.

Os tecidos são grupos de células semelhantes que, juntas, realizam uma função particular. Os quatro tipos básicos de tecidos são: tecido epitelial, tecido conjuntivo, tecido muscular e tecido nervoso. Quando diferentes tipos de tecidos estão unidos, formam o próximo nível de organização: o nível orgânico. Os órgãos são compostos de dois ou mais tecidos diferentes, têm funções específicas e geralmente apresentam uma forma reconhecível. Ex.: o coração, o fígado, os pulmões, o cérebro e o estômago. Para os efeitos da lei, entretanto, não estão compreendidos entre os tecidos o sangue, o esperma e o óvulo.

2. Dos crimes e das penas

Art. 14. Remover tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa ou cadáver, em desacordo com as disposições desta Lei:

Pena – reclusão, de dois a seis anos, e multa, de 100 a 360 dias-multa.

Objetividade jurídica: no caso de remoção de tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa viva, é a proteção da integridade corporal e saúde da pessoa e consequentemente a vida. No caso de remoção de tecidos, órgãos ou partes do corpo de cadáver, é a proteção do respeito aos mortos.

Sujeito ativo: qualquer pessoa. Trata-se de crime comum, não exigindo o dispositivo nenhuma qualidade especial do agente.

Sujeito passivo: é a pessoa que tem seus tecidos, órgãos ou partes do corpo removidas, em vida, em desacordo com a lei. No caso de remoção post mortem, sujeito passivo é a coletividade, e, secundariamente, os sucessores do morto.

Conduta: vem representada pelo verbo “remover”, que significa retirar, afastar, tirar.

Objeto material: são os tecidos, órgãos ou partes do corpo humano.

Elemento subjetivo: é o dolo, não sendo punida a modalidade culposa por falta de previsão legal.

Consumação: ocorre com a efetiva remoção ou retirada do tecido, órgão ou parte do corpo humano, em desacordo com as disposições da lei. Trata-se de crime material, que necessita do resultado naturalístico para sua consumação.

Tentativa: admite-se.

Lei 9.099/95: não se aplicam nenhum de seus benefícios, como a transação e a suspensão condicional do processo, em razão da quantidade de pena cominada.

§ 1º Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe:

Pena – reclusão, de três a oito anos, e multa, de 100 a 150 dias-multa.

Figuras qualificadas: os §§ 1º, 2º, 3º e 4º tratam de modalidades qualificadas do crime, em tudo semelhantes às hipóteses elencadas nos parágrafos do art. 129 do CP, que trata das lesões corporais.

Crime mercenário: trata-se da modalidade de crime cometido mediante paga ou promessa de recompensa. Nesse caso, a qualificadora se aplica tanto ao agente que pagou quanto àquele que foi pago, incluindo, ainda, eventual intermediário.

Motivo torpe: é o motivo que cause repulsa, repugnância, segundo os valores éticos correntes na sociedade.

§ 2º Se o crime é praticado em pessoa viva, e resulta para o ofendido:

I – incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;

Ocupações habituais: são as ocupações do quotidiano da vítima, sob o aspecto formal e não somente econômico.

Licitude da ocupação: a ocupação deve ser lícita. Se for ilícita, não haverá a qualificadora.

Exame de corpo de delito complementar: é necessário, após o 30º dia contado a partir da data do fato (art. 168, § 2º, do CPP).

II – perigo de vida;

Perigo de vida: probabilidade concreta e efetiva de morte.

Perícia: é imprescindível.

Sede das lesões: não autoriza a presunção de perigo.

III – debilidade permanente de membro, sentido ou função;

Debilidade: redução da capacidade funcional da vítima.

Membro: parte do corpo ligada ao tronco – mãos, pés, braços e pernas.

Sentido: faculdade de percepção, constatação e comunicação – tato, olfato, visão, audição, paladar etc.

Função: atividade específica do órgão – circulatória, respiratória locomotora, reprodutora etc.

IV – aceleração de parto:

Pena – reclusão, de três a dez anos, e multa, de 100 a 200 dias-multa.

Aceleração de parto: antecipação do nascimento do feto.

Vida do feto: é indispensável que o feto nasça vivo e continue a viver.

Morte do feto: constitui aborto, caracterizando lesão corporal gravíssima.

Conhecimento da gravidez da vítima: é necessário que o agente conheça o estado de gravidez da vítima.

§ 3º Se o crime é praticado em pessoa viva e resulta para o ofendido:

I – incapacidade para o trabalho;

Incapacidade permanente para o trabalho: é a incapacidade para o desempenho de atividade laboral. Pode ser física ou psíquica.

II – enfermidade incurável;

Enfermidade incurável: é o processo patológico que afeta a saúde em geral, incurável.

III – perda ou inutilização de membro, sentido ou função;

Perda: eliminação material do membro, sentido ou função.

Inutilização: perda funcional do membro, sentido ou função.

Membro: parte do corpo ligada ao tronco – mãos, pés, braços e pernas.

Sentido: faculdade de percepção, constatação e comunicação – tato, olfato, visão, audição, paladar etc.

Função: atividade específica do órgão – circulatória, respiratória, locomotora, reprodutora etc.

IV – deformidade permanente;

Deformidade permanente: é o defeito físico permanente, que gera dano estético de relevante monta.

Variação de acordo com a vítima: o dano ao aspecto físico-estético pode variar de acordo com o sexo e a idade da vítima.

V – aborto:

Pena – reclusão, de quatro a doze anos, e multa, de 150 a 300 dias-multa.

Aborto: tem que ser provocado involuntariamente pelo agente.

Conhecimento da gravidez da vítima: é necessário que o agente conheça o estado de gravidez da vítima.

§ 4º Se o crime é praticado em pessoa viva e resulta morte:

Pena – reclusão, de oito a vinte anos, e multa de 200 a 360 dias-multa.

Crime preterdoloso: essa figura ocorre quando o agente pretende remover tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa em desacordo com as disposições legais, e, em razão do procedimento, a vítima morre. Nesse caso, existe dolo, intenção de remover tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa em desacordo com as disposições legais, e culpa quanto à morte da vítima.

Intenção de matar: se o intuito do agente for matar a vítima (animus necandi) removendo tecidos, órgãos ou partes do corpo dela, restará caracterizado o crime de homicídio.

Art. 15. Comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano:

Pena – reclusão, de três a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem promove, intermedeia, facilita ou aufere qualquer vantagem com a transação.

Objetividade jurídica: é a preservação do direito à vida, garantido pelos transplantes. Se estes forem realizados de forma comercial, nem todos terão acesso ao procedimento.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, em razão de ser crime comum.

Sujeito passivo: é a coletividade. Nesse caso, se tem ponderado que a coletividade tem seus interesses prejudicados, à medida que, quando órgãos são comercializados, outras pessoas (receptores) que eventualmente os aguardam para recebê-los de forma gratuita ficam desamparadas.

Conduta: vem representada pelos verbos “comprar” (adquirir) e “vender” (alienar, entregar a preço certo), indicativos da mercancia ilícita. O parágrafo único também prevê as condutas de “promover” (originar, impulsionar, fazer avançar), “intermediar” (mediar, agregar comprador e vendedor), “facilitar” (tornar fácil, descomplicar) e “auferir” (obter, colher).

Objeto material: são os tecidos, órgãos ou partes do corpo.

Elemento subjetivo: é o dolo, não sendo punida a modalidade culposa por falta de previsão legal.

Lei n. 9.099/95: não se aplicam nenhum de seus benefícios, como a transação e a suspensão condicional do processo, em razão da quantidade de pena cominada.

Concurso de agentes: será responsabilizada tanto a pessoa que compra tecidos, órgãos ou partes do corpo, como a que os vende, assim como quem promove, intermedeia, facilita ou aufere qualquer vantagem com a transação.

Responsabilidade do receptor do órgão comercializado: é discutível a responsabilidade penal do receptor do órgão comprado, à luz do que dispõe o parágrafo único mencionado. O receptor do órgão pode ser classificado como “quem aufere qualquer vantagem com a transação”, já que a lei não impõe qualquer limitação quanto à espécie de vantagem auferida, não mencionando “vantagem econômica”, não obstante trate o tipo penal de ilícita mercancia de tecidos, órgão ou partes do corpo humano. Caso o receptor tenha conhecimento da origem ilícita do tecido, órgão ou parte do corpo humano que lhe foi transplantado, estará incurso no crime. Caso desconheça a origem ilícita do material, como, por exemplo, no caso de ter sido o tecido, órgão ou parte do corpo humano comprado sem o seu conhecimento, não será ele responsabilizado penalmente.

Estado de necessidade: é possível a ocorrência de estado de necessidade (art. 24 do CP), hipótese excludente da ilicitude que ocorre quando o agente pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade e nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Assim, pode ocorrer que o agente, por exemplo, após longos anos em fila de transplantes, à espera de um doador, tenha sua situação de saúde agravada e necessite urgentemente de um órgão. Em situação de evidente perigo atual, lança-se (por si ou por terceiro) no “mercado negro” e adquire ilicitamente o órgão de que necessitava, possibilitando o transplante e salvando sua própria vida. Evidente o estado de necessidade. Não seria exigível que aguardasse a morte para não violar bem jurídico alheio.

Art. 16. Realizar transplante ou enxerto utilizando tecidos, órgãos ou partes do corpo humano de que se tem ciência terem sido obtidos em desacordo com os dispositivos desta Lei:

Pena – reclusão, de um a seis anos, e multa, de 150 a 300 dias-multa.

Objetividade jurídica: é a preservação do direito à vida, garantido pelos transplantes, eis que todos devem ter acesso aos tecidos, órgãos ou partes do corpo da mesma forma, em razão do princípio da igualdade.

Sujeito ativo: em regra, somente o médico poderia ser sujeito ativo desse crime. Entretanto, nada impede que algum outro profissional da saúde ou qualquer pessoa que tenha conhecimentos técnicos na área, possa realizar a conduta típica. Trata-se, portanto, de crime comum.

Sujeito passivo: é a coletividade.

Conduta: vem expressa pelo verbo “realizar” (fazer, proceder a, tornar real). Transplante é um procedimento cirúrgico que consiste na troca de um órgão (p. ex. coração, rim, pulmão etc.) de um paciente doente (receptor) por outro órgão normal de alguém que morreu ou está vivo (doador). Enxerto é um procedimento cirúrgico para transplantar tecidos sem nutrição sanguínea. O tecido implantado deve obter a vascularização sanguínea a partir de um novo leito vascular, caso contrário este morre. O termo é geralmente utilizado para enxertos de pele, entretanto muitos tecidos podem sofrer o procedimento, tais como pele, ossos, nervos, tendões e córneas.

Objeto material: são os tecidos, órgãos ou partes do corpo.

Elemento subjetivo: é o dolo. Há necessidade também, para a configuração do crime, do elemento subjetivo específico, consistente na ciência, pelo agente, de que os tecidos, órgãos ou partes do corpo foram obtidos em desacordo com os dispositivos desta Lei. Não se pune a modalidade culposa por falta de previsão legal.

Lei n. 9.099/95: embora não sendo cabível a transação, pode ser aplicada ao agente a suspensão condicional do processo (art. 89), já que a pena mínima é igual a um ano.

Art. 17. Recolher, transportar, guardar ou distribuir partes do corpo humano de que se tem ciência terem sido obtidos em desacordo com os dispositivos desta Lei:

Pena – reclusão, de seis meses a dois anos, e multa, de 100 a 250 dias-multa.

Objetividade jurídica: é a preservação do direito à vida, garantido pelos transplantes, eis que todos devem ter acesso aos tecidos, órgãos ou partes do corpo da mesma forma, em razão do princípio da igualdade.

Sujeito ativo: qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

Sujeito passivo: é a coletividade.

Objeto material: são os tecidos, órgãos ou partes do corpo.

Conduta: vem representada pelos verbos “recolher” (reunir, coligir), “transportar” (conduzir, levar de um lugar a outro), “guardar” (acondicionar, conservar) e “distribuir” (repartir, fazer divisão, entregar).

Elemento subjetivo: é o dolo. Há necessidade também, para a configuração do crime, do elemento subjetivo específico, consistente na ciência, por parte do agente, de que os tecidos, órgãos ou partes do corpo humano foram obtidos em desacordo com os dispositivos desta Lei. Não se pune a modalidade culposa por falta de previsão legal.

Lei n. 9.099/95: em razão de ser um crime de menor potencial ofensivo, é cabível a aplicação do rito do Juizado Especial Criminal.

Art. 18. Realizar transplante ou enxerto em desacordo com o disposto no art. 10 desta Lei e seu parágrafo único:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos.

Objetividade jurídica: é a preservação do direito à liberdade do receptor, inscrito em lista única de espera, o qual pode recusar o transplante ou enxerto, à vista dos riscos do procedimento.

Alteração legislativa: embora o artigo em análise faça menção ao parágrafo único do art. 10 da lei, foi dada nova redação a este último dispositivo pela Lei n. 10.211/2001, sendo acrescentados dois novos parágrafos.

Sujeito ativo: em regra, somente o médico poderia ser sujeito ativo desse crime. Entretanto, nada impede que algum outro profissional da saúde ou qualquer pessoa que tenha conhecimentos técnicos na área, possa realizar a conduta típica. Trata-se, portanto, de crime comum.

Sujeito passivo: é a coletividade.

Conduta: vem expressa pelo verbo “realizar” (fazer, proceder a, tornar real). Transplante é um procedimento cirúrgico que consiste na troca de um órgão (p. ex. coração, rim, pulmão etc.) de um paciente doente (receptor) por outro órgão normal de alguém que morreu ou está vivo (doador). Enxerto é um procedimento cirúrgico para transplantar tecidos sem nutrição sanguínea. O tecido implantado deve obter a vascularização sanguínea a partir de um novo leito vascular, caso contrário este morre. O termo é geralmente utilizado para enxertos de pele, entretanto muitos tecidos podem sofrer o procedimento, tais como pele, ossos, nervos, tendões e córneas.

Objeto material: são os tecidos, órgãos ou partes do corpo.

Elemento subjetivo: é o dolo, não sendo punida a modalidade culposa por falta de previsão legal.

Lei n. 9.099/95: em razão de ser um crime de menor potencial ofensivo, é cabível a aplicação do rito do Juizado Especial Criminal.

Art. 19. Deixar de recompor cadáver, devolvendo-lhe aspecto condigno, para sepultamento ou deixar de entregar ou retardar sua entrega aos familiares ou interessados:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos.

Objetividade jurídica: é a tutela do respeito aos mortos.

Sujeito ativo: qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

Sujeito passivo: é a coletividade, e, subsidiariamente, os familiares da pessoa morta.

Conduta: vem expressa por duas condutas omissivas (“deixar de recompor” e “deixar de entregar”) e uma conduta comissiva (“retardar”). Após os procedimentos autorizados de remoção de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, deve o cadáver ser recomposto, voltando a ter aspecto condigno para o sepultamento. Outrossim, é necessário que o cadáver seja devolvido incontinenti aos familiares do morto, daí por que a omissão ou o retardamento na entrega caracteriza o delito.

Objeto material: é a pessoa morta, o cadáver.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não é admitida a modalidade culposa, por falta de previsão legal.

Consumação: nas modalidades de conduta “deixar de recompor” e “deixar de entregar”, por se tratar de crime omissivo próprio, a consumação ocorre com a mera omissão do agente. Na modalidade de conduta “retardar a entrega”, comissiva, a consumação ocorre com a demora ou retardamento na entrega do cadáver à família do morto.

Tentativa: admite-se apenas na modalidade comissiva.

Lei n. 9.099/95: em razão de ser um crime de menor potencial ofensivo, é cabível a aplicação do rito do Juizado Especial Criminal.

Art. 20. Publicar anúncio ou apelo público em desacordo com o disposto no art. 11:

Pena – multa, de 100 a 200 dias-multa.

Objetividade jurídica: é a preservação do direito à vida, garantido pelos transplantes, eis que todos devem ter acesso aos tecidos, órgãos ou partes do corpo humano da mesma forma, em razão do princípio da igualdade.

Sujeito ativo: qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

Sujeito passivo: é a coletividade e, secundariamente, os familiares da pessoa morta.

Objeto material: é o anúncio ou apelo, que deve seguir o preceituado pelo art. 11 da lei.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não é punida a modalidade culposa, por falta de previsão legal.

Lei n. 9.099/95: em razão de ser um crime de menor potencial ofensivo, é cabível a aplicação do rito do Juizado Especial Criminal.

Pena de multa: será calculada e paga de acordo com os arts. 49 e s. do CP.

43 Responsabilidade Criminal por Atos Relacionados com Atividades Nucleares

Lei n. 6.453/77

1. Noções gerais

Dispondo sobre a responsabilidade por atos relacionados com atividades nucleares, a Lei n. 6.453/77 cuida da responsabilidade civil e da responsabilidade criminal.

Com relação à responsabilidade civil, a lei traz diversas disposições, nos arts. 4º a 18, relativas aos danos nucleares. Já com relação à responsabilidade criminal, tipifica as condutas relativas à exploração e utilização de energia nuclear.

No art. 1º, a lei define vários termos utilizados em seus diversos dispositivos, restringindo o âmbito de interpretação das normas através da conceituação científica de seus elementos.

2. Dos crimes em espécie

Art . 19. Constituem crimes na exploração e utilização de energia nuclear os descritos neste Capítulo, além dos tipificados na legislação sobre segurança nacional e nas demais leis.

A objetividade jurídica dos delitos previstos nesta lei é a regular exploração e utilização de energia nuclear, seja pelo “operador”, definido como a pessoa jurídica devidamente autorizada para operar instalação nuclear, seja por qualquer pessoa natural.

Deve ser ressaltado que, nesses delitos, não se admite a responsabilidade penal da pessoa jurídica, razão pela qual o sujeito ativo será sempre a pessoa natural responsável pela indevida exploração e utilização da energia nuclear.

Energia nuclear consiste no uso controlado das reações nucleares para a obtenção de energia para realizar movimento, calor e geração de eletricidade. Alguns isótopos de certos elementos apresentam a capacidade de, através de reações nucleares, emitirem energia durante o processo. Baseia-se no princípio (demonstrado por Albert Einstein) que nas reações nucleares ocorre uma transformação de massa em energia. A reação nuclear é a modificação da composição do núcleo atômico de um elemento, podendo transformar-se em outro ou em outros elementos. Esse processo ocorre espontaneamente em alguns elementos; em outros deve-se provocar a reação mediante técnicas de bombardeamento de nêutrons ou outras.

Art . 20. Produzir, processar, fornecer ou usar material nuclear sem a necessária autorização ou para fim diverso do permitido em lei.

Pena: reclusão, de quatro a dez anos.

Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelos verbos produzir (gerar, criar, originar), processar (manipular, manejar), fornecer (prover, abastecer) e usar (empregar, utilizar).

Objeto material: é o material nuclear, definido pela própria lei, no art. 1º, como o combustível nuclear e os produtos ou rejeitos radioativos. Combustível nuclear é o material capaz de produzir energia, mediante processo autossustentado de fissão nuclear. Produtos ou rejeitos radioativos são os materiais radioativos obtidos durante o processo de produção ou de utilização de combustíveis nucleares, ou cuja radioatividade se tenha originado da exposição às irradiações inerentes a tal processo, salvo os radioisótopos que tenham alcançado o estágio final de elaboração e já se possam utilizar para fins científicos, médicos, agrícolas, comerciais ou industriais.

Elemento normativo: vem representado pela expressão “sem a necessária autorização”, indicando que o tipo penal somente se aperfeiçoará quando o sujeito ativo praticar a conduta com ausência de autorização. A Lei n. 4.118/62 criou a Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN, autarquia federal com autonomia administrativa e financeira. Inclusive, dispõe o art. 40 dessa lei: “É proibida a posse ou transferência de material nuclear, inclusive subprodutos, sem autorização expressa da CNEN, mesmo no comércio interno; pena de perda das vantagens ou produtos e reclusão de um (1) a quatro (4) anos para os responsáveis”. Posteriormente, a Lei n. 6.189/74, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 7.781/89, fixou a competência da CNEN, inclusive para expedir normas, licenças e autorizações relativas a posse, uso, armazenamento e transporte de material nuclear, comercialização de material nuclear, minérios nucleares e concentrados que contenham elementos nucleares; e para expedir regulamentos e normas de segurança e proteção relativas ao uso de instalações e de materiais nucleares, ao transporte de materiais nucleares, ao manuseio de materiais nucleares, ao tratamento e à eliminação de rejeitos radioativos, à construção e à operação de estabelecimentos destinados a produzir materiais nucleares e a utilizar energia nuclear, dentre outras.

Norma penal em branco: o artigo em comento ainda prevê a prática das condutas “para fim diverso do permitido em lei”, indicando que se trata de norma penal em branco, que deve ser complementada por disposições de lei específica que regulamente a as atividades nucleares. Nesse sentido é a Lei n. 6.189/74, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 7.781/89.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite a modalidade culposa.

Consumação: ocorre com a efetiva produção, processamento, fornecimento ou uso do material nuclear, sem autorização ou para fim diverso do permitido em lei, independentemente de qualquer dano nuclear. Trata-se de crime formal.

Tentativa: admite-se.

Ação penal: é pública incondicionada.

Art . 21. Permitir o responsável pela instalação nuclear sua operação sem a necessária autorização.

Pena: reclusão, de dois a seis anos.

Sujeito ativo: é o responsável pela instalação nuclear. Trata-se de crime próprio.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelo verbo permitir (anuir, consentir, tolerar).

Objeto material: é a instalação nuclear, definida, pela própria lei, como o reator nuclear, salvo o utilizado como fonte de energia em meio de transporte, tanto para sua propulsão como para outros fins; a fábrica que utilize combustível nuclear para a produção de materiais nucleares ou na qual se proceda a tratamento de materiais nucleares, incluídas as instalações de reprocessamento de combustível nuclear irradiado; e o local de armazenamento de materiais nucleares, exceto aquele ocasionalmente usado durante seu transporte.

Elemento normativo: vem representado pela expressão “sem a necessária autorização”. Conforme ressaltado nos comentários ao artigo anterior, compete à Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN fornecer autorização para operação de instalação nuclear no Brasil, de acordo com a Lei n. 6.189/74, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 7.781/89. Nesse sentido, dispõe o art. 7º da Lei n. 6.189/74: “A construção e a operação de instalações nucleares ficarão sujeitas à licença, à autorização e à fiscalização da CNEN, na forma e condições estabelecidas nesta Lei e seu Regulamento”.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite a modalidade culposa.

Consumação: ocorre com a efetiva permissão para a operação da instalação nuclear, sem a necessária autorização. Trata-se de crime formal, que se consuma independentemente do efetivo início de operação da instalação nuclear.

Tentativa: não se admite.

Ação penal: é pública incondicionada.

Art . 22. Possuir, adquirir, transferir, transportar, guardar ou trazer consigo material nuclear, sem a necessária autorização.

Pena: reclusão, de dois a seis anos.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelos verbos possuir (ter, deter), adquirir (obter, comprar, conseguir), transferir (mudar), transportar (levar, conduzir, trasladar), guardar (ocultar, ter sob guarda, possuir) e trazer consigo (ter sob posse, portar, ter consigo). Trata-se de tipo misto alternativo.

Objeto material: é o material nuclear, definido pela própria lei, no art. 1º, como o combustível nuclear e os produtos ou rejeitos radioativos. Combustível nuclear é o material capaz de produzir energia, mediante processo autossustentado de fissão nuclear. Produtos ou rejeitos radioativos são os materiais radioativos obtidos durante o processo de produção ou de utilização de combustíveis nucleares, ou cuja radioatividade se tenha originado da exposição às irradiações inerentes a tal processo, salvo os radioisótopos que tenham alcançado o estágio final de elaboração e já se possam utilizar para fins científicos, médicos, agrícolas, comerciais ou industriais.

Elemento normativo: vem representado pela expressão “sem a necessária autorização”, indicando que o tipo penal somente se aperfeiçoará quando o sujeito ativo praticar a conduta com ausência de autorização. A Lei n. 4.118/62 criou a Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN, autarquia federal com autonomia administrativa e financeira. Inclusive, dispõe o art. 40 dessa lei: “É proibida a posse ou transferência de material nuclear, inclusive subprodutos, sem autorização expressa da CNEN, mesmo no comércio interno; pena de perda das vantagens ou produtos e reclusão de um (1) a quatro (4) anos para os responsáveis”. Posteriormente, a Lei n. 6.189/74, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 7.781/89, fixou a competência da CNEN, inclusive para expedir normas, licenças e autorizações relativas a posse, uso, armazenamento e transporte de material nuclear, comercialização de material nuclear, minérios nucleares e concentrados que contenham elementos nucleares; e para expedir regulamentos e normas de segurança e proteção relativas ao uso de instalações e de materiais nucleares, ao transporte de materiais nucleares, ao manuseio de materiais nucleares, ao tratamento e à eliminação de rejeitos radioativos, à construção e à operação de estabelecimentos destinados a produzir materiais nucleares e a utilizar energia nuclear, dentre outras.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite a modalidade culposa.

Consumação: ocorre com a efetiva prática das condutas previstas, independentemente de qualquer resultado naturalístico. Trata-se de crime formal.

Tentativa: admite-se apenas nas condutas adquirir, transferir e transportar.

Ação penal: é pública incondicionada.

Art. 23. Transmitir ilicitamente informações sigilosas, concernentes à energia nuclear.

Pena: reclusão, de quatro a oito anos.

Sujeito ativo: somente pode ser o detentor das informações sigilosas concernentes à energia nuclear.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelo verbo transmitir (avisar, comunicar, notificar, transferir).

Elemento normativo: vem representado pela expressão “ilicitamente”. Assim, para a configuração do crime, a transmissão das informações deve ser ilícita, ou seja, contrária ou não autorizada por lei.

Objeto material: são as informações sigilosas concernentes à energia nuclear. Tudo o que cerca a energia nuclear no Brasil é tratado como questão de segurança nacional, daí por que há um regramento específico, pelas Leis n. 4.118/62 e 6.189/74, no que concerne aos procedimentos que envolvem o assunto.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite a modalidade culposa.

Consumação: ocorre com a efetiva transmissão ilícita das informações sigilosas, independentemente da ocorrência de resultado naturalístico. Trata-se de crime formal.

Tentativa: admite-se.

Ação penal: é pública incondicionada.

Art . 24. Extrair, beneficiar ou comerciar ilegalmente minério nuclear.

Pena: reclusão, de dois a seis anos.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelos verbos extrair (tirar, colher, separar), beneficiar (processar, aperfeiçoar) e comercializar (negociar, mercadejar).

Elemento normativo: vem representado pela expressão “ilegalmente”. Assim, para a configuração do crime, a extração, beneficiamento ou comércio devem ser ilegais, ou seja, contrários ou não autorizados por lei. De acordo com o art. 2º, VIII e IX, da Lei n. 6.189/74, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 7.781/89, compete à Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN estabelecer normas e conceder licenças e autorizações para o comércio interno e externo de minerais, minérios, materiais, equipamentos, projetos e transferências de tecnologia de interesse para a energia nuclear; e expedir normas, licenças e autorizações relativas a posse, uso, armazenamento e transporte de material nuclear; e comercialização de material nuclear, minérios nucleares e concentrados que contenham elementos nucleares;

Objeto material: é o minério nuclear. Entende-se por minério nuclear todo mineral contendo elemento ou elementos férteis e físseis. Elementos físseis são o plutônio 239, o urânio 233, o urânio enriquecido nos isótopos 235 ou 233, e qualquer material que contenha um ou mais dos materiais citados. Elementos férteis são o urânio natural, o urânio cujo teor em isótopos 235 é inferior ao do urânio natural, o tório, e qualquer um dos materiais anteriormente citados sob a forma de metal, liga, composto químico ou concentrado, além de qualquer outro material que contenha um ou mais dos materiais citados.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite a modalidade culposa.

Consumação: consuma-se com a efetiva extração, beneficiamento ou comércio do minério nuclear.

Tentativa: admite-se.

Ação penal: é pública incondicionada.

Art . 25. Exportar ou importar, sem a necessária licença, material nuclear, minérios nucleares e seus concentrados, minérios de interesse para a energia nuclear e minérios e concentrados que contenham elementos nucleares.

Pena: reclusão, de dois a oito anos.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelos verbos exportar (fazer sair do país) e importar (introduzir no país coisas provenientes do estrangeiro).

Objeto material: é constituído por material nuclear, minérios nucleares e seus concentrados, minérios de interesse para a energia nuclear e minérios e concentrados que contenham elementos nucleares. Material nuclear é definido pela própria lei, no art. 1º, como o combustível nuclear e os produtos ou rejeitos radioativos. Combustível nuclear é o material capaz de produzir energia, mediante processo autossustentado de fissão nuclear. Produtos ou rejeitos radioativos são os materiais radioativos obtidos durante o processo de produção ou de utilização de combustíveis nucleares, ou cuja radioatividade se tenha originado da exposição às irradiações inerentes a tal processo, salvo os radioisótopos que tenham alcançado o estágio final de elaboração e já se possam utilizar para fins científicos, médicos, agrícolas, comerciais ou industriais. Já os minérios e concentrados que estão sob o controle e fiscalização da Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN são: mineral de minérios de berilo – berilo, bertrandita, fenacita, rejeito de minerais gemológicos; mineral de minérios de lítio – petalita, espodumênio, lepidolita e ambligonita; mineral de minérios de zircônio – zircônio sob várias especificações, caldasito, baddeleyta, areia de zircônio natural, areia de zircônio micronizado, farinha de zircônio; mineral de minérios de terras raras – monazita, bastnasita, xenotima e seus componentes químicos, mischmetal e produtos industrializados à base de terras raras, óxidos e hidróxidos de terras raras, sais de terras raras, concentrados e minerais de terras raras; mineral de minérios, contendo urânio e/ou tório associados e suas escórias – tantalita, columbita, pirocloro, microlita, escória tantalífera e estanífera, concentrado de nióbio e tântalo, xenotima, anatásio etc.

Elemento normativo: vem representado pela expressão “sem a necessária licença”. De acordo com o art. 2º, VIII e IX, da Lei n. 6.189/74, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 7.781/89, compete à Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN estabelecer normas e conceder licenças e autorizações para o comércio interno e externo de minerais, minérios, materiais, equipamentos, projetos e transferências de tecnologia de interesse para a energia nuclear; e expedir normas, licenças e autorizações relativas a posse, uso, armazenamento e transporte de material nuclear; e comercialização de material nuclear, minérios nucleares e concentrados que contenham elementos nucleares;

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a entrada ou saída do objeto material do território nacional.

Tentativa: admite-se.

Ação penal: é pública incondicionada.

Art. 26. Deixar de observar as normas de segurança ou de proteção relativas à instalação nuclear ou ao uso, transporte, posse e guarda de material nuclear, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem.

Pena: reclusão, de dois a oito anos.

Sujeito ativo: é de competência da Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN a expedição de normas, licenças e autorizações relativas à posse, uso, armazenamento e transporte de material nuclear, e à expedição de regulamentos e normas de segurança e proteção relativas ao transporte e manuseio de materiais nucleares, indicando que somente pessoas determinadas podem satisfazer as exigências normatizadas. Assim, somente pode ser sujeito ativo do crime em tela aquele que tem o dever e o poder de agir para evitar o resultado, já que se trata de crime omissivo próprio. Portanto, somente pode ser sujeito ativo do crime a pessoa natural responsável pela observância das normas de proteção e segurança relativas à instalação nuclear ou ao uso, transporte, posse e guarda de material nuclear. Trata-se de crime próprio.

Sujeito passivo: a coletividade, e, secundariamente, aquele que tiver sua integridade física ou patrimônio atingidos pela conduta do agente.

Conduta: vem caracterizada pelo verbo deixar (abster-se, omitir-se), indicando se tratar de crime omissivo próprio.

Norma penal em branco: para a perfeita configuração da infração penal é necessário que se conheçam as normas de segurança ou de proteção relativas à instalação nuclear ou ao uso, transporte, posse e guarda de material nuclear. Nesse sentido, estabelece o art. 2º, IX e X, da Lei n. 6.189/74, que compete à Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN expedir normas, licenças e autorizações relativas a posse, uso, armazenamento e transporte de material nuclear; e expedir regulamentos e normas de segurança e proteção relativas ao transporte e manuseio de materiais nucleares.

Objeto material: é constituído pelas normas de segurança ou de proteção relativas à instalação nuclear ou ao uso, transporte, posse ou guarda de material nuclear. Material nuclear é definido pela própria lei, no art. 1º, como o combustível nuclear e os produtos ou rejeitos radioativos. Combustível nuclear é o material capaz de produzir energia, mediante processo autossustentado de fissão nuclear. Produtos ou rejeitos radioativos são os materiais radioativos obtidos durante o processo de produção ou de utilização de combustíveis nucleares, ou cuja radioatividade se tenha originado da exposição às irradiações inerentes a tal processo, salvo os radioisótopos que tenham alcançado o estágio final de elaboração e já se possam utilizar para fins científicos, médicos, agrícolas, comerciais ou industriais.

Elemento subjetivo: é o dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente de não observar as normas de segurança ou de proteção.

Consumação: ocorre com a omissão do sujeito ativo, exigindo-se, ainda, a exposição a perigo da vida, da integridade física ou do patrimônio de alguém. Trata-se de crime de perigo concreto.

Tentativa: não se admite, por se tratar de crime omissivo próprio.

Ação penal: é pública incondicionada.

Art. 27. Impedir ou dificultar o funcionamento de instalação nuclear ou o transporte de material nuclear.

Pena: reclusão, de quatro a dez anos.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem caracterizada pelos verbos impedir (interromper, obstar, obstruir) e dificultar (embaraçar, estorvar). Na primeira modalidade de conduta, o funcionamento ou transporte não se realizam. Na segunda modalidade, o funcionamento ou transporte ocorrem, embora com embaraço ou estorvo.

Objeto material: é o funcionamento de instalação nuclear ou o transporte de material nuclear. Instalação nuclear, definida pela própria lei, constitui: o reator nuclear, salvo o utilizado como fonte de energia em meio de transporte, tanto para sua propulsão como para outros fins; a fábrica que utilize combustível nuclear para a produção de materiais nucleares ou na qual se proceda a tratamento de materiais nucleares, incluídas as instalações de reprocessamento de combustível nuclear irradiado; e o local de armazenamento de materiais nucleares, exceto aquele ocasionalmente usado durante seu transporte. Material nuclear é definido pela própria lei, no art. 1º, como o combustível nuclear e os produtos ou rejeitos radioativos. Combustível nuclear é o material capaz de produzir energia, mediante processo autossustentado de fissão nuclear. Produtos ou rejeitos radioativos são os materiais radioativos obtidos durante o processo de produção ou de utilização de combustíveis nucleares, ou cuja radioatividade se tenha originado da exposição às irradiações inerentes a tal processo, salvo os radioisótopos que tenham alcançado o estágio final de elaboração e já se possam utilizar para fins científicos, médicos, agrícolas, comerciais ou industriais.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite a modalidade culposa.

Consumação: ocorre com o efetivo impedimento, obstaculizando o funcionamento de instalação nuclear ou o transporte de material nuclear, ou com o embaraço ou estorvo no funcionamento ou transporte.

Tentativa: admite-se.

Ação penal: é pública incondicionada.

Art. 28. Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação.

Art. 29. Revogam-se as disposições em contrário.

44 Sistema Financeiro Nacional

Lei n. 7.492/86

1. Conceito de instituição financeira para efeitos penais

Conforme explicita o art. 1º da Lei n. 7.492/86:

Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta Lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.

Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:

– a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros;

– a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.

Anteriormente, a Lei n. 4.595/64 já havia definido, de modo semelhante, instituições financeiras, no art. 17.

2. Crimes em espécie

2.1. Impressão ou publicação não autorizadas

Art. 2º Imprimir, reproduzir ou, de qualquer modo, fabricar ou pôr em circulação, sem autorização escrita da sociedade emissora, certificado, cautela ou outro documento representativo de título ou valor mobiliário:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro Nacional). Secundariamente, é a pessoa que sofrer prejuízo com a conduta (p. ex., investidores que adquirem o título).

Conduta: vem representada pelos verbos “imprimir”, “reproduzir”, “fabricar” e com a expressão “pôr em circulação”. Trata-se de crime comissivo.

Objeto material: certificado (documento que representa ações), cautela (título representativo das ações, até que seja emitido o certificado) e título ou valor mobiliário. São valores mobiliários, de acordo com o art. 2º da Lei n. 6.385/76, as ações, as partes beneficiárias, as debêntures, os cupões desses títulos e os bônus de subscrição, os certificados de depósitos de valores mobiliários etc.

Elemento normativo do tipo: sem autorização escrita da sociedade emissora. Caso haja autorização escrita, inexiste o crime.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a prática da conduta, independentemente de qualquer outro resultado.

Tentativa: admite-se.

2.1.1. Material de propaganda

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem imprime, fabrica, divulga, distribui ou faz distribuir prospecto ou material de propaganda relativo aos papéis referidos neste artigo.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro Nacional). Secundariamente, qualquer pessoa que sofre prejuízo (ex.: investidores).

Conduta: vem representada pelos verbos “imprimir”, “fabricar”, “divulgar”, “distribuir” e pela locução verbal “fazer distribuir”. Trata-se de crime comissivo.

Objeto material: prospecto ou material de propaganda relativo aos papéis mencionados no caput do artigo.

Elemento normativo do tipo: embora não expressamente referido no parágrafo, entende-se aqui também presente o elemento normativo sem autorização escrita da sociedade emissora. Caso haja autorização escrita, inexiste o crime.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a prática da conduta, independentemente de outro resultado.

Tentativa: admite-se.

2.2. Divulgação falsa ou incompleta de informação

Art. 3º Divulgar informação falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituição financeira:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro Nacional). Secundariamente, a instituição financeira sobre a qual a informação foi divulgada.

Conduta: vem representada pelo verbo “divulgar”, que significa difundir, publicar, propalar. Não há necessidade, para a configuração do delito, que a divulgação seja feita através da mídia. A divulgação deve referir-se a informação falsa ou prejudicialmente incompleta.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a mera conduta de “divulgar”, independentemente de qualquer outro resultado.

Tentativa: admite-se, salvo se a divulgação for oral.

2.3. Gestão fraudulenta ou temerária

Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira:

Pena – Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

Parágrafo único. Se a gestão é temerária:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Tipo penal aberto: não esclarece o dispositivo em análise o que se entende por gestão fraudulenta e por gestão temerária, o que tem suscitado severas críticas da doutrina e da jurisprudência, entendendo alguns juristas estar violado o princípio da legalidade. Elias de Oliveira, citado por Sebastião de Oliveira Lima e Carlos Augusto Tosta de Lima (Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, São Paulo: Atlas, 2003, p. 23), define gestão fraudulenta como “todo ato de direção, administração ou gerência, voluntariamente consciente, que traduza manobras ilícitas, com emprego de fraudes, ardis e enganos”, e gestão temerária como aquela “feita sem a prudência ordinária ou com demasiada confiança no sucesso que a previsibilidade normal tem como improvável, assumindo riscos audaciosos em transações perigosas ou inescrupulosamente arriscando o dinheiro alheio”.

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, que somente pode ser praticado pelo responsável pela gerência da instituição financeira, ou seja, pelo administrador ou controlador, nos termos do art. 25 da Lei, assim como por aqueles que lhe são equiparados.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro Nacional). Secundariamente, a instituição financeira e seus acionistas, investidores etc.

Conduta: vem representada pelo verbo “gerir”, que significa administrar, comandar, dirigir.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: por se tratar de crime formal, consuma-se com a mera gestão fraudulenta ou temerária, independentemente de efetivo prejuízo. O delito em comento já continha disposições semelhantes no art. 3º, IX, da Lei n. 1.521/51 – Lei de Economia Popular, demandando resultado específico consistente em levar a instituição financeira à falência ou à insolvência ou não cumprir qualquer das cláusulas contratuais com prejuízo aos interessados. Nesse caso, o delito seria material.

Tentativa: admite-se.

Jurisprudência:

”PENAL – CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL – LEI N. 7.492/86 – ART. 4º, CAPUT – GESTÃO FRAUDULENTA – SUJEITO ATIVO – GERENTE DE AGÊNCIA BANCÁRIA – CONCURSO DE AGENTES – DISTINÇÃO ENTRE CRIME PRÓPRIO E DE MÃO PRÓPRIA – ART. 19 – OBTENÇÃO DE FINANCIAMENTO MEDIANTE FRAUDE.

1. Muito embora a egrégia 4ª Seção da Corte tenha acolhido a tese de que o gerente de agência bancária pode ser (fora das hipóteses do concurso de agentes) sujeito ativo dos delitos previstos no art. 4º da Lei n. 7.492/86 (gestão fraudulenta e gestão temerária), não ficou afastada, por ocasião do julgamento da ACR n. 2001.04.01.004003-5/PR, a possibilidade de que se fizesse interpretação, caso a caso, a respeito da incidência do dispositivo penal em questão, levando-se em consideração, para tanto, a gravidade da lesão e sua aptidão para afetar, ou não, o bem jurídico tutelado — a regularidade e higidez do Sistema Financeiro Nacional.

2. Incorre no crime de gestão fraudulenta o gerente de agência bancária que, no exercício de seu mister, pratica uma sucessão de operações de crédito fraudulentas visando à obtenção de capital de giro para empresa da qual era administrador de fato.

3. O delito de gestão fraudulenta ou temerária configura crime de mão própria, dado que as condutas exigidas pelo tipo penal do art. 4º da Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional – gerir instituição financeira – não podem ser desempenhadas em um ato isolado pelo extraneus, porquanto exigem noções sofisticadas de administração desse tipo de instituição, seja ela um banco, uma corretora de valores ou uma administradora de consórcios. Para a perfectibilização dos crimes do art. 4º, ’o seu autor deve possuir características personalíssimas, caso contrário, não há como o tipo ser realizado’ (DELMANTO, Roberto et ali. Leis penais especiais comentadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 139), sendo cabível, portanto, apenas a participação criminosa, e não a coautoria. Precedente do STF (HC n. 80.676-0/RJ – Rel. Ministro Ilmar Galvão – DJU, 16-11-2001).

4. Nas infrações penais definidas no art. 4º da Lei n. 7.492/86 não basta, para a prolação de sentença condenatória em desfavor de denunciados alheios ao quadro funcional de instituição financeira, o fato de gerente de agência bancária figurar como coautor do delito. É necessário, em hipóteses tais, que a peça incoativa impute aos extranei o elemento anímico imprescindível à caracterização dos crimes de gestão temerária/fraudulenta, pois o art. 30 do CP, ao tratar das circunstâncias elementares do tipo, não autoriza a comunicação do dolo.

5. O crime previsto no art. 19 da Lei n. 7.492/86 perfectibiliza-se quando a liberação do financiamento obtido junto à instituição financeira é realizada mediante a apresentação, pelo mutuário, de documento cuja inidoneidade era de seu conhecimento, afigurando-se irrelevante a autoria da contrafação” (TRF-4 – Ap. Crim. 1.519/PR – Rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz – j. 8-10-2008).

Ainda: “CRIMINAL – HC – CRIME FALIMENTAR – GESTÃO TEMERÁRIA – COINCIDÊNCIA FÁTICA – BIS IN IDEM – NÃO OCORRÊNCIA – GESTÃO FRAUDULENTA – FATOS NÃO RELACIONADOS AOS DEMAIS DELITOS IMPUTADOS AO PACIENTE – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.

Hipótese em que, contra o paciente, foram instauradas duas ações penais, uma pela suposta prática de crime falimentar, tendo sido extinta a punibilidade do réu pela prescrição, e outra pelo eventual cometimento do delito de gestão temerária. O exame das duas denúncias revela que ambas tratam, em princípio, dos mesmos fatos, quais sejam, a concessão de empréstimos de risco pelo Banco Atlantis S/A, do qual o paciente seria diretor, a empresas integrantes do grupo Óleos Pacaembu. A extinção da punibilidade do paciente, pela prescrição, nos autos do processo instaurado com o intuito de apurar suposto cometimento de infração penal prevista na Lei de Falência, não impede a instauração de processo-crime pela eventual prática de gestão temerária. De uma determinada situação fática pode resultar o cometimento, em tese, de mais de um crime, idênticos ou não, conforme prevê a regra do concurso formal. A via estreita do habeas corpus não é adequada à discussão relativa ao dolo do paciente, seja no tocante ao crime falimentar ou à gestão temerária, pois caberá ao Magistrado de 1º grau avaliar tal questão, no momento oportuno, e com o apoio de todo o conjunto fático-probatório. Ao paciente foi imputado, também, o suposto cometimento do crime de gestão fraudulenta, cujos fatos, relacionados à promoção de operações day trade a fim de reduzir a carga tributária, não se identificam com a situação ensejadora da acusação por gestão temerária. Não se pode, portanto, obstar o prosseguimento da ação penal instaurada contra o paciente, até porque tal aspecto não foi infirmado pela impetração. Ordem denegada” (STJ – HC 61.870/RJ – Rel. Min. Gilson Dipp – 5ª T. – DJ, 29-6-2007, p. 671).

Também: “Crime contra o Sistema Financeiro Nacional. Tipos previstos nos artigos 4º e 17 da Lei n. 7.492/86. Denúncia que se reporta a relatório da autoridade administrativa que, no entanto, afasta a responsabilidade do paciente. Peça que omite a descrição de comportamentos típicos atribuídos ao acusado. Inadmissibilidade. Inépcia reconhecida. HC concedido para trancar a ação penal em relação ao paciente. Inteligência do art. 5º, incs. XLV e XLVI, da CF. Aplicação do art. 41 do CPP. Precedentes. É inepta a denúncia que remete a individualização e delimitação das condutas a relatório formulado por Comissão de Inquérito do Banco Central, se este afasta, expressamente, a responsabilidade do acusado” (STF – HC 95.507/SP – Rel. Min. Cezar Peluso – 2ª T. – DJe, 23-4-2010).

2.4. Apropriação indébita e desvio de recursos

Art. 5º Apropriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta Lei, de dinheiro, título, valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, em que somente podem ser agentes as pessoas mencionadas no art. 25 da Lei, ou seja, o controlador e os administradores (diretores, gerentes, interventor, liquidante e síndico) da instituição financeira. Também o administrador judicial, na nova Lei de Falências (art. 21 da Lei n. 11.101/2005).

Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro Nacional). Secundariamente, a instituição financeira ou o titular do bem indevidamente apropriado ou desviado.

Conduta: vem representada pelos verbos “apropriar(-se)” e “desviar”. O objeto material é dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel. O objeto material deve estar sob a posse (o texto legal não mencionou a detenção como no art. 168 do CP) do sujeito ativo.

Elemento subjetivo: o dolo.

Consumação: com a inversão do animus da posse, ou seja, quando o agente apropria-se ou desvia a coisa, agindo como se dono fosse.

Tentativa: admite-se.

2.4.1. Figura equiparada

Parágrafo único. Incorre na mesma pena qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta Lei, que negociar direito, título ou qualquer outro bem móvel ou imóvel de que tem a posse, sem autorização de quem de direito.

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, em que somente podem ser agentes as pessoas mencionadas no art. 25 da Lei, ou seja, o controlador e os administradores (diretores, gerentes, interventor, liquidante e síndico) da instituição financeira. Também o administrador judicial, na nova Lei de Falências (art. 21 da Lei n. 11.101/2005).

Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro Nacional). Secundariamente, a instituição financeira ou o titular do bem indevidamente negociado.

Conduta: vem representada pelo verbo “negociar”. O objeto material é direito, título ou qualquer outro bem móvel ou imóvel.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a efetiva negociação, sem autorização de quem de direito.

Tentativa: admite-se.

2.5. Sonegação de informação

Art. 6º Induzir ou manter em erro sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que disponha da informação.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro Nacional). Secundariamente, pode ser o sócio, o investidor ou a repartição pública induzida ou mantida em erro.

Conduta: vem representada pelos verbos “induzir” e “manter”. A conduta pode ser omissiva, quando ocorrer através da sonegação de informação, e comissiva, quando ocorrer mediante a prestação de informação falsa.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: ocorre com o efetivo induzimento ou manutenção em erro do sujeito ativo, através da sonegação da informação ou da prestação de informação falsa.

Tentativa: admite-se.

2.6. Emissão, oferecimento ou negociação irregular de títulos ou valores mobiliários

Art. 7º Emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários:

I – falsos ou falsificados;

II – sem registro prévio de emissão junto à autoridade competente, em condições divergentes das constantes do registro ou irregularmente registrados;

III – sem lastro ou garantia suficientes, nos termos da legislação;

IV – sem autorização prévia da autoridade competente, quando legalmente exigida.

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa. Na modalidade de conduta “emitir”, somente poderá ser o gestor da pessoa jurídica.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro Nacional). Secundariamente, pode ser a pessoa física ou jurídica que venha a sofrer prejuízo em razão das práticas incriminadas.

Conduta: vem representada pelos verbos “emitir”, “oferecer” e “negociar”.

Objeto material: são os títulos ou valores mobiliários emitidos, oferecidos ou negociados na forma estabelecida nos incisos I a IV do artigo em comento.

Títulos ou valores mobiliários: são títulos ou valores mobiliários, de acordo com o art. 2º da Lei n. 6.385/76, as ações, as partes beneficiárias, as debêntures, os cupões desses títulos e os bônus de subscrição, os certificados de depósitos de valores mobiliários etc. A respeito, também, a Resolução n. 1.907/92 do Banco Central do Brasil.

Registro prévio: o registro prévio dos títulos e valores mobiliários que venham a ser negociados na Bolsa de Valores e o registro das emissões de títulos ou valores mobiliários que venham a ser distribuídos no mercado de capitais estão a cargo do Banco Central do Brasil, de acordo com o disposto no art. 3º, V e VI, da Lei n. 4.728/65.

Lastro ou garantia: como os títulos e valores mobiliários representam parcelas do capital social da empresa, para que sejam emitidos devem possuir lastro ou garantia suficientes, materializados no patrimônio da sociedade.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: ocorre com a efetiva emissão, oferta ou negociação dos títulos ou valores mobiliários.

Tentativa: admite-se apenas na modalidade de conduta “negociar”.

2.7. Exigência de remuneração acima da legalmente permitida

Art. 8º Exigir, em desacordo com a legislação (Vetado), juro, comissão ou qualquer tipo de remuneração sobre operação de crédito ou de seguro, administração de fundo mútuo ou fiscal ou de consórcio, serviço de corretagem ou distribuição de títulos ou valores mobiliários:

Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Legislação anterior: art. 4º, a, da Lei n. 1.521/51 (Lei de Economia Popular), que prevê o crime de usura.

Sujeito ativo: parte da doutrina entende que pode ser qualquer pessoa. Entretanto, assiste razão a Sebastião de Oliveira Lima e Carlos Augusto Tosta de Lima (Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, São Paulo: Atlas, 2003, p. 50-51), entendendo tratar-se de crime próprio: “Não é qualquer pessoa que pode exigir juro, comissão ou qualquer tipo de remuneração sobre as operações previstas na disposição legal, mas apenas os profissionais credenciados pela lei para tanto, o que muda a natureza do delito para crime próprio. Esse posicionamento mais se robustece quando se verifica que a jurisprudência vem entendendo que o empréstimo pessoal de dinheiro a terceiros, ainda que a juros usurários, não configura crime contra o Sistema Financeiro Nacional (v. g. STJ, Conflito de Competência 16.721/SP, Ministro José Dantas, DJU, 30-6-98, p. 30869). Da mesma forma, embora o art. 1º desta lei, em seu parágrafo único, inciso II, equipare à instituição financeira a pessoa natural que, ainda que de forma eventual, exerça qualquer das atividades próprias das instituições financeiras, há decisão judicial entendendo que a pessoa física que, com recursos próprios, empreste dinheiro a juro extorsivo não pratica crime contra o sistema financeiro nacional, que pressupõe que os recursos aplicados sejam de terceiros. É o caso que, comumente, chamamos de agiotagem. Essa decisão nos pareceu corretíssima, já que o art. 1º da lei é expresso ao dizer que somente se considera instituição financeira aquela que capte, intermedeie ou aplique recursos de terceiros. Não é, pois, operação do sistema financeiro nacional empréstimo, ainda que a juros usurários, de capital próprios”.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro Nacional). Secundariamente, os particulares lesados.

Conduta: vem representada pelo verbo “exigir” (impor, determinar). O dispositivo penal refere-se à exigência em desacordo com a legislação, o que confere ao tipo a característica de norma penal em branco, que deve ser complementada.

Objeto material: juro (art. 192, § 3º, da CF), comissão ou remuneração sobre operação de crédito ou de seguro, administração de fundo mútuo ou fiscal ou de consórcio, serviço de corretagem ou distribuição de títulos ou valores mobiliários.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: trata-se de crime formal, que se consuma com a mera exigência, independentemente da obtenção da vantagem.

Tentativa: por se tratar de crime formal, incabível a tentativa.

2.8. Fraude à fiscalização ou ao investidor

Art. 9º Fraudar a fiscalização ou o investidor, inserindo ou fazendo inserir, em documento comprobatório de investimento em títulos ou valores mobiliários, declaração falsa ou diversa da que dele deveria constar:

Pena – Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio. Isso porque a falsidade ideológica (inserir ou fazer inserir) somente pode ser lançada em documento comprobatório de investimento em títulos ou valores mobiliários. Assim sendo, somente podem praticar o delito o controlador e os administradores da instituição financeira, a teor do art. 25 da lei. Merece destacar que parcela da doutrina entende tratar-se de crime comum.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro Nacional). Secundariamente, o investidor lesado pela fraude.

Conduta: vem representada pelo verbo “fraudar”. A fraude deve ocorrer de duas formas: inserindo ou fazendo inserir declaração falsa ou diversa da que deveria constar.

Objeto material: documento comprobatório de investimento em títulos ou valores mobiliários. A respeito, vide art. 2º da Lei n. 6.385/76.

Elemento subjetivo: o dolo.

Consumação: contrariando parcela da doutrina que entende tratar-se de crime formal, a consumação ocorre com a fraude à fiscalização ou ao investidor. É crime material, pois a falsidade ideológica é o meio para a perpetração da fraude, com o consequente prejuízo para a fiscalização ou para o investidor.

Tentativa: admite-se.

2.9. Documentos contábeis falsos ou incompletos

Art. 10. Fazer inserir elemento falso ou omitir elemento exigido pela legislação, em demonstrativos contábeis de instituição financeira, seguradora ou instituição integrante do sistema de distribuição de títulos de valores mobiliários:

Pena – Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro Nacional). Secundariamente, a pessoa ou acionista eventualmente lesado.

Conduta: vem representada pela locução verbal “fazer inserir” (crime comissivo) e pelo verbo “omitir” (crime omissivo). O dispositivo não tipificou a conduta “inserir”, que, para alguns doutrinadores, poderia tipificar o crime do art. 177, § 1º, I, ou o do art. 299, ambos do Código Penal.

Objeto material: demonstrativos contábeis – art. 176 da Lei das Sociedades Anônimas e COSIF (plano de contas das instituições financeiras), baixado pelo Banco Central em atendimento ao disposto no art. 4º, XII, da Lei n. 4.595/64.

Elemento subjetivo: o dolo.

Consumação: na modalidade comissiva, consuma-se com a efetiva inserção de elemento falso. Já na modalidade omissiva, com a efetiva omissão de elemento exigido pela legislação.

Tentativa: admite-se apenas na modalidade comissiva.

Jurisprudência:

“PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL — ARTIGOS 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, E 10 DA LEI 7.492/86 – INOBSERVÂNCIA DA BOA TÉCNICA BANCÁRIA EM OPERAÇÕES DE CRÉDITO — GESTÃO TEMERÁRIA CARACTERIZADA — INOCORRÊNCIA DE ADULTERAÇÃO NOS DEMONSTRATIVOS CONTÁBEIS.

1. O consentimento do gestor de instituição financeira com a concessão indiscriminada de crédito, sem observância da boa técnica bancária, no âmbito do órgão colegiado superior, configura o crime de gestão temerária.

2. A inserção de operações ilícitas, que ensejaram a condenação pelo delito do artigo 4º, parágrafo único, da Lei n. 7.492/86, nos demonstrativos financeiros não caracteriza o crime do artigo 10 da LCSFN, uma vez que esta espécie delitiva pressupõe a falsificação de documentos contábeis” (TRF-4 – Ap. Crim. 32.205/PR – Rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz – j. 22-10-2008).

2.10. Contabilidade paralela

Art. 11. Manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação:

Pena – Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Sujeito ativo: embora parcela da doutrina entenda tratar-se de crime comum, estamos com Sebastião de Oliveira Lima e Carlos Augusto Tosta de Lima (Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, São Paulo: Atlas, 2003, p. 63), quando ressalta que, cuidando a lei de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional praticados em instituições financeiras, o crime passa a ser próprio, pois que somente praticado pelo controlador, administradores ou equiparados, nos termos do art. 25. A contabilidade paralela de outra entidade que não instituição financeira não vem tratada por essa lei em exame.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro Nacional). Secundariamente, os acionistas ou terceiros lesados.

Conduta: vem representada pelos verbos “manter” e “movimentar”. A contabilidade exigida pela legislação é especificada pelos arts. 100, 176 e s. da Lei n. 6.404/76.

Elemento subjetivo: o dolo.

Consumação: trata-se de crime que exige a habitualidade, consumando-se com a reiteração de atos tendentes a manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação.

Tentativa: por se tratar de crime habitual, não se admite a tentativa.

2.11. Omissão de informações

Art. 12. Deixar, o ex-administrador de instituição financeira, de apresentar, ao interventor, liquidante, ou síndico, nos prazos e condições estabelecidas em lei as informações, declarações ou documentos de sua responsabilidade:

Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, que somente pode ser praticado pelo ex-administrador da instituição financeira.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro Nacional). Secundariamente, o acionista, investidor ou terceiro eventualmente lesado.

Conduta: vem representada pelo verbo “deixar”, indicando omissão. A omissão somente estará configurada após o decurso dos prazos e satisfeitas as condições estabelecidas em lei. Trata-se, portanto, de norma penal em branco.

Intervenção: é determinada pelo Banco Central do Brasil nas instituições financeiras (art. 2º da Lei n. 6.024/74).

Liquidação extrajudicial: também é determinada pelo Banco Central do Brasil nas instituições financeiras (art. 15 da Lei n. 6.024/74).

Falência: é sempre decretada judicialmente, regulada pela Lei n. 11.101/2005.

Elemento subjetivo: o dolo.

Consumação: tratando-se de crime omissivo, consuma-se com a não apresentação das informações, declarações ou documentos nos prazos e condições estabelecidas em lei.

Tentativa: por se tratar de crime omissivo, não se admite tentativa.

2.12. Desvio de bem indisponível

Art. 13. Desviar (Vetado) bem alcançado pela indisponibilidade legal resultante de intervenção, liquidação extrajudicial ou falência de instituição financeira:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre o interventor, o liquidante ou o síndico que se apropriar de bem abrangido pelo caput deste artigo, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio.

Sujeito ativo: no caput, trata-se de crime comum. Pode ser agente do delito qualquer pessoa que detenha a posse do bem inalienável. No parágrafo único, trata-se de crime próprio, somente podendo ser sujeito ativo o interventor, o liquidante ou o síndico.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro Nacional). Secundariamente, as pessoas físicas ou jurídicas eventualmente lesadas.

Conduta: vem representada pelo verbo “desviar”, no caput, e pelos verbos “apropriar(-se)” e “desviar”, no parágrafo único. Conforme já referido no art. 12 a intervenção e a liquidação extrajudicial vêm tratadas pela Lei n. 6.024/74 e a falência, pela Lei n. 11.101/2005.

Indisponibilidade legal dos bens – art. 36 da Lei n. 6.024/74: “Art. 36. Os administradores das instituições financeiras em intervenção, em liquidação extrajudicial ou em falência, ficarão com todos os seus bens indisponíveis não podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los, até apuração e liquidação final de suas responsabilidades.

§ 1º A indisponibilidade prevista neste artigo decorre do ato que decretar a intervenção, a extrajudicial ou a falência, atinge a todos aqueles que tenham estado no exercício das funções nos doze meses anteriores ao mesmo ato.

§ 2º Por proposta do Banco Central do Brasil, aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, a indisponibilidade prevista neste artigo poderá ser estendida:

a) aos bens de gerentes, conselheiros fiscais e aos de todos aqueles que, até o limite da responsabilidade estimada de cada um, tenham concorrido, nos últimos doze meses, para a decretação da intervenção ou da liquidação extrajudicial;

b) aos bens de pessoas que, nos últimos doze meses, os tenham a qualquer título, adquirido de administradores da instituição, ou das pessoas referidas na alínea anterior desde que haja seguros elementos de convicção de que se trata de simulada transferência com o fim de evitar os efeitos desta Lei.

§ 3º Não se incluem nas disposições deste artigo os bens considerados inalienáveis ou impenhoráveís pela legislação em vigor.

§ 4º Não são igualmente atingidos pela indisponibilidade os bens objeto de contrato de alienação, de promessa de compra e venda, de cessão de direito, desde que os respectivos instrumentos tenham sido levados ao competente registro público, anteriormente à data da decretação da intervenção, da liquidação extrajudicial ou da falência.

Elemento subjetivo: o dolo.

Consumação: ocorre com o efetivo desvio ou apropriação do bem indisponível.

Tentativa: admite-se.

2.13. Apresentação de declaração ou reclamação falsa

Art. 14. Apresentar, em liquidação extrajudicial, ou em falência de instituição financeira, declaração de crédito ou reclamação falsa, ou juntar a elas título falso ou simulado:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre o ex-administrador ou falido que reconhecer, como verdadeiro, crédito que não o seja.

Sujeito ativo: na figura do caput, poderá ser agente do crime qualquer pessoa que ostente a qualidade de credor da instituição financeira. Já na hipótese do parágrafo único, trata-se de crime próprio, em que a lei exige a qualidade de ex-administrador ou falido.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro Nacional). Secundariamente, o terceiro eventualmente prejudicado.

Conduta: vem representada pelos verbos “apresentar” e “juntar”, no caput, e “reconhecer”, no parágrafo único.

Declaração de crédito ou reclamação: a declaração de crédito na liquidação extrajudicial vem contemplada no art. 22 da Lei n. 6.024/74, e na falência vem tratada pelos arts. 7º a 10 da Lei n. 11.101/2005. O termo “reclamação” está impropriamente colocado no artigo em exame, já que deveria o legislador ter-se referido a “impugnação” das declarações de crédito apresentadas, nos termos dos arts. 25, parágrafo único, 26 e 27 da Lei n. 6.024/74, e dos arts. 8º e s. da Lei n. 11.101/2005.

Elemento subjetivo: o dolo.

Consumação: ocorre com a apresentação ou juntada do documento falso ou simulado, na modalidade do caput, e com o reconhecimento, no parágrafo único, como verdadeiro, de crédito que não o seja.

Tentativa: não se admite.

2.14. Manifestação falsa

Art. 15. Manifestar-se falsamente o interventor, o liquidante ou o síndico (Vetado) a respeito de assunto relativo a intervenção, liquidação extrajudicial ou falência de instituição financeira:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio. Somente podem ser agentes do delito o interventor, o liquidante ou o síndico. Deve ser ressaltado que, pela nova Lei de Falências (Lei n. 11.101/2005), a figura do síndico cedeu lugar à figura do administrador judicial, que também poderá ser sujeito ativo dos crimes contra o sistema financeiro nacional (art. 21 dessa Lei).

Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro Nacional). Secundariamente, o terceiro eventualmente prejudicado pela falsa manifestação.

Conduta: vem representada pelo verbo “manifestar(-se)”. A manifestação deve ser falsa, ou seja, enganosa, em desacordo com a verdade, e referir-se a qualquer assunto relativo a intervenção, liquidação extrajudicial ou falência de instituição financeira.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: consuma-se o delito no momento em que ocorre a manifestação falsa, independentemente de qualquer outro resultado.

Tentativa: admite-se, salvo se a manifestação for oral.

2.15. Operação desautorizada de instituição financeira

Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração (Vetado) falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio:

Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro Nacional). Secundariamente, o terceiro eventualmente prejudicado.

Conduta: vem representada pela locução verbal “fazer operar” (fazer funcionar, fazer atuar), incluindo aí também a conduta daquele que opera, nas condições do artigo, a instituição financeira, no sentido de colocá-la em funcionamento, realizando operações.

Autorização ou declaração: as instituições financeiras, para poder operar no Brasil, devem ter autorização do Banco Central do Brasil, nos termos do art. 18 da Lei n. 4.595/64. Deverão também apresentar ao Banco Central do Brasil declarações necessárias ao bom desempenho de suas funções, nos termos do art. 37 da citada Lei.

Elemento subjetivo: o dolo.

Consumação: tratando-se de crime que requer habitualidade, consuma-se com a efetiva operação da instituição financeira.

Tentativa: admite-se, uma vez que o iter criminis pode ser fracionado.

2.16. Empréstimo a administradores ou parentes e distribuição disfarçada de lucros

Art. 17. Tomar ou receber, qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta Lei, direta ou indiretamente, empréstimo ou adiantamento, ou deferi-lo a controlador, a administrador, a membro de conselho estatutário, aos respectivos cônjuges, aos ascendentes ou descendentes, a parentes na linha colateral até o 2º grau, consanguíneos ou afins, ou a sociedade cujo controle seja por ela exercido, direta ou indiretamente, ou por qualquer dessas pessoas:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:

I – em nome próprio, como controlador ou na condição de administrador da sociedade, conceder ou receber adiantamento de honorários, remuneração, salário ou qualquer outro pagamento, nas condições referidas neste artigo;

II – de forma disfarçada, promover a distribuição ou receber lucros de instituição financeira.

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, podendo ser agentes somente as pessoas referidas no art. 25 da Lei.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro Nacional). Secundariamente, a pessoa física ou jurídica eventualmente prejudicada.

Conduta: vem representada pelos verbos “tomar” (o controlador ou administrador defere a si próprio o empréstimo ou adiantamento), “receber” (o controlador ou administrador recebe o empréstimo ou adiantamento deferido por outro controlador ou administrador) e “deferir” (autorizar, conceder). No parágrafo único, as condutas incriminadas são “conceder”, “receber” e “promover”. O dispositivo em exame veda, por parte das pessoas mencionadas no art. 25, a tomada ou o recebimento de empréstimo ou adiantamento concedido pela própria instituição financeira que dirige, vedando também o deferimento dessas benesses às pessoas mencionadas no caput. No parágrafo único, I, incrimina o controlador ou administrador que, em nome próprio (sem autorização da assembleia geral), concede ou recebe adiantamento de honorários, remunerações, salários ou qualquer outro pagamento nas condições do caput. No inciso II, incrimina também o agente (art. 25), que, de forma disfarçada (p. ex., pagamento de despesas pessoais do controlador ou administrador), promove a distribuição ou recebe lucros de instituição financeira.

Objeto material: empréstimo ou adiantamento, no caput. No parágrafo único, adiantamento de honorários, remuneração, salário, qualquer outro pagamento e lucros.

Elemento subjetivo: o dolo.

Consumação: ocorre com a efetiva prática de uma das condutas estampadas no dispositivo, independentemente da demonstração de dano ou prejuízo.

Tentativa: tratando-se de iter criminis que pode ser fracionado, admite-se a tentativa.

2.17. Violação de sigilo bancário

Art. 18. Violar sigilo de operação ou de serviço prestado por instituição financeira ou integrante do sistema de distribuição de títulos mobiliários de que tenha conhecimento, em razão de ofício:

Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio que somente pode ser praticado por funcionário da instituição financeira, uma vez que a lei exige, para a configuração do delito, que a violação do sigilo se dê em razão do ofício.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro Nacional). Secundariamente, a pessoa física ou jurídica eventualmente lesada.

Conduta: vem caracterizada pelo verbo “violar” (devassar, revelar indevidamente). A violação pode dar-se por ação (pela revelação indevida do sigilo) ou por omissão, excepcionalmente (pela omissão da cautela devida na guarda e proteção das informações).

Objeto material: sigilo de operação ou serviço de que tenha conhecimento em razão do ofício. O sigilo das operações ou serviços não é absoluto, havendo várias hipóteses de quebra previstas na legislação (p. ex., arts. 195 da Lei n. 6.404/76, 33 da Lei n. 8.212/91, 195 do CTN etc.). O sigilo bancário vem tratado no art. 5º, VII, da CF.

Elemento subjetivo: o dolo.

Consumação: ocorre com a efetiva violação, que implica a divulgação da informação ou dado sigiloso.

Tentativa: admite-se.

Jurisprudência:

“HABEAS CORPUS – PROCESSUAL PENAL E PENAL – CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (ART. 17 DA LEI N. 7.492/86) – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL — ATIPICIDADE – IMPOSSIBILIDADE.

1. A denúncia, baseada em documentos elaborados quando da Inspeção Global Consolidada, realizada pelo Departamento de Supervisão Direta do Banco Central, junto ao Banco Boavista S/A., demonstra, de forma clara, o registro de operações financeiras irregulares realizadas na época em que o Paciente dirigia aquela Instituição Financeira.

2. O tipo penal incide nas operações de empréstimo ou adiantamento de valores que envolvam os administradores ou controladores de empresa como pessoa física ou jurídica, mormente quando demonstrado que o denunciado exercia indiretamente o controle das instituições que foram beneficiadas com os empréstimos que configuraram a operação financeira triangular, prevista como crime pelo art. 17 da Lei n. 7.492/86. 3. Não há como se acolher a tese de falta de justa causa à instauração da ação penal, vez que a conduta atribuída ao Paciente se amolda, ao menos em tese, à prevista na segunda parte do art. 17 da Lei 7.492/86, onde se incrimina a ação do diretor da instituição financeira que defere empréstimo ou adiantamento a controlador da sociedade. 4. Habeas corpus denegado” (STJ – HC 64.604/RJ – Rel. Min. Laurita Vaz – 5ª T. – DJe, 3-3-2008).

2.18. Obtenção fraudulenta de financiamento

Art. 19. Obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro Nacional). Secundariamente, a pessoa física ou jurídica lesada.

Conduta: vem representada pelo verbo “obter” (conseguir, lograr). O financiamento em instituição financeira deve ser obtido mediante fraude, isto é, por meio de artifício, ardil ou qualquer meio fraudulento.

Elemento subjetivo: o dolo.

Consumação: com a efetiva obtenção do financiamento. Sebastião de Oliveira Lima e Carlos Augusto Tosta de Lima (Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, São Paulo: Atlas, 2003, p. 106) entendem que a consumação ocorre “no momento em que o mutuário saca do estabelecimento financeiro o valor do financiamento”.

Neste sentido: “O crime previsto no art. 19 da Lei n. 7.492/86 perfectibiliza-se quando a liberação do financiamento obtido junto à instituição financeira é realizada mediante a apresentação, pelo mutuário, de documento cuja inidoneidade era de seu conhecimento, afigurando-se irrelevante a autoria da contrafação” (TRF-4 – Ap. Crim. 1.519/PR – Rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz – j. 8-10-2008).

Tentativa: podendo ser fracionado o iter criminis, admite-se a tentativa.

Causa de aumento de pena: a pena é aumentada de um terço se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento (parágrafo único).

Jurisprudência:

“Penal e Processo Penal — Ocorrência de marcos interruptivos na contagem do lapso prescricional — Inocorrência de causa de extinção da punibilidade — Regularidade das intimações processuais — Ausência de pedido de substituição de testemunha ou mesmo de alegação de irregularidade na oitiva de declarantes — Preclusão — Auditor ouvido como testemunha — Inexistência de nulidade — Apuração de crime contra o Sistema Financeiro Nacional — Desnecessidade de exaurimento de via administrativa — Inicial acusatória que permitiu ao réu o pleno exercício do seu direito de defesa — Inépcia da denúncia não verificada — Rejeição das preliminares — Aumento de capital social sem lastro real, a fim de obter financiamento em instituição financeira — Crime contra o Sistema Financeiro Nacional — Aplicação da Lei n. 7.492/86 — Ações preparatórias para a materialidade do crime que denotam a plena consciência da ilicitude a ser perpetrada — Presença do elemento subjetivo do ilícito — Penas aplicadas com a estrita observância dos parâmetros legais — Improvimento da apelação” (TRF-5 – Ap. Crim. 5.488/PB – Rel. Des. Fed. Lazaro Guimarães – j. 6-4-2010).

2.19. Aplicação irregular de financiamento

Art. 20. Aplicar, em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato, recursos provenientes de financiamento concedido por instituição financeira oficial ou por instituição credenciada para repassá-lo:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro Nacional). Secundariamente, a pessoa física ou jurídica lesada com a aplicação irregular do financiamento obtido.

Conduta: vem representada pelo verbo “aplicar” (empregar, utilizar). A aplicação deverá ocorrer em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato. A lei ou o contrato que regulamenta o financiamento público estabelece a finalidade que deve ser dada aos recursos obtidos.

Objeto material: recursos provenientes de financiamento concedido por instituição financeira oficial (financiamento público direto) ou por instituição credenciada para repassá-lo (financiamento público indireto).

Elemento subjetivo: o dolo.

Consumação: no momento da efetiva aplicação dos recursos em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato.

Tentativa: podendo ser fracionado o iter criminis, admite-se a tentativa.

Jurisprudência:

“PENAL — PROCESSO PENAL – CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL — ARTIGOS 19 E 20 DA LEI 7.492/86 – FINANCIAMENTO AGRÍCOLA EM PROPRIEDADE INEXISTENTE – REALIZAÇÃO DE LAUDO TÉCNICO SEM VISTORIA PRÉVIA – DOLO EVENTUAL – PÓS-FATO IMPUNÍVEL.

1. Incorre no delito tipificado no art. 19 da Lei 7.492/86, mediante dolo eventual, o engenheiro agrônomo credenciado da instituição financeira que elabora plano técnico de plantio sem vistoriar propriedade rural indicada no contrato de financiamento.

2. O crime do artigo 20 da Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional configura pós-fato impunível quando o mutuário obtém o financiamento fraudulentamente (art. 19), tendo em vista que a finalidade do mútuo era irrelevante desde o princípio” (TRF-4 – Ap. Crim. 11.755/PR – Rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz – j. 21-11-2007).

Ainda:

“CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (ART. 20 DA LEI N. 7.492/86) — PARTICIPAÇÃO DO GERENTE DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA NO DESVIO DO CRÉDITO CONCEDIDO – MATERIALIDADE E COAUTORIA COMPROVADAS.

1. Comprovada a conduta descrita na denúncia em relação ao corréu, por ter ele, na condição de gerente, concedido financiamento cuja verba para fins específicos e diversos deveria ser utilizada.

2. Caracterizada a coautoria no delito previsto no artigo 20 da Lei n. 7.492/86, e, uma vez inexistindo causas excludentes de culpabilidade ou antijuridicidade, impõe-se a condenação do acusado às sanções do referido dispositivo” (TRF-4 – Ap. Crim. 98/SC – Rel. Des. Fed. Amaury Chaves de Athayde – j. 16-9-2008).

2.20. Falsa identidade

Art. 21. Atribuir-se, ou atribuir a terceiro, falsa identidade, para realização de operação de câmbio:

Pena – Detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, para o mesmo fim, sonega informação que devia prestar ou presta informação falsa.

Operação de câmbio: como bem assinalam Sebastião de Oliveira Lima e Carlos Augusto Tosta de Lima (Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, São Paulo: Atlas, 2003, p. 110), “a Constituição Federal atribuiu previamente à União ‘administrar as reservas cambiais do país’ (artigo 21, inciso VIII), cabendo-lhe ainda e privativamente legislar sobre câmbio (artigo 22, inciso VII). Por sua vez, é de atribuição privativa do Conselho Monetário Nacional fixar as diretrizes e normas da política cambial (Lei n. 4.595, de 31-12-1964, artigo 4º, inciso V) e baixar normas que regulem as operações de câmbio (idem, inciso XXXI), enquanto que, ao Banco Central do Brasil, cabe conceder autorização às instituições financeiras para praticar operações de câmbio (idem, artigo 10, inciso X, letra ‘d’)”.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro Nacional).

Conduta: vem representada pelos verbos “atribuir” (imputar), no caput, e “sonegar” (omitir, ocultar) e “prestar” (apresentar), no parágrafo único. Falsa identidade refere-se à falsidade dos elementos de identificação civil do indivíduo (p. ex., nome, filiação, estado civil, endereço etc.).

Elemento subjetivo: o dolo. Exige a lei também a finalidade específica de realizar operação de câmbio.

Consumação: nas modalidades comissivas de conduta, tanto no caput quanto no parágrafo único, a consumação se dá com a efetiva atribuição a si próprio ou a terceiro de falsa identidade, ou com a prestação de falsa informação. Na modalidade omissiva, consuma-se o delito com a efetiva sonegação da informação.

Tentativa: admite-se apenas nas modalidades comissivas de conduta.

2.21. Evasão de divisas

Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro Nacional).

Conduta: vem representada pelos verbos “efetuar” (promover, realizar), no caput, e “promover” (efetuar) e “manter” (ter, conservar), no parágrafo único.

Objeto material: operação de câmbio, que deve ser não autorizada pelo Banco Central do Brasil (art. 10, X, d, da Lei n. 4.595/64), tendo por finalidade a fuga de divisas do País. A saída de moeda ou divisa para o exterior também deve ser autorizada pelo Banco Central, e a manutenção de depósitos no exterior deve ser comunicada à Receita Federal, por meio da declaração de bens (Imposto de Renda).

Elemento subjetivo: o dolo, além da finalidade específica, no caput, de promover a evasão de divisas do País.

Consumação: na modalidade de conduta do caput, consuma-se com a formalização da operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover a evasão de divisas do País, independentemente da efetiva ocorrência desse resultado. Trata-se de crime formal. Nas condutas do parágrafo único, a consumação se dá no momento da saída da moeda ou divisa para o exterior e no momento em que o agente deveria declarar à repartição federal competente a manutenção de depósitos no exterior.

Tentativa: admite-se, salvo na modalidade de conduta “manter”.

Jurisprudência:

“CRIMINAL – HC — CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL – INÉPCIA DA DENÚNCIA VERIFICADA EM RELAÇÃO AO CRIME DE EVASÃO DE DIVISAS – ADEQUAÇÃO DA EXORDIAL NO TOCANTE AO DELITO DE MANUTENÇÃO DE DEPÓSITO NÃO DECLARADO NO EXTERIOR – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I. Hipótese na qual o paciente foi denunciado pela suposta prática de crimes contra o sistema financeiro nacional, nas modalidades de evasão de moeda ou divisa do país, sem autorização legal e manutenção de depósitos não declarados no exterior.

II. A inexistência absoluta de elementos hábeis a descrever a relação entre a suposta evasão de divisas e a conduta do réu ofende o princípio constitucional da ampla defesa, tornando inepta a denúncia.

III. Apesar de descritas em um mesmo dispositivo legal – o parágrafo único do art. 22 da Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional – a evasão de divisas e a manutenção de depósitos não declarados no exterior são condutas diversas, cada uma delas demandando descrição diferenciada pelo Órgão Acusador, que deve relatar, individualmente, seus fatos e circunstâncias próprios.

IV. Inexistindo censura quanto à denúncia no tocante à descrição dos fatos referentes à prática de manutenção de depósitos não declarados no exterior e sobressaindo que o paciente dele se defendeu durante toda a instrução, revelando, assim, a adequação da inicial ministerial, neste ponto, o pedido de nulidade da ação penal deve prosperar somente no tocante ao crime de evasão de divisas, cuja inépcia da exordial acusatória se verifica.

V. Averiguada a independência de narrativa das condutas imputadas ao paciente, e constatada a inépcia da peça acusatória somente quanto a uma delas, nada obsta o trancamento parcial da denúncia. Precedentes da Turma.

VI. Writ que deve ser parcialmente concedido para reformar o acórdão recorrido e a sentença por ele confirmada, para excluir a condenação pela prática do crime de evasão de divisas, permanecendo, a condenação pelo crime de manutenção de depósito não declarado à repartição federal competente, sem prejuízo de que outra denúncia seja oferecida quanto ao delito de evasão de divisas.

VII. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do relator” (STJ – HC 48.969/DF – Rel. Min. Gilson Dipp – 5ª T. – j. 17-10-2006).

2.22. Prevaricação financeira

Art. 23. Omitir, retardar ou praticar, o funcionário público, contra disposição expressa de lei, ato de ofício necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, bem como a preservação dos interesses e valores da ordem econômico-financeira:

Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, em que somente pode ser agente o funcionário público (art. 327 do CP), no exercício ou em razão de suas funções.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro Nacional). Secundariamente, o terceiro eventualmente prejudicado.

Conduta: vem representada pelos verbos “omitir”, “retardar” (por ação ou omissão) e “praticar”. As ações e a omissão devem ser praticadas contra disposição expressa de lei, indicando que deve existir necessariamente lei regulando a ação ou omissão do funcionário público (norma penal em branco).

Objeto material: ato de ofício necessário ao regular funcionamento do Sistema Financeiro Nacional e à preservação dos interesses e valores da ordem econômico-financeira.

Elemento subjetivo: o dolo. Não exige a lei, como no crime de prevaricação previsto pelo art. 319 do Código Penal, que o agente atue ou se abstenha para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

Consumação: nas condutas comissivas, consuma-se o delito com a efetiva prática ou retardamento (por ação) do ato de ofício. Nas condutas omissivas, consuma-se com a efetiva omissão ou retardamento (por omissão) do ato de ofício.

Tentativa: admite-se, salvo nas modalidades omissivas de conduta.

3. Responsabilidade penal

3.1. Sujeito ativo

Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta Lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado).

§ 1º Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liquidante ou o síndico.

O art. 25 da lei estabelece quem pode praticar os crimes do colarinho branco nela previstos, a saber:

Controlador – art. 116 da Lei n. 6.404/76: “Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.

Art. 116-A. O acionista controlador da companhia aberta e os acionistas, ou grupo de acionistas, que elegerem membro do conselho de administração ou membro do conselho fiscal, deverão informar imediatamente as modificações em sua posição acionária na companhia à Comissão de Valores Mobiliários e às Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação, nas condições e na forma determinadas pela Comissão de Valores Mobiliários”. (Obs.: artigo acrescentado pela Lei n. 10.303, de 31-10-2001.)

Administradores – art. 146 da Lei n. 6.404/76: “Art. 146. Poderão ser eleitos para membros dos órgãos de administração pessoas naturais, devendo os membros do conselho de administração ser acionistas e os diretores residentes no País, acionistas ou não. (Obs.: art. 146 com redação da Lei n. 10.194, de 14-2-2001.)

§ 1º A ata da assembleia geral ou da reunião do conselho de administração que eleger administradores deverá conter a qualificação e o prazo de gestão de cada um dos eleitos, devendo ser arquivada no registro do comércio e publicada. (Obs.: parágrafo com redação da Lei n. 10.303, de 31-10-2001.)

§ 2º A posse do conselheiro residente ou domiciliado no exterior fica condicionada à constituição de representante residente no País, com poderes para receber citação em ações contra ele propostas com base na legislação societária, mediante procuração com prazo de validade que deverá estender-se por, no mínimo, 3 (três) anos após o término do prazo de gestão do conselheiro”. (Obs.: parágrafo com redação da Lei n. 10.303, de 31-10-2001.)

Diretores e gerentes: são aqueles que exercem cargo de diretoria e gerência, responsáveis pela administração da instituição financeira.

Interventor – art. 5º da Lei n. 6.024/74: “Art. 5º A intervenção será executada por interventor nomeado pelo Banco Central do Brasil, com plenos poderes de gestão.

Parágrafo único. Dependerão de prévia e expressa autorização do Banco Central do Brasil os atos do interventor que impliquem em disposição ou oneração do patrimônio da sociedade, admissão e demissão de pessoal”.

Liquidante – art. 16 da Lei n. 6.024/74: “Art. 16. A liquidação extrajudicial será executada por liquidante nomeado pelo Banco Central do Brasil, com amplos poderes de administração e liquidação, especialmente os de verificação e classificação dos créditos, podendo nomear e demitir funcionários, fixando-lhes os vencimentos, outorgar e cassar mandatos, propor ações e representar a massa em juízo ou fora dele”.

Síndico – pela nova Lei de Falências (Lei n. 11.101/2005), a figura do síndico cedeu lugar à figura do administrador judicial, que também poderá ser sujeito ativo dos crimes contra o sistema financeiro nacional (v. art. 21 da Lei n. 11.101/2005):

“Art. 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada.

Parágrafo único. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á, no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz”.

Jurisprudência:

“RECURSO ESPECIAL – PENAL – CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL – ART. 25 DA LEI N. 7.492/86 – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS – VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA – TESE DEFENSIVA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO – OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS – INEXISTÊNCIA – MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO ARTIGO TIDO POR VIOLADO – INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR N. 284 DO STF – EXCLUSÃO DE AGRAVANTE – SÚMULA N. 07 DESTA CORTE – DOSIMETRIA DA PENA – ERRO MATERIAL – INEXISTÊNCIA.

1. Não se vislumbra, na espécie, qualquer violação ao art. 25, da Lei n. 7.492/86, uma vez que o acórdão ora hostilizado, corroborando a sentença de primeiro grau, deixou bem claro ser o ora Recorrente Diretor-Presidente da empresa responsável pela venda de ações sem o devido registro e autorização da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, motivo pelo qual restou incurso nas sanções do art. 7º, inciso II, da Lei que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.

2. Afigura-se inviável o enfrentamento, por esta Corte, da alegação de omissão quanto à tese de que o julgado teria estendido a conduta do ora Recorrente além da sua efetiva participação como administrador da sociedade anônima, condenando-o, assim, por atos alheios a sua responsabilidade, diante da ausência de oposição de embargos declaratórios e, por conseguinte, do imprescindível prequestionamento viabilizador do recurso especial. Incidência das Súmulas n. 282 e 356 da Súmula do STF.

3. O Recorrente, nas razões recursais, deve indicar o artigo tido por violado e apresentar a motivação ensejadora da interposição do recurso, sendo que a sua inexistência atrai a aplicação do verbete sumular n. 284 do STF.

4. A pretensão recursal de afastar a aplicação do art. 62, inciso I, do Código Penal implicaria no reexame do conjunto probatório, o que seria inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n. 07 desta Corte.

5. Inexistência de erro material na dosimetria da pena.

6. Recurso especial não conhecido” (STJ – REsp 799.814/SC – Rel. Min. Laurita Vaz – 5ª T. – j. 25-10-2007).

3.2. Delação premiada

§ 2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços).

A delação premiada, prevista no art. 25, § 2º, da Lei, estabelece que, cometidos os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que, mediante confissão espontânea, revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá sua pena reduzida de um a dois terços.

4. Ação penal

A ação penal nos crimes contra o Sistema Financeiro, segundo dispõe o art. 26, caput, da lei é pública incondicionada, sendo promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal.

É possível, ainda, segundo o disposto no parágrafo único do artigo em exame, que funcionem como assistentes de acusação a Comissão de Valores Mobiliários e o Banco Central do Brasil, quando o crime tiver sido praticado no âmbito de atividade sujeita à disciplina e fiscalização dessas autarquias.

O Banco Central do Brasil, entretanto, somente poderá funcionar como assistente de acusação se a Comissão de Valores Mobiliários não o fizer, uma vez que aquele somente atua fora das hipóteses de atuação desta última.

Por fim, o art. 27 da Lei estabelece que, quando a denúncia não for proposta no prazo legal (em regra 15 dias – réu solto, e 5 dias – réu preso), o ofendido poderá representar ao Procurador-Geral da República, para que este a ofereça, designe outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou determine o arquivamento das peças de informação recebidas. Essa providência não exclui a possibilidade de o ofendido, na hipótese de inércia do Ministério Público, propor ação penal privada subsidiária, nos termos dos arts. 29 do Código de Processo Penal e 5º, LIX, da Constituição Federal.

5. Comunicação da existência de crime

O art. 28 da Lei estabelece a obrigatoriedade de comunicação ao Ministério Público Federal, pelo Banco Central do Brasil e pela Comissão de Valores Mobiliários, de crime contra o Sistema Financeiro Nacional, cuja ocorrência se verifique no exercício de suas atribuições legais.

A Lei Complementar n. 105, de 10 de janeiro de 2001, por seu turno, ao cuidar do sigilo das operações de instituições financeiras, alterou o caput do art. 28, estabelecendo, em seu art. 9º:

“Art. 9º Quando, no exercício de suas atribuições, o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários verificarem a ocorrência de crime definido em lei como de ação pública, ou indícios da prática de tais crimes, informarão ao Ministério Público, juntando à comunicação os documentos necessários à apuração ou comprovação dos fatos”.

O parágrafo único do mencionado art. 28, entretanto, permanece íntegro, determinando a mesma providência ao interventor, liquidante ou síndico que, no curso de intervenção, liquidação extrajudicial ou falência, verificar a ocorrência de crime contra o Sistema Financeiro Nacional.

6. Sigilo bancário e Ministério Público

Estabelece o art. 29 da Lei que o órgão do Ministério Público Federal, sempre que julgar necessário, poderá requisitar, a qualquer autoridade, informação, documento ou diligência relativa à prova dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. Essa disposição foi amparada pelo disposto no art. 8º da Lei Complementar n. 75/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).

No que se refere ao sigilo bancário, o parágrafo único do citado art. 29 estabelece que o sigilo dos serviços e operações financeiras não pode ser invocado como óbice ao atendimento da requisição prevista do caput, tendo o § 2º do art. 8º da referida Lei Complementar n. 75/93 vedado a oposição, ao Ministério Público, por qualquer autoridade e sob qualquer pretexto, da exceção de sigilo.

Da análise desses dispositivos legais exsurge cristalina a possibilidade de quebra de sigilo bancário pelo Ministério Público.

Entretanto, com a vigência da Lei Complementar n. 105/2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências, o panorama legal foi modificado ante a redação do art. 3º, caput, que condicionou a prestação de informações à prévia requisição pelo Poder Judiciário:

“Art. 3º Serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobiliários e pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservado o seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide”.

A conclusão a que se chega, portanto, é a de que a quebra de sigilo bancário somente poderá ocorrer mediante requisição judicial.

7. Prisão preventiva

O art. 30 da Lei em comento estabelece que, além das hipóteses ensejadoras da prisão preventiva, previstas pelo art. 312 do Código de Processo Penal (garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal), nos crimes contra o sistema financeiro nacional essa custódia cautelar poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada.

Embora a lei não tenha definido o que se entende por magnitude da lesão causada, a doutrina e a jurisprudência têm entendido que a lesão a um grande número de pessoas, o abalo da credibilidade do Sistema Financeiro Nacional, o abalo do mercado financeiro etc., seriam hipóteses em que, nos termos do artigo em exame, seria possível a decretação da prisão preventiva do acusado.

8. Fiança e apelo em liberdade

Nos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional apenados com reclusão, presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, o réu não poderá prestar fiança nem apelar em liberdade, ainda que primário e de bons antecedentes (art. 31). A nosso ver, esse dispositivo conserva sua vigência, não obstante a nova redação dada aos arts. 323 e 324 do Código de Processo Penal pela Lei n. 12.403/2011.

9. Pena de multa

Seguindo a mesma orientação traçada pela Lei n. 7.209/84, que modificou a Parte Geral do Código Penal, a Lei n. 7.492/86, ao instituir a pena pecuniária para alguns crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, limitou-se a fazer menção a multa, sem a ultrapassada fixação de valores, deixando a fixação do montante a critério do juiz dentro das balizas do art. 49 do Código Penal.

Ocorre que a parte final do art. 33 da Lei n. 7.492/86 autoriza o juiz a estender o limite previsto pelo art. 49 do Código Penal até o décuplo, se verificada a situação nele cogitada.

O equívoco do legislador ficou evidente, já que o art. 49 do Código Penal não cogita de nenhuma situação.

De certo que pretendeu o legislador referir-se à situação cogitada pelo art. 60, § 1º, do Código Penal, em que o juiz pode aumentar o valor da pena de multa, embora aplicada no máximo, até o triplo, se considerar ser ela ineficaz em virtude da situação econômica do réu.

Assim, o mais correto é entender que, nos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, o juiz poderá aumentar o valor da pena de multa, embora aplicada no máximo, até o décuplo, se considerar ser ela ineficaz em virtude da situação econômica do réu.

45 Tortura

Lei n. 9.455/97

1. Noções gerais

A prática de tortura vem expressamente referida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, sendo crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia.

A Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, define os crimes de tortura e estabelece outras tantas disposições acerca das formas qualificadas, das causas de aumento de pena, das sanções e demais consequências referentes à fiança, regime de pena etc.

Houve, no trato do assunto, segundo assinala Paulo Juricic, restrição da tortura apenas às situações nas quais o poder da autoridade do agente se exercita de forma ilícita, “com o propósito de constranger alguém a confissões e castigos a pessoas que estejam sob seu poder, guarda ou vigilância” (Crime de tortura, São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 71).

Dessa forma, conclui o referido autor, “não se configura o crime em referência quando o agente provoca, por violência ou grave ameaça, sofrimento físico ou mental, se inexistentes as circunstâncias elementares dos tipos previstos na lei especial” (Crime de tortura, São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 71).

2. Análise do tipo penal

O crime de tortura vem previsto no art. 1º dessa lei, consistindo num crime material, que se consuma com o sofrimento físico ou mental provocado na vítima. Por sofrimento físico entende-se a dor física. Por sofrimento mental, a angústia ou a dor psíquica.

A objetividade jurídica desse crime é a tutela das garantias constitucionais do cidadão, em relação aos abusos cometidos por funcionários públicos e por particulares.

Sujeito ativo do crime de tortura pode ser qualquer pessoa. Não se trata de crime próprio, já que o legislador não restringiu sua prática apenas a funcionários públicos, prevendo o tipo penal a prática de tortura também por particulares.

Já com relação ao sujeito passivo, em algumas modalidades de tortura pode ser qualquer pessoa, exigindo a lei, entretanto, em outras oportunidades, alguma qualidade especial da vítima (p. ex., pessoa presa ou sujeita a medida de segurança; alguém sob sua guarda, poder ou autoridade etc.).

O elemento subjetivo é o dolo. O que distingue a tortura de outros crimes semelhantes é justamente o dolo, a vontade livre e consciente de torturar. Em alguns casos, a lei exige uma finalidade específica da conduta criminosa.

Assim:

“Comprovado que o réu, como policial militar, no intuito de obter informação ou confissão sobre o furto de uma motocicleta, algemou as vítimas e agrediu-as fisicamente diante de testemunhas, sem que estas tivessem envolvimento com o suposto furto, configurada resta a tortura” (TJRO – Ap. 00.002232-2 – j. 21-9-2000).

“A questão dos maus-tratos e da tortura deve ser resolvida perquirindo-se o elemento volitivo. Se o que motivou o agente foi o desejo de corrigir, embora o meio empregado tenha sido desumano e cruel, o crime é de maus-tratos. Se a conduta não tem outro móvel, senão o de fazer sofrer, por prazer, ódio ou qualquer outro sentimento vil, então pode ela ser considerada tortura” (TJSP – RJTJSP, 148/280).

3. Crimes em espécie

Art. 1º Constitui crime de tortura:

I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.

§ 1  º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

No art. 1º, as condutas estão caracterizadas pelos verbos “constranger”, “submeter” e “omitir”.

No inciso I, o agente deve ser movido por um de três propósitos: a) o de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) o de provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) o de discriminação racial ou religiosa.

Inexistente qualquer desses propósitos acima, não haverá crime de tortura, mas eventualmente outra figura típica.

Quando, na hipótese do art. 1º, I, a, a provocação do sofrimento visar a obtenção de informação, declaração ou confissão, não haverá a necessidade de que estas sejam destinadas a procedimento judicial ou extrajudicial. Trata-se da chamada tortura-prova.

Já na hipótese do art. 1º, I, b, se a dor física ou mental infligida à vítima visar a provocação de um comportamento criminoso, a tortura estará consumada, mesmo sem haver a ocorrência do crime pretendido pelo agente. Trata-se da chamada tortura-crime-meio.

A imprecisa hipótese do art. 1º, I, c, por seu turno, leva ao entendimento de que, para a configuração do crime de tortura, seria necessário o sofrimento físico ou mental provocado na vítima, mediante violência ou grave ameaça, em razão da discriminação racial ou religiosa. Trata-se da chamada tortura discriminatória ou racial.

O inciso II do art. 1º também tipifica o crime de tortura como a prática de submissão da vítima, sob sua guarda, poder ou autoridade, a intenso sofrimento físico ou mental, por meio do emprego de violência ou grave ameaça. Nesse caso, a tortura deve funcionar como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. É a chamada tortura-pena ou tortura-castigo.

Sobre o assunto, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“CRIME DE TORTURA – ARTIGO 1º, INCISO II, DA LEI N. 9.455/97 – QUALIFICAÇÃO PELO EVENTO MORTE – DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE MAUS-TRATOS QUALIFICADOS PELA MORTE (ARTIGO 136, § 2º, DO CÓDIGO PENAL) PROMOVIDA PELO TRIBUNAL – REVISÃO DA DECISÃO – SÚMULA N. 07/STJ – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO MINISTERIAL NÃO CONHECIDO.

I. A figura do inc. II do art. 1º, da Lei n. 9.455/97 implica na existência de vontade livre e consciente do detentor da guarda, do poder ou da autoridade sobre a vítima de causar sofrimento de ordem física ou moral, como forma de castigo ou prevenção.

II. O tipo do art. 136 do Código Penal, por sua vez, se aperfeiçoa com a simples exposição a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, em razão de excesso nos meios de correção ou disciplina.

III. Enquanto na hipótese de maus-tratos, a finalidade da conduta é a repreensão de uma indisciplina, na tortura, o propósito é causar o padecimento da vítima.

IV. Para a configuração da segunda figura do crime de tortura é indispensável a prova cabal da intenção deliberada de causar o sofrimento físico ou moral, desvinculada do objetivo de educação.

V. Evidenciado ter o Tribunal ‘a quo’, desclassificado a conduta de tortura para a de maus-tratos por entender pela inexistência provas capazes a conduzir a certeza do propósito de causar sofrimento físico ou moral à vítima, inviável a desconstituição da decisão pela via do recurso especial.

VI. Incidência da Súmula n. 07/STJ, ante a inarredável necessidade de reexame, profundo e amplo, de todo conjunto probatório dos autos.

VII. Recurso não conhecido, nos termos do voto do relator” (STJ – REsp 610.395-SC – Rel. Min. Gilson Dipp – 5ª T. – j. 25-5-2004 – v.u. – DJU, 2-8-2004, p. 544).

Também: “HABEAS CORPUS – PENAL E PROCESSUAL PENAL – CRIME DE TORTURA – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL, POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – EXCEPCIONALIDADE – OMISSÃO – RELEVÂNCIA CAUSAL – DEVER DE AGIR – TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO.

1. O trancamento da ação penal por ausência de justa causa é medida excepcional, justificando-se quando despontar, fora de dúvida, atipicidade da conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria, o que não ocorre no caso sob exame.

2. Crime de tortura praticado pela companheira do paciente contra sua filha. Omissão do paciente, que vivia em sociedade conjugal de fato com a corré. Relevância causal. Dever de agir, senão de direito ao menos de fato.

3. Ação penal, ademais, transitada em julgado. Ordem indeferida” (STF – HC – Rel. Min. Eros Grau – 2ª T. – j. 27-4-2010).

Ainda:

“Crime de tortura cometido contra criança (Lei 9.455/97). Palavras seguras da vítima. Palavras incriminatórias de testemunhas, ademais. Confissão judicial. Desclassificação para lesão corporal ou maus-tratos impossibilitada. Tortura caracterizada. Apenamento acertado. Regime fechado único possível. Substituição da pena impossibilitada. Apelo improvido” (TJSP – Ap. Crim. 990093432021/SP – Rel. Des. Luis Soares de Mello – 4ª Câm. – j. 4-5-2010).

No mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TORTURA – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – OFICIAL DA POLÍCIA MILITAR – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE MAUS-TRATOS – INADMISSIBILIDADE.

1. Restando comprovadas autoria e materialidade do crime de tortura deve ser mantida a condenação.

2. É inadmissível a desclassificação para o crime de maus-tratos, se o propósito do apelante foi infligir desnecessário sofrimento à vítima, que já se encontrava ferida e imobilizada.

3. Apelo parcialmente provido” (TJAC – Ap. Crim. 4.911/AC – Rel. Des. Feliciano Vasconcelos – j. 6-5-2010).

O § 1º do art. 1º da lei prevê figura penal subsidiária em relação ao crime de abuso de autoridade previsto no art. 4º, b, da Lei n. 4.898/65. No caso da Lei de Tortura, incorre na pena de reclusão de 2 a 8 anos quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, mediante a prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal. É a chamada tortura do encarcerado.

Nesse sentido: “HABEAS CORPUS – DENÚNCIA POR LESÕES CORPORAIS GRAVES – CONDENAÇÃO POR DELITO DE TORTURA – MUTATIO LIBELLI – CIRCUNSTÂNCIAS ELEMENTARES DO CRIME DE TORTURA NÃO DESCRITAS NA INICIAL ACUSATÓRIA – INOBSERVÂNCIA DO ART. 384 DO CPP – CONSTRANGIMENTO ILEGAL – OITIVA DE TESTEMUNHAS DO JUÍZO APÓS AS ALEGAÇÕES FINAIS – FALTA DE MANIFESTAÇÃO DAS PARTES SOBRE A PROVA PRODUZIDA – CERCEAMENTO DE DEFESA – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO – ORDEM CONCEDIDA. 1. É certo que o réu defende-se dos fatos narrados na denúncia, não de sua capitulação legal. Contudo, se circunstâncias elementares do tipo penal de tortura não foram descritas na denúncia, que imputava ao paciente a prática de lesões corporais graves, fica afastada a hipótese de emendatio libelli. Trata-se de mutatio libelli, a qual depende da estrita observância do procedimento previsto no art. 384 do Código de Processo Penal. 2. Embora o magistrado, analisando as provas produzidas, tenha concluído que a conduta do paciente amolda-se àquela descrita no tipo penal de tortura, não poderia tê-lo condenado por tal crime se algumas de suas circunstâncias elementares não estavam descritas na inicial acusatória. Era imprescindível que se ouvisse o Ministério Público acerca do interesse em aditar a denúncia, sob pena de evidente violação do devido processo legal. 4. Hipótese em que o Juiz singular, após a apresentação das alegações finais pelas partes, converteu o feito em diligência para a oitiva de testemunhas do juízo e, em seguida, proferiu sentença condenatória. Se não se oportunizou que as partes se manifestassem sobre a prova produzida, fica evidente a nulidade por cerceamento de defesa e por violação do princípio do contraditório. 5. Habeas corpus concedido para anular a ação penal, desde a prolação da sentença, devendo ser ouvido o Ministério Público acerca do interesse em aditar a denúncia, nos termos do art. 384 do Código de Processo Penal. Caso não seja aditada a inicial acusatória, devem as partes se manifestar sobre a oitiva das testemunhas do juízo previamente à prolação de nova sentença” (STJ – HC 16.0940/PE – Rel. Min. Laurita Vaz – 6ª T. – DJe, 28-4-2010).

4. Crime de tortura impróprio

§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las incorre na pena de detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

A discussão que se trava no plano teórico diz respeito ao tratamento mais brando que a lei ordinária confere ao omitente, que podia e devia agir para evitar o resultado.

Efetivamente, o art. 13, § 2º, a, do Código Penal estabelece as hipóteses da relevância da omissão, mencionando que o dever de agir incumbe a quem “tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância”. Trata-se da chamada “posição de garante”, na qual se colocam, no caso, as autoridades e outros servidores públicos que tinham o dever de evitar ou apurar a tortura.

Neste sentido: “HABEAS CORPUS – CRIMES DE TORTURA (OMISSÃO CRIMINOSA) – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO – INCOMPATIBILIDADE COM A VIA ELEITA – PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA – EFEITO AUTOMÁTICO DA CONDENAÇÃO. 1. O pedido absolutório, calcado no fundamento de que o paciente não teria ciência da violência praticada no estabelecimento em que trabalhava, demanda inevitável revolvimento do conjunto fático-probatório, providência de todo incompatível com a via eleita. 2. Além disso, a condenação foi lastreada em farto conjunto probatório, incluindo o depoimento de testemunhas, que relataram ter ouvido, de suas casas, vários pedidos de socorro, partidos de dentro do batalhão de polícia. 3. ‘O Tribunal de Justiça local tem competência para decretar, como consequência da condenação, a perda da patente e do posto de oficial da Polícia Militar, tal como previsto no art. 1º, § 5º, da Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97). Não se trata de hipótese de crime militar’ (HC 92181/MG, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJ, de 1º-8-2008). 4. A condenação por delito previsto na Lei de Tortura acarreta, como efeito extrapenal automático da sentença condenatória, a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. Precedentes do STJ e do STF. 5. No caso, a perda da função pública foi decretada na sentença como efeito da condenação e mantida pelo Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação. 6. De mais a mais, embora não se fizesse necessário (por ser efeito automático da condenação), o Magistrado apontou as razões pelas quais deveria ser aplicada também a pena de perda do cargo. 7. Ordem denegada” (STJ – HC 47.846/MG – Rel. Min. Og Fernandes – 6ª T. – DJe, 22-2-2010).

5. Tortura qualificada pelo resultado

§ 3  º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos; se resulta morte, a reclusão é de 8 (oito) a 16 (dezesseis) anos.

Trata de hipótese de tortura em que ocorre o resultado lesão corporal grave ou gravíssima ou morte. No primeiro caso, a pena cominada é de reclusão de 4 a 10 anos. No segundo caso, de reclusão de 8 a 16 anos.

Trata-se de hipóteses de crime preterdoloso ou preterintencional, em que o agente, querendo a tortura, ocasiona na vítima lesões corporais graves ou gravíssimas, ou, ainda, a morte. Não se confunde o crime em tela com o homicídio qualificado por tortura, já que neste último o agente visa a finalidade morte, empregando o meio tortura para alcançá-lo.

Jurisprudência:

“HABEAS CORPUS – TORTURA COM RESULTADO MORTE – ABSOLVIÇÃO – PRETENSÃO QUE NÃO SE COMPATIBILIZA COM A VIA ELEITA – PENA-BASE FIXADA ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – REDUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DECRETAÇÃO DE PERDA DO CARGO – ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA – DESCABIMENTO – CRIME COMUM. 1. O pedido de absolvição esbarra na necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, providência de todo incompatível com a via estreita do habeas corpus. 2. Além disso, a condenação se baseou em farto conjunto probatório, o qual indica que o paciente teria sido comandado a sessão de tortura, que culminou na morte da vítima. 3. A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza a fixação da pena-base acima do patamar mínimo. 4. Na hipótese, a sanção foi fixada um pouco acima do mínimo, em razão de se ter apontado como desfavoráveis a culpabilidade e os motivos do crime. Aquela, em razão de o paciente ter sido o mentor e principal responsável pelas agressões. Estes, sob o fundamento de que o crime foi cometido porque a vítima tinha acusado referido militar da prática de tráfico de drogas. Assim, não se vislumbra a propalada coação ilegal. 5. ’O Tribunal de Justiça local tem competência para decretar, como consequência da condenação, a perda da patente e do posto de oficial da Polícia Militar, tal como previsto no art. 1º, § 5º, da Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97). Não se trata de hipótese de crime militar’ (HC 92.181/MG, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 1º-8-08). 6. A condenação por delito previsto na Lei de Tortura acarreta, como efeito extrapenal automático da sentença condenatória, a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. Precedentes do STJ e do STF. 7. No caso, a perda da função pública foi decretada na sentença como efeito da condenação e mantida pelo Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação. 8. Ordem denegada” (STJ – HC 49.128/MG – Rel. Min. Og Fernandes – 6ª T. – DJe, 18-12-2009).

6. Causas de aumento de pena

§ 4º Aumenta-se a pena de 1/6 (um sexto) até 1/3 (um terço):

I – se o crime é cometido por agente público;

II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos;

III – se o crime é cometido mediante sequestro.

Esse dispositivo prevê aumento de pena (de 1/6 a 1/3) nas seguintes hipóteses:

a) Crime cometido por agente público – nesse caso, a noção de agente público deve ser obtida por similitude ao disposto no art. 327 do Código Penal.

“Penal e processual penal. Crime de tortura praticado por policial militar, no exercício do cargo de delegado municipal. Competência da Justiça Comum. Apelo em liberdade. Possibilidade. ‘Habeas corpus’. Recurso.

1. Compete à Justiça Comum o processo e julgamento de policial militar acusado da prática de crime de tortura. Precedente da eg. 3ª Seção.

2. A mera referência ao caráter hediondo do crime praticado não justifica, por si só, a vedação ao apelo em liberdade” (STJ – RO em HC 11.532-RN (2001/0082687-0) – j. 21-8-2001 – DJU, 24-11-2001, Seção 1, p. 321).

b) Crime cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 anos (alteração introduzida pelo Estatuto do Idoso – Lei n. 10.741/2003).

c) Crime cometido mediante sequestro – nesse caso, a prática do sequestro consistirá no meio empregado pelo agente para concretizar a tortura. A intenção do agente será a de torturar a vítima, sendo o sequestro o meio empregado para a consecução do fim pretendido.

7. Efeito automático da condenação

§ 5  º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

O § 5º prevê como efeito automático da condenação a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. Esse efeito aplica-se tão somente ao sujeito ativo funcionário público, no exercício ou em razão da função pública.

Jurisprudência:

“O crime de tortura contra criança ou adolescente, cuja prática absorve o delito de lesões corporais leves, submete-se à competência da Justiça comum do Estado-membro, eis que esse ilícito penal, por não guardar correspondência típica com qualquer dos comportamentos previstos pelo Código Penal Militar, refoge à esfera de atribuições da Justiça Militar” (STF – HC 70.389 – Tribunal Pleno – Rel. p/ Acórdão: Min. Celso de Mello, DJ, 10-8-2001).

No mesmo sentido: STJ – HC 116.178/RO – Rel. Min. Laurita Vaz – 5ª T. – j. 19-5-2010.

8. Fiança, graça e anistia

§ 6  º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

Esse parágrafo destaca a impossibilidade de concessão de fiança, graça ou anistia ao agente que pratica o crime de tortura.

A fiança é a garantia real prestada pelo preso para obter sua liberdade. A inafiançabilidade do crime de tortura, inclusive, vem prevista no art. 323, II, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n. 12.403/2011.

Graça é a concessão de clemência, de perdão ao criminoso, individualmente, pelo Presidente da República, nos termos do art. 84, XII, da Constituição Federal. A graça é o indulto individual. É que o indulto (coletivo) tem caráter de generalidade, ou seja, abrange várias pessoas.

Caberia, pois, indulto no crime de tortura? A resposta só pode ser positiva, ante a ausência de vedação legal. Muito embora a tortura seja considerada crime assemelhado a hediondo (art. 2º da Lei n. 8.072/90), não cabendo, neste último caso, “anistia, graça e indulto” (inciso I), é certo que a Lei de Tortura, posterior, específica, vedou apenas a concessão de “graça ou anistia”, silenciando a respeito do indulto, o que revela o intuito do legislador de permitir tal benefício.

Anistia é o esquecimento jurídico de uma ou mais infrações penais. Sua concessão é atribuição do Congresso Nacional, segundo o disposto no art. 48, VIII, da Constituição Federal.

9. Regime inicial fechado

§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.

A Lei de Tortura, no art. 1º, § 7º, estabelece a obrigatoriedade do início do cumprimento da pena em regime fechado, salvo na hipótese do § 2º desse artigo (crime de tortura impróprio).

Nesse aspecto, é oportuno lembrar que a lei se refere ao início do cumprimento de pena em regime fechado, não impedindo, pois, a progressão para regimes mais brandos (semiaberto e aberto).

Esse dispositivo representou um retrocesso no que diz respeito à punição mais grave do crime de tortura, uma vez que a Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90), revogada nesse aspecto, previa o cumprimento integral da pena em regime fechado para o crime de tortura. Entretanto, as demais disposições aplicáveis aos crimes hediondos em geral continuam cabíveis ao crime de tortura.

Vale ressaltar o teor da recente Súmula 698 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 698 – “Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura”.

Assim, reconheceu expressamente o Supremo Tribunal Federal que não se aplica, em hipótese alguma, a progressão de regime, permitida ao crime de tortura, aos demais crimes hediondos.

Recentemente, entretanto, a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, alterou a Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), no que diz respeito ao regime de cumprimento da pena privativa de liberdade.

Modificando o texto até então vigente, dando conta da obrigatoriedade, aos crimes hediondos e assemelhados, do cumprimento integral da pena privativa de liberdade em regime fechado, a nova lei dispôs expressamente que “a pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”.

Ficou, então, admitida a progressão de regime de cumprimento de pena em crimes hediondos e assemelhados, caindo por terra, de vez, a celeuma acima apontada.

Acerca da impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos: “CRIMINAL – HC – CRIME DE TORTURA – PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DO CRIME – VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA – ORDEM DENEGADA. I. Embora esta Corte tenha se posicionado pela admissibilidade de substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos aos apenados pela prática de crimes hediondos, tal orientação não se estende aos apenados à prática de tortura, tendo em vista a própria natureza violenta do delito. II. Considerando ser inerente ao próprio tipo penal do crime de tortura a prática de violência ou grave ameaça, incabível a hipótese de substituição da pena pela sua prática, em razão da vedação disposta no inciso I do art. 44 do Código Penal. III. Ordem denegada” (STJ – HC 70.910/RS – Rel. Min. Gilson Dipp – 5ª T. – j. 10-5-2007).

10. Extraterritorialidade

Art. 2  º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.

Esse artigo estabelece hipótese de extraterritorialidade incondicionada, com exceção ao princípio da territorialidade, que regula o lugar do crime, no art. 5º do Código Penal.

46 Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher

Lei n. 11.340/2006

1. Antecedentes da “Lei Maria da Penha”

Ao criar mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, a Lei n. 11.340/2006, denominada popularmente “Lei Maria da Penha”, veio com a missão de proporcionar instrumentos adequados para enfrentar um problema que aflige grande parte das mulheres no Brasil e no mundo, que é a violência de gênero.

A violência de gênero é uma das formas mais preocupantes de violência, já que, na maioria das vezes, ocorre no seio familiar, local onde deveriam imperar o respeito e o afeto mútuos.

Maria da Penha Fernandes, biofarmacêutica residente em Fortaleza, Ceará, no ano de 1983, foi vítima de tentativa de homicídio provocada pelo seu marido, à época, professor da Faculdade de Economia, Marco Antonio H. Ponto Viveiros, tendo recebido um tiro nas costas, que a deixou paraplégica. Condenado em duas ocasiões, o réu não chegou a ser preso, o que gerou indignação na vítima, que procurou auxílio de organismos internacionais, culminando com a condenação do Estado Brasileiro, em 2001, pela Organização dos Estados Americanos (OEA), por negligência e omissão em relação à violência doméstica, recomendando a tomada de providências a respeito do caso.

Tornou-se o Brasil, também, signatário da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (promulgada pelo Decreto n. 4.377/2002) e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará – 1994 – promulgada pelo Decreto n. 1.973/96), o que culminou, tendo em conta também o caso Maria da Penha, com a criação da Lei n. 11.340/2006, batizada de “Lei Maria da Penha”.

2. Constituição Federal e proteção dos vulneráveis

A Constituição Federal de 1988, além de estabelecer que a família pode ser constituída por outras entidades além do casamento (CF, art. 226), equiparou, no Capítulo VII, homens e mulheres em direitos e obrigações (princípio da isonomia), estabelecendo como paradigma o princípio da dignidade da pessoa humana.

Adotou a Constituição Federal, também, no art. 227, a Doutrina da Proteção Integral relativa à criança e ao adolescente, que culminou com a edição da Lei n. 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente.

Com relação ao idoso, a Constituição Federal amparou-o também de maneira integral no art. 230, tendo ocorrido a efetiva implementação da tutela do idoso com o advento da Lei n. 10.741/2003 – Estatuto do Idoso.

O mesmo ocorreu com os portadores de deficiência física, sensorial e mental, que tiveram sua efetiva inserção social garantida pelo art. 227, II e § 2º, da Constituição Federal, sendo editada a Lei n. 10.098/2000.

Urgia, portanto, que o mesmo tratamento fosse dispensado à mulher em situação de violência doméstica e familiar, coroando o legislador a tutela dos vulneráveis com a edição da Lei n. 11.340/2006 – Lei da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher.

3. Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher

Promulgada no Brasil pelo Decreto n. 4.377/2002, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, adotada e aberta à assinatura, ratificação e adesão pela Resolução n. 34/180, da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 18 de dezembro de 1979, foi baseada na constatação de que, apesar da existência de diversos instrumentos internacionais visando a garantia dos direitos humanos e recriminando qualquer forma de discriminação, as mulheres continuam sendo objeto de grandes discriminações.

Estabeleceu a referida convenção que a discriminação contra a mulher viola os princípios da igualdade de direitos e do respeito à dignidade humana, dificultando a participação da mulher, nas mesmas condições que o homem, na vida política, social, econômica e cultural de seu país, constituindo um obstáculo ao aumento do bem-estar da sociedade e da família e impedindo a mulher de servir o seu país e a Humanidade em toda a extensão das suas possibilidades. Em situações de pobreza, a mulher tem um acesso mínimo à alimentação, aos cuidados médicos, à educação, à capacitação e às oportunidades de emprego e à satisfação de outras necessidades, sendo certo que o estabelecimento da nova ordem econômica internacional, baseada na equidade e na justiça, contribuirá de forma significativa para a promoção da igualdade entre homens e mulheres.

Assim é que, para os fins da convenção, a expressão “discriminação contra as mulheres” significa toda distinção, exclusão ou restrição fundada no sexo e que tenha por objetivo ou consequência prejudicar ou destruir o reconhecimento, gozo ou exercício pelas mulheres, independentemente do seu estado civil, com base na igualdade dos homens e das mulheres, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo.

Os Estados-Partes condenaram a discriminação contra as mulheres sob todas as suas formas, e concordaram em seguir, por todos os meios apropriados e sem tardança, uma política destinada a eliminar a discriminação contra as mulheres, e para tanto se comprometeram a:

a) consagrar, em suas constituições nacionais ou em outra legislação apropriada, o princípio da igualdade dos homens e das mulheres, caso não o tenham feito ainda, e assegurar por lei ou por outros meios apropriados a aplicação na prática desse princípio;

b) adotar medidas legislativas e outras que forem apropriadas – incluindo sanções, se se fizer necessário – proibindo toda a discriminação contra a mulher;

c) estabelecer a proteção jurisdicional dos direitos das mulheres em uma base de igualdade com os dos homens e garantir, por intermédio dos tribunais nacionais competentes e de outras instituições públicas, a proteção efetiva das mulheres contra todo ato de discriminação;

d) abster-se de incorrer em qualquer ato ou prática de discriminação contra as mulheres e atuar de maneira que as autoridades e instituições públicas ajam em conformidade com esta obrigação;

e) adotar as medidas adequadas para eliminar a discriminação contra as mulheres praticada por qualquer pessoa, organização ou empresa;

f) tomar todas as medidas apropriadas, inclusive de caráter legislativo, para modificar ou revogar leis, regulamentos, costumes e práticas que constituam discriminação contra as mulheres;

g) derrogar todas as disposições penais nacionais que constituam discriminação contra as mulheres.

Outrossim, os Estados-Partes se obrigaram a tomar todas, dentre muitas outras, as medidas apropriadas para:

a) modificar os esquemas e padrões de comportamento sociocultural de homens e mulheres, com vistas a alcançar a eliminação dos preconceitos e práticas consuetudinárias, ou de qualquer outro tipo, que estejam baseados na ideia de inferioridade ou superioridade de qualquer dos sexos ou em papéis estereotipados de homens e mulheres;

b) assegurar que a educação familiar venha a contribuir para um entendimento adequado da maternidade como função social e para o reconhecimento da responsabilidade comum de homens e mulheres no que diz respeito à educação e ao desenvolvimento dos seus filhos, entendendo-se que o interesse dos filhos é consideração primordial em todos os casos.

4. Convenção interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher

Promulgada pelo Decreto n. 1.973/96, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, datada de 1994, e denominada “Convenção de Belém do Pará”, também previu que se deve entender por violência contra a mulher qualquer ação ou conduta, baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto no âmbito público como no privado.

Entendeu essa convenção que violência contra a mulher inclui violência física, sexual e psicológica:

a) que tenha ocorrido dentro da família ou unidade doméstica ou em qualquer outra relação interpessoal, em que o agressor conviva ou haja convivido no mesmo domicílio que a mulher e que compreende, entre outros, estupro, violação, maus-tratos e abuso sexual;

b) que tenha ocorrido na comunidade e seja perpetrada por qualquer pessoa e que compreende, entre outros, violação, abuso sexual, tortura, maus-tratos de pessoas, tráfico de mulheres, prostituição forçada, sequestro e assédio sexual no lugar de trabalho, bem como em instituições educacionais, estabelecimentos de saúde ou qualquer outro lugar; e

c) que seja perpetrada ou tolerada pelo Estado ou seus agentes, onde quer que ocorra.

Estabelecendo, ainda, que toda mulher tem direito a uma vida livre de violência, tanto no âmbito público como no privado, acrescentou a convenção que toda mulher tem direito ao reconhecimento, gozo, exercícios e proteção de todos os direitos humanos e às liberdades consagradas pelos instrumentos regionais e internacionais sobre direitos humanos. Estes direitos compreendem, entre outros:

1) o direito a que se respeite sua vida;

2) o direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral;

3) o direito à liberdade e à segurança pessoais;

4) o direito a não ser submetida a torturas;

5) o direito a que se refere a dignidade inerente a sua pessoa e que se proteja sua família;

6) o direito à igualdade de proteção perante a lei e da lei;

7) o direito a um recurso simples e rápido diante dos tribunais competentes, que a ampare contra atos que violem seus direitos;

8) o direito à liberdade de associação;

9) o direito à liberdade de professar a religião e as próprias crenças, de acordo com a lei;

10) o direito a ter igualdade de acesso às funções públicas de seu país e a participar nos assuntos públicos, incluindo a tomada de decisões.

Acrescentou, ainda, a dita convenção, que toda mulher poderá exercer livre e plenamente seus direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais e contará com a total proteção desses direitos consagrados nos instrumentos regionais e internacionais sobre direitos humanos. O direito de toda mulher a uma vida livre de violência inclui, entre outros:

1) o direito de ser livre de toda forma de discriminação, e

2) o direito de ser valorizada e educada livre de padrões estereotipados de comportamento e práticas sociais e culturais baseados em conceitos de inferioridade e de subordinação.

Foi nesse contexto que os Estados-Partes, dentre eles o Brasil, condenaram todas as formas de violência contra a mulher e concordaram em adotar, por todos os meios apropriados e sem demora, políticas orientadas a prevenir, punir e erradicar a dita violência e empenhar-se em:

1) abster-se de qualquer ação ou prática de violência contra a mulher e velar para que as autoridades, seus funcionários, pessoal e agentes e instituições públicas se comportem conforme esta obrigação;

2) atuar com a devida diligência para prevenir, investigar e punir a violência contra a mulher;

3) incluir em sua legislação interna normas penais, civis e administrativas, assim como as de outra natureza que sejam necessárias para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher e adotar as medidas administrativas apropriadas que venham ao caso;

4) adotar medidas jurídicas que exijam do agressor abster-se de fustigar, perseguir, intimidar, ameaçar, machucar, ou pôr em perigo a vida da mulher de qualquer forma que atente contra sua integridade ou prejudique sua propriedade;

5) tomar todas as medidas apropriadas, incluindo medidas de tipo legislativo, para modificar ou abolir leis e regulamentos vigentes, ou para modificar práticas jurídicas ou consuetudinárias que respaldem a persistência ou a tolerância da violência contra a mulher;

6) estabelecer procedimentos jurídicos justos e eficazes para a mulher que tenha sido submetida a violência, que incluam, entre outros, medidas de proteção, um julgamento oportuno e o acesso efetivo a tais procedimentos;

7) estabelecer os mecanismos judiciais e administrativos necessários para assegurar que a mulher objeto de violência tenha acesso efetivo a ressarcimento, reparação do dano ou outros meios de compensação justos e eficazes; e

8) adotar as disposições legislativas ou de outra índole que sejam necessárias para efetivar a Convenção.

Os Estados-Partes concordaram, também, em adotar, em forma progressiva, medidas específicas, inclusive programas para:

1) fomentar o conhecimento e a observância do direito da mulher a uma vida livre de violência e o direito da mulher a que se respeitem e protejam seus direitos humanos;

2) modificar os padrões socioculturais de conduta de homens e mulheres, incluindo a construção de programas de educação formais e não formais apropriados a todo nível do processo educativo, para contrabalançar preconceitos e costumes e todo outro tipo de práticas que se baseiem na premissa da inferioridade ou superioridade de qualquer dos gêneros ou nos papéis estereotipados para o homem e a mulher, que legitimam ou exacerbam a violência contra a mulher;

3) fomentar a educação e capacitação do pessoal na administração da justiça, policial e demais funcionários encarregados da aplicação da lei, assim como do pessoal encarregado das políticas de prevenção, sanção e eliminação da violência contra a mulher;

4) aplicar os serviços especializados apropriados para o atendimento necessário à mulher objeto de violência, por meio de entidades dos setores público e privado, inclusive abrigos, serviços de orientação para toda a família, quando for o caso, e cuidado e custódia dos menores afetados;

5) fomentar e apoiar programas de educação governamentais e do setor privado destinados a conscientizar o público sobre os problemas relacionados com a violência contra a mulher, os recursos jurídicos e a reparação correspondente;

6) oferecer à mulher objeto de violência acesso a programas eficazes de reabilitação e capacitação que lhe permitam participar plenamente da vida pública, privada e social;

7) estimular os meios de comunicação e elaborar diretrizes adequadas de difusão que contribuam para a erradicação da violência contra a mulher em todas suas formas e realçar o respeito à dignidade da mulher;

8) garantir a investigação e recompilação de estatísticas e demais informações pertinentes sobre as causas, consequências e frequência da violência contra a mulher, com o objetivo de avaliar a eficácia das medidas para prevenir, punir e eliminar a violência contra a mulher e de formular e aplicar as mudanças que sejam necessárias; e

9) promover a cooperação internacional para o intercâmbio de ideias e experiências e a execução de programas destinados a proteger a mulher objeto de violência.

Por fim, estabeleceu a referida convenção que, para a adoção das medidas a que se refere este capítulo, os Estados-Partes terão especialmente em conta a situação de vulnerabilidade à violência que a mulher possa sofrer em consequência, entre outras, de sua raça ou de sua condição étnica, de migrante, refugiada ou desterrada. No mesmo sentido se considerará a mulher submetida à violência quando estiver grávida, for excepcional, menor de idade, anciã, ou estiver em situação socioeconômica desfavorável ou afetada por situações de conflitos armados ou de privação de sua liberdade.

5. Da violência doméstica e familiar contra a mulher

Preceituando que a violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violação dos direitos humanos, a Lei n. 11.340/2006 estabeleceu, no art. 5º, que configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

No parágrafo único, inclusive, ficou estabelecido que as relações pessoais enunciadas no art. 5º independem de orientação sexual, prevendo a lei, portanto, expressamente, sua incidência também à família homoafetiva.

O legislador, portanto, fixou o âmbito espacial para a tutela da violência doméstica e familiar contra a mulher, o qual compreende as relações de casamento, união estável, família monoparental, família homoafetiva, família adotiva, vínculos de parentesco em sentido amplo, introduzindo, ainda, a ideia de família de fato, compreendendo essa as pessoas que não têm vínculo jurídico familiar, considerando-se, entretanto, aparentados (amigos próximos, agregados etc.).

Nesse aspecto, com muita propriedade lecionam Luiz Antonio de Souza e Vitor Frederico Kümpel (Violência doméstica e familiar contra a mulher: Lei n. 11.340/06. São Paulo: Método, 2007, p. 70) que, “muito embora tenham sido enunciadas de maneira bastante clara a enorme incidência de relações familiares e a nova noção de família de fato, que liga pessoas que meramente se consideram próximas pelos mais variados motivos (desde a finalidade econômica e assistencial, até a contratual), o legislador fez incluir expressamente os homossexuais quando estabeleceu no parágrafo único ser irrelevante a orientação sexual para fins de proteção legal”.

E concluem os citados juristas que “diante do amplo aspecto da lei até relações protegidas pelo biodireito passam a ser tuteladas, de maneira que, se o transexual fizer cirurgia modificativa de sexo e passar a ser considerado mulher no registro civil, terá efetiva proteção”.

“O namoro, outrossim, evidencia uma relação íntima de afeto que independe de coabitação. Portanto, agressões e ameaças de namorado contra a namorada – mesmo que o relacionamento tenha terminado – que ocorram em decorrência dele, caracterizam violência doméstica. Está caracterizada, neste caso, a relação íntima de afeto entre as partes, ainda que apenas como namorados, pois o dispositivo legal não exige coabitação para configuração da violência doméstica contra a mulher” (STJ – CC 103.813/MG – Rel. Min. Jorge Mussi – 3ª S. – DJE, 3-8-2009).

6. Formas de manifestação da violência doméstica e familiar contra a mulher

A “Lei Maria da Penha”, em seu art. 7º, estabelece expressamente quais são as formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, enumerando-as, dentre outras:

a) a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;

b) a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;

c) a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade; que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;

d) a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

e) a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.

Como salientado em item anterior, preocupou-se o legislador, sabiamente, com a tutela dos vulneráveis, estabelecendo o princípio da proteção integral também à mulher submetida a violência doméstica e familiar, que, agora, encontra-se protegida sob o aspecto patrimonial e dos direitos da personalidade (integridade física, moral, espiritual e intelectual).

7. Sujeito ativo da violência doméstica e familiar

A Lei n. 11.340/2006, em vários de seus dispositivos, refere-se ao sujeito ativo da violência doméstica e familiar como “agressor”.

É bem de ver, entretanto, que, ao referir-se à vítima da violência doméstica e familiar, referiu-se o legislador a “ofendida”, restringindo o gênero.

Forçoso, concluir, portanto, que tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeitos ativos da violência doméstica e familiar, de vez que o termo “agressor” foi utilizado genericamente, abrangendo tanto o sexo masculino quanto o sexo feminino.

8. Sujeito passivo da violência doméstica e familiar

Somente a mulher pode ser sujeito passivo da violência doméstica e familiar.

Como ressaltado linhas atrás, até mesmo o transexual que fizer cirurgia de sexo e passar a ser considerado mulher no registro civil poderá ter efetiva proteção da lei.

Não se pode olvidar, entretanto, que, para a incidência da lei em referência, deve estar presente o critério espacial tipificante, ou seja, a violência deve ocorrer no âmbito da relação doméstica, familiar ou íntima de afeto.

9. Medidas integradas de proteção

A Lei da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, em seu art. 8º, estabeleceu que a política pública que visa a coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher deve ser feita por meio de um conjunto articulado de ações da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de ações não governamentais, tendo por diretrizes básicas dessas medidas:

a) a integração operacional do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública com as áreas de segurança pública, assistência social, saúde, educação, trabalho e habitação;

b) a promoção de estudos e pesquisas, estatísticas e outras informações relevantes, com a perspectiva de gênero e de raça ou etnia, concernentes às causas, às consequências e à frequência da violência doméstica e familiar contra a mulher, para a sistematização de dados, a serem unificados nacionalmente, e a avaliação periódica dos resultados das medidas adotadas;

c) o respeito, nos meios de comunicação social, dos valores éticos e sociais da pessoa e da família, de forma a coibir os papéis estereotipados que legitimem ou exacerbem a violência doméstica e familiar, de acordo com o estabelecido no inciso III do art. 1º, no inciso IV do art. 3º e no inciso IV do art. 221 da Constituição Federal;

d) a implementação de atendimento policial especializado para as mulheres, em particular nas Delegacias de Atendimento à Mulher;

e) a promoção e a realização de campanhas educativas de prevenção da violência doméstica e familiar contra a mulher, voltadas ao público escolar e à sociedade em geral, e a difusão da Lei e dos instrumentos de proteção aos direitos humanos das mulheres;

f) a celebração de convênios, protocolos, ajustes, termos ou outros instrumentos de promoção de parceria entre órgãos governamentais ou entre estes e entidades não governamentais, tendo por objetivo a implementação de programas de erradicação da violência doméstica e familiar contra a mulher;

g) a capacitação permanente das Polícias Civil e Militar, da Guarda Municipal, do Corpo de Bombeiros e dos profissionais pertencentes aos órgãos e às áreas enunciados no inciso I quanto às questões de gênero e de raça ou etnia;

h) a promoção de programas educacionais que disseminem valores éticos de irrestrito respeito à dignidade da pessoa humana com a perspectiva de gênero e de raça ou etnia;

i) o destaque, nos currículos escolares de todos os níveis de ensino, para os conteúdos relativos aos direitos humanos, à equidade de gênero e de raça ou etnia e ao problema da violência doméstica e familiar contra a mulher.

Urge destacar que as medidas acima citadas são preventivas da violência doméstica e familiar, tratando a lei também, conforme abaixo se verá, das medidas administrativas gerais reagentes, quando encontrar-se a mulher em situação concreta de violência.

10. Medidas administrativas gerais reagentes

As medidas administrativas gerais reagentes fixadas pela lei, nos casos em que se encontre a mulher em situação concreta de violência doméstica, serão prestadas de forma articulada e conforme os princípios e as diretrizes previstas na Lei Orgânica da Assistência Social, no Sistema Único de Saúde, no Sistema Único de Segurança Pública, entre outras normas e políticas públicas, inclusive emergencialmente, quando for o caso.

No âmbito das medidas administrativas gerais reagentes emergenciais, poderá o juiz:

a) determinar, por prazo certo, a inclusão da mulher em situação de violência doméstica e familiar no cadastro de programas assistenciais do governo federal, estadual e municipal;

b) assegurar à mulher, para a preservação de sua integridade física e psicológica, o acesso prioritário à remoção, quando servidora pública integrante da administração direta ou indireta;

c) assegurar à mulher, para a preservação de sua integridade física e psicológica, a manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por até 6 meses.

Nessa última hipótese, a lei não esclarece quem seria responsável pela remuneração da mulher afastada do local de trabalho por até 6 meses, não esclarecendo, também, se esse afastamento seria remunerado. Entendemos que a remuneração, nesse caso, é fundamental e imprescindível para a manutenção da mulher em situação de violência doméstica e familiar. Não seria cabível, entretanto, que ficasse essa remuneração a cargo do empregador, situação que, a médio prazo, ocasionaria indiretamente maior discriminação da mulher no mercado de trabalho. O mais adequado seria a criação, no âmbito da seguridade social, de um benefício previdenciário para a remuneração da mulher afastada emergencialmente do trabalho por ordem judicial.

Outrossim, prevê a lei que a assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar compreenderá também o acesso aos benefícios decorrentes do desenvolvimento científico e tecnológico, incluindo os serviços de contracepção de emergência, a profilaxia das Doenças Sexualmente Transmissíveis (DST) e da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS), além de outros procedimentos médicos necessários e cabíveis no caso de violência sexual.

11. Medidas de natureza policial

É necessário que a mulher submetida a situação de violência doméstica e familiar tenha pronto e eficaz atendimento em sede policial, já que, na maioria dos casos, são as delegacias de polícia que primeiro têm contato com os casos concretos.

Para tanto, estabeleceu a lei, no art. 11, uma série de providências que deverá tomar a autoridade policial no atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar. São elas, dentre outras:

a) garantir proteção policial, quando necessário, comunicando de imediato ao Ministério Público e ao Poder Judiciário;

b) encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de saúde e ao Instituto Médico Legal;

c) fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida;

d) se necessário, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrência ou do domicílio familiar;

e) informar à ofendida os direitos a ela conferidos pela referida lei e os serviços disponíveis.

Além disso, em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, após fazer o registro da ocorrência, estabeleceu o art. 12 da lei que a autoridade policial deverá, de imediato, adotar os seguintes procedimentos, sem prejuízo dos demais já previstos pela legislação processual penal:

a) ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se apresentada;

b) colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias;

c) remeter, no prazo de 48 horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a concessão de medidas protetivas de urgência. O pedido da ofendida será tomado a termo pela autoridade policial e deverá conter a qualificação dela e do agressor, o nome e a idade dos dependentes e a descrição sucinta do fato e das medidas protetivas por ela solicitadas. A autoridade policial deverá anexar a esse documento o boletim de ocorrência e cópia de todos os documentos disponíveis em posse da ofendida, admitindo-se como meios de prova os laudos ou prontuários médicos fornecidos por hospitais e postos de saúde;

d) determinar que se proceda ao exame de corpo de delito da ofendida e requisitar outros exames periciais necessários;

e) ouvir o agressor e as testemunhas;

f) ordenar a identificação do agressor e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes criminais, indicando a existência de mandado de prisão ou registro de outras ocorrências policiais contra ele;

g) remeter, no prazo legal, os autos do inquérito policial ao juiz e ao Ministério Público.

12. Medidas de natureza judicial

Estabeleceu a lei de violência doméstica e familiar contra a mulher diversas medidas protetivas de urgência, a serem tomadas pelo juiz, tão logo receba o expediente com o pedido da ofendida, já mencionado no item “c” do tópico anterior.

Recebido, portanto, o expediente com o pedido da ofendida, deve o juiz, no prazo de 48 horas, segundo dispõe o art. 18 da lei:

a) conhecer do expediente e do pedido e decidir sobre as medidas protetivas de urgência;

b) determinar o encaminhamento da ofendida ao órgão de assistência judiciária, quando for o caso;

c) comunicar ao Ministério Público para que adote as providências cabíveis.

Deve ser ressaltado que as medidas protetivas de urgência somente poderão ser concedidas pelo juiz a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida. Preservou a lei, nesse passo, o princípio da inércia da jurisdição (ne procedat judex ex officio), vedando o juiz a concessão de ofício das medidas protetivas de urgência. Não pode o juiz, portanto, a seu alvedrio, conceder medidas protetivas de urgência, devendo respeitar a vontade da ofendida e o entendimento do Ministério Público, únicos legitimados a requerer a cautela.

Note-se que o requerimento das medidas protetivas de urgência pode ser feito pela ofendida em sede policial e também em sede judicial, pessoalmente ou assistida por órgão de assistência judiciária (PAJ ou Defensoria Pública).

Dependendo do caso, as medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz de imediato, independentemente de audiência das partes (inaudita altera pars), mas desde que formulado o pedido pela ofendida ou pelo Ministério Público. No caso de concessão imediata das medidas, independentemente de manifestação do Ministério Público, deverá este ser prontamente comunicado.

As medidas protetivas de urgência podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, ou, ainda, ser substituídas a qualquer tempo por outras de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos na lei forem ameaçados ou violados.

Poderá o juiz, ainda, desde que a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgência ou rever aquelas já concedidas, caso entenda necessário para a proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio. Caso a concessão dessas medidas se dê a pedido da ofendida, deverá ser ouvido previamente o Ministério Público.

As medidas referidas nesse artigo não impedem a aplicação de outras previstas na legislação em vigor, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem, devendo ser comunicado o Ministério Público da providência.

Poderá também o juiz requisitar, a qualquer momento, para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgência, o auxílio da força policial.

13. Medidas protetivas de urgência à ofendida

Arrolou a lei, no âmbito das medidas protetivas de urgência, outras que dizem respeito especificamente à integridade física e ao patrimônio da ofendida e de seus dependentes.

Assim, segundo dispõe o art. 23, poderá o juiz, quando necessário:

a) encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento;

b) determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor;

c) determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;

d) determinar a separação de corpos.

Já no que se refere à proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, poderá o juiz determinar, liminarmente, as seguintes medidas:

a) restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;

b) proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial, devendo ser comunicado o cartório competente;

c) suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor, devendo ser comunicado o cartório competente;

d) prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida.

14. Juizados de violência doméstica e familiar contra a mulher

Inspirada pelo Princípio da Especialização, a Lei de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher previu, no art. 14, a criação, pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgãos da Justiça Ordinária, com competência cível e criminal, para o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher. Previu a lei, ainda, que os atos processuais poderão realizar-se em horário noturno, conforme dispuserem as normas de organização judiciária.

Os referidos Juizados integram a Justiça Comum Estadual, em decorrência da matéria, tendo competência cível e criminal.

Juntamente com a criação dos Juizados, a lei previu, sempre no intuito de garantir a proteção integral à mulher vítima de violência doméstica e familiar, a implantação das curadorias necessárias e do serviço de assistência judiciária, podendo a União, o Distrito Federal, os Estados e os Municípios criar e promover, no limite das respectivas competências:

a) centros de atendimento integral e multidisciplinar para mulheres e respectivos dependentes em situação de violência doméstica e familiar;

b) casas-abrigos para mulheres e respectivos dependentes menores em situação de violência doméstica e familiar;

c) delegacias, núcleos de defensoria pública, serviços de saúde e centros de perícia médico-legal especializados no atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar;

d) programas e campanhas de enfrentamento da violência doméstica e familiar;

e) centros de educação e de reabilitação para os agressores.

Entretanto, e considerando as dificuldades em criar e implementar, em todo o País, os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, a lei estabeleceu, subsidiariamente, competência cumulativa para as Varas Criminais, até que efetivamente sejam implementados os juizados especializados.

Portanto, dada a cumulatividade de competência, no Juizado de Violência Doméstica, poderá o juiz aplicar tanto as medidas protetivas de urgência que obrigam o agressor (art. 22) como as medidas protetivas de urgência que pertinem à ofendida (arts. 23 e 24).

Deve ser ressaltado que permanece íntegra a competência das varas de família, que, não sendo postulada nenhuma medida protetiva, poderão continuar decidindo as ações de separação, divórcio e outras que resultem de violência doméstica, ficando afetas ao Juizado especializado apenas as questões de natureza puramente cautelar.

Por fim, o art. 15 da Lei de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher criou um foro concorrente especial, que, por opção da ofendida, passa a ser competente para os processos abrangidos pela nova legislação. Assim, é competente o Juizado:

a) do domicílio ou da residência da mulher;

b) do lugar do fato em que se baseou a demanda;

c) do domicílio do agressor.

15. Violência doméstica e familiar contra a mulher e a Lei n. 9.099/95

Previu expressamente o art. 41 da Lei n. 11.340/2006 a impossibilidade de aplicação da Lei n. 9.099/95, em sua integralidade, aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, estabelecendo, por consequência, que os crimes que a envolvem não são de menor potencial ofensivo. Essa previsão é absolutamente constitucional, à vista do disposto no art. 98, I, da Constituição Federal, que reservou à lei ordinária prerrogativa de definir quais os crimes de menor potencial ofensivo.

Portanto, descabem, em crime de lesão corporal, ainda que leve, ou outro delito que envolva violência doméstica e familiar contra a mulher, a transação e a suspensão condicional do processo, posição pacífica no Supremo Tribunal Federal, conforme explicado no item abaixo.

O rito processual, portanto, será o ordinário ou o sumário, previstos pelos arts. 394 e s. do Código de Processo Penal, com as alterações introduzidas pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, inclusive podendo ser decretada a prisão preventiva do agressor, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (art. 313, III, do CPP, com a nova redação dada pela Lei n. 12.403/2011).

Nada impede, também, a prisão em flagrante do agressor no caso de crime que envolva violência doméstica e familiar contra a mulher, ainda que seja de lesão corporal de natureza leve, já que não mais é possível a lavratura de termo circunstanciado, pela inaplicabilidade dos preceitos da Lei n. 9.099/95.

Caso a ofendida reporte à polícia (militar ou civil) a prática de violência doméstica e familiar, poderá o agressor ser preso em flagrante delito, nos termos do que dispõem os arts. 301 e seguintes do Código de Processo Penal. Nesse caso, poderá a autoridade policial arbitrar fiança, no caso do art. 322 do mesmo Código. Caso a autoridade policial não arbitre fiança, poderá o juiz fazê-lo, ou então conceder liberdade provisória sem fiança. Nesse último caso, entretanto, além da ausência dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, deverá o juiz verificar se a liberdade do agressor não comprometerá a execução das medidas protetivas de urgência.

16. Ação penal

Seguindo a regra geral do Código de Processo Penal, a ação penal nos crimes que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher é pública incondicionada, com iniciativa do Ministério Público.

Com relação ao crime de lesão corporal, ainda que de natureza leve, nosso entendimento sempre foi o de que a ação penal é pública incondicionada, não devendo a vítima oferecer representação. Isso porque a Lei em comento vedou expressamente, no art. 41, a aplicação das disposições da Lei n. 9.099/95, estando evidenciado o descabimento da representação.

Havia várias decisões do Superior Tribunal de Justiça entendendo pela necessidade de representação da vítima, em caso de lesão leve: STJ – HC 157.416/MT – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – 5ª T. – DJe, 10-5-2010. Também: HC 110.965/RS – Rel. Min. Laurita Vaz – 5ª T. – DJe, 3-11-2009; HC 137.620/DF – Rel. Min. Felix Fischer – 5ª T. – DJe, 16-11-2009; HC 113.608/MG – Rel. Min. Og Fernandes – 6ª T. – DJe, 3-8-2009, dentre outros. Entendendo pelo descabimento de representação, em caso de lesão leve: HC 91.540/MS – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – 5ª T. – DJe, 13-4-2009; REsp 1.000.222/DF – Rel. Min. Jane Silva – 6ª T. – DJe, 24-11-2008.

O Supremo Tribunal Federal, entretanto, em diversos precedentes, já vinha entendendo que a ação penal nos crimes que envolvem violência doméstica e familiar contra a mulher é pública incondicionada, com iniciativa do Ministério Público, ainda que se trate de lesão corporal de natureza leve (HC 106.212/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 24-3-2011).

Inclusive, em 9 de fevereiro de 2012, por 10 votos a 1, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) votou pela procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4424, ajuizada pela Procuradoria Geral da República, dando interpretação conforme a Constituição Federal aos arts. 12 (inciso I), 16 e 41 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). O entendimento da maioria é que não se aplica a Lei n. 9.099/95, dos Juizados Especiais, aos crimes abrangidos pela Lei Maria da Penha, assim como nos crimes de lesão corporal praticados contra a mulher no ambiente doméstico, mesmo de caráter leve, atua-se mediante ação penal pública incondicionada, independente da representação da vítima.

Nada impede, entretanto, sejam praticados contra a mulher crimes que envolvam violência doméstica e familiar de ação penal pública condicionada à representação (ex.: ameaça – art. 147 do CP) ou de ação penal privada (crimes contra a honra ou alguns crimes sexuais), oportunidade em que será necessário o oferecimento de representação, no primeiro caso, ou de queixa-crime, no segundo caso.

Se, porém, for cometido contra a mulher algum crime que demande representação (ação penal pública condicionada), deverá a autoridade policial tomá-la a termo, se apresentada pela ofendida, segundo o disposto no art. 12, I, da Lei em comento.

A representação, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça (HC 101.742-DF, j. 22-8-2011), “é um ato que dispensa formalidades, não sendo exigidos requisitos específicos para sua validade, mas apenas a clara manifestação de vontade da vítima de que deseja ver apurado o fato contra ela praticado”.

Tanto a renúncia do direito de representação (quando a ofendida não a apresentou perante a autoridade policial por ocasião do registro da ocorrência de violência doméstica e familiar) quanto a retratação da representação já apresentada em sede policial, somente serão admitidas quando feitas perante o juiz, em audiência especialmente designada para tal finalidade, antes de recebida a denúncia, ouvido o Ministério Público.

A intenção da Lei é evitar que a mulher, sem ter conhecimento das consequências de seu ato e da utilidade das medidas protetivas de urgência, renuncie ou se retrate da representação, colocando-se novamente em situação de vulnerabilidade perante o agressor.

Deve ser ressaltado que, embora a Lei não mencione expressamente, no art. 16, a possibilidade de retratação da representação já ofertada pela ofendida, é de se entender que, também nesse caso, deve o juiz, por analogia, designar audiência especialmente para o esclarecimento das consequências de tal ato. Trata-se de norma processual, não sendo vedada a analogia, até porque, no contexto da proteção integral à mulher em situação de violência doméstica e familiar, o próprio art. 4º menciona que, “na interpretação desta Lei, serão considerados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar”.

17. Prisão preventiva do agressor

Admite expressamente o art. 20 da Lei de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher que, em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial. Essa hipótese vem prevista também no art. 313, III, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n. 12.403/2011.

Decretada a prisão preventiva do agressor, poderá o juiz revogá-la se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Os requisitos para a decretação da prisão preventiva do agressor serão os mesmos já constantes do art. 312 do Código de Processo Penal, acrescidos da real necessidade de garantir as medidas protetivas de urgência que foram ou virão a ser aplicadas.

18. Vedação de pena de cestas básicas e outras

No contexto da proteção integral à mulher em situação de violência doméstica e familiar, proibiu expressamente a Lei n. 11.340/2006, no art. 17, a “aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa”.

A rigor, a “pena de cesta básica” é corruptela da pena restritiva de direitos de prestação pecuniária (art. 45, § 1º, do CP), convertida em prestação de outra natureza (§ 2º), que acabou por banalizar o instituto, gerando na vítima e na população em geral o sentimento de impunidade. Ademais, essa modalidade esdrúxula de pena viola os fundamentos básicos das penas restritivas de direitos, substituindo a obrigação de fazer pela obrigação de dar. Não raras vezes, o agressor familiar ou doméstico retirava os mantimentos de sua própria casa, em prejuízo de sua prole, para cumprir a “pena de cesta básica” que lhe foi aplicada pelo juiz ou transacionada com o Ministério Público.

Sob a vigência da nova lei, não mais sendo cabível a transação, por impossibilidade de aplicação da Lei n. 9.099/95, não poderá o juiz, no final do processo, quando da prolação da sentença condenatória, substituir a pena privativa de liberdade aplicada ao agressor por pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária ou prestação de cestas básicas, nem tampouco operar substituição que implique pagamento isolado de multa.

19. Atuação do Ministério Público

Mantendo tradição em nosso direito pátrio, foi dado ao Ministério Público, na Lei de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, papel fundamental na defesa da mulher vulnerável em razão de violência doméstica e familiar.

Previu a lei, no art. 25, a intervenção do Ministério Público, quando não for parte, nas causas cíveis e criminais decorrentes da violência doméstica e familiar contra a mulher, cabendo-lhe, em remate, segundo o art. 26, sem prejuízo de outras atribuições, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, quando necessário:

a) requisitar força policial e serviços públicos de saúde, de educação, de assistência social e de segurança, entre outros;

b) fiscalizar os estabelecimentos públicos e particulares de atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar, e adotar, de imediato, as medidas administrativas ou judiciais cabíveis no tocante a quaisquer irregularidades constatadas;

c) cadastrar os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher.

E não é só. Conforme bem salientado por Luiz Antonio de Souza e Vitor Frederico Kümpel (Violência doméstica e familiar contra a mulher, cit., p. 75), “o artigo 37 complementa legitimando o Parquet para a defesa de interesses e direitos transindividuais nos termos da legislação civil pertinente (Leis 7.347/1985 e 8.078/1990), podendo atuar concorrentemente com associação civil de atuação na área, constituída há pelo menos um ano. Entre as principais áreas de tutela ministerial observa-se que o Ministério Público pode atuar como: a) autor de ações penais públicas incondicionadas e condicionadas; b) custos legis nas ações penais privadas; c) autor de ações civis individuais que envolvam violência contra a mulher-criança; d) autor de ações civis individuais que envolvam violência contra a mulher idosa; e) tutela de natureza transindividual que envolva situações específicas previstas na LVM”.

20. Alterações no Código Penal, no Código de Processo Penal e na Lei de Execução Penal

20.1. Alterações no Código Penal

O art. 129 do Código Penal já havia sofrido alteração em 17 de junho de 2004, quando a Lei n. 10.886 acrescentou-lhe dois novos parágrafos, o 9º e o 10, criando nova figura delitiva denominada “violência doméstica”, modalidade de lesão corporal.

Agora com a Lei n. 11.340/2006, nova alteração sofreu o referido artigo, sendo, entretanto, mantido íntegro o preceito do § 9º (“Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade”), alterando-se apenas a pena mínima (passando de 6 para 3 meses) e a pena máxima (passando de 1 para 3 anos).

Esse preceito mantido, inclusive, não cuida apenas da violência doméstica e familiar contra a mulher, abarcando também lesões praticadas contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido.

O § 10 do art. 129 do Código Penal foi mantido íntegro, tendo a nova lei acrescentado o § 11, prevendo que, na hipótese do § 9º, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência.

Foi alterada também a circunstância agravante do art. 61, II, f, do Código Penal, que passou a ter a seguinte redação: “f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica”.

Cremos que, dada a proteção especial à mulher vulnerável em situação de violência doméstica e familiar, essa circunstância passou a figurar como preponderante no concurso entre atenuantes e agravantes (art. 67 do CP).

20.2. Alterações no Código de Processo Penal

Quando foi promulgada a Lei Maria da Penha, houve alteração no Código de Processo Penal, especificamente no art. 313, que trata das hipóteses de decretação da prisão preventiva. A nova lei acrescentou ao referido artigo o inciso IV, do seguinte teor: “IV – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”. Atualmente, entretanto, o art. 313 do Código de Processo Penal sofreu nova alteração em sua redação pela Lei n. 12.403/2011, figurando, agora, no inciso III a hipótese de decretação de prisão preventiva se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher.

20.3. Alterações na Lei de Execução Penal

Na execução da pena restritiva de direitos consistente em limitação de fim de semana, poderá o juiz determinar, por força do parágrafo único ao art. 152 da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84), acrescentado pela nova lei, o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação, nos casos de violência doméstica contra a mulher, medida essa de caráter puramente educacional.

21. Assistência judiciária à mulher em situação de violência doméstica e familiar

Dispôs a nova lei, no art. 27, seguindo a orientação de proteção integral à mulher em situação de vulnerabilidade, que em todos os atos processuais, cíveis e criminais, a mulher em situação de violência doméstica e familiar deverá estar acompanhada de advogado, ressalvado o previsto no art. 19, que trata das medidas protetivas de urgência. Logo, o acompanhamento da mulher por advogado continua sendo imprescindível, salvo em caso de concessão de medidas protetivas de urgência, que poderão ser requeridas diretamente por ela, seja em sede policial, quando do registro da violência doméstica e familiar sofrida, seja ao Ministério Público ou a Juiz de Direito.

Foi garantido, também, segundo o art. 28 da Lei em comento, a toda mulher em situação de violência doméstica e familiar o acesso aos serviços de Defensoria Pública ou de Assistência Judiciária Gratuita, nos termos da lei, em sede policial e judicial, mediante atendimento específico e humanizado.

Por fim, previu a lei, nos arts. 29 a 32, a criação, junto aos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, de equipe de atendimento multidisciplinar, a ser integrada por profissionais especializados nas áreas psicossocial, jurídica e de saúde.

Table of Contents

Sumário

Prefácio

Nota à 9ª edição

1 Abuso de Autoridade

1. Direito de representação

2. Abuso de autoridade

3. Autoridade para efeitos da lei

4. Sanções

4.1. Sanções administrativas

4.2. Sanções civis

4.3. Sanções penais

4.4. Pena autônoma ou acessória

5. Inquérito administrativo

6. Ação penal – Juizado Especial Criminal

7. Defesa preliminar do funcionário público

8. Competência

2 Agrotóxicos

1. Noções gerais

2. Dos crimes e das penas

3 Apresentação e Uso de Documentos de Identificação Pessoal

4 Arguição de Inelegibilidade

1. Noções gerais

2. Crime em espécie

5 Biossegurança

1. Introdução

2. Terminologia legal

3. Responsabilidade civil e administrativa

4. Dos crimes e das penas

6 Código de Trânsito Brasileiro

1. Normas gerais do Código Penal aplicáveis aos crimes de trânsito

1.1. Dolo

1.2. Crime culposo

3. Suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor

7. Crimes em espécie

7 Criança e Adolescente

6. Crimes e infrações administrativas

6.5. Competência em relação aos crimes contra a criança e o adolescente

6.6. Os crimes em espécie do ECA

7. Análise dos crimes em espécie

8 Crime da Lei de Alimentos

1. Introdução

2. Crime em espécie

9 Crime Organizado

1. Conceito de crime organizado

2. Procedimentos de investigação e formação de provas

2.2. Ação controlada

3. Preservação do sigilo constitucional

11 Crimes de Preconceito de Raça e Cor

1. Noções gerais

1.1. Racismo, discriminação e preconceito

1.2. Raça, cor, etnia, religião e procedência nacional

1.3. Injúria por preconceito

1.4. “Lei Afonso Arinos”

2. Dos crimes e das penas

12 Crimes de Responsabilidade dos Prefeitos

1. Dos crimes em espécie

2. Das penas

3. Da ação penal

4. Do processo

4.1. Defesa preliminar

4.2. Prisão preventiva e afastamento do exercício do cargo

5. Do inquérito policial

6. Do foro competente para a ação penal

7. Crimes cometidos antes e após o exercício do cargo

8. Crimes cometidos no exercício do cargo e término do mandato

9. Continência e conexão

10. Do julgamento e recurso

11. Dos efeitos da condenação

12. Da situação do ex-prefeito

13 Crimes do Estatuto do Torcedor

2. Crimes em espécie

2.1. Tumulto ou violência desportiva. Invasão de local restrito a competidores

14 Crimes Falimentares

4. Classificação dos crimes falimentares

4.1. Quanto ao sujeito ativo

4.2. Quanto ao momento da execução

10. Dos crimes falimentares em espécie

13. Procedimento do crime falimentar

15 Crimes Hediondos

16 Desarmamento

2. Crimes em espécie

2.3. Porte de arma de fogo de uso permitido

2.4. Disparo de arma de fogo

2.10. Venda, entrega ou fornecimento de arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente

17 Drogas

1. Noções gerais

1.7. Prevenção do uso de drogas

1.8. Substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica

2. Dos crimes e das penas

2.1. Posse para consumo pessoal

2.2. Tráfico de drogas

2.4. Associação para o tráfico

2.9. Causas especiais de aumento de pena

2.14. Dependência e inimputabilidade

3. Do procedimento criminal

3.8. Infiltração policial e entrega vigiada

18 Economia Popular

1. Crimes e contravenções contra a economia popular

2. Crimes em espécie

3. Crime de usura real ou pecuniária

4. Suspensão condicional da pena e livramento condicional

5. Interdição temporária de direitos e suspensão provisória

6. Recurso de ofício

7. Prova pericial

8. Procedimento

9. Júri de economia popular

19 Estatuto do Índio

1. A situação jurídica do índio no Brasil

2. Das normas penais

3. Dos crimes contra os índios

20 Execução Penal

1. Noções gerais sobre execução penal

1.1. Conceito de execução penal

1.2. Finalidade da Lei de Execução Penal quanto às penas e às medidas de segurança

1.3. Natureza jurídica da execução penal

1.4. Autonomia do Direito de Execução Penal ou Direito Penitenciário

1.5. Humanização da execução penal

1.6. Garantias processuais

1.7. A relação jurídica na execução penal

1.8. Competência

2. Princípios da execução penal

2.1. Princípio da legalidade

2.2. Princípio da isonomia

2.3. Princípio da personalização da pena

2.3.1. Classificação dos condenados e individualização da pena

2.3.2. Comissão técnica de classificação

2.4. Princípio da jurisdicionalidade

2.5. Princípio reeducativo

3. Direitos do condenado

3.1. Direito ao sigilo da correspondência

3.2. Direito à visita íntima

3.3. Direitos políticos

4. Deveres do condenado

4.1. Faltas disciplinares dos condenados

4.2. A posse de telefone celular

4.3. Regime Disciplinar Diferenciado

4.4. Apuração das faltas disciplinares e aplicação das sanções

5. Órgãos da execução penal

5.1. Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária

5.2. Juízo da execução

5.2.1. Jurisdição

5.2.2. Juiz competente

5.2.3. Atribuições do juízo da execução

5.2.3.1. Aplicação da lei mais benigna

5.2.3.2. Declaração de extinção da punibilidade

5.2.3.3. Decisão sobre soma ou unificação de pena

5.2.3.4. Decisão sobre progressão ou regressão de regime

5.2.3.4.1. Progressão de regime

5.2.3.4.2. Regressão de regime

5.2.3.4.2.a. Regressão cautelar

5.2.3.4.3. Decisão sobre detração de pena

5.2.3.4.4. Decisão sobre remição de pena

5.2.3.4.5. Decisão sobre suspensão condicional da pena

5.2.3.4.6. Decisão sobre livramento condicional

5.2.3.4.7. Decisão sobre incidentes da execução

5.2.3.4.8. Autorização de saídas temporárias

5.2.3.4.9. Determinação da forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalização de sua execução

5.2.3.4.10. Determinação da conversão da pena restritiva de direitos e de multa em privativa de liberdade

5.2.3.4.11. Determinação da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos

5.2.3.4.12. Determinação da aplicação da medida de segurança, bem como da substituição da pena por medida de segurança

5.2.3.4.13. Determinação da revogação da medida de segurança e da desinternação e restabelecimento da situação anterior

5.2.3.4.14. Determinação do cumprimento de pena ou de medida de segurança em outra comarca

5.2.3.4.15. Determinação da remoção do condenado na hipótese prevista no § 1º do art. 86 da LEP

5.2.3.4.16. Zelo pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança

5.2.3.4.17. Inspeção mensal dos estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade

5.2.3.4.18. Interdição, no todo ou em parte, de estabelecimento penal que estiver funcionando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta Lei

5.2.3.4.19. Compor e instalar o Conselho da Comunidade

5.2.3.4.20. Emissão anual de atestado de pena a cumprir

5.3. Ministério Público

5.4. Conselho Penitenciário

5.5. Departamentos penitenciários

5.6. Patronato

5.7. Conselho da Comunidade

5.8. Defensoria Pública

6. Estabelecimentos penais

6.1. Prisão especial

6.2. Penitenciária

6.3. Colônia agrícola, industrial ou similar

6.4. Casa do Albergado

6.5. Centro de Observação

6.6. Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico

6.7. Cadeia pública

7. Execução das penas em espécie

7.1. Penas privativas de liberdade

7.1.2. Execução provisória

7.1.3. Superveniência de doença mental

7.1.4. Cumprimento e extinção da pena

7.1.5. Dos regimes

7.1.5.1. Regimes de cumprimento de pena privativa de liberdade – fechado, semiaberto e aberto

7.1.6. Progressão de regime

7.1.6.1. Sistema progressivo de execução da pena privativa de liberdade

7.1.6.1.1. Requisito objetivo (temporal)

7.1.6.1.2. Requisito subjetivo (mérito)

7.1.6.1.3. Exame criminológico

7.1.6.1.4. Progressão por salto

7.1.6.1.5. Competência para decidir sobre a progressão

7.1.6.1.6. Falta grave e progressão de regime

7.1.6.1.7. Tempo máximo de cumprimento de pena privativa de liberdade e progressão de regime

7.1.6.1.8. Falta de vagas e progressão de regime

7.1.6.2. Progressão para o regime aberto

7.1.6.2.1. Prisão albergue domiciliar

7.1.7. Regressão de regime

7.1.7.1. Introdução

7.1.7.2. Causas da regressão

7.1.7.2.1. Prática de fato definido como crime doloso

7.1.7.2.2. Prática de falta grave

7.1.7.2.3. Condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime

7.1.7.2.4. Frustrar os fins da execução

7.1.7.2.5. Não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta

7.1.8. Autorizações de saída

7.1.8.1. Generalidades

7.1.8.2. Permissão de saída

7.1.8.3. Saída temporária

7.1.8.3.1. Hipóteses autorizadoras e requisitos

7.1.8.3.2. Competência

7.1.8.3.3. Prazo

7.1.8.3.4. Revogação do benefício

7.1.8.3.5. Recuperação do direito

7.1.9. Remição

7.1.9.1. Noções gerais

7.1.9.2. Remição pelo estudo

7.1.9.3. Estabelecimento que não dispõe de condições para o trabalho

7.1.9.4. Perda dos dias remidos

7.1.10. Suspensão condicional da pena – sursis

7.1.10.1. Noções gerais

7.1.10.2. Conceito

7.1.10.3. Sistemas

7.1.10.4. Formas

7.1.10.5. Requisitos

7.1.10.6. Período de prova

7.1.10.7. Condições

7.1.10.8. Revogação do sursis

7.1.10.8.1. Cassação do sursis

7.1.10.8.2. Restabelecimento do sursis

7.1.10.9. Prorrogação do sursis

7.1.10.10. Execução do sursis

7.1.10.11. Sursis sem efeito ou ineficaz

7.1.10.12. Crime hediondo

7.1.11. Livramento condicional

7.1.11.1. Requisitos

7.1.11.2. Concessão

7.1.11.3. Condições

7.1.11.4. Revogação

7.1.11.5. Restauração do livramento

7.1.11.6. Prorrogação do livramento

7.1.11.7. Extinção do livramento

7.1.11.8. Juízo da execução

7.2. Penas restritivas de direitos

7.2.1. Introdução

7.2.2. Espécies

7.2.2.1. Prestação pecuniária

7.2.2.1.1. Prestação de outra natureza

7.2.2.2. Perda de bens ou valores

7.2.2.3. Prestação de serviços à comunidade

7.2.2.4. Interdição temporária de direitos

7.2.2.5. Limitação de fim de semana

7.2.2.6. Cabimento

7.3. Pena de multa

7.3.1. Conceito

7.3.2. Cominação e aplicação

7.3.3. Pagamento da multa

7.3.4. Execução da pena de multa

7.4. Medida de segurança

7.4.1. Conceito

7.4.2. Pressupostos de aplicação

7.4.3. Espécies

7.4.4. Prazo de duração

7.4.5. Medida de segurança substitutiva

7.4.6. Execução da medida de segurança

7.4.6.1. Ausência de vagas para internação

8. Incidentes da execução

8.1. Introdução

8.2. Conversões

8.2.1. Conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos

8.2.2. Conversão da pena privativa de liberdade em medida de segurança

8.2.3. Conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade

8.3. Excesso ou desvio

8.3.1. Excesso

8.3.2. Desvio

8.3.3. Competência para suscitar o incidente

8.4. Anistia e indulto

8.4.1. Anistia

8.4.1.1. Procedimento

8.4.2. Indulto

8.4.2.1. Indulto individual – procedimento

8.4.2.2. Indulto coletivo – procedimento

9. Recursos na execução penal

21 Forma e Apresentação dos Símbolos Nacionais

1. introdução

2. Da contravenção em espécie

22 Genocídio

1. Noções gerais sobre o genocídio

2. Crime de genocídio

23 Identificação Criminal

1. Identificação criminal

2. Análise das hipóteses legais

24 Idoso

1. Introdução

2. Dos crimes em espécie

2.1. Discriminação por motivo de idade

2.2. Omissão de socorro

2.3. Abandono de idoso

2.4. Maus-tratos a idoso

2.5. Outros crimes

2.5.1. Inciso I

2.5.2. Inciso II

2.5.3. Inciso III

2.5.4. Inciso IV

2.5.5. Inciso V

2.6. Desobediência

2.7. Apropriação indébita

2.8. Recusa de acolhimento ou permanência de idoso

2.9. Retenção indevida de cartão magnético ou outro documento

2.10. Veiculação de dados depreciativos do idoso

2.11. Induzimento de pessoa idosa a outorgar procuração

2.12. Coação do idoso a doar, contratar, testar ou outorgar procuração

2.13. Lavratura de ato notarial sem representação legal do idoso

2.14. Impedimento ou embaraço a ato do representante do Ministério Público

3. Alterações introduzidas pelo Estatuto do Idoso no Código Penal e na legislação especial

25 Improbidade Administrativa

1. Probidade administrativa

1.1. Fundamento constitucional da probidade administrativa

1.2. Finalidade dos princípios constitucionais

2. Administração Pública

2.1. Conceito de Administração Pública

2.2. Natureza da Administração Pública

2.3. Finalidade da Administração Pública

2.4. Princípios da Administração Pública

3. Improbidade administrativa

3.1. Conceito de patrimônio público

3.2. Definição

3.3. Lei de Improbidade Administrativa

3.4. Responsabilidade subjetiva do administrador público

3.5. Responsabilidade objetiva do administrador público

3.6. Características dos atos de improbidade administrativa

3.6.1. Natureza civil dos atos de improbidade administrativa

3.6.2. Responsabilidade civil e penal

3.6.3. Necessidade de tipificação em lei federal

3.7. Irretroatividade da lei de improbidade

3.8. Controle interno dos atos de improbidade

3.9. Controle legislativo dos atos de improbidade

3.10. Controle judicial dos atos de improbidade

3.11. Sujeito ativo da improbidade administrativa

3.12. Sujeito passivo da improbidade administrativa

3.13. Atos de improbidade em espécie

3.13.1. Atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º)

3.13.2. Atos de improbidade que causam prejuízo ao erário (art. 10)

3.13.3. Atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11)

3.14. Sanções por ato de improbidade administrativa

3.15. Forma e gradação das sanções

3.16. Aplicação das sanções

3.17. Representação administrativa

3.18. Representação ao Ministério Público

3.19. Instauração de procedimento administrativo

3.20. Medidas cautelares

3.21. Ação judicial por ato de improbidade

3.22. Transação, acordo ou conciliação

3.23. Intervenção do órgão público lesado

3.24. Atuação do Ministério Público como custos legis

3.25. Ação de improbidade e foro privilegiado

3.26. Destinação das verbas apuradas na ação

3.27. Prescrição

3.28. Imprescritibilidade

4. Aspectos criminais da improbidade administrativa

4.1. Ausência de tipicidade específica

4.2. Principais tipos legais do Código Penal em vigor, relativos à improbidade administrativa

4.2.1. Conceito de funcionário público para os efeitos penais

4.2.2. Funcionário público por equiparação

4.2.3. Casos de aumento de pena

4.2.4. Peculato

4.2.5. Emprego irregular de verbas ou rendas públicas

4.2.6. Concussão

4.2.7. Corrupção passiva

4.2.8. Prevaricação

4.2.9. Condescendência criminosa

26 Infrações Penais de Repercussão Interestadual ou Internacional

27 Interceptação de Comunicações Telefônicas

28 Juizado Especial Criminal

29 “Lavagem” de Dinheiro

8. Competência

9. Questões processuais

30 Lei das Contravenções Penais

31 Licitações

32 Meio Ambiente

33 Ordem Tributária (Sonegação Fiscal)

18. Crimes em espécie

34 Parcelamento do Solo Urbano

1. Noções preliminares

2. Dos crimes em espécie

35 Pessoas Portadoras de Deficiência

1. Noções gerais

2. Dos crimes e das penas

36 Prisão Temporária

1. Noções gerais

2. Hipóteses legais

37 Proibição de Exigência de Atestado de Gravidez e Esterilização

1. Noções gerais

2. Proibição de práticas discriminatórias

3. Crimes em espécie

4. Infrações administrativas

38 Proibição do Desenvolvimento, Produção, Estocagem e Uso de Armas Químicas

1. Noções gerais

2. Crime em espécie

39 Proteção a Vítimas e Testemunhas Ameaçadas

40 Proteção da Propriedade Intelectual de Programa de Computador

1. Conceito legal de programa de computador

2. Dos crimes e das penas

41 Relações de Consumo

4. Sujeito passivo dos crimes contra as relações de consumo

10. Crimes contra as relações de consumo na legislação penal

42 Remoção de Órgãos, Tecidos e Partes do Corpo Humano

1. Introdução

2. Dos crimes e das penas

43 Responsabilidade Criminal por Atos Relacionados com Atividades Nucleares

1. Noções gerais

2. Dos crimes em espécie

44 Sistema Financeiro Nacional

1. Conceito de instituição financeira para efeitos penais

2. Crimes em espécie

2.1. Impressão ou publicação não autorizadas

2.1.1. Material de propaganda

2.2. Divulgação falsa ou incompleta de informação

2.3. Gestão fraudulenta ou temerária

2.4. Apropriação indébita e desvio de recursos

2.4.1. Figura equiparada

2.5. Sonegação de informação

2.6. Emissão, oferecimento ou negociação irregular de títulos ou valores mobiliários

2.7. Exigência de remuneração acima da legalmente permitida

2.8. Fraude à fiscalização ou ao investidor

2.9. Documentos contábeis falsos ou incompletos

2.10. Contabilidade paralela

2.11. Omissão de informações

2.12. Desvio de bem indisponível

2.13. Apresentação de declaração ou reclamação falsa

2.14. Manifestação falsa

2.15. Operação desautorizada de instituição financeira

2.16. Empréstimo a administradores ou parentes e distribuição disfarçada de lucros

2.17. Violação de sigilo bancário

2.18. Obtenção fraudulenta de financiamento

2.19. Aplicação irregular de financiamento

2.20. Falsa identidade

2.21. Evasão de divisas

2.22. Prevaricação financeira

3. Responsabilidade penal

3.1. Sujeito ativo

3.2. Delação premiada

4. Ação penal

5. Comunicação da existência de crime

6. Sigilo bancário e Ministério Público

7. Prisão preventiva

8. Fiança e apelo em liberdade

9. Pena de multa

45 Tortura

1. Noções gerais

2. Análise do tipo penal

3. Crimes em espécie

4. Crime de tortura impróprio

5. Tortura qualificada pelo resultado

6. Causas de aumento de pena

7. Efeito automático da condenação

8. Fiança, graça e anistia

9. Regime inicial fechado

10. Extraterritorialidade

46 Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher

1. Antecedentes da “Lei Maria da Penha”

2. Constituição Federal e proteção dos vulneráveis

3. Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher

4. Convenção interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher

5. Da violência doméstica e familiar contra a mulher

6. Formas de manifestação da violência doméstica e familiar contra a mulher

7. Sujeito ativo da violência doméstica e familiar

8. Sujeito passivo da violência doméstica e familiar

9. Medidas integradas de proteção

10. Medidas administrativas gerais reagentes

11. Medidas de natureza policial

12. Medidas de natureza judicial

13. Medidas protetivas de urgência à ofendida

14. Juizados de violência doméstica e familiar contra a mulher

15. Violência doméstica e familiar contra a mulher e a Lei n. 9.099/95

16. Ação penal

17. Prisão preventiva do agressor

18. Vedação de pena de cestas básicas e outras

19. Atuação do Ministério Público

20. Alterações no Código Penal, no Código de Processo Penal e na Lei de Execução Penal

20.1. Alterações no Código Penal

20.2. Alterações no Código de Processo Penal

20.3. Alterações na Lei de Execução Penal

21. Assistência judiciária à mulher em situação de violência doméstica e familiar