Sumário

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Créditos

Nota à quarta edição

Nota à terceira edição

Nota à segunda edição

PARTE I - Introdução À HISTÓRIA DO DIREITO

CAPÍTULO 1 - A História do Direito

1.1 O ensino e a relevância da cátedra

1.2 Conceito e justificabilidade do estudo da História do Direito

1.3 Os historiadores do Direito

1.4 Relação da História do Direito com as demais disciplinas jurídicas

1.5 O objeto de estudo da História do Direito

1.6 Fontes históricas da cultura jurídica ocidental

PARTE II - O Direito nas SOCIEDADES PRIMITIVAS

CAPÍTULO II - Os Direitos primitivos

2.1 Os Direitos primitivos

2.2 A Antropologia Legal e o estudo dos Direitos primitivos: as Escolas Europeias

2.3 A Escola de Antropologia Legal norte-americana

2.4 A Antropologia Legal na América Latina

PARTE III - O Direito na ANTIGUIDADE ORIENTAL

CAPÍTULO III - Os Direitos cuneiformes

3.1 O Direito na Antiguidade Oriental: breve introdução aos Direitos cuneiformes

3.2 O Direito sumério: a gênese do Direito escrito

3.3 O Direito babilônico: o Código de Hamurábi

3.4 O Direito assírio: a mais absoluta legalização do terror

3.5 O Direito horrita: negócios jurídicos no contexto bíblico

3.6 O Direito fenício: os primeiros contornos de Direito comercial

CAPÍTULO IV - O Direito no Egito Antigo

4.1 O Reino do Egito Antigo: no alvorecer das civilizações

4.2 O Direito no Egito Antigo e o princípio filosófico do Maat

4.3 Um Direito Criminal consubstanciado por penas bizarras

4.4 O Direito Civil no Egito Antigo

CAPÍTULO V - O Direito hitita

5.1 As origens dos hititas

5.2 O Direito hitita e a predileção pela aplicação de penas pecuniárias

5.3 O tratado internacional celebrado entre Hatti e o Egito

CAPÍTULO VI - O Direito persa

6.1 O dualismo caracterizador da religião persa e sua pseudoforma de monoteísmo

6.2 O Direito no Império Persa

CAPÍTULO VII - O Direito na Índia Antiga

7.1 O Código de Manu e o sistema de castas indiano

7.2 O Direito na Índia Antiga e a formação de um sistema jurídico autônomo de ...

CAPÍTULO VIII - O Direito hebraico

8.1 O Direito hebraico e suas fontes

8.2 O monoteísmo ético e sua projeção no orbe jurídico

8.3 A Justiça segundo a percepção cultural hebraica

8.4 Leis de caráter civilista entre os hebreus

8.5 O Decálogo: as Leis de Ouro da Torah

8.6 Leis humanísticas na Torah

8.7 O Direito Penal israelita

8.8 O Direito Processual israelita

8.9 Leis ambientais na Bíblia

8.10 Leis de caráter internacionalista na Bíblia

8.11 O Direito talmúdico e o monumental processo de consolidação da tradição oral

PARTE IV - O Direito NO EXTREMO ORIENTE

CAPÍTULO IX - O Direito no Extremo Oriente

9.1 O Direito chinês: impérios e dinastias milenares

9.2 O Direito japonês: Shotoku, o príncipe legislador

9.3 O Direito tibetano: a ordem jurídica no teto do mundo

9.4 O Direito mongol: uma ferramenta de dominação do mais extenso império da ...

1 PARTE V - O Direito na ANTIGUIDADE CLÁSSICA

CAPÍTULO X - O Direito cartaginês

10.1 Fenícia: o berço de Cartago

10.2 O Direito cartaginês

CAPÍTULO XI - O Direito na Grécia Antiga

11.1 A Grécia Antiga: o berço da filosofia

11.2 O problema da exiguidade das fontes: as dificuldades para o conhecimento ...

11.3 A percepção do fenômeno jurídico entre os gregos

11.4 A ativa práxis legislativa na Grécia Antiga

11.5 O Direito ateniense: o ideal democrático no âmago da lei

11.6 O Direito espartano: o militarismo na Constituição de Licurgo

11.7 O desenvolvimento do Direito Internacional na Grécia Antiga

CAPÍTULO XII - O Direito romano

12.1 A notável contribuição romana ao desenvolvimento do Direito

12.2 A evolução histórica do Direito romano

12.3 O Direito romano: eventuais influências externas

12.4 A fundação da cidade e a povoação do Lácio: os contratos do universo etrusco

12.5 Os sete reis de Roma: mitos e antigas tradições

12.6 Fas – o Direito Sagrado

12.7 Rei e Senado: as instituições políticas da Realeza

12.8 Patrícios, clientes e plebeus: o contexto social

12.9 Sexto Papírio e o Ius papirianum

12.10 O Direito quiritário (Ius quiritium)

12.11 O Direito romano na Realeza (753-510 a.C.)

12.12 O Direito romano na República (510-27 a.C.)

12.13 O Direito romano no Alto Império (27 a.C.-284)

12.14 O Direito romano no Baixo Império (284-565)

PARTE VI - O Direito MEDIEVAL

CAPÍTULO XIII - O Direito na Idade Média

13.1 As diferentes percepções jurídicas da Idade Média

13.2 Os Direitos germânicos: do Direito consuetudinário às leis escritas ...

13.3 O Direito celta: a lei oral entre o povo das brumas

13.4 O Direito feudal: os contratos de homenagem

13.5 O Direito canônico: a instituição dos Tribunais Eclesiásticos Medievais

CAPÍTULO XIV - O Direito islâmico

14.1 Maomé e as origens da religião islâmica

14.2 O Direito islâmico – conceito e terminologias

14.3 As fontes do Direito islâmico

14.4 As cinco regras fundamentais do Direito islâmico

14.5 O Direito Civil islâmico

14.6 O Direito Penal islâmico

Referências

ISBN : 9788502115200

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Palma, Rodrigo Freitas,

História do Direito / Rodrigo Freitas Palma. – 4. ed. – São

Paulo: Saraiva, 2011.

1. Direito – História I. Título.

10-03901

CDU-34 (091)

Índice para catálogo sistemático:

1. Direito : História

34 (091)

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IDÉE Arte e Comunicação

Data de fechamento da edição: 24-9-2010

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SÃO PAULO

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Ao D’us de Abraão, Isaac e Jacob...

D’us de Moisés...

D’us de meus pais...

D’us da aliança firmada por meio de Jesus...

Que os povos celebrem a tua bondade; que as gerações

vindouras aclamem perpetuamente a tua infinita grandeza...

“Identifico, no momento presente, o historiador do direito com a imagem do marinheiro, cismando na proa do seu navio acerca do rumo a tomar, quando, em plena imensidão oceânica, ninguém o olha, mas ele domina perfeitamente a linha do horizonte” (Rui Manuel de Figueiredo Marcos. A História do Direito e o seu ensino na Escola de Coimbra, p. 9).

Nota à quarta edição

Há quase uma década, quando iniciei a produção desta obra, tinha por escopo apenas conseguir oferecer um material sucinto e didático ao aluno, que permitisse sua familiarização com os parâmetros conceituais e teóricos inerentes ao conteúdo disciplinar da História do Direito.

A aceitação da obra em meio aos destinatários maiores do estudo indica que estou no caminho certo.

Assim, chegamos à nossa quarta edição graças ao apoio de colegas, amigos e familiares.

Meus mais sinceros agradecimentos a Deus, que tornou tudo isso possível, e à Editora Saraiva, pelo notório compromisso com a formação de gerações e gerações de juristas no País.

O autor

Nota à terceira edição

Alcançamos a terceira edição da obra História do Direito em razão do bom logro de sua especial aceitação em Brasília. O livro, agora ampliado nesta nova versão, traz um capítulo a mais, que se destina ao trato do Direito Islâmico, assunto este já abordado anteriormente, porém, no presente momento, devidamente atualizado. Vale notar que outras seções dos estudos apresentados também receberam, aqui e acolá, importantes acréscimos.

Destarte, só poderia expressar minha eterna e sincera gratidão a Deus, por ter tornado tudo possível; aos meus amigos (muito mais que “colegas”), pelo apoio recebido; e, por fim, aos meus diletos alunos, que souberam reconhecer a aridez do trabalho incansável ao qual me dediquei, que teve por intuito, tão somente, o compartilhar do que aprendi.

Rodrigo Palma

Nota à segunda edição

O presente estudo é o resultado do grande incentivo que recebi por parte dos colegas e alunos das instituições do Distrito Federal nas quais leciono. Admito que não haveria qualquer possibilidade de este trabalho ser concluído se eu não tivesse recebido o apoio fraterno nos momentos adequados, o que se tornou o sustentáculo primordial a concorrer para o término desta. Por esta razão, é mister que se faça aqui um agradecimento a todos os meus amigos do Centro Universitário Euro-Americano (Unieuro) e da Faculdade Projeção (Fapro).

Os primeiros capítulos da edição anterior começaram a ser redigidos no ano de 2000. Na época não existiam muitas publicações no meio jurídico nacional que tratassem propriamente das múltiplas nuances assumidas pela disciplina intitulada “História do Direito”. Confesso que, a partir do momento em que a matéria foi incluída nos cursos de Direito, presenciei em sala de aula a dificuldade dos alunos na busca de um material sucinto, redigido em nosso idioma e que contemplasse, ainda que minimamente, os tópicos básicos previstos numa ementa.

Destarte, adiantamos desde já que não temos a menor pretensão de esgotar aqui o tema proposto. Todavia, acalenta-se o interesse de poder oferecer aos interessados uma leitura inicial ou complementar que, de algum modo, possa contribuir para a boa formação de nossos bacharéis.

Vale dizer que esta segunda edição do livro História do Direito recebeu algumas importantes alterações, reformulações, acréscimos e inserções de texto, não obstante o fato de que a essência dos capítulos continua a mesma. A obra, assim, encontra-se dividida em seis seções distintas e onze capítulos.

A primeira parte cuida de apresentar a cátedra e suas peculiaridades teóricas, ressaltando sua relevância no quadro geral das disciplinas jurídicas.

A segunda parte oferece ao leitor o conhecimento básico dos chamados “Direitos primitivos”, ou seja, o fenômeno jurídico entre as sociedades ágrafas.

A terceira, mais extensa, traz a lume o Direito entre as civilizações que despontaram no Oriente Próximo durante a Antiguidade. As codificações desde logo abordadas, como não poderia ser diferente, são aquelas que surgiram no contexto histórico da Mesopotâmia. Elas reapresentam as primeiras iniciativas na longa trajetória da humanidade de registrar as leis vigentes das cidades-estado do mundo antigo. A escrita cuneiforme foi o veículo utilizado para constituir o corpo desta coleção do II Milênio antes de Cristo, a qual é composta pelos códigos de Ur-Nammu, Eshnunna, Lipit-Ishtar e Hamurábi, além do que, as leis assírias e horritas.

Estudar-se-á, nesta mesma seção, mas agora num novo capítulo, o Direito no Egito Antigo. A escrita aqui, como se sabe, não é mais a cuneiforme, mas a hieroglífica. Infelizmente, até o presente momento, não foi encontrada nenhuma codificação no país do Nilo, o que não nos impede de fazer uma avaliação geral sobre a percepção jurídica no reino dos faraós.

Reservei, igualmente, um capítulo à parte para o estudo do Direito entre três povos orientais que possuem comprovada influência ariana: persas, hititas e hindus. Todos eles desenvolveram leis escritas. Os dois primeiros fizeram uso da escrita cuneiforme. Os hindus serviram-se do laborioso sânscrito.

A terceira parte do estudo é concluída com a visão jurídica dos israelitas – aporte fundamental à construção do Pensamento Ocidental –, que se tornou enriquecida pela hermenêutica rabínica responsável, na extensa Idade Média, pela elaboração do Talmude e, consequentemente, do Direito Talmúdico[1].

Na quarta etapa do estudo ver-se-á os direitos entre os povos do Extremo Oriente, ainda muito pouco trabalhados no Brasil. Selecionei, neste caso, chineses, japoneses, tibetanos e mongóis. Os direitos destes povos revelam a projeção filosófica confuciana nos desdobramentos de seus ordenamentos jurídicos e a tendência dessas gentes de evitar o litígio.

Decidi inaugurar a quinta parte deste esboço com o trato do Direito entre cartagineses, gregos e romanos. Normalmente, os primeiros desta listagem não são incluídos quando se tem por objeto a análise dos direitos da Antiguidade Clássica. Pretendi inserir neste contexto esses primeiros por duas razões: a grande cidade de Cartago, outrora situada no Golfo de Túnis, chegou a ser o mais importante centro cosmopolita do Mediterrâneo. Esta gente comerciante e dada à navegação era de origem fenícia (libanesa), mas no século II a.C. já estava totalmente comprometida com o inevitável processo de assimilação da cultura helênica. Reconstruir, pois, o Direito de uma cidade feita em ruínas pelo ímpeto avassalador de sua maior rival – Roma – tem sido um verdadeiro desafio. Destarte, fiz apenas o que me era por ora possível, ou seja, caminhei pelas veredas que as fontes (dentre as quais os comentários de Aristóteles são a principal) me permitiram trilhar.

Logo em seguida, passo a fazer uma abordagem dos direitos da Hélade, tendo-os dividido em Atenas e Esparta. Ao contrário de Cartago, como se sabe, o legado dos gregos à civilização ocidental é imensurável. Busquei, para tanto, amparar-me na excelente tradução das leis gregas para a língua portuguesa realizada pelo Prof. Ilias Arnaoutouglou, cuja leitura da obra – Leis da Grécia Antiga – indico desde já.

O próximo tópico, como não poderia ser diferente, abarca a trajetória histórica que corroborou a efusiva produção jurídica levada a cabo em Roma. É sabido que as gentes do Lácio não somente fizeram uma apreciação totalmente sui generis do fenômeno jurídico, mas esses notáveis juristas foram também os artífices por excelência do culto à lei que delineou nossas principais instituições de direito privado.

O livro finda com um título à parte, que se remete à apreciação das inúmeras concepções jurídicas que marcaram a conturbada Idade Média. O objetivo principal é centrar-se no estudo dos direitos germânico e celta, ambos de origem consuetudinária, além de discutir a fragmentação do mundo feudal e a formação de uma estrutura judiciária religiosa que propiciou o desenvolvimento do Direito Eclesial ou Canônico.

PARTE I

Introdução À HISTÓRIA DO DIREITO

CAPÍTULO 1

A História do Direito

1.1 O ensino e a relevância da cátedra

1.2 Conceito e justificabilidade do estudo da História do Direito

1.3 Os historiadores do Direito

1.4 Relação da História do Direito com as demais disciplinas jurídicas

1.5 O objeto de estudo da História do Direito

1.6 Fontes históricas da cultura jurídica ocidental

1.1 O ensino e a relevância da cátedra

Os conteúdos abrangidos pela História do Direito representam um fascinante universo a ser descoberto pelo leitor. O olhar crítico de qualquer pesquisador dedicado a desbravar os muitos caminhos que delimitam a trajetória histórica das civilizações tem encontrado no Direito o ferramental necessário que revela o verdadeiro ambiente no qual se desenvolveram as sociedades ainda em tempos mui distantes.

Nesse contexto, a História e o Direito se entrelaçam definitivamente numa dança capaz de reproduzir uma conjugação deveras interessante. Sob tal aspecto, tornou-se praticamente impossível mensurar as infinitas possibilidades de estudo incluídas nessa órbita, assim como determinar com a devida exatidão a relevância que as pesquisas nesse profícuo campo sempre haverão de representar para a comunidade acadêmica em geral.

Apesar dessa constatação, é preciso que se diga que as faculdades de Direito no Brasil, em grande parte, têm sido inexplicavelmente relutantes quanto à inserção da referida disciplina no rol maior das cátedras tidas como basilares à formação jurídica de seus bacharéis. Os centros de ensino superior que, acertadamente, cuidaram de contrariar essa tendência ainda são aquelas raras exceções à regra que mormente se localizam nos grandes eixos.

O resultado paulatino dessa atitude impensada e até mesmo inconsequente resumir-se-á no anacronismo e na incapacidade institucional de conferir a formação adequada aos operadores do Direito.

É fato que a História do Direito foi uma disciplina desprestigiada por grande parte das academias brasileiras, apesar de seu papel primordial na construção do saber jurídico de nossos bacharéis.

Tornou-se necessário que a afortunada Resolução n. 9, do Conselho Nacional de Educação, datada de setembro de 2004, viesse, formalmente, a ensejar a inclusão de temas relacionados, agora não somente à Introdução do Direito, Filosofia, Sociologia e Ciência Política, mas também à Antropologia, Psicologia e História.

A tradicional desconsideração ao estudo de assuntos histórico-jurídicos em nosso país se projetou entre nós através da dificuldade de encontrar uma bibliografia mínima que contemplasse os conteúdos básicos abrangidos pela cátedra.

Assim, nas décadas passadas, o interessado em levar adiante pesquisas nessa área não possuía muitas fontes de consulta na doutrina pátria. Elas se resumiam, mormente, aos clássicos de Jayme de Altavilla (Origem dos direitos dos povos); Haroldo Valladão (História do Direito, especialmente do Direito brasileiro); Walter Vieira do Nascimento (Lições de História do Direito) e Ralph Lopez Pinheiro (História resumida do Direito) – quatro formidáveis nomes que se inserem entre os pioneiros. Não por acaso, a partir dessa realidade fática, já lamentava o mestre R. L. Pinheiro em meados dos anos setenta:

| NO INÍCIO DE 1976, CONVIDADO PELA DIREÇÃO DO CURSO DE DIREITO DAS FACULDADES INTEGRADAS ESTÁCIO DE SÁ, TRANSFORMADA HOJE EM UNIVERSIDADE, A LECIONAR A HISTÓRIA DO DIREITO, VI-ME EM DIFICULDADES COM MEUS ALUNOS, AO FAZER A NECESSÁRIA INDICAÇÃO BIBLIOGRÁFICA SOBRE A MATÉRIA[2].

| É QUE, EM VERDADE QUASE NADA EXISTIA SOBRE O ASSUNTO, PELO MENOS TRATANDO DA MATÉRIA DE UMA FORMA GLOBAL, COMO ASSIM EXIGIA O PROGRAMA DA DISCIPLINA[3].

Destarte, o prejuízo intelectual acarretado pela privação do conhecimento histórico-jurídico imposta a muitos de nossos estudantes, os quais se mostram sempre cheios de expectativas que deveriam ser nutridas e jamais desestimuladas por atos de negligência, só pode ser, por hora, profundamente lamentado.

Todavia, em determinados momentos, certas vozes corajosas se levantaram, aqui e acolá, a fim de denunciar todo este estado de coisas. Sob tal prisma, oportuna traduz-se a colocação do célebre mestre francês Michel Villey: “Alguns acham que falta ao nosso ensino algo de fundamental. Não sabemos bem o que encontraremos, nem em que se fundam nossos conhecimentos; para onde vamos e de onde partimos. Faltam o fim e os princípios. É como se nos explicassem o guia das estradas de ferro sem nada nos dizer do destino da viagem, nem da estação de partida”[4].

Os europeus, por outro lado, concedem redobrada atenção à cátedra em questão. Alhures, a matéria não somente é prevista em praticamente todas as ementas de curso como também é geralmente ministrada ladeada ao Direito Romano, ao Direito Canônico e, quase sempre, complementada por uma quarta disciplina que versa sobre a evolução histórica dos direitos nacionais.

Essa, pelo menos, é a realidade vislumbrada em países como Portugal, Espanha, Itália, França e Inglaterra. Seria oportuno ressaltar que na Bélgica, bem como na Alemanha, só para citar mais dois exem- plos, existem grandes especialistas dedicados a investigar tópicos extremamente específicos da História do Direito, tais como o “Direito Arcaico” e os chamados “Direitos cuneiformes”.

O mesmo pode-se dizer das universidades norte-americanas, sempre dedicadas a premiar e incentivar quaisquer estudos desenvolvidos no terreno da História Geral ou Universal do Direito, bem como no campo da História do Direito norte-americano.

Na América Latina, sobressaem, nessa mesma ordem, apenas o México, a Argentina e o Chile com estudos relativos aos direitos indígenas.

1.2 Conceito e justificabilidade do estudo da História do Direito

História do Direito é a disciplina jurídica autônoma que se destina a estudar as diferentes dimensões culturais assumidas pelo fenômeno jurídico através dos tempos, investigando, para tanto, o significado da gênese e do ocaso das instituições jurídicas fundamentais entre os seus inúmeros artífices.

Assim, o grande desafio do profissional versado na matéria talvez seja explicar as múltiplas conexões estabelecidas sob o império da legalidade, temporalmente buscando o seu lastro na ascensão e decadência das civilizações no decurso dos séculos.

Destarte, creio que o desconhecimento da percepção jurídica historicamente desenvolvida entre os diversos povos e nações do globo acarretaria uma verdadeira lacuna no processo metodológico de avaliação científica que se pretende imprimir ao objeto da pesquisa.

1.3 Os historiadores do Direito

O descrédito imputado à matéria no Brasil não nos impede de elencar vários nomes de vulto que se dedicaram a esta área das Ciências Jurídicas. É evidente, pois, que existem expoentes dignos de nota, apesar de que essa mesma listagem, assim como os trabalhos no âmbito da História do Direito em nosso país, parecem ser, de certa forma, ainda escassos.

Entre aqueles que produziram excelentes obras referentes ao tema em questão encontram-se os nomes de Jayme de Alltavila, Amilcare Carletti, Mário Curtis Giordani, Walter Vieira do Nascimento, Haroldo Valladão, Miguel Reale, Emanuel Bouzon, José Isidoro Martins Júnior, César Trípoli e Antônio Carlos Wolkmer.

Mais recentemente, para nossa fortuna, começam a despontar outros autores que também desenvolveram estudos de grande valia, dos quais se destacam Aluízio Gavazzoni, Flávia Lages de Castro, Vera de Arruda Rozo Cury, José Reinaldo de Lima Lopes, Cristiano Paixão Araújo Pinto, Ralph Lopes Pinheiro, Sílvio de Macedo, J. B. de Souza Lima e Celso Celidônio.

Entre os historiadores do Direito de outros países, internacionalmente reconhecidos, mencionam-se os seguintes nomes: John Gilissen, R. C. Van Caenegem, Henry Sumner Maine, Norbert Rouland, René David, A. Castaldo, Brigitte Basdevant-Gaudemet, Jean Gaudemet, J. M. Carbasse, Fustel de Coulanges, Paul Vinogradoff, Ricardo David Rabinovich-Berkman, Ze’ev W. Falk, Henrique Ahrens, Robert Weaver Shirley e Nuno J. E. G. Silva.

1.4 Relação da História do Direito com as demais disciplinas jurídicas

A História do Direito mantém estreita vinculação com outras disciplinas básicas do curso de Ciências Jurídicas, tais como a Filosofia do Direito, a Sociologia Jurídica, a Introdução ao Estudo do Direito, o Direito Romano, o Direito Canônico, o Direito Comparado e a Antropologia Jurídica, matérias estas, normalmente, ministradas logo nos dois primeiros semestres.

Em linhas gerais, pode-se dizer que a Filosofia do Direito, a Introdução ao Estudo do Direito e a Sociologia Jurídica possuem correlação direta com os pressupostos oferecidos pela História do Direito. As duas primeiras pelo fato de que se propõem a investigar a própria razão de ser do fenômeno jurídico e a essência teórica do universo normativo. A terceira, pela tentativa de adequar o papel exercido pelas regras de conduta no contexto social e sua utilidade nesse mesmo ambiente. Sabe-se que sob esse tripé se assenta grande parcela do ensino jurídico inicial. A ausência de alguma delas no programa de disciplinas ensejará a apresentação de um conteúdo teórico cuja proposição ficará seriamente comprometida. Destarte, muitíssimo bem-vinda é a admoestação de Benedito Hespanha: “O Direito, além de filosófico e sociológico, é também histórico”[5].

Quanto ao Direito Romano e ao Direito Canônico, deve-se salientar que as duas disciplinas se caracterizam por serem eminentemente históricas. Tanto uma quanto a outra não passam de capítulos ampliados da História do Direito. A razão se explica na relevância delas para a formação do Pensamento Ocidental.

A Antropologia Jurídica também é matéria intimamente relacionada à História do Direito, pois cuida, em sua essência, de investigar as mais remotas manifestações do fenômeno jurídico. Os chamados “direitos primitivos” perfazem a evidência maior da profunda conexão existente entre ambas as disciplinas. Apesar de negligenciada no Brasil, a Antropologia Jurídica revela-se de capital importância para o conhecimento da chamada “gênese” do Direito. Tanto é verdade que Robert Weaver Shirley tratou de publicar um dos raros estudos sobre a matéria no Brasil[6].

1.5 O objeto de estudo da História do Direito

Sob a ótica terminológica, a História do Direito pode receber as nomenclaturas “História do Pensamento Jurídico”, “Evolução Histórica do Direito” e, em menor escala, “Introdução Histórica ao Direito”. A primeira, sem dúvida, é a mais corrente na maioria dos países do globo.

Quanto ao seu objeto, em síntese, cuida a referida disciplina de avaliar as muitas transformações ocorridas no seio das sociedades segundo o viés do Direito. Para tanto, utiliza-se, comparativamente, do estudo do desenvolvimento das mais diferentes instituições jurídicas e sua consequente projeção nas legislações modernas. Assim, busca-se determinar, nos limites da ciência, a correta extensão da influência das fórmulas jurídicas de outrora, quando colocadas face a face com as soluções normativas ou proposições legais adotadas hodiernamente.

Na didática lição de Gilissen, “a história do direito visa fazer compreender como é que o direito actual se formou e desenvolveu, bem como de que maneira evoluiu no decurso dos séculos”[7].

Sobre o assunto, muito bem ratificou Luiz Carlos Azevedo ao inferir que, “... se alguém aspira a empenhar-se com afinco ao estudo do Direito, empregando-o e utilizando-o para o exercício de sua atividade profissional, não pode reduzir-se a leitura sistemática dos textos legais vigentes, aplicando-os mecanicamente na medida em que possam se ajustar aos casos concretos; a tarefa é sobremaneira ingente: compreensão e explicação; sugestões e ideias; experiência e interpretação, são qualidades que se integram a este trabalho; e no qual se insere, por sua vez, a História do Direito, pois ela ensina que o Direito não surgiu espontaneamente ex nihilo, mas sempre esteve condicionado a incontáveis ordens da realidade, nunca estáticas, mas dinâmicas, e que se alternam conforme igualmente se modificam outros inumeráveis fatores que a vida continuamente proporciona”[8].

1.6 Fontes históricas da cultura jurídica ocidental

O edifício onde foi erigida a cultura ocidental assenta seus alicerces sob inúmeras influências. Seus fundamentos mais remotos encontram nas movimentadas ruelas de Atenas seu berço primeiro. Sabe-se que o legado filosófico desenvolvido na Hélade redimensionou por completo a forma de o homem buscar, perquirir o conhecimento e conceber as coisas. Entre os pensadores mais célebres, tais como Sócrates, Platão e Aristóteles, o campo de discussão era extremamente vasto. Suas lições proporcionaram discussões sobre assuntos diversos, que envolviam desde a Política até o Direito.

Outra importante contribuição para a formação do Pensamento Ocidental diz respeito ao aporte significativo herdado das tradições judaico-cristãs, principalmente, após Constantino, no ano de 313, através do Edito de Milão, quando se pavimentou o caminho para o Cristianismo tornar-se, a posteriori, a religião oficial do Império Romano. A projeção definitiva dos preceitos teológicos arvorados pelos apóstolos de Jesus e pelos chamados “Pais da Igreja” alcança o universo jurídico, especialmente por intermédio do Direito Canônico.

Os romanos, por sua vez, incluem-se nesta lista como os artífices da sistematização do Direito Privado que nos serviria de modelo. Sabe-se que o Direito Romano era fruto de sérios estudos levados a cabo, em grande parte, por dedicados pretores e jurisconsultos imbuídos desse ofício. Foram as gentes do Lácio que originalmente criaram o culto à lei e à ordem garantidas pelos intentos propugnados pela Pax Romana. Esse processo se consolida no ano de 529, com a iniciativa de Justiniano de compilar todo o direito até então produzido, tarefa essa que se torna realidade com o chamado Corpus Juris Civilis, concluído em 534. Em se tratando dos costumes germânicos, eles seriam largamente difundidos na mesma medida em que ocorriam as imigrações dos povos arianos pelo continente europeu. A fusão destes com o legalismo romano originou a chamada Civil Law, ou, como melhor conhecemos, o “Sistema Romano-Germânico de Direito”.

Hodiernamente, no Ocidente, tem havido a nítida tendência a admitir que as legislações venham a se adequar firmemente aos propósitos emanados da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 e de outros diplomas legais pertinentes à mesma matéria, dentre os quais se evidenciam o Pacto dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos do ano de 1966.

Estas foram as principais influências a compor o quadro geral das fontes históricas da cultura jurídica ocidental.

PARTE II

O Direito nas SOCIEDADES PRIMITIVAS

CAPÍTULO II

Os Direitos primitivos

2.1 Os Direitos primitivos

2.2 A Antropologia Legal e o estudo dos Direitos primitivos: as Escolas Europeias

2.3 A Escola de Antropologia Legal norte-americana

2.4 A Antropologia Legal na América Latina

2.1 Os Direitos primitivos

O homem é um ser gregário por natureza, premissa esta que justifica sua tendência a buscar consolidar uma associação direta com seus semelhantes. Assim, não restam dúvidas de que toda e qualquer sociedade se obriga a estabelecer um corpo de regras com a finalidade maior de reger as relações que naturalmente se processam em seu seio. Essa realidade fática já havia sido bem percebida pelos romanos, quando vieram a esboçar a máxima latina ubi societas, ibi ius. Nesse sentido, deve-se admitir que aquelas formas de organização social próprias das sociedades simples, isto é, anteriores ao surgimento do Estado, tais como as tribos e os clãs, já possuíam um conjunto de normas não escritas, notadamente de natureza consuetudinária, que orientava a conduta dos seus indivíduos. Portanto, torna-se imperioso assumir a existência do Direito mesmo na ausência de codificações. Destarte, se é possível conhecer o local e a datação que assinalam a gênese do Direito escrito, o mesmo não se pode dizer do “nascimento das regras em si”, isso porque o Direito é um dos mais formidáveis e necessários produtos da cultura humana.

Sabe-se, hodiernamente, que as aspirações mais íntimas dos grupos sociais humanos refletem diretamente na órbita do Direito. Dessa forma, as terminologias “Direito primitivo” ou “Direito arcaico” devem ser entendidas como aquele conjunto de regras estabelecidas no âmbito das sociedades ágrafas.

Vale ressaltar que os Direitos primitivos não podem, obrigatoriamente, ser qualificados como “antigos”. A razão para tanto é deveras simples: muitas sociedades, até hoje, organizam-se longe dos auspícios do Estado, ainda que, oficialmente, estejam submetidas ao seu império. É o caso dos povos indígenas, que normalmente se encontram protegidos em reservas legais, ali observando, em maior ou menor grau, um Direito ancestral.

Igualmente, convém ressaltar que muitas civilizações do passado não desenvolveram a escrita, o que contribuiu para as exíguas informações de caráter legal sobre elas existentes. É o caso dos celtas, incas, maias, astecas, entre outras tantas gentes que poderiam ser citadas.

Como se viu, o fenômeno jurídico, pois, é inerente a todas as épocas e lugares. É bem verdade que as regras estão sempre condicionadas ao contexto cultural de cada povo ou às nuances de determinado período histórico. Norbert Rouland, entretanto, observa que “é no paleolítico que se deve procurar a origem de relações de parentesco que constatamos no limiar da História: a invenção dessas relações supõe o emprego de raciocínios e de mecanismos que hoje qualificamos de jurídicos”[9].

Gilissen refere-se a esse período em que ainda não havia codificações como a “Pré-História do Direito”, diferenciando-o, especificamente, da “História do Direito” propriamente dita. De acordo com o professor belga, o Direito, nessa época, encontra-se ainda em estágio embrionário, “em nascimento”, para ser mais exato[10]. Na aurora dos tempos, o Direito era um “hábito” presente no “ar”, sendo pertinente, como bem asseverou Sumner Maine, à “infância do gênero humano”[11].

Os Direitos primitivos possuem algumas características essenciais, todas elas devidamente apontadas por Gilissen. A primeira delas é a ausência da escrita. As demais incluem o caráter consuetudinário das normas e o seu inequívoco teor sagrado. São também numerosos e diversificados quanto ao conteúdo[12].

Quanto às fontes, tem-se, em primeiro plano, os costumes e as leis não escritas, logo seguidas pelos adágios e provérbios populares, bem como as decisões tomadas por força da tradição[13].

2.2 A Antropologia Legal e o estudo dos Direitos primitivos: as Escolas Europeias

Dentre todas as disciplinas a compor os galhos da frondosa árvore do Direito, cabe justamente à Antropologia Legal o papel de delimitar os conhecimentos relativos ao estudo dos Direitos primitivos.

Adianta-se, desde pronto, que foram os especialistas nesta área das Ciências Sociais, Culturais e Biológicas (síntese dos propósitos da Antropologia) – e não especificamente os historiadores do Direito – quem mais se debruçou sobre o tema. Nesse sentido, muitos nomes poderiam ser listados. Comecemos o elenco por Sir Henry Sumner Maine (1822-1888), considerado o “Pai da Antropologia Legal”. No ano de 1861, Sumner Maine lança O Direito Antigo, livro pioneiro que serviu de referência para o estudo dos Direitos primitivos e que Gumercindo Azcárate, logo em seu prefácio, consideraria um trabalho intelectual da relevância científica de A origem das espécies, obra que consagrou o compatriota de Maine – Charles Darwin – e que fora publicada apenas quinze meses antes[14].

Fustel de Coulanges (1830-1889), autor do clássico A cidade antiga (1864), é o segundo a merecer menção. O destacado professor de Sorbonne decidiu investigar a percepção do fenômeno jurídico entre gregos e romanos ainda em tempos distantes. Logo notou que a religião era o elemento catalisador, o eixo-motriz que determinava as relações em sociedade. Tanto é verdade que em sua obra máxima, antes de investigar quaisquer outras questões de ordem legal, optou Coulanges por percorrer os caminhos dos cultos e ritos das sociedades do Mediterrâneo Central. O emérito professor francês desvendaria, como consequência de tanta dedicação, os elementos sociológicos que incidiram na delimitação dos Direitos helênico e romano.

Entretanto, seria Bronislaw Malinovski (1884-1942), polonês naturalizado britânico, o pesquisador europeu a galgar os passos da consolidação da moderna Antropologia. Nos estudos realizados entre os nativos das Ilhas Trobriand, sob o título “Crime e costume na sociedade selvagem” (1926), o antropólogo quebrou importantes paradigmas no plano teórico. O primeiro deles era o de que as sociedades simples viviam segundo uma espécie de “comunismo primitivo”, o que Malinovski provou ser mera ilusão: existiam indivíduos que possuíam status social mais elevado e maiores privilégios em detrimento daqueles reservados aos seus pares[15]. O segundo deles restringia-se à ideia disseminada de que as sociedades primitivas desenvolviam, tão somente, regras de caráter criminal. Ora, mais uma vez sobressai o gênio do professor, que constata ser o Direito Civil tão ou mais elaborado que o Direito Penal[16].

Como se viu, o desenvolvimento dos estudos relativos à Antropologia ganhou força, não por acaso, em países como Inglaterra, França e Holanda. Sabe-se que essas eram as potências coloniais do século XIX e que tinham interesse em financiar pesquisas que versassem sobre as culturas que a elas estavam submetidas pelos laços imperialistas. Todavia, como era de esperar, desenvolveu-se a Antropologia como ciência autônoma e descompromissada de interesses hegemônicos.

2.3 A Escola de Antropologia Legal norte-americana

Nas duas primeiras décadas do século XX cresce sobremaneira o interesse acadêmico nos Estados Unidos da América pela disciplina em questão. Isso se deve, basicamente, a dois grandes nomes: Adamson Hoebel (1906-1993) e Karl Llewellyn (1893-1962). De suas penas nasce o excelente trabalho assinado conjuntamente que se intitulou The Cheyenne Way (1941), obra obrigatória na historiografia de Antropologia Legal.

Llewellyn foi um notório advogado estudioso do sistema jurídico de seu país, tendo ficado profundamente impressionado com o apurado mecanismo de solução de controvérsias adotado pelos Cheyenne. Também foi o maior representante de sua geração na difusão de um movimento que ficou conhecido pelos sociólogos como American Legal Realism. Essa ideologia asseverava, em linhas gerais, a tese da subjetividade das decisões que emanavam das sentenças dos juízes de seu país[17].

Hoebel, a seu turno, foi um grande antropólogo que não hesitou em continuar a pesquisar outras nações indígenas, como a dos Comanche [18] e a dos Pueblos, além, é claro, de sua importante experiência entre as gentes do Paquistão. Sua maior contribuição à Antropologia Legal foi a obra The Law of primitive man (1954), apesar de que muitas de suas outras publicações alcançaram o êxito devido nos meios acadêmicos.

Na atualidade, a Escola de Antropologia Legal norte-americana é uma das mais respeitadas do mundo, havendo efetivo interesse em conhecer e preservar, no âmbito das reservas indígenas, até onde for possível, os traços principais dos Direitos consuetudinários da antiga população autóctone das terras da América. Prova disso é que nos Estados Unidos se destacam estudos interessantes como aquele desenvolvido sobre o Diné Beehaz’áanii, ou “Direito Navajo”, onde se ressalta o profícuo processo de codificação dos costumes ancestrais dos navajos, os quais, em boa hora, puderam conquistar, alhures, o pleno direito de serem educados segundo o conhecimento de suas próprias leis e tradições[19].

2.4 A Antropologia Legal na América Latina

Nenhum outro país da América Latina se destaca tanto quanto o México no campo da Antropologia Legal, sendo possível até mesmo falar de uma “Escola Mexicana de Antropologia do Direito”.

Na Argentina, imprescindível papel é aquele cumprido pelo Centro de Estudios de Antropología y Derecho. Dentre os excelentes trabalhos que tomam corpo no âmbito dessa instituição, menciono aquele do magistrado Manuel A. J. Moreira – La cultura jurídica Guaraní. O autor se propôs, com muito sucesso, a estudar, na Província de Misiones (Argentina), a percepção jurídica dos Mbya-Guarani. Não é preciso dizer da relevância dessa pesquisa acadêmica para as universidades de países limítrofes como o próprio Brasil; juntamente com o Paraguai e o Uruguai (entre outros), também serve ou serviu de lar para a imensa nação Guarani[20].

Dos direitos das nações indígenas brasileiras, todavia, ainda pouco se sabe. As práticas jurídicas vigentes entre os nativos das antigas possessões do Império lusitano foram sufocadas pela força e supremacia imposta à população pelo ímpeto do colonizador d’além-mar. Dos costumes da inumerável população autóctone à época do descobrimento, irremediavelmente resignada ao ardor do impacto devastador da conquista ibérica, muito pouco ou quase nada pode ser dito. Sabe-se que a assimilação foi demasiado brutal para ser reconstituída. Ademais, raros foram aqueles que se preocuparam em juntar os pedaços desse imenso quebra-cabeças. Desse modo, sabe-se que o assunto acabou por não suscitar entre nossos juristas, ao contrário do que se verificou em outros países latino-americanos, o mesmo interesse. O resultado é que são praticamente inexistentes as obras de Antropologia Legal no mercado editorial brasileiro. Durante muito tempo, o único manual disponível sobre a matéria foi aquele de Robert Weaver Shirley, fruto do rol de palestras proferidas em 1977 na Universidade de São Paulo.

A inclusão da Antropologia no Eixo de Formação Fundamental das Disciplinas dos cursos de Direito pela Resolução n. 9/2004 do Conselho Nacional de Educação certamente foi uma iniciativa que contribuirá para uma mudança de perspectiva. Espera-se que sim, pois a lacuna acadêmica nesse campo é de difícil mensuração.

PARTE III

O Direito na ANTIGUIDADE ORIENTAL

CAPÍTULO III

Os Direitos cuneiformes

3.1 O Direito na Antiguidade Oriental: breve introdução aos Direitos cuneiformes

3.2 O Direito sumério: a gênese do Direito escrito

3.3 O Direito babilônico: o Código de Hamurábi

3.4 O Direito assírio: a mais absoluta legalização do terror

3.5 O Direito horrita: negócios jurídicos no contexto bíblico

3.6 O Direito fenício: os primeiros contornos de Direito comercial

3.1 O Direito na Antiguidade Oriental: breve introdução aos Direitos cuneiformes

Este capítulo tem por objetivo oferecer um panorama geral do surgimento das mais antigas codificações desenvolvidas na trajetória histórica da humanidade. Inicialmente, elas têm sua origem circunscrita à bacia da Mesopotâmia, região extremamente fértil situada entre os rios Tigre e Eufrates, atual território do Iraque. Por essa razão, trata-se de um local onde muitos povos tentaram exercer seu domínio. É notório o fato de que foi exatamente ali o contexto do nascimento e declínio de alguns dos maiores impérios que o mundo já conheceu. Nesse lugar o Direito escrito encontra sua primeira forma de expressão, através de codificações como o Código de Ur-Nammu, as Leis de Eshnunna, as de Lipit-Ishtar e aquela de Hamurábi[21].

Nesse bojo, falar-se-á também dos Direitos de povos indo-europeus, como os persas e os hititas. Por essa razão, neste capítulo, tratar-se-á de apresentar a percepção jurídica desenvolvida pelas gentes da Ásia que, durante a Antiguidade, serviram-se da escrita cuneiforme – designativa esta que nomeou seus direitos.

Sabe-se, entretanto, que do ponto de vista didático-pedagógico é possível fazer uma incursão aos Direitos produzidos no Oriente Antigo como um todo, independentemente das muitas culturas lá existentes. Afinal, são muitos os traços característicos que unem os direitos na Antiguidade Oriental. Assim, o Direito hebraico, em razão de sua escrita, não pode ser rotulado propriamente como “Direito cuneiforme”. Apesar disso, em alguns aspectos, as leis mosaicas apresentam visíveis afinidades com as demais codificações orientais aqui mencionadas. Graças a sua importância na formação do Pensamento Ocidental, optamos por reservar-lhe capítulo à parte.

Tracemos agora um perfil geral dos Direitos no mundo antigo. Ora, é sabido que o Direito Penal foi o ramo por excelência a se materializar com maior evidência entre os povos do passado, uma vez que regras criminais eram ferramentas primordiais à coesão do grupo social. A título ilustrativo, pode-se dizer que as penas eram muitíssimo cruéis. Só para citar alguns exemplos, era comum inserir nesse vasto rol a mutilação, a decapitação, a empalação, a crucificação, a flagelação, a morte na fogueira ou na forca, a impressão de marcas a fogo na pele das vítimas, o apedrejamento, o banimento, assim como a aplicação de uma série de “ordálios” ou “juízos divinos”, que consistiam em práticas adivinhatórias para verificar a culpabilidade ou a inocência do réu. Não raro, havia, como se sabe, a aplicação do princípio ou lei de talião e de penas pecuniárias das mais diversas. A vingança privada, pois, era a tônica do sentido punitivo nessas sociedades.

No que se refere ao campo do Direito Civil, a seu turno, foram descobertos, nos sítios arqueológicos pesquisados, inúmeros contratos das mais variadas naturezas e objetos. Os antigos chegaram a desenvolver pactos que versavam sobre a locação, o empréstimo, a doação, a compra e venda, o arrendamento, o penhor, entre outros tantos negócios jurídicos realizados. São numerosos os contratos da época de Rïm-Sîn (1822-1763 a.C.), soberano de Larsa[22]. Mas, a bem da verdade, os contratos são peças jurídicas amplamente utilizadas na Antiguidade Oriental. Informa Bouzon que há uma grande quantidade de acordos de compra e venda do período que vai do declínio de Ur (2003 a.C.) ao reinado de Hamurábi. Neste último estágio torna-se “documento muito comum” o contrato de arrendamento [23]. A exemplo de Israel, no reino de Eshnunna celebrava-se um contrato de casamento típico chamado de riksatum. Essa era a condição sine qua non para que a mulher fosse formalmente considerada esposa[24].

Porém, jamais se pode perder de vista que os Direitos cuneiformes eram eminentemente ligados à noção de sagrado, dentre os quais o ritual servia-se de veículo imediato, como se fora o fio condutor da sentença a ser aplicada.

A regra processual era pouquíssimo desenvolvida, o que dificulta, sem dúvida, uma pesquisa conclusiva a respeito. Quanto aos procedimentos, ao que parece, imperava a absoluta improvisação, apesar de ser lícito cogitar, aqui e acolá, da existência de normas dessa natureza. Sob o aspecto formal, a estrutura dos Direitos cuneiformes, em geral, é composta por um prólogo, o corpo de leis e o epílogo[25]. É justamente esse o caso de Ur-Nammu, Lipit-Ishtar e Hamurábi. De acordo com a análise sempre abalizada de Bouzon, excetuam-se desses três elencados as leis de Eshnunna, as “leis médio-assírias” e as leis hititas[26].

Finalmente, deve-se atestar que esses Direitos cuneiformes não são, propriamente, direitos na perfeita acepção moderna do termo, pois se encontram num estágio inicial de desenvolvimento, levando em conta que não foram devidamente sistematizados. Todavia, mesmo assim, merecem ser estudados, uma vez que representam um capítulo interessante do caminho percorrido pela humanidade na sua vivência prática e percepção do fenômeno jurídico.

3.2 O Direito sumério: a gênese do Direito escrito

Os sumérios, já há milênios, habitavam as margens dos rios Tigre e Eufrates, onde deixaram inúmeros vestígios de uma adiantada civilização. De seu âmago sairiam, posteriormente, grandes impérios que dominariam toda a Ásia Menor. No entanto, é preciso recorrer à Arqueologia para conhecer a sua mais distante origem. Nesse sentido, Merril Unger presta-nos um valioso auxílio ao afirmar que, em tempos mui longínquos, os sumérios, inicialmente, penetraram na Planície do Sinear, localizada mais ao sul da Babilônia. Unger acredita que o progressivo ingresso sumério na Mesopotâmia se deu por volta de 4000 a.C., sendo eles os responsáveis pelo desenvolvimento da escrita cuneiforme, a qual seria, posteriormente, aprimorada pela utilização de sinais pictográficos[27].

Até onde sabemos, foram os sumérios os primeiros a terem a preocupação de registrar, por intermédio da escrita, as normas consuetudinárias que os regiam. Assim, é muito provável que o alvorecer das codificações tenha se dado entre eles. Até onde é possível descerrar as cortinas do tempo, é proveniente da Suméria a mais remota manifestação de direito escrito de que se tem notícia. Estamos nos referindo ao Código de Ur-Nammu, importante achado histórico datado de, aproximadamente, 2040 a.C. A legislação em questão, como de costume, foi registrada num maciço de pedra chamado de “estela”, que continha inscrições reais; depois disso, essa legislação foi exaustivamente copiada em tabuinhas de barro. Do Código de Ur-Nammu tem-se conhecimento do prólogo e de 32 artigos[28]. Vale dizer, no entanto, que Federico Lara Peinado e Federico Lara Gonzalez são partidários da tese dos estudiosos F. Yldiz e S. N. Kramer, que supõem que a referida codificação não teria sido obra do soberano Ur-Nammu, mas, antes, de seu filho Shulgi[29]. Sem querer nos aprofundar na controvérsia, julgamos mais útil no momento apresentar um de seus dispositivos, caracterizado pela redação prolixa peculiar ao gênero cuneiforme:

| COL. VI. SE UM CIDADÃO FRACTUROU UM PÉ OU UMA MÃO A OUTRO CIDADÃO DURANTE UMA RIXA PELO QUE PAGARÁ 10 SICLOS DE PRATA. SE UM CIDADÃO ATINGIU OUTRO COM UMA ARMA E LHE FRACTUROU UM OSSO, PAGARÁ UMA <<MINA>> DE PRATA. SE UM CIDADÃO CORTOU O NARIZ A OUTRO CIDADÃO COM UM OBJECTO PESADO PAGARÁ DOIS TERÇOS DE <<MINA>>[30].

Da Bacia da Mesopotâmia, no entanto, podem ser contabilizadas outras codificações que antecederam a redação do famoso Código de Hamurábi, tais como as Leis de Eshnunna, de cerca de 1930 a.C., e o Código de Lipit-Ishtar, de aproximadamente 1880 a.C. Gilissen, porém, remete a outros textos, redigidos, provavelmente, num período ainda anterior a estes, dentre os quais o Código de Urukagina constitui um exemplo manifesto[31]. Emanuel Bouzon achou por bem designar “Direito babilônico pré-hammurabiano” a todas essas primeiras incursões da humanidade no universo jurídico[32].

As Leis de Eshnunna são um achado credenciado às escavações realizadas no sítio de Tell Harmal, inicialmente traduzidas e identificadas entre os anos de 1945 e 1947 por A. Goetz, ilustre assiriólogo alemão. Eshnunna, in casu, não é exatamente o nome de algum monarca em específico, mas o de uma cidade-estado que espraiou sua influência na região. Segundo Bouzon, as leis são o produto do reinado de Naransin ou de seu irmão Dadusha[33].

Contudo, não se espere dessa coleção de leis o oferecimento de uma visão completa do Direito vigente à época. Sobre o assunto, importante consideração é feita por Bouzon, o único e maior especialista brasileiro a ter estudado o Direito de Eshnunna: “Uma simples leitura das tábuas IM 51.059 e IM 52.614 mostra-nos, claramente, que o material legal aqui reunido não forma um código de leis no sentido moderno do termo. Muitos pontos da vida jurídica e social da cidade não são tratados nesta coleção de leis. Faltam, por exemplo, prescrições que regulem o direito de herança. Na parte do direito penal faltam as sanções aplicadas aos crimes de morte, roubo etc.; mesmo o direito de propriedade é tratado de uma maneira bastante sucinta. Tudo isto leva-nos a concluir que os tribunais de Eshnunna conheciam, certamente, em seu funcionamento cotidiano, outras leis e prescrições que não foram registradas nas tábuas fixadas em Tell Harmal. Aliás, a preocupação de reunir todas as leis vigentes em um código, que realmente mereça esse nome, é relativamente moderna”[34].

Não obstante essas importantes considerações, vejamos alguns de seus dispositivos jurídicos, por meio dos quais é possível saber que em Eshnunna havia um conhecimento rudimentar de responsabilidade civil e da prática de celebração de contratos de casamento:

| 5. SE UM BARQUEIRO É NEGLIGENTE E DEIXA AFUNDAR O BARCO, ELE RESPONDERÁ POR TUDO AQUILO QUE DEIXOU AFUNDAR[35].

| 56. SE UM CÃO É CONHECIDO COMO PERIGOSO, E SE AS AUTORIDADES DA PORTA PREVENIRAM O SEU PROPRIETÁRIO (E ESTE) NÃO VIGIA O SEU CÃO, E O (CÃO) MORDE UM CIDADÃO E CAUSA A SUA MORTE, O PROPRIETÁRIO DO CÃO DEVE PAGAR DOIS TERÇOS DE UMA <<MINA DE PRATA>>[36].

| 27. SE UM CIDADÃO TOMA POR <<MULHER>> A FILHA DE UM CIDADÃO SEM PEDIR (O CONSENTIMENTO) DO SEU PAI E DA SUA MÃE E NÃO CONCLUI UM CONTRATO DE <<COMUNHÃO E CASAMENTO>> COM O SEU PAI E A SUA MÃE, ELA NÃO É (SUA) ESPOSA (LEGÍTIMA), MESMO QUE ELA HABITE UM ANO NA SUA CASA[37].

O Código de Lipit-Ishtar também foi redigido em língua suméria pelo rei que concedeu seu nome à legislação – o quinto soberano da dinastia de Isin. Os tais achados arqueológicos foram particularmente estudados por H. F. Lutz (1919), H. de Genouillac (1930) e F. R. Steele (1948)[38]. Particularmente, não temos dúvidas de que Hamurábi se serviria também dessa codificação para elaborar os dizeres que eternizou no bloco de pedra diorita em exposição no Louvre. Vejamos as palavras de Federico Lara Peinado e Federico Lara Gonzalez: “O Código se inicia com um prólogo, de tipo hínico, no qual Lipit-Ishtar aparece designado pela vontade dos deuses para exercer a monarquia em Isin e para fazer reinar a equidade e a ordem em todo seu Estado. Na continuação, o próprio rei recorda que restabeleceu a salvaguarda geral dos direitos dos mais pobres, liberando a muitos cidadãos da opressão dos poderosos, e propõe a solidariedade familiar, base, segundo o tradicional Direito Sumério, das relações jurídicas da sociedade” [39].

A “desagregação política e militar” suméria – ensina Bouzon – ocorre quando as forças procedentes do Elam, posteriormente denominada “Pérsia”, impõem uma derrocada ao rei Ibbi-Sîn (2027-2003 a.C.) e destroem, por conseguinte, a cidade de Ur. Nas próprias palavras do autor, este evento significou “o fim da renascença suméria”, mas também possibilitou o surgimento de diversas “dinastias locais” de origem semita – “Isin”, “Larsa”, “Babel” e “Eshnunna”[40].

3.3 O Direito babilônico: o Código de Hamurábi

A mais célebre dentre todas as codificações da Antiga Mesopotâmia veio a lume com as escavações realizadas pelo arqueólogo francês Jacques de Morgan, em 1902, na fortaleza elamita de Susan. Escrito em caracteres cuneiformes justapostos num grande maciço de pedra diorita, estava registrado o famoso “Código de Hamurábi”.

Durante muitas décadas, foi equivocadamente alardeado que esta se configurava na mais antiga manifestação de Direito escrito em todos os tempos. Apenas cinco anos depois, o estudioso F. Thureau Danguin apresentava ao mundo uma nova publicação de textos que continham certas leis de autoria de Urukagina ou Uruinimgina – soberano de Lagas. A datação da referida coleção legal não pôde ser precisamente determinada, apesar de que o rei em questão teria exercido seu governo, segundo Bouzon, entre 2351 e 2242 a.C. De qualquer modo, é patente serem estas mais antigas em relação àquelas leis de Hamurábi[41].

Hamurábi (1726-1686 a.C.) foi o responsável direto por todo o esplendor alcançado pela Babilônia, principalmente após tê-la transformado num grandioso império. Ao conseguir consolidar a união dos elementos conformadores de sua cultura, tais como os sumérios, os acadianos e outros povos de origem semita, Hamurábi não hesita em se declarar o supremo governante de seu país.

Por conseguinte, muito da personalidade desse rei pode ser conhecido já por meio de uma breve leitura do preâmbulo do referido achado arqueológico. Nele, o monarca se apresenta como arquétipo de “protetor da nação”, uma espécie de executor da “justiça” e do “Direito”, que teria vindo para “proporcionar” uma paz duradoura ao seu povo. Utilizando-se de toda a sua excentricidade em busca de afirmação política, Hamurábi declara que suas palavras são “ponderadas” e que “sua sabedoria é incomparável”. As alusões às divindades criadas por sua gente percorrem toda a parte preambular do texto. O intuito, como era de esperar, é não deixar dúvidas acerca da “escolha divina” que paira sobre o seu cetro. Assim, quando os “aflitos” de seu povo tivessem alguma dúvida quanto ao teor do Direito vigente, deveriam se dedicar à leitura das leis de Hamurábi para constatar que este é como “um pai para os seus súditos”. Logo em seguida, o rei pede que nem suas palavras, tampouco seu nome e o Direito por ele pronunciado, sejam, no futuro, apagados da inscrição e da memória de seus súditos. Isso demonstra que o soberano considerava sua iniciativa jurídica uma verdadeira “obra-prima”, um empreendimento digno de apreciação póstuma[42].

Contudo, a bem da verdade, seu Direito não foi um trabalho essencialmente original. Há certa convergência de opiniões no sentido de estabelecer que o Código de Hamurábi retomou leis sumerianas anteriores e que, à sua maneira, tratou de condensá-las a costumes semitas antiquíssimos. Nesse sentido, cai em definitivo o mito de Hamurábi como um autêntico “rei legislador”, como muitos foram tentados a imaginar[43]. A maior influência, no dizer de Federico Lara Peinado e Federico Lara Gonzalez, era diretamente proveniente do Código de Shulgi, legislação esta tratada no tópico anterior[44].

Quanto às características de sua codificação, esta segue o mesmo padrão das coleções jurídicas típicas da Antiguidade Oriental. As penas são igualmente severas e envolvem, não raro, mutilações, como se pode constatar a seguir:

| 195. SE UM FILHO BATEU EM SEU PAI, DEVERÃO AMPUTAR SUAS MÃOS[45].

| 194. SE ALGUÉM CONFIA O PRÓPRIO FILHO A UMA AMA, E O MENINO MORRE NAS MÃOS DESTA, E A AMA, SEM CONHECIMENTO DO PAI E DA MÃE, AMAMENTA (SUBSTITUI) UM OUTRO MENINO, DEVERÁ SER PROVADO QUE AMAMENTOU UM OUTRO MENINO SEM O CONHECIMENTO DO PAI E DA MÃE; DEVERÃO SER CORTADAS SUAS MAMAS[46].

| 205. SE O ESCRAVO DE UM HOMEM LIVRE AGREDIR O CORPO DE UM HOMEM LIVRE, DEVER-SE-ÃO CORTAR SUAS ORELHAS[47].

O incesto, por vezes, acarretava ora o banimento, ora a morte na fogueira ou por afogamento. Note-se que as relações sexuais entre mãe e filho eram consideradas mais graves que aquelas mantidas entre pai e filha:

| 158. SE ALGUÉM, DEPOIS ‘DA MORTE’ DE SEU PAI, É SURPREENDIDO COM A MULHER DELE, A QUAL TENHA GERADO FILHOS: DEVERÁ SER EXPULSO DA CASA PATERNA[48].

| 154. SE ALGUÉM CONHECE A PRÓPRIA FILHA (FAZ AMOR COM A PRÓPRIA FILHA) DEVERÁ SER EXPULSO DA CIDADE[49].

| 157. SE ALGUÉM DEPOIS DA MORTE DE SEU PAI, DEITA COM A PRÓPRIA MÃE, AMBOS DEVERÃO SER QUEIMADOS[50].

| 155. SE ALGUÉM DER UMA NOIVA AO PRÓPRIO FILHO E ESTE TEM RELAÇÃO COM ELA E DEPOIS AQUELE (O PAI) DEITA COM ELA E É SURPREENDIDO, DEVERÁ SER AMARRADO E JOGADO NA ÁGUA[51].

No Código de Hamurábi, não há distinção entre roubo e furto. Portanto, presume-se que a morte era a pena aplicada na maioria dos casos. Digo isso porque parece haver um escalonamento que define as categorias de conduta mais graves para um mesmo delito, bem como a diferenciação natural das pessoas segundo a pirâmide social. Logicamente, deve-se ter a consciência de que esses fatores influenciarão a sentença do infrator:

| 6. SE ALGUÉM ROUBA O QUE PERTENCE AO DEUS (TEMPLO) OU À CORTE (RÉGIA), DEVERÁ SER MORTO; TAMBÉM AQUELE QUE RECEBEU A COISA ROUBADA DEVERÁ SER MORTO[52].

| 8. SE ALGUÉM ROUBA UM BOI OU UMA OVELHA OU UM ASNO OU UM PORCO OU UMA BARCA, SE ISSO PERTENCE A DEUS OU À CORTE, DEVERÁ RESTITUÍ-LO TRINTA VEZES; SE ISSO PERTENCE A UM LIBERADO (MUSKÊNUM), O RESTITUIRÁ DEZ VEZES MAIS; E SE O LADRÃO NÃO TEM NADA PARA DAR, DEVERÁ SER MORTO[53].

| 22. SE ALGUÉM COMETE UM ASSALTO E É PRESO, SERÁ MORTO[54].

A conhecida “pena de talião” (olho por olho, dente por dente)[55] é, aqui, recorrentemente adotada e parece ter sido transposta com a finalidade exclusiva de pôr termo a eventuais vinganças extremadas. Mas ela não se constitui na única alternativa a ser considerada. As variações de cada enunciado são devidas ao casuísmo que caracteriza os direitos cuneiformes:

| 196. SE ALGUÉM FAZ PERDER UM OLHO A UM OUTRO, PERCA ELE O PRÓPRIO OLHO[56].

| 197. SE ALGUÉM QUEBRA UM OSSO A OUTREM, QUEBRA-SE (TAMBÉM) A ELE UM OSSO[57].

| 200. SE ALGUÉM QUEBRA OS DENTES A UM SEU IGUAL, QUEBRE-SE TAMBÉM A ELE OS DENTES[58].

O Código de Hamurábi prevê em seu bojo também as chamadas “penas pecuniárias”, que determinam o pagamento de certas quantias, variáveis em razão da gravidade do delito praticado e da condição social do indivíduo na sociedade:

| 209. SE ALGUÉM BATE EM UMA MULHER NASCIDA LIVRE, DE MANEIRA QUE ELA PERDE O SEU FETO, DEVERÁ PAGAR SEIS CICLOS DE PRATA PELO FETO[59].

| 260. SE ALGUÉM ROUBA UM GRANDE BALDE OU ARADO, DEVERÁ PAGAR TRÊS CICLOS DE PRATA[60].

Também poderiam ser aplicados, segundo critérios ainda pouco claros, os chamados “ordálios”. Tratava-se, conforme já dissemos, de uma infinidade de práticas adivinhatórias que tinham por objetivo verificar a inocência ou culpabilidade do indivíduo. Eis dois exemplos típicos presentes no Código de Hamurábi:

| 2. SE ALGUÉM IMPUTOU A UM HOMEM ACTOS DE FEITIÇARIA, MAS ELE NÃO PÔDE CONVENCÊ-LO DISSO, AQUELE A QUEM FORAM IMPUTADAS AS ACTIVIDADES DE FEITIÇARIA, IRÁ AO RIO; MERGULHARÁ NO RIO. SE O RIO O DOMINAR, O ACUSADOR FICARÁ COM A SUA CASA.. SE ESTE HOMEM FOR PURIFICADO PELO RIO, E SE SAIR SÃO E SALVO, AQUELE QUE LHE TINHA IMPUTADO ACTOS DE FEITIÇARIA SERÁ MORTO, AQUELE QUE MERGULHOU NO RIO FICARÁ COM A CASA DO SEU ACUSADOR[61].

| 132. SE CONTRA UMA ESPOSA É ESTENDIDO DEDO POR CAUSA DE UM ‘OUTRO HOMEM’, MAS NÃO É SURPREENDIDA DEITADA COM OUTREM, DEVERÁ ELA PULAR NA ÁGUA (ORDÁLIA) PARA SEU MARIDO[62].

De qualquer modo, é mister concluir que as Leis de Hamurábi demonstram ser bem mais abrangentes que as suas antecessoras. A amplitude e a gama de situações abarcadas pelo código em questão é absolutamente incontestável. Prova disso pode ser percebida nos estudos desenvolvidos por Giordani[63], que, a seu turno, achou por bem dividir os crimes previstos por aquela codificação em categorias distintas:

1) Crimes contra a reputação alheia e crime de falso testemunho.

2) Crimes contra a família.

3) Crimes contra os costumes.

4) Crimes contra o patrimônio.

5) Lesões corporais.

6) Desonestidade, imperícia ou negligência no exercício da profissão.

7) Crimes contra a segurança pública.

No que concerne ao orbe do Direito Civil, o código do monarca da Babilônia novamente se destaca. O texto dá ciência de algumas modalidades bem variadas de contratos e transações celebrados por todo o império. “O código de Hammurabi e os numerosos atos da prática do mesmo período dão-nos conhecer um sistema jurídico muito desenvolvido, sobretudo no domínio do direito privado, principalmente os contratos. Os Mesopotâmios praticaram a venda (mesmo a venda a crédito), o arrendamento (arrendamentos de instalações agrícolas, de casas, arrendamento de serviços), o depósito, o empréstimo a juros, o título de crédito à ordem (com a cláusula de reembolso ao portador), o contrato social. Eles faziam operações bancárias e financeiras em grande escala e tinham já comandita de comerciantes. Graças ao desenvolvimento da economia de trocas e das relações comerciais, o direito da época de Hamurábi criou a técnica dos contratos, ainda que os juristas não tivessem chegado a construir uma teoria abstrata do direito das obrigações; da Babilônia, esta técnica de contratos espalhou-se por toda a bacia do Mediterrâneo; os Romanos herdaram-na finalmente e conseguiram sistematizá-la”[64].

3.4 O Direito assírio: a mais absoluta legalização do terror

A palavra “assírio” – termo de origem semita – deriva de Assur, divindade da guerra que emprestou seu nome à primeira capital do império. Entretanto, a ascensão dos assírios como a maior hegemonia do Oriente Próximo ocorre somente a partir do reinado de Tiglath-Pileser III (745-727 a.C.), não obstante o fato desse país famoso pela belicosidade ter sido considerado por todos os seus vizinhos no Tigre, pelo menos desde o início do século XII a.C., de inegável importância no contexto político da Mesopotâmia. No entanto, o foco na Antiguidade se volta para o poderio assírio quando o monarca em questão conquista, no ano de 729 a.C., a grande cidade da Babilônia. Foi justamente Tiglath-Pileser III quem pacificou os revoltosos de seu reino, tendo ainda montado uma estrutura administrativa dinâmica e eficaz, o que propiciou o delineamento daquele que seria um dos mais temíveis impérios que o mundo já conheceu. Para tanto, contavam com forças armadas extremamente aparelhadas para enfrentar qualquer confronto. Também utilizavam carros de combate guiados por soldados bem treinados nas táticas de assalto e na promoção do terror que, não raro, precediam à tomada de despojos e à prática das habituais atrocidades contra os vencidos.

Os assírios, assim como os demais povos do Oriente Próximo, também se dedicaram ao Direito. No entanto, convém ressaltar que as leis assírias foram cuidadosamente imaginadas visando atender a um único propósito: autorizar a mais vil subjugação do gênero humano por intermédio da legalização absoluta do terror e da truculência. Não por acaso, admitiu Fuhrer que esse povo de índole belicosa foi o responsável por um verdadeiro “... recuo na marcha do direito penal”[65].

Mayrink da Costa, por sua vez, informa que o antigo Direito assírio está condensado em quatorze tabletes, os quais foram encontrados por pesquisadores alemães em Assur. Foram datados entre os séculos XV e XIV a.C. e poderiam ter sido, ressalta o autor, obra de Assurbanipal (1362-1327)[66].

Outrossim, torna-se bem possível imaginar entre essa gente alguma atividade de caráter jurídico. Em matéria penal, através da doutrina, já se sabe alguma coisa. Os assírios consideravam delitos o furto, o aborto, o adultério, a bruxaria, a sodomia etc.[67].

No que concerne à política externa, autores como Félix Garcia Lopez [68] chegam até mesmo a falar acerca da existência de tratados aramaicos e também assírios que remontam aos séculos VIII e VII a.C.

Parece óbvio perceber, contudo, que a tentativa de buscar consolidar a justiça e a igualdade com outros povos não se traduziu jamais na linha mestra dos intentos políticos perquiridos pelo mais temido império da Antiguidade Oriental.

Sabe-se também que os assírios foram responsáveis por inúmeras deportações em massa. Aliás, a promoção do degredo era parte de uma política externa criteriosamente forjada com o intuito de evitar possíveis sedições. Nesse sentido, importante observação é a de Adam Watson: “Os assírios consideravam que o nacionalismo e a tendência para rebelar-se estavam enraizados no solo da pátria e que, se as pessoas fossem mudadas de sua terra nativa e para longe de seus deuses nativos, haveria mais paz e mais produtividade no império”[69].

A respeito da barbárie e intempestividade assíria declarou, oportunamente, o historiador A. Souto Maior: “A crueldade dos assírios era proporcional à eficiência de seus exércitos. Arrancavam os olhos aos vencidos e cortavam-lhes as línguas. Muitos eram empalados, outros eram esfolados vivos. A violência dos dominadores assírios estimulou a união de babilônios e medos. Nabopalassar, rei caldeu da Babilônia, e Ciaxares, rei dos medos e persas, unidos, atacaram Nínive, que foi totalmente destruída. Muitos povos exultaram com a destruição do poderio assírio. Com certa razão, teria dito um profeta hebreu daquela época, referindo-se à queda da antiga capital assíria: ‘Todo aquele que soube de tua queda alegrou-se; pois quem não sofreu o efeito de tua maldade?’”[70].

3.5 O Direito horrita: negócios jurídicos no contexto bíblico

Antes de tudo, necessário se faz esboçar uma breve introdução a este povo da Antiguidade, o qual não recebeu muita atenção por parte de grande parcela dos historiadores. Os horritas, também conhecidos por “horreus”, incluem-se em qualquer listagem que trate dos mais antigos habitantes da chamada “Grande Canaã”, região histórica que envolve os atuais territórios de Israel, do Líbano, da Síria e da Jordânia. Não se pode esquecer, vale dizer, que a importância dos horritas cresce ao considerarmos o fato de que, geograficamente, este é exatamente o palco onde surgem famosos personagens das Sagradas Escrituras, objeto de interesse de todo e qualquer pesquisador da Antiguidade Oriental.

Os horritas, porém, ao contrário de seus vizinhos, não alcançaram a mesma projeção política no âmbito histórico. Talvez isso se deva ao fato de terem sido descobertos pela Arqueologia recentemente, como atesta Unger. Apesar disso, os horritas foram os responsáveis, como ratificou o autor em questão, por terem “desempenhado papel decisivo como intermediários de culturas entre os babilônios ao leste e os hititas e cananitas a oeste”[71].

O Direito horrita pode ser conhecido por meio das “Tabuinhas de Nuzi”, descoberta esta composta por cerca de vinte mil “tabuinhas” achadas em Mari, ao norte do rio Eufrates. Remontam, segundo as conclusões de Gilissen, à primeira metade do século XVIII a.C. Além de tratarem de questões econômicas e administrativas, como bem ressaltou o renomado professor belga, os documentos enveredam igualmente para o campo jurídico[72]. Na opinião de Giordani, parece ser nítida a influência do Código de Hamurábi, apesar de que, certamente, parecem existir elementos inovadores nessa espécie de codificação: “O direito penal que nos revelam as tabuinhas de Nuzi era bem mais humano que o da Babilônia e da Assíria. Assim, por exemplo, o roubo era punido por meio de compensações que chegavam, em alguns casos, a vinte vezes o valor do objeto roubado. Não se encontrou a cominação da pena capital para esse crime”[73].

Finalmente, há quem busque no Direito horrita uma explicação para determinadas passagens bíblicas, tal qual expôs W. Keller: “Raquel, esposa de Jacó, furtou os ídolos da casa de seu pai (Gênese 31.19), e Labão, o pai, fez de tudo para recuperá-los. As tabuinhas de Nuzi informam que Labão se empenhou tanto naquela recuperação, pois com a posse de tais ídolos (Teraphim) a pessoa se tornava herdeira legítima da casa”[74].

3.6 O Direito fenício: os primeiros contornos de Direito comercial

Os fenícios são os ancestrais diretos dos libaneses. Este país de território extremamente exíguo constituiu-se, no passado, num dos recantos de maior prosperidade em todo o Oriente. Nesse ínterim, a própria Bíblia Sagrada cuida de tecer referências elogiosas a uma terra famosa por seus imponentes cedros, e que, apesar de possuir extensões diminutas, sempre se mostrou tão aprazível aos olhos estrangeiros.

Etimologicamente, o nome “Líbano” significa “branco como o leite” e deriva, segundo Salvatore Garófalo, de “um antiquíssimo nome semítico”[75]. Protegido, no interior, por uma cadeia de montanhas enevoadas e, no litoral, por um conjunto de rochedos escarpados que dificultam o acesso a eventuais conquistadores, o País, por vezes, conseguiu em tempos distantes manter-se livre de invasores cobiçosos.

Nos séculos X e IX a.C., a Fenícia vivia em absoluto estado de esplendor graças ao intenso comércio e à dedicação às navegações marítimas, que legaram à sua gente uma sólida reputação nesse campo. Com muita habilidade e coragem ímpar, os fenícios ousaram singrar os oceanos a bordo de embarcações bem construídas. Fundaram colônias no Norte da África, dentre as quais Cartago se evidencia, e conseguiram atingir, segundo a confirmação do historiador Souto Maior, a costa da distante Inglaterra[76]. O objetivo primeiro era, sem dúvida, abastecer o mundo com o formidável rol de produtos oriundos de suas ricas cidades-estado, tais como Tiro, Sidon e Biblos.

Sabe-se que, por praticamente dois séculos de História, as cidades-estado fenícias alcançaram, além da já aludida prosperidade, um invejável desenvolvimento tecnológico. Os fenícios, com toda a sua engenhosidade, tiveram know-how suficiente para se certificar das linhas mestras que traduzem as leis náuticas. Nesse contexto, vale lembrar que Tiro e Sidon sobressaíam como os grandes centros cosmopolitas do Oriente Próximo. Unger nos fala que, na época de Hirão I (969-936 a.C.), os marujos tírios, além de terem ajudado o famoso Rei Salomão a formar a sua frota, trataram de prover a perícia necessária para operá-la[77]. Quando se considera que, há apenas cinco séculos portugueses, espanhóis e outras nações que se lançaram ao mar criam piamente na existência de “monstros marinhos” a aterrorizar o cotidiano dos marinheiros, os fenícios, com mais de dois milênios de antecedência, já haviam granjeado com êxito as vastidões oceânicas.

Os fenícios, desse modo, souberam, com maestria, angariar os benefícios de suas atividades mercantis. Segundo Martinez, a prática monetária que tiveram de desenvolver contribuiu diretamente para as vantagens econômicas auferidas e, por conseguinte, por promover a proteção da nação[78]. Autores como H. Cazelles chegam a falar que o comércio mantido com Israel era tão intenso que favoreceu a criação de “companhias para a navegação no Mar Vermelho”[79]. Keller, por sua vez, destaca que a sede de uma dessas empresas comerciais foi Asiongaber[80].

Desse modo, convém ressaltar que o povo fenício tanto concorreu para o desenvolvimento e divulgação das técnicas comerciais que são raros os manuais de Direito Comercial a se olvidar de mencioná-lo. Não por acaso, ressaltou o professor A. D. Martinez: “Es decir que en materia de Derecho Comercial, buena parte de los basamentos jurídicos de nuestros dias, tienen algo que ver con los lineamientos jurídico-políticos y monopolistas transacionales que le fueran propios a la cultura dos fenicios”[81].

Todos os achados arqueológicos confirmam a elevada dedicação dessa gente ao comércio e o aprimoramento de suas técnicas por intermédio, inclusive, da utilização de diversos títulos de crédito escritos segundo os rudimentos de um alfabeto. Até o presente momento, todavia, não se tem notícia de qualquer codificação produzida por alguma cidade-estado da Antiga Fenícia.

CAPÍTULO IV

O Direito no Egito Antigo

4.1 O Reino do Egito Antigo: no alvorecer das civilizações

4.2 O Direito no Egito Antigo e o princípio filosófico do Maat

4.3 Um Direito Criminal consubstanciado por penas bizarras

4.4 O Direito Civil no Egito Antigo

4.1 O Reino do Egito Antigo: no alvorecer das civilizações

O Egito dos faraós foi, senão o reino de maior projeção política na longa trajetória histórica do Oriente Próximo, pelo menos um dos mais influentes durante toda a Antiguidade. Para tanto, concorreram alguns fatores geográficos, além, é claro, da habilidade peculiar creditada àquela gente. Sabe-se que a terra foi descrita por Heródoto como verdadeira “dádiva”, graças à fecundidade do solo proporcionada por um rio – o Nilo –, que significava a diferença entre vida e morte para as populações ribeirinhas.

Do ponto de vista político, o País estava organizado em diversas províncias, chamadas de nomos. A monarquia encontrava-se altamente centralizada na figura do rei – o faraó –, considerado pelo sistema de crenças egípcio uma espécie de divindade. As dinastias se alternaram desde tempos muitíssimo remotos na história do Egito. Pode-se circunscrevê-las ao quarto milênio antes de Cristo.

Os egípcios se projetaram com muita destreza em praticamente todos os campos do conhecimento humano. Souberam desenvolver técnicas agrícolas eficazes visando aumentar a produtividade do solo; eram matemáticos por excelência; curiosos pela medicina; preocuparam-se em estudar o clima e as estações do ano, a astronomia e, sobretudo, deixaram para a posteridade sua marca indelével na arquitetura e engenharia.

Entretanto, apesar de toda a grandeza a eles atribuída por gerações de estudiosos, é fato que sua contribuição no âmbito jurídico se traduz como deveras exígua. Destarte, investigaremos, logo a seguir, as principais características do Direito no Egito Antigo sob a ótica das descobertas que já foram realizadas.

4.2 O Direito no Egito Antigo e o princípio filosófico do Maat

Sabe-se, afinal, que os povos circunvizinhos do Egito Antigo muito se dedicaram ao Direito. Os casos mais evidentes são as inúmeras codificações encontradas na Mesopotâmia e nas cercanias do Oriente Próximo. Era de esperar que o Egito, dada a sua histórica condição hegemônica e o altíssimo grau de evolução intelectual experimentado durante gerações, também tivesse se dedicado à necessidade de se aprimorar no orbe jurídico, exigência administrativa própria da sua condição de império.

Grimberg foi o primeiro a tentar lançar luz à presente problemática. De acordo com suas conclusões, a insuficiência de material jurídico disponível se deve ao fato de que só se dispõe de uma coletânea de leis incompletas. Ademais, árdua tarefa seria reconstruir o Direito daquele país em razão de que os textos encontram-se em péssimo estado de conservação [82]. Giordani, a seu turno, arremata: “Não é fácil sintetizar a história do Direito no Egito Antigo por duas razões: a longa duração da história do país, que assistiu a inúmeras transformações das instituições políticas e sociais e a carência de coleções legislativas, tais como as que encontramos referentes à vida jurídica dos povos da Antiga Mesopotâmia”[83].

Objetivando dar prosseguimento a tais discussões, cuidaremos de esboçar mais uma razão que tem impedido o conhecimento do Direito no Egito Antigo. Ela se resume na consideração de que a monarquia no país do Nilo, dentre todas as outras do Oriente Próximo na Antiguidade, foi a mais absoluta. Como vimos, o faraó se pronunciava constantemente sobre o Direito ou o Maat. Isso quer dizer que ele mesmo julgava em última instância. Assim sendo, o proferir de seus lábios, pelo menos para os egípcios, exalava a justiça e a lei. Não significa dizer, porém, que as leis fossem registradas a todo momento, ou que os escribas se imbuíssem, a cada novo parecer, de reduzir à minuta o que era dito pelo rei. E não se pode esquecer que foram vários os monarcas a subir no trono no decurso de uma longa história, cada qual, certamente, com suas convicções particulares sobre a melhor forma de conduzir o cotidiano de seus súditos.

Vale dizer que entre os egípcios pairava a crença, reforçada obviamente pelos ditames da religião oficial, de que certa divindade de nome “Thoth”, equivalente ao “Mercúrio” latino ou ao “Hermes” helênico, teria legado ao povo não somente as leis do País, mas também a arte da escrita[84].

É de conhecimento dos especialistas que os egípcios, assim como os gregos, valorizavam sobremaneira o exercício da retórica[85]. Não obstante isso, Gilissen não tem dúvidas de que as leis no Egito Antigo realmente foram escritas, uma vez que certos achados arqueológicos se referem diretamente à existência delas. Suas conclusões são reforçadas pelo conhecimento de contratos, decisões judiciárias, atos administrativos, dentre outras peças que foram encontradas no País[86]. Um bom exemplo da preocupação egípcia com o Direito é aquela “instrução” encaminhada a um vizir chamado Rekmara, durante a 19ª Dinastia:

| QUANDO UM QUEIXOSO VEM DO ALTO OU DO BAIXO EGIPTO, … É A TI QUE CUMPRE CUIDAR QUE TUDO SEJA FEITO SEGUNDO A LEI, QUE TUDO SEJA FEITO SEGUNDO OS REGULAMENTOS QUE LHE DIZEM RESPEITO, FAZENDO COM QUE CADA UM TENHA O SEU DIREITO. UM VIZIR DEVE (VIVER) COM O ROSTO DESTAPADO. A ÁGUA E O VENTO TRAZEM-ME TUDO O QUE ELE FAZ. NADA DO QUE ELE FAZ É DESCONHECIDO... PARA O VIZIR A SEGURANÇA É AGIR SEGUNDO A REGRA, DANDO RESPOSTA AO QUEIXOSO. AQUELE QUE É JULGADO NÃO DEVE DIZER: <<NÃO ME FOI DADO MEU DIREITO>>[87].

| NÃO AFASTES NENHUM QUEIXOSO, SEM TER ACOLHIDO A SUA PALAVRA. QUANDO UM QUEIXOSO VEM QUEIXAR-SE A TI, NÃO RECUSES UMA ÚNICA PALAVRA DO QUE ELE DIZ; MAS SE O DEVES MANDAR EMBORA, DEVES FAZÊ-LO DE MODO QUE ELE ENTENDA POR QUE O MANDAS EMBORA. ATENTA NO QUE SE DIZ: <<O QUEIXOSO GOSTA AINDA MAIS QUE SE PRESTE ATENÇÃO AO QUE ELE DIZ DO QUE VER A SUA QUEIXA ATENDIDA>>[88].

O sentido do vocábulo maat – no idioma copta – já nos permite saber que os egípcios criaram uma espécie de filosofia em torno de uma consciência subliminar do Direito, principalmente quando se leva em consideração que o termo pode estar evocando a noção de “verdade”, “ordem” ou, ainda, “justiça”. Pelo menos este é o princípio geral que deveria nortear até mesmo o faraó na aplicação de suas sentenças[89].

Mas, se cabe ao faraó decidir finalmente sobre os litígios que lhe são trazidos no decurso de sua existência, naturalmente, permeia o imaginário popular e a devoção que orienta o monarca em questão, a firme crença de que seu próprio julgamento, uma constante no pensamento egípcio, terá lugar no mundo dos mortos[90].

De todo modo, sabe-se que havia uma ampla delegação de poderes na corte real egípcia. A figura do vizir não raro cumpria a função de julgar conforme a “lei” e “regulamentos” que se perderam[91]. Todavia, existiram, sem dúvida, outros servos reais com incumbências similares, como bem ratificou Carlet Coon: “Logo depois do rei, em posição, vinha o chefe de justiça, homem de nobre nascimento e posição principesca, que chefiava os monarcas e os juízes designados para ter assento nos ‘nomes’, dirigindo o serviço e fazendo leis”[92].

Outra fonte para o conhecimento do Direito no país do Nilo seguramente tem sido a rica literatura. Os papiros que conservaram as “Lamentações do Camponês” (2070 a.C.) servem indiretamente como fonte de pesquisa, na medida em que retomam temas relacionados à ideia de justiça[93].

Quanto às outras características importantes sobre o Direito no Egito Antigo, as quais foram apontadas na obra máxima de Gilissen, dizem respeito à estrutura da administração da justiça no País. Assim, é possível que se fale de “tribunais organizados pelo rei” onde o “processo é escrito”; da lei como a mais importante fonte do Direito; de um certo “Conselho de Legislação” e de um “Direito dos contratos muito desenvolvido”[94].

Dessa forma, jamais se pode dizer que os egípcios viveram alheios a noções procedimentais e à lei. Eles até cuidaram de desenvolver e conservar um rico manancial de fontes jurisprudenciais, como se percebe a partir da leitura de outro fragmento das orientações ao vizir Rekmara:

| NÃO SE ZANGUE COM UM HOMEM SEM JUSTIFICAÇÃO; ZANGUE-SE APENAS POR CAUSA DAQUILO QUE DÁ MOTIVO PARA ZANGAR-SE. INSPIRE MEDO, PARA QUE SEJA TEMIDO, POIS É (VERDADEIRO) MAGISTRADO AQUELE QUE É TEMIDO. MAS O RENOME DE UM MAGISTRADO RESIDE NA PRÁTICA DA JUSTIÇA; E SE UM HOMEM SE FAZ EXCESSIVAMENTE TEMER, HÁ ALGO DE INJUSTO NELE NA OPINIÃO DAS PESSOAS QUE DELE NÃO PODEM DIZER: “ELE É UM HOMEM” (NO MAIS INTEIRO SENTIDO DA PALAVRA)... QUANTO AO LUGAR QUE VOCÊ PRESIDE AUDIÊNCIA, INCLUI ELE UM APOSENTO AMPLO QUE CONTÉM (AS ATAS) DE (TODOS) OS JULGAMENTOS, PORQUE É O VIZIR AQUELE QUE DEVE PRATICAR JUSTIÇA DIANTE DE TODOS OS HOMENS... NÃO VAI AGIR COMO LHE APRAZ EM CASOS EM QUE É CONHECIDA A LEI A SER APLICADA[95].

Entretanto, informações seguras sobre o processo no Egito Antigo ainda são parcas. Raros foram os autores que se interessaram sobre o assunto. Mas os que o fizeram merecem, além do crédito, uma menção honrosa. Aquelas que mais nos chamaram a atenção no desenrolar deste trabalho foram as de H. R. Hall[96], especialmente ao ensinar que no Egito Antigo havia uma espécie de “grande tribunal” chamado de Kenbet’aat, e, também, aquela enunciada por Sidou no ótimo Os Recursos Processuais na História do Direito: “Até quando é possível descerrar as cortinas da história, encontramos no Egito uma justiça densamente teocrática e escalonada em instâncias. Já esta afirmativa permite racionar que se os egípcios adotavam hierarquia judicial, aplicavam, por óbvio, os recursos de um juízo inferior para um superior, ainda mais porque, embora constituíssem uma casta poderosa, nada na história diz que os sacerdotes detivessem o monopólio da magistratura” [97].

4.3 Um Direito Criminal consubstanciado por penas bizarras

Não cremos, todavia, que o “Direito Penal egípcio” durante o Antigo Império não seja severo, como defendeu Gilissen. O Direito Penal naquele país, até onde se pode dizer, foi consubstanciado por penas muito curiosas, as quais não deixam de ser bárbaras[98]. Algumas delas conferem um perfil lamentavelmente sádico a seus artífices.

Diversos procedimentos eram adotados pelas autoridades no caso da aplicação da flagelação. Esse recurso punitivo acabou por se tornar muito popularizado. Pierre Montet fala de três gêneros de bastonada comumente aplicados naquele país[99]. Grimberg, por sua vez, completa esse quadro lembrando que os egípcios recorriam frequentemente à tortura, com o uso de varas como meio de “arrancar confissões”[100].

No que concerne à pena de morte, os estudos de Giordani salientam que as execuções podiam incluir “o abandono do condenado à voracidade dos crocodilos”, o “estrangulamento”, a “decapitação”, a “fogueira”, o “embalsamamento em vida” e, até mesmo, a “empalação”[101].

O adultério era execrado na sociedade egípcia, sendo severamente punido. Guillemette Andreu, ao interpretar o “papiro de Westcar”, ensina que, para o adúltero, neste conto literário, é consignada a pecha de “homem vil”. A mulher, por sua vez, recebia uma atroz pena do cetro faraônico. Eis o trecho do texto oportunamente traduzido pelo autor:

| ELA FOI LEVADA PARA UM TERRENO A NORTE DA RESIDÊNCIA REAL. MANDOU-A QUEIMAR E AS SUAS CINZAS FORAM ESPALHADAS PELO NILO[102].

Tendo como base o “Papiro de Berlim 9010”, Aristides Théodoridès admite ainda a possibilidade de haver uma espécie de “investigação preliminar do litígio”, existindo até mesmo um “inquérito” – “na forma de convocar testemunhas, sendo a convocação da responsabilidade do queixoso”[103].

4.4 O Direito Civil no Egito Antigo

Quanto ao Direito Civil no Antigo Egito, ainda são escassas as informações. No entanto, graças às incessantes descobertas arqueológicas, já se tornou possível estabelecer os contornos gerais deste imenso quebra-cabeças.

Guillemette Andreu ressalta que no antigo idioma dos faraós não há palavra própria para designar “casamento” ou “esponsais”. Inclusive, não se sabe, até o presente momento, se havia “uma cerimônia civil ou religiosa que consagrasse a união do casal”[104]. Os contratos de casamento, tão comuns entre os povos orientais, também são aqui inexistentes. A expressão que normalmente baliza os achados é “fundação da casa”. A conclusão a que chegou o autor é que o casamento no Egito Antigo não se revestia de legalidade alguma, sendo meramente “um ato privado”, portanto incapaz de gerar qualquer “quadro jurídico” notoriamente definido, apesar de que os textos “... distinguem a esposa da concubina e insistem no estatuto privilegiado da mulher legítima”[105].

Vale ressaltar também que não há qualquer vedação legal à poligamia, apesar de que a referida prática, conforme anota Andreu, encontrava pouco alento na sociedade [106] . Evidentemente, excetua-se, nesse esquema, o monarca, considerando o fato de que “o harém é uma instituição real que envolve um grupo de mulheres regidas por uma hierarquia codificada”[107].

Se não há juridicidade para o ato do casamento, igualmente não haverá em se tratando de divórcio. Aliás, de acordo com Andreu, aqui há que se falar, tão somente, em “repúdio puro e simples”, podendo-se prescindir automaticamente “da intervenção de qualquer instância jurídica ou religiosa”. O autor esclarece que “nenhum texto rege as convenções do divórcio”, sem embargo de ele ser admitido em três circunstâncias específicas: nos casos de “adultério”, “infidelidade” e “esterilidade da mulher”[108].

O Direito contratual, conforme dito anteriormente, era diversificado e desenvolvido. A título ilustrativo, têm-se os vários contatos firmados entre Hapidjefai com os “sacerdotes do templo de Siut”[109].

CAPÍTULO V

O Direito hitita

5.1 As origens dos hititas

5.2 O Direito hitita e a predileção pela aplicação de penas pecuniárias

5.3 O tratado internacional celebrado entre Hatti e o Egito

5.1 As origens dos hititas

De certo modo, as descobertas arqueológicas sobre este povo são ainda muito recentes. Elas remontam àquelas pesquisas inicialmente efetuadas por William Wright e A. H. Sayce. Somente com os trabalhos executados por Hugh Wincler, entre 1906 e 1912, foi possível conhecer melhor todas as nuances dessa cultura. Na ocasião, o pesquisador alemão encontrou cerca de dez mil placas de barro em Boghaz-Köei, local da antiga capital hitita – Hatuxach[110].

Destarte, com as escavações sendo levadas a bom termo no Oriente Médio, conseguiu-se dimensionar com maior exatidão a importância representada pela presença dessa gente naquela região, especialmente no que se refere ao período compreendido entre 1500 e 1200 a.C.

Descobriu-se, afinal, que os hititas habitaram territórios muito vastos incluídos num raio de circunferência compreendido pela Anatólia e Síria.

Há entre os especialistas certa convergência de opiniões no sentido de admitir que os hititas são os antepassados diretos dos chamados “turcos otomanos”. Johannes Lehman, a propósito, considera-os “indo-europeus” ou “indo-germânicos”, para ser mais específico. O estudioso argumenta que algumas palavras escritas em cuneiforme são, até hoje, curiosamente correntes no idioma alemão[111].

5.2 O Direito hitita e a predileção pela aplicação de penas pecuniárias

Como todas as nações orientais circunvizinhas, os hititas também demonstraram ter a preocupação de tomar iniciativas de cunho jurídico. Suas leis, graças a algumas características distintivas, merecem destaque. Uma delas se refere ao fato de que se pode perceber nas codificações hititas uma nítida tentativa de abrandamento dos rigores das penas geralmente presentes nas demais legislações do mundo antigo. Isso explica a sua inequívoca predileção pela composição pecuniária em detrimento dos arroubos proporcionados pela vingança privada. Gusmão, a respeito, observa que “o Direito hitita era mais evoluído, a multa e a indenização eram preferidas à Lei de Talião, dente por dente, olho por olho”[112]. Nesse mesmo sentido, confirmou Giordani: “De um modo geral, as punições previstas no Código hitita são bem mais moderadas do que as encontradas entre os babilônios e assírios. A pena de morte e as cruéis mutilações são mais raras, em vez de castigos corporais encontramos, com bastante frequência, as multas”[113].

No campo da política, outra curiosidade enseja registro. C. W. Ceram noticia a instauração de uma espécie de “monarquia constitucional”, iniciativa esta credenciada a um certo legislador hitita chamado Telepinus. Esse sistema, em síntese, conferia a um herdeiro varão a prerrogativa de tomar assento no trono e de suceder o monarca. No entanto, havia também uma instituição estatal chamada de Pankus – um tipo de “concílio de nobres” –, investido da plena autoridade necessária para julgar o rei e condená-lo, se assim aprouvessem, até mesmo à pena de morte[114].

Desse modo, a mera previsão de medidas drásticas como esta parece indicar que os hititas estavam convictos de que o absolutismo monárquico, regime tão a gosto nos Estados teocráticos orientais, deveria ser a todo custo evitado. Isso não quer dizer que as dinastias do Reino de Hatti estavam desamparadas pela lei local. Giordani ensina que “os crimes contra a segurança pública eram severamente punidos: o culpado de rebelião contra o rei era massacrado com sua família e sua casa destruída”[115].

5.3 O tratado internacional celebrado entre Hatti e o Egito

Em face das novas descobertas arqueológicas, sabe-se que Hatti, pelo menos em certo momento da longa Idade do Bronze, assumiu tamanha projeção hegemônica no mundo antigo que chegou a fazer frente ao poderio do Egito dos faraós.

As intrigas entre as duas potências rivais culminaram na assinatura de um célebre tratado de paz entre Hatusilis III e Ramsés II, em aproximadamente 1258 a.C., um dos primeiros, aliás, da História do Direito.

É curioso notar que a criação da referida peça jurídica ocorreu em virtude de uma circunstância específica do contexto mundial daquela época. Os dois reinos conflitavam-se com todo empenho pelo domínio do globo. O típico clima de instabilidade que lembra uma verdadeira “guerra fria” culminou na Batalha de Kadesh (1274 a.C.), evento no qual as forças armadas dos dois países tiveram de enfrentar a realidade ocasionada por pesadas baixas. Na ocasião, nenhum dos reinos em questão conseguia, por mais que tentasse com ardor político, submeter com efetividade o seu oponente. Ademais, a progressiva incursão na Ásia Menor dos chamados “povos vindos do mar” representava uma ameaça insurgente, tanto aos intentos de Hatti, quanto aos do Egito. A solução encontrada não poderia ser diferente daquela mencionada: a conclusão de um acordo de paz.

Quanto aos aspectos formais, vale dizer que o texto foi originalmente escrito em acadiano, utilizando, como bem observou John Wilson, caracteres cuneiformes, por se tratar do idioma corrente das relações internacionais no período em questão[116].

Posteriormente, os hititas continuaram sua política de dominação por meio da celebração de acordos internacionais com os reinos vizinhos. Tratava-se, não raro, de nações de menor expressão. Ceresko nota que os tais pactos passaram a comportar duas modalidades distintas: “o tratado entre iguais” e o “tratado de suserania”[117].

Apesar da relevância de tantos achados históricos em Boghaz-Köei, muitas são as dúvidas que ainda pairam sobre a civilização de Hatti. Não foi possível, pois, remontar, com a devida precisão, o cotidiano desse povo. Contudo, sua dedicação ao labor jurídico parece ser cada vez mais incontestável: “Dentro de seus muros foram descobertos mais de 20.000 documentos e fragmentos, sendo a grande parte constituída aparentemente de leis e decretos”[118].

CAPÍTULO VI

O Direito persa

6.1 O dualismo caracterizador da religião persa e sua pseudoforma de monoteísmo

6.2 O Direito no Império Persa

6.1 O dualismo caracterizador da religião persa e sua pseudoforma de monoteísmo

Os persas, assim como os hititas, são de origem indo-europeia. Sua cultura, por assim ser, apresenta traços étnico-linguísticos bem distintos dos demais povos orientais. Eles desenvolveram-se no planalto do atual Irã e chegaram a constituir um poderoso e vasto império, o qual sobrepujou a hegemonia da Babilônia ao espraiar seus domínios por todos os confins da Ásia Menor.

No passado, penetraram progressivamente na região da Elam numerosas gentes provenientes do Cáucaso e de outros lugares da Rússia, tais como os medos e os persas, presentes naquele território pelo menos desde o século IX a.C. Estes utilizaram, inicialmente, uma escrita cuneiforme derivada da Suméria, porém adaptada aos idiomas locais. Através dela foram registrados os escritos literários essencialmente religiosos, bem como as próprias leis a reger o império. A religião, diga-se de passagem, apresentava alguns traços distintivos que, em alguns momentos, aproximam-na do credo hebraico. O sistema de crenças difundido pelo livro denominado Zend-Avesta balizava a ideia de um dualismo bem característico. Sabe-se que os persas acreditavam numa divindade representante do bem supremo e da justiça, Ahura-Masda, que se contrapunha a um ser que personificava o mal, Arinã. Os persas criam também, na figura de um homem salvífico, uma espécie de “messias”, que nasceria de uma virgem, e também num juízo final, evento este que anunciaria a derradeira vitória do bem.

6.2 O Direito no Império Persa

O historiador A. Souto Maior ensina que “os juízes eram considerados e respeitados e as leis muito severas. O Direito persa admitia três espécies de crimes: contra Masda, quando o homem se afastava do culto religioso; contra o rei, em caso de revolta, fuga ou traição diante do inimigo; contra o próximo, quando prejudicava a terceiros. Apesar da severidade de sua legislação penal, o roubo era muito frequente”[119].

Na órbita do Direito Civil, é possível cogitar de um desenvolvimento maior na esfera do Direito de Família e na de Sucessões. Segundo Huart e Delaport, os persas já regulavam o matrimônio, a adoção, a antecipação na herança e a participação nos bens[120].

Quanto à sua experiência jurídica no âmbito criminal, pode-se dizer que esta segue na esteira das demais codificações da Antiguidade Oriental. Existem, sem dúvida, pontos de similaridade que aproximam as penalidades admitidas na Pérsia às outras tantas aplicadas nos arredores do Oriente Próximo. Giordani falará da utilização de veneno, da empalação, da crucificação, do enforcamento, da lapidação, entre outras mais que poderiam ser consideradas[121].

Entretanto, em alguns períodos específicos da história da Pérsia, percebe-se certa tendência à benevolência no campo jurídico. Isso se dá, especialmente, por ocasião da ascensão de Ciro, o grande (560--529 a.C.) – primeiro soberano da dinastia Aquemênida. Esse monarca tratou de repatriar os exilados e caiu nas graças de todos aqueles que se encontravam sob o jugo da Babilônia. Sob sua égide foram respeitadas não somente as tradições religiosas de cada nação que havia sido conquistada, mas também lhes foi permitido conservar seus direitos locais, desde que não conflitassem com a ordem estabelecida por intermédio dos editos reais.

CAPÍTULO VII

O Direito na Índia Antiga

7.1 O Código de Manu e o sistema de castas indiano

7.2 O Direito na Índia Antiga e a formação de um sistema jurídico autônomo de ...

7.1 O Código de Manu e o sistema de castas indiano

A civilização que se desenvolveu às margens dos rios Indo e Ganges está entre as mais antigas da história da humanidade. Com efeito, na atualidade, o cidadão indiano atesta, etnicamente, a real incursão de uma grande diversidade de povos naquele vastíssimo território. Prova disso são as particularidades culturais do país, em especial no que concerne à manifestação dos incontáveis dialetos falados nas muitas regiões.

Igualmente, deve-se destacar, como importante episódio na longa trajetória histórica da Índia, uma ostensiva penetração ariana nas proximidades do século XVI a.C. Esse acontecimento provocou o gradual deslocamento dos drávidas mais para o sul. O inevitável choque de culturas acarretou o surgimento de um complexo sistema de castas que insere o indivíduo, de forma permanente (de acordo com a hereditariedade), em determinada classe que não contempla a possibilidade de qualquer forma de mobilidade social.

As mais remotas manifestações jurídicas na Índia foram os smirits, escritos literários que significam “aquilo que deve ser relembrado”[122]. Porém, tornou-se mais famoso o Código de Manu (Manusmriti), apesar de ser fato que a data desse conjunto de leis ainda não foi definitivamente precisada. Todavia, acredita-se que sua redação tenha ocorrido no século II a.C., sendo, portanto, bem ulterior àquelas produzidas no contexto do Antigo Oriente Próximo. As Leis de Manu, redigidas originalmente em sânscrito, fazem parte de uma coleção literária em que se reúnem filosofia, religiosidade e os usos e costumes da sociedade hindu num passado longínquo. O idioma escolhido, segundo a descoberta das pesquisas mais recentes, possui automática interligação com diversas outras línguas europeias. Cumpre ressaltar que, apesar de a designativa “código” ser comumente empregada pelos historiadores do Direito, não se pode perder de vista que esta é apenas uma categoria científica, mero recurso de linguagem por nós tão utilizado hodiernamente. Sabe-se que o objetivo maior daquela sociedade não se resumia na apresentação de um “texto jurídico”, na perfeita acepção do termo, mas na sistematização enciclopédica da cultura hindu como um todo compacto e definitivamente consolidado.

Os indianos, como outros tantos povos, valeram-se de lendas, da tradição e cosmogonia para explicar as origens de suas leis. Assim, o personagem Manu não é propriamente um legislador, a quem devamos aferir alguma historicidade, mas uma espécie de ser mitológico. O Direito, desse modo, assume ares sagrados, sendo os brâmanes, a casta composta por sacerdotes, os intermediários diretos dessa revelação.

A codificação, à sua época, refletia de forma inequívoca o modo de organização da sociedade hindu. As Leis de Manu deixavam cristalinamente assentado o extenso rol de privilégios gozados por uma casta dominante e influente – os brâmanes –, a elite sacerdotal do País. Nesse sistema de exploração alcança primazia o lugar de cada indivíduo na pirâmide social. Seguem-se a estes as demais castas: a dos ksatryas (composta pelos guerreiros) e os vaisyas (comerciantes) .

Os sudras encontravam-se em último lugar nesta escala. Eram tratados pelas demais castas de forma excludente. Indesejados e maltratados, os sudras estavam quase sempre à margem dos benefícios da lei, bem como à mercê dos membros das castas ditas “superiores”.

7.2 O Direito na Índia Antiga e a formação de um sistema jurídico autônomo de tradições milenares

O Código de Manu, por sua vez, encontra-se organizado numa coleção de doze livros que tratam das mais diferentes matérias. Os assuntos não possuem, necessariamente, imediato teor jurídico, pois a noção de legalidade na Índia Antiga está circunscrita ao sentido alcançado pela palavra dharma, que, de acordo com a lição de Menski, deve ser entendida como “a correta ou boa ação de todos os indivíduos em qualquer momento de suas vidas”[123]. Por isso, não se pode esperar do legislador hindu a criação de algum método próprio de sistematização que caracterize um conjunto maior de suas regras. No Direito da Índia Antiga, jurídico e sagrado estão entrelaçados de forma tão íntima que somente o olhar acurado do especialista estaria apto a distingui-los. Tais possibilidades acadêmicas, como bem preveniram Masson-Oursel, Grabowska e Stern, só são justificáveis segundo a ótica europeia de mundo[124]. Mas dharma não é a única palavra relacionada ao universo jurídico. Há também vyavahara, que pode ser entendida como “o Direito positivo”[125] ou “o Direito como é, sobretudo na prática dos tribunais”[126].

Os dois primeiros artigos do Livro VIII revelam que havia na Índia Antiga um senso de administração da justiça ainda embrionário, com contornos mais ou menos definidos. Ao que parece havia uma instância superior – “A Corte da Justiça” –, onde o rei julgava. O referido dispositivo nos permite saber também que o rei, vindo da casta dos ksatryas, não era o detentor de um poder absoluto. A instrução brâmane era no sentido de que o monarca, quando viesse julgar, comparecesse trajado de forma simples e acompanhado de assessores especiais:

| UM REI, DESEJOSO DE EXAMINAR OS NEGÓCIOS JUDICIAIS, DEVE COMPARECER À CORTE DE JUSTIÇA EM UM PORTE HUMILDE, SENDO ACOMPANHADO DE BRÂMANE E DE CONSELHEIROS EXPERIMENTADOS (ART. 1)[127].

| ALI, SENTADO OU DE (SIC) PÉ, LEVANTANDO A MÃO DIREITA, MODESTO EM SEUS TRAJES E EM SEUS ORNAMENTOS, QUE ELE EXAMINE OS NEGÓCIOS DAS PARTES CONTESTANTES (ART. 2)[128].

Também cuidaram os hindus de definir as fontes do Direito:

| QUE CADA DIA ELE DECIDA, UMA DEPOIS DA OUTRA, PELAS RAZÕES TIRADAS DOS COSTUMES PARTICULARES LOCAIS À CLASSE E À FAMÍLIA E DOS CÓDIGOS DE LEIS... (ART. 3)[129].

O interesse de regulamentar os meios de prova são bem evidentes no Código de Manu e podem ser notados através de diversos artigos específicos. Ei-los a seguir:

| DEVEM SE ESCOLHER COMO TESTEMUNHAS, PARA AS CAUSAS, EM TODAS AS CLASSES, HOMENS DIGNOS DE CONFIANÇA, CONHECENDO TODOS OS SEUS DEVERES, ISENTOS DE COBIÇA, E REJEITAR AQUELES CUJO CARÁTER É O OPOSTO A ISSO (ART. 49)[130].

| NÃO SE DEVEM ADMITIR NEM AQUELES QUE UM INTERESSE PECUNIÁRIO DOMINA, NEM AMIGOS, NEM CRIADOS, NEM INIMIGOS, NEM HOMENS CUJA MÁ FÉ SEJA CONHECIDA, NEM DOENTES, NEM HOMENS CULPADOS DE UM CRIME (ART. 50)[131].

| NÃO SE PODE TOMAR PARA TESTEMUNHA NEM O REI, NEM UM ARTISTA DE BAIXA CLASSE, COMO UM COZINHEIRO, NEM UM ATOR, NEM UM HÁBIL TEÓLOGO, NEM UM ESTUDANTE, NEM UM ASCÉTICO AFASTADO DE TODAS AS RELAÇÕES MUNDANAS (ART. 51)[132].

| NEM UM HOMEM INTEIRAMENTE DEPENDENTE, NEM UM HOMEM MAL AFAMADO, NEM O QUE EXERCE UM OFÍCIO CRUEL, NEM O QUE SE ENTREGA A OCUPAÇÕES PROIBIDAS, NEM UM VELHO, NEM UMA CRIANÇA, NEM UM HOMEM SÓ, NEM UM HOMEM PERTENCENDO A UMA CLASSE MISTURADA, NEM AQUELE CUJOS ÓRGÃOS ESTÃO ENFRAQUECIDOS (ART. 52)[133].

| NEM UM INFELIZ DESANIMADO PELO PESAR, NEM UM ÉBRIO, NEM UM LOUCO, NEM UM SOFRENDO FOME OU SEDE, NEM UM FATIGADO EM EXCESSO, NEM O QUE ESTÁ APAIXONADO DE AMOR, OU EM CÓLERA OU UM LADRÃO[134] (ART. 53).

Outra característica do Código de Manu é que, em geral, as penas previstas em seu bojo são cruéis e degradantes, o que não é de todo raro no contexto da Antiguidade Oriental ou Clássica. Vejamos a seguir alguns exemplos dos tormentos impostos aos condenados:

| QUE O REI LHE FAÇA DERRAMAR ÓLEO FERVENDO NA BOCA E NA ORELHA SE ELE TIVER A IMPRUDÊNCIA DE DAR CONSELHOS AOS BRÂMANES RELATIVAMENTE AO SEU DEVER (ART. 269)[135].

| SE ELE LEVANTOU A MÃO OU UM BASTÃO SOBRE O SUPERIOR, DEVE TER A MÃO CORTADA; SE EM UM MOVIMENTO DE CÓLERA LHE DEU UM PONTAPÉ, QUE SEU PÉ SEJA CORTADO (ART. 277)[136].

| UM HOMEM DE BAIXA CLASSE QUE RESOLVE TOMAR O LUGAR AO LADO DE UM DE CLASSE MAIS ELEVADA, DEVE SER MARCADO ABAIXO DO QUADRIL E BANIDO OU, ENTÃO, DEVE ORDENAR O REI QUE LHE FAÇAM UM TALHO SOBRE AS NÁDEGAS (ART. 278)[137].

| PARA REPRIMIR O HOMEM PERVERSO, QUE O REI EMPREGUE COM PERSEVERANÇA TRÊS MEIOS: A DETENÇÃO, OS FERROS E AS DIVERSAS PENAS CORPORAIS (ART. 307) [138].

O instituto do levirato, de modo semelhante ao Direito hebraico, alcançava previsão no Direito da Índia Antiga:

| TODAVIA, QUANDO O MARIDO DE UMA RAPARIGA VEM A FALECER, APÓS OS ESPONSAIS, QUE O PRÓPRIO IRMÃO DO MARIDO A TOME POR MULHER, SEGUNDO A REGRA SEGUINTE (ART. 486)[139].

| DEPOIS DE HAVER DESPOSADO, SEGUNDO O RITO ESSA RAPARIGA, QUE DEVA SER VESTIDA DE UMA ROUPA BRANCA E PURA EM SEUS COSTUMES, QUE SEMPRE ELE SE APROXIME DELA UMA VEZ NA ESTAÇÃO FAVORÁVEL ATÉ QUE ELA TENHA CONCEBIDO (ART. 487)[140].

As mulheres eram condicionadas pela sociedade hindu a se casarem muito cedo, muitas vezes ainda na infância. Essa prática ocorre ainda hoje, principalmente no interior do País, não obstante a interdição legal (Child Marriage Restraint Act, 1929) quanto ao feito:

| UM HOMEM DE TRINTA ANOS DEVE DESPOSAR UMA RAPARIGA DE DOZE QUE LHE AGRADE; UM DE VINTE E QUATRO, UMA DE OITO; SE ELE ACABOU ANTES SEU NOIVADO, PARA QUE O CUMPRIMENTO DE SEUS DEVERES DE DONO DA CASA NÃO SEJA RETARDADO, QUE ELE SE CASE LOGO (ART. 511)[141].

No entanto, já há algum tempo, o sistema de castas recebeu um grande golpe com a entrada em vigor do Hindu Marriage Validity Act (1949). Zweigert retoma o assunto ao salientar que os casamentos entre os cidadãos indianos não mais podem estar calcados nas eventuais “diferenças” entre as “castas”, “subcastas” ou “religiões”[142]. Apesar disso, constata o autor, casamentos entre castas mistas ainda não são de todo comuns, particularmente se a noiva pertence a uma casta tida como superior à de seu noivo[143]. Da mesma forma, as viúvas dificilmente contraem novas núpcias[144].

Zweigert acredita que a tendência natural da Índia é continuar na crescente rota de modernização que tomou conta do País nas últimas décadas. No horizonte que desde logo se anuncia, as antigas tradições devem ceder às transformações exigidas pelos novos tempos[145].

No passado, a Lei de Manu só amparava a mulher em situações extraordinárias. Na maioria das vezes, ela se sujeitava totalmente aos desmandos emanados de qualquer figura masculina dentre os membros de sua parentela:

| QUANDO UM MARIDO TEM NEGÓCIO EM PAÍS ESTRANGEIRO, QUE ELE SÓ SE AUSENTE, DEPOIS DE TER ASSEGURADO À SUA MULHER MEIOS DE SUBSISTÊNCIA; PORQUE UMA MULHER, AINDA QUE VIRTUOSA, ATORMENTADA PELA MISÉRIA, PODE COMETER UMA FALTA (ART. 491)[146].

| DIA E NOITE, AS MULHERES DEVEM SER MANTIDAS NUM ESTADO DE DEPENDÊNCIA POR SEUS PROTETORES; E MESMO QUANDO ELAS TÊM DEMASIADA INCLINAÇÃO PELOS PRAZERES INOCENTES E LEGÍTIMOS, DEVEM SER SUBMETIDAS POR AQUELES QUE DEPENDEM À SUA AUTORIDADE (ART. 419)[147].

| UMA MULHER ESTÁ SOB A GUARDA DE SEU PAI, DURANTE A INFÂNCIA, SOB A GUARDA DE SEU MARIDO DURANTE A JUVENTUDE, SOB A GUARDA DE SEUS FILHOS EM SUA VELHICE; ELA NÃO DEVE JAMAIS SE CONDUZIR À SUA VONTADE (ART. 420)[148].

| QUE OS MARIDOS, POR MAIS FRACOS QUE SEJAM, CONSIDERANDO QUE É UMA LEI SUPREMA PARA TODAS AS CLASSES, TENHAM GRANDE CUIDADO DE VELAR PELA CONDUTA DE SUAS MULHERES (ART. 423)[149].

| COM EFEITO, UM MARIDO PRESERVA SUA LINHAGEM, SEUS COSTUMES, SUA FAMÍLIA, A SI PRÓPRIO E SEU DEVER, PRESERVANDO SUA ESPOSA (ART. 424)[150].

De modo interessante, é mister considerar o fato de que os antigos hindus talvez tenham sido os primeiros a coibir a prática de jogos:

| O JOGO E AS APOSTAS DEVEM SER PROSCRITOS PELO REI EM SEU REINO; PORQUE ESSAS DUAS PRÁTICAS CRIMINOSAS CAUSAM AOS PRÍNCIPES A PERDA DOS REINOS (ART. 637)[151].

Não há notícia, igualmente, de que alguma codificação da Antiguidade tenha oferecido uma clara e inequívoca tipificação de furto e roubo. Nesse sentido, creio que os hindus foram pioneiros:

| A AÇÃO DE TIRAR UMA COISA COM VIOLÊNCIA À VISTA DO PROPRIETÁRIO, É UM ROUBO; EM SUA AUSÊNCIA É FURTO... (ART. 329)[152].

Enquanto o legislador hebreu cuida de impedir que o devedor fosse humilhado, os hindus parecem salvaguardar o recebimento da dívida a todo custo, autorizando o credor a se utilizar de todos os meios possíveis para lograr seu intento:

| UM CREDOR, PARA FORÇAR SEU DEVEDOR A SATISFAZÊ-LO, PODE RECORRER AOS DIFERENTES MEIOS EM USO NA COBRANÇA DE UMA DÍVIDA (ART. 124)[153].

| POR MEIOS CONFORME AO DEVER MORAL, POR DEMANDA, PELA ASTÚCIA, PELA AMEAÇA E, EM FIM, PELAS MEDIDAS VIOLENTAS, PODE UM CREDOR SE FAZER PAGAR DA SOMA QUE LHE DEVEM (ART. 125)[154].

Vale dizer que a preocupação com o deslinde do processo é maior na Índia do que em outros recantos do Mundo Antigo. A seguir pode-se ver um artigo prevendo a nulidade do processo:

| TODO PROCESSO NO QUAL UM FALSO TESTEMUNHO FOI PRESTADO, DEVE SER RECOMEÇADO PELO JUIZ E, O QUE FOI FEITO, DEVE SER CONSIDERADO COMO NÃO FEITO (ART. 101)[155].

Não se deve nunca perder de vista que o Direito hindu ou bramânico, como prefere Losano[156], é parte de um sistema legal religioso que se mostra complexo aos olhos ocidentais. Isto porque a noção de sagrado que permeia o imaginário de nossas sociedades se estriba na crença judaico-cristã monoteísta. O panteão hindu, ao contrário, é extenso e regionalmente diversificado. Em razão desse seu teor, não é de surpreender que diversas formas de ordálios fossem comumente empregadas no processo de resolução de uma lide:

| QUE O JUIZ FAÇA JURAR UM BRÂMANE POR SUA VERACIDADE; UM KSATRYA, POR SEUS CAVALOS, SEUS ELEFANTES OU SUAS ARMAS; UM VAISYA, POR SUAS VACAS, SEU TRIGO, SEU OURO; UM SUDRA, POR TODOS OS CRIMES (ART. 97)[157].

| OU, ENTÃO, SEGUNDO A GRAVIDADE DO CASO, QUE ELE FAÇA TOMAR O FOGO COM A MÃO ÀQUELE QUE ELE QUER EXPERIMENTAR OU QUE ELE MANDE MERGULHÁ-LO NA ÁGUA OU LHE FAÇA TOCAR SEPARADAMENTE A CABEÇA DE CADA UM DE SEUS FILHOS E DE SUA MULHER (ART. 98)[158].

| A QUEM A CHAMA NÃO QUEIMA, A QUEM A ÁGUA NÃO FAZ SOBRENADAR, AO QUAL NÃO SOBREVÉM DESGRAÇA POSTERIORMENTE, DEVE SER CONSIDERADO COMO VERÍDICO EM SEU JURAMENTO (ART. 99)[159].

Os hindus dedicaram cerca de sessenta e oito artigos para tratar exclusivamente do adultério. O receio quanto à eventual possibilidade de mistura de castas é uma das razões que conferem plausibilidade aos termos manifestados pelo legislador da Índia Antiga. Há que salientar, nesse ínterim, que a tipificação do delito em questão não necessariamente corresponde em todos os aspectos à noção hodierna do crime que ainda pode ser vislumbrada em algumas codificações do mundo. Novamente, as penas mostram-se demasiado cruéis. Vejamos o disposto sobre a matéria nos artigos das Leis de Manu a seguir transcritos:

| QUE O REI BANA, DEPOIS DE HAVÊ-LOS PUNIDO COM MUTILAÇÕES INFAMANTES, AQUELES QUE SE APRAZEM EM SEDUZIR AS MULHERES DOS OUTROS (ART. 349)[160].

| PORQUE É DO ADULTÉRIO QUE NASCE NO MUNDO A MISTURA DE CLASSES, PROVÉM A VIOLAÇÃO DOS DEVERES DESTRUIDORA DA RAÇA HUMANA, QUE CAUSA A PERDA DO UNIVERSO (ART. 350)[161].

| O HOMEM QUE SE ENTRETÉM EM SEGREDO COM A MULHER DO OUTRO, E QUE JÁ FOI ACUSADO DE TER MAUS COSTUMES, DEVE SER CONDENADO À PRIMEIRA MULTA (ART. 351)[162].

| SE UMA MULHER, ORGULHOSA DE SUA FAMÍLIA E DE SUAS QUALIDADES, É INFIEL A SEU ESPOSO, QUE O REI A FAÇA DEVORAR POR CÃES NUM LUGAR BASTANTE FREQUENTADO (ART. 368)[163].

| QUE ELE CONDENE O ADÚLTERO SEU CÚMPLICE A SER QUEIMADO SOBRE UM LEITO DE FERRO AQUECIDO AO RUBRO E QUE OS EXECUTORES ALIMENTEM INCESSANTEMENTE O FOGO COM LENHA ATÉ QUE O PERVERSO SEJA CARBONIZADO (ART. 369)[164].

| TER PEQUENOS CUIDADOS COM UMA MULHER, MANDAR-LHE FLORES E PERFUMES, GRACEJAR COM ELA, TOCAR NOS SEUS ENFEITES OU NAS SUAS VESTES, SENTAR-SE COM ELA NO MESMO LEITO, SÃO CONSIDERADOS PELOS SÁBIOS, COMO PROVAS DE UM AMOR ADÚLTERO (ART. 354 )[165].

| TOCAR O SEIO DE UMA MULHER CASADA OU OUTRAS PARTES DO SEU CORPO DE MANEIRA INDECENTE, DEIXAR-SE TOCAR ASSIM POR ELA, SÃO AÇÕES RESULTANTES DO ADULTÉRIO, COM CONSENTIMENTO MUTUO (ART. 355 )[166].

Por fim, vale dizer que o Direito hindu sofreu alterações consideráveis durante o período da ocupação britânica. Zweigert observa que as mudanças em questão tiveram lugar especialmente no campo do direito de propriedade e no terreno das obrigações. As leis tradicionais, assim, foram suplantadas pela Common Law[167]. Losano, a seu turno, arremata: “Consequentemente, na sua forma atual, o Direito indiano mostra-se semelhante a um Direito anglo-saxão: costumes que remontam a tempos imemoriais e acompanhados de normas escritas fundamentam e acompanham uma prática judiciária caracterizada pelo princípio do precedente obrigatório. O conteúdo dessas normas, dessas sentenças e desses usos é obviamente diferente do anglo-saxão, mas é correto afirmar que o Direito inglês conferiu a forma definitiva ao Direito indiano vigente”[168].

CAPÍTULO VIII

O Direito hebraico

8.1 O Direito hebraico e suas fontes

8.2 O monoteísmo ético e sua projeção no orbe jurídico

8.3 A Justiça segundo a percepção cultural hebraica

8.4 Leis de caráter civilista entre os hebreus

8.5 O Decálogo: as Leis de Ouro da Torah

8.6 Leis humanísticas na Torah

8.7 O Direito Penal israelita

8.8 O Direito Processual israelita

8.9 Leis ambientais na Bíblia

8.10 Leis de caráter internacionalista na Bíblia

8.11 O Direito talmúdico e o monumental processo de consolidação da tradição oral

8.1 O Direito hebraico e suas fontes

O Direito hebraico (Mischpat Ibri) é o conjunto de regras e preceitos religiosos que se alicerça no dogma monoteísta arvorado pelos antigos israelitas, povo de origem semita que outrora habitou a terra bíblica de Canaã. Trata-se de um Direito profundamente vinculado ao sagrado, pois credencia sua primeira fonte de inspiração a uma revelação divina.

O Tanak (Antigo Testamento) é o eixo motriz que inicialmente condicionou o desenvolvimento filosófico-doutrinário da cultura hebraica. É constituído pela Torah (Pentateuco), pelos Neebin (Profetas) e Ketubin (Escritos). Dentre todas essas seções é a Torah que conserva a essência da legislação do Israel Antigo. Compõe-se por cinco livros: Gênesis (Bereshit), Êxodo (Shemot), Levítico (Va-yikra), Números (Ba-midbar) e Deuteronômio (Debarin). No âmbito dessa estrutura, podem ser categorizadas certas coleções de leis facilmente percebidas no universo da Torah. As subdivisões às quais se refere são tradicionalmente conhecidas como “Código da Aliança” (Ex 20, 22--23, 33) e “Código da Santidade ou Sacerdotal” (Lv 17-26)[169].

No total são exatamente 613 as leis que compõem a Torah: 365 preceitos são negativos e os outros 248 positivos. No entanto, o Direito hebraico manifesta todo o seu resplendor através do Decálogo – os famosos “Dez Mandamentos”. A ética hebraica ali começa a se delinear por intermédio de leis apotídicas positivas e negativas. Graças à singeleza de seus propósitos, elas alcançaram a devida perpetuidade e aceitação geral nas comunidades judaica e cristã.

No contexto da tradição religiosa, Moisés personifica o arauto disposto a cumprir a missão de intermediar o contato entre seu povo e Deus, afinal era a nação israelita a destinatária maior das ordenanças prescritas nas tábuas da lei. Elas foram acondicionadas na Arca da Aliança (Aron Ha Kodesh) e permaneceram incólumes ao despojo até, pelo menos, a destruição do primeiro Templo, em 587 a.C., quando os babilônios invadiram o Reino de Israel e levaram as pessoas cativas para o exílio. Todavia, tarefa muito árdua seria delimitar cronologicamente a gênese do processo legislativo entre os hebreus, uma vez que entre os próprios especialistas não existe consenso a respeito. Por certo, cremos que o cerne das leis foi transmitido ainda num período muito remoto, no final da Idade do Bronze Oriental (século XII a.C.). No entanto, outras leis vieram a ser produzidas com a instauração da monarquia (por volta de 1020 a.C.), especialmente com a sagração dos reis David e Salomão, da dinastia de Judah. Nessa época foram encomendadas junto aos escribas cópias e mais cópias dos livros sacros, e a Legislação Mosaica se consolidou num país cujas tribos estavam unificadas. Há que considerar, igualmente, o profícuo processo de criação de leis por todo o século VIII a.C., quando teve início a “Era dos Profetas” de Israel. No ano 622 a.C., sob o reinado de Josias, acontece um curioso fato: foi encontrada uma cópia do que deve ter sido o livro de Deuteronômio numa das frestas das paredes do templo que passava, à época, por reformas. O evento em si sugere que o apego do povo ao seu direito divino havia sido, pelo menos naquele momento, abandonado. De qualquer modo, sabe-se que as iniciativas em torno do complexo processo de compilação e sistematização dos textos sagrados somente alcançaram termo nas proximidades do século IV, quando o cânon do Tanak estava praticamente concluído.

8.2 O monoteísmo ético e sua projeção no orbe jurídico

Quando se propõe a estudar leis antigas como aquelas de Israel, não se deve jamais perder de vista que elas somente poderão ser compreendidas se forem levadas em consideração as características especiais da religião hebraica. Dizemos isso porque tribos seminômades, em tempos imemoriais, erigiram um sistema de crenças pautado no culto ao Deus Único, a quem se referiam por meio de um misterioso tetragrama escrito sem vogais e cujo equivalente seria “Y-H-W-H”. O objetivo central era evitar que O NOME (Ha Shem) fosse pronunciado de modo despropositado, o que levaria alguém a incorrer num ato de irreverência. A tradição hebraica, por sua vez, assevera que a revelação divina teve lugar entre os patriarcas da nação, Abraão, Isaac e Jacob, que teriam firmado uma aliança eterna com Deus, pacto este que deveria ser observado por todos os seus descendentes. Assim, as gerações vindouras carregariam no corpo um sinal evocativo dessa celebração, o que resultou na instauração do rito judaico da circuncisão (b’rit milah).

Ora, os livros sagrados do Tanak falam de um Deus libertador que se comove profundamente com as vicissitudes de seu povo, tornado escravo no Egito dos faraós, e da realização da promessa de concessão de uma “terra de fartura”, na qual “jorram o leite e o mel”. Como é próprio dos Direitos sagrados, o elemento religioso se projeta indefinidamente no conteúdo jurídico do chamado “Antigo Testamento”. Antes de tudo, o Judaísmo assume que Deus é o Grande Legislador, o Supremo Juiz da Terra e o Senhor do Universo. Assim, os textos sagrados ora fazem referência direta a Deus, como o autor da Lei Maior, ora a Moisés, como espécie de guia que comunica ao povo o caminho a seguir. Sob todos os ângulos possíveis, Direito e sagrado se fundem como um todo.

A Torah, pois, retrata Moisés como um homem de fortes convicções religiosas, que se reveste de enorme determinação pessoal e coragem, atuando de forma resoluta e definitiva como líder maior de uma nação. Seria Moisés o responsável pelo delineamento do conceito que a nação faria acerca de si própria[170]. Talvez a melhor definição sobre esse personagem seja a de Paul Johnson: “Moisés é a figura central na história judaica, o eixo em torno do qual tudo roda. Se Abraão era o antepassado da raça, Moisés foi a força essencialmente criativa, o modelador do povo; sob ele e por meio dele, eles se tornaram um povo distinto, com um futuro como uma nação. Ele era um arquétipo judeu como José, mas bem diferente e muito mais formidável. Ele foi um profeta e um líder, um homem de ações decisivas e presença elétrica, capaz de grande raiva e de resolução implacável; mas também um homem de intensa espiritualidade, amante da comunhão solitária com ele e o próprio Deus, vendo visões, epifanias e apocalipses, e, contudo, não um eremita ou ancoreta, mas uma força espiritual ativa no mundo, detestando a injustiça, buscando fervorosamente criar uma utopia; um homem que não apenas atuava como intermediário entre Deus e o homem, mas buscou traduzir o mais intenso idealismo na prática da arte de governar, e conceitos nobres nos pormenores da vida quotidiana. Acima de tudo, ele era um legislador e um juiz, o construtor de uma moldura poderosa para encerrar numa estrutura de retidão todos os aspectos de comportamento público e privado – um totalitário do espírito”[171].

8.3 A Justiça segundo a percepção cultural hebraica

Na cultura judaica, somente Deus, em sua grandeza infinita, representa a plenitude da ideia de “justiça” (tsedaká), o que significa dizer que somente Ele é, na perfeita acepção do termo, justo. Destarte, a própria noção de “justiça absoluta” está muito além da capacidade de compreensão humana.

Mas, se essa é uma virtude divina e nossos atos refletem, no plano real, uma pálida sombra da benevolência de Deus, como poderia o homem alcançá-la? Deve-se almejá-la? É evidente que sim. De acordo com os preceitos religiosos hebraicos, é preciso persegui-la com todo o fervor, segundo os limites do entendimento de cada um. O roteiro a ser observado para a prática do bem era, no Israel Antigo, a Torah e seus Mandamentos. A tendência assumida por certos círculos ou partidos políticos do Judaísmo Tardio como aquele dos fariseus da Escola de Shammai foi observar a Lei em todas as suas minudências. Já a Escola de Hillel, mais complacente e menos ortodoxa, acreditava que as regras, por si sós, não eram ilustrativas da justiça. A Torah, para estes, deveria ser observada de forma holística. Muito antes disso, no século VIII a.C., os profetas de Israel acusavam os juízes de não praticar a justiça, principalmente ao se esquivar de atentar para o pleito e as necessidades das viúvas, órfãos, estrangeiros e pessoas menos favorecidas.

De qualquer modo, a noção hebraica de justiça esteve sempre associada à caridade e amor ao próximo (hessed). Nesse ínterim, “ser justo” é dar o melhor de si para o progresso da humanidade; agir em conformidade com os mandamentos e, principalmente, não se descuidar jamais do clamor dos pequenos; tomar a iniciativa de ir ao seu socorro; prover ao seu sustento; defendê-los com nobreza de caráter e manter uma atitude sóbria e de respeito para com o próximo e o mundo que nos rodeia.

8.4 Leis de caráter civilista entre os hebreus

Os hebreus, a exemplo de outros povos da Antiguidade Oriental, desenvolveram diversas leis de caráter civilista. Sabe-se que os negócios jurídicos entre os particulares eram uma constante desde o segundo milênio antes de Cristo. Prova disso são os incontáveis contratos encontrados na Mesopotâmia e nos seus arredores. Assim, é possível falar de uma espécie de “Direito Civil israelita”, ainda que não houvesse entre o povo judeu o objetivo de estabelecer categorias de leis aos moldes romanos.

Não raro o penhor era utilizado como garantia do débito existente. Apenas não era permitido que o credor se estribasse nesse expediente para oprimir o próximo. Portanto, alguns bens imprescindíveis à sobrevivência, especialmente aqueles utilizados na agricultura, foram considerados impenhoráveis, e a inviolabilidade do domicílio, plenamente assegurada. As dívidas não poderiam, assim, ser cobradas no ambiente do lar. A família, acima de tudo, não podia ser humilhada em tal recinto:

| NÃO TOMARÁS EM PENHOR AMBAS AS MÓS, NEM MESMO A MÓ DE CIMA, POIS SE PENHORARIA ASSIM A VIDA (DT 24:6).

| SE EMPRESTARES ALGUMA COISA A TEU PRÓXIMO NÃO INVADIRÁS A CASA PARA TE GARANTIRES COM ALGUM PENHOR. FICARÁS DO LADO DE FORA, E O HOMEM, A QUEM EMPRESTASTE, TE TRARÁ FORA O PENHOR (DT 24:10-11).

Certas pessoas, dada a sua condição de extrema penúria, possuíam apenas uma “capa” que lhes servia de cobertor a lhes proteger da inconstância do clima e da conhecida friagem das noites no deserto. A estes determinava a Torah o perdão imediato da dívida:

| PORÉM SE ELE FOR POBRE, NÃO TE DEITARÁS COM O SEU PENHOR. EM SE PONDO O SOL, RESTITUIR-LHE-ÁS SEM FALTA O PENHOR, PARA QUE POSSA DEITAR-SE NO SEU MANTO. ENTÃO ELE TE ABENÇOARÁ, E ISTO SERÁ PARA TI JUSTIÇA DIANTE DO SENHOR TEU DEUS (DT 24:12-13).

Os hebreus, por certo, recorriam ao instituto da fiança, embora esse recurso fosse reiteradamente desaconselhado, apesar de não ser proibido pela lei. Não existem dúvidas de que o ato em questão exigia o mínimo de formalidade:

| QUEM FICA POR FIADOR CERTAMENTE SOFRERÁ, MAS O QUE ABORRECE A FIANÇA ESTÁ SEGURO (PR 11:15).

| TIRA A ROUPA AQUELE QUE FICA POR FIADOR DE ESTRANHO; TOMA-A POR PENHOR AQUELE QUE SE OBRIGA PELA MULHER ADÚLTERA (PR 20:16).

| NÃO ESTEJA ENTRE OS QUE SE COMPROMETEM, QUE FICAM POR FIADORES DE DÍVIDAS (PR 22:26).

A herança já era regulada pelo Direito mosaico. A regra geral determinava que o primogênito fosse o virtual herdeiro dos bens de sua casa. A mãe e os demais irmãos, consequentemente, de modo geral, viviam sob os auspícios do senhorio do filho mais velho após a morte do patriarca. Porém, a ele incumbiam o sustento, a provisão e a manutenção de seus familiares, conforme determinavam antigas leis clânicas, oriundas de tempos imemoriais. Essas regras ancestrais de origem consuetudinária podem ser percebidas até hoje entre as tribos dos desertos do Oriente Próximo.

As filhas, ao menos numa situação específica, não ficavam destituídas de seu quinhão, o que não ocorria com a viúva, totalmente à mercê de seu destino. A Torah relata que um certo homem chamado Zelofeade veio a falecer sem deixar varões e que suas filhas foram reivindicar a herança perante o próprio Moisés, que assim estabeleceu:

| QUANDO ALGUÉM MORRER E NÃO TIVER FILHO, TRANSMITIREIS A SUA HERANÇA À SUA FILHA (NM 26:8).

| SE NÃO TIVER FILHA, ENTÃO DAREIS A SUA HERANÇA AOS IRMÃOS DE SEU PAI (NM 26:9).

As viúvas, ao que tudo consta, não tinham porção na herança, o que não significa dizer que estas estavam completamente desamparadas pela lei. Não somente os filhos, filhas (herdeiras) ou outros parentes se obrigavam a assisti-la em todas as suas necessidades como a própria comunidade de Israel como um todo. A Torah era enfática no sentido de reclamar da comunidade o amparo às viúvas, aos órfãos e estrangeiros (Dt 10:18).

O casamento, desde épocas imemoriais, era celebrado mediante a assinatura de um contrato conhecido por ketubah. A cerimônia é, ainda hoje, repleta de ricos significados. O casal se une debaixo de uma huppá, um tipo de tenda aberta. Com isso se pretende dizer aos convidados presentes na cerimônia que os cônjuges manterão as portas de sua casa aberta às visitações. Desse modo, o homem adentra o recinto sagrado da sinagoga, como habitual, usando um kippá, símbolo da reverência e temor a D’us (que está acima de sua cabeça)[172]. No decurso do ritual, o futuro esposo quebra o cálice com o qual ele e sua esposa, de braços entrelaçados, partilharam o vinho. Trata-se de um rito de memória. Assim, os nubentes querem dizer à congregação que, mesmo num dia alegre e festivo como esse, eles se recordam que os estrangeiros adentraram o templo de Jerusalém e o destruíram[173]. O ato pode querer dizer ainda que o casal dividirá as alegrias (vinho) e os destroços (cacos de vidro do cálice quebrado) que a vida trouxer. As obrigações básicas constantes nos antigos modelos encontrados falam da necessidade de o marido prover a habitação, o alimento e o vestuário à sua esposa. Esta, por sua vez, deverá tratá-lo com absoluto respeito e dedicação; cuidar do bom andamento do lar, da criação dos filhos e preparar aos seus, tão somente, aqueles alimentos determinados pela dieta kasher[174].

O divórcio, por outro lado, também é contemplado pela Torah, sendo admitido, na Antiguidade, no caso de a noiva não ser mais virgem e por outras motivações não esclarecidas à época pelo legislador.

| SE UM HOMEM TOMAR UMA MULHER, CASAR-SE COM ELA, E ESTA DEPOIS DEIXAR DE LHE AGRADAR POR TER ELE ACHADO NELA QUALQUER COISA INDECENTE, ESCREVER-LHE-Á UMA CARTA DE DIVÓRCIO, E LHA DARÁ NA MÃO, E A DESPEDIRÁ DA SUA CASA (DT 24:1).

Outro costume bem presente entre os povos do Oriente Próximo consiste no pagamento de um dote aos pais da noiva. A quantia era estipulada pelas famílias segundo as posses do noivo. Quando este não podia fazê-lo, era possível que viesse a dar, em razão do dote, sua força de trabalho. É o caso do patriarca Jacob, que, não tendo como oferecer qualquer outra coisa ao pai da noiva – Labão –, promete-lhe laborar durante sete anos, até que pudesse vir a desposar Raquel. Nessa situação específica, o trato não foi cumprido, e Jacob, tendo se casado enganado com Leia, obriga-se a trabalhar outros sete anos por sua amada[175].

Interessante ressaltar que a Lei hebraica já se preocupava com a defesa dos consumidores, proibindo que comerciantes ávidos pela rapina utilizassem meios vis para amealhar lucros indevidos:

| NÃO TERÁS DOIS PESOS NA TUA BOLSA, UM GRANDE E UM PEQUENO. NÃO TERÁS DUAS MEDIDAS EM TUA CASA, UMA GRANDE E UMA PEQUENA. TERÁS SOMENTE PESOS EXATOS E JUSTOS, E MEDIDAS EXATAS E JUSTAS, PARA QUE SE PROLONGUEM OS TEUS DIAS NA TERRA QUE O SENHOR TEU DEUS TE DÁ (DT 25:13-16).

Igualmente, estava prevista uma interdição à prática da usura:

| DE TEU IRMÃO NÃO EXIGIRÁS JURO ALGUM, QUER SE TRATE DE DINHEIRO, QUER SE TRATE DE VÍVERES, OU DE QUALQUER COISA QUE SE EMPRESTA A JUROS. AO ESTRANHO PODERÁS EMPRESTAR COM JUROS, PORÉM NÃO AO TEU IRMÃO, PARA QUE O SENHOR TEU DEUS TE ABENÇOE EM TUDO O QUE PUSERES A TUA MÃO, NA TERRA A QUAL PASSA A POSSUIR (DT 23:19-20).

Há também entre os hebreus certa noção incipiente de responsabilidade civil. Aconselhava-se, inclusive, que fossem construídos parapeitos nas sacadas a fim de evitar acidentes como a queda de alguém.

| QUANDO CONSTRUÍRES UMA CASA NOVA, FARÁS UM PARAPEITO AO REDOR DO TERRAÇO, PARA QUE NÃO TRAGAS SANGUE SOBRE A TUA CASA, SE ALGUÉM CAIR DELA (DT 22:8).

Passemos agora ao trato do Decálogo, as dez mais importantes leis do universo hebraico.

8.5 O Decálogo: as Leis de Ouro da Torah

Os hebreus não distinguiram a lei e a religião, e também não trataram o Direito de maneira científica como fizeram os romanos, com muita maestria. Todavia, é integralmente reconhecido o fato de que em nenhum outro lugar da Antiguidade foram reunidos ou justapostos preceitos éticos tão universalmente aceitos como os seus. Eles representam, pelo menos para judeus e cristãos, a essência dos ideais proclamados por suas crenças. Trata-se de dez enunciados jurídicos simplificados pela transmissão (Decálogo), e mais popularizados pelos fiéis nas sinagogas e igrejas como “Os Dez Mandamentos”. A tradição judaica assevera que os enunciados foram escritos “pelo próprio dedo de D’us em duas tábuas – ‘As Tábuas da Lei’”. O conjunto do capítulo 5 do livro de Deuteronômio apresenta um prólogo, antes de enumerar os preceitos. Ei-los a seguir na versão bíblica:

| I – “NÃO TERÁS OUTROS DEUSES DIANTE DE MIM” (DT 5:7).

| II – “NÃO FARÁS PARA TI IMAGEM DE ESCULTURA, NEM SEMELHANÇA ALGUMA DO QUE HÁ EM CIMA NO CÉU, NEM EMBAIXO DA TERRA, NEM NAS ÁGUAS, NEM DEBAIXO DA TERRA. NÃO TE ENCURVARÁS A ELAS, NEM AS SERVIRÁS; POIS EU, O SENHOR TEU DEUS, SOU DEUS ZELOSO, QUE VISITO A MALDADE DOS PAIS NOS FILHOS ATÉ A TERCEIRA GERAÇÃO DAQUELES QUE ME ABORRECEM, MAS FAÇO MISERICÓRDIA ATÉ MIL GERAÇÕES DAQUELES QUE ME AMAM, E GUARDAM OS MEUS MANDAMENTOS” (DT 5:8-10).

| III – “NÃO TOMARÁS O NOME DO SENHOR TEU DEUS EM VÃO, POIS O SENHOR NÃO TERÁ POR INOCENTE AO QUE TOMAR O SEU NOME EM VÃO” (DT 5:11).

| IV – “GUARDA O DIA DE SÁBADO PARA O SANTIFICAR, COMO TE ORDENOU O SENHOR TEU DEUS. SEIS DIAS TRABALHARÁS, E FARÁS TODA A TUA OBRA, MAS O SÉTIMO DIA É O SÁBADO DO SENHOR TEU DEUS. NÃO FARÁS NENHUMA OBRA NELE, NEM TU, NEM O TEU FILHO, NEM A TUA FILHA, NEM O TEU SERVO, NEM A TUA SERVA, NEM O TEU BOI, NEM O TEU JUMENTO, NEM ANIMAL ALGUM TEU, NEM O ESTRANGEIRO QUE ESTÁ NA TUA CIDADE, PARA QUE O TEU SERVO E A TUA SERVA DESCANSEM COMO TU. LEMBRA-TE QUE FOSTE SERVO NA TERRA DO EGITO, E QUE O SENHOR TEU DEUS TE TIROU DALI COM MÃO FORTE E BRAÇO ESTENDIDO. PELO QUE O SENHOR TEU DEUS TE ORDENOU QUE GUARDASSES O SÁBADO” (DT 5:12-15).

| V – “HONRA A TEU PAI E A TUA MÃE, COMO O SENHOR TEU DEUS TE ORDENOU, PARA QUE SE PROLONGUEM OS TEUS DIAS, E PARA QUE VÁ BEM NA TERRA QUE O SENHOR TEU DEUS TE DÁ” (DT 5:15).

| VI – “NÃO MATARÁS” (DT 5:17).

| VII – “NÃO ADULTERARÁS” (DT 5:18).

| VIII – “NÃO FURTARÁS” (DT 5:19).

| IX – “NÃO DIRÁS FALSO TESTEMUNHO CONTRA O TEU PRÓXIMO” (DT 5:20).

| X – “NÃO COBIÇARÁS A MULHER DO TEU PRÓXIMO. NÃO DESEJARÁS A CASA DO TEU PRÓXIMO, NEM O SEU CAMPO, NEM O SEU SERVO, NEM A SUA SERVA, NEM O SEU BOI, NEM O SEU JUMENTO, NEM COISA ALGUMA DO TEU PRÓXIMO” (DT 5:21).

Existem, alem destas, outras leis que evidenciam o sentido humanístico das leis hebraicas. É o que veremos a seguir.

8.6 Leis humanísticas na Torah

A Torah busca, com muito zelo, arrefecer as mazelas sofridas pelos menos favorecidos. São basicamente quatro as categorias de pessoas amparadas por lei: as viúvas, os órfãos, os estrangeiros e os pobres:

| ELE FAZ JUSTIÇA AO ÓRFÃO E À VIÚVA, E AMA O ESTRANGEIRO, DANDO-LHE ALIMENTO E VESTES. AMAI O ESTRANGEIRO, POIS FOSTES ESTRANGEIROS NA TERRA DO EGITO (DT 10:18-19).

| O ESTRANGEIRO NÃO AFLIGIRÁS, NEM OPRIMIRÁS, POIS ESTRANGEIROS FOSTES NA TERRA DO EGITO. A NENHUMA VIÚVA NEM ÓRFÃO AFLIGIREIS. SE DE ALGUMA MANEIRA OS AFLIGIRDES, E ELES CLAMAREM A MIM, EU CERTAMENTE OUVIREI O SEU CLAMOR (EX 22:21-23).

| QUANDO FIZERES A COLHEITA DA TUA TERRA, NÃO A SEGARÁS TOTALMENTE, NEM COLHERÁS AS ESPIGAS CAÍDAS DA TUA MESSE. SEMELHANTEMENTE NÃO RABISCARÁS A TUA VINHA, NEM COLHERÁS OS BAGOS CAÍDOS DA TUA VINHA. DEIXÁ-LOS-ÁS PARA O POBRE E PARA O ESTRANGEIRO. EU SOU O SENHOR VOSSO DEUS (LV 19:9-10).

As leis em questão buscam equilibrar as relações sociais, minimizando as agruras daqueles que se encontravam naturalmente destituídos dos bens de primeira necessidade. Isso porque as viúvas, como se viu, não eram automaticamente privilegiadas pelo Direito Sucessório israelita.

Os órfãos, principalmente quando menores, ficavam à mercê da boa vontade de seus parentes mais próximos. Nos tempos em que os israelitas viviam em tribos, as crianças eram sempre cuidadas pelo espírito de solidariedade que permeia as sociedades clânicas. Com o início do processo de sedentarização, porém, os laços de consanguinidade se tornaram menos evidentes no dia a dia de uma nação que conseguiu conquistar sua terra prometida.

Os estrangeiros, por sua vez, eram quase sempre hostilizados no mundo antigo. Eram comumente feitos escravos, roubados ou dizimados pela ignorância de alguns. Mas os judeus conheceram dolorosamente os infortúnios da vida de servidão no Egito. A Torah apela para essa consciência latente no itinerário de uma nação, a fim de que não se pague na mesma moeda o mal que outrora lhes fora infringido.

Os pobres, por sua própria situação, viam jazer na caridade alheia as condições fundamentais para sua própria sobrevivência. Ao agricultor incumbia não esquecê-los nas suas adversidades, deixando parte do fruto da terra para seu sustento.

8.7 O Direito Penal israelita

As leis de caráter criminal são imprescindíveis para a manutenção ou coesão de qualquer grupo social, pois seu fim primeiro é conferir estabilidade ao cotidiano de qualquer comunidade. Igualmente, os hebreus, como povo originalmente ligado ao seminomadismo, buscaram criar algumas leis que podem ser incluídas no bojo do Direito criminal[176]. Não se pode esperar, contudo, que a tipificação do crime venha acompanhada pela pena, conforme estão organizados os modernos Códigos Penais mundo afora. Pelo menos cinco dessas regras criminais podem ser notadas desde logo no corpo do Decálogo. São, em primeiro plano, os delitos contra D’us (blasfêmia, heresia), e, numa segunda instância, aqueles contra o próximo: homicídio, roubo, adultério e falso testemunho. Assim, trataremos inicialmente desses crimes, pois são, na perspectiva hebraica, aqueles considerados de maior gravidade. Desse modo, basicamente são três os delitos contra a Divindade. O mais grave deles, segundo a ordem exposta no Decálogo, consistia no abandono da fé monoteísta e na autoentrega ao paganismo. A crença e a adoração do D’us único eram a verdadeira razão de ser da nação (Dt 5:7) . O segundo, nesse mesmo contexto, tem que ver com a prática da idolatria, o culto a outros deuses. Tal atitude devia ser drasticamente execrada pela comunidade (Dt 5:8). O terceiro diz respeito à reverência que se deve prestar ao Nome de D’us (Ha Shem), evitando-se pronunciá-lo de maneira torpe ou despropositada. Por isso, os judeus não inferem vogais ao acrônimo que o representa.

Duas formas distintas de homicídio já foram claramente percebidas pelo legislador israelita. O homicídio doloso e, também, o culposo, tratado pelas Escrituras Sagradas como “homicídio involuntário”. Sob tal aspecto, a legislação mosaica era exclusiva. Era a única no contexto da Antiguidade Oriental a possibilitar àquele que involuntariamente cometeu um assassinato a chance de vir a se refugiar numa das cidades de asilo previamente designada por lei. Num desses locais, desde que o criminoso contasse com o prévio conhecimento das autoridades sobre o caso, podia viver em segurança e não mais à mercê do “vingador de sangue”, um dos familiares da vítima dispostos a executar a vendetta. O homicida não poderia deixar os limites de uma das cidades – Quedes, Siquém, Quiriate-Arba, Bezer, Ramote e Golan (Js 20:7-8) – para se estabelecer noutro lugar, salvo após a morte do Sumo Sacerdote da cidade na qual se encontrava refugiado. O dolo e a culpa, assim, foram bem distinguidos:

| SE ALGUÉM EMPURRAR A OUTREM COM ÓDIO, OU INTENCIONALMENTE LANÇAR CONTRA ELE ALGUMA COISA, ELE MORRER, OU POR INIMIZADE O FERIR COM A SUA MÃO, E ELE MORRER, AQUELE QUE O FERIU SERÁ MORTO; É HOMICIDA. O VINGADOR DO SANGUE, ENCONTRANDO O HOMICIDA, MATÁ-LO-Á. MAS SE O EMPURRAR SUBITAMENTE SEM INIMIZADE, OU CONTRA ELE LANÇAR ALGUM PROJÉTIL, SEM INTENÇÃO DE ATINGI-LO, OU SEM O VER, DEIXAR CAIR SOBRE ELE ALGUMA PEDRA, QUE POSSA MATAR, E ELE MORRER, NÃO SENDO ELE SEU INIMIGO, NEM O TENDO PROCURADO PARA O MAL, ENTÃO A CONGREGAÇÃO JULGARÁ ENTRE ELE E O VINGADOR DE SANGUE, SEGUNDO ESTAS LEIS. A CONGREGAÇÃO LIVRARÁ O HOMICIDA DA MÃO DO VINGADOR DE SANGUE, E O ENVIARÁ DE VOLTA À CIDADE DO SEU REFÚGIO, ONDE SE TINHA ACOLHIDO; ALI FICARÁ ATÉ A MORTE DO SUMO SACERDOTE, QUE FOI UNGIDO COM SANTO ÓLEO (NM 35:20-25).

O maior desenvolvimento do Direito Penal israelita, no entanto, repousava no princípio da individualidade da pena, o que sem dúvida significava uma vantagem para a época na qual o presente conjunto de leis encontrava-se inserido:

| OS PAIS NÃO SERÃO MORTOS PELA CULPA DOS FILHOS, NEM OS FILHOS PELA CULPA DOS PAIS. CADA QUAL MORRERÁ PELO SEU PECADO (DT 24:16).

Todavia, os israelitas não estabeleceram uma distinção formal entre o roubo e o furto, como aconteceu com muita evidência entre os hindus. De qualquer forma, é certo que o legislador visava coibir as duas condutas delituosas. Geralmente eram furtados ou roubados animais, objetos pessoais ou ferramentas utilizadas na agricultura. As penas pecuniárias eram quase sempre preferidas nestas situações:

| SE ALGUÉM FURTAR BOI OU OVELHA, E O ABATER OU VENDER, PAGARÁ CINCO BOIS, E PELA OVELHA, QUATRO OVELHAS. SE UM LADRÃO FOR ACHADO ARROMBANDO UMA CASA, E FOR FERIDO DE MODO QUE MORRA, O QUE O FERIU NÃO SERÁ CULPADO DO SEU SANGUE. SE, PORÉM, JÁ HAVIA SOL QUANDO TAL SE DEU, QUEM O FERIU SERÁ CULPADO DO SANGUE. O LADRÃO FARÁ RESTITUIÇÃO TOTAL, MAS SE NÃO TIVER COM QUE PAGAR, SERÁ VENDIDO POR SEU FURTO. SE O FURTO FOR ACHADO VIVO NA SUA MÃO, SEJA BOI OU JUMENTO, OU OVELHA PAGARÁ EM DOBRO (EX 22:1-4).

O Direito israelita, como se pode notar, era casuístico. Ocorre que os povos da Antiguidade Oriental achavam necessário enumerar, uma a uma, as situações que contemplam eventuais delitos. Por essa razão, os animais são categorizados em seu contexto específico segundo o seu valor de mercado.

O Decálogo condenava também a prática do adultério (Dt 5:18). Nesse quesito em particular, a lapidação era usualmente a pena aplicada a ambos os infratores. O Código de Hamurábi previa uma outra pena – o afogamento –, e permitia a revogação da sentença se houvesse perdão por parte do marido traído (confira o artigo 129 do Código de Hamurábi). A Lei Mosaica, nesta situação, apresenta-se de modo bem mais severo, pois aqui não se vislumbra qualquer forma de remissão.

A lista das primeiras e mais importantes leis do Israel Antigo se completa com a previsão do crime de falso testemunho (Dt 5:20). A pena aplicada quando se verificava o cometimento de tal crime, fruto de falsa imputação, era exatamente proporcional àquela que o réu receberia em caso de condenação.

Alguns outros crimes previstos na Torah eram o incesto (Lv 20: 11-12 e 14); a bestialidade (Ex 22:19; Lv 18:23; 20:15-16), a feitiçaria (Ex 22:18) e o rapto (Ex 21:16).

A forma de pena de morte mais utilizada no contexto da Antiguidade Oriental era por meio da lapidação, ou seja, o apedrejamento até a morte. Além desta, há pelo menos um caso em que se prevê a morte na fogueira para uma forma de incesto (Lv 20:14) e a flagelação por meio de aplicação de açoites (Dt 25:1-3). No mais, vigora, na Legislação Mosaica, o “Princípio, Pena ou Lei de Talião” (Dt 19:21; Ex 21:22-27).

8.8 O Direito Processual israelita

Sabe-se que o processo não foi muito desenvolvido em nenhum lugar da Antiguidade Oriental. Entretanto, é possível encontrar, aqui e acolá, certas regras básicas que apresentam algum teor processual no Direito mosaico. Uma delas refere-se à necessidade de promover a adequada apuração dos fatos antes de sentenciar:

| ... ENTÃO INQUIRIRÁS E INFORMAR-TE-ÁS, E COM DILIGÊNCIA PERGUNTARÁS. . . (DT 13:13-15).

Todavia, tendo por base esse único versículo, seria temerário imaginar que os israelitas tivessem a noção de contraditório e da ampla defesa.

Outra regra processual é aquela que determina a existência de pelo menos duas testemunhas para a apuração de determinado fato:

| UMA SÓ TESTEMUNHA NÃO SERÁ SUFICIENTE CONTRA UMA PESSOA, SEJA QUAL FOR SEU DELITO, OU O SEU PECADO. SÓ PELO DEPOIMENTO DE DUAS OU TRÊS TESTEMUNHAS SE ESTABELECERÁ O FATO. QUANDO SE LEVANTAR UMA TESTEMUNHA FALSA CONTRA UMA PESSOA, ACUSANDO-A DE ALGUM DELITO, ENTÃO AS DUAS PESSOAS QUE TIVEREM A DEMANDA SE APRESENTARÃO PERANTE O SENHOR, DIANTE DOS SACERDOTES E JUÍZES EM EXERCÍCIO NAQUELES DIAS. SE OS JUÍZES, DEPOIS DE DILIGENTE INVESTIGAÇÃO, CONSTATAREM QUE A TESTEMUNHA É FALSA, QUE LEVANTOU FALSO TESTEMUNHO CONTRA SEU IRMÃO, FAR-LHE-ÁS COMO ELA PRETENDIA FAZER A SEU IRMÃO. ASSIM ELIMINARÁS O MAL NO MEIO DE TI, PARA OS QUE FICAREM O OUÇAM E TEMAM, E NUNCA MAIS TORNEM A FAZER MAL NO MEIO DE TI (DT 19:15).

Quanto à organização judiciária, a tendência admitida no contexto orientalista era a de que o rei, pelo menos ocasionalmente, julgasse, ou “dissesse o direito”, conforme faziam os jurisconsultos e imperadores romanos no exercício de sua competência em matéria consultiva. Para ilustrar, os textos bíblicos apresentam Salomão se pronunciando sobre as causas que lhe eram trazidas por cidadãos comuns. A mais célebre delas é aquela que versa sobre o caso de duas mulheres que litigam por um bebê (I Rs 3:16-28).

Crê-se que todas essas inovações tiveram início ainda com Davi, pai de Salomão. Este, por sua vez, tratou de promover uma reforma judiciária no Reino de Israel, instituindo, para tanto, uma espécie de “Suprema Corte”, chamada de “Tribunal do Rei” (2 Sm 15:3). Sabe-se que Davi, a exemplo do que ocorreria com seu sucessor, Salomão, também aparece nas Escrituras Sagradas como alguém disposto a ouvir e julgar os casos apresentados por seus súditos (2 Sm 14:4-24). A verdade é que o rei exercia, politicamente, ampla jurisdição sobre uma variedade enorme de situações, e esta era justamente uma das atribuições pleiteadas pelo jovem Abshalom, um dos muitos filhos de Davi, que outrora fora banido de sua terra natal em virtude do assassinato de seu irmão (2 Sm 15:1-6).

J. M. Othon Sidou menciona, nesse mesmo contexto, a existência de mais dois tribunais no Antigo Israel, tais como o Din Mischpat – composto por 23 anciãos – e o Din Mammona, uma corte inferior que contava com três juízes[177].

O grande tribunal de Israel, no entanto, era o Sanhedrin, localizado em Jerusalém. É sabido que 71 anciãos tinham assento permanente no conselho presidido pelo Sumo Sacerdote (Ha Nasi) e o Pai da Corte (Av Bet Din), uma espécie de vice-presidente do órgão em questão.

8.9 Leis ambientais na Bíblia

O Direito ambiental, como o conhecemos, é um ramo recente a brotar na frondosa árvore das ciências jurídicas. Torna-se evidente, pois, que as palavras “ecologia” e “meio ambiente” não aparecem nos textos sagrados. Mas existem, certamente, algumas leis ambientais na Bíblia[178].

Apesar de essas regras estarem devidamente elencadas no corpo da Torah, não se pode presumir que se encontrem organizadas sob a égide de um “código ambiental específico”, ou seja, que estejam estruturadas segundo um processo de ordenação lógica que qualifica a sistematização. Há que recordar que as referidas leis permanecem imersas no universo sagrado, seguindo o típico padrão das demais codificações da Antiguidade Oriental. Talvez esse seja o fator que impeça o leigo de correlacionar as Escrituras Sagradas à temática ecológica. Entretanto, as leis de cunho ambiental aparecem de forma muito clara na Torah em, pelo menos, cinco momentos distintos:

a) A Lei sobre o Descanso Sabático da Terra – A ideia de descanso está profundamente arraigada ao âmago da cultura hebraica. Se o homem deve trabalhar em seis dias e no sétimo descansar, a exemplo de seu Criador, também a terra, vista como sujeito de direitos, deve ser cultivada nos seis primeiros anos e no sétimo deve “descansar”. É o shabat da terra [179]. Nesse ano proibia-se qualquer atividade agrícola. A finalidade dessa lei era evitar que o homem se entregasse à ganância desmedida, laborando ininterruptamente durante toda a semana, sem conceder atenção a D’us, aos seus familiares e ao próximo. O legislador hebreu também pretendia com isso prover os víveres necessários à manutenção dos mais carentes. A lei do descanso sabático aparece nos livros do Êxodo 23:10-11 e Levítico 25:1-7:

| SEIS ANOS SEMEARÁS A TUA TERRA, E RECOLHERÁS OS SEUS FRUTOS, MAS NO SÉTIMO ANO A DEIXARÁS DESCANSAR, PARA QUE POSSAM COMER OS POBRES DO TEU POVO, E DA SOBRA, COMAM OS ANIMAIS DO CAMPO. ASSIM FARÁS COM A TUA VINHA E COM O TEU OLIVAL (EX 23:10-11).

| DISSE O SENHOR A MOISÉS NO MONTE SINAI: FALA AOS FILHOS DE ISRAEL, E DIZE-LHES: QUANDO TIVERDES ENTRADO NA TERRA QUE EU VOS DOU, A TERRA GUARDARÁ UM SÁBADO AO SENHOR. SEIS ANOS SEMEARÁS A TUA TERRA, E SEIS ANOS PODARÁS A TUA VINHA, E COLHERÁS OS SEUS FRUTOS. PORÉM NO SÉTIMO ANO A TERRA TERÁ O SEU SÁBADO DE DESCANSO, UM SÁBADO AO SENHOR. O QUE NASCER DE SI MESMO DA TUA SEARA NÃO PODADA NÃO COLHERÁS. ANO DE DESCANSO SOLENE PARA A TERRA. MAS OS FRUTOS DA TERRA NO SEU DESCANSO VOS SERÃO POR ALIMENTO, A TI, AO TEU SERVO, A TUA SERVA, AO TEU EMPREGADO, E AO ESTRANGEIRO QUE PEREGRINA CONTIGO, COMO TAMBÉM AO TEU GADO E AOS ANIMAIS QUE ESTÃO NA TUA TERRA, TODOS OS SEUS PRODUTOS SERVIRÃO DE ALIMENTO (LV 25:1-7).

b) A Proibição do Desmatamento Indiscriminado – Esta interessante regra visa coibir os eventuais desatinos durante as guerras de cerco. Ora, se o homem é naturalmente belicoso e se o conflito se mostra inevitável no seu horizonte, ratifica a lei hebraica que a natureza deve ser preservada a todo custo. O legislador deixa muito claro que o desmatamento indiscriminado é uma prática atroz, despropositada e tola, afinal as árvores estão completamente indefesas, não podem sequer se locomover. Permitia-se, à época, o corte daquelas que não dessem fruto, tendo por único objetivo a construção de paliçadas.

| QUANDO SITIARES UMA CIDADE POR MUITOS DIAS, COMBATENDO CONTRA ELA PARA A TOMAR, NÃO DESTRUAS AS SUAS ÁRVORES, METENDO NELAS O MACHADO, PORQUE DE SEU FRUTO COMERÁS. NÃO AS CORTARÁS. SÃO AS ÁRVORES DO CAMPO PESSOAS PARA QUE SEJAM SITIADAS POR TI? SOMENTE AS ÁRVORES QUE SOUBERES NÃO SEREM FRUTÍFERAS PODERÁS DESTRUIR E CORTAR, A FIM DE EDIFICARES BALUARTES CONTRA A CIDADE QUE ESTÁ EM GUERRA CONTRA TI, ATÉ QUE SEJA DERRUBADA (DT 20:19-20).

c) Os Cuidados para com o Entorno – Eis aqui uma nítida preocupação com a limpeza do arraial. Torna-se evidente que uma nação ainda organizada em tribos, vivendo de modo seminômade, necessita ter os mínimos cuidados com a manutenção da higiene do acampamento. A ferramenta utilizada no caso em tela chamava-se yared – uma pá comumente utilizada para enterrar os excrementos fora dos limites do acampamento.

| TAMBÉM TERÁS UM LUGAR FORA DO ACAMPAMENTO PARA AS TUAS NECESSIDADES. ENTRE AS TUAS ARMAS TERÁS ALGUMA COISA COM QUE CAVAR, E QUANDO DEFECARES, CAVARÁS E COBRIRÁS OS TEUS EXCREMENTOS (DT 23:13-14).

d) A Preocupação com a Vida e a Perpetuação das Espécies – Entre os israelitas já havia uma consciência do quão desumano era o ato de promover a erradicação de qualquer espécie, pois na visão judaica todas as criaturas foram feitas por D’us. A Torah nem mesmo previa a destruição dos animais considerados impuros. A lógica aqui é que a ave mãe poderá procriar novamente. Recolhê-la junto com os ovos ou filhotes significava pôr a espécie em risco.

| SE ENCONTRARES NO CAMINHO UM NINHO DE AVE, NUMA ÁRVORE OU NO CHÃO, COM PASSARINHOS, OU OVOS, E A MÃE POSTA SOBRE OS PASSARINHOS, OU SOBRE OS OVOS, NÃO TOMARÁS A MÃE COM OS FILHOS. DEIXARÁS IR LIVREMENTE A MÃE, PARA QUE TE VÁ BEM E PROLONGUES OS TEUS DIAS (DT 22:7-8).

e) A Obrigação de Preservar a Vida dos Animais – A obrigação do homem é amparar qualquer ser vivo. O legislador hebreu não leva em consideração a propriedade do animal que se encontra estendido à beira do caminho. Pouco importa a quem ele pertence. A única coisa a ser demonstrada pelo transeunte é a benevolência para com os animais e, por conseguinte, para com o seu próximo.

| SE VIRES O JUMENTO, OU BOI, QUE PERTENCEM A TEU IRMÃO, CAÍDOS NO CAMINHO, DELES NÃO TE DESVIARÁS, MAS SEM FALTA OS LEVANTARÁS (DT 22:4).

Por fim, vale ressaltar que leis de caráter ambiental não são nada comuns entre os povos da Antiguidade. Se for levado em conta quão recente tem sido o desenvolvimento do Direito Ambiental – um fruto da pós-modernidade –, logo se perceberá o avanço que essas poucas leis significaram para a sua época.

8.10 Leis de caráter internacionalista na Bíblia

São provenientes da Antiguidade Oriental os primeiros tratados internacionais da história da humanidade. Tornou-se célebre aquele acordo firmado entre Ramsés II e Hattusilis III, em aproximadamente 1272 a.C.[180]. Não se olvide que outros povos orientais, como os medos e persas, que mantinham estreito contato com os judeus, já conheciam o instituto da arbitragem, consoante o que alega Ruiz Moreno. Stadtmüller, a seu turno, confirma a tese ao dizer que “Israel se serviu daquelas formas jurídicas de intercâmbio internacional que estavam em uso nos países vizinhos”[181].

Ora, essa consciência universalista está presente desde logo nos capítulos iniciais da Bíblia, pois é sabido que os dogmas religiosos hebraicos falam de um D’us Criador (Gn 1:2). Isso explica o interesse dos juristas sobre o tema. Autores como Luiz Ivani Amorim de Araújo chegaram a cogitar, no passado, a existência de um “Direito Internacional Público Judaico”[182]. Todavia, o primeiro a cunhar a nomenclatura “Direito Internacional dos Judeus” foi Pasquale Fiori, que, em 1885, com base na leitura das Escrituras Sagradas, propôs a nova terminologia[183].

Muito provavelmente, em nenhum outro momento da história de Israel a noção de internacionalismo esteve mais em evidência como por ocasião do reinado de Salomão (século X a.C.). Esse monarca é tradicionalmente lembrado por sua habilidade no campo da diplomacia e disposição a celebrar a paz com os vizinhos, o que lhe permitiu colher as benesses do estabelecimento de uma bem composta rede de alianças estratégicas.

As leis de caráter internacionalista hebraicas determinavam, amiúde, a necessidade do amparo aos estrangeiros, em função de a nação ter passado por terríveis vicissitudes no período da escravidão no Egito Antigo (Dt 23:7; 24:17).

Além disso, foi desenvolvida também uma lei regulamentando a guerra, apesar de os israelitas verem a beligerância como parte do processo de cumprimento de uma promessa celestial que lhes legaria uma terra de bonança e fartura. De qualquer modo, pensou-se em minimizar a degradação ambiental que o conflito por si só traz (Dt 20:19).

Poucos conseguiram avaliar a extensão da influência do Judaísmo no Direito Internacional como Prosper Weil. Foi ele quem rastreou os elementos filosóficos coincidentes entre uma religião milenar e um ramo das ciências jurídicas. Sobre o assunto em tela, assim se pronunciou o estudioso: “Tudo o que constitui o internacionalismo moderno certamente encontra uma de suas fontes mais importantes nas aspirações messiânicas judaicas, transmitidas através de diversos canais – muito particularmente pelo cristianismo às civilizações modernas. As palavras progresso, paz, acordos pacíficos, de tanto serem aviltadas, acabaram por desvalorizadas: não se deve, por esse fato, subestimar a importância que tais conceitos tiveram – e ainda têm – na medida em que constituem pedras angulares do Direito Internacional. Ora, esses valores-chave do mundo atual – apesar de frequentemente lhes rendermos homenagens mais através de palavras do que pela ação – são em grande parte valores judaicos. O que não quer dizer – daí surgiu a dificuldade – que outras influências à exceção da judaica tenham agido no mesmo sentido: o judaísmo evidentemente não tem o monopólio dos ideais de paz e justiça e outras correntes do pensamento contribuíram juntamente com ele para a criação do internacionalismo contemporâneo”[184].

8.11 O Direito talmúdico e o monumental processo de consolidação da tradição oral

Passemos agora ao trato da questão terminológica. Antes de qualquer coisa, deve-se antecipar que pelo menos cinco terminologias distintas aparecem transcritas com frequência nos manuais jurídicos: “Direito hebraico”, “Direito israelita”, “Direito mosaico”, “Direito judaico” e “Direito talmúdico”. Advertimos desde já o estimado leitor de que cuidaremos de apresentar o nosso ponto de vista doutrinário sobre o assunto, sem, todavia, ter a menor pretensão de esgotar o tema. Sob esse viés, consideramos as três primeiras acepções acima mencionadas como sinônimas. Elas devem ser utilizadas quando se tem por objeto fazer menção àquelas leis desenvolvidas e em voga entre os antigos israelitas desde os tempos de Moisés à fatídica queda do Templo, no ano 70 d.C.[185].

Todavia, sabe-se que, paralelamente às três acepções em foco, outras tantas nomenclaturas foram sendo incorporadas ao dia a dia da religião judaica, na mesma medida em que seus dogmas se estabeleciam doutrinariamente nas incontáveis comunidades pós-dispersão. A principal delas é “Direito talmúdico”. O uso dessa expressão se justifica, como observam Wilhelm Bacher e Ludwig Blau, pelo fato de que o Talmude (consolidação literária judaica das leis, costumes, tradições e filosofia) deve ser compreendido como estrutura independente[186].

Tudo começou no exílio babilônico, em 587 a.C. (ainda em tempos bíblicos), quando os rabinos já haviam contribuído para o desenvolvimento de um profícuo método de transmissão oral dos conhecimentos erigidos por uma cultura milenar. Foi a grande época em que ascendeu a pregação de homens da estirpe de Esdras e Neemias.

Entretanto, seria somente na Era Comum que esse conhecimento tomaria corpo definitivo. Depois da conquista romana de Jerusalém e da destruição do Templo (ano 70 d.C.), fazia-se absolutamente necessário que as comunidades judaicas se organizassem novamente em terras estrangeiras. O receio de que a cultura, os costumes, a língua e, por fim, a própria nação fosse assimilada entre as gentes dos seus locais de destino era uma preocupação constante entre os sábios judeus. O Talmude (Estudo/Aprendizado), pois, é fruto dessa vigorosa tradição oral judaica e surgiu em razão da aludida realidade. O grande propósito de seus artífices foi adequar, sistematizar, conciliar, explicar, complementar e suprir as lacunas da Torah. Isso porque creem os judeus que a Torah, por não ser autoexplicativa, necessita, como substrato ao seu conteúdo, do Talmude, cujos ensinamentos rabínicos fornecem com maior precisão os subsídios teológicos que permitem o cumprimento dos mandamentos divinos.

Historicamente, foram preparados dois Talmudes distintos, quais sejam, o da Babilônia e aquele de Jerusalém, tendo prevalecido o primeiro em função das maiores possibilidades e abertura concedidas aos judeus radicados nas terras da Mesopotâmia. Desde a época de Herodes, o Grande, duas escolas judaicas disputavam a primazia sobre o ensino da Lei – a de Shammai e a de Hillel –, tendo progressivamente prevalecido a segunda, bem menos ortodoxa que a primeira[187]. Auro de Giglio informa que as providências tomadas a fim de empreender o registro escrito da tradição oral começaram com o célebre rabino Akiva (em torno de 110 d.C.) e foram completadas por outro mestre, Meir, em aproximadamente 135 d.C.[188]. Porém, foi Judah Ha Nasi (170-200 d.C.) quem iniciou o processo de redação da Mishnah – a primeira parte do Talmude – e completou a lista da geração dos tanaítas (professores). Acredita-se, pois, que a Lei Oral, e aqui me refiro em específico à Mishnah, foi transmitida de forma ininterrupta por quarenta gerações de sábios, as quais se iniciaram com Moisés e foram terminadas com Rav Achi.

Mas como se deu essa longa e complexa tarefa? Maimônides, de quem falaremos mais adiante, assim explica: “Desde a época de Moisés até o Rabenu Hacadoshe, não se havia composto nenhum trabalho através do qual se tivesse ensinado publicamente a Lei Oral. Mas, em cada geração, o líder do tribunal ou profeta daquela época anotara para o seu uso particular um memorando das tradições que aprendera de seus Mestres, as quais ensinava oralmente em público. Da mesma forma, cada discípulo anotava, segundo a sua habilidade, a exposição da Torá e suas jurisprudências, conforme as ouvira, como também os novos assuntos que iam aparecendo em cada geração, mas deduzidos pela aplicação das treze regras hermenêuticas, e que foram adotados pelo Supremo Tribunal. Este era o método utilizado até a época do Rabenu Hacadoshe”[189]. E o filósofo sefardita ainda continua a respeito de Rabenu Hacadoshe[190]: “Ele fez a consolidação de todas as tradições, estatutos, jurisprudências e exposições de cada parte da Torá, transmitidas de Moisés, Nosso Mestre, ou deduzidas pelos tribunais através de gerações sucessivas. Todo esse material foi por ele redigido na Mishná, que foi assiduamente ensinada em público, tornando-se, assim, conhecida universalmente entre os judeus. Suas cópias foram feitas e amplamente disseminadas, para que a Lei Oral não fosse esquecida pelo povo de Israel. Por que o Rabenu Hacadoshe agiu desta forma, ao invés de deixar as coisas como estavam? Porque ele observou que o número de discípulos estava diminuindo, catástrofes aconteciam continuamente, o cruel governo (romano) estendia o seu domínio, seu poder aumentava e os judeus vagavam e emigravam para os países distantes. Portanto, ele compôs uma obra para servir de manual para todos, e o teor de tal obra seria rapidamente estudado e não seria esquecido. Durante toda a sua vida, ele e seus confrades se dedicaram a dar instrução pública sobre a Mishná”[191].

A Mishnah, pois, se encontra organizada em seis “Ordens” ou “Tratados” específicos. Tentarei explicá-las da forma mais breve e sucinta possível, sem querer adentrar os pormenores que cada uma dessas seções naturalmente exigiria. Ei-las a seguir dispostas:

1. Zeraim (Sementes) – Trata das diversas categorias e espécies de dízimos e ofertas religiosas.

2. Moed (Festas) – Como o próprio título indica, nesta seção são abordadas as diversas festas judaicas tradicionais. Aqui se busca direcionar teologicamente a comunidade segundo a forma mais adequada de celebrá-las.

3. Nashim (Mulheres) – Este tratado traz um formidável conteúdo de caráter jurídico, cuidando de questões relacionadas ao Direito de Família em geral, tais como o noivado, o casamento e o divórcio.

4. Nezekin (Danos) – Os temas de Nezekim são variados. Incluem o funcionamento e a estrutura do Sinédrio, além de questões de ordem ética, como aquelas no Pirket Abot.

5. Kodashim (Coisas Santas) – Explicam-se nesta seção as ofertas de animais e manjares descritas no Tanak.

6. Tohoroth (Limpeza) – Questões sobre diversos tipos de impureza ritual.

Os debates entre os sábios judeus desta nova geração – chamados de amoraítas (intérpretes) – seguiram normalmente seu curso nos séculos subsequentes à composição final da Mishnah[192]. Assim, tendo em vista reordenar novamente o extenso material que se acumulava mais uma vez e, agora acrescido pela continuidade das discussões referentes à lei oral (halacká) e pela “agadá” (contos, fábulas, histórias etc.), compôs-se a Guemarah (complemento). Portanto, juntas, a Mishnah e a Guemarah formam o Talmude, que ficou pronto por volta do século VI da Era Comum. Redigido originalmente em hebraico e aramaico, hoje o Talmude já foi traduzido para os mais diversos idiomas.

Vale dizer que o Direito talmúdico, durante todo o período da dispersão nacional, contribuiu largamente para a coesão das comunidades judaicas espalhadas por praticamente todos os recantos do mundo. No que concerne à sua difusão, muito se deve a um rabino de origem espanhola chamado Moshe Ben Maimon (1135-1204), ou Maimônides[193], segundo a corrente forma latinizada, de quem já temos falado. O grande mérito desse filósofo medieval judeu foi ter decidido oferecer às inúmeras comunidades judaicas da diáspora uma síntese em língua hebraica do imenso conteúdo literário do Talmude. O Rambam[194], assim, levou aproximadamente vinte anos para terminá-lo. O resultado final intitulou-se Mishné Torah, obra fundamental para os estudiosos do Talmude e, não poderia ser diferente, do Direito talmúdico. Outros escritos foram produzidos pelo pensador judeu, tais como Guia dos Perplexos (Moreh Nechuvin) e o Livro dos Mandamentos (Sefer Ha Mitzvot)[195]. Ele próprio, após ter concluído satisfatoriamente a redação da Mishné Torah, parece ter visualizado o impacto que seus estudos trariam: “Objetivei, com este livro, que todas as normas sejam acessíveis a jovens e velhos, quer pertençam aos preceitos toraicos[196] ou às ordenações estabelecidas pelos sábios profetas, de modo que nenhuma outra obra seja necessária para definir qualquer uma das Leis do Povo de Israel, e que este livro possa servir de compêndio da Lei Oral em sua íntegra, incluindo as ordenações, costumes e decretos instituídos desde os dias de Moshé Rabenu [197] até a compilação do Talmude, conforme nos foi explicado pelos gueonim[198] em todas as obras por eles compostas desde a compilação do Talmude. Portanto, eu dei a esta obra o título de MISHNÉ TORÁ (Torá), pela razão de que uma pessoa que leia a Lei Escrita, e depois esta recompilação, saberá dela a íntegra da Lei Oral, sem precisar consultar ou estudar outro livro qualquer”[199].

Na atualidade, o Talmude assume uma importância que extrapola o universo cultural e histórico. Sob o prisma jurídico, a notória obra produzida pelo esmero, dedicação e esforço de uma nação serve, em muitos casos, de fonte para o conhecimento do Direito. É o que acontece em Israel, onde o casamento, só para citar um exemplo, é regido pelo Direito talmúdico, como bem lembrou Moacir Amâncio[200]. Não obstante isso, como previne Hanina Ben Menahem, mais do que um ramo das ciências jurídicas, está-se diante de um verdadeiro “sistema legal unificado”[201].

No entanto, é preciso deixar o leitor ciente de que o estudo e a pesquisa do Direito talmúdico no Brasil ainda são muito incipientes. Pouquíssimos trabalhos doutrinais foram realizados nesse campo. Ao que consta, Ze’ev Falk, festejado professor da Universidade Hebraica de Jerusalém, ministrou um curso de extensão na Universidade de São Paulo, no ano de 1984, evento este que propiciou a publicação de interessante obra em língua portuguesa[202]. O professor Hanina Ben-Menahen igualmente contribuiu para a instrução dos brasileiros interessados no assunto ao proferir cursos e palestras em nosso País.

Já em outros países a realidade é bem diferente. No estrangeiro diversas instituições preveem a cátedra no quadro geral das disciplinas oferecidas pelos cursos jurídicos. Nos Estados Unidos, graças à marcante presença da comunidade judaica, a matéria é oferecida pelas faculdades de Direito de Harvard e Nova York. Miami, inclusive, é sede da Universidade Talmúdica da Flórida, que programa cursos de mestrado e doutorado na área. Ademais, na Universidade de Paris funciona o Instituto de Lei Hebraica e, em Oxford, o Instituto de Estudos Hebraicos Avançados.

PARTE IV

O Direito NO EXTREMO ORIENTE

CAPÍTULO IX

O Direito no Extremo Oriente

9.1 O Direito chinês: impérios e dinastias milenares

9.2 O Direito japonês: Shotoku, o príncipe legislador

9.3 O Direito tibetano: a ordem jurídica no teto do mundo

9.4 O Direito mongol: uma ferramenta de dominação do mais extenso império da ...

9.1 O Direito chinês: impérios e dinastias milenares

Do mesmo modo que as outras civilizações tratadas neste estudo, encontra-se também a chinesa entre aquelas cuja história se perde na espessa cortina dos séculos. Estamos a falar de uma cultura até hoje complexa aos olhos do Ocidente, que não raro primou pela originalidade, apegando-se a tradições milenares que se conservam em larga medida nos dias atuais, tendo sido, ainda, capaz de realizar importantes descobertas e invenções, como a criação da pólvora e da bússola.

Outro monumento da capacidade de realização atribuído ao gênio dessa gente é a “Grande Muralha”, cuja construção se iniciou em 213 a.C.

No campo da filosofia, destacaram-se os nomes de dois pensadores sempre lembrados: Confúcio (551-479 a.C.) e Mêncio (372-289 a.C.).

A China também foi o país onde dinastias duradouras se alternaram no poder. Controlar suas imensidões significava deter o domínio sobre disputadas rotas de comércio. Os pressupostos de cunho político-social que propugnaram pelo isolamento chinês também lhes conferiram um caráter ímpar.

No entanto, a tarefa de conhecer o Direito desse país num passado longínquo tem sido um verdadeiro desafio. As fontes de que se dispõe ainda são muito escassas. Não por acaso, advertiu Marcel Granet, conceituado estudioso dessa nação, que ainda não é possível elaborar uma espécie de manual histórico da China Antiga[203].

Desafio também é esboçar com exatidão cronológica o momento em que se dá a efetiva transição dos costumes para a norma escrita. É evidente, no entanto, que o País pôde contar, desde épocas remotas, com seus legisladores, mesmo que estes sejam, do ponto de vista cronológico, posteriores a Hamurábi e Moisés. Tanto é verdade que Granet, na obra O pensamento chinês, fala da existência de uma “Escola de Leis”. O autor ratifica, logo em seguida, que “não há nenhum meio de indicar o progresso histórico das ideias no campo dos juristas”[204] A explicação pode ser encontrada nas palavras de Losano: “Na China, o direito tinha uma posição subsidiária em relação à ética confuciana, que via nas leis um sinal de corrupção moral, porque elas obrigavam o homem a comportamentos que este deveria ter por convicção interna. Por volta do século III a.C. a Escola confuciana se contrapôs a dos legistas, assim chamados por considerarem que nas leis claras e nas punições severas estava o fundamento de uma ordenada continuidade do império. Depois da alternância no predomínio de uma escola e de outra, o Direito chinês inspirou-se numa posição conciliatória, destinada a perdurar até a introdução do Direito ocidental no século XIX”[205].

Todavia, os especialistas são sempre unânimes em apontar os séculos VI e VII de nossa era como o momento em que se podem datar as fontes legais mais remotas que se têm na atualidade. Werner Menski, tomando por base os estudos realizados anteriormente por Derek Bodde e Clarence Morris, ensina que o chamado Livro das Punições (hsing shu) constitui-se no material legal mais antigo de que se dispõe, pois as outras legislações que estiveram em vigor em 501 e 513 d.C. acabaram por se perder. A codificação em tela, pois, foi escrita no ano de 536 d.C., por ordem de Tzu-chu’an, primeiro-ministro do Estado de Cheng[206]. Daniel Chow, por sua vez, não duvida de que outros Códigos legais foram produzidos pelas dinastias Qin (221-206 a.C.) e Han (206 a.C.-20 d.C.), portanto, em períodos mui distantes no tempo e bem anteriores àqueles sugeridos por Menski, mas ressalta que o Código da Dinastia Tang (618-907 d.C.), que remonta ao século VII d.C., pode ser reputado como o mais antigo deles[207]. A datação proposta por Chow (séc. VII) está em consonância com a opinião de outra renomada acadêmica. De acordo com Danielle Elisseeff, somente se teria uma legislação mais abrangente na China por ocasião da ascensão da Dinastia Tang, fundada por Li Yuan em 618. Trata-se, mais especificamente, do Tanglü shuyi, mais conhecido, segundo Elisseeff, como o “Código dos Tang”[208]. A autora em questão ainda confirma que esse diploma legal foi exatamente promulgado no ano de 624[209].

Interessante notar, segundo ensinou Klabin, que os chineses, progressivamente, adotaram a “concepção do direito sem caráter divino”. Quanto ao seu Direito Penal, este previa penas bastante desumanas, tais como a empalação, as marcas a ferro em brasa, os açoites e até mesmo a castração[210].

| POR OUTRO LADO, O PAI DA ADVOCACIA CHINESA PROPRIAMENTE DITA FOI UM CONTEMPORÂNEO DE CONFÚCIO, DENG XI (545-501 A.C.). TANTO DENG XI QUANTO CONFÚCIO, E SEU DISCÍPULO MENG TSU (371-289 A.C.), PROMOVERAM A NECESSIDADE DA PREVALÊNCIA DA BONDADE HUMANA E O DIREITO DE REBELIÃO CONTRA OS GOVERNANTES ABUSIVOS. DENG XI FUNDOU A PRIMEIRA FACULDADE DE DIREITO NA CHINA, POR VOLTA DE 510 A.C., ONDE SE PROPÔS A ENSINAR AO POVO CHINÊS OS SEUS DIREITOS, INICIATIVA QUE NÃO FOI BEM RECEBIDA PELA ARISTOCRACIA LOCAL, QUE O ASSASSINOU, AFIRMA DURVAL DE NORONHA GOYOS[211].

A influência da filosofia de Confúcio nos direitos orientais antigos é de difícil mensuração. É o que veremos a seguir, quando tratarmos do Direito japonês.

9.2 O Direito japonês: Shotoku, o príncipe legislador

A ocupação do Japão teve início ainda em tempos muitíssimo distantes. O idioma do País e sua forma de escrita laboriosa revelam uma marcante influência de agrupamentos humanos originários da Coreia e da China.

Essas primeiras comunidades, desde a Idade do Bronze, já se dedicaram a cultivar arroz naquelas terras. Teve início, logo a partir do desenvolvimento da agricultura de subsistência e da pesca, uma forma arraigada de feudalismo. O sistema condicionava praticamente todas as relações em sociedade. No contexto em questão, conforme anotou René David em seu clássico, “desenvolveu-se todo um conjunto de regras que dizem respeito às conveniências tanto ou mais que a moral, e que regulam em todas as ocasiões da vida a conduta dos indivíduos nas suas relações. Estas regras de comportamento, análogas aos ritos chineses, são chamadas giri: há o giri do pai e do filho, o do marido e da mulher, o do tio e do sobrinho, o dos irmãos entre si, e, fora da família, o do proprietário e do rendeiro, do credor e do devedor, do comerciante e do cliente, do patrão e do empregado, do empregado mais antigo e do empregado menos antigo, etc.”[212].

Apesar da existência de traços de originalidade na cultura nipônica, sabe-se que o Direito japonês foi marcado, até o século XVIII, por uma larga influência chinesa. Ela pode ser percebida, claramente, por intermédio da filosofia de Confúcio. Não restam dúvidas de que a presença da ideologia desse pensador no cotidiano das aldeias e vilas do País foi decisiva. Na atualidade, pode-se admitir que o tom conciliatório que marca a personalidade das gentes do Extremo Oriente é devido a esse legado.

Outrossim, haveria a possibilidade de falar de um Direito japonês autóctone, ou seja, anterior ao contato com as milenares tradições da China? Na hipótese de resposta afirmativa, quais seriam as fontes para o seu conhecimento? Noel Williams[213] lança luz à questão ao dividir a história do Direito japonês em três períodos básicos, sendo o primeiro deles realmente constituído por uma espécie de “direito nativo”. As fontes imediatas são dois livros antigos sobre a história do Japão – o Koiji (680 a.C.) e o Nihonshoki (720 a.C.). Ambas as obras utilizam caracteres chineses. É bem verdade que esses textos, dentre outros mais, como o Engishik (907-949 d.C.) e o Kunitsutsumi (séc. VIII em diante), estão envoltos num universo de lendas, fábulas e contos. Entretanto, aqui e acolá, sem embargo aos elementos mitológicos frequentemente presentes, é possível extrair de seu conteúdo sagrado certas informações de caráter jurídico.

De acordo com os estudos realizados por Margdant Guillermo, a primeira manifestação escrita de direito no “País do Sol Nascente” remonta ao ano de 603 da Era Comum, tendo sido produzida durante o reinado da imperatriz Suiko (592-628). A referida codificação se deve ao labor do célebre príncipe Shotoku (574-622), a quem foram credenciados títulos honoríficos como Príncipe da Moral Santa (Shotoku Taishi) ou Preceptor do Direito (Togoto Mimi). Essas leis ficaram conhecidas como “As Dezessete Máximas”, ou Jushichi Kempo[214]. A obra de Shotoku, conforme anotou Guillermo, é como “um código de ética profissional para altos funcionários e sugere a existência, já, de todo um corpo organizado de administradores imperiais”. Interessante notar no estudo em questão que Shotoku previa em sua legislação “penas reeducativas para os delitos leves”, apesar de que àqueles que cometem os chamados “delitos graves” estavam reservadas punições extremamente rigorosas, a fim de que tal severidade contribuísse para “educar os demais”[215].

No ano de 646 buscou o Japão se espelhar no modelo estatal chinês. A monumental reforma administrativa recebeu o nome de Taika. Oportunamente, observa Margdant, entre 701 e 702, elaborou-se no País uma legislação mais “detalhada” – o Taiho –, que esteve em vigor até 1190, apesar de seu conteúdo ser ainda desconhecido para nós, o que torna o assunto, em “grande parte”, mera “matéria de especulação”. O Taiho fundamentava-se no ordenamento jurídico pronunciado pela dinastia chinesa Tang e estava dividido, notadamente, em duas seções: o Ryo (11 artigos) e o Ritsu (seis artigos). O Ryo continha mormente regras jurídicas civis e administrativas, enquanto o Ritsu trazia em seu cômputo toda a matéria criminal. Posteriormente, as duas seções foram uniformizadas pela imperatriz Genshö (724-748), que as definiu com dez artigos cada[216].

Durante a Era Meiji[217] (1868-1912) o Japão experimentou um intenso processo de modernização. O País queria redimensionar por completo sua política externa. Para isso, havia a necessidade de romper definitivamente com a estagnação e o arcaísmo próprios das instituições feudais que determinavam os vínculos em sociedade. O governo japonês, assim, prontamente cuidou de estreitar seus laços com o Ocidente. É notório o quanto esse célebre imperador foi determinante no processo de desmantelamento do regime feudal no Japão.

Vale dizer que tal medida viria a gerar diversas implicações imediatas no universo jurídico. A primeira delas consistiu no fato de que o Estado nipônico precisava definir os contornos reais de um ordenamento jurídico moderno e, ao mesmo tempo, eficaz. Ora, a preocupação japonesa com a produção normativa, como se viu, era historicamente ocasional, secundária e, até mesmo, em alguns momentos, quase inexistente. Destarte, não parecia de modo algum conveniente para o País assumir exclusivamente o Sistema de Direito Consuetudinário – a Common Law –, pois essa estrutura requer algumas décadas para se consolidar através do precedente judiciário. A saída foi procurar adotar, de imediato, o mesmo estilo daquelas codificações em voga noutros países europeus, como a França e a Alemanha, iniciativa esta que acabou por filiar o Japão ao Sistema Romano-Germânico de Direito. Assim, o expressivo processo de codificação do Direito passou a ser apenas uma consequência do programa de desenvolvimento acelerado que se fazia mister cumprir. À altura dos acontecimentos em questão, era natural pressupor que a curiosidade ocidental pelo Japão se estendesse também às questões legais igualmente inerentes ao processo de crescimento econômico, uma vez que os investimentos financeiros, de parte a parte, exigiriam conhecimentos específicos nesse campo. Ocorre que os japoneses estudavam os Direitos europeus havia cerca de cem anos, tendo sido alguns professores enviados ao Velho Mundo para aprender as linhas mestras de tais legislações, especialmente as que se vinculavam automaticamente ao Sistema Romano-Germânico de Direito[218]. À época, o Código Civil alemão fazia muito sucesso, inspirando a composição de inúmeros códices legais mundo afora[219]. Pois bem, esse diploma legal serviu de base para a construção do Direito privado japonês. Na atualidade, como bem asseverou Taku Okabe, o Direito japonês muito se assemelha ao Direito mexicano[220].

Se os japoneses se interessavam pelas legislações ocidentais, o contrário não pode ser dito. Os juristas europeus que demonstraram algum interesse pelas leis japonesas foram poucos e constituíam, certamente, a exceção à regra. Destacou-se, nessse contexto, Otto Rudolf, que em 1889 traduziu as codificações do período do Shogunato da família Tokugawa. Há que mencionar, igualmente, os nomes de J. H. Wigmore e Becker, que desenvolveram importantes trabalhos científicos relativos ao Código Civil japonês.

A prosperidade econômica experimentada pelo Japão na década de 1980 tem sido responsável pelo súbito interesse que essa cultura oriental vem despertando no Ocidente. Sabe-se que desde os episódios de Pearl Harbour e o lançamento das bombas nas cidades de Hiroshima e Nagasaki a civilização nipônica não havia sido objeto de tanta especulação nas mídias europeia e norte-americana. Nesse ínterim, tornava-se evidente que o estreitamento de laços com os orientais deveria ocorrer em função da própria dinâmica das relações internacionais, afinal de contas o insurgente e belicoso Japão dos anos quarenta, que havia estarrecido os aliados com suas patrióticas investidas kamikazes, simplesmente não mais existia. Em seu lugar ascendeu, vigorosamente, uma nação consciente e orgulhosa de seu rico passado envolto por tradições milenares, mas que por outro lado não apresentava qualquer descompasso com o célere ritmo imprimido pela modernidade. Tanto é verdade que a própria Constituição de 1946 o assinalava com muita ênfase. Ora, o texto da Carta Magna, em seu discutido artigo nono, não somente consagra a renúncia formal do Estado a qualquer forma de beligerância, mas também expressa o impedimento jurídico ao País de militarizar-se. Assim, as dolorosas chagas trazidas pelas guerras não impediram que o Japão, finalmente, alçasse voo rumo ao ideal de desenvolvimento perquirido com tanto relevo desde a Era Meiji.

Com o País inclinado à modernidade, acontece a progressiva supressão de alguns costumes locais em função da absorção de padrões de conduta estrangeiros. Esse estreitamento de laços com o Ocidente se caracterizou pela instauração de uma cooperação em todos os níveis. A necessidade do governo nipônico de ter ao seu dispor uma legislação dinâmica que acompanhasse o avançado processo de desenvolvimento foi significativa para uma tomada de decisões. Destarte, em tempos de mudanças tão radicais, e após serem pesados os prós e os contras, voltaram-se os japoneses à implantação do Sistema Romano-Germânico. Assim, uma vez superadas as diferenças e animosidades alimentadas durante a Segunda Grande Guerra, o Japão muito se aproximou dos Estados Unidos da América. A restauração da diplomacia entre os dois países fez com que o sistema jurídico japonês se amoldasse à praticidade inerente ao espírito norte-americano. É bem verdade que a fonte primária do Direito nipônico continua sendo a lei. Mas as regras de Direito no Japão, como bem dispôs J. O. Haley, são “meras palavras no papel até serem interpretadas e aplicadas no contexto dos casos atuais e das situações da vida real”[221].

9.3 O Direito tibetano: a ordem jurídica no teto do mundo

O Tibete localiza-se numa das mais altas regiões do planeta. Uma cadeia de portentosas e enevoadas montanhas forma a célebre Cordilheira do Himalaia. Ali se desenvolveu uma religião originada a partir do budismo: o lamaísmo.

A China jamais reconheceu a independência desse país, apesar de ela ter ocorrido em 1912. Sob protestos do mundo todo, o regime comunista de Pequim determinou, em 1950, uma invasão às terras tibetanas, que culminou com sua definitiva anexação. Desde então, diversos movimentos ligados à defesa dos Direitos Humanos muito se empenham em fazer com que a China reconheça a soberania dessa província.

Cumpre esclarecer que o interesse pelo sistema jurídico vigente no Tibete no período anterior à incorporação do país ao território chinês permanece ainda exíguo. Na atualidade, poucos trabalhos acadêmicos dão conta de suas características principais. Nesse ínterim, o estudo que alcançou maior destaque foi, sem dúvida, aquele desenvolvido por Rebecca French – The Golden Yoke: The Legal Cosmology of Buddhist Tibet. Na esteira de seu pensamento surgiu outro que merece aqui alusão. Refiro-me a The Legal System on the Roof of the World, da professora Melanie Shaffer.

O Direito no Tibete, anterior à fatídica ocupação orientada pelo governo comunista de Pequim, encontrava-se profundamente alicerçado em práticas religiosas imemoriais e aos princípios filosóficos emanados do ambiente monástico budista, um local a servir de referência de integridade moral para os antigos habitantes do País.

Segundo Shaffer, o sistema jurídico particular do Tibete vigeu de 1642, quando o Quinto Dalai-Lama tornou-se a maior autoridade espiritual de sua gente, até o ano de 1950, época da invasão chinesa[222].

Sob alguns aspectos – ao que tudo indica –, a aplicação da lei era discricionária, pois se considerava, acima de tudo, a posição ocupada pelo indivíduo na sociedade. É o que ocorria, no relato de Shaffer, quando se tratava de punir os casos de homicídio. Nesssa situação, determinava-se um valor a ser pago, uma espécie de compensação pecuniária em razão do assassinato de algum membro da comunidade. A maior pessoa nessa escala era o Dalai-Lama, apesar de não ter sido estipulado, em qualquer documento, nenhuma quantia que pudesse indenizar a sociedade por tal perda[223].

Nesse mesmo modelo de organização social, também havia categorias de pessoas consideradas impuras (açougueiros, pescadores, carrascos, carregadores de cadáveres etc.), muito provavelmente em razão de sua atividade, considerada uma violação aos preceitos budistas que prescrevem a sacralidade da vida[224].

Shaffer ensina que as formas de união matrimonial entre os tibetanos eram diversificadas e incluíam, além da monogamia, a poligamia e a poliandria, se bem que parcela considerável da população adulta optava pelo celibato nos monastérios[225]. Entre os casados, a promiscuidade era comum entre os homens, porém, das mulheres, esperava-se fidelidade[226]. O casamento era selado com a assinatura de um contrato em que os nubentes e seus pais eram as partes. Não havia qualquer sanção moral contra o divórcio, e este poderia se consumar a partir do mero consentimento mútuo. Na maioria dos casos, esclarece a autora em questão, os filhos ficavam diretamente sob a guarda da mãe[227].

Ao tratar do sistema jurídico, Shaffer conclui que, no Tibete, o conflito era entendido como o retrato de uma “visão incorreta”, condição esta resultante da ação nociva de uma ou mais aflições que normalmente acometem os seres humanos. Elencavam o rol de aflições o desejo, a raiva, o orgulho, a ignorância e a dúvida. Por conseguinte, do ponto de vista religioso tibetano, a litigância nos tribunais era encarada como fruto de uma dessas aflições mentais acima expostas[228]. Por essas razões, os tibetanos, a exemplo dos chineses, achavam por bem se esquivar de querelas judiciais[229].

Trata-se, sem dúvida alguma, de um universo distinto do qual estamos acostumados aqui no Ocidente. É fácil constatar que os aspectos religiosos e filosóficos dessa cultura, inevitavelmente, adentram o orbe jurídico, conferindo-lhe um perfil um tanto quanto diferenciado. Portanto, nem sempre se torna possível buscar entre os orientais os mesmos esquemas e parâmetros jurídicos que herdamos de Roma, bem como dos costumes germânicos. Prova disso é que palavras como “justiça” – observa Winston King – são raras na literatura canônica budista[230]. A noção no budismo daquilo que é “correto”, portanto “justo”, está intimamente relacionada à ideia de karma[231].

9.4 O Direito mongol: uma ferramenta de dominação do mais extenso império da História da humanidade

O Império mongol foi, geograficamente, o mais extenso da História da humanidade, apesar de não ter sido aquele que mais durou. De fato, a trajetória do povo mongol pode ser definida em antes e depois do aparecimento de Gêngis Khan (1168-1227), notável líder militar responsável pela deflagração do processo de guerras de conquista que levou à constituição de um Estado poderoso, cujas dimensões territoriais alcançariam as portas da atual Áustria.

É certo que estes já seriam fatores suficientes a reclamar o estudo das leis mongóis. Todavia, existem outras tantas razões que nos levam a fazê-lo, ainda que en passant. Mais que um “direito”, estamos diante de um verdadeiro “sistema legal”, que, aliás, como bem observa Riasanovsky[232], é o segundo maior do Extremo Oriente, somente perdendo para o chinês. Esse sistema de direito chamava-se Ikh Yasag ou Grande Yasa e tinha como base um livro credenciado ao próprio Gêngis Khan, utilizado nos limites do império desde o início do século XIII[233]. Mas essa não era a única fonte para o conhecimento do Direito mongol. Bolt ensina que as Novas Ordenanças do Governo de Zhi Yuan proporcionaram um interessante paralelo entre as tradições e leis mongóis e chinesas[234].

É bem provável que as leis de Gêngis Khan não tenham sido particularmente criadas, como se estivéssemos diante de um grande legislador. As regras sociais estavam calcadas no estilo de vida nômade e pastoril adotado pelos mongóis. Forçado às constantes mudanças em virtude da busca de novas pastagens, desenvolveu-se nesse povo uma sólida consciência de hospitalidade que se projetaria também no âmbito jurídico, o que o fazia benevolente com estrangeiros.

Difícil tarefa, todavia, seria esmiuçar os pormenores do referido conjunto de leis, pois muito se perdeu com o passar do tempo. Na atualidade, sabe-se que o Direito mongol exerceu considerável influência sobre o Direito chinês e este, consequentemente, sobre o antigo Direito japonês.

1 PARTE V

O Direito na ANTIGUIDADE CLÁSSICA

CAPÍTULO X

O Direito cartaginês

10.1 Fenícia: o berço de Cartago

10.2 O Direito cartaginês

10.1 Fenícia: o berço de Cartago

Protegida por uma cadeia de montanhas enevoadas que constituem o atual território do Líbano, a Fenícia foi um dos mais prósperos centros comerciais da Antiguidade Oriental, apesar de nunca ter vislumbrado uma efetiva unidade política. As ricas cidades-estado de Tiro, Sidon, Biblos e Berytus (atual Beirute) tornaram-se notórias exportadoras de produtos e especiarias.

Diversos documentos antigos e a própria Bíblia Sagrada descrevem esta pequena faixa litorânea de terra, situada no epicentro do Oriente Médio, como um local pujante e extremamente aprazível. Vale dizer que essa aventureira gente de origem semita e espírito cosmopolita encontrava-se estabelecida no território da Grande Canaã desde tempos imemoriais.

Os fenícios também foram grandes colonizadores. A bordo de ágeis embarcações, esses intrépidos marinheiros cruzaram os oceanos a fim de fundar novas cidades capazes de espelhar o cotidiano efervescente de sua terra de origem. Os destinos finais eram, quase sempre, a costa norte da África e o sul da Península Ibérica. Todavia, há quem diga que chegaram a atingir a longínqua Inglaterra[235]. De qualquer modo, tem sido possível atestar a presença fenícia nas proximidades de Huelva, na Espanha, já no século IX a.C., sítio arqueológico onde foram encontradas inscrições que utilizam o alfabeto tartéssico[236].

Todavia, a mais esplendorosa de todas as colônias fenícias foi a grande cidade de Cartago (Qarthardascht), localizada no Golfo de Túnis, hoje no território da Tunísia. Fundada no século VIII a.C. por navegadores vindos de Tiro, seu nome deriva de dialetos semíticos ocidentais e significa “Nova Cidade”[237].

Durante a Era Clássica da Grécia Antiga, Cartago já era uma potência naval respeitável, não tendo passado despercebida aos comentários tecidos por Aristóteles[238]. Possuía colônias na Sicília, Sardenha, Córsega, nas ilhas Baleares, na Cerdenha, em Cádiz e vários outros lugares. A vigorosa expansão marítima progressivamente passou a conflitar com os interesses de Roma, outra latente hegemonia no Mediterrâneo.

A decadência do mundo helênico e a constante presença púnica no sul da Itália cada vez mais contrariavam os interesses do Senado Romano. O resultado de tantas dissensões políticas contribuiu para a eclosão de um conjunto de longas batalhas chamadas de “Guerras Púnicas” (264-146 a.C.). A lembrança das boas relações mantidas no passado, quando ainda os fenícios negociavam a partir do norte da África com os etruscos[239], um dos primeiros povos a habitar a Península Itálica, agora havia se perdido no tempo. O mesmo se pode dizer da cooperação bélica pactuada entre as duas cidades para refrear os ímpetos de Pirro, no ano de 280 a.C. Diante de um contexto de disputas regionais, a luta pelo controle do mundo antigo era praticamente inevitável. Roma passou rapidamente a ter a capacidade de enfrentar Cartago pelo mar, elemento este no qual os descendentes dos antigos fenícios não podiam ser tão facilmente sobrepujados.

Como isso teria acontecido, então, de modo tão rápido? Os romanos, ao que parece, conseguiram se apropriar da avançadíssima tecnologia náutica púnica quando capturaram uma embarcação cartaginesa. Desse modo, todo o segredo de uma tradição milenar se revelou diante dos intentos dos senhores do Tibre. Na verdade, Cartago subestimou Roma, do contrário não teria permitido sua vertiginosa ascensão.

No decorrer das Guerras Púnicas ganha projeção uma família aristocrática cartaginesa de incomum vocação militarista: os Barcas. Após as derrotas sofridas na Sicília, quando interveio Roma a favor das cidades gregas, Cartago perdeu uma parcela considerável de seu tradicional domínio sobre o Mediterrâneo. Era preciso, a todo custo, redimensionar por completo a economia exportadora da cidade, buscando, para tanto, explorar novas rotas comerciais. O governo entendeu que o mais viável seria imprimir ao sul da Península Ibérica, especialmente à Espanha, um maciço processo de colonização. Nessa região, Cartago se beneficiou sobremaneira de minérios valiosos como a prata, o ouro, o cobre, o estanho e o chumbo. Destarte, para lá se dirigiu Amílcar Barca, seu filho pequeno (Aníbal) e seu genro Asdrúbal. As atividades púnicas na região não tardariam a levantar as suspeitas dos romanos, os quais inclusive chegaram a encaminhar embaixadores para inspecioná-las em 231 a.C. Vale dizer que as gentes do Lácio haviam imposto um tratado de paz julgado pelos cartagineses como verdadeira afronta à sua existência: o Acordo de Lutácio[240]. Eis aqui um de seus trechos transcrito por Políbios:

| HAVERÁ AMIZADE ENTRE OS CARTAGINESES E OS ROMANOS NAS SEGUINTES CONDIÇÕES, SE APROVADAS PELO POVO ROMANO: OS CARTAGINESES EVACUARÃO TODA A SICÍLIA E NÃO FARÃO GUERRA CONTRA HIÊRON NEM EMPUNHARÃO ARMAS CONTRA OS SIRACUSANOS OU CONTRA OS ALIADOS DOS SIRACUSANOS; OS CARTAGINESES ENTREGARÃO AOS ROMANOS TODOS OS PRISIONEIROS SEM EXIGIR RESGATE; OS CARTAGINESES PAGARÃO AOS ROMANOS EM PARCELAS, NO PRAZO DE VINTE ANOS, DOIS MIL E DUZENTOS TALENTOS EMBOICOS[241].

Políbios ainda relata que o povo romano, antes de ratificar o acordo, insistiu em revesti-lo de maior “severidade em relação à Cartago”, impondo-lhe novas obrigações[242].

Enquanto isso, para minimizar os desapontamentos sofridos pela Metrópole, os Barca passam a fomentar maciçamente o desenvolvimento da metalurgia na cidade de Cádiz, bem como por todos os seus arredores. Segundo Barceló esta cidade “... era o núcleo urbano mais antigo e importante da Península Ibérica”[243].

Amílcar, a seu turno, tentava incisivamente recuperar o orgulho nacional, uma vez que os cartagineses se viram obrigados, por força do referido ajuste, a deixar definitivamente a Sicília. Além disso, como vimos, foram instados a pagar uma polpuda indenização de guerra a Roma. “A derrota de Cartago é um golpe duro que comove a sociedade púnica, pouco acostumada a sofrer reveses de tal magnitude”[244], ensina Barceló.

O trauma do revés sofrido na Primeira Guerra Púnica e a desmesurada avidez romana pelas riquezas da grande cidade alimentou um ódio profundo que logo se enraizou no seio da sociedade cartaginesa. Aníbal tornou-se o maior símbolo na animosidade contra os italianos. É bem verdade que ele havia passado a maior parte de sua vida na Espanha, quando, ainda pequeno, acompanhou seu pai. O garoto que partiu com Amílcar rumo a Cádiz agora havia crescido e se tornado um temível general. Extremamente patriota, Aníbal infligiu a Roma as maiores derrotas de sua história no período que antecedeu o império. Estrategista habilidoso, Aníbal ousou utilizar elefantes na beligerância, do mesmo modo como Alexandre Magno fizera anteriormente. Todavia, apesar de ter conseguido imprimir aos seus inimigos a genialidade de seus êxitos em batalhas memoráveis como aquela de Canas, acaba sucumbindo em Zama. Logo em seguida, Aníbal comete suicídio para não cair nas mãos de seus adversários.

Após a morte de seu mais famoso comandante, Cartago consegue, em breve tempo, saldar uma altíssima dívida de guerra com Roma. O Senado Romano fica totalmente surpreso com a extraordinária capacidade de recuperação econômica da cidade púnica. É nesse contexto que Catão, entre seus pares, passa a pregar sistematicamente a destruição completa da maior metrópole do Mediterrâneo. A oportunidade para fazer valer suas posições ocorre quando Asdrúbal se arma para enfrentar um pequeno inimigo regional. Roma toma a violação do tratado que proibia Cartago de se militarizar como verdadeira afronta. Os termos do ultimato romano eram mais duros e ultrajantes ainda. Eles requeriam que toda uma imensa população deixasse a região para sempre. Em face disso, não havia alternativa para os habitantes que viram o General Cipião marchar com um ímpeto avassalador. Os cartagineses, diante dos incêndios, saques e morticínios causados pelas legiões, pediram clemência a Cipião, tendo muitos, a partir daí, deixado suas casas antes da destruição total. Com Asdrúbal derrotado, o derradeiro opositor, Roma pôde finalmente ascender como a única hegemonia da época. Não por acaso, em 146 a.C., o mesmo ano em que Cartago desapareceu, outra grande cidade do Mediterrâneo foi arrasada: a helênica Corinto. Roma, a essa altura, não possuía mais rivais pelo controle do mundo.

10.2 O Direito cartaginês

A grande cidade de Cartago, como se viu, foi um dos mais importantes centros urbanos da Antiguidade. No entanto, restaram poucas fontes capazes de fornecer as informações necessárias à recomposição do itinerário de suas leis.

A percepção jurídica desta antiga colônia fenícia, todavia, chegou a chamar a atenção de filósofos como Aristóteles. Na obra A Política , o estagirita esboçou um quadro comparativo das constituições de inúmeras cidades-estado de sua época. O paralelo traçado foi com aquelas legislações de Creta e da Lacedemônia, classificação esta que não parece ter sido composta de modo ocasional. O célebre pensador, inclusive, afirmou que os cartagineses buscaram sua inspiração no universo das poleis helênicas, especialmente no âmbito das que foram acima mencionadas.

É num tom elogioso que Aristóteles inicialmente se dirige aos cartagineses. Em sua análise pragmática, foram as leis e instituições púnicas as responsáveis pela ausência de qualquer “sedição notável” ou “opressão por parte dos que a governam”[245]. É bem verdade que o filósofo em questão não viveria o suficiente para conhecer a crescente projeção de Cartago no contexto internacional, o que lhe renderia, nos séculos seguintes, insurreições das mais diversas naturezas que por muito pouco não anteciparam o seu fim. A realidade vindoura, porém, não deixou de receber seu categórico vislumbre:

| DE RESTO, EMBORA A REPÚBLICA DE CARTAGO SE INCLINE BASTANTE PARA A OLIGARQUIA, ELA ESCAPA COM BASTANTE AGILIDADE DOS SEUS INCONVENIENTES, ATRAVÉS DAS COLÔNIAS DE POBRES QUE ENVIA PARA QUE FAÇAM FORTUNA NAS CIDADES DE SUA DEPENDÊNCIA. ESTE RECURSO PROLONGA A DURAÇÃO DO ESTADO, MAS É CONFIAR DEMAIS NO ACASO; DEVEM SE ABOLIR PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO TODAS AS CAUSAS DE SEDIÇÃO. SE ACONTECER ALGUMA CALAMIDADE E A MASSA SE REVOLTAR CONTRA A AUTORIDADE NÃO HAVERÁ LEIS QUE POSSAM DETER SUA AUDÁCIA, NEM REMEDIAR A DESORDEM[246].

Árdua tarefa consiste em tentar reconstruir a percepção jurídica válida entre os cartagineses. Temos algum conhecimento, ainda que indiretamente, apenas das leis vigentes na constituição daquela cidade. Portanto, em essência, permanece somente a noção dos caracteres gerais que perfaziam o direito público púnico. Nesse ínterim, o primeiro comentário de Aristóteles refere-se à observação de que em Cartago, assim como em Esparta, tradicionalmente, realizavam-se refeições comunitárias. Vale dizer que essas fidítias encontravam-se previstas em lei e eram muito comuns no ambiente da Hélade[247].

Do mesmo modo, havia uma instituição similar à do famoso “eforato lacedemônio”, só que composta não por cinco membros, mas agora por cento e quarenta. Pode-se dizer que os magistrados, nessa espécie de poder judiciário rudimentar, possuíam diversificadas funções e a mais ampla autonomia. As causas eram analisadas pelo colegiado como um todo. Aristóteles dá-nos supor que em Esparta, ao contrário de Cartago, eram estabelecidas o que chamamos hodiernamente de câmaras e sessões para tratar de casos específicos. Não sabemos, entretanto, se a Justiça Cartaginesa estava escalonada em instâncias, o que daria margem ao cabimento de recursos.

Os dirigentes do País, por sua vez, eram escolhidos criteriosamente dentre os membros da aristocracia. Os procedimentos para tanto estavam definidos em lei, o que nos permite afirmar que a diarquia cartaginesa não era rigorosamente constituída por dinastias absolutas, conforme seria de esperar, mas, antes, por sufetas ou súfetes[248], magistrados eleitos para governar a cidade pelo período de um ano[249]. O poder de legislar era partilhado entre eles e o Conselho de Magistrados.

Nesse ínterim, a submissão das propostas ao crivo da Assembleia Popular só era realizada quando imperasse notória divergência entre as duas maiores instituições estatais. A priori, como bem observou Pierre Lévêque, sua função resumia-se a “homologar as decisões do Senado”, tendo assumido uma função mais decisiva somente a partir do século IV a.C.[250].

Oportunamente, observou Aristóteles que uma única pessoa poderia cumular diversos cargos no governo. Segundo o filósofo, a permissividade do direito político cartaginês era prejudicial ao bom exercício das funções públicas:

| TRATA-SE TAMBÉM DE UM ABUSO TOLERAR A PLURALIDADE DOS CARGOS NAS MÃOS DE UM SÓ, ACÚMULO DE QUE SE ORGULHAM EM CARTAGO. UMA FUNÇÃO NUNCA É TRANSCRIÇÃO PREENCHIDA DO QUE POR QUEM SÓ TEM UMA: É NISSO QUE O LEGISLADOR DEVERIA TER PENSADO. NÃO SE DEVE EXIGIR QUE UM MESMO HOMEM SEJA FLAUTISTA E SAPATEIRO[251].

Se por um lado podemos traçar um breve vislumbre do Direito político cartaginês, deve-se igualmente concordar que são bem escassas as notícias sobre o contorno de suas demais leis. As escavações realizadas em diversos sítios arqueológicos ibéricos e africanos revelaram diversos achados relacionados à arte púnico-fenícia, tais como cerâmicas e joias. No entanto, não foi encontrado nenhum material de caráter jurídico que nos sirva de suporte ao conhecimento das regras vigentes naquelas sociedades semitas. As informações de que dispomos são extraídas de fontes indiretas, in casu, quase sempre de clássicos como o de Aristóteles e Políbios.

A extremada dedicação fenícia à mercancia permitiu a autores como Antolín Díaz Martinez afirmar que os “lineamentos jurídico-politicos e monopolistas transnacionais” por eles desenvolvidos inspiraram a composição de diversos aspectos intrínsecos hodiernamente ao Direito Comercial[252].

A necessidade constante de arregimentar novos mercenários para defender Cartago nos combates era uma inequívoca realidade[253]. A cidade carecia de um efetivo militar que seu contingente populacional não era capaz de fornecer. A presente situação deu origem à celebração de uma espécie de “contrato” específico com a soldadela recém-convocada entre outros povos da região, acordo este que, na lição de Giovanni Brizzi, “... durava apenas até o final da guerra e que previa, além do salário, cláusulas e indenizações particulares”[254].

Com relação às penas aplicadas nas colônias fenícias, por exemplo, muito pouco se sabe. A implacável propaganda romana sempre alardeou a suposta crueldade desta gente. José María Blázquez chega a admitir que os cartagineses faziam uso da crucificação e, por vezes, também tratavam de arrancar os olhos dos vencidos[255]. Políbios, a seu turno, deixa claro que entre eles eram praticados sacrifícios humanos[256]. Ora, não há por que duvidar de tais afirmações, uma vez que a sistemática de atrocidades não é de modo algum estranha ao contexto e padrões comportamentais adotados por toda a Antiguidade.

Entretanto, seria prematuro e até mesmo anacrônico afirmar que os cartagineses foram particularmente bárbaros, como propuseram os romanos em seus astutos relatos. Não se pode esquecer que na Grécia e no próprio Lácio ocorreram as mesmas crucificações[257], chacinas e os incontáveis extermínios normalmente omitidos pelos escritores latinos. A diferença primordial resume-se ao fato de que os romanos, como os naturais vencedores das Guerras Púnicas, puderam contar a história segundo seus interesses e preconceitos com relação ao odioso inimigo que desapareceu em meio a ruínas.

Por fim, não se deve olvidar jamais que a história de Cartago foi contada num contexto particularíssimo, em que a depreciação da figura do inimigo sempre se constitui na tônica da narrativa. Talvez seja uma tentativa do Senado Romano do Período Republicano de compor um quadro oficial que fosse um pouco mais aceitável para a opinião pública. Essa iniciativa deve ser sempre entendida como parte de uma política de Estado absolutamente necessária, na qual estivesse plenamente justificada a ideia da aplicação de uma “política de terra arrasada” àquela que chegou a ser a maior metrópole do Mediterrâneo.

CAPÍTULO XI

O Direito na Grécia Antiga

11.1 A Grécia Antiga: o berço da filosofia

11.2 O problema da exiguidade das fontes: as dificuldades para o conhecimento ...

11.3 A percepção do fenômeno jurídico entre os gregos

11.4 A ativa práxis legislativa na Grécia Antiga

11.5 O Direito ateniense: o ideal democrático no âmago da lei

11.6 O Direito espartano: o militarismo na Constituição de Licurgo

11.7 O desenvolvimento do Direito Internacional na Grécia Antiga

11.1 A Grécia Antiga: o berço da filosofia

Na Grécia Antiga desenvolveram-se as primeiras especulações de caráter eminentemente filosófico de que se tem notícia. Sabe-se que o legado das gentes da Hélade à formação do Pensamento Ocidental é de difícil mensuração. No campo da política, Atenas foi a responsável imediata por ter presenteado o mundo com o germe da democracia. O legado de pensadores gregos da estirpe de Sócrates, Platão e Aristóteles se tornaram, por assim ser, a referência intelectual para as gerações vindouras. Nesse sentido, deve-se desde logo admitir que a inquietação pelo saber marcou profundamente o espírito dessa civilização. A busca apaixonada pelo conhecimento assinalou sobremaneira a orientação cultural da nação helênica. Não por acaso, os gregos se achavam superiores aos demais povos, os quais eram rotulados de “bárbaros”.

Todavia, não se deve jamais perder de vista o fato de que o universo helênico era composto por inúmeras cidades-estado (poleis) independentes. A formação do cosmopolitismo grego é o resultado direto de um processo lento e gradual de sedentarização surgido em função da desintegração dos sistemas clânicos. Do Período Micênico (1500--1100 a.C.) pouco se sabe, exceto que a povoação dos Bálcãs coincide com a Idade do Bronze no Oriente Próximo. Os mais antigos habitantes da Grécia foram os aqueus, cários, jônios e dórios. Estes últimos penetraram nas terras da Lacedemônia durante o final do terceiro e início do segundo milênio antes de Cristo.

Muitas das gentes em questão eram provenientes da Anatólia e, ao que parece, eram aparentadas. A proximidade do litoral foi inicialmente buscada, já que as terras do interior nem sempre eram agricultáveis, o que fez com que o interior pedregoso do País fosse legado ao pastoreio. Ademais, havia a vantagem do fácil escoamento dos produtos por toda a costa do Mediterrâneo. Isso viria a favorecer, posteriormente, uma vigorosa tradição náutica entre os gregos.

Poemas épicos, como a Ilíada e a Odisseia, atribuídos a Homero (século VIII a.C.), talvez sejam as únicas fontes literárias a fornecer dados plausíveis para a reconstrução do passado helênico. É bem verdade que esses elementos ainda não são suficientemente precisos para delimitar com exatidão os contornos da percepção jurídica dos séculos X, IX ou VIII a.C. Entretanto, ninguém poderá desconsiderar sua utilidade, apesar de a preocupação do autor nunca ter sido apresentar dados de caráter historiográfico que servissem, no futuro, de suporte ao pesquisador.

11.2 O problema da exiguidade das fontes: as dificuldades para o conhecimento do Direito helênico

O Direito nas cidades-estado da Grécia Antiga foi muito pouco estudado no Brasil, apesar de sua inquestionável importância. Vale ressaltar que persistem muitas lacunas sobre o tema em questão, o que gerou entre os desavisados a crença de que a atividade legislativa na Grécia Antiga tenha sido incipiente e, na percepção de alguns, até mesmo inexistente. A principal razão a corroborar o alastramento dessa equivocada opinião consiste na exiguidade de fontes. Sabe-se que nem sempre tem sido possível contar com um conjunto de leis cuidadosamente registradas, como no caso do Código de Hamurábi, cuja estela está exposta no Louvre, ou em rolos de pergaminhos devidamente sistematizados, como ocorre com a Torah de Moisés. As fontes para o conhecimento do Direito helênico, de outra sorte, quase sempre se apresentam de maneira fragmentária, desconexa e não sistematizada. Como bem destacou Gilissen, na atualidade melhor se conhece o Direito Privado de Atenas[258]. Desse modo, achados arqueológicos como aquele efetivado por Frederik Hallbherr, que encontrou na cidade-estado de Gortina, na ilha de Creta, um verdadeiro “código de leis”, são extremamente raros. Assim, não havendo muitas vezes as fontes diretas, recorrer-se-á aos escritos filosóficos para tentar reconstruir esse imenso quebra-cabeças que é o Direito grego antigo. Em função disso, torna-se praticamente impossível descartar obras da importância de A Política, de Aristóteles. O referido pensador, homem curioso por excelência, cuidou de esboçar um quadro significativo permeado por comentários sobre algumas das constituições vigentes nas principais cidades-estado gregas. Ora, como negar o valor jurídico de tal trabalho para a História do Direito?

11.3 A percepção do fenômeno jurídico entre os gregos

São também exíguas as informações sobre o Direito grego em períodos distantes. Fustel de Coulanges, porém, realizou um feito digno de nota ao estudar as percepções jurídicas de romanos e gregos em tempos imemoriais. A princípio, trata-se de um direito essencialmente consuetudinário, ritualístico, fundado no culto aos antepassados e desenvolvido no seio da própria família[259].

Na literatura, bem como nos escritos filosóficos, a palavra grega que se aproxima da ideia de “Direito” é dikáion, que está etimologicamente associada a diakaiosúne, que pode ser traduzida como “justiça”.

Os gregos desenvolveram também a consciência da existência de uma lei eterna, imutável, a reger o homem indistintamente. Ora, trata-se de uma ideia embrionária do que convencionamos chamar hoje de “direito natural”.

Igualmente, é creditado aos gregos o mérito de terem contribuído para o florescimento de uma noção preliminar de constitucionalismo, especialmente em Atenas, onde os cidadãos, por serem mais politizados, acabavam possuindo uma experiência mais apurada da condução da vida pública.

Desse modo, quando se trata de estudar o “Direito grego”, não se pode jamais perder de vista o fato de que inúmeras cidades-estado helênicas eram regidas por um ordenamento jurídico próprio, uma vez que elas gozavam de plena soberania. O “universo grego”, pois, contava com unidades políticas completamente independentes umas das outras. As cidades-estado, nessa conjuntura, só se prestavam a estreitar suas relações em função da formação de alguma aliança estratégica (anfictionia). Assim, nessa perspectiva, o Direito costumeiro da belicosa Esparta é muito diferente da sofisticação das leis escritas de Atenas, cidade-estado de efervescência cultural ímpar.

Entretanto, não é devido esperar dos gregos uma espécie de culto à lei similar àquele que angariou espaço em Roma. Destarte, não se deve requerer das gentes da Hélade uma apreciação sistemática, precisa e dogmática do fenômeno jurídico. O Direito era tão somente parte do regime de governo da cidade e, na visão grega, tão somente nisso residia sua utilidade. Isso não quer dizer que os gregos vivessem alheios às questões legais como um todo. José Reinaldo de Lima Lopez, por exemplo, chama a atenção para “... o costume de aprender de cor (recitando em forma poética) alguns textos jurídicos, assim como os poemas de Homero. As leis de Sólon eram ensinadas como poemas, de modo que o ateniense bem educado terminava por conhecer sua tradição político-jurídica comum. A literatura ‘jurídica’ era fonte de instrução e prazer. Em geral no tempo da filosofia socrática sabia-se ler. As técnicas propriamente jurídicas eram próprias do logógrafo, o redator de discursos forenses: pedidos, defesas etc. O direito, presumia-se, devia ser aprendido vivenciando-o. As leis deveriam fazer parte da educação do cidadão. As discussões sobre a justiça são discussões sobre a justiça na cidade, entre os cidadãos e iguais. As leis menores não importavam para discussão pública”[260].

11.4 A ativa práxis legislativa na Grécia Antiga

A atividade legislativa, ao contrário do que muitos acreditam, foi extremamente profícua na Grécia Antiga. A partir do início do século VII a.C., essa tendência nas cidades-estado torna-se mais significativa, principalmente com a transição dos mores para a lei escrita. As constituições embrionárias passaram a ser o símbolo garantidor da estabilidade das instituições políticas do Estado. A ausência desse corpo de regras chegava a causar estranheza entre os filósofos, conforme se pode perceber na crítica de Aristóteles sobre os cretenses: “A dispensa da prestação de contas e a perpetuidade são prerrogativas muito acima de seus méritos. A falta de leis que possam servir-lhes de regra para julgar o caráter arbitrário de seus julgamentos não dá nenhuma segurança aos réus”[261].

Muitos, afinal, foram os legisladores que pontilharam o universo helênico. Os mais famosos foram Drácon, Sólon e Péricles, de Atenas, e também Licurgo, de Esparta. Mas também se pode falar de Zaleuco (Lócria), Carondas (Catânia), Filolau (Tebas), Androdamas (Régio), Hipódomo (Mileto) e Onomácrito (Lócris).

11.5 O Direito ateniense: o ideal democrático no âmago da lei

Atenas foi, por certo, uma das mais importantes cidades da Antiguidade. Berço da erudição e do conhecimento, esse centro cosmopolita alcançou notável desenvolvimento na Grécia Antiga. Por suas ruas transitavam, diariamente, filósofos atraídos pela extremada valorização concedida ao saber. Não por acaso, aqui despontam, pela primeira vez na história da humanidade, os nítidos contornos dos ideais democráticos. Ademais, o profícuo comércio marítimo mantido com praticamente todos os povos do Mediterrâneo permitiu a ascensão de um estado pujante e potencialmente hegemônico. A natural inclinação do País à cultura, às letras e artes fez brotar uma aristocracia bem articulada politicamente, que se fazia imitada e ditava padrões de comportamento para o mundo antigo. Em virtude disso, o Direito ateniense é, sem dúvida alguma, aquele mais bem servido de fontes dentre todas as cidades que pontilharam a imensa Hélade.

O primeiro aspecto a chamar a atenção de qualquer interessado no estudo das leis da Grécia Antiga diz respeito ao sofisticadíssimo modelo de organização judiciária de Atenas, onde já havia tribunais com competências jurisdicionais completamente distintas. Assim, o Areópago, nas palavras de Jardé, era “o mais antigo tribunal de Atenas: de acordo com a lenda, foi instituído pela deusa Atena, por ocasião do julgamento de Orestes. Suas atribuições primitivas, mal definidas, mas muito amplas, transformaram-no numa corte de justiça e num conselho político, que exercia intensa vigilância sobre toda a cidade e suas leis. Tinha caráter aristocrático, porque era formado por antigos arcontes, que sempre eram escolhidos entre os cidadãos das duas classes mais altas, e porque as funções de seus membros, os areopagitas (areopagítes), eram vitalícias. Por essas mesmas razões é que foi particularmente visado pelas reformas dos democratas: em 462, Efialtes conseguiu tirar do Areópago todo o poder político, reduzindo as suas funções apenas às judiciárias. Com o tempo, até essas atribuições judiciárias foram-se restringindo com a criação e desenvolvimento de outros tribunais. No século IV, o Areópoago só conservava o julgamento dos casos de homicídios com premeditação, de incêndios e de envenenamento”[262]. Interessante notar que o famoso tribunal ateniense continuou desenvolvendo suas atividades, ainda que reduzidas, até o século I da Era Cristã, mesmo quando a Grécia, já em franco declínio, tinha inevitavelmente sucumbido ao poderio romano e as suas cidades haviam perdido o antigo esplendor[263]. Tem-se notícia, inclusive, de que o apóstolo Paulo, em dado momento, fora intimado a prestar esclarecimentos às autoridades locais sobre a doutrina religiosa que pregava, a qual, segundo consta, estaria causando certo tumulto entre os cidadãos[264].

A mais democrática corte de Atenas, porém, foi aquela conhecida por Heliaia ou Tribunal dos Heliastas, um “júri popular composto de até 6.000 cidadãos, escolhidos por sorte, entre os que tivessem mais de trinta anos e se colocassem à disposição da cidade para exercer importantes funções”[265], ensina o professor Luis Carlos de Azevedo.

Além disso, de acordo com S. C. Todd, é possível falar da existência de pelo menos mais duas cortes na cidade de Atenas, que teriam funcionado até a metade do século IV a.C. Trata-se de um tribunal específico para apreciar causas em que pelo menos uma das partes era estrangeira – o Xenicon Dikasterion – e também uma espécie de tribunal marítimo – o Nautodikai[266].

É certo, pois, que a transposição dos costumes para um direito escrito facilitou a consolidação das instituições democráticas de Atenas. Sob esse prisma, o legado da cidade ao Direito público é difícil de ser mensurado. Ora, o poder na sociedade ateniense, pelo menos até o final do século VIII a.C., como bem observou Claude Moussé[267], era partilhado entre uma aristocracia guerreira (que possuía o monopólio da terra) e os sacerdotes (os quais, não obstante o eventual controle de todos os assuntos relacionados à religião, também cuidavam de distribuir a justiça e aplicar o Direito). Destarte, quando a oralidade é abandonada e as leis passam a ser registradas em pedra, as comunidades ganham automática estabilidade e, naturalmente, afastam-se da prática de julgamentos arbitrários e de decisões inconsistentes[268]. É o que se vê quando os atenienses aprimoram seu ordenamento jurídico, definindo as condições para a validade das leis e o rechaço ao Direito ancestral de caráter consuetudinário:

| AS AUTORIDADES NÃO TÊM PERMISSÃO PARA USAR UMA LEI NÃO ESCRITA, EM CASO ALGUM. NENHUM DECRETO DO CONSELHO OU DA ASSEMBLEIA DEVE PREVALECER SOBRE UMA LEI. NÃO É PERMITIDO FAZER UMA LEI PARA UM INDIVÍDUO SE ELA NÃO SE ESTENDER A TODOS OS CIDADÃOS ATENIENSES E SE NÃO FOR VOTADA POR SEIS MIL PESSOAS, POR VOTO SECRETO[269].

As leis de Atenas, agora escritas, revelam a preocupação dos governantes com a conservação da cidade e o bem-estar de seus cidadãos. O elemento público, pois, se torna primordial, o tema central de muitas dessas regras. É o que se pode notar a partir da leitura da regra relativa à limpeza (cerca de 440-439 a.C.):

| … NÃO É PERMITIDO AUTORIZAR QUE PELES APODREÇAM NO RIO ILISSOS ACIMA DO TEMPLO DE HERACLES; NINGUÉM TEM PERMISSÃO PARA CURTIR PELES OU JOGAR LIXO NO RIO[270].

Ou, ainda, neste outro exemplo, a regulamentação sobre a utilização dos frutos da oliveira (azeitonas), legislação esta que assume, inevitavelmente, um teor ambientalista (meados do século IV a.C.):

| QUEM QUER QUE DESPOJE UMA OLIVEIRA EM ATENAS, NÃO SENDO POR ALGUM PROPÓSITO RELIGIOSO DO POVO ATENIENSE OU DE SEUS DEMOS, OU PARA USO PRÓPRIO ATÉ O LIMITE DE DUAS POR ANO, OU COM VISTA A ATENDER AS NECESSIDADES DE UMA PESSOA FALECIDA, SERÁ DEVEDOR AO TESOURO DE CEM DRACMAS POR CADA OLIVEIRA, E UM DÉCIMO DESSA QUANTIA CABERÁ À DEUSA. TAMBÉM DEVERÁ PAGAR CEM DRACMAS POR CADA OLIVEIRA AO DENUNCIANTE. E AS ACUSAÇÕES RELATIVAS A ESTA MATÉRIA SERÃO LEVADAS AOS ARCONTES, DE ACORDO COM A INSTÂNCIA PERTINENTE. E O DENUNCIANTE DEVERÁ PAGAR OS EMOLUMENTOS QUE LHE CORRESPONDEM. E QUANDO UMA PESSOA FOR CONSIDERADA CULPADA, OS MAGISTRADOS AOS QUAIS FOI LEVADA A QUESTÃO DEVEM INFORMAR POR ESCRITO AOS COLETORES (PRÁKTORES) O MONTANTE DEVIDO AO TESOURO PÚBLICO E O DEVIDO AO TESOURO DA DEUSA. SE NÃO FIZEREM, SOBRE ELES RECAIRÁ O DÉBITO[271].

Não seria de estranhar o zelo dos atenienses para com a manutenção de seus olivais. É sabido que essas árvores crescem até mesmo em terras menos férteis. A azeitona, assim, é extremamente valorizada por toda a Antiguidade. O azeite extraído do fruto compõe a dieta obrigatória das civilizações que se desenvolveram às margens do Mediterrâneo. Ao denunciante do ato de degradação, conforme se viu, caberia o recebimento da quantia equivalente a cem dracmas por oliveira.

No vigor desse processo legislativo que tomou conta de Atenas tornam-se célebres dois arcontes[272]; cada qual representava a mais completa antítese ao outro. Comecemos por Drácon (cerca de 620 a.C.), que foi o artífice de leis pautadas na construção de um ambiente de tamanha severidade que passou à História como pérfido legislador. A vileza de intenções desse famoso personagem da política ateniense e a impiedade habitual eram vícios que acompanhavam, de modo absolutamente trágico, a feitura de leis encomendadas por seus pares. As regras jurídicas rigorosas ao extremo não encontraram apoio popular na cidade mais erudita da Antiguidade Clássica. Como bem ressaltou Pinheiro, a tônica da legislação de Drácon consistia na aplicação da pena de morte para a maioria dos delitos, o que lhe valeu a reputação de “sanguinário”[273]. Vale lembrar que o termo “lei draconiana” é corrente na atualidade entre os operadores do Direito, principalmente quando o objetivo é se referir a uma regra cruel, desumana ou excessiva. Por esses motivos, sabe-se que seria Sólon (638-558 a.C.) o homem designado a promover uma grande reforma que se estenderia ao campo jurídico. É bem conhecido o fato de que o intelecto de Sólon, aliado às suas boas intenções, foi chamado a corrigir os desvarios de seu predecessor. Como bem destacou Moussé, “Sólon, eleito arconte em 594 a.C., tomaria a si a tarefa de enfrentar a crise. Ele próprio pertencente à aristocracia, mas por temperamento ou por necessidade, fora levado a viajar, o que o colocava um pouco à margem da aristocracia tradicional. Consciente da ameaça representada por uma agitação camponesa, que poderia desembocar na tirania, e recusando-se tornar-se tirano, proclama seisachteia, ou seja, a suspensão dos encargos, arrancando dos campos os marcos que tornavam concreto o estado de dependência de seus proprietários, ao mesmo tempo em que anula as dívidas e revoga o direito do credor de mandar prender o devedor, fazendo retornar à Ática todos aqueles que, como escravos, haviam sido vendidos no exterior”[274]. Fato é que, por essas populares iniciativas, Sólon faria, a partir daí, seu nome ser sempre lembrado pelas gerações que seguiriam, tendo sua legislação sido festejada como sinônimo de justiça e equidade em diversas póleis helênicas, mesmo decorridos três séculos desde o ano de seu falecimento. Enfim, como disseram V. Diakov e S. Kovalev: “A Constituição de Atenas refletia um regime social novo que, para o seu tempo, era progressista”[275].

Do mesmo modo, o Direito Penal ateniense parecia bem menos severo que aquele produzido entre os povos da Antiguidade Oriental. Klabin acredita que as formas de punição mais usuais eram as multas, o desterro, o confisco e a prisão[276]. Pode-se perceber uma nítida intenção de abrandamento das penas, evitando-se, até onde fosse julgada oportuna, uma sentença de morte. Não quer dizer que nessa famosa cidade-estado as penas fossem totalmente destituídas de crueldade. Contudo, pesquisas como aquelas de Margaretha Debrunner Hall informam sobre a prática de uma espécie de crucificação – apotympanismos – em plena Atenas[277].

É bem verdade que não se têm todas as informações sobre o Direito ateniense. Por isso os estudiosos caminham apenas até onde as fontes permitem chegar. Mesmo assim, algumas conclusões já podem ser obtidas graças ao bom logro das escavações arqueológicas. Na atualidade é possível dizer que em Atenas havia clara distinção entre homicídio doloso e homicídio culposo. Ainda pairam dúvidas quanto à pena aplicada ao primeiro caso. Entretanto, no que concerne ao segundo, sabe-se que se previa o banimento. O perdão da parentela eximia o apenado de cumprir a sentença, porém a recusa de um só desses familiares era suficiente para ensejar que fosse levada a cabo a punição[278].

O adultério era considerado crime em Atenas. A disposição abaixo remonta, provavelmente, ao século V antes de Cristo:

| E ÀQUELE QUE PEGA EM FLAGRANTE O ADÚLTERO, NÃO LHE É LÍCITO CONTINUAR VIVENDO COM SUA MULHER; SE O FIZER, SERÁ PRIVADO DE SEUS DIREITOS CIVIS. E À MULHER QUE COMETEU ADULTÉRIO NÃO É DADO ASSISTIR AO SACRIFÍCIO PÚBLICO; SE O FIZER, PODERÁ SOFRER QUALQUER CASTIGO, COM EXCEÇÃO DA MORTE, E QUEM LHE APLICAR O CASTIGO NÃO SOFRERÁ QUALQUER PUNIÇÃO[279].

Note-se que o legislador se esquiva de pronunciar qualquer pena para o adúltero. A mulher, no entanto, estava impedida de participar de cerimônias religiosas, bem como poderia sofrer qualquer investida nas ruas por seus algozes em razão de um comportamento execrado pela sociedade. Igualmente, não era lícito ao marido traído continuar vivendo com sua esposa. As relações extraconjugais, nesse caso, determinavam o automático dever do marido de requerer o divórcio. A recusa em admitir sua necessidade gerava o ostracismo, sanção esta que, numa cidade politizada e democrática como Atenas, gerava sério inconveniente social.

Havia também em Atenas uma interessante lei restringindo os direitos civis a todos aqueles que se prostituíam:

| SE QUALQUER ATENIENSE SE PROSTITUIR, NÃO TERÁ PERMISSÃO PARA SE TORNAR UM DOS NOVE ARCONTES, PARA EXERCER QUALQUER SACERDÓCIO, PARA ATUAR COMO ADVOGADO DO POVO OU EXERCER QUALQUER OFÍCIO, EM ATENAS OU OUTRO LUGAR, POR SORTEIO OU VOTAÇÃO; NÃO TERÁ PERMISSÃO PARA SER ENVIADO COMO ARAUTO, PARA FAZER QUALQUER PROPOSTA NA ASSEMBLEIA DOS CIDADÃOS E EM SACRIFÍCIOS PÚBLICOS, PARA USAR FLORÃO, QUANDO TODOS USAREM, PARA ENTRAR EM LOCAL DE REUNIÃO PURIFICADO PARA A ASSEMBLEIA. QUALQUER PESSOA QUE, TENDO SIDO CONDENADA POR PROSTITUIÇÃO, DESOBEDECER A QUALQUER DESSAS PROIBIÇÕES, SERÁ CONDENADA À MORTE[280].

As interdições eram previstas unicamente para os casos de prostituição masculina, pois boa parte dos cargos enumerados somente podia ser preenchida por homens. Assim, aquele que alguma vez já havia se prostituído estava impedido de exercer diversas funções públicas e religiosas. Aqui o castigo era severo: a não observância dessas proibições acarretava a pena capital.

Da mesma forma, também algumas questões sobre o Direito Civil ateniense já podem ser descortinadas. Eis duas regras do Direito Sucessório:

| COM EXCEÇÃO DAQUELES QUE FORAM ADOTADOS QUANDO SÓLON ASSUMIU SUA MAGISTRATURA, E, QUE, PORTANTO, FICARAM INAPTOS PARA RECLAMAR UMA HERANÇA OU RENUNCIAR A ELA, QUALQUER HOMEM TERÁ DIREITO DE DISPOR DE SUA PROPRIEDADE POR VIA TESTAMENTO E DE ACORDO COM SEUS DESEJOS, SE NÃO TIVER FILHOS LEGÍTIMOS DO SEXO MASCULINO, A MENOS QUE SUA MENTE TENHA SIDO INCAPACITADA POR LOUCURA, VELHICE, DROGAS OU DOENÇA, OU A MENOS QUE ELE ESTEJA SOB A INFLUÊNCIA DE UMA MULHER, OU SOB COAÇÃO, OU TENHA SIDO PRIVADO DE SUA LIBERDADE[281].

| SE ALGUÉM MORRE SEM TESTAR, E SE TIVER DEIXADO FILHAS, VAI PARA ELAS SUA PROPRIEDADE; SE NÃO, FARÃO JUS À PROPRIEDADE OS QUE SE SEGUEM: IRMÃOS QUE SEJAM FILHOS DO MESMO PAI E FILHOS LEGÍTIMOS DE IRMÃOS TERÃO A PARTE CORRESPONDENTE A SEU PAI. SE NÃO HÁ QUAISQUER IRMÃOS OU FILHOS DE IRMÃOS..., SEUS DESCENDENTES HERDARÃO DO MESMO JEITO. OS (PARENTES) DE SEXO MASCULINO E SEUS DESCENDENTES MASCULINOS TERÃO A PRECEDÊNCIA, QUER SEJAM DA MESMA PARENTELA, QUER O PARENTESCO SEJA MAIS REMOTO. E SE NÃO HÁ CONSANGUÍNEOS DO LADO DO PAI, ATÉ O GRAU DE FILHOS DE PRIMOS, OS PARENTES DO LADO MATERNO HERDARÃO DE IGUAL MODO. E SE NÃO HOUVER PARENTE NESSE GRAU MENCIONADO, HERDARÁ O MAIS PRÓXIMO APARENTADO DO LADO PATERNO. NENHUM FILHO ILEGÍTIMO, DE UM OU OUTRO SEXO, TERÁ DIREITOS SAGRADOS OU SECULARES DE PARENTESCO, A CONTAR DO ARCONTADO DE EUCLIDES (403-2 A.C.)[282].

Não é nenhum segredo o fato de que nas sociedades da Antiguidade, especialmente naquelas mediterrânicas, eram mantidos, via de regra, os privilégios sucessórios para os herdeiros do sexo masculino. No Direito ateniense não parecem prevalecer aquelas prerrogativas próprias da primogenitura, tão ao gosto dos orientais em geral. Entretanto, os varões, indubitavelmente, alcançam maiores vantagens e o seu quinhão está garantido. Mas as filhas também podem herdar, na ausência de irmãos legítimos. Note-se que em momento nenhum se menciona a condição das viúvas. As disposições acima informam quão corriqueiro era o recurso ao testamento entre os gregos. A segunda lei, basicamente, sintetiza a essência do Direito Sucessório ateniense.

11.6 O Direito espartano: o militarismo na Constituição de Licurgo

Esparta desenvolveu-se às margens do rio Orontes, nas terras da Lacônia. Sua história começa a ser contada a partir da invasão de um povo de origem germânica, os dórios. Estes subjugam os aqueus e seus vizinhos. Inicia-se aqui a saga de uma das mais belicosas e militaristas civilizações que o mundo já conheceu. O homem espartano ingressava no período de treinamento das forças armadas aos sete anos de idade. Na juventude já era um exímio e perigoso guerreiro. As leis da cidade autorizavam o rechaço paterno às crianças portadoras de deficiência. O pai poderia também lançar o bebê de qualquer penhasco se imaginasse que sua compleição física seria um empecilho à carreira militar.

Os espartanos eram mestres no cultivo das tradições cívicas e amavam a pátria com fervor. Dedicavam-se até a morte ao combate e tinham repugnância aos covardes e desertores. Eram xenófobos por excelência, pois se julgavam “iguais entre si”, mas “superiores a qualquer outro povo da Hélade”. Usavam cabelos compridos e bem forjados apetrechos de guerra. Uma longa capa vermelha tocava-lhes o calcanhar. O escudo e o elmo que protegiam, além da cabeça, os maxilares, provocava pavor nos adversários.

A coragem espartana foi imprescindível à manutenção da cultura grega. Entre os anos de 500 e 449 a.C., Esparta aliou-se a Atenas a fim de refrear a fúria do invasor nas chamadas “Guerras Médicas”. Os soldados comandados pelo legendário Leônidas lutaram com ânimo redobrado contra os persas. Em 431 a.C. eclodiu o conflito contra Atenas. A guerra só terminaria em 404 a.C., com a vitória de uma enfraquecida e desgastada Esparta[283].

Quanto ao sistema político, sabe-se que Esparta tinha dois reis, que provinham de duas importantes famílias aristocráticas locais: a dos Ágidas e a dos Euripôntidas. Os reais não possuíam irrestrita autonomia no campo da política interna, tampouco no da externa. Encontravam-se eternamente resignados à vontade superior dos aristocratas que compunham a Assembleia do Povo, chamada em Esparta de Apella, ou do Conselho de Anciãos, a Gerúsia, composta por vinte e oito gerontes com idade igual ou superior a sessenta anos e por dois reis. Portanto, os dois monarcas mais se assemelhavam a chefes militares[284]. Jaeger assim os define: “Os dois reis heráclitas, sem poder político na época histórica e que só no campo de batalha retomavam a importância original, eram um remanescente dos antigos reis dos exércitos do tempo das invasões dóricas e proviriam talvez do fato de se proclamarem reis conjuntamente, os dois chefes das duas hordas. A assembleia do povo espartano não é outra coisa senão a antiga comunidade guerreira. Não há nela qualquer discussão. Limita-se a votar SIM ou NÃO em face de uma proposta definida no Conselho de Anciãos. Este tem o direito de dissolver a assembleia e pode retirar da votação propostas com resultado desfavorável. O eforato é a autoridade mais poderosa do Estado e reduz ao mínimo o poder político da realeza. A sua organização representa um poder moderador no conflito de forças entre os senhores e o povo. Concede ao povo um mínimo de direitos e conserva o caráter autoritário da vida pública tradicional. É significativo que o eforato seja a única instituição não atribuída à legislação de Licurgo”[285].

Todavia, não tem sido possível conhecer o Direito espartano da mesma forma que o Direito de sua maior rival, Atenas. O maior desafio é a inexistência de fontes diretas, o que nos leva a buscar aquelas informações prestadas por filósofos da estirpe de Aristóteles, Xenofonte, Plutarco, Tucídides, Heródoto e Políbios. Vale dizer que o próprio Corpus Iuris Civilis, de Justiniano, já atentava para essa realidade ao ressaltar que os espartanos, ao contrário dos atenienses e romanos, preferiam “confiar à memória aquilo que observavam como lei”[286]. Destarte, devido ao caráter eminentemente consuetudinário das leis de Esparta, somente poderemos considerar seu sistema legal de forma genérica. Na opinião de Aristóteles, o Direito espartano sofreu alguma influência do Direito cretense, apesar de não explicar as motivações que o levaram a chegar a tais conclusões[287].

De qualquer modo, já sabemos que os espartanos possuíam um vocábulo específico para se referir ao seu conjunto de leis. O Direito era nomeado pela palavra rhetra, cujo sentido etimológico, consoante a lição de Jacqueline de Romilly, alcançava o mesmo significado do verbo “dizer”[288]. Segundo Werner Jaeger, autor da célebre Paideia, “esta pretensa legislação é o contrário do que os gregos costumavam entender por legislação. Não é uma compilação de leis particularizadas, civis e públicas, mas sim o nomos, no sentido original da palavra: uma tradição oral válida, da qual apenas algumas leis fundamentais e solenes – as rhetra – foram fixadas por escrito. Entre estas estão as que se relacionam com as atribuições das assembleias populares, mencionadas por Plutarco. As fontes antigas não consideram esta faceta resíduo de um estágio primitivo. Pelo contrário, e em oposição à mania legisladora da democracia do século IV, têm-na como obra da sabedoria previdente de Licurgo, o qual, como Sócrates e Platão, dava maior importância à força da educação e à formação da consciência de seus cidadãos do que às prescrições escritas. Com efeito, quanto maior importância se concede à educação e à tradição oral, menor é a coação mecânica e externa da lei sobre os detalhes da vida. No entanto, a figura do grande estadista e pedagogo Licurgo é uma interpretação idealizada da vida de Esparta, vista pelos ideais de educação da filosofia posterior”[289].

Paralelamente ao Direito oral, havia também um exíguo Direito escrito. Tratava-se da própria “Constituição da Lacedemônia”, à qual Aristóteles se refere num comentário específico incluído em sua obra maior – A Política. Os autores da Antiguidade Clássica sempre aludiam a um homem chamado Licurgo, que teria sido o autor dessas leis. Pouco sabemos sobre ele. Ao que parece, tratava-se de um aristocrata, alguém aparentado à realeza, não obstante o fato de ainda permanecerem vivas muitas especulações sobre o assunto. O estagirita o menciona sem jamais questionar sua historicidade[290]. Xenofonte (427-355 a.C.), por sua vez, teve acesso a fontes bem mais antigas e também escreveu sobre o tema[291]. Nenhuma delas, entretanto, foi tão detalhista quanto A vida de Licurgo, de Plutarco (45-120 d.C.), o que não lega aos seus escritos maior confiabilidade, pois ele teve acesso apenas a fontes bem mais tardias. Heródoto, chamado “o Pai da História”, chega a nos informar ter havido um antigo santuário onde Licurgo foi venerado por gerações a fio[292].

O teor costumeiro e casuístico do Direito espartano é uma constante nos comentários dos filósofos. Vejamos o parecer de Aristóteles sobre a questão: “Outro absurdo não menos lamentável é ver pessoas colhidas ao acaso julgando em última instância os maiores casos. Seria necessário, pelo menos, que tivessem um código e julgassem de acordo com leis escritas, em vez de decidir, como fazem, de acordo com seus caprichos”[293].

Os atenienses credenciavam a feitura de suas leis a legisladores como Drácon e Sólon. Os cidadãos, ao passearem pelas ruas, sabiam que aquelas regras registradas em placas de bronze e à vista de todos eram obra de meros homens. O espírito democrático a nortear a vida em sociedade impunha que as leis em extremo cruéis, como as de Drácon, deveriam ser revogadas por um novo arconte eleito pela assembleia. Como vimos, coube a Sólon levar a cabo tal tarefa. Em Esparta, ao contrário, não se pode falar o mesmo. Heródoto dá a entender que as leis ainda estão adstritas ao universo do sagrado. Nesse contexto, o papel de Licurgo seria servir de interlocutor entre o povo e uma suposta inspiração “recebida” junto ao famoso oráculo de Delfos[294].

Aristóteles percebeu uma clara interdição ao comércio de imóveis em Esparta. O filósofo esclarece que a cultura espartana julgava ser o comércio uma prática “pouco honrosa”[295]. Essa opinião é compartilhada por Políbios, que ressalta a constância do escambo de bens de consumo no cotidiano da cidade[296]. Ensina Aristóteles que os bens eram transmitidos por testamento ou doação. A lei, assim, havia contribuído para gerar o incremento da pobreza do País, cujas riquezas se concentravam nas mãos de alguns poucos. Outra curiosidade apontada pelo estagirita diz respeito a uma regra que isentava o indivíduo da prestação do serviço militar se ele tivesse três filhos. Quatro filhos isentariam o pai de família do pagamento de tributos ao estado. O ideal de civismo, profundamente arraigado às instituições da cidade, explica a promoção de banquetes públicos, ocasião esta em que os habitantes da polis festejavam juntos, apesar de que os menos favorecidos eram naturalmente excluídos pela falta de recursos para participar dos tais eventos[297].

Destarte, Licurgo deve ser sempre lembrado como o modelador de um Estado aristocrático e militarista. As virtudes cultivadas pelos cidadãos estavam ligadas à condução da guerra. Os espartanos jamais sobressaíram no campo da política, não obstante terem ficado eternamente lembrados por seus feitos heroicos, dentre os quais a batalha das Termófilas (480 a.C.) serve como exemplo maior.

11.7 O desenvolvimento do Direito Internacional na Grécia Antiga

A Grécia Antiga conheceu largamente o desenvolvimento de uma espécie embrionária de Direito Internacional. É justamente no universo da Hélade que surgem os elementos políticos providenciais que pugnam pelo estabelecimento de uma evidenciada tradição de base consuetudinária no terreno das relações internacionais. É certo, pois, que o fato de cada cidade-estado ser completamente soberana contribuiu favoravelmente para a gradual construção de um efetivo ideal internacionalista entre os gregos. Não por acaso, o renomado mestre da Universidade de Munique Georg Stadtmüller utilizou em sua obra a expressão “Direito Internacional grego”[298].

Por conseguinte, diversas instituições próprias ao Direito das Gentes vão sendo progressivamente delimitadas, uma vez que a constância da beligerância entre as cidades-estado acaba por exigir novas formas de cooperação entre os envolvidos nos conflitos. Assim, o estado de guerra quase sempre permanente entre os gregos (principalmente a partir do século IV) viabilizou a celebração de tratados internacionais que tinham os mais diferentes objetos. O historiador Tucídides retratou com riqueza de detalhes o contexto de tantos célebres embates do mundo antigo, bem como a conclusão de pactos contendo interessantes cláusulas de não agressão entre cidades-estado da importância de Atenas e Esparta[299]. A obra máxima do referido pensador grego – História da Guerra do Peloponeso – confirma também a profícua diplomacia realizada por intermédio de embaixadores designados para tanto, apesar de inexistirem, conforme o disposto na lição de Truyol y Serra, embaixadas permanentes[300].

Um fenômeno típico do universo helênico consistiu na formação de ligas políticas entre as cidades-estado lideradas por alguma potência hegemônica como Atenas ou Esparta, chamadas de anfictionias. Essas ligas eram entidades confederadas norteadas por interesses políticos comuns, notadamente a defesa mútua e a religião. Para Seara Vázquez, elas significavam muito mais do que isso: as ligas anfictiônicas eram modelos embrionários representativos das modernas organizações internacionais[301], cujo grande legado, na visão de Julio Linares, seria a humanização do conflito[302]. Nesse sentido, muitos são os exemplos. As principais, no entanto, foram a Liga do Peloponeso (550 a.C.), liderada por Esparta, e a de Delos (478-477 a.C.), capitaneada por Atenas. A mais antiga delas parece ter sido a Liga da Beócia (século VI a.C.), que tinha a sua frente a cidade de Tebas. Uma das últimas anfictionias, senão a última delas, foi a de Corinto (338 a.C.).

CAPÍTULO XII

O Direito romano

12.1 A notável contribuição romana ao desenvolvimento do Direito

12.2 A evolução histórica do Direito romano

12.3 O Direito romano: eventuais influências externas

12.4 A fundação da cidade e a povoação do Lácio: os contratos do universo etrusco

12.5 Os sete reis de Roma: mitos e antigas tradições

12.6 Fas – o Direito Sagrado

12.7 Rei e Senado: as instituições políticas da Realeza

12.8 Patrícios, clientes e plebeus: o contexto social

12.9 Sexto Papírio e o Ius papirianum

12.10 O Direito quiritário (Ius quiritium)

12.11 O Direito romano na Realeza (753-510 a.C.)

12.12 O Direito romano na República (510-27 a.C.)

12.13 O Direito romano no Alto Império (27 a.C.-284)

12.14 O Direito romano no Baixo Império (284-565)

12.1 A notável contribuição romana ao desenvolvimento do Direito

A contribuição das gentes que floresceram no Lácio ao desenvolvimento do Direito é difícil de ser mensurada. Em Roma, pela primeira vez em toda a longa história da humanidade, a apreciação sui generis do fenômeno jurídico passou a ser redimensionada por completo, assumindo, progressivamente, contornos ou ares científicos.

Nesse ambiente, o processo de desvinculação do sagrado é gradual, porém absolutamente inequívoco. Foram os romanos que desenvolveram, com renomada maestria no campo da teoria, os principais institutos jurídicos que conhecemos, notadamente aqueles no âmbito do Direito Privado (na órbita do Direito Civil, para ser mais preciso).

Influenciados pelos preceitos doutrinários propostos pelos romanos estão, marcadamente, países da América Latina, como o Brasil, e outros tantos da Europa: Portugal, Espanha, França, Itália, Alemanha e Escócia, só para citar alguns exemplos.

Em decorrência da dedicação romana aos estudos jurídicos, o principal sistema de Direito do mundo contemporâneo é justamente o Romano-Germânico de Direito. Tanto é verdade que até mesmo o Sistema de Direito Consuetudinário, a Common Law, não raro acolhe os princípios latinos por aqueles outrora arvorados.

Igualmente, ladeado pelas tradições judaico-cristãs e pelo pensamento filosófico grego, o legado romano do Direito ajudou a emoldurar profundamente o Pensamento Ocidental. Não seria de estranhar, pois, que mais de 1.445 artigos de nosso Código Civil de 1916, como bem acentuou Moreira Alves ao firmar-se na pesquisa de Abelardo Lobo, têm, essencialmente, base romanística[303].

Apesar disso, é preciso fazer coro às vozes que denunciaram a negligência com a qual muitas faculdades de Direito do Brasil, durante décadas a fio, trataram o ensino do “Direito Romano”. O descrédito imputado era tamanho que, muitas vezes, a matéria sequer figurava no rol das eletivas que compunham o quadro geral das disciplinas oferecidas pelo curso. Enquanto isso, em países como a Inglaterra, a disciplina, então instituída por Henrique VIII, já era ensinada desde o século XVI[304].

Infelizmente, a desconsideração pelas linhas gerais do Direito Romano persiste. Essa realidade é de todo inaceitável, principalmente quando se leva em consideração que alhures, em países como China, Rússia, Polônia e República Tcheca, que não possuem uma influência diretamente romana, a cátedra em questão tem suscitado interesse cada vez maior.

Para uma constatação da negligência que teimosamente impera por aqui, basta realizar uma breve consulta às grades curriculares de muitas de nossas academias de Direito. Nesse ínterim, muito bem-vinda é a colocação do professor Mário Curtis Giordani: “Numa época em que o pragmatismo e o tecnicismo ameaçam bitolar as inteligências, nunca será demais sublinhar quão importante se constitui para o ser humano ampliar cada vez mais seus horizontes culturais adquirindo conhecimentos que lhe proporcionem uma ampla visão de conjunto dos fenômenos que entretecem toda a trama da civilização, quer focalizada em sua horizontalidade atual, quer visualizada em sua verticalidade temporal. Em outras palavras: para o ser humano viver conscientemente sua inserção no contexto histórico, indispensável se torna a aquisição de um bom lastro do que se chama cultura geral, isto é, de conhecimentos que não possibilitem lucro pecuniário ou aplicação tecnológica. Entre esses conhecimentos figuram de modo ímpar os relativos à História, de um modo geral, e, de um modo muito especial, à História de nossa Civilização Ocidental. Ora, a presença do Direito Romano é constante em todas as fases da elaboração dessa Civilização, desde suas raízes clássicas até a época contemporânea. Compreende-se pois que, se o conhecimento da História de nossa Civilização é parte integrante da cultura geral e se o Direito Romano constitui um elemento importante na formação dessa civilização, o estudo, ainda que superficial, dos principais aspectos desse Direito, contribua para a melhor compreensão dos fenômenos históricos e consequente ampliação da cultura geral”[305].

12.2 A evolução histórica do Direito romano

Esclarecemos, desde já, que existem inúmeras formas de delimitar a história do Direito romano. Com a finalidade de facilitar o entendimento, escolhemos aquela que parece ser, a nosso ver, a mais didática das formas de classificação. Ela se encontra dividida, basicamente, em quatro períodos: a Realeza (753-510 a.C.); a República (510-27 a.C.); o Alto Império ou Principado (27 a.C.-284) e o Baixo Império ou Dominato (284-565).

12.3 O Direito romano: eventuais influências externas

Sem desconsiderar o peso histórico das mais abalizadas opiniões que vislumbram no Direito romano uma nítida influência externa, somos tendentes a acatar a posição de Nicholas Barry, entre outros tantos, que percebe no conjunto das leis surgidas no Lácio “o mais original produto da mente romana”[306].

O Direito romano foi, a bem de verdade, o fruto colhido a partir da conjunção de costumes imemoriais de diversas gentes de origem indo-europeia que vieram a habitar a Península Itálica ainda em tempos remotos. Dentre os muitos povos que poderiam ser citados, é mister fazer referência direta aos sabinos e etruscos. Os primeiros forneceram os alicerces para o delineamento das instituições jurídicas nascidas no seio da família romana. Seu contributo, portanto, vincula-se ao campo do Direito Privado. Os segundos, cosmopolitas por excelência, deixaram como legado um senso apurado de administração municipal e o conhecimento de uma ousada prática mercantilista. A contribuição etrusca, desse modo, restringe-se ao Direito Público. A instauração da República em 510 a.C. converterá essas percepções no amálgama legal que marcará a trajetória da humanidade.

Todavia, não foram os romanos os primeiros a se dedicarem ao direito. Na época da fundação de Roma, a civilização que vigorosamente floresceu na Mesopotâmia já havia desenvolvido uma série de codificações que utilizavam a escrita cuneiforme (daí o emprego da expressão “direitos cuneiformes”). Inferir, todavia, que elas se projetaram no universo jurídico romano a título de influência nos parece uma hipótese tremendamente exagerada. Sabe-se que os romanos não buscaram nas muitas legislações do Oriente Próximo, tais como o Código de Hamurábi ou a Torah, os subsídios para a composição de seu Direito. O único paralelismo orientalista que poderia ser destacado, conforme comprovou detalhadamente o mestre Fustel de Coulanges, é com o Direito da Índia Antiga. A verossimilhança é mais perceptível no que tange ao “culto aos mortos” e à manutenção do “fogo sagrado” nos lares[307]. Somente nas proximidades do século IV da Era Cristã, quando o Direito romano já havia alcançado seu resplendor, tentou-se fazer uma comparação entre as leis romanas e as hebraicas. A obra, de autoria ainda hoje desconhecida, intitulou-se Mosaicarum et Romanarum legum collatio.

A tradição literária, contudo, supõe uma influência grega na experiência histórico-jurídica romana. É conhecida a versão sobre aquela comissão constituída no ano de 554 a.C. por três patrícios que teria sido encaminhada à Hélade para estudar as já célebres leis de Sólon.

É fato que algumas semelhanças, por ora, podem ser conferidas entre os Direitos grego e romano. É o caso do pai que rejeita o filho portador de certa deficiência já no ato de seu nascimento. Essa prática se repetia tanto em Esparta como em Roma. Ou, ainda, como ressalta Coulanges, a inalienabilidade da propriedade na Roma arcaica, característica esta que também estava prevista na legislação de algumas cidades-estado da Grécia Antiga, como Corinto, Locres e Leucade. Não se deve, entretanto, estranhar a presença desses eventuais pontos de contato entre tais legislações, afinal de contas estão os romanos e gregos vinculados a um contexto comum, que é aquele da cultura do Mediterrâneo[308]. Portanto, a suposta influência grega no processo legislativo romano, a nosso ver, não pode ser superestimada em detrimento da inquestionável capacidade vocacional das gentes do Tibre.

Por fim, há que cogitar a eventualidade da influência cristã. Admitindo que esta tenha ocorrido, principalmente no Direito de Família romano, deve-se ter sempre em mente que isso ocorreu tardiamente, entre os séculos IV e VI, quando o Império já declinava a olhos vistos. A tese da projeção de elementos humanísticos e filosóficos cristãos no Direito romano foi ardorosamente defendida por autores como M. Troplong[309] (Influência del Cristianismo en el Derecho Civil romano); Biondo Biondi (Il Diritto romano cristiano) e Jean Gaudemet (La formation du Droit Séculier et du Droit de l’Eglise aus IV e V siècles). De qualquer modo, é preciso ser cauteloso ao pressupor a penetração ostensiva dos dogmas do cristianismo no sistema legal orquestrado pelos imperadores do mundo, devendo-se tê-la, quando muito, como meramente ocasional e esporádica. Consoante o que bem destacou Levy-Bruhl ao inferir que, ao excetuar-se “... certas matérias particulares, como o casamento, o divórcio e a filiação, a influência do cristianismo sobre ele foi muito pouco sensível e o Direito de Justiniano inspira-se largamente nos grandes juristas pagãos do tempo dos Antoninos e dos Severos. Só na Idade Média, quando da formação do Direito Canônico, é que essa influência irá se exercer de maneira ampla e desembocará na criação de novas instituições”[310].

12.4 A fundação da cidade e a povoação do Lácio: os contratos do universo etrusco

O processo de povoação da Itália é ainda um terreno propício a especulações e divergências[311]. Sabe-se, entretanto, que entre as mais antigas populações a habitar a região estavam povos como os etruscos, sabinos, latinos, volscos, úmbrios e oscos. Essas nações, antes da densa miscigenação que caracterizou o fim da República, viveram em permanente estado de tensão nos primórdios da história romana.

Dessa lista, melhor conhecemos os etruscos, graças aos esforços empreendidos pelos arqueólogos.

Os sabinos vêm logo a seguir, considerando que os primeiros reis de Roma eram, segundo a tradição literária, de origem sabina. Se for verdade, a essa tribo latina se deve a divisão das classes em patrícios, clientes e plebeus. Também a eles seriam devidos os costumes ancestrais da família romana magistralmente tipificada na obra de Fustel de Coulanges e, por conseguinte, as primeiras instituições jurídicas de que se tem notícia nos arredores do Tibre.

Os etruscos, que se denominavam rasenas, chegaram a constituir uma prodigiosa civilização. De acordo com uma forte tradição literária, teriam sido justamente eles a legar a Roma o desenvolvimento e a aspiração à grandeza.

Esssa civilização, de origem obscura, tinha conhecimentos avançados para o seu tempo. Seu comércio e sua agricultura foram extremamente desenvolvidos. As mulheres possuíam relativa liberdade na sociedade etrusca, o que pode ser constatado por meio de sua rebuscada arte, em que elas interagem num clima festivo com os homens. A religião demonstra influências orientais (egípcia e babilônia) e gregas, nas quais o profetismo encontra espaço considerável[312]. A diversidade que permeia o universo sagrado etrusco talvez seja fruto dos inúmeros contatos comerciais mantidos no Mediterrâneo com os gregos e cartagineses.

Apesar das incertezas que pairam sobre suas mais remotas origens, há uma clara tendência a admitir que atingiram a península pelo mar por volta do século XI a.C., provavelmente vindos da Anatólia[313]. Organizaram-se prioritariamente de acordo com o modelo adotado por aquelas anfictionias gregas, ou seja, doze cidades que se tornaram confederadas em função de uma cultura comum, mas que, por uma série de contingências, optaram por se manter independentes. As aldeias etruscas foram instaladas principalmente nos arredores da Toscana e da Lombardia.

As fontes que falam dessa intrépida gente são parcas, não obstante o fato de Heródoto e Dionísio de Halicarnasso terem se referido a eles. Seu idioma não foi totalmente decifrado, mas há uma coletânea de textos organizada inicialmente por Karl Pauli, em 1885, a qual se intitulou Corpus Inscriptionum Etruscarum.

Há que falar também do Líber Linteus. Trata-se de um pergaminho encontrado nas mãos de uma múmia egípcia e que se acha preservado no Museu Arqueológico da cidade de Zagreb, Croácia. Assim como a Tabula Capuana, o Líber Linteus é um calendário. Não se sabe, todavia, por que esse documento etrusco foi levado ao Oriente.

Os Tabletes de Pirgy[314] são uma homenagem a uma divindade fenícia feita pelo rei etrusco da cidade de Caere. As placas de ouro encontradas num santuário são, aproximadamente, do ano 500 a.C.

No conjunto geral das fontes etruscas disponíveis na atualidade existe um importantíssimo texto de caráter legal que remonta ao século III ou II a.C. Os dizeres foram registrados numa tábua de bronze encontrada na cidade de Cortona, Província de Arezzo, na região da Toscana. Trata-se de uma festejada descoberta arqueológica realizada no ano de 1992, a Tabula Cortonensis, que tem agitado os meios acadêmicos desde então. O achado veio a lume somente em 1999, tendo sido analisado primeiro por Luciano Agostiniani e Francesco Nicosia Koen.

Quanto ao seu conteúdo, wylin opina no sentido de não haver a menor dúvida de que o teor da inscrição é eminentemente jurídico. Ela parece revelar uma espécie de “contrato”, uma transação realizada entre as partes diante de várias pessoas, as quais podem ser adversários, testemunhas do acordo ou, simplesmente, indivíduos interessados no bom desfecho do negócio[315]. Vale ressaltar que esse não foi o único documento legal etrusco encontrado. O Cippus de Perugia, (tablete de pedra descoberto em 1822 nas cercanias de Perugia) traz, igualmente, um contrato firmado por duas famílias.

12.5 Os sete reis de Roma: mitos e antigas tradições

A história da fundação de Roma, como se sabe, perde-se em meio ao vasto universo das contradições alimentadas durante gerações pela propagação dos mitos. Sendo assim, deve-se guardar a advertência de Rousseau de que “não possuímos qualquer documento bastante legítimo dos primeiros tempos de Roma, havendo mesmo muitos indícios de que a maioria das coisas que se dizem a tal propósito não passe de fábulas e, em geral, a parte mais instrutiva dos anais dos povos, que é a história de seu estabelecimento, é a que mais nos falta”[316].

O mais famoso dos mitos de Roma busca explicar, sob um viés fantástico, a origem de seus primitivos habitantes. Desse contexto folclórico emergiu a lenda dos dois irmãozinhos gêmeos – Rômulo e Remo – que teriam sido amamentados por uma loba. Ao que consta, Rômulo (753-715 a.C.), após cometer o fratricídio, tornou-se o primeiro rei da cidade.

Na tentativa de trazer a questão para um contexto mais verossímil, somos tendentes a admitir que o herói romano, se é que existiu, só pode ter sido um importante líder guerreiro local que a memória coletiva primou por manter vivo na lembrança. Foi dele a ideia de promover o “rapto das sabinas” – interessante conto que, talvez, queira tão somente revelar, de forma bem-humorada, o sucesso do processo de miscigenação ocorrido na Itália.

Rômulo, após ter sido supostamente assassinado pelos senadores, foi substituído por Numa Pompílio (715-673 a.C.). Esse monarca sabino foi um pacificador por excelência, alguém que demonstrava estar mais comprometido com a religião do que com qualquer outra coisa. É possível que os sacerdotes do Conselho de Pontífices exercessem notória influência sobre ele, o que explicaria a construção dos templos que lhe foram atribuídos. A ele se referiu o pensador Plutarco (46 a.C.-125 d.C.).

Ao contrário de seu antecessor, Tulo Hostílio (672-641 a.C.) foi homem afeito às guerras de conquista. Com ele, tomou corpo a expansão territorial de Roma pela região do Lácio, tornando vassalas cidades como Alba Longa e as aldeias vizinhas que ousavam fazer frente a um crescente contingente militar.

A mesma política, ao que parece, foi seguida fielmente por Anco Márcio (640-617 a.C.), igualmente de origem sabina.

Com Tarquínio Prisco (616-578 a.C.), o primeiro dentre os três reis etruscos, Roma atingiu o apogeu no período em questão. Encarnando o espírito arrojado de sua gente, Tarquínio inicia grandes obras na cidade, tais como a construção de uma rede de esgotos a fim de diminuir as enfermidades (chamada de Cloaca Máxima), e o Circo Máximo, para diversão de seus habitantes. Também não descuidou da promoção de anexações visando ao crescimento da cidade.

Sérvio Túlio (577-535 a.C.) foi o penúltimo rei de Roma. Seu governo ficou marcado pelas reformas sociais, que beneficiaram os plebeus, permitindo-lhes participar gradualmente da vida cívica do País. Segundo Rosseau, as reformas de Sérvio Túlio em Roma permitiram “... a conservação de seus costumes e o crescimento de seu império” [317].

Tarquínio, o Soberbo (534-510 a.C.), recebeu esse epíteto em função da condução de um reinado de terror que marcou profundamente a memória do povo romano. Seus desmandos obrigaram-no a fugir de Roma em face da eclosão de um golpe de Estado no qual os patrícios tomaram a dianteira.

12.6 Fas – o Direito Sagrado

O fas tipifica a dimensão sagrada existente no Direito romano em seus primeiros séculos de história. Progressivamente, cuidaram os antigos de distingui-lo do Direito secular (o jus), na medida em que a instauração da República reclamava uma nova estruturação política da urbs e de suas províncias. Desse modo, as leis atribuídas às divindades vão continuamente perdendo a importância, uma vez que o elemento religioso se torna cada vez mais diluído em meio aos interesses de Estado.

O fas, ou seja, esse jus divinum, todavia, não foi plenamente suplantado pela laicização que se apoderou do cotidiano romano. Ele permaneceu lá, escondido no recôndito da produção normativa, a afetar profundamente o imaginário jurídico de todos os cidadãos.

12.7 Rei e Senado: as instituições políticas da Realeza

A percepção jurídica desenvolvida na Roma Antiga somente pode ser devidamente mensurada se levarmos em consideração a diversidade cultural inerente ao espírito de seus fundadores, bem como a contínua prevalência dos interesses proclamados por oligarquias nascidas das disputas pelo controle do Lácio.

Destarte, normalmente se atribui à civilização etrusca o mérito de ter lançado os alicerces que definiram os contornos originários das primeiras instituições políticas da cidade. Esse “misterioso” povo não somente legou alguns dos primeiros reis ao insurgente país, mas também abriu caminho para a progressiva estruturação de um Estado que se tornaria essencialmente militarista e belicoso. Assim, parece forçoso concluir que aqueles que iniciaram o povoamento da região, como era de esperar, foram os mesmos que se mostraram firmemente inclinados a manter seus privilégios incólumes através dos séculos.

Uma das alternativas mais viáveis à consecução de objetivos tão manifestos se consumaria pelo rechaço à instauração de uma monarquia absoluta. Nessa fase embrionária da história romana, a escolha do governante nunca obedeceu a critérios muito rígidos, tendo, por vezes, imperado o casuísmo ditado pelo malogro de circunstâncias funestas. Todavia, torna-se obrigatório admitir que o rei de Roma era, de certa maneira, a expressão da vontade das famílias reunidas em assembleia. Aos moldes dos típicos chefes tribais indo-europeus, rezava a tradição que ele se prestasse a ouvir seus súditos, aqui representados por um “corpo de assessores” ou “conselho do rei”, como prefere Arangio-Ruiz[318], e que seriam mais tarde chamados de “senadores” .

O elemento sagrado a todo momento permeia o ritual da sagração do monarca: “Tais reis-sacerdotes eram entronizados por meio de cerimonial religioso. O novo rei, conduzido ao cume do Monte Capitolino, sentava-se em banco de pedra, com o rosto voltado para o sul. À sua esquerda sentava o augure, com a cabeça coberta de pequenas fitas sagradas e trazendo na mão o bastão augural. Traçava no espaço certas linhas, pronunciava certa prece e, colocando sua mão sobre a cabeça do rei, suplicava aos deuses que indicassem por sinal visível se aquele chefe lhes convinha. Depois, quando um relâmpago ou o voo das aves lhes revelasse o assentimento dos deuses, o novo rei tomava posse do cargo” [319].

O monarca gozava certamente da admiração, respeito e veneração de seus subordinados. Contudo, esses sentimentos poderiam se alterar repentinamente segundo as conveniências do patriciado, como se viu acontecer com Rômulo e Tarquínio, o Soberbo. Investido dessa autoridade, o rex arrogava para si as prerrogativas que o consideravam primus inter pares[320]. Para fazer jus a tal condição, ele deveria se portar como o guardião de seus compatriotas, o “guia” que conduz triunfalmente o povo como um “Leônidas espartano” às glórias destinadas à sua pátria[321].

Uma das funções precípuas do monarca, além de garantir a estabilidade de seus protegidos, englobava a propositura de leis, as quais, por sua vez, demandavam aprovação nos comícios curiatos. Muitos autores não creditam validade a essa prerrogativa do rei. Todavia, pesam aqui os testemunhos de Dionísio de Halicarnasso, Cícero, Plutarco e Tito Lívio.

A organização interna de Roma durante a Realeza foi assim resumida pelo professor Ronaldo Poletti[322]:

| NAS FUNÇÕES POLÍTICAS, O REI DISPUNHA DO TRIBUNNOS CELERUM (COMANDANTE DE CAVALARIA), DO TRIBUNUS MILITUM (COMANDANTE DE INFANTARIA), DO PRAEFECTUS URBI (PREFEITO DA CIDADE, INCUMBIDO DE SUA ADMINISTRAÇÃO).

| PARA AS FUNÇÕES JUDICIÁRIAS, HAVIA OS DUOVIRI PERDUELLIONES (JUÍZES NOS CASOS DE TRAIÇÃO DO ESTADO) E OS QUAESTORES PARRICIDII (JUÍZES NAS HIPÓTESES DE ASSASSÍNIO VOLUNTÁRIO DE UM PATER, I. É., DE UM CHEFE DE FAMÍLIA).

| NAS FUNÇÕES RELIGIOSAS AUXILIAVAM O REI OS MEMBROS DO COLÉGIO DOS PONTÍFICES, DOS ÁUGURES E DOS FECIAIS (SACERDOTES, NÚNCIOS DE PAZ OU DE GUERRA).

Permanece, todavia, em total incógnita o processo de escolha do rei de Roma. Sabe-se, por ora, apenas que a monarquia não era hereditária e que sabinos e etruscos se alternaram à frente dessa instituição. De acordo com a explicação de Coulanges, “em Roma a realeza nunca foi hereditária; isso se deve ao fato de Roma ser de fundação relativamente recente e datar de época em que a realeza estava sendo atacada e enfraquecida em toda a parte”[323].

Ao que tudo indica, a escolha do rei acontecia, inicialmente, no âmbito do comício curiato, não sendo possível afirmar se por eleição ou outro método que exigisse a aclamação do candidato.

Por fim, essa forma de Estado acabou se mostrando odiosa aos romanos, especialmente após o governo de Tarquínio, o Soberbo. Tanto é verdade que Montanelli recorda uma lei aprovada logo após a instauração da República: “E concedia-se a todos o direito de matar, até sem processo, quem tentasse proclamar-se rei”[324].

12.8 Patrícios, clientes e plebeus: o contexto social

A oligarquia que se vinculou intimamente à realeza foi responsável pela divisão das terras ao redor das sete colinas e pela emolduração de um primitivo conceito de propriedade. Os descendentes dos pioneiros habitantes da região consolidaram seu domínio sobre o solo nos dois primeiros séculos da história da cidade. Como classe dirigente, e segundo essa condição de superioridade, quiseram fazer valer seus intentos pelo máximo de tempo possível.

A figura do paterfamilias acabou se impondo nesse quadro geral, de modo a gerir não somente a vida privada daqueles que viviam sob seus auspícios, mas também a condução dos destinos de sua cidade. Os chefes patriarcais iriam compor o primeiro Senado romano e auxiliar o rei na tomada de decisões[325]. Também acabariam por constituir a classe dos patrícios.

A origem dos clientes ainda não foi definitivamente confirmada pelos historiadores. Mas existe certa convergência de opiniões em considerá-los vassalos dos patrícios. Poletti, por sua vez, sustenta a ideia de que a clientela era constituída por “... estrangeiros vencidos na guerra (dedícios), os estrangeiros emigrados e os escravos libertados (manumitidos)”[326].

Desse modo, vivendo debaixo da autoridade patricial, os clientes desempenhavam as mais variadas funções junto aos senhores. Aravam a terra e dela retiravam seu quinhão a fim de garantir a própria subsistência. Sob o teto dos patrícios, atuavam como mordomos, copeiros e aias.

O plebeu foi, certamente, o elemento externo, o outsider que, por não gozar de “nobre estirpe”, obrigava-se a viver na periferia de Roma. Não possuía profissão determinada e era homem de nenhuma ou poucas posses. Vivia do escambo e de pequenos serviços prestados aos patrícios. A prosperidade da insurgente Roma o atraiu, mas à riqueza e bonança experimentada pelos patrícios quase não teve acesso. Da vida cívica, pelo menos até o reinado de Sérvio Túlio, encontrava-se excluído. Essa situação é o eixo motriz a condicionar as crescentes insatisfações que tiveram lugar no final da Realeza. Bem apercebido disso, o mesmo monarca a quem nos referimos logo acima se adiantou e promoveu sensíveis reformas para incluí-lo. Mas a inserção ardorosamente reclamada ao populus romanus somente se concretizaria na República.

12.9 Sexto Papírio e o Ius papirianum

Ius papirianum é a designativa conferida a uma suposta consolidação de leis régias, cuja iniciativa teria cabido a um certo Sexto Papírio. A terminologia foi criada como trocadilho latino ao nome de seu artífice. Ainda não existe nenhuma comprovação acerca da existência dessa compilação, mas a referência é feita com certa constância nos manuais dos romanistas, de modo que não poderíamos deixar de mencioná-la. Pompônio, entre outros, faz referência a ele como “um varão dos mais ilustres do tempo de Soberbo, filho de Demarato Corinto”[327].

12.10 O Direito quiritário (Ius quiritium)

Direito quiritário (Ius quiritium) é o nome que se confere às primeiras normas jurídicas nascidas no seio da aristocracia romana. A família era o núcleo condicionador de sua gênese, e dela extraía todo o seu vigor. Portanto, o ius civile, em seus primórdios, resumia-se ao Direito quiritário, que excluía as demais classes sociais. Não era este mais do que o próprio Direito patrício, o qual, em sua essência, era naturalmente excludente.

12.11 O Direito romano na Realeza (753-510 a.C.)

Apesar das dificuldades inerentes ao estudo do Direito romano na Realeza, Amunátegui Perell, seguindo a lógica romanista, ressalta que teve ele “importância capital para a História de Roma”[328]. Assim sendo, advertimos que faremos o possível para trazer ao leitor um panorama geral da percepção jurídica vigente em eras tão distantes no tempo. Autores como Pompônio já o admitiam:

| 1.º - NO COMEÇO, A NOSSA NAÇÃO VIVIA SEM LEIS E SEM DIREITO CERTO, TUDO SE REGENDO PELO ARBÍTRIO DOS REIS[329].

A data acima ressaltada para delimitar o período histórico compreendido pela “Realeza Romana” obedece a fins didáticos. Não sabemos, portanto, se os cálculos apresentados pelo historiador Varrão são corretos. Nesse primeiro estágio, tomando a questão sob o viés puramente jurídico, a cidade nada tinha de especial a ponto de poder se distinguir de suas congêneres no Mediterrâneo Central. Encerrada no primitivismo de suas instituições e submetida ao alvitre das decisões do cetro real, naquela época distante, Roma tão somente lutava para se estabilizar na Península Itálica.

Enquanto isso, no mundo helênico, Atenas estava prestes a se horrorizar com os vis métodos de Drácon, para, logo em seguida, vir a se orgulhar com a harmoniosa legislação de Sólon.

Os orientais, por sua vez, já possuíam suas codificações[330]. E elas eram numerosas: o Código de Ur-Nammu (2020 a.C.), as Leis de Eshnunna (1930 a.C.), o Código de Lipit-Ishtar (1880 a.C.), o Código de Hamurábi (1694 a.C.), as Tabuinhas de Nuzi (séc. XVIII a.C.), o Código Hitita (séc. XV a.C.), o Código de Manu, na Índia (séc. X a.C.) e as Leis Assírias (séc. VIII a.C.). Os israelitas, no devido tempo, também se dedicaram a compor seu primeiro cânon sagrado de teor nitidamente legal na Terra Santa: a Torah (sécs. XII a IV a.C.).

O que pretendemos ressaltar é que Roma, sob o aspecto cronológico, iniciou tardiamente suas investidas no âmbito do Direito. E mais: nesses primeiros anos de história do Direito romano, ele foi pouco desenvolvido. Se já são fartas as fontes para o seu conhecimento no Período Republicano em diante, o mesmo não se pode dizer da época em que o Lácio foi governado por reis. Como bem asseverou Tabosa, o “Direito Romano desse período caracterizou-se por seu atraso. Tinha o costume como sua única fonte, era formalista, autoritário, elitista e ainda impregnado de religiosidade”[331]. Michel Villey, por sua vez, levantou as seguintes razões para tal situação: “Esse frágil desenvolvimento da teoria jurídica se explica muito bem, numa época de incultura. Homens ainda pouco letrados, como eram os antigos Romanos, seriam bem incapazes de tornar nítida a consciência dos princípios diretores da sua ordem social; por maioria de razão, de fazerem uma exposição sistemática. Se eles já formam um povo hábil na área jurídica, se as bases do direito moderno existem já entre eles, é unicamente na prática. Sempre a prática precedeu a teoria. A justiça romana funciona, o que pode parecer estranho, sem possuir por guia obra legislativa bem desenvolvida; e no entanto, duma maneira segura”[332].

Para investigá-lo, todavia, é mister redescobrir as nuances da vida privada de seus habitantes. Nessa órbita, urge fazer uma imersão no cotidiano da família, pois foi justamente em seu seio que despontaram automaticamente as primeiras regras.

Sob tal aspecto, nenhum estudo foi tão esclarecedor quanto aquele de Fustel Coulanges (A Cidade Antiga). O professor da Sorbonne dimensiona com maestria ímpar a extensão da presença da religião doméstica no delineamento das instituições jurídicas. Na Roma Antiga, o culto aos antepassados foi o eixo motriz a condicionar os contornos das feições iniciais assumidas pelo Direito das Coisas. Surgiu, assim, um incipiente direito de propriedade motivado pelas crenças religiosas: “Os mortos são deuses pertencendo exclusivamente a uma família, e só ela tem o direito de os invocar. Esses mortos tomaram posse do solo, vivem sob um pequeno outeiro, e ninguém, a não ser os da família, deve tentar se meter com eles. Ninguém tampouco tem o direito de privá-los da terra que ocupam, um túmulo, entre os antigos, não podia ser destruído ou deslocado, proíbem-no as mais severas leis. Eis portanto uma porção de terra que, em nome da religião, tornou-se objeto de propriedade perpétua de cada família. A família tomou posse da terra colocando nela os seus mortos, e fixando-se aí para sempre. O descendente vivo dessa família pode dizer legitimamente: esta terra é minha. E de tal modo lhe pertence que lhe é inseparável, e nem mesmo tem o direito de renunciar a sua posse. O solo onde repousam os mortos converte-se em propriedade inalienável e imprescritível; a lei romana exige que, se uma família vender o campo onde está o seu túmulo, continue sua proprietária e conserve o direito de poder atravessar sempre o terreno, para nele cumprir as cerimônias de culto”[333].

Se as instituições jurídicas originam-se dos costumes sabinos, como cremos, a preocupação com a instauração de uma espécie rudimentar de ordem jurídica a fim de garantir o mínimo de estabilidade social se deve ao gênio etrusco. Isto porque eles possuíam um senso de urbanização infinitamente mais apurado que os seus vizinhos do Lácio. Se os etruscos eram cosmopolitas (sem descuidar da produção oriunda do campo), os sabinos, volscos, úmbrios e outras tribos latinas estavam unicamente encerrados no pastoreio e numa exígua produção agrícola para fins de subsistência. Nesse contexto, as cidades-estado etruscas, organizadas e dadas ao comércio marítimo, sobressaem altamente.

Portanto, arriscamo-nos a falar que a maior parte das chamadas “leis régias”, se é que existiram e realmente foram compiladas (acreditamos que sim), foi devida às iniciativas e ao apurado senso de organização de Sérvio Túlio. Esse rei etrusco tinha o intuito de evitar rebeliões entre os plebeus, pois já havia percebido que os ânimos se exaltavam perigosamente na periferia.

No dizer de O. F. Robinson[334], um dos raros autores a tratar do assunto, o teor das leges regiae se resumia aos pormenores do dia a dia da família romana. O substrato dessas leis poderia ser assim resumido:

a) leis que ratificavam o poder de vida e morte inerente ao paterfamilias ;

b) questões relativas às relações conjugais;

c) operações cesarianas a fim de salvar a criança de uma mãe que falece no parto;

d) definição do período de luto;

e) a cidadania concedida aos escravos alforriados;

f) as relações entre o patronato e os clientes.

Todavia, sabe-se que os mores maiorum, ditados pela interpretação restritiva do monopólio sacerdotal, geravam insegurança em Roma. Essa instabilidade no plano social alcançava facilmente o plano político, colocando em risco a sobrevivência da instituição monárquica. São essas leis, a que se referem os autores da Antiguidade, aquelas a compor o itinerário da compilação de Sexto Papírio.

12.12 O Direito romano na República (510-27 a.C.)

O marco que assinala o período de transição para a República consistiu na derrocada de Tarquínio, chamado “o Soberbo”, em 510 a.C. Desse momento em diante, Roma procurou organizar-se sob um novo sistema político, o qual era, até certo ponto, sui generis na história do mundo antigo.

A ruptura caracterizava-se pela eleição de dois cônsules para governar a cidade durante o período de um ano. Estes, por sua vez, se alternavam no poder e, além disso, gozavam do direito de veto contra as decisões de seu par. Durante a República, o Senado Romano certamente amealhou maior influência. Isso ocorre porque, durante a Realeza, os senadores cumpriam mera função consultiva.

Foi também nessa fase que o Direito romano tomaria seus contornos decisivos, principalmente após 450 a.C., quando foram elaboradas as famosas Leis das Doze Tábuas, das quais falaremos mais adiante. Na República surgiram figuras decisivas para a sedimentação da práxis jurídica, tais como o pretor, magistrado que se encarregava da distribuição da justiça; juízes, designados por estes; o jurisconsulto, eminente conhecedor das leis, e, finalmente, o advogado, conforme bem demonstrou o professor Hélio Maciel França Madeira: “... ao menos dois tipos de advogado podem ser bem delineados no conturbado período da crise republicana. O primeiro e mais importante, em número e em participações, decorrente das inveteradas mas um tanto modificadas relações do patronato romano, é o vir bonus, o orator por excelência, o advogado que presta serviço às causas publicas (às vezes também às privadas) de modo a sustentar a vida política sua ou de seus copartidários. Há também, em escala menor, preenchendo as lacunas deixadas pelos patroni, uma classe nascente, formada por jovens advogados de causas menores, que prestam serviços interessados numa contraprestação material, apolítica, semiprofissional”[335].

A plebe, como já foi dito, ainda vivia condicionada aos desmandos dos patrícios. O universo jurídico não estava ao seu alcance imediato. Tratava-se de um campo restrito unicamente às elites que podiam estudar as leis.

Vale dizer que, nos primeiros dois séculos da história de Roma, a plebe não tinha sequer permissão para participar das concorridíssimas festividades religiosas no âmbito das urbes, tampouco de ter acesso ao poder político local. As reivindicações assumiram um teor cada vez mais incisivo, que beirou o insustentável, principalmente a partir do século V a.C.

12.12.1 A Lei das Doze Tábuas (451-450 a.C.)

Os plebeus, em razão do descaso patrício, haviam ameaçado abandonar definitivamente a cidade, pois se sentiam terrivelmente desprestigiados e prejudicados por não terem o devido acesso ao conhecimento da lei. Os patrícios, por sua vez, detentores do monopólio da interpretação normativa, não raro justificavam suas posições evocando como pretexto “costumes imemoriais”. Em 494 a.C., o imbróglio começou a ser efetivamente solucionado pelo reconhecimento à plebe do direito de se fazer representar oficialmente por meio dos chamados “tribunos da plebe”. Estes, segundo Cretella Júnior, poderiam “opor-se até mesmo às decisões dos cônsules e dos senadores”[336]. Mas a saída final para as constantes crises seria a elaboração de uma lei geral que concedesse, com maior abrangência, aqueles direitos por tanto tempo negligenciados à plebe.

Desse modo, foi organizada uma comissão de decênviros que receberam a incumbência de elaborar leis gerais para Roma. Isso ocorreu exatamente após a destituição dos patrícios que tinham partido para o mundo helênico com o propósito de buscar inspiração na famosa legislação de Sólon. O contexto tem sido bem confirmado pelos historiadores da Antiguidade:

| § 3.º EXPULSOS OS REIS PELA LEI TRIBUNÍCIA, TODAS AS LEIS SE ACABARAM, E DE NOVO COMEÇOU O POVO ROMANO A REGER-SE MAIS PELO DIREITO INCERTO E PELO COSTUME DO QUE POR LEIS PROMULGADAS, E, ASSIM, SE PASSARAM CERCA DE VINTE ANOS[337].

| § 4.º PARA QUE TAL SITUAÇÃO NÃO CONTINUASSE POR MAIS TEMPO, O POVO RESOLVEU ESCOLHER DEZ VARÕES (DECÊNVIROS), MEDIANTE OS QUAIS SE OBTIVESSEM LEIS DAS NAÇÕES GREGAS PARA A NOSSA NAÇÃO. AS LEIS, ESCRITAS EM LÂMINAS, OU TÁBUAS DE MARFIM, FORAM COLOCADAS NA PRAÇA PÚBLICA PARA QUE PUDESSEM SER MAIS CONHECIDAS[338].

| AOS DECÊNVIROS FOI DADO O SUPREMO PODER NAQUELE ANO, PARA QUE PUDESSEM CORRIGIR AS LEIS, SE FOSSE NECESSÁRIO, E INTERPRETÁ-LAS, NÃO HAVENDO RECURSO DE SUAS DECISÕES, COMO DAS DOS OUTROS MAGISTRADOS [339].

| NOTARAM ENTÃO QUE ALGUMA COISA FALTAVA A ESSAS PRIMEIRAS LEIS; POR ISSO, NO ANO SEGUINTE, ACRESCENTARAM MAIS DUAS TÁBUAS, E POR ESSE FATO SE CHAMOU LEI DAS DOZE TÁBUAS, TENDO SIDO AUTOR DO PROJETO, SEGUNDO ALGUNS, UM CERTO HERMODORO, DE ÉFESO, EXILADO NA ITÁLIA[340].

O resultado final desses trabalhos, entre os anos 451 e 450 a.C., ficou conhecido como as “Leis das Doze Tábuas” (Lex Duodecim Tabularum ). Sua importância tornou-se incontestável a partir da verificação de que o mencionado corpo de leis reflete uma das primeiras iniciativas no sentido de reduzir à forma escrita todo o Direito preexistente, fazendo com que este passasse a ser de conhecimento público.

As Leis das Doze Tábuas originais se perderam em meio à guerra contra os gauleses, no ano 387. Escritas em placas de bronze, elas estavam expostas no edifício do fórum romano, que foi saqueado e destruído pelo fogo. Todavia, as leis já estavam tão inculcadas na memória coletiva popular que os escritores latinos não tiveram muita dificuldade para recompor seu conteúdo, sendo essa a prova maior de que o anseio plebeu havia sido finalmente alcançado.

Mais tarde, já na época de Justiniano, a lembrança das Doze Tábuas continuava tão viva no imaginário romano que se tornou uma das fontes primordiais à consolidação de leis posteriormente chamada de Corpus Juris Civilis.

De fato, foi na República que o Direito romano se estruturou e desenvolveu. Os séculos seguintes haveriam de reproduzir os resultados da dedicação às questões jurídicas vivenciadas por uma época em que Roma buscava se consolidar no Lácio.

12.12.2 Outras leis do Período Republicano e a atividade dos jurisconsultos

Posteriormente, ainda nesse período em específico, foram promulgadas outras leis que visavam reconhecer os direitos da plebe. A primeira delas foi a Lei Canuleia, do ano de 445 a.C., que finalmente passou a permitir o casamento entre patrícios e plebeus, uma histórica pretensão destes últimos.

Outra grande vitória para os plebeus consistiu na aprovação do conjunto de leis chamado “licínias”, em 367 a.C. Estas trataram de incluir a plebe no programa de divisão e utilização das terras que foram objeto de conquista. Por intermédio das “leis licínias”, os plebeus também ganharam novamente em representatividade: poderiam agora contar com um cônsul de origem plebeia no Senado.

“Mas a plebe, mesmo depois de conseguir o consulado, prosseguiu no movimento em prol da total equiparação política com os patrícios. E sucessivamente obteve acesso às restantes magistraturas: em 364 a.C., aproximadamente, a edilidade curul; em 356 a.C., a ditadura; em 351 a.C., a censura; e finalmente, em 337 a.C., a pretura”[341], ensinou o professor José Carlos Moreira Alves.

A “Lei Ogúlnia”, de 300 a.C., por sua vez, reconhecia aos plebeus uma série de direitos religiosos antes negados.

A “Lei Hortênsia”, de 286 a.C., delimitou a derradeira conquista da plebe. Fez com que suas deliberações tomadas no âmbito dos plebiscitos fossem alçadas no plano real à categoria de “leis”.

Oportuno seria mencionar o papel de destaque desempenhado pelos jurisconsultos, prova maior de que, já durante a República, o Direito romano encontrava-se bem desenvolvido e amalgamado ao cotidiano de qualquer cidadão. No dizer de Thomas Marky, “suas atividades consistiam em emitir pareceres jurídicos sobre questões práticas a ele apresentadas (respondere), instruir as partes sobre como agir em juízo (agere) e orientar os leigos na realização de negócios jurídicos (cavere). Exerciam essa atividade gratuitamente, pela fama e, evidentemente, para obter destaque social, que os ajudava a galgar os cargos públicos da magistratura”[342].

Mário Cutis Giordani, em sua História de Roma, elenca quatro razões imediatas que permitiram a equiparação legal entre os patrícios e plebeus:

| I – “PODERÍAMOS RESUMIR, DA SEGUINTE MANEIRA, AS CAUSAS DA ASCENSÃO CONTÍNUA DA PLEBE ROMANA ATÉ SUA FUSÃO LEGAL COM A VELHA ARISTOCRACIA POR MEIO DA AQUISIÇÃO DOS MESMOS DIREITOS E DEVERES: EM PRIMEIRO LUGAR, A IMPOSSIBILIDADE DE SOBREVIVÊNCIA ISOLADA DE QUALQUER UMA DAS CLASSES ANTAGÔNICAS. PLEBEUS E PATRÍCIOS POSSUÍAM PLENA CONSCIÊNCIA DESSA RECÍPROCA NECESSIDADE. OS PATRÍCIOS, AOS QUAIS CABIA FAZER CONCESSÕES, SABIAM QUE NECESSITAVAM DOS PLEBEUS COMO CONTRIBUINTES PARA O FISCO, COMO CRIADORES DE RIQUEZA E COMO INTEGRANTES INDISPENSÁVEIS DAS LEGIÕES”[343].

| II – “A ESSA PRIMEIRA CAUSA DE ORDEM GERAL, PODEMOS ACRESCENTAR A SEGUNDA: A AÇÃO ENÉRGICA, DECISIVA E CORAJOSA DOS TRIBUNOS DA PLEBE. A ATUAÇÃO DESSES MAGISTRADOS REPRESENTA O ASPECTO LEGAL DAS IMPOSIÇÕES PLEBEIAS; ESSAS IMPOSIÇÕES REVESTIAM-SE, NÃO RARO, DE UM ASPECTO ILEGAL E REVOLUCIONÁRIO QUANDO ERAM APRESENTADAS POR MEIO DE GREVES QUE IAM DESDE A GREVE GERAL (CUJO EXEMPLO TÍPICO É A RETIRADA PARA O MONTE SAGRADO) ATÉ AS GREVES MILITARES. TITO LÍVIO (II, 24:1-3) CITA-NOS O EXEMPLO DOS PLEBEUS RECUSANDO-SE A TOMAR ARMAS PARA DEFENDER A CIDADE CONTRA O ATAQUE DOS VOLSCOS”[344].

| III – “UMA TERCEIRA CAUSA DO PROGRESSO DOS PLEBEUS ESTÁ, POIS, RELACIONADA COM AS GREVES MILITARES: ROMA POSSUÍA ADVERSÁRIOS EXTERNOS QUE SÓ PODERIAM SER VENCIDOS PELA UNIÃO INTERNA DAS DUAS CLASSES SOCIAIS”[345].

| IV – “UMA QUARTA CAUSA PODE SER APONTADA: A REDUÇÃO GRADATIVA DA POPULAÇÃO PATRÍCIA EM RAZÃO DAS CONSTANTES GUERRAS”[346].

Ainda assim, apesar de o projeto de expansão já ter se iniciado e de as convulsões internas terem sido virtualmente contidas pela progressiva concessão de direitos à plebe, Roma ainda não se encontrava rigorosamente na vanguarda do domínio do mundo conhecido. Rivalizava com a proeminência cultural que emanava das cidades da Grécia, apesar do acentuado declínio destas. Concorria, também, com a notória capacidade mercantil que fazia de Cartago, situada no Norte da África, a senhora dos mares.

O contexto em questão acabaria por deflagrar, em 264 a.C., as famosas “Guerras Púnicas”, eventos que fatalmente colocaram em xeque os laços amistosos mantidos outrora entre as duas hegemonias. Com a vitória de Roma após a derrota de Aníbal, o grande comandante e estrategista cartaginês, o caminho para a conquista do mundo finalmente se abria a Roma. No tópico seguinte, veremos os momentos finais da Era Republicana, que antecederam a instauração do Império.

12.13 O Direito romano no Alto Império (27 a.C.-284)

As vitórias alcançadas por Roma nas Guerras Púnicas e a consequente destruição de Cartago em 146 a.C. – a maior metrópole do Mediterrâneo desde o declínio de Atenas – trouxeram sensíveis mudanças em todos os níveis sociais e políticos para uma cidade próxima de se tornar um grandioso império. A riqueza conseguida pela pilhagem de adversários históricos e a distribuição do ager publicus entre os membros da elite aristocrática romana acarretaram o enriquecimento desmedido de um patriciado obcecado pela opulência, que os Gracos[347] tentaram a todo custo combater por meio de propostas visando a uma reforma agrária.

Não bastasse isso, o território peninsular não estava completamente pacificado. Sabélicos e samnitas, dois povos de origem latina, pleiteavam a cidadania e se lançaram às armas contra Roma para alcançar seu intento. Esta, por sua vez, só conseguiu sufocar a revolta em 89 a.C. Logo no ano seguinte, as legiões se viram ameaçadas por outro adversário: Mitríades, Rei do Pontus, que do Oriente buscou apoio nas antigas cidades helênicas para realizar seus sonhos imperialistas. Silla, à frente do governo de Roma, combateu-o, sem, todavia, submetê-lo em definitivo.

Nas próximas décadas, a política de Estado será dirigida por três nomes de vulto: Pompeu, Julio César e Crasso, os quais comporiam o primeiro triunvirato da Era Republicana. Pompeu era um aristocrata de ascendência rural cujo pai, Cneu Pompeu Estrabão, havia sido cônsul em 89 a.C. Desde a juventude, Pompeu já dava mostras claras de suas inquestionáveis qualidades como estrategista e comandante, o que lhe rendeu crescente projeção nos círculos políticos da capital. Ambicioso e vaidoso, Pompeu, agora genro de Silla, fez questão absoluta de alardear que a revolta escrava liderada em 71 a.C. por Spartacus, na Espanha, somente pôde ser contida graças ao auxílio prestado em boa hora a Crasso, seu adversário político. Ademais, dedicou-se Pompeu a desbaratar a organizada coalizão de piratas no sul do Mediterrâneo, já tão acostumada a causar prejuízos às embarcações romanas (67 a.C.). Vale ressaltar que o célebre general ainda pôs fim, em 61 a.C., às intimidações levadas a cabo por um conhecido inimigo de seu povo: Mitríades, a quem Silla combateu. Além disso, tratou de submeter a Armênia, a Síria e a Judeia. Em Jerusalém, desrespeitou profundamente os judeus ao adentrar a cavalo o recinto do templo. A morte, em 53 d.C., de Crasso, com quem Pompeu dividira o poder como cônsul dois anos antes, tornou possível a pretensão política deste último. Em função disso, as dissensões com Júlio César não tardariam a ocorrer, afinal os dois homens fortes da República ambicionavam um poder que se sabe não seria partilhado. César, a seu turno, era outro general vitorioso, responsável por brilhantes campanhas militares das quais aquela nas Gálias era, sem dúvida, a mais expressiva. A vasta região celta europeia, que compreendia os territórios atuais da França, Bélgica e Suíça, foi subjugada inteiramente em 50 a.C. A falta de unidade política entre as diversas tribos celtas foi bem explorada por César. Suas memórias e impressões pessoais sobre uma das principais nações do continente europeu estão registradas em obra intitulada De Bello Gallico.

Desse modo, findas as guerras externas mais prementes, encontraram-se os dois generais em Farsália, nos idos de 47 a.C., quando já estavam vivendo, pelo menos há dois anos, na condição de inimigos declarados. Desse modo, chegava o momento de resolverem as suas diferenças à maneira romana, é obvio, por meio da guerra. Pompeu, derrotado por seu algoz, fugiu às pressas para o Egito Ptolomaico, onde foi morto de modo traiçoeiro por um bando de ex-correligionários. César recebeu, assim, honrarias reservadas às divindades. Mas em 44 a.C., em plena sessão do Senado Romano, César foi assassinado publicamente por Marcus Brutus. Roma, agora sem seu estadista maior, optou por mais um triunvirato, desta vez composto por Marco Antônio, Lépido e um jovem chamado Caio Otávio, ou “Otaviano”, que seria o primeiro imperador.

O segundo triunvirato era uma resposta incisiva aos assassinos e opositores de César. Marco Antônio foi o amigo de César que lhe prestou as honras fúnebres; Otávio, um sobrinho tornado filho adotivo pela afeição que o falecido general lhe nutria, e Lépido, por sua vez, antigo governador da Gália Transalpina. A fim de enfrentar os inimigos de César, convencionaram os triúnviros rechaçar severamente a rebelião orquestrada por Brutus e Cássio na Grécia, que se suicidaram em Filipos. Não tardaria, todavia, para o triunvirato se desfazer. Marco Antônio dava claras mostras da pretensão de ser o único e virtual senhor de Roma. Após anular o prestígio de Lépido perante suas tropas e dar-lhe um título honorífico tendo em vista a abdicação de suas pretensões, partiu Antônio para o Egito, a fim de obter esclarecimentos sobre o apoio de Cleópatra aos adversários de César. O general romano não contava com a possibilidade de cair de amores pela célebre princesa egípcia de origem macedônica. O relacionamento redundaria no fim de seu casamento com Otávia e na união com a estrangeira, acontecimento que prejudicou sobremaneira as pretensões políticas de Marco Antônio junto ao Senado e Otávio soube habilmente explorar a situação. Comandadas por Agripa, a mando de Otávio, foram derrotadas no mar de Actium, em 31 a.C., as forças aliadas do Oriente. Diante do infortúnio, Cleópatra e Marco Antônio se suicidaram.

Os senadores romanos, àquela altura dos acontecimentos, sabiam que o Estado estava diante de uma crise sem precedentes e que tinham como geri-la. A única alternativa, em meio ao caos político e à inevitável desestruturação da República, seria adotar um novo sistema político pelo qual um homem forte do Estado viesse a enfeixar em suas mãos o poder supremo. Esse homem, como se poderia esperar, só poderia ser Otávio, que foi sagrado princeps – o primeiro cidadão diante de toda a multidão. Porém, esse seria apenas o primeiro título que receberia. Começava, assim, a fase da história romana chamada de “Império”, em que o Senado foi cada vez mais esvaziado de sua ingerência sobre a vida dos cidadãos.

Destarte, o período imperial de Roma teve início, mais precisamente, no ano 27 a.C. O chamado “Alto Império” ou “Principado” se estendeu até 284, ano do falecimento de Diocleciano, quando começou o “Baixo Império”.

Na fase inicial do império, tanto o imperador como o Senado conjugaram esforços para governar o País, apesar de a figura do primeiro ter inquestionável primazia sobre a do outro.

Assim, o antigo e duradouro sistema dos dois cônsules, próprio da República, podia ser considerado definitivamente terminado. O imperador passou a ser o “príncipe”, um título honorífico que prepararia a vereda para a instauração de um governo absoluto. Como bem destacou o professor Cláudio de Cicco, seria impossível estabelecer uma compreensão clara sobre os desígnios de Roma e de seu próprio Direito se não fosse levado em conta um propósito maior perseguido por aquela gente, pautado, literalmente, na busca da “grandeza de Roma”[348].

O período de transição se aproximou de um rito de passagem, agora incorporado à cena política daquele que foi o mais portentoso império de todos os tempos. Indro Montanelli, oportunamente, assim tratou de descrevê-lo: “Já que quase todas essas pessoas pertenciam à grande burguesia (referindo-se a Agripa – “um grande organizador”, Mecenas – “um grande financista” e diversos generais como Tibério), e os aristocratas queixavam-se de terem sido excluídos, Otaviano escolheu uns vinte entre eles, todos senadores, e transformou-os numa espécie de Conselho da Coroa, que aos poucos se tornou o porta-voz do Senado e anexou suas decisões. A Assembleia ou Parlamento continuou a se reunir e a discutir, mas sempre com menor frequência e sem esboçar qualquer tentativa de reprovar alguma proposta de Otaviano. Este concorreu regularmente ao Senado treze vezes, e naturalmente venceu em todas elas. De maneira inesperada, em 27, colocou todos os seus poderes nas mãos do Senado, proclamou a restauração da República e anunciou que desejava retirar-se para sua vida privada. Não tinha mais que 35 anos neste período, e o único título que aceitara fora aquele, inédito, de príncipe. O Senado respondeu, abdicando, por sua vez, e devolvendo a ele todos os seus poderes, suplicando-lhe que os assumisse e conferindo-lhe o apelido de Augusto, que significa literalmente ‘o aumentador’ e era um adjetivo, mas depois, com o uso, tornou-se um substantivo. E Otaviano concordou, resignadamente. Foi uma cena representada à perfeição por ambas as partes e demonstrou que a oposição conservadora e republicana chegara ao fim: até os orgulhosos senadores preferiam um patrão ao caos”[349].

Nesse estágio do desenvolvimento de Roma, a práxis jurídica cada vez mais se especializava. Como fonte do Direito, tem-se a inserção de novos elementos, como as constituições imperiais, emanadas do príncipe, os senatus consultos[350], além, é claro, dos editos dos magistrados.

Muito provavelmente, as maiores transformações legislativas da época de Augusto ocorreram no campo do Direito de Família romano, que começava a assumir novos e definitivos contornos. Sabe-se que Augusto dedicou-se não somente a redimensionar a ordem política vigente, mas também se esforçou para implantar, de fato, uma nova “ordem conjugal”, conforme destacou Norbert Rouland[351]. Assim, reprimia-se drasticamente o adultério (cometido pela esposa), dificultava-se o divórcio e se valorizava acentuadamente o casamento. Além disso, proibia-se o homossexualismo, e, nos contratos de dote aparecia, por meio de uma fórmula genérica, o comprometimento formal do esposo de não tomar “nem concubina, nem amiguinho”, apesar de as “práticas antigas” continuarem em voga mesmo após a morte do primeiro imperador de Roma[352]. Não obstante as reformas iniciadas com Otaviano, “há na classe alta grande frequência de divórcios (César, Cícero, Ovídio, Cláudio casaram-se três vezes) e talvez na plebe citadina”, conforme observa Paul Veyne[353].

12.14 O Direito romano no Baixo Império (284-565)

O Baixo Império ou Dominato se estende de 284, ano da morte do imperador Diocleciano, a 565, data do falecimento de outro grande césar que merece aqui particular menção por seu legado ao direito: Justiniano.

Nascido em Taurésio, na atual Turquia, Flavius Petrus Sabbatius Iustinianus (483-565) ou, simplesmente, Justiniano, ascendeu ao poder graças às manobras de Justino I, seu tio, que primeiro o nomeou “cônsul”. A sagração como imperador se daria em 527. Os primeiros anos de governo não seriam, todavia, nada tranquilos. A insatisfação popular angariada em meio às diversas classes sociais redundou na eclosão da “Revolta de Nika”, em 532, e que, segundo Michael Angold, resultaria na morte de 30 mil pessoas[354]. Após a supressão das rebeliões e da instabilidade interna, dedicou-se Justiniano a colocar em prática seu plano de reestruturação do Império. Ao que parece, seu intento maior se resumia em resgatar a grandeza perdida de um Estado já em franco processo de decadência. Para isso, realizou várias obras de infraestrutura no vasto território sob seus auspícios.

Entretanto, o grande legado que Justiniano deixaria seria no campo jurídico. Para levar a efeito seus ensejos, nomeou Triboniano, notável professor de Direito na Universidade de Constantinopla, o responsável maior por encabeçar uma comissão de juristas que elaboraria a maior consolidação de leis que o mundo ocidental já havia conhecido – o Corpus Juris Civilis. O colégio de doutores em questão tinha irrestrita autonomia para solucionar as eventuais divergências de cunho legal e atualizar as opiniões dos juristas clássicos de acordo com as necessidades ditadas pelos novos tempos. Estas modificações realizadas visando à unificação do Direito imperial foram chamadas de “interpolações”. A produção, se uma ampla consolidação de leis não era, evidentemente, era uma ideia de todo original. Os romanos já haviam empreendido esforços visando sistematizar o direito preexistente. O resultado consistiu na produção de coleções legais como aquelas presentes nos códices Gregoriano, Hermogeniano e Teodosiano, os quais viria a obra maior de Justiniano substituir. Os juristas acharam por bem compô-la em quatro seções distintas. A primeira a perfazer a coleção de livros era o Codex ou “Código de Justiniano” – um conjunto de constituições imperiais vigentes desde a época do imperador Adriano (117-138) que contava, agora, também com as constituições emanadas do cetro de Justiniano.

A segunda parte do Corpus Juris Civilis era o Digesto ou Pandectas , ou seja, a doutrina desenvolvida por séculos de tradição de dedicação ao Direito. As estrelas eram os mais notáveis jurisconsultos que Roma já produziu.

Objetivando expor o Direito da forma mais didática possível aos estudantes, foram elaboradas as Institutas no ano de 533, a mesma época da publicação do Digesto. As Institutas se ancoravam, basicamente, nos preceitos ensinados por jurisconsultos da estirpe de Gaius e Ulpianus.

A quarta e última seção do Corpus Juris Civilis é composta pelas Novelas. Tratam-se de novas constituições que foram editadas a partir de 534. As novas leis tinham por objetivo revitalizar o Direito, reorientá-lo de acordo com as controvérsias reinantes e adequá-lo às conveniências de cada época. Para tanto, revogaram-se diversos pontos considerados obsoletos. Vejamos aqui breve extrato da Novela 127, em seu Capítulo IV, que trata de questões relativas ao casamento:

| RECENTEMENTE PROIBIMOS, POR UMA NOSSA CONSTITUIÇÃO, TANTO AOS MARIDOS COMO ÀS MULHERES, REPUDIAREM-SE E DISSOLVEREM O CASAMENTO (SALVO, PORÉM, POR CAUSA ADMITIDA PELA NOSSA LEI), E COMINAMOS PENAS A MARIDOS E MULHERES QUE PROCEDESSEM DE MODO CONTRÁRIO. MAS, INTRODUZINDO ALTERAÇÕES RELATIVAS ÀS PENAS COMINADAS A MARIDO E MULHER E MUDANDO PARA MELHOR ESTA MATÉRIA, MANDAMOS NÃO HAJA NENHUMA DIFERENÇA, QUANTO À PENA, ENTRE MARIDO E MULHER, QUE O OUSAREM. MAS OS MARIDOS QUE, POR SEU LADO, ASSIM O FIZEREM, SEJAM SUJEITOS ÀS MESMAS PENAS QUE IMPUSEMOS ÀS MULHERES QUE, SEM NENHUMA CAUSA RECONHECIDA POR LEI, DISSOLVEREM OS MATRIMÔNIOS, SENDO SEMELHANTES AS PENAS TANTO PARA O MARIDO COMO PARA MULHER, POIS JULGAMOS JUSTO COMINAR PENAS SEMELHANTES A DELITOS IGUAIS[355].

Os romanos, pelo menos durante o governo de Justiniano, sempre usaram o expediente de editar uma nova lei se esta se fizesse necessária. Assim dispõe o prefácio da Novela 127:

| NÃO NOS ENVERGONHAMOS DE EMENDAS ÀS NOSSAS LEIS, QUERENDO SEMPRE EDITÁ-LAS PARA A UTILIDADE DOS SÚDITOS . . .[356].

Sabe-se que o Corpus Juris Civilis teve um valor fundamental no renascimento do Direito romano entre muitos países ocidentais, mas de modo especial na França, Alemanha, Espanha e Portugal. Por meio dessa monumental obra e da iniciativa de Justiniano se possibilitou o estudo e a retomada das instituições jurídicas clássicas e da aceitação dos princípios gerais fundamentais que hodiernamente norteiam a percepção legal de inúmeros juristas do mundo todo. Nesse sentido, o legado deixado pelas gentes do Lácio é, ainda hoje, muito difícil de ser dimensionado.

PARTE VI

O Direito MEDIEVAL

CAPÍTULO XIII

O Direito na Idade Média

13.1 As diferentes percepções jurídicas da Idade Média

13.2 Os Direitos germânicos: do Direito consuetudinário às leis escritas ...

13.3 O Direito celta: a lei oral entre o povo das brumas

13.4 O Direito feudal: os contratos de homenagem

13.5 O Direito canônico: a instituição dos Tribunais Eclesiásticos Medievais

13.1 As diferentes percepções jurídicas da Idade Média

Convencionou-se designar de “Idade Média” o período compreendido pelo declínio do Império Romano do Ocidente (476) e a queda de Constantinopla (1453). Além dessa classificação de praxe, pode-se estabelecer outra, que se divide em “Alta Idade Média” (séculos V a X) e “Baixa Idade Média” (séculos XI a XV).

O Cristianismo certamente exerceu influência determinante no cotidiano das pessoas durante toda a Idade Média. Progressivamente, a crença que outrora era barbaramente fustigada por tantas perseguições foi oficializada, e, logo em seguida, institucionalizada nos limites imperiais, o que a levou angariar grande prestígio junto às massas. Foram, assim, definidos os dogmas e os pressupostos filosóficos do credo pelos sucessivos concílios e o incisivo papel desempenhado por pensadores notáveis como Agostinho, Tomás de Aquino e Isidoro de Sevilha, os quais, por sua vez, reinterpretam os escritos de Platão e Aristóteles à nova realidade que se interpôs. À medida que a Igreja cresceu, foram estipuladas as funções, atribuições e poder inerentes aos cargos eclesiásticos criados. Em muitos momentos, a ascensão clerical acaba, em maior ou menor grau, exigindo alianças com as dinastias dos reinos europeus. No ano de 1096 decidiu-se pela promoção da primeira grande investida militar contra o Oriente, a fim de alcançar a libertação de Jerusalém das mãos dos turcos seljúcidas. Esses conflitos chamados de “Cruzadas” foram guerras religiosas realizadas sob os auspícios da Igreja e dos nobres que marchavam rumo à Terra Santa. Os combates perduraram até 1291, quando os muçulmanos, finalmente, fizeram valer sua supremacia na região.

Outra característica marcante da Idade Média diz respeito às ofensivas levadas a cabo pelos “bárbaros” – hordas invasoras de origem germânica, celta, eslava, sarracena ou magyar[357] –, que a partir do século V se dedicaram a empreender guerras de conquista dos antigos domínios romanos.

Sob o prisma socioeconômico, foi instaurado nos mais diversos reinos do continente durante a Baixa Idade Média o sistema feudo-vassálico, como parte do legado de desestruturação do Império Romano do Ocidente. Isso se acelerou, principalmente, em função do desencanto ocasionado pela morte de Carlos Magno no ano de 814 e da falibilidade dos intentos de seu sucessor, Luís, o Piedoso.

Desse modo, era perfeitamente natural que, num período histórico tão extenso e cheio de transformações de incontestável relevância como foi a Idade Média, surgissem inúmeras concepções jurídicas distintas como parte de um processo longo e complexo. Na tentativa de sintetizá-lo da melhor maneira possível, pensamos ser mais adequado esboçar uma delimitação segundo quatro nuances específicas que não raro se entrelaçam no trajeto de construção das percepções jurídicas europeias. As páginas seguintes tratarão, pois, dos Direitos germânicos, celta, feudal e canônico.

13.2 Os Direitos germânicos: do Direito consuetudinário às leis escritas segundo o estilo romano

Os povos de origem germânica viveram espalhados por diversos territórios da Europa Central e Escandinávia. Apesar de serem velhos conhecidos dos romanos, foi somente no século V da Era Cristã que causaram maior turbulência às fronteiras do Império, o que se tornou um dos motivos centrais a contribuir para a definitiva decadência dos senhores do Lácio. Sabe-se que essas gentes de linhagem teutônica atendiam pelos mais variados nomes: visigodos (godos do Ocidente), ostrogodos (godos do leste), suevos, alamanos, vândalos, francos, anglos, saxões, burgúndios, lombardos, sálios, entre outros tantos que poderiam ser enumerados. Eram chamados de “bárbaros” porque sua fala, no jocoso comentário romano, assemelhava-se ao “balbuciar das crianças”.

Os germanos organizavam-se sob clãs e eram exímios guerreiros. O desenvolvimento de estratégias militares tornou-se o fio condutor de uma cultura que considerava a beligerância uma “arte”. Também criavam gado de forma extensiva e se dedicavam ao pastoreio.

A mitologia nórdica era a antiga religião dos antepassados, sendo composta por um panteão de divindades ligadas às forças da natureza, como o raio, o trovão e a tempestade. Essas crenças primeiras foram posteriormente suplantadas pelo “arianismo”, uma espécie de seita cristã considerada herética pela Igreja Católica.

A desintegração do Império Romano deixaria muitas marcas na cultura germânica. O direito outrora consuetudinário começou a receber as formas e os métodos de sistematização próprios de seus antigos dominadores. As leis germânicas costumeiras foram, pouco a pouco, redigidas em latim. Logo foi percebida a utilidade da lei escrita para a manutenção da estabilidade do grupo social, e os mores se acomodaram a essa nova e insurgente realidade. A profunda simbiose entre os Direitos costumeiros trazidos por esses povos de índole belicosa, que na época da conquista ainda viviam em tribos, acabou cedendo lugar ao inevitável amálgama da latinização dos hábitos e das ordens sociais erigidas segundo os moldes do cosmopolitismo romano. Iniciava-se assim a construção do Sistema Romano-Germânico de Direito – a Civil Law.

As Leges Barbarorum são um conjunto de leis e costumes germânicos reduzidos à forma escrita durante a Idade Média. As principais são a Lex Burgundionum e a Lex Romana Burgundionum, atribuídas ao rei Gundbald (500-516) e a seu filho Sigsmund (516-524)[358]. Os borgúndios eram germanos provenientes da Escandinávia que viviam entre os atuais territórios da França e da Alemanha.

Há também as Leges Langobardorum, editadas em 643 por um rei lombardo cognominado Rothari. Os lombardos, igualmente, vinham das mesmas terras frias do norte donde os borgúndios procediam. Estacionaram suas tropas na Suíça e na Itália.

Os alamanos, por sua vez, tinham na Alemanha, Áustria e Suíça sua base mais importante. Deixaram para a posteridade a chamada Lex Alamannorum, que pode ser credenciada ao século VII.

As leis dos bávaros – Lex Baiuvariorum – foram produzidas entre os séculos VI e VIII por tribos germânicas da Alemanha.

Outra fonte de extrema relevância para o conhecimento do Direito germânico arcaico e da própria história da ocupação da Península Ibérica são, respectivamente, o Código de Ulrich ou “Eurico” (476) e o “Breviário de Alarico” (506) ou Lex Romana Wisigothorum, que procurava dimensionar as tempestuosas relações entre latinos e germanos. Decorridos um século e meio, o rei Rescesvindo (653-672) finalmente aprovou o Código Visigótico (Lex Wisigothorum), depois conhecido pela expressão espanhola Fuero Juzgo.

Ocorre que todas as legislações acima destacadas refletiam, além da invariável influência romana, também o adiantado processo de cristianização do mundo germânico.

No contexto em questão, interessante consulta deve ser feita às fontes dos antigos Direitos nórdicos, pois os vikings somente iniciaram seu processo de conversão ao Catolicismo a partir do século X[359]. Esses valiosos documentos, pois, apresentam os Direitos germânicos ainda na sua essência original, puros, desprendidos de interferências externas. As mais antigas foram mencionadas por Gilissen. São elas: a) as leis suecas conhecidas por Vestrogótica e de Uppland; b) as leis norueguesas de Gulathing e Frostathing (séc. XII); c) a principal lei islandesa, o Código de Haflidi (1117); d) a lei dinamarquesa da Jutlândia (1241)[360].

As leis germânicas trazem memória de costumes antiquíssimos, revelando os valores das sociedades tribais arianas. Nesse itinerário, duas virtudes cardeais sobressaem com muita evidência: a coragem e a hospitalidade. Pode-se percebê-los facilmente tomando como base a leitura dos provérbios populares nórdicos que seguem abaixo transcritos:

| UM HOMEM DEVE SER RETICENTE, REFLETIDO E INTRÉPIDO EM BATALHA; ALEGRE E ATIVO ATÉ A MORTE[361].

| UM HOMEM NÃO DEVE SE AFASTAR UMA POLEGADA DE SUAS ARMAS QUANDO NOS CAMPOS, POIS ELE NUNCA SABE QUANDO PRECISARÁ DE SUA LANÇA[362].

| UM COVARDE PENSA QUE VIVERÁ PARA SEMPRE SE EVITAR SEUS INIMIGOS, MAS DA VELHICE NINGUÉM ESCAPA, MESMO SE TENHA SOBREVIVIDO ÀS LANÇAS[363].

| QUANDO UM VISITANTE CHEGA GELADO ATÉ OS OSSOS, DE SUA VIAGEM ATRAVÉS DAS MONTANHAS, ELE NECESSITA DE FOGO, ROUPA E COMIDAS FRESCAS[364].

Ora, é conhecido o fato de que as sociedades germânicas eram absolutamente destemidas em batalha. A covardia era punida com a morte, em geral por decapitação ou enforcamento. Não se admitia, de forma alguma, a deserção em combate.

Já a tradicional hospitalidade nórdica se explica pelas agruras climáticas e o frio intenso que acomete a Escandinávia em boa parte do ano. É natural que os povos submetidos a tão grandes intempéries tornem-se hospitaleiros. Era o que se observava entre os vikings e as tribos dos desertos da Arábia.

O wergeld é uma instituição tradicionalíssima dos Direitos germânicos que visa substituir a vingança. Trata-se uma prestação pecuniária paga à família da vítima de homicídio. O assassino, assim, não poderia ser alvo da vingança por qualquer dos parentes do morto. Se o valor do wergeld estipulado pela família fosse considerado demasiado alto, era lícito ao causador do óbito recorrer a Thing – uma espécie de assembleia composta pelos homens mais respeitados da aldeia. Seu parecer acerca do caso seria definitivo[365].

13.3 O Direito celta: a lei oral entre o povo das brumas

Keltai é a palavra em grego de sentido obscuro utilizada para designar uma infinidade de povos que se encontravam espalhados por regiões da Espanha (Galícia), França (Bretanha), Inglaterra, Escócia (Highlands e algumas ilhas), Bélgica, Itália, Alemanha, Suíça, Gales e Portugal. Entretanto, em nenhum outro lugar do mundo a presença gaélica se fez mais marcante que na Irlanda. A ilha foi dominada de tal forma que até hoje as pessoas no interior do País insistem em manter viva a língua de seus ancestrais.

Há certo consenso entre os especialistas em admitir que os celtas sejam, de fato, arianos, o que os torna aparentados das gentes de origem germânica. Eles jamais se uniram sob a égide de um único estado; antes, reconheciam-se uns aos outros como compatriotas; porém, os vários nomes por eles assumidos demonstram os interesses políticos diversos que permearam o passado histórico dessa cultura. Os grupos mais importantes foram os bretões, pictos, isseni, escotos, remos, verromânduos, lombárdios e gauleses. Estes últimos foram aqueles que mais sobressaíram, principalmente por terem oferecido feroz resistência aos romanos em terras francesas. O próprio Júlio César, em meados do século I antes de Cristo, reporta-se ao assunto na obra De Bello Gallico. Porém, a afamada impetuosidade celta já era conhecida no Lácio. Em 387 a.C., esse povo havia atacado Roma. Na ocasião, os celtas promoveram incêndios que resultaram na destruição do antigo fórum e das placas que continham a célebre Lei das Doze Tábuas. Portanto, a lembrança do infortúnio da passagem celta pelas terras da Itália acompanhava os romanos há várias gerações.

No ano 60 da Era Cristã foi a vez de eles enfrentarem a fúria celta na Inglaterra. Na ocasião, diversas tribos se confederaram para enfrentar as legiões do general Suetônio. Elas chegaram a conseguir importantes vitórias, principalmente a derrocada de Londinium, a futura Londres, na época um acampamento à beira do rio Tâmisa. A novidade era que os celtas eram comandados por uma misteriosa mulher de sangue real chamada Boudicca (Boudicea)[366], que nas gerações vindouras se tornaria legendária para os povos das ilhas britânicas. Apesar de contarem com um contingente infinitamente superior àquele das legiões romanas, cujo número ainda não pôde ser definitivamente calculado pelos historiadores, Boudicca foi derrotada pela disciplina tática dos homens do Lácio, que, por sua vez, nos anos seguintes, tornaram-se terrivelmente implacáveis com as gentes da Grã-Bretanha em razão do ocorrido e da severa resistência oferecida pelas hordas por eles consideradas “bárbaras”.

Sabe-se que os celtas tinham completa aversão à escrita. Convencionamos tratá-los aqui como “o povo das brumas” porquanto nas ilhas britânicas os celtas preparavam emboscadas para os romanos tendo por campo de operações as florestas escuras e úmidas. Os povos gaélicos, conscientes de suas fragilidades, evitavam confrontar o inimigo em campo aberto. Pintavam o rosto de azul para a batalha, a fim de causar pânico e temor aos adversários. Ao atacar, brandiam vigorosamente as armas para confundir e amedrontar seus oponentes, ainda que desconsiderassem as táticas de guerra. Essa desconfiança, quiçá, era devida a sua religião, que se esmerava em manter certas práticas rituais em segredo e acessível apenas aos “iniciados”. Por essas razões, o Direito celta assumiu um teor essencialmente consuetudinário. Todavia, existem algumas fontes escritas preservadas. As mais antigas são o Senchus Mór (438), livro irlandês redigido durante o reinado de Laighire, e o Estatuto de Rudallan (1284)[367]. Nas comunidades e aldeias, a religião era ditada pelos druidas, mistos de sacerdotes e magos. De acordo com Pablo Leirado, eles eram “juízes supremos e inapeláveis”[368]. Como se pode notar, a mesma opinião é compartilhada por Gilissen: “No antigo direito celta, o poder jurídico pertencia à classe sacerdotal, os druidas; uma de suas doutrinas principais era a proibição absoluta de confiar a tradição, jurídica ou religiosa, à escrita. A interdição druídica da escrita não desapareceu senão pela cristianização que se efetuou na Irlanda do século VI ao século VII da nossa era; a tradição jurídica foi então objeto de redações, mas estas não sobreviveram; não são conhecidas senão por cópias posteriores, muitas vezes influenciadas pelo Direito Canônico. Os comentários e as glosas que acompanham abundantemente as cópias testemunham geralmente uma má compreensão da língua”[369].

Vale dizer que as mulheres possuíam grande liberdade na sociedade celta. A veracidade dessa informação é bem atestada pelas fontes. Viviana O’Connel ressalta que elas exerciam uma gama extensa de profissões, tais como “poetisas” e “médicas”, e que estavam aptas inclusive para serem “druidisas” e “legisladoras”[370]. Ao que parece, devido a costumes imemoriais, não era comum nas comunidades gaélicas qualquer referência específica ao adultério. Em tais sociedades, os privilégios masculinos não eram maiores que os femininos; as mulheres, em algumas ocasiões, eram até “superiores” aos homens, salienta a autora em questão[371]. Não se olvide, como já dissemos anteriormente, de que os iceni – os celtas britânicos – se deixaram liderar por uma guerreira de nome Boudicca.

Apesar de o processo de conversão ao Cristianismo ter se iniciado no princípio do século V, prevaleceram bem vivas entre os celtas muitas de suas antigas tradições. O próprio Direito costumeiro preponderou até o século XVII, quando a conquista inglesa desmontou violentamente a estrutura da sociedade irlandesa e o celebrado sistema jurídico vigente na Irlanda por centenas de anos – o Brehon Law. O significado da palavra gaélica brehon é “juiz”. Há também fenechas, vocábulo igualmente utilizado, que alcança o sentido de “lei dos homens livres”[372].

Importantíssimo estudo foi apresentado por Laurence Guinell[373] no decurso do ano de 1894, intitulado The Brehon Laws. O antigo Direito irlandês, assim como ocorre no Common Law inglês, não fazia qualquer distinção doutrinária entre matérias de caráter civil ou criminal, e o sistema gaélico ainda previa uma peculiaridade digna de nota: as partes em juízo, ao menos em dadas circunstâncias, podiam livremente escolher o brehon para apreciar o fato motivador do litígio.

Finalmente, em meados do século XIX, graças ao empenho de John O’Donovan e Eugene O’Curry, foi classificado e sistematizado um conjunto de antigas leis irlandesas. O árduo labor foi responsável pela publicação de dezessete volumes de transcrições e vinte e cinco de traduções. No século XX, Rudolf Thurneysen e D. A. Binchy continuaram com zelo a tarefa iniciada pelos notáveis juristas supracitados. À monumental coleção deu-se o nome de Corpus Iuris Hibernici. Hibernia é a maneira usual de os romanos se reportarem à Irlanda[374].

13.4 O Direito feudal: os contratos de homenagem

A palavra “feudo” deriva do latim feodum e está etimologicamente associada à ideia de propriedade. No alemão arcaico existe também o vocábulo lehen, que possui, literalmente, a mesma significação.

A essência do regime feudal constitui-se na firme relação estabelecida entre um senhor pertencente à nobreza e um servo, uma pessoa de classe social menos favorecida. O servo recebia do suserano o beneficium , ou seja, a posse do feudo para fins específicos, por exemplo, o de cultivar o solo de onde retirará a produção necessária para cumprir todas aquelas obrigações inerentes à sua condição.

Entretanto, o vassalo também se comprometia com a segurança do feudo e de sua população, ficando à disposição do seu senhor para fins militares. Ora, estando o servo sob os auspícios e proteção direta de um nobre, incumbia-lhe o dever de defender este último das eventuais ameaças que o afligissem (auxilium).

Não obstante as diferentes datações possíveis, sabe-se que o regime feudal pode ser situado entre os séculos X e XIV, sempre tendo em mente o fato de que o desenvolvimento do feudalismo não se deu como obra do acaso. Há uma tendência acertada a admitir que suas mais remotas raízes, por certo, repousam nas relações estabelecidas entre a aristocracia romana, o patriciado, e os plebeus, os servos.

Todavia, há que igualmente admitir que o feudalismo não alcançou harmônica institucionalização em todos os recantos da Europa. Alguns reinos nem sequer chegaram a conhecer tal forma de organização social. Tampouco se pode crer que todos os nobres possuíam as mesmas condições econômicas ou que eram detentores de grandes extensões territoriais. Conforme esclarece Walter Vieira do Nascimento, existiam “nobres pobres ou pequenos proprietários, em geral, escudeiros de algum senhor poderoso”[375].

Em síntese, o sistema feudal somente pôde lograr êxito graças, em parte, ao fato de as cidades europeias estarem empobrecidas e os proprietários das terras, sem condições de, por si sós, proverem adequadamente à proteção de seus domínios. O casamento de interesses entre classes sociais – suseranos e vassalos – era, assim, quase que automático, afinal não se pode olvidar que os bens de consumo eram produzidos artesanalmente e que a Revolução Industrial ainda tardaria alguns séculos a acontecer. A vida no campo tornou-se uma alternativa viável para muitos, pois era justamente nos centros urbanos que as doenças e a fome grassavam soltas. As precárias condições de higiene; o esgoto correndo a céu aberto pelas estreitas ruas das cidades medievais em razão da falta de saneamento básico; os entulhos despejados nos leitos dos rios e as constantes enchentes contribuíram para facilitar o alastramento de inúmeras doenças. A mais célebre delas dizimou um terço da população e ficou conhecida sob a pecha de “peste negra” – na verdade, uma epidemia de peste bubônica causada pelo mais indesejado dentre os roedores.

Ademais, deve-se ter sempre em mente que a fome imperava em função da baixa produtividade agrícola. Assim sendo, a proteção conseguida junto ao senhor feudal, tanto para si como para a numerosa prole do vassalo, significava não somente uma “oferta tentadora”, mas, sobretudo, a única alternativa razoável que permitia a subsistência do maior número de pessoas de uma mesma família num contexto socioeconômico tão desfavorável.

Do ponto de vista legal, sabe-se que cada feudo possuía suas próprias regras de convivência. Elas eram direcionadas pelos costumes do nobre, determinadas por sua ascendência germânica, celta ou latina. Essas leis, portanto, não eram necessariamente escritas, apesar do fato de José Reinaldo Lima Lopes citar, oportunamente, importantes compilações do período, tais como os Usos e costumes de Barcelona, a Carta de Pisa (1142) e o Libri Feodorum de Milão (1095-1130)[376]. Todavia, as mais importantes fontes para o conhecimento dos direitos no feudalismo eram os famosos “contratos de homenagem”. Tratava-se de um pacto estabelecido entre o senhor feudal e seu futuro vassalo que se consolidava por meio de uma conhecida cerimônia chamada “homenagem”. Os elementos indissociáveis que caracterizavam os acordos dessa natureza estavam envoltos na ritualística própria da época e no profundo sentimento de religiosidade reinante. O juramento firmado é quase sempre acompanhado do testemunho e da bênção de um sacerdote amigo do nobre. Destarte, na solenidade em questão, o vassalo se colocava de joelhos diante do suserano e lhe jurava fidelidade eterna. A promessa de lealdade envolvia o compromisso assumido por parte do servo de lutar, se fosse preciso, até a morte na defesa do senhor e de seus familiares, pois, como previne Ganshof, “o serviço militar do vassalo” constitui-se na “essencial razão de ser do contrato vassálico”[377]. Em contrapartida à acolhida no feudo, o suserano se obrigava a oferecer proteção, abrigo e prover os recursos básicos para a subsistência de seu servo e de seus dependentes.

Vale notar que é até possível cogitar do rompimento do contrato de homenagem em algumas circunstâncias específicas, o que ocorria, na maior parte dos casos, quando o vassalo se mostrava infiel aos termos do ajuste ou quando eclodiam dissidências no interior do feudo. Tal situação gerava transtornos de toda ordem, podendo gerar o banimento do infrator e até mesmo sua morte. Não por acaso estatui Ganshof que a “homenagem” e a “fidelidade” eram elementos indispensáveis à conclusão do acordo[378].

13.5 O Direito canônico: a instituição dos Tribunais Eclesiásticos Medievais

Direito canônico ou eclesial[379] é o conjunto de normas estabelecidas pela Igreja Católica Apostólica Romana, cuja finalidade maior seria regulamentar a conduta dos clérigos a seu serviço enquanto instituição, bem como orientar o cotidiano do imenso rebanho de crentes. Pelo próprio desiderato, pode-se depreender que seu substrato é eminentemente religioso. Dentre os credos de caráter monoteísta, o Cristianismo é mais uma das três religiões que deflagraram o intenso processo histórico que culminaria na elaboração de uma legislação particularizada, uma vez que do Judaísmo, como se sabe, desenvolveu-se o Direito talmúdico, e do Islamismo, o Direito muçulmano.

Outrossim, o estudo da destacada influência das leis canônicas se justifica, entre outras coisas, por ser um direito historicamente importante, a remontar à Idade Média (ainda que bem vivo hodiernamente), e pelo inegável lastro deixado na trajetória dos direitos de diversos países da Europa Ocidental e América Latina, entre os quais está o Direito brasileiro[380]. Vale dizer que diversas são as ramificações do Direito canônico, como o Direito matrimonial, o Direito processual, o Direito patrimonial, e algumas outras bem específicas, das quais o Direito sacramental logo se evidencia[381].

Olivier Écharppé ensina que, nos primeiros encontros realizados pela assembleia apostólica de Jerusalém, descritos pelo Novo Testamento, já se apontava para a premente necessidade da delimitação jurídica de diversas questões canônicas, muito em virtude da aceitação da pregação de Cristo pelos pagãos que ingressavam nas fileiras da nova fé[382]. Entretanto, foi somente após o Édito de Tolerância de Milão (313), assinado por Constantino (285-313), que concedia irrestrita liberdade de culto nos limites do Império Romano, que as jurisdições eclesiásticas puderam ser instituídas. A partir daí, sabe-se que sua importância só iria aumentar com o tempo. Logo vieram dois concílios que definiriam os contornos dogmáticos que fomentaram a produção legislativa subsequente: o de Niceia (325) e o de Constantinopla (381). Entretanto, uma carta enviada pelo Papa Urbano I (220-230) demonstra que muitas discussões de caráter jurídico já permeavam o imaginário cristão nos primeiros tempos[383]. No decorrer dos séculos, o poder eclesial cresceu com a concessão dos territórios conquistados junto aos bárbaros por Pepino, o Breve (714-768). A essa altura despontava a inevitável concorrência entre tribunais laicos e eclesiásticos sobre algumas matérias situadas na órbita do Direito Civil.

Os séculos seguintes assinalam a instauração dos célebres conflitos que dividiriam tragicamente o Ocidente e o Oriente. A opinião difundida na Europa era que a Terra Santa precisava ser urgentemente libertada do domínio muçulmano, não obstante o malogro das sucessivas tentativas dos nobres europeus de se fixar com segurança em solo estrangeiro.

A partir de 1492, com a união real de Aragão e Castela, ganhou força o processo inquisitorial na Espanha. O objetivo dos reis católicos era combater as “heresias” em meio à comunidade de crentes. A consequência foi o início de uma era de terror, especialmente na Península Ibérica, que viria a se espraiar por todos os setores da sociedade. A convivência harmônica que outrora se mantinha com judeus e muçulmanos decaiu em função do violento golpe anunciado pelos arautos do Tribunal do Santo Ofício. As conversões eram forçadas, e não se admitia qualquer divergência à posição dos clérigos. Penas drásticas e cruéis, das quais a morte na fogueira é emblemática, foram aplicadas como forma de intimidar as pessoas. Os fiéis eram obrigados a se penitenciar publicamente. A humilhação era sempre a tônica das condenações. Aqueles indivíduos feitos réus pelos sacerdotes eram forçados a trajar pelas ruas vestes infamantes chamadas de “sambenitos”. Na orla da roupa normalmente se escrevia, em caracteres latinos, a ofensa que fora praticada contra a religião e os dogmas. Como bem inferiu James Haught: “Exigia-se da vítima não apenas que confessasse que era herege, mas também que acusasse os filhos, a esposa, os amigos e outras pessoas, para que fossem submetidos ao mesmo processo. Os acusados de infrações menores e os que confessavam imediatamente recebiam penas mais leves. Os culpados de heresias mais graves que se arrependiam recebiam prisão perpétua e tinham os bens confiscados. Os outros eram mandados para a fogueira em uma procissão e cerimônia da igreja chamada “autos de fé”. Um estatuto papal de 1231 determinou que a fogueira fosse a punição padrão. As execuções em si eram realizadas por autoridades civis, não pelos padres, como forma de preservar a santidade da Igreja”[384].

O período compreendido pela ação incisiva das jurisdições eclesiásticas situa-se entre os séculos XI e XVI. Um dos grandes marcos para a estruturação do Direito Canônico foi o ano de 1582, quando foi editado em língua latina o Corpus Iuris Canonici. Essa monumental coleção legislativa, obra de Graciano, famoso teólogo de Bolonha, esteve em vigor até 1917, quando foi substituída pela promulgação do Codex Iuris Canonici.

Sabe-se que o período de atrocidades inquisitoriais é parte de um passado distante, que a própria Igreja Católica cuidou enfaticamente de condenar. Hodiernamente, o diploma legal canônico de maior relevância é o Código de Direito Canônico, promulgado pelo Papa João Paulo II em 25 de janeiro de 1983. A codificação é o resultado dos esforços eclesiásticos no sentido de atualizar as leis eclesiais perante as profundas transformações ocorridas no decorrer do século XX, e se inspira nos propósitos e no “espírito” que nortearam o Concílio Vaticano II.

Por fim, seria oportuno ressaltar que muitas pessoas que professam o Catolicismo, por absoluta questão de foro íntimo, continuam a recorrer às instâncias da Santa Sé, as quais são, in casu, os Tribunais Eclesiásticos Regionais. Alguns dos casos mais frequentes levados à apreciação das autoridades eclesiais são aqueles relacionados às chamadas “nulidades matrimoniais” e a também a certos vícios, como a eventual falta de consentimento ao casamento por parte de algum dos cônjuges.

Vale dizer que a mais severa pena prevista atualmente nos cânones é a excomunhão. Oportunamente, ensina Edson Luiz Sampel, a mencionada punição, “... como creem muitas pessoas, não é uma espécie de expulsão do paraíso, lançando o excomungado ao inferno. Consiste a excomunhão no ato de segregar o excomungado da comunidade visível, impedindo-o, por exemplo, de frequentar os sacramentos, sobretudo a eucaristia. Destarte, a excomunhão visa afastar o excomungado da comunidade, com o intuito de forçá-lo à correção, à emenda. Expirado o prazo do decreto excomunicatório, o excomungado retorna à comunidade, sendo recebido de braços abertos pelos seus irmãos”[385].

CAPÍTULO XIV

O Direito islâmico

14.1 Maomé e as origens da religião islâmica

14.2 O Direito islâmico – conceito e terminologias

14.3 As fontes do Direito islâmico

14.4 As cinco regras fundamentais do Direito islâmico

14.5 O Direito Civil islâmico

14.6 O Direito Penal islâmico

Direito islâmico

14.1 Maomé e as origens da religião islâmica

A palavra Islam, do idioma árabe, transmite a ideia de “submissão a Deus”. A fundação da fé islâmica é devida ao Profeta Maomé[386] (570-632), o qual, de acordo com a tradição religiosa, teria recebido, por intermédio do Anjo Gabriel, uma revelação divina especial que daria origem aos versos do Alcorão, o livro sagrado dos muçulmanos (S?ratu Al-Baqarah 2,1-5; 2,17).

Maomé nasceu em Meca, cidade localizada no atual território da Arábia Saudita. À época da vida do Profeta, a região do Hedjaz era um dos mais efervescentes centros comerciais do Oriente Próximo. Sabe-se que o célebre divulgador de um novo credo de caráter monoteísta foi criado por parentes assim que se tornou órfão. Aos vinte e cinco anos se casou com uma viúva muito rica chamada Khadija, proprietária de muitos rebanhos. A cultura islâmica, igualmente, assinala ainda que Maomé vivia num ambiente pagão, mas, apesar disso, em dado momento de sua existência, começou a se sentir absolutamente inconformado com as crenças professadas por sua própria gente. Assim, progressivamente, foram delineados os caracteres essenciais e a nova face de uma fé igualmente revelada, que apresenta certos pontos de contato com as demais religiões monoteístas já consolidadas naquele contexto, quais sejam, o Zoroastrismo[387], o Judaísmo e o Cristianismo.

Existem, evidentemente, diversas similaridades entre o Islamismo e as demais religiões que advogam a existência de um único Deus. Em todas elas, o Ser Supremo é o Criador do universo e de tudo que nele há, bem como, da humanidade e de todos os seres vivos. Os três grandes credos professam o fim iminente de todas as coisas, que se consumará por meio da ressurreição dos mortos e de um grande juízo. Vale notar, nessa mesma perspectiva, que o Islamismo considera os dois maiores ícones do Judaísmo e do Cristianismo [388] – respectivamente, Moisés e Jesus – e os tem por “profetas” (S?ratu Al-Baqarah 2, 53; 2, 62; 2,87, e S?ratu An Niss? 4,163).

Assinalamos também que os primeiros destinatários da mensagem de Maomé foram os pastores e as caravanas de beduínos que cruzavam as áridas pastagens de seu país[389]. A resistência oferecida ao propagador daquela nova fé foi, a princípio, muito intensa. A situação desfavorável obrigou Maomé a se retirar, pelo menos temporariamente, para Yatrib, a atual Medina. Quando retornou a Meca, já por volta de 630, o Profeta cuidou de destruir os ídolos da cidade, restando imune a sua enérgica ação tão somente a famosa pedra negra conhecida como Caaba – destino de tradicionais peregrinações religiosas[390]. Depois da morte do Profeta irromperam dissidências entre os seguidores, principalmente no que concerne à escolha de seu sucessor. Essas históricas controvérsias se enraízam e dão origem aos segmentos xiita[391] e sunita. De qualquer modo, a religião islâmica, por apresentar um teor eminentemente universalista, logo foi difundida por todos os recantos da Península Arábica, atingindo, hodiernamente, a maior parte do Oriente Médio, do Norte da África e, durante a Idade Média, a Península Ibérica, invadida pelos mouros no ano de 711[392].

14.2 O Direito islâmico – conceito e terminologias

Direito islâmico ou muçulmano[393] é o conjunto de regras reveladas de caráter monoteísta que está alicerçado na crença de que Alah[394] é o único Deus e que Maomé é o seu derradeiro e maior Profeta. A palavra em idioma árabe utilizada para definir estas normas e preceitos religiosos é Sharia (Lei ou Direito Islâmico).

Além das duas terminologias mais correntes, existem outras utilizadas para se referir ao mesmo tema, ainda que sejam menos usuais: “Direito islamita” e “Direito maometano”.

14.3 As fontes do Direito islâmico

As cinco principais fontes do Direito islâmico são, respectivamente, o Alcorão, a Sunna, o Idjman, o Costume e a Qiya. Vejamos cada uma delas em particular:

a) Alcorão – É o livro mais sagrado para os muçulmanos, equivalente à Torah para os judeus e aos Evangelhos para os cristãos. O teor revelado de suas regras é reconhecido por todos os adeptos da fé, sejam eles xiitas ou sunitas. O Alcorão é, sem dúvida alguma, a fonte por excelência do Islã, a primeira delas, diga-se de passagem, da qual todas as demais se originaram. Encontra-se dividido em suras ou suratas[395], que por sua vez se subdividem em versículos, apesar de inexistirem códigos legais em seu âmbito, o que formalmente pressuporia uma clara tentativa de sistematização. Ao contrário do que se pode perceber em muitas seções da Torah, a preocupação do autor árabe não foi expor ideias no campo da legalidade[396], entretanto é evidente que se pode extrair de seu contexto religioso uma série de elementos nitidamente jurídicos.

b) Sunna – A chamada Sunna é a segunda fonte mais importante da Sharia. Trata-se de um conjunto de ditos e feitos atribuídos a Maomé por uma cadeia ininterrupta de interlocutores. As hadiths , isto é, a “tradição” em si, fazem parte de um conjunto de compilações realizadas por eruditos muçulmanos no século IX. Estes, que foram chamados pela tradição islâmica de “os companheiros do Profeta”[397], registraram em seus escritos diversos episódios da vida do “Mensageiro de Alah”[398] que, por conseguinte, foram transmitidos através dos séculos, geração após geração, aos adeptos da nova fé. Vale dizer que a Sunna é também um laborioso código de conduta, ética islâmica e etiqueta pessoal. Instruções quanto às boas maneiras são recorrentes em toda a obra, bem como a maneira julgada adequada de se portar perante o próximo, a sociedade e Deus. Eis seus livros e os assuntos tratados em cada um deles:

I – Introdução

II – O Livro da Boa Educação e das Boas Maneiras

III – O Livro das Boas Maneiras no Comer

IV – O Livro Quanto ao nos Vestirmos

V – O Livro da Saudação

VI – O Livro das Boas Maneiras Durante as Viagens

VII – O Livro das Virtudes

VIII – O Livro do Retiro Contemplativo na Mesquita

IX – O Livro da Peregrinação

X – O Livro da Luta pela Causa de Deus (Jihad)

XI – O Livro da Invocação a Deus

XII – O Livro das Súplicas a Deus

XIII – O Livro das Questões Proibidas

c) Idjman – O Idjman seria, no dizer de René David “o acordo unânime de doutores”[399], ou, apesar da ressalva de Giordani no sentido de que sua formulação conceitual não pode ser tomada de forma literal, o “assentimento geral da comunidade”[400]. Trata-se, a bem da verdade, de uma doutrina essencial relativa ao Direito Islâmico.

d) Costume – Não se pode esquecer, também, do costume, uma fonte quase imediata no processo histórico que delineou o edifício jurídico do Direito islâmico. Igualmente, não se pode pretender que as leis muçulmanas, quando surgiram, tenham vindo para criar realidades ou dimensões legais paralelas. Sabe-se que certos costumes árabes foram simplesmente confirmados pelos versículos do Alcorão ou capítulos da Sunna. Por último, resta dizer que esta quarta fonte é tão importante que, conforme registra o Dr. Gustave Le Bon, em dados momentos o costume “chega a prevalecer sobre a lei escrita”[401].

e) Qiya – A analogia é um recurso frequentemente utilizado, na medida em que comunidades são criadas alem das fronteiras de seus antigos lugares de origem. A expansão do Islã nos séculos VIII, IX e X contribuiu para propiciar seu notável desenvolvimento. O exercício da analogia em árabe é ilustrado pela palavra qiya.

14.4 As cinco regras fundamentais do Direito islâmico

O Direito islâmico é constituído por um corpo de regras de teor sagrado, por isso se pode extrair de seu bojo uma hierarquia de normas. Existem aquelas que, evidentemente, logram assumir um grau de importância maior no contexto. Ora, é sabido que este não é um fenômeno exclusivo do mundo islâmico. No Direito hebraico, por exemplo, sabe-se que, dentre as 613 leis que perfazem os rolos da Torah (Pentateuco), dez são as chamadas “leis fundamentais”. Trata-se de “O Decálogo”[402]. Já no que concerne a Sharia, cinco são seus “Pilares” ou “Preceitos Básicos”:

I) Crer que Alah é o único Deus e que Maomé é o seu Profeta. Este é o primeiro e mais importante mandamento na vida de um muçulmano, e quanto a isso existe pleno consenso entre os mais diversos segmentos do Islã. O famoso enunciado consagra imperativamente a crença monoteísta, anunciando, ao mesmo tempo que Maomé é o mais importante dentre todos os outros arautos ou mensageiros do Sagrado que o antecederam. Vale notar que o Alcorão não deixa de reconhecer o papel especial dos ícones de outras religiões, tais como Moisés, para o Judaísmo, ou Jesus, para o Cristianismo[403]. Estes, todavia, pelo menos na concepção islâmica, não detiveram o conhecimento pleno da “verdade revelada” confiada a Maomé por Alah. Além disso, convém ressaltar que a conhecida frase supracitada que serve de estatuto introdutório ao dogma aparece logo no preâmbulo ou nos primeiros artigos das constituições de diversos países do Oriente Médio[404].

II) A prática das cinco orações diárias. A oração (salat) ocupa destaque especial na religião islâmica. Cinco são as orações diárias nos seguintes períodos do dia: nascer do sol (Fajr); meio-dia (Zuhr); tarde (Asr); crepúsculo (Maghrib); noite (Isha) e antes de dormir (Witr). A prática das orações requer a observância de alguns rituais básicos. O crente deve estar concentrado na reza, deve recitá-la com fervor e a reverência deve ser necessária. Ao realizá-la, é preciso estar voltado a Meca – a conhecida cidade natal do Profeta. Igualmente, não se pode fazer a oração sem a habitual ablução. Sabe-se que a prece dever ser sempre feita num ambiente limpo, livre de qualquer imundície, por isso muitos muçulmanos levam consigo um pequeno tapete. O comparecimento à mesquita para a prática das orações não é absolutamente necessário, porém as pessoas são cotidianamente convocadas para o ato pelos muhadin, que sobem nos minaretes nos horários predeterminados e pronunciam uma famosa frase através de alto-falantes: Alah Hu Alkbar, ou seja, “Deus é Grande”.

III) A prática da caridade. Para os muçulmanos, a prática da caridade (zakat) não consiste tão somente em doar esmolas aos mais necessitados. Desse modo, enquanto o zakat assume ares de verdadeira ordenança, sendo um dos pilares da religião, a ajuda e o amparo àqueles que vivem na mais absoluta miséria (sadaka ), apesar de aconselháveis, não são de todo requeridos dos fiéis. O zakat (um mandamento), assim, deve ser distribuído aos mais necessitados segundo a consciência particular de cada um. Estipulou-se para o zakat, tradicionalmente, a distribuição do valor equivalente a 2,5 por cento dos lucros auferidos anualmente, o que é feito normalmente no mês do Ramadan. É evidente que os mais carentes, em razão de sua condição de penúria, estão desincumbidos de tal obrigação.

IV) A prática do jejum no mês do Ramadan. A prática do jejum no mês do Ramadan está relacionada à busca por santidade e purificação espiritual. É a ocasião em que se comemora a revelação do Alcorão ao Profeta Maomé. Assim, proíbe-se, entre outras coisas, a ingestão de alimentos e água no período compreendido entre a alvorada e o pôr do sol. Nem todas as pessoas estão condicionadas a manter essa observância. Os velhos, as crianças, os doentes, aquelas que amamentam nos dias do calendário previstos para o jejum, os viajantes e os que padecem de alguma enfermidade psíquica estão naturalmente dispensados do compromisso. Relações sexuais durante as noites do jejum são permitidas (S?ratu Al-Baqarah 2,187).

V) Peregrinação à cidade de Meca. O Islamismo determina a necessidade de visitar Meca (Haji) – “a Mãe das Cidades” (S?ratu Al-An‘?m 6,92) – a todo adulto que goze de saúde física e mental e possua condições financeiras para tanto. Ela é, afinal, a cidade mais santa para o Islã e o local onde se encontra uma pedra negra sagrada, considerada de origem divina. Lá ocorre um famoso ritual que consiste no apedrejamento dos marcos que representam o demônio[405].

14.5 O Direito Civil islâmico

A chave para a compreensão do Direito Civil islâmico deve ser buscada nas relações estabelecidas no seio da própria família. Afinal, o Alcorão é um produto literário desenvolvido no seio de sociedades clânicas, nas quais os laços entre a parentela representam o elo fundamental responsável pela existência e coesão do grupo.

No contexto em questão, como é sabido, admite-se a poligamia com muita naturalidade, sendo ela praticada com bastante frequência nos países islâmicos. Entretanto, antes de tudo, parece conveniente ressaltar o fato de que Maomé não criou, propriamente, a referida instituição. Trata-se apenas de um costume imemorial, prática reiterada entre as gentes de praticamente todo o Oriente desde a mais remota Antiguidade. Assim sendo, como se posicionou formalmente o Profeta diante do assunto em tela? Ora, ele não revoga a situação reinante, qual seja, aquela da aceitação da poligamia, mas apenas cuida de regulamentá-la conforme julga ser a forma mais adequada. Nas condições estipuladas pela Sharia, um homem poderá desposar até quatro mulheres, segundo, obviamente, lhe permitam seus recursos e desde que as trate de forma absolutamente igualitária (S?ratu An Niss? 4,3). Interessante notar que o alcance da promoção da justiça plena nessa situação é considerado mera utopia pelo texto do próprio Alcorão:

| E NÃO PODEREIS SER JUSTOS COM VOSSAS MULHERES, AINDA QUE SEJAIS ZELOSOS DISSO (S?RATU AN NISS? 4, 129).

O casamento é ato privado, entre famílias, que se celebra por meio de um contrato, tal qual ocorre no âmbito da comunidade judaica. Os familiares do sexo masculino (o pai, o avô, o tio ou um irmão) da noiva fazem as tratativas necessárias no que concerne à definição das cláusulas a constar no pacto, decidindo, inclusive, sobre o valor final do dote (al faridah), que, evidentemente, será sempre proporcional às possibilidades pecuniárias e às condições pessoais de cada um (S?ratu Al-Baqarah 2, 236). Entretanto, como bem ressalta Giordani, “a promessa de casamento não gera, no Direito muçulmano, nenhuma obrigação jurídica. O noivado pode, pois, ser livremente rompido pelas partes”[406]. No contexto em questão, as cortes religiosas islâmicas possuem plena competência jurisdicional – ratione personae – para dirimir a maioria das controvérsias instauradas, especialmente no campo do Direito de família. Vale notar que há ainda uma controvertida forma de “casamento temporário” (Mu’ta) aprovada por certos segmentos do universo islâmico e rechaçada por outros tantos, especialmente aqueles de origem sunita[407].

A Sharia admite formalmente a possibilidade do divórcio (talaq)[408], porém existe uma série de nomenclaturas distintas e específicas para tratar dessa questão sob o prisma jurídico, todas elas correspondentes a fórmulas e ritos diversificados. Talaq-ul-Sunnat é a expressão utilizada para se referir àquele divórcio que está de acordo com os preceitos do Islã[409]. Nesse ínterim, prevê-se também, por exemplo, um tipo de separação em que a mulher toma iniciativa para a dissolução da sociedade conjugal, forma esta mais conhecida pela palavra árabe Khula. Nesse caso, também o consenso entre as partes torna-se fundamental para a condução dos procedimentos, não bastando, por si só, a vontade expressa da esposa de levar adiante tal desiderato. Tendo por finalidade evitar ações impensadas que conduzam a vários divórcios, e, por conseguinte, a contínuas reconciliações, cuidou o legislador islâmico de limitar as separações em até duas vezes. Após um terceiro divórcio (Talaq-e-Mughalaza), a única possibilidade de que aquela antiga união possa vir a ser refeita ocorre, eventualmente, no momento em que a mulher venha a se divorciar ou se tornar viúva de seu novo marido[410]. Por último, mas não menos importante, é preciso dizer que o Alcorão não autoriza a consumação do divórcio durante o período em que a mulher está em seu ciclo menstrual ou por ocasião de uma gravidez. Nesses casos, o melhor é esperar o parto (S?ratu At Talaq 65, 4).

No que concerne à guarda dos menores em caso de separação, estes ficarão, a priori, sob os cuidados da mãe. O menino assim permanecerá até completar os sete anos de idade e a menina até os nove, quando serão encaminhados à custódia do pai. A mãe somente poderá manter a guarda dos filhos se houver feito alguma espécie de acordo nesse sentido com o antigo esposo. As moças estão condicionadas a viver com o pai até a data de seu casamento, enquanto o menino, ao atingir a puberdade, terá o privilégio de escolher com quem deseja morar. Se a mãe vier a falecer no decurso dessa situação, a custódia das crianças é repassada à avó materna e, subsequentemente, na falta desta, à bisavó materna, à avó paterna ou a alguma tia do lado materno. Quando o pai morre, os filhos ficam sob os auspícios do avô paterno ou de um tio[411].

Do mesmo modo, no Direito muçulmano, as leis relativas às sucessões parecem derivar de antigos costumes árabes que Maomé cuidou de consagrar, os quais, evidentemente, podem ter sofrido ligeiras alterações no decurso dos séculos. Mas, ao contrário do que muitos pensam no Ocidente, também cabe à mulher uma porção do legado, apesar de essa quota parte ser bem menor (S?ratu An Niss? 4, 7). Veja-se o que Murtad? Mutahhari dispõe sobre o assunto: “Nas leis islâmicas não se encontra nenhuma incongruência do passado em questão de herança. O ponto central sobre o qual se levantam as objeções dos que reclamam a igualdade de direitos é ser a quota parte da mulher na herança metade da quota parte dos homens. No Islã, um filho herda o dobro daquilo que uma filha herda, um irmão o dobro de sua irmã, e o marido o dobro de sua esposa. Só no caso do pai e da mãe é que, se o falecido tiver filhos e os seus pais também estiverem vivos, tanto o pai como a mãe herdarão um sexto dos bens do falecido”[412].

O instituto da tutela também alcança previsão legal no Alcorão (S?ratu Al-‘Isr?’ 17, 34). O tutor, assim, tem por obrigação preservar o patrimônio do órfão com o devido zelo, até que atinja a maioridade.

Seguindo na esteira do Direito hebraico e também do Direito canônico, trata o Direito islâmico de condenar incisivamente a usura. Para os muçulmanos, a conquista da verdadeira prosperidade repousa na rejeição aos lucros abusivos peculiares a todas as formas de agiotagem (S?ratu ?l’Imr?n, 3, 130). Por conta disso, o demasiado apego aos bens é sempre uma postura desaconselhada, afinal a caridade, segundo o que dispõe a Sharia, é uma virtude que vem em primeiro plano (S?ratu Al-Baqarah 2, 177).

Preocupado com os negócios jurídicos estabelecidos entre os particulares, o Alcorão aconselha as partes a reduzir a termo, de maneira expressa – “fielmente por escrito” –, aquilo que ficasse convencionado pelas partes nos contratos verbais, principalmente no que diz respeito à existência de dívidas (S?ratu Al-Baqarah 2, 282).

A utilização de artifícios fraudulentos nos atos de comércio anula o acordo. Do mesmo modo, não é aceitável a mera especulação de preços a fim de obter ganhos indevidos. É exatamente o que prescreve a Sunna em seu capítulo 243:

| IBN ÔMAR (R.A.A.) RELATOU QUE O PROFETA (S.A.A.S.) PROIBIRA A MANIPULAÇÃO DOS PREÇOS PARA A ALTA, PARA ENGANAR O POVO. (BUKHARI E MUSLIM)[413].

| IBN ÔMAR (R.A.A.) CONTOU QUE UM HOMEM COMENTOU PERANTE O MENSAGEIRO DE DEUS (S.A.A.S.) QUE ERA OBJETO DE ENGODOS NO COMERCIO. O MENSAGEIRO DE DEUS (S.A.A.S.) DISSE: “DIZE AO COMERCIANTE QUE O ENGODO ANULARÁ A COMPRA[414].

Estes foram, de maneira sintética, os principais aspectos do “Direito Civil islâmico”. Passemos agora ao trato das leis de caráter criminal previstas na Sharia.

14.6 O Direito Penal islâmico

O chamado “Direito Penal islâmico” sofreu profunda e intermitente influência do costume. Como dissemos anteriormente, as antigas e ancestrais tradições dos povos do Crescente Fértil não são de todo olvidadas pela Sharia. Deve-se sempre ter em mente, ao se entregar ao exercício da leitura do Alcorão, que obviamente não estamos diante de um código criminal moderno, onde cada crime aparece devidamente tipificado, tendo ao lado a pena correspondente à prática delituosa. Entretanto, é possível, desde logo, estabelecer três categorias de crimes distintos perante a Lei Islâmica. Ei-las:

I) Hadd (plural Huddud) – São os delitos considerados de maior gravidade no universo islâmico. São os seguintes: a) homicídio; b) apostasia ao Islã; c) promover a guerra contra Alah ou algum de seus mensageiros; d) furto; e) roubo; f) adultério; g) difamação; h) falsa acusação de adultério ou fornicação; h) consumo de álcool ou entorpecentes. Vale mencionar ainda que, consoante o que observam Denis J. Wiechman, Jerry D. Kendall e Mohammad K. Azarian, os juízes muçulmanos mais liberais não consideram “menos sérios”[415] os crimes constantes nas alíneas “b” ou “h”.

II) Tazir – Esta categoria de crimes é compreendida por aqueles delitos que não estão previstos no corpo do Alcorão. A principal diferença a ser estabelecida entre os crimes Hadd e os crimes Tazir é que os primeiros representam uma ofensa diretamente contra Alah, porquanto explicitados pela própria Sharia, enquanto que os últimos são de menor potencial ofensivo na lógica islâmica, pois se referem àqueles crimes cometidos contra a sociedade. Cada Estado muçulmano os definirá em legislação específica (no caso do Egito, por exemplo, que possui um Código Penal escrito) ou permitirá que seus próprios juízes o façam (como ocorre na Arábia Saudita).

III) Qesas – Esta última categoria de crimes nos remete à vingança privada, uma das fases embrionárias presentes na trajetória histórica do Direito Penal. Ela permite a revanche da família da vítima através de punições variáveis segundo o lugar, quando, por exemplo, ocorre algum homicídio (premeditado ou não) ou erro quanto à pessoa ou execução. A base legal que autoriza a vendetta , ainda que nem sempre ela seja levada a cabo pela parentela (há sempre a possibilidade de algum acordo entre as partes, mormente de caráter pecuniário, a chamada Diya), é o texto do próprio Alcorão (S?ratu Al-Baqarah 2, 178), onde se prevê expressamente o Talião.

Existem, no entanto, outras tantas penas previstas na Sharia, além, é claro, do Talião, tais como a flagelação, a amputação, a clausura e diversas penas pecuniárias. Quanto à célebre “lapidação” (apedrejamento até a morte), vale aqui uma importantíssima observação de Eva de Vitray, que chama a atenção para o fato de essa atitude “abominável” não encontrar registro no corpo do Alcorão, apesar de reconhecer, sem maiores delongas, que esta é uma prática bem viva em países mais ortodoxos, como o Irã[416]. Por outro lado, desde os tempos medievais, os muçulmanos cuidaram de rechaçar certas condenações julgadas de extrema crueldade, como aquela representada pela morte na fogueira (veja Capítulo 250 da Sunna), pena esta, como é sabido, largamente aplicada pelas jurisdições eclesiásticas da época. O Islamismo proíbe que mulheres, crianças e animais sejam submetidos a maus-tratos (cf. a respeito Sunna 249).

O Alcorão comina a pena da amputação da mão “à altura do pulso” (5, 38) do infrator que comete o furto. O legislador islâmico, ao menos in casu, não estabelece distinção formal entre o furto e o roubo. Entretanto, convém notar que a penalidade aqui prescrita não se aplica, apressadamente, a toda e qualquer situação. Alguns doutores do Direito islâmico, em comentário específico, relatam que as referidas práticas delituosas não eram puníveis nos tempos de escassez e de carestia que historicamente assolaram o Islã. Em tais circunstâncias, ressaltam os juristas, era corrente o furto famélico. Assim, existe praticamente um consenso em admitir que a referida sanção não deva ser levada em consideração sob essa hipótese, pois o indivíduo estaria, na verdade, não violando um preceito legal, mas antes, sob novo entendimento, “cumprindo” uma ordenança divina que requer da raça humana a luta pela sobrevivência[417].

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1

Na terceira seção do livro utilizei as memoráveis traduções das leis cuneiformes em língua portuguesa fornecidas por John Gilissen, Emanuel Bouzon e Amílcare Carletti. Para o Direito na Índia Antiga, servi-me da tradução deste último. No que concerne à Legislação Hebraica, escolhi a Bíblia de Referência Thompson.

2

PINHEIRO, Ralph Lopez. História Resumida do Direito. Rio de Janeiro: Thex Editora, 2004, p. 15.

3

PINHEIRO, Ralph Lopez. História Resumida do Direito, cit., p. 15.

4

VILLEY, Michel. Filosofia do Direito: Definição e Fins do Direito, p. 14.

5

HESPANHA, Benedito. História da Lei e da Codificação do Direito, p. 23-78.

6

Cf. a obra de SHIRLEY, Robert Weaver. Antropologia Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1987.

7

GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, p. 13.

8

AZEVEDO, Luiz Carlos de. História do Direito, Ciência e Disciplina, p. 136-137.

9

ROULAND, Norbert. Nos Confins do Direito, p. 41.

10

GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, p. 31.

11

MAINE, Henry James Sumner Maine. El Derecho Antiguo, p. 17.

12

GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, p. 35-38.

13

GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, p. 35-38.

14

MAINE, Henry James Sumner. El Derecho Antiguo, p. 8.

15

MALINOVSKI, Bronislaw. Crime e Costume na Sociedade Selvagem, p. 22.

16

MALINOVSKI, Bronislaw. Crime e Costume na Sociedade Selvagem, p. 30-31.

17

Cf. a esse respeito HULL, N. H. E. Roscoe Pound and Karl Llewellyn: Searching for an American Jurisprudence. Chicago: University of Chicago Press.

18

Para saber mais sobre o Sistema Legal Comanche, cf. HOEBEL, Adamson; FROST, Everett. Antropologia Cultural e Social, p. 314.

19

BOBROFF, Keneth. Diné Bi Beenahaz’áanii: codifying indigenous consuetudinary law in 21st Century. Mexico City: University of Mexico School of Law: Tribal Law Journal, v. 7, 2006-2007.

20

MOREIRA, Manuel. La Cultura Jurídica Guaraní: Aproximación Etnográfica a la Justicia Mbya-Guaraní. Buenos Aires: Centro de Estudios de Antropología e Derecho, 2005.

21

Os nomes dos códices legais cuneiformes, ora atribuídos a monarcas, ora a localidades da Antiguidade, permitem a utilização de várias grafias pelo simples fato de não serem palavras de nosso idioma. Nos casos das citações literais, optamos por manter a maneira exata utilizada pelo autor no texto original.

22

Cf. a esse respeito os estudos de BOUZON, Emanuel. Ensaios Babilônicos, p. 63.

23

Note que a data fornecida por Bouzon para Hamurábi diverge daquela apresentada por Gilissen.

24

BOUZON, Emanuel. Uma Coleção de Direito Babilônico Pré-Hammurabiano, p. 45.

25

“O estudioso da legislação do Antigo Oriente constata imediatamente a existência de dois tipos de coleções de leis. As que foram enquadradas em um prólogo e um epílogo, e as coleções transmitidas sem essa moldura. Uma análise atenta do prólogo e do epílogo dos ‘códigos’ de Ur-Namma, de Lipit-Ishtar e de Hammurábi parece permitir a conclusão de que o motivo principal que levou esses reis a proclamar e publicar seus ‘códigos legais’ foi, sem dúvida, a intenção de apresentar o monarca como um rei justo, o garante da justiça no país. Mas não eram, certamente, meros instrumentos de propaganda. As coleções do direito vigente incluídas nessas estelas reais visavam, também, proteger os cidadãos dos abusos e opressões dos mais fortes.” BOUZON, Emanuel. Uma Coleção de Direito Babilônico Pré-Hammurabiano, p. 28-29.

26

BOUZON, Emanuel. Ensaios Babilônicos, p. 101.

27

UNGER, Merril. Arqueologia do Velho Testamento, p. 11.

28

Cf. LARA PEINADO, Federico; LARA GONZALEZ, Federico. Los Primeros Códigos de la Humanidad, p. XXVI.

29

LARA PEINADO, Federico; LARA GONZALEZ, Federico. Los Primeros Códigos de la Humanidad, p. XXVIII.

30

Extraído de GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, p. 64. Preservamos a obra na íntegra, segundo a qual nos foi apresentada com a grafia própria utilizada em Portugal.

31

GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, p. 61.

32

Cf. a obra de BOUZON, Emanuel. Uma Coleção de Direito Babilônico Pré-Hammurabiano , 2001.

33

BOUZON, Emanuel. Ensaios Babilônicos, p. 94.

34

BOUZON, Emanuel. Uma Coleção de Direito Babilônico Pré-Hammurabiano, p. 27.

35

Segundo a tradução de GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, p. 64.

36

Segundo a tradução de GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, p. 65.

37

Segundo a tradução de GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, p. 64.

38

Cf. LARA PEINADO, Federico; LARA GONZALEZ, Federico. Los Primeros Códigos de la Humanidad, p. XXVI.

39

Cf. LARA PEINADO, Federico; LARA GONZALEZ, Federico. Los Primeros Códigos de la Humanidad, p. XXIX e XXVIII. [Nossa tradução.]

40

BOUZON, Emanuel. Uma Coleção de Direito Babilônico Pré-Hammurabiano, p. 16.

41

BOUZON, Emanuel. Ensaios Babilônicos, p. 92.

42

Confira o prólogo em CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, p. 59-62.

43

Cf. a opinião de HALL: “Devemos porém lembrar-nos de que, embora haja nelas um elemento original devido sem dúvida ao próprio rei, o essencial de seu código é apenas a reedição das antigas leis sumerianas e ele tem pouco direito de ser considerado pessoalmente como um grande legislador”. HALL, H. R. História Antiga do Oriente Próximo – Desde os Tempos mais Remotos até a Batalha de Salamina, p. 191.

44

LARA PEINADO, Federico; LARA GONZALEZ, Federico. Los Primeros Códigos de la Humanidad, p. XXVII.

45

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 34.

46

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 34.

47

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 35.

48

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 32.

49

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 31.

50

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 32.

51

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 31.

52

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 24.

53

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 24.

54

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 26.

55

A expressão “talião” deriva do latim talis, que significa “tal e qual”. A lei ou pena de talião quer passar, num sentido geral, a noção de proporcionalidade. Em relação às suas origens mais remotas, ainda não se sabe muito. Ela aparece no Código de Hamurábi por diversas vezes e também no contexto da Torah. Celso Bubeneck a credencia aos amorreus. Cf. BUBENECK, Celso. “Do Delito das Penas ou… Summum Jus, Summa Injuria”, p. 60-61. Nós, porém, pensamos se tratar de um costume típico das sociedades tribais que foi, em algum momento, simplesmente transposto para o seio das codificações cuneiformes.

56

Eis o famoso talião na tradução que aparece na obra de CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 34. O número que antecede a inscrição é referente ao parágrafo ou “artigo” do dispositivo jurídico da codificação.

57

Outra expressão do talião. CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 34.

58

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 35.

59

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 36.

60

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 38.

61

Segundo a tradução de GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, p. 65.

62

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 31.

63

GIORDANI, Mário Curtis. O Direito Penal entre os Povos Antigos do Oriente Próximo , p. 664-681.

64

GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, p. 63.

65

FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. História do Direito Penal: Crime Natural e Crime de Plástico, p. 32.

66

MAYRINK DA COSTA, Álvaro. Direito Penal: Parte Geral, v. I, t. I, p. 103.

67

Para saber mais, consulte MAYRINK DA COSTA, Álvaro. Direito Penal: Parte Geral, v. I, t. I, p. 103-104.

68

LOPEZ, Félix Garcia. O Deuteronômio: Uma Lei Pregada, p. 22.

69

WATSON, Adam. A Evolução da Sociedade Internacional, p. 55.

70

SOUTO MAIOR, Armando. História Geral, p. 41.

71

UNGER, Merril. Arqueologia do Velho Testamento, p. 11.

72

GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, p. 62.

73

GIORDANI, Mário Curtis. História da Antiguidade Oriental, p. 221.

74

KELLER, Werner. E a Bíblia tinha Razão: Pesquisas Arqueológicas Demonstram a Verdade Histórica dos Livros Sagrados, p. 62.

75

GARÓFALO, Salvatore. São Charbel: O Perfume do Líbano, p. 18.

76

SOUTO MAIOR, Armando. História Geral, p. 60.

77

UNGER, Merril. Arqueologia do Velho Testamento, p. 115.

78

MARTINEZ, Antolín Diaz. Manual de Derecho Internacional Público, Privado y Humanitario, p. 18.

79

CAZELLES, Henri. História Política de Israel: Desde as Origens até Alexandre Magno, p. 149.

80

KELLER, Werner. E a Bíblia tinha Razão: Pesquisas Arqueológicas Demonstram a Verdade Histórica dos Livros Sagrados, p. 222.

81

MARTINEZ, Antolín Diaz. Manual de Derecho Internacional Público, Privado y Humanitario, p. 19.

82

GRIMBERG, Carl. O Império das Pirâmides, p. 28.

83

GIORDANI, Mário Curtis. História da Antiguidade Oriental, p. 95.

84

IVERSEN, Erik. A Tradição Hieroglífica, p. 184; 190-193.

85

POSENER, Georges. Literatura, p. 240.

86

GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, p. 53.

87

Trecho do texto original egípcio transcrito na obra máxima de GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, p. 56.

88

Tradução do trecho do texto original egípcio transcrito na obra máxima de GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, p. 56.

89

GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, p. 53.

90

POSENER, Georges. Literatura, p. 240.

91

Cf. o documento encaminhado ao Vizir Rekmara, durante a XIX Dinastia na obra de MORET, A. Le Nil et la Civilization Égyptienne, p. 331-332.

92

COON, Carlet A. A História do Homem – Dos Primeiros Humanos aos que Podem ser os Últimos, p. 244.

93

POSENER, Georges. Literatura, p. 239-240.

94

GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, p. 54-55.

95

THÉODORIDÈS, Aristides. O Conceito de Direito no Antigo Egito, p. 319-320.

96

HALL, H. R. História Antiga do Oriente Próximo – Desde os Tempos mais Remotos até a Batalha de Salamina, p. 278.

97

SIDOU, J. M. Othon. Os Recursos Processuais na História do Direito, p. 13.

98

GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, p. 54-55.

99

MONTET, Pierre apud GIORDANI, Mário Curtis. História do Direito Penal, p. 8.

100

GRIMBERG, Carl. O Império das Pirâmides, p. 28.

101

GIORDANI, Mário Curtis. História da Antiguidade Oriental, p. 96.

102

ANDREU, Guillemette. A Vida Quotidiana no Egipto no Tempo das Pirâmides, p. 84.

103

THÉODORIDÈS, Aristides. O Conceito de Direito no Antigo Egito, p. 310.

104

ANDREU, Guillemette. A Vida Quotidiana no Egipto no Tempo das Pirâmides, p. 82.

105

ANDREU, Guillemette. A Vida Quotidiana no Egipto no Tempo das Pirâmides, p. 82-83.

106

ANDREU, Guillemette. A Vida Quotidiana no Egipto no Tempo das Pirâmides, p. 83.

107

ANDREU, Guillemette. A Vida Quotidiana no Egipto no Tempo das Pirâmides, p. 84.

108

ANDREU, Guillemette. A Vida Quotidiana no Egipto no Tempo das Pirâmides, p. 84.

109

THÉODORIDÈS, Aristides. O Conceito de Direito no Antigo Egito, p. 314.

110

Conforme informação de UNGER, Merril. Arqueologia do Velho Testamento, p. 47.

111

LEHMAN, Johannes. Os Hititas, p. 1.

112

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito, p. 276.

113

GIORDANI, Mário Curtis. História da Antiguidade Oriental, p. 213.

114

CERAM, C. W. O Segredo dos Hititas, p. 122.

115

GIORDANI, Mário Curtis. História da Antiguidade Oriental, p. 214.

116

WILSON, John. La Cultura Egípcia, p. 354.

117

CERESKO, Anthony. Introdução ao Antigo Testamento numa Perspectiva Libertadora , p. 91.

118

BURNS, Edward McNalls et al. História da Civilização Ocidental – Do Homem das Cavernas às Naves Espaciais, p. 74.

119

SOUTO MAIOR, Armando. História Geral, p. 49.

120

HUART, Clemente; DELAPORT, Louis. El Iran Antíguo (Elam y Persia) y la Civilización Iraniana, p. 99 e s.

121

GIORDANI, Mário Curtis. História da Antiguidade Oriental, p. 159.

122

Para saber mais veja ZWEIGERT, K.; KÖTZ, H. An Introduction to Comparative Law, p. 315.

123

MENSKI, Werner. Comparative Law in a Global Context, p. 209. [Nossa tradução.]

124

MASSON-OURSEL, P.; GRABOUWSKA, Willman H.; STERN, Phillipe. La India Antigua y su Civilización, p. 62.

125

LOSANO, Mario G. Os Grandes Sistemas Jurídicos, p. 475.

126

LOSANO, Mario G. Os Grandes Sistemas Jurídicos, p. 472.

127

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 247.

128

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 247.

129

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 247.

130

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 255.

131

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 255.

132

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 255.

133

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 255.

134

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 256.

135

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 299.

136

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 301.

137

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 301.

138

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 301.

139

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 331.

140

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 331.

141

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 334.

142

ZWEIGERT, K.; KÖTZ, H. An Introduction to Comparative Law, p. 315.

143

ZWEIGERT, K.; KÖTZ, H. An Introduction to Comparative Law, p. 315.

144

ZWEIGERT, K.; KÖTZ, H. An Introduction to Comparative Law, p. 315.

145

ZWEIGERT, K.; KÖTZ, H. An Introduction to Comparative Law, p. 315.

146

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 332.

147

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 323.

148

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 323.

149

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 323.

150

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 324.

151

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 353.

152

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 307.

153

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 269.

154

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 269.

155

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 264.

156

LOSANO, Mario G. Os Grandes Sistemas Jurídicos, p. 469.

157

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 264.

158

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 264.

159

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 264.

160

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 355.

161

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 355.

162

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 355.

163

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 315.

164

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 315.

165

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 355.

166

CARLETTI, Amílcare. Brocardos Jurídicos, v. III, p. 355.

167

ZWEIGERT, K.; KÖTZ, H. An Introduction to Comparative Law, p. 317.

168

LOSANO, Mario G. Os Grandes Sistemas Jurídicos, p. 492.

169

Muitas palavras, como se pode deduzir a partir da leitura dos parênteses, são mera transliteração das palavras originais escritas em hebraico. Assim, elas podem assumir diferentes formas. As eventuais variações no corpo do texto ocorrerão em função do respeito a alguma citação literal de determinado autor.

170

PALMA, Rodrigo Freitas. O Direito Antes de Roma, p. 27-28.

171

JOHNSON, Paul. História dos Judeus, p. 38.

172

Na filosofia judaica, o homem é mero passageiro deste mundo: veio do pó e voltará ao pó. D’us, ao contrário, é imutável e permanece para todo o sempre. Os convidados a assistir à cerimônia, independentemente de serem judeus ou não, costumam usar o kippá no interior das sinagogas.

173

Trata-se de uma reminiscência à destruição do templo de Salomão pelos romanos, no ano 70 da Era Comum.

174

Alimentos cujo consumo é permitido aos judeus.

175

Como dissemos, essa é uma lei consuetudinária, portanto anterior a Moisés. Cf. Gn 29, Raquel e Leia (ou Lia) são duas das mais festejadas matriarcas de Israel.

176

PALMA, Rodrigo Freitas. Manual Elementar de Direito Hebraico, p. 61-68.

177

SIDOU, J. M. Othon. Os Recursos Processuais na História do Direito, p. 11.

178

PALMA, Rodrigo Freitas. Leis Ambientais na Bíblia, p. 88-106.

179

Expressão utilizada por REIMER, Haroldo; RICHTER REIMER, Ivoni. Tempos de Graça, p. 61.

180

É corrente a crença de que o Tratado Egipto-Hitita acima mencionado é o acordo internacional mais antigo de que se tem notícia. Deve-se ter em mente, todavia, que os arqueólogos já encontraram textos anteriores, que remontam ao terceiro milênio antes de Cristo. Dois deles, inclusive, foram traduzidos para o português. A inscrição mais remota é um pacto firmado em aproximadamente 2400 entre os reinos de Lagash e Uruk. O outro diz respeito a um tratado celebrado entre um rei elamita cujo nome se desconhece e o príncipe Naram-sin (2291-2255), de Akkad. Em vista disso, aconselho uma leitura da obra de BRIEND, Jacques; LEBRUN, René; PUECH, Émile. Tratados e Juramentos no Antigo Oriente Próximo. São Paulo: Paulus, 1988.

181

STADTMÜLLER, Georg. Historia del Derecho Internacional Público, t. I, p. 15.

182

ARAÚJO, Luiz Ivani de Amorim. Da Globalização do Direito Internacional Público, p. 15.

183

FIORI, Pasquale. Nouveau Droit International Public, p. 10.

184

WEIL, Prosper. O Direito Internacional no Pensamento Judaico, p. 90-91.

185

PALMA, Rodrigo Freitas. Manual Elementar de Direito Hebraico, p. 25-27.

186

BACHER, Wilhelm; BLAU, Ludwig. Three Historical Periods of Jewish Law. Disponível em: <http://www.Jewishencyclopedia.com>. [Acesso em 29/10/2004.]

187

Para saber mais confira PALMA, Rodrigo Freitas. O Julgamento de Jesus Cristo: Aspectos Histórico-Jurídicos, p. 28-30.

188

GIGLIO, Auro de. Iniciação ao Talmud, p. 23-24.

189

MAIMÔNIDES (MOSHE BEN MAIMON) – RAMBAM. Mishné Torá: O Livro da Sabedoria, p. 24.

190

A palavra “sefardita” deriva de “Sefara”, maneira pela qual os judeus ibéricos se referiam à sua amada Espanha.

191

MAIMÔNIDES (MOSHE BEM MAIMON) – RAMBAM. Mishné Torá: O Livro da Sabedoria, p. 24.

192

O rabino Yaacov Israel Blumenfeld, em nota, assim conceitua Mishná: “Conjunto dos Tratados do Direito Consuetudinário Judaico, o Direito Costumeiro, transmitido de geração a geração pela tradição oral, daí ser chamado de Lei Oral”. MAIMÔNIDES (MOSHE BEN MAIMON) – RAMBAM. Mishné Torá: O Livro da Sabedoria, p. 104.

193

Maimônides é a versão grega para o nome próprio hebraico Moshe Ben Maimon.

194

Os judeus costumam fazer acrônimos. No caso de Maimônides, o nome “Rambam” se estabeleceu em função da colocação de algumas das iniciais em hebraico que compõem o nome próprio do pensador. Veja-se no exemplo a seguir: Rabi Moshe Ben Maimon.

195

Cf. a obra de MAIMÔNIDES, Moisés Ben Maimôn. O Livro dos Mandamentos (Sefer Há Mitzvot): 248 Preceitos Positivos. Trad. Giuseppe Nahaïssi. São Paulo: Hedra, 2007.

196

Relativo à Torah.

197

Moshe Rabenu significa, em hebraico, “Nosso Mestre Moisés”.

198

Gueonin é a forma plural da palavra hebraica gaon, que significa “sábio”.

199

MAIMÔNIDES (MOSHE BEN MAIMON) – RAMBAM. Mishné Torá: O Livro da Sabedoria, p. 30.

200

AMANCIO, Moacir. O Talmud, p. 12.

201

BEN MENAHEM, Hanina. El Proceso Judicial y la Naturaleza del Derecho Hebreo. In: SKORKA, Abraham. Introducción al Derecho Hebreo. Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 2001, p. 129. [Nossa tradução.]

202

Confira a obra de FALK, Ze’ev. O Direito Talmúdico. São Paulo: Perspectiva, 1988.

203

GRANET, Marcel. La Civilización China: La Vida Pública y la Vida Privada, p. 3.

204

GRANET, Marcel. El Pensamiento Chino, p. 317-318.

205

LOSANO, Mario G. Os Grandes Sistemas Jurídicos, p. 500-501.

206

WERNER, Menski. Regional Comparisons in a Global Context, p. 522.

207

CHOW, Daniel C. K. The Legal System of the People’s Republic of China, p. 42.

208

ELISSEEFF, Danielle. China Medieval, a idade do ouro, p. 32.

209

ELISSEEFF, Danielle. China Medieval, a idade do ouro, p. 32.

210

KLABIN, Aracy Augusta Leme. História Geral do Direito, p. 158-161.

211

GOYOS, Durval de Noronha. A Advocacia na China. Carta Forense, ano IV, n. 33, fevereiro de 2006, p. 26-27.

212

DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo, p. 488.

213

WILLIAMS, Noel. The Right to Life in Japan, p. 6.

214

GUILLERMO, Margdant F. Evolución del Derecho Japonés: Introducción Histórico-Sociológica al Sistema Jurídico del Japón Actual. México, DF: UNAM, 2005, p. 33 (Instituto de Investigaciones Jurídicas).

215

GUILLERMO, Margdant F. Evolución del Derecho Japonés: Introducción Histórico--Sociológica al Sistema Jurídico del Japón Actual, cit., p. 33. [Nossa tradução.]

216

GUILLERMO, Margdant F. Evolución del Derecho Japonés: Introducción Histórico--Sociológica al Sistema Jurídico del Japón Actual, cit., p. 33. [Nossa tradução.]

217

Período marcado pelo reinado do imperador Mutsuhito.

218

Veja a esse respeito ODA, Hiroshi. Japanese Law, p. 1-2.

219

Cf. a observação de ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introdução à História do Direito Privado e da Codificação, p. 50-51.

220

OKABE, Taku. Posibilidad de Negocio en Japón: A Partir de las Reformas del Derecho Mercantil. In: México y la Cuenca del Pacífico, p. 57-64.

221

HALEY, John Owen. The Spirit of Japanese Law, p. 2.

222

SHAFFER, Melanie. The Legal System on the Roof of the World, p. 1-2.

223

SHAFFER, Melanie. The Legal System on the Roof of the World, p. 2-5.

224

SHAFFER, Melanie. The Legal System on the Roof of the World, p. 3-5.

225

SHAFFER, Melanie. The Legal System on the Roof of the World, p. 3-5.

226

SHAFFER, Melanie. The Legal System on the Roof of the World, p. 4-6.

227

SHAFFER, Melanie. The Legal System on the Roof of the World, p. 4-6.

228

SHAFFER, Melanie. The Legal System on the Roof of the World, p. 6-8.

229

SHAFFER, Melanie. The Legal System on the Roof of the World, p. 6-8. Veja-se também o que René David diz a respeito: “Este modo de encarar as coisas leva os chineses a considerar com uma extrema reserva a nossa ideia de direito, com tudo o que ela tem de rigoroso e de abstrato. Os homens não devem afirmar direitos, visto que o dever de cada um é o de prestar-se à conciliação e apagar-se, se houver lugar a isso, no interesse de todos. Desconfia-se muito dos juristas. Estes arriscam-se bastante, referindo-se a regras abstratas, a suscitar obstáculos a soluções necessárias de compromisso; quer queiram ou não, eles encorajam, deste modo, comportamentos censuráveis, contrários ao interesse da sociedade. A solução dada deve, em qualquer ocasião, ser conforme, independentemente de um esquema jurídico, à equidade e ao sentimento de humanidade: as perdas e danos, deste modo, devem ser tais que o seu pagamento não prejudique o autor do fato danoso e não o reduza, e à sua família, à miséria”. DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo, p. 472-473.

230

KING, Winston L. Judeo-Christian and Buddhist Justice, p. 73.

231

Cf., a respeito, KING, Winston L. Judeo-Christian and Buddhist Justice, p. 75.

232

RIASANOVSKY, V. A. Fundamental Principles of Mongol Law, p. 5.

233

BOLD, Bat-Ochir. Mongolian Nomadic Society: A Reconstruction of the Medieval History of Mongolia, p. 5.

234

BOLD, Bat-Ochir. Mongolian Nomadic Society: A Reconstruction of the Medieval History of Mongolia, p. 5.

235

SOUTO MAIOR, Armando. História Geral, p. 60.

236

BLÁSQUÉZ, Jose María. Fenicios, Griegos e Cartagineses en Occidente, p. 463.

237

BARCELÓ, Pedro. Aníbal de Cartago: Um Proyecto Alternativo a la Formación del Imperio Romano, p. 23.

238

Cf. a obra A Política.

239

Os etruscos estão entre os primeiros habitantes de Roma. Trata-se de um povo cujas origens permanecem envoltas em mistério. Provavelmente eram indo-europeus. Deles se sabe apenas que eram muito adiantados na agricultura e que legaram à “cidade das sete colinas” alguns de seus primeiros reis.

240

Devido a Quinto Lutácio Cátulo, nome do cônsul romano que conduziu as negociações.

241

POLÍBIOS. História, Livro I, 62, p. 93.

242

POLÍBIOS. História, Livro I, 63, p. 93.

243

BARCELÓ, Pedro. Aníbal de Cartago: Un Proyecto Alternativo a la Formación del Imperio Romano, p. 49. [Nossa tradução.]

244

BARCELÓ, Pedro. Aníbal de Cartago: Un Proyecto Alternativo a la Formación del Imperio Romano, p. 33. [Nossa tradução.]

245

ARISTÓTELES. A Política, p. 298. [Apêndice IV – Exame das Constituições da Lacedemônia, de Creta e de Cartago.]

246

ARISTÓTELES. A Política, p. 300. [Apêndice IV – Exame das Constituições da Lacedemônia, de Creta e de Cartago.]

247

ARISTÓTELES. A Política, p. 298. [Apêndice IV – Exame das Constituições da Lacedemônia, de Creta e de Cartago.]

248

Palavra originada a partir de antigos dialetos semíticos, nos quais o termo shofet, assim como no hebraico bíblico, é utilizado para designar juiz.

249

LÉVÊQUE, Pierre. História Universal: Impérios e Barbáries, p. 82.

250

LÉVÊQUE, Pierre. História Universal: Impérios e Barbáries, p. 82.

251

ARISTÓTELES. A Política, p. 300-301. [Apêndice IV – Exame das Constituições da Lacedemônia, de Creta e de Cartago.]

252

DÍAZ MARTINEZ, Antolín. Manual de Derecho Internacional Público, Privado y Humanitario, p. 19. [Nossa tradução.]

253

Segundo Políbios, os tais mercenários constituíam “uma horda confusa de bárbaros” que “difere de homens criados educados em uma comunidade obediente à lei e civilizada em seus costumes”. POLÍBIOS. História, Livro I, 65, p. 95.

254

BRIZZI, Giovanni. O Guerreiro, o Soldado e o Legionário: Os Exércitos do Mundo Clássico, p. 46-47.

255

BLÁZQUEZ, José María. Fenicios, Griegos e Cartagineses en Occidente, p. 22.

256

POLÍBIOS. História. Nesse sentido, confira o trabalho de Marín Ceballos, no qual consta a informação de que nas escavações realizadas em Cádiz, antigo núcleo habitacional púnico-fenício, foram encontradas algumas tumbas de crianças com menos de cinco anos de idade com os crânios fraturados. Esse achado, de acordo com o autor, pode estar diretamente ligado a um antigo ritual religioso de origem cananeia que envolvia a realização de sacrifícios infantis. MARÍN CEBALLOS, M. C. La Religión Fenício-Púnica em España, p. 8.

257

Roma caracteriza-se pela crueldade imposta a todos aqueles que eram considerados subversivos ou detratores de um Estado Imperial. Porém, hoje já se sabe que não foram os Césares os únicos a imputar às gentes subjugadas o horror da morte no madeiro. Cogita-se, inclusive, a aplicação da pena de morte por crucificação na própria Grécia. É o que sugere Margaretha Debruner Hall ao tratar do Direito de Atenas. HALL, Margaretha Debruner. Even Dogs have Erineyes: Sanctions in Athenian Practice and Thinking, p. 73-89.

258

GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, p. 78.

259

Cf. a obra de COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. São Paulo: Martin Claret, 2005.

260

LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História: Lições Introdutórias, p. 34-35.

261

ARISTÓTELES. A Política, p. 296.

262

JARDÉ, Auguste. A Grécia Antiga e a Vida Grega, p. 191.

263

Ainda no ano de 147 a.C., a Grécia passaria ao domínio romano sob o nome de “Península Acaia”.

264

Cf. o famoso discurso de Paulo diante do Areópago (At 17, 15-34).

265

AZEVEDO, Luiz Carlos de. Introdução à História do Direito, p. 49.

266

TODD, S.C. The Shape of Athenian Law, p. 332. Convém observar que os nomes dos tribunais em questão nem sempre são os mesmos.

267

MOUSSÉ, Claude. Atenas: A História de uma Democracia, p. 12.

268

É exatamente nesse sentido a opinião expressada por THOMAS, Rosalind. Written in Stone? Liberty, Equality, Orality and Codification of Law, p. 9-31.

269

ARNAOUTOUGLOU, Ilias. Leis da Grécia Antiga, p. 104.

270

ARNAOUTOUGLOU, Ilias. Leis da Grécia Antiga, p. 117.

271

ARNAOUTOUGLOU, Ilias. Leis da Grécia Antiga, p. 40.

272

Cargo no governo destinado à aristocracia ateniense.

273

PINHEIRO, Ralph Lopez. História Resumida do Direito, p. 55.

274

MOUSSÉ, Claude. Atenas: A História de uma Democracia, p. 12.

275

DIAKOV, V.; KOVALEV, S. História da Antiguidade: Grécia, p. 494.

276

KLABIN, Aracy Augusta Leme. História Geral do Direito, p. 185B.

277

HALL, Margaretha Debruner. Even Dogs Have Erineyes: Sanctions in Athenian Practice and Thinking, p. 73-89.

278

ARNAOUTOUGLOU, Ilias. Leis da Grécia Antiga, p. 82-83.

279

ARNAOUTOUGLOU, Ilias. Leis da Grécia Antiga, p. 25.

280

ARNAOUTOUGLOU, Ilias. Leis da Grécia Antiga, p. 76.

281

ARNAOUTOUGLOU, Ilias. Leis da Grécia Antiga, p. 1.

282

ARNAOUTOUGLOU, Ilias. Leis da Grécia Antiga, p. 3.

283

PALMA, Rodrigo Freitas. O Direito Espartano, p. 1-6.

284

Vide PALMA, Rodrigo Freitas. O Direito Espartano, p. 4.

285

JAEGER, Werner. Paideia: A Formação do Homem Grego, p. 111.

286

JUSTINIANO. Institutas do Imperador Justiniano: Manual Didático para Uso dos Estudantes de Direito de Constantinopla, elaborado por ordem do Imperador Justiniano, no ano 533 d.C. Trad. CRETELLA JR., J. e CRETELLA, Agnes. 2. ed. São Paulo: RT, 2005, p. 24. [Livro Primeiro, Título II.]

287

ARISTÓTELES. A Política, p. 295.

288

ROMILLY, Jacqueline de. La Lois dans la Pensée Grecque, p. 14.

289

JAEGER, Werner. Paideia: A Formação do Homem Grego, p. 112.

290

Estagirita é o natural de Estagira, cidade-estado da Grécia Antiga que ficou famosa por Aristóteles. Assim, quando dizemos “estagirita”, estamos nos referindo a esse notável filósofo.

291

Xenofonte escreveu a obra intitulada Constituição dos Lacedemônios, ainda sem tradução no idioma pátrio. Aristóteles produziu obra semelhante a esta, mas dela só restam fragmentos.

292

HERÓDOTO. História, p. 38-39.

293

ARISTÓTELES. A Política, p. 293-294.

294

HERÓDOTO. História, p. 38-39.

295

ARISTÓTELES. A Política, p. 289-290.

296

POLÍBIOS. História, p. 342. [Livro VI, 49.]

297

ARISTÓTELES. A Política, p. 289-290.

298

STADTMÜLLER, Georg. Historia del Derecho Internacional Público, Parte I, p. 24. Essa opinião não é partilhada por todos os estudiosos. Uribe Vargas, por exemplo, reconhece o considerável desenvolvimento na Grécia Antiga de institutos como a arbitragem e o asilo, o que julga não ser motivo suficiente para imaginar entre os helenos, propriamente, a existência de um Direito Internacional. Cf. URIBE VARGAS, Diego. Los Derechos Humanos y el Sistema Interamericano , p. 22.

299

TUCÍDIDES. A Guerra no Peloponeso, p. 253.

300

TRUYOL Y SERRA, Antonio. Historia do Direito Internacional Público, p. 25.

301

SEARA VÁZQUEZ, Modesto. El Derecho Internacional Público, p. XIX. Veja nesse mesmo sentido ARAÚJO, Luiz Ivani Amorim de. Da Globalização do Direito Internacional Público: Os Choques Regionais, p. 13.

302

LINARES, Julio E. Derecho Internacional Público, T. I e II, p. 50.

303

ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano, v. I, p. 3.

304

Cf. a informação de DAVID, René em Os Grandes Sistemas de Direito Contemporâneo , p. 7.

305

GIORDANI, Mário Curtis. Iniciação ao Direito Romano, p. 38.

306

BARRY, Nicholas. An Introduction to Roman Law, p. 1. (Clarendon Law Series). [Nossa tradução.]

307

FUSTEL DE COULANGES, Auguste. A Cidade Antiga, p. 21-36.

308

FUSTEL DE COULANGES, Auguste. A Cidade Antiga, p. 75.

309

TROPLONG, M. Influência del Cristianismo en el Derecho Civil Romano. Trad. Dr. Santiago Cuchillos Manterola. Buenos Aires: Debedec; Ediciones Desclée, de Brower, 1947.

310

LEVY-BRUHL, Henri. Sociologia do Direito, p. 83.

311

As notícias acerca das mais recentes descobertas arqueológicas em Roma podem ser conferidas no excelente artigo do Prof. A. Grandazzi: “A partir de 1988, o arqueólogo italiano Andréa Carandini e sua equipe viram aparecer, durante uma escavação no sopé do Palatino e perto do Arco de Tito, os vestígios de uma muralha, refeita em diversas ocasiões, cujo nível mais antigo remontava aos anos 730 a.C. A descoberta recente teve enorme repercussão, na medida em que derrubou o paradigma até então em vigor que descartava a tradição literária antiga relativa a Rômulo e seus sucessores”. GRANDAZZI, Alexandre. Roma: Mito da Fundação se Confirma. História Viva, ano III, n. 33, p. 60-65.

312

Sobre esse assunto veja GRUMMOND, Nancy Thompsom; SIMON, Erika. The Religion of Etruscans. Austin: University of Texas, 2006.

313

Muitos acreditam serem os etruscos de raça helênica, não provenientes, portanto, da Anatólia.

314

Para saber mais, confira SCHIMITZ, Philip. The Phoenician Text from Etruscan Sanctuary at Pirgy. Journal of the American Oriental Society, v. 115, n.4 (out.-dez. 1995), p. 559-575.

315

KOEN, Wylin. The First Chapter of the Cortona Inscription. Etruscam News, n. 5 (2006), p. 6-7.

316

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Trad. Lourdes Santos Machado. Introd. e notas Paul Arboune-Batisde e Lourival Gomes Machado. São Paulo: Abril, 1973, Livro IV, Capítulo IV, p. 130-131.

317

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social, cit., p. 132.

318

ARANGIO-RUIZ, Vincenzo. Storia del Diritto Romano, p. 22.

319

FUSTEL DE COULANGES, Auguste. A Cidade Antiga, cit., p. 193-194.

320

O “primeiro entre seus pares”.

321

Sobre Leônidas, veja PALMA, Rodrigo Freitas. O Direito Espartano, cit., p. 1-14.

322

POLETTI, Ronaldo. Elementos de Direito Público e Privado Brasileiro, p. 46.

323

FUSTEL DE COULANGES, Auguste. A Cidade Antiga, p. 194.

324

MONTANELLI, Indro. História de Roma, p. 47.

325

Nesse sentido veja ARANGIO-RUIZ, Vincenzo. Storia del Diritto Romano, p. 22.

326

POLETTI, Ronaldo. Elementos de Direito Público e Privado Brasileiro, p. 46.

327

POMPÔNIO, Livro Único do Enquirídion, ou Manual Elementar [Fr. 2 do Digesto , De origine juris]. In: JUSTINIANO. Institutas do Imperador Justiniano, cit., p. 283.

328

AMUNATEGUI PERELL, Carlos Felipe. El Orígen de los poderes del Paterfamilias: El Pater Familias y la Patria Potestas. Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 2006, XXVIII, 37-143. [Nossa tradução.]

329

POMPÔNIO, Livro Único do Enquirídion, ou Manual Elementar [Fr. 2 do Digesto, De origine juris]. In: JUSTINIANO. Institutas do Imperador Justiniano, cit., p. 283.

330

As datas acima transpostas são aproximadas.

331

TABOSA, Agerson. Direito Romano, p. 20.

332

VILLEY, Michel. Direito Romano, p. 39.

333

FUSTEL DE COULANGES, Auguste. A Cidade Antiga, p. 70.

334

ROBINSON, O. F. The Sources of Roman Law (approaching the Ancient World: Problems and Methods for Ancient Historians), p. 1.

335

MADEIRA, Hélio Maciel França. História da Advocacia, p. 41.

336

CRETELLA JR., José. Curso de Direito Romano, p. 31.

337

POMPÔNIO, Livro Único do Enquirídion, ou Manual Elementar [Fr. 2 do Digesto, De origine juris]. In: JUSTINIANO. Institutas do Imperador Justiniano, cit., p. 283.

338

POMPÔNIO, Livro Único do Enquirídion, ou Manual Elementar [Fr. 2 do Digesto, De origine juris]. In: JUSTINIANO. Institutas do Imperador Justiniano, cit., p. 284.

339

POMPÔNIO, Livro Único do Enquirídion, ou Manual Elementar [Fr. 2 do Digesto, De origine juris]. In: JUSTINIANO. Institutas do Imperador Justiniano, cit., p. 284.

340

POMPÔNIO, Livro Único do Enquirídion, ou Manual Elementar [Fr. 2 do Digesto, De origine juris]. In: JUSTINIANO. Institutas do Imperador Justiniano, cit., p. 284.

341

ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano, p. 15. Cf. também, no mesmo sentido, a obra de CRETELLA JR., José. Curso de Direito Romano, p. 35.

342

MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano, p. 8.

343

GIORDANI, Mário Curtis. História de Roma, p. 35. Na obra de Giordani não existem os numerais romanos. Inseri-os aqui apenas para facilitar a leitura.

344

GIORDANI, Mário Curtis. História de Roma, p. 35.

345

GIORDANI, Mário Curtis. História de Roma, p. 35.

346

GIORDANI, Mário Curtis. História de Roma, p. 35.

347

Trata-se dos irmãos Tibério Graco e Caio Graco, eleitos tribunos, respectivamente, em 133 a.C. e 129 a.C.

348

CICCO, Cláudio de. Direito: Tradição e Modernidade, p. 30.

349

MONTANELLI, Indro. História de Roma, p. 248-249.

350

Lopes assim se refere aos senatus consultos: “Inicialmente, tratava-se apenas de uma opinião do senado a respeito de uma matéria determinada. Representava moralmente a autoridade dos patriarcas (auctoritas patrum), e não tinha o mesmo caráter da lei. É com a decadência das formas republicanas de deliberação, a partir do principado, que o senatus consulto converte-se em fonte normativa. Há um progressivo centralismo e das assembleias o poder passa ao senado. No final da República e início do principado senatus consulto havia sido interpretativo e sugestivo para os pretores (sugestão de exercício de seu poder e criação de editos). Sob Adriano (117-138 d.C.) a função normativa do Senado é reconhecida”. LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História: Lições Introdutórias, p. 57.

351

ROULAND, Norbert. Roma: Democracia impossível? Os Agentes de Poder na Urbe Romana, p. 361-364.

352

ROULAND, Norbert. Roma: Democracia impossível? Os Agentes de Poder na Urbe Romana, p. 364.

353

VEYNE, Paul. História da Vida Privada: Do Império Romano ao Ano Mil, p. 50-51.

354

ANGOLD, Michael. Bizâncio: A Ponte da Antiguidade para a Idade Média, p. 33.

355

JUSTINIANO. Institutas do Imperador Justiniano, cit., p. 302. [Novela 127, Capítulo IV.]

356

JUSTINIANO. Institutas do Imperador Justiniano, cit., p. 300. [Novela 127.]

357

Povo originário da Hungria.

358

Os números em parênteses informam as datas dos reinados.

359

Veja a esse respeito PALMA, Rodrigo Freitas. O Direito entre os Povos Nórdicos na Chamada Era Viking (Séculos VIII a XI), p. 1-15.

360

GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, p. 164.

361

BRONDSTED, Johannes. Os Vikings, p. 231.

362

BRONDSTED, Johannes. Os Vikings, p. 231.

363

BRONDSTED, Johannes. Os Vikings, p. 231.

364

BRONDSTED, Johannes. Os Vikings, p. 231.

365

PALMA, Rodrigo Freitas. O Direito entre os Povos Nórdicos na Chamada Era Viking (Séculos VIII a XI), p. 1-15.

366

Tem sido dito pela tradição gaélica que a revolta de Boudicca tomou corpo quando esta foi brutalmente espancada pelos romanos, tendo sido obrigada a assistir ao estupro de suas duas filhas.

367

PALMA, Rodrigo Freitas. O Direito Celta e a Formação do Sistema Jurídico da Brehon Law, p. 4-5.

368

LEIRADO, Pablo Rodriguez. Quienes eram los Celtas?, p. 2. [Nossa tradução.]

369

GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, p. 161.

370

O’CONNEL, Viviana. La Mujer en el Mundo Celta, p. 1-2.

371

O’CONNEL, Viviana. La Mujer en el Mundo Celta, p. 1-2.

372

Cf. LINDER, Janet. Irish Legal History: An Overview and Guide to the Sources, p. 246. PALMA, Rodrigo Freitas. O Direito Celta e a Formação do Sistema Jurídico da Brehon Law, p. 4-5.

373

GUINELL, Laurence. The Brehon Laws, p. 10-21.

374

Cf. LINDER, Janet. Irish Legal History: An Overview and Guide to the Sources, p. 246, e PALMA, Rodrigo Freitas. O Direito Celta e a Formação do Sistema Jurídico da Brehon Law, p. 4-5.

375

NASCIMENTO, Walter Vieira do. Lições de História do Direito, p. 158.

376

LOPES, José Reinaldo Lima. O Direito na História, p. 75.

377

GANSHOF, F. L. Que é o Feudalismo?, p. 118.

378

GANSHOF, F. L. Que é o Feudalismo?, p. 118.

379

Há quem tenha o Direito Canônico por verdadeira “ciência”. Nesse sentido, veja LOMBARDÍA, Pedro. Lições de Direito Canônico, p. 15.

380

Ou, como infere Lombardía: “O Direito Canônico clássico constitui um dos elementos fundamentais do Direito na Idade Média. Juntamente com o direito dos diversos reinos, estados nobiliários ou cidades livres, a Europa medieval conhece um Direito culto que, por influir em todo o Ocidente cristão, é considerado o Direito comum; ou seja, o conjunto dos dois direitos: o civil, contido na recompilação justiniana, e o canônico, contido no CorpusIuris Canonici. Ambos são estudados nas universidades e influem na prática jurídica da Europa, na medida em que contribuem para formar o critério dos homens que aplicam o direito, que em alguns casos tiveram uma formação universitária e em outros receberam o influxo da amplíssima literatura jurídica, fruto da glosa ou comentário de um e outro Corpus. LOMBARDÍA, Pedro. Lições de Direito Canônico, p. 39.

381

O Direito Sacramental, como a própria terminologia indica, regula todas aquelas matérias relacionadas aos sacramentos, que são os seguintes: batismo, eucaristia, crisma, penitência, unção dos enfermos, matrimônio e ordem.

382

ÉCHARPPÉ, Olivier. Histoire des Sources du Droit Canonic, p. 2.

383

AGNUS DEI. Epístola a Todos os Cristãos do Papa Urbano I, p. 1.

384

HAUGHT, James. Perseguições Religiosas: Uma História do Fanatismo e dos Crimes Religiosos, p. 61-62.

385

SAMPEL, Edson Luiz. Introdução ao Direito Canônico, p. 30.

386

“Maomé” é a forma portuguesa para Mohammed, o nome próprio do Profeta em língua árabe.

387

Trata-se de uma antiga religião monoteísta surgida na Pérsia. O Zoroastrismo ressaltava a crença no dualismo absoluto, caracterizado pela luta cósmica entre uma divindade representando o Bem (Ahura Masda) e outra preconizadora do Mal (Arinan ). Alguns antigos ritos dessa crença não são de todo estranhos ao Judaísmo dos séculos IV e III a.C., o que levou alguns especialistas a cogitar alguma possibilidade de influência litúrgica daquela no processo de institucionalização desta última.

388

Judeus e cristãos são chamados no Alcorão, por diversas vezes, de “os Povos do Livro”, em clara e inequívoca referência à Bíblia Sagrada.

389

O atual território da Arábia Saudita.

390

A Caaba é um meteorito negro, objeto de secular veneração islâmica na cidade saudita de Meca.

391

Para os xiitas, somente um descendente direto de Maomé poderia governar sobre seus irmãos de mesma fé, ou seja, o califa deve proceder da linhagem de Fátima, a filha do Profeta, e seu marido, Ali Ben Abi Taleb. Para saber mais sobre a visão do Xiismo, indico a leitura de AL-TABATABAÍ, Assayed Mohammad Hussein. O Xiismo no Islam, p. 17-69. Essa postura mais ortodoxa e minoritária difere daquela que orienta os sunitas (o nome deriva de Sunna, uma das fontes legais do Islã), já que estes entendem, por sua vez, que a escolha do governante deve necessariamente pairar sobre a vontade popular, ou seja, a comunidade islâmica.

392

Os mouros permaneceram em Portugal e Espanha no decurso dos sete séculos seguintes.

393

Há quem prefira “Direito islamita”, não obstante essa designativa ser bem menos corrente no Brasil. A expressão “Direito maometano”, por sua vez, deriva do nome de Maomé.

394

Alah é um antigo nome semítico para se referir a Deus. Aproxima-se do antigo aramaico Eloh. Uma divindade única já era cultuada na fronteira sul dos atuais territórios de Israel e Jordânia desde tempos imemoriais.

395

A palavra árabe sura significa “capítulo”.

396

Não por acaso Torah significa “Lei”.

397

Veja-se a seguir interessante e elucidativa lição de Al Nawawi: “Os companheiros observaram, memorizaram, e escreveram a tradição, que foi ditada ou praticada pelo próprio Profeta. Três séculos depois da morte do Profeta Mohammad, uma grande biblioteca dos ditos (ahadice), com suas explicações, foi formada, além de uma bibliografia feita pelos narradores dessas tradições. Os muçulmanos desenvolveram um método para proteger a transmissão de informações. Uma corrente (Isnad) de narradores de uma tradição foi usada, onde cada narrador menciona suas fontes, até que a corrente termine nos companheiros que ouviram e aprenderam diretamente do Profeta”. AL NAWAWI, Iman Abu Zakariya Yahia Ibn Charaf (Comp.). Ditos e Práticas de Mohammad, o Mensageiro de Deus, p. 27.

398

Alusão islâmica à figura de Maomé.

399

DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo, p. 411.

400

GIORDANI, Mário Curtis. História do Mundo Árabe Medieval, p. 278.

401

LE BON, Gustave. A Civilização Árabe, p. 471.

402

Vide nesta mesma obra o Capítulo VI, que trata do Direito Hebraico.

403

Para o Islamismo, tanto Moisés como Jesus Cristo foram “profetas enviados por Alah”.

404

Somente a título ilustrativo, indico uma consulta prévia às Constituições da Arábia Saudita e do Egito

405

“Coberta por um rico tecido totalmente preto, a Caaba abriga em um canto a pedra preta, venerada como último pedaço do primitivo edifício celeste. Em torno do santuário, os peregrinos, cobertos por uma túnica simples, dão algumas voltas e depois seguem para a ‘Arafah’ uma área plana fora de Meca, para um dia de profunda meditação. Por fim, no dia 10 do mês dhu’l-higgia, no próprio dia da “grande festa”, degolam um animal cuja carne será distribuída, em sua maior parte, para os menos favorecidos. Ao mesmo tempo, ocorrem alguns ritos apotropaicos (destinados a propiciar a benevolência de Deus e afugentar malefícios), que preveem o lançamento de sete pedrinhas contra algumas estrelas que simbolizam o demônio.” LO JACONO, Claudio. Islamismo, p. 64.

406

GIORDANI, Mário Curtis. História do Mundo Árabe Medieval, p. 284.

407

Para saber mais sobre o Mu’ta indico a leitura de MURATA, Sachiko. Temporary Marriage in Islamic Law. In: AL SERAT – A JOURNAL OF ISLAMIC STUDIES, vol. XIII, n.1. Disponível em: <www.al-islam.org/al-serat/muta/>. [Acesso em 21/07/09.]

408

Do verbo árabe talaqa, que pode ser traduzido por “divorciar-se”.

409

THE MUSLIM FEDERATION OF NEW JERSEY. Talaq-ul-Sunnat, p. 1. Vale notar que existem outras tantas formas em língua árabe de se referir ao divórcio.

410

THE MUSLIM FEDERATION OF NEW JERSEY. Talaq-e-Mughalaza, p. 1-2.

411

THE MUSLIM FEDERATION OF NEW JERSEY. Custody of Child, p. 1-2.

412

MUTAHHARI, Murtadā. Os Direitos das Mulheres no Islão, p. 234.

413

AL NAWAWI, Iman Abu Zakariya Yahia Ibn Charaf (Comp.). Ditos e Práticas de Mohammad, o Mensageiro de Deus, p. 256.

414

AL NAWAWI, Iman Abu Zakariya Yahia Ibn Charaf (Comp.). Ditos e Práticas de Mohammad, o Mensageiro de Deus, p. 256.

415

WIECHMAN, Denis J.; KENDALL, Jerry D.; AZARIAN, Mohammad K. Islamic Law: Myths and Realities. Disponível em: <http://www.muslim.canada.org/Islam_myths.htm>. [Acesso em 23/07/09.]

416

VITRAY, Eva de. Sobre la Lapidación, p. 1.

417

ASSAD, Muhammad; ZAHIRI, Seyed az; GARAUDY, Roger. La Amputación de Manos (Hadd), p. 3.